РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
м. Київ

09.06.2020Справа № 910/14801/19

Господарський суд міста Києва у складі:
судді Бондаренко Г. П.,

за участю секретаря Лебович А. О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи

За позовом Міністерства оборони України (03168, м. Київ, пр -т Повітрофлотський, буд. 6; )

До Товариства з обмеженою відповідальністю МАСТЕР ЕНЕРГІЯ (01004, м. Київ, вул. Антоновича, буд. 14, офіс 26; )

Про стягнення пені у розмірі 18 424,80 грн за порушення умов договору від 28.11.2018 №286/2/18/168

Та

За зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю МАСТЕР ЕНЕРГІЯ (01004, м. Київ, вул. Антоновича, буд. 14, офіс 26; )

До Міністерства оборони України (03168, м. Київ, пр -т Повітрофлотський, буд. 6; )

Про стягнення 115589, 25 грн суми забезпечення за договором № 286/2/18/168 від 28.11.2018

За участю представників сторін:
Від первісного позивача (відповідача за зустрічним позовом): Ніколова В. М. (в порядку само представництва, витяг з наказу № 52 від 19.02.2020);

Від первісного відповідача (позивача за зустрічним позовом): Марків Н. В. (ордер серія АА № 1008036 від 20.12.2019).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:
Міністерство оборони України (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю МАСТЕР ЕНЕРГІЯ (далі - відповідач) про стягнення пені за порушення умов договору від 28.11.2018 №286/2/18/168.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує простроченням виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором про поставку товарів для державних потреб (за кошти Державного бюджету України) від 28.11.2018 №286/2/18/168, за що йому нараховано 18424, 80 грн пені.

28.10.2019 Господарський суд міста Києва постановив ухвалу про залишення позовної заяви без руху та встановив строк 5 днів для усунення недоліків позовної заяви шляхом надання оригіналу довіреності № 220/514/Д від 03.12.2018.

06.11.2019 представник позивача надав для огляду суду оригінал довіреності № 220/514/Д від 03.12.2018 на Ніколову В.М., чим усунув недоліки позовної заяви.

11.11.2019 Суд постановив ухвалу про відкриття провадження у справі, розгляд справи ухвалив здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

20.12.2019 через канцелярію Господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позовну заяву та зустрічна позовна заява № 20/12/19-г/291 від 20.12.2019, в якій останній просить перейти до розгляду справи в загальному позовному провадженні та стягнути з Міністерства оборони України суму забезпечення за договором № 286/2/18/168 від 28.11.2018 про поставку товарів для державних потреб у розмірі 115 589, 25 грн.

Ухвалою від 26.12.2019 суд залишив зустрічний позов без руху, встановив позивачу за зустрічним позовом строк 10 днів на усунення недоліків позовної заяви.

10.01.2020 від позивача за зустрічним позовом надійшла заяви про усунення недоліків, якою останній усунув недоліки, встановлені ухвалою суду від 26.12.2019.

11.01.2020 від Міністерства оборони України надійшла відповідь на відзив.

15.01.2020 Суд прийняв до спільного розгляду з первісним позовом у справі № 910/14801/19 зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю МАСТЕР ЕНЕРГІЯ до Міністерства оборони України про стягнення 115 589, 25 грн суми забезпечення за договором № 286/2/18/168 від 28.11.2018 про поставку товарів для державних потреб, перейшов до розгляду справи в загальному позовному провадженні та постановив здійснювати розгляд справи зі стадії відкриття провадження у справі, об`єднав зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю МАСТЕР ЕНЕРГІЯ до Міністерства оборони України про стягнення 115 589, 25 грн суми забезпечення за договором № 286/2/18/168 від 28.11.2018 про поставку товарів для державних потреб в одне провадження з первісним позовом по справі № 910/14801/19 та призначив підготовче судове засідання на 25.02.2020, про що постановив відповідну ухвалу, в якій навів мотиви та обґрунтування прийнятих процесуальних рішень.

03.02.2020 через відділ канцелярії суду від відповідача за зустрічним позовом надійшов відзив на зустрічну позовну заяву.

В судовому засіданні 25.02.2020 Суд на місці ухвалив продовжити за власною ініціативою підготовче провадження у справі та відклав розгляд справи на 19.03.2020.

В судовому засіданні 19.03.2020 Суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до розгляду по суті на 14.04.2020.

14.04.2020 засобами електронного поштового зв`язку від позивача за первісним позовом надійшла заява про відкладення розгляду справи.

В судовому засіданні 14.04.2020 Суд на місці ухвалив відкласти судове засідання по суті справи на 09.06.2020.

В судове засідання 09.06.2020 учасники справи прибули та надали суду усні пояснення по суті заявлених первісних та зустрічних позовних вимог, в яких позивач за первісним позовом підтримав свої позовні вимоги та заперечив проти задоволення зустрічних позовних вимог, позивач за зустрічним позовом в свою чергу зустрічні позовні вимоги підтримав та заперечив проти задоволення первісних позовних вимог.

Заслухавши в судовому засіданні 09.06.2020 пояснення учасників справи, з`ясувавши обставини, на які позивачі за первісним та зустрічним позовами посилаються як на підставу своїх вимог, заперечень, пояснень та дослідивши в порядку, визначеному в підготовчому засіданні у справі, докази, якими вони обґрунтовуються, Суд

ВСТАНОВИВ:
Як підтверджено матеріалами справи, за результатами процедури публічної закупівлі (UA-2018-10-26-000934-c) 28.11.2018 між Міністерством оборони України, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Мастер Енергія», як постачальником, укладено договір №286/2/18/168 про поставку товарів для державних потреб (за кошти Державного бюджету України) (далі за текстом договір).

Відповідно до п.1.1 договору постачальник зобов`язується у 2018 році поставити замовнику кухонне приладдя, товари для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування (3922) (одноразовий посуд): Лот 1 Столові прибори і тарілки одноразового використання (39222110-8) (тарілки глибокі одноразові пластикові), а саме: тарілки 150/П/С/Т (далі - товар), зазначений у специфікації, а замовник - забезпечити приймання та оплату товару в асортименті, кількості та у строки, встановлені цим договором.

Відповідно до п. 1.2 договору ціна, кількість, асортимент та строки постачання товару визначаються специфікацією, за умовами якої мають бути поставлені: столові прибори і тарілки одноразового використання (39222110-8) (тарілки глибокі одноразові пластикові), а саме тарілки 150/ПС/Т, загальною кількістю 5 250 шт, на загальну суму 2 311 785,00 грн (ПДВ - 385 297,00 грн) у строк до 05.12.2018 включно.

Згідно з п. 2.3 договору приймання товару за кількістю та якістю здійснюється у військовій частині одержувачем замовника у присутності уповноваженого представника постачальника.

Пунктом 2.4 договору сторонами було узгоджено, що приймання товару за кількістю та якістю оформлюється актом приймання, (форма 4) який складає одержувач замовника на кожну партію товару після закінчення приймання товару в трьох примірниках: перший примірник замовнику, другий одержувачу замовника, третій постачальнику. Належним чином оформлені документи: акт приймання, видаткова накладна постачальника та повідомлення-підтвердження відповідно до наказу Міністрі борони України від 29.10.2012 № 704 є підтвердженням приймання товару.

Ціна цього договору становить 2 311 785,00 грн, у тому числі: без ПДВ - 1 192 487,50 грн, ПДВ - 385 297,50 грн (за загальним фондом) (п. 3.1 договору).

У відповідності до п. 4.1 договору, розрахунки за фактично поставлений товар проводяться протягом 30 календарних днів (за умов надходження бюджетних коштів на рахунок Міністерства оборони України за даним кодом видатків) з дати надання постачальником замовнику належним чином оформленого рахунка-фактури на відвантажений товар, підписаного керівником та головним бухгалтером підприємства (якщо посада головного бухгалтера не передбачена штатним розписом, то про це зазначається у рахунку-фактурі), але не пізніше ніж за п`ять робочих днів до закінчення поточного бюджетного року.

Відповідно до п. 5.1 договору товар постачається на умовах DDP- склад замовника відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів Інкотермс у редакції 2010 року згідно з положеннями договору, встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує її збереження під час транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт і зберігання в межах термінів, установлених діючими стандартами, тощо.

Строк поставки товару визначений у специфікації договору (п. 1.2.).

Згідно з п. 5.2 договору місцем поставки товару є військові частини Міністерства оборони України, що зазначені у рознарядці Міністерства оборони України, яка є невід`ємною частиною цього договору, згідно з розрахунком поставки та обов`язковим дотриманням передбачених нею вимог до асортименту, кількості, адреси одержувачів замовника та черговості відвантажень.

Постачальнику надається право, за попередньою письмовою згодою замовника, на дострокове постачання товару в обсягах, передбачених договором.

Постачання товару одержувачу замовника постачальником зобов`язаний провести з обов`язковим виконанням передбачених вимог щодо асортименту, кількості, якості, черговості поставок у кожній окремо відвантаженій партії.

Витрати щодо перевезення товару до місця приймання одержувачем замовника несе постачальник.

Розвантаження товару в місці приймання здійснюється одержувачем замовника.

Пунктом 6.1.2 договору визначено, що замовник зобов`язаний прийняти поставлений товар згідно з належним чином оформленим і підписаним актом приймання-постачання (додаток 22 до наказу Міністерства оборони України від 17.08.2017 № 440).

У відповідності до п. 6.2.4 договору замовника має право у разі порушення постачальником порядку постачання товару, його кількості, якості та строків, які визначені у специфікації, та/або рознарядці, при зміні постачальником в односторонньому порядку умов договору чи відмови від виконання договору замовник, в односторонньому порядку має право: відмовитись від подальшого виконання зобов`язань постачальником за договором; відмовитись від встановлення на майбутнє господарських відносин з постачальнком; достроково розірвати договір, повідомивши про це постачальника у строк 5 робочих днів з дня настання таких підстав.

Пунктом 6.3.1 договору визначено, що постачальник зобов`язаний забезпечити постачання товару у строки, встановлені договором.

Відповідно до п. 7.2. договору у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань при закупівлі товарів за бюджетні кошти постачальник сплачує замовнику штрафні санкції (штраф, пеня) у розмірах, передбачених п. 7.3 договору.

Згідно з п. 7.3.3. договору за порушення строків виконання зобов`язання постачальник сплачує пеню в розмірі 0,1 відсотка вартості недопоставленого товару за кожну добу затримки, а за прострочення понад 30 днів з постачальника додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної вартості договору.

В п. 8.5. договору сторони передбачили, що продовження строку (терміну) виконання зобов`язань (постачання товару, виконання робіт, надання послуг) можливе у випадку істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за договором у випадку, якщо вони змінились настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не укладали б договір, або укладали б його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладені договору він може бути змінений або розірваний за згодою сторін.

Згідно з п. 8.6. договору доказом виникнення істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за договором є висновок про істотну зміну обставин, що видається Торгово промисловою палатою України (регіональною торгово промисловою палатою).

Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення (п. 10.1. договору).

Згідно з п. 11.3. договору постачальник забезпечив виконання своїх зобов`язань за договором у розмірі 5 % ціни договору6 платіжне доручення № 201 від 27.11.2018 в сумі 115 589, 25 грн.

Підставою для повернення забезпечення виконання договору є виконання постачальником всіх умов договору у повному обсязі стосовно асортименту, якості, кількості та строків виключно за цінами згідно положень договору (п. 11.4. договору).

Відповідно до п. 11.5. договору замовник не повертає забезпечення виконання договору у разі. Якщо постачальник не виконував умови договору стосовно якості та строків поставки товару.
В п. 11.6. договору сторони визначили, що замовник залишає за собою право повернення забезпечення виконання договору, у разі порушення термінів (строків) постачання товару за умови належного обґрунтування порушення з технічних причин.

В додатком 12.1.1 до договору сторонами узгоджено рознарядку Міністерства оборони України, відповідно до якої поставка здійснюється за такими місцями постачання: (1) в/ч А2756, 65041, Одеська область, м. Одеса, вул. Хуторська, буд. 99 у строк до 05.12.2018 включно; (2) в/ч А1361, 61034, Харківська область, м. Харків, вул. Переможців, буд. 6А у строк до 05.12.2018 включно.

На виконання умов договору постачальник поставив замовнику товар, визначений договором, а замовник прийняв поставлений товар, що підтверджується: (1) видатковою накладною № 7 від 06.12.2018 на суму 577 946, 26 грн, актом приймання передачі № 208 від 07.12.2018 на суму 577 946, 26 грн, повідомленням підтвердженням № 540 отримання матеріальних цінностей від 07.12.2018 на суму 577 946, 26 грн; (2) видатковою накладною № 8 від 10.12.2018 на суму 627 748, 70 грн, актом приймання передачі № 183 від 11.12.2018 на суму 627 748, 70 грн, повідомленням підтвердженням № 418 отримання матеріальних цінностей від 11.12.2018 на суму 627 748, 70 грн; (3) видатковою накладною № 11 від 20.12.2018 на суму 478 341,34 грн, актом приймання передачі № 205 від 21.12.2018 на суму 478 341,34 грн, повідомленням підтвердженням № 540 отримання матеріальних цінностей від 21.12.2018 на суму 478 341, 34 грн; (4) видатковою накладною № 10 від 17.12.2018 на суму 627 748, 70 грн, актом приймання передачі № 202 від 18.12.2018 на суму 627 748, 70 грн, повідомленням підтвердженням № 430 отримання матеріальних цінностей від 18.12.2018 на суму 627 748, 70 грн.

17.12.2018 між постачальником та замовником була укладена додаткова угода № 1 до договору, в якій сторони відповідно до ч. 5 ст. 36 закону України «Про публічні закупівлі» та п. 11.1. договору внесли зміни до договору, а саме продовжили строк дії договору до 31.03.3019 (п. 10.1.).
07.02.2018 між постачальником та замовником була укладена додаткова угода № 2 до договору, в якій сторони відповідно до ч. 5 ст. 36 закону України «Про публічні закупівлі» та п. 11.1. договору внесли зміни до договору, а саме доповнили специфікацію наведену в п. 1.2. договору, виклали п. 3.1. договору в іншій редакції та доповнили п. 11.3. та 12.1. договору.

Так, п. 1.2. договору був доповнений таким змістом: «Ціна, кількість, асортимент та строки постачання товару у 2019 році визначаються у специфікації договору, за умовами якої мають бути поставлені: столові прибори і тарілки одноразового використання (39222110-8) (тарілки глибокі одноразові пластикові), а саме тарілки 150/ПС/Т, загальною кількістю 1 050 шт, на загальну суму 462 357, 00 грн (ПДВ 77 059, 50 грн) у строк до 31.03.2019 включно».

Пункт 1.3. договору сторони виклали в такій редакції:

«Ціна цього договору становить 2 774 142, 00 грн, у тому числі: без ПДВ 2 311 785, 00 грн, ПДВ 462 357, 00 грн (за загальним фондом).

У 2018 році - 2 311 785,00 грн, у тому числі: без ПДВ - 1 192 487,50 грн, ПДВ - 385 297,50 грн (за загальним фондом).

У 2019 році 462 357, 00 грн, у тому числі: без ПДВ 385 297, 50 грн, ПДВ 77 059, 50 грн (за загальним фондом)».

Пункт 12.1. сторони доповнили підпунктом 12.1.2. «Рознарядка Міністерства оборони України на 2019 рік на 1 арк».

Пункт 11.3. договору доповнили таким абзацом:

«Постачальник забезпечив виконання своїх зобов`язань за договором у 2019 році у розмірі 5 % ціни договору у 2019 році: платіжне доручення № 27 від 04.02.2019 в сумі 23 117, 85 грн».

За твердженням позивача за первісним позовом постачальником були порушені визначені договором строки поставки товару, адже товар поставлений не до 05.12.2018, як визначено договором, а 07.12.2018, 11.12.2018, 18.12.2018 та 21.12.2018 відповідно. Матеріалами справи підтверджено, що позивач за первісним позовом направляв відповідачу за первісним позовом претензії щодо сплати пені за порушення строків поставки за договором, проте такі претензії не були задоволені постачальником. На підставі зазначеного первісний позивач просить Суд стягнути з первісного відповідача у відповідності до п. 7.3.3. договору пеню в загальному розмірі 18 424, 80 грн за 1, 5, 12 та 15 діб прострочення відповідно.

Відповідач за первісним позовом проти задоволення первісних позовних вимог заперечує, вважає, що ним належним чином були виконані його зобов`язання за договором, адже договір був укладений між сторонами за результатами процедури публічної закупівлі, його дію було продовжено до 31.03.2019 і строк поставки також було продовжено до 31.03.2019.
Відповідач за первісним позовом також зазначає, що 07.12.2018 Рівненською Торгово промисловою палатою було надано висновок про істотну зміну обставин, в якому зокрема, зазначено, що 15.11.2018 одним із учасників процедури закупівлі ТОВ «Комплекс Ріко» оскаржувалися результати публічних закупівель, внаслідок чого договір був укладений лише 28.11.2018, в той час як строк поставки товару визначений умовами закупівлі не змінився, відповідно у постачальника на поставку товару з моменту укладення договору залишилося лише 7 календарних днів. Строк поставки товару скоротився на 33 дні з потенційного періоду 40 днів, що і стало причиною порушення строків поставки. За висновком Рівненської Торгово Промислової палати вказані події є істотною зміною обставин, за яких укладався договір, що в свою чергу є підставою для перегляду умов договору.

Крім того, відповідач за первісним позовом заявляє зустрічні позовні вимоги щодо стягнення з позивача за первісним позовом коштів в розмірі 115 589, 25 грн, сплачених в якості забезпечення за договором, адже зобов`язання, визначені договором були виконані постачальником в повному обсязі.

Відповідач за зустрічним позовом проти задоволення зустрічних позовних вимог заперечує з підстав неналежного виконання позивачем за зустрічним позовом умов договору в частині строків поставки товару, умови договору в частині поставки товару в 2018 році сторонами не змінювалися, відповідно постачальник був зобов`язаний поставити товар саму у строк до 05.12.2018.

Отже, предметом первісного позову є вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача за первісним позовом 18 424, 80 грн пені за порушення строків поставки товару, а предметом зустрічного позову є вимоги відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) про стягнення з позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) 115 589, 25 грн забезпечення за договором, з огляду на належне виконання умов договору.

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні первісних позовних вимог та про задоволення зустрічних позовних вимог, з наступних підстав.
Договір, укладений між сторонами, є договором поставки, укладеним в процедурі публічної закупівлі, а відтак між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 54 Цивільного кодексу України., Глави 30 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Договір про закупівлю це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Договір, укладений між сторонами, є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов`язань, а саме майново-господарських зобов`язань згідно ст. 173, 174, 175 Господарського кодексу України, ст. 11, 202, 509, 629 Цивільного кодексу України є обов`язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Частиною 1 ст. 265 Господарського кодексу України визначено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до статті 663 Цивільного кодексу України, продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За умовами п. 1.2 договору кінцевим строком поставки товарів є 05.12.2018 включно.

Таким чином, за умовами договору відповідач зобов`язаний був поставити товар, обумовлений договором, до 05.12.2018 включно, проте поставив товар 07.12.2018, 11.12.2018, 18.12.2018 та 21.12.2018.

Відповідно до ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом, прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора (ч. 1, 4). Відповідно до ч. 2 ст. 613 Цивільного кодексу України, якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання (ч. 1, 2 ст. 614 Цивільного кодексу України).

Договір був укладений сторонами, як вже зазначав Суд, в процедурі публічної закупівлі, тобто порядок його укладання був законодавчо регламентований, і такий договір повинен був відповідати змісту тендерної документації та тендерної пропозиції.

Оскільки, відповідно до ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», саме в тендерній документації визначаються, в тому числі, кількість товару та місце його поставки, місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, умови договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов та опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота), тощо.

І, відповідно до ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота), тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

Частиною 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частина 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Отже, строк поставки товару «до 05.12.2018» був визначений замовником саме в тендерній документації, і не міг бути змінений при укладанні сторонами договору закупівлі.

При цьому, із наявних у матеріалах справи документів вбачається, що аукціон між учасниками процедури закупівлі UA-2018-10-26-000934-c відбувся 06.11.2018, а 09.11.2018 було прийнято рішення за результатами аукціону про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю МАСТЕР ЕНЕРГІЯ.
Статтею 7 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», який визначає особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, внормовано, що замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через чотири робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Отже, з огляду на наведені положення ст. 7 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» договір мав бути укладений в період з 16.11.2018 до 23.11.2018.
Проте, оскільки учасник закупівель Товариство з обмеженою відповідальністю «Комплекс «РІКО» 15.11.2018 подав скаргу про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо проведеної закупівлі (UA-2018-10-26-000934-c), укладання договору за результатами закупівлі було унеможливлено, оскільки за приписами ст. 9 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» договір про закупівлю є нікчемним, у разі укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до цього Закону або з порушенням строків, передбачених частиною першою статті 7 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків, у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження.

Розблокована процедура закупівля UA-2018-10-26-000934-c була після 26.11.2018, оскільки розгляд скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Комплекс «РІКО» було припинено з підстав відкликання останньої скаржником.

Таким чином, загальний період зупинки процедури закупівлі товарів UA-2018-10-26-000934-c тривав з 16.11.2018 до 26.11.2018 (11 календарних днів).

Внаслідок зазначеного договір був укладений між сторонами 28.11.2018, при цьому, зміна визначених тендерною документацією умов законодавчо не передбачена, відповідно сторони не могли укласти договір, який би містив інші строки поставки, ніж «до 05.12.2018 включно».

Водночас фактично строк поставки товару із якого виходив відповідач за первісним позовом приймаючи рішення про участь у відповідній процедурі закупівлі був зменшений до 7 календарних днів. При цьому оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі UA-2018-10-26-000934-c було розміщено 26.10.2018, тобто приймаючи рішення про участь у закупівлі відповідач за первісним позовом мав достатньо часу на поставку товару за відповідними умовами (40 днів). Проте, фактично строк поставки був скорочений до 7 днів, і відповідач, як учасник процедури закупівлі, не міг змінити відповідні строки, і не міг заздалегідь передбачити їх скорочення, відповідно на відповідача за первісним позовом, як на постачальника, не може бути покладена відповідальність за порушення таких строків.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідачем за первісним позовом було вжито всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання за договором, а прострочення від 1 до 15 днів виконання відповідачем зобов`язань з поставки товару позивачу за первісним позовом сталося не з вини відповідача за первісним позовом та є співмірним з терміном затримки процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція наведене в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.05.2019 у справі № 922/1332/18.

Таким чином, враховуючи, що відповідачем за первісним позовом доведено відсутність його вини у простроченні виконання ним зобов`язань за договором, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні первісних позовних вимог.

При цьому, Суд зазначає, що відхиляє доводи відповідача за первісним позовом щодо продовження строку поставки до 31.03.2019, внаслідок укладання додаткових угод № 1 та № 2 до договору, оскільки із змісту вказаних угод чітко вбачається, що такі угоди укладені відповідно до ч. 5 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» для проведення процедури закупівлі на початку наступного року - 2019 року, і не стосуються закупівлі на 2018 рік.
Суд також відхиляє доводи відповідача за первісним позовом про виникнення щодо нього обставин непереборної сили, оскільки доказів на підтвердження таких тверджень Суду не надано. Наданий в матеріали справи висновок Рівненської торгово промислової палати засвідчує істотну зміну обставин укладання договору (а не існування обставин непереборної сили), що є підставою, відповідно до ст. 652 Цивільного кодексу України та п. 8.5., 8.6. договору для внесення змін до договору за згодою сторін, а у разі не досягнення такої згоди за рішенням суду, а не для звільнення від відповідальності за порушення умов договору.
Щодо зустрічних позовних вимог Суд зазначає таке.
Забезпечення виконання договору про закупівлю це надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником за договором про закупівлю (ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а у разі здійснення закупівлі юридичними особами (їхніми об`єднаннями) не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких юридичних осіб (їхніх об`єднань).

Отже, забезпечення виконання договору про закупівлю підлягає поверненню після виконання учасником-переможцем договору такого договору.

В тексті договору (п. 11.3.) сторони зазначили, що за таким договором було здійснене забезпечення в розмірі 5 % ціни договору 115 589, 25 грн, платіжним дорученням № 201 від 27.11.2018 (належним чином засвідчена копія наявна в матеріалах справи).

Постачальник умови договору виконав в повному обсязі, докази чого наявні в матеріалах справи, факт виконання постачальником умов договору визнається замовником, про що в тому числі свідчить звіт про виконання договору про закупівлю від 12.04.2019.

За вказаних обставин, замовник у відповідності до положень ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» був зобов`язаний повернути постачальнику кошти сплачені в забезпечення договору не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин, тобто враховуючи дату останньої поставки товару, не пізніше ніж 28.12.2018, проте відповідні кошти повернуті позивачу за зустрічним позовом не були, і доказів іншого матеріали справи не містять.

Враховуючи зазначене Суд дійшов висновку про задоволення зустрічних позовних вимог щодо стягнення з відповідача за зустрічним позовом 115 589, 25 грн забезпечення договору, як доведені та обґрунтовані.

Доводи відповідача за зустрічним позовом щодо неналежного виконання постачальником умов договору в частині дотримання строків поставки товару та відсутності, з огляду на зазначене, у замовника обов`язку щодо повернення забезпечення договору Судом відхиляються з підстав, наведених Судом для відмови в задоволенні первісних позовних вимог.

Суд також зазначає, що договірні відносини сторін перш за все мають ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості, а за умови виконання постачальником його зобов`язань за договором та за умови відсутності у постачальника можливості зміни строку поставки, визначеного тендерною документацією, а також за умови відсутності реальної можливості передбачити заздалегідь тривалість процедури закупівлі та відповідно реальний строк поставки товару, покладення на постачальника відповідальності за порушення строків поставки товару у вигляді не повернення суми забезпечення договору, яка складає 5 % від ціни договору, не відповідає вищезазначеним принципам.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідач за первісним позовом надав Суду належні та допустимі докази, які спростовують заявлені первісні позовні вимоги та доводять обґрунтованість зустрічних позовних вимог.

Стаття 74 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Отже, Суд вважає заявлені первісні позовні вимоги не обґрунтованими та не доведеними, зустрічні позовні вимоги обґрунтованими, підтвердженими матеріалами справи, а тому первісні позовні вимоги задоволенню не підлягають, а зустрічні позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання первісного позову покладаються на позивача за первісним позовом, а витрати по сплаті судового збору за подання зустрічного позову покладаються на відповідача за зустрічним позовом.

Керуючись ст. 13, 73, 74, 76-80, 86, 129, 232, 236-242, 252 Господарського процесуального кодексу України, Суд

В И Р І Ш И В:
1. В задоволенні позовних вимог Міністерства оборони України до Товариства з обмеженою відповідальністю МАСТЕР ЕНЕРГІЯ про стягнення пені у розмірі 18 424,80 грн за порушення умов договору відмовити.

2. Судові витрати по сплаті судового збору за подання первісного позову покласти на Міністерство оборони України.

3. Зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю МАСТЕР ЕНЕРГІЯ до Міністерства оборони України про стягнення 115 589, 25 грн суми забезпечення за договором задовольнити.

4. Стягнути з Міністерства оборони України (03168, м. Київ, пр -т Повітрофлотський, буд. 6; ідентифікаційний код 00034022) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю МАСТЕР ЕНЕРГІЯ (01004, м. Київ, вул. Антоновича, буд. 14, офіс 26; ідентифікаційний код 40083852) 115 589 (сто п`ятнадцять тисяч п`ятсот вісімдесят дев`ять) грн 25 коп. суми забезпечення за договором та 1 921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн судового збору за подання зустрічного позову.

5. Після набрання рішенням Господарського суду міста Києва законної сили видати відповідний наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 24.06.2020.

Суддя Г. П. Бондаренко