ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" червня 2020 р. Справа№ 910/16788/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Козир Т.П.

суддів: Коробенка Г.П.

Агрикової О.В.

при секретарі Вага В.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Старик Я.І. довіреністю від 21.04.2020; Курбет Є.Г. (спеціаліст)

від відповідача: Полішко Ю.О. за довіреністю від 25.05.2020; Гвоздецький А.М. за ордером від 04.06.2020; Реуцький Є.А. (спеціаліст)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Київгаз"

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.10.2019 (повне рішення складено 27.11.2019)

у справі №910/16788/18 (суддя Шкурдова Л.М.)

за позовом Дочірнього підприємства "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України"

до Публічного акціонерного товариства "Київгаз"

про відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів,

УСТАНОВИВ:

У грудні 2019 року Дочірнє підприємство "Укравтогаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (далі - позивач) звернулось у Господарський суд міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київгаз" (далі - відповідач) та, з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просило суд:

- відновити становище, яке існувало до порушення прав та законних інтересів позивача шляхом встановлення здійснення розподілу природного газу відповідачем за грудень 2017 року на користь позивача за Договором розподілу природного газу від 11.01.2016 року №44719/2/16-К згідно показників даних комерційного вузла обліку газу позивача, а саме: відповідно до роздруківок обчислювачів ОЕ-22ДМ.іz по об`єкту позивача АГНКС №4 м. Київ (адреса: м. Київ, вул. Червонопрапорна, 162б) у розмірі 237 166 м.куб.

- зобов`язати відповідача виконати умови договору, а саме: провести нарахування з розподілу природного газу за грудень 2017 року відповідно до умов Договору розподілу природного газу від 11.01.2016 року №44719/2/16-К, а саме відповідно до роздруківок обчислювачів ОЕ-22ДМ.іz по об`єкту позивача АГНКС № 4 м. Київ (адреса: м. Київ. вул. Червонопрапорна, 162б) у розмірі 237166 м.куб.

Позовні вимоги мотивовані тим, що у грудні 2017 року на об`єктах позивача, згідно даних комерційних вузлів обліку газу (далі - ВОГ), було спожито 237 166 м.куб., однак у отриманому акті прийому-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 31.12.2017 вказано, що позивачу розподілено 241 448 м.куб. природного газу, що на 4 283 м.куб. перевищує кількість фактично спожитого газу. Донарахування об`ємів природного газу по об`єкту позивача - АГНКС № 4 здійснено відповідачем в односторонньому порядку без попередження позивача та надання відповідних розрахунків донарахованих об`ємів.

Заперечуючи проти позову у суді першої інстанції, відповідач посилався на те, що у грудні 2017 року на об`єкті позивача - АГНКС №4 прилад комерційного обліку зафіксував аварійні ситуації сумарною тривалістю 1 год. 56 хв., у зв`язку із чим відповідачем, на підставі п.5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, було здійснено перерахунок об`єму протранспортованого газу з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача, в результаті чого позивачу було донараховано 4 283 м.куб. природного газу.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29 жовтня 2019 року позов задоволено.

Відновлено становище, яке існувало до порушення прав та законних інтересів Дочірнього підприємства "УКРАВТОГАЗ" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", шляхом встановлення здійснення розподілу природного газу Публічним акціонерним товариством "Київгаз за грудень 2017 року на користь Дочірнього підприємства "УКРАВТОГАЗ" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" за Договором розподілу природного газу від 11.01.2016 року №44719/2/16-К згідно показників даних комерційного вузла обліку газу Дочірнього підприємства "УКРАВТОГАЗ" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", а саме, відповідно до роздруківок обчислювачів ОЕ-22ДМ.іz по об`єкту Дочірнього підприємства "УКРАВТОГАЗ" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" АГНКС № 4 м. Київ (адреса: м. Київ, вул. Червонопрапорна, 162б) у розмірі 237166 м.куб.

Зобов`язано Публічне акціонерне товариство "Київгаз" виконати умови договору, а саме, провести нарахування з розподілу природного газу за грудень 2017 року відповідно до умов Договору розподілу природного газу від 11.01.2016 року №44719/2/16-К, тобто, відповідно до роздруківок обчислювачів ОЕ-22ДМ.іz по об`єкту Дочірнього підприємства "УКРАВТОГАЗ" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" АГНКС № 4 м. Київ (адреса: м. Київ. вул. Червонопрапорна, 162б) у розмірі 237 166 м.куб.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Акціонерне товариство "Київгаз" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким відмовити повністю в задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки на вузлі обліку газу позивача у контрактну добу 15.12.2017 була зафіксована аварійна ситуація (значення вимірювальної величини тиску перевищує значення тиску верхньої межі діапазону вимірювання), протягом якої обчислення обсягу спожитого природного газу здійснювалося невірно/не коректно; донарахування об`ємів природного газу здійснено відповідачем у спосіб та в порядку, що передбачений нормами Правил обліку з врахуванням номінальної потужності обладнання (2200 м.куб/год) та тривалості аварійної ситуації (1 год.56 хв); у матеріалах справи відсутній акт припинення газопостачання або інші докази того, що газоспоживче обладнання позивача не працювало під час зафіксованих аварійних ситуацій, а згідно специфіки діяльності позивача газонаповнювальна компресорна установка працює цілодобово; вузлом обліку газу під час аварійної ситуації не було внесено до звіту запису (dP < ОТСЕЧКИ Q=0), який би свідчив про відсутність газоспоживання у цей час.

Позивачем подані заперечення на апеляційну скаргу, у яких він просить відмовити у її задоволенні та залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що відповідачем, всупереч показників ВОГ, у грудні 2017 року безпідставно донараховано позивачу по об`єкту АГНКС № 4 м. Київ 4283м.куб. природного газу; зафіксована обчислювачем аварійна ситуація не вплинула на можливість ВОГ здійснювати облік обсягів споживання природного газу; належний позивачу ВОГ повірений у встановленому порядку і ним не було зафіксовано роботи газоспоживчого обладнання споживача (компресорна установка); фіксація інформації про перехід значення перепаду тиску (dP < ОТСЕЧКИ Q=0) не відбувається, оскільки це не обов`язково та не передбачено програмним забезпеченням обчислювача; у випадку, коли значення перепаду тиску знаходиться поза межами встановлених діапазонів і наявне споживання, то обчислювач у автоматичному режимі здійснює донарахування об`ємів газу на користь газопостачальної організації, що у даному випадку не відбулось та свідчить про відсутність споживання.

Відповідачем були подані письмові пояснення, у яких він підтримує доводи, викладені у апеляційній скарзі, посилаючись на те, що факт аварійної ситуації підтверджений доказами у справі, а відсутність у звіті запису про ситуацію (dP < ОТСЕЧКИ Q=0), яка фіксується за умови відсутності використання природного газу, свідчить про споживання позивачем природного газу під час аварійної ситуації.

Представники відповідача (апелянта) у судовому засіданні підтримали доводи, викладені у апеляційній скарзі, зокрема, просили її задовольнити, пояснили, що газоспоживче обладнання позивача (автомобільна газова заправка) працює у цілодобовому безперервному режимі, під час зафіксованої аварійної ситуації обсяги споживання не фіксувались, тому відповідачем було донараховані відповідні обсяги виходячи з номінальної потужності обладнання.

Представник позивача у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги, пояснив, що споживання природного газу на заправці не постійне, оскільки використовуються газові компресори, які періодично вмикаються та накопичують газ у акумуляторах газу, а під час аварійної ситуації компресори не працювали і газ не споживався.

За клопотанням представників сторін у судовому засіданні заслухано пояснення спеціалістів - ОСОБА_2 (головний метролог відділу стандартизації та метрології ДП "Укравтогаз") та ОСОБА_1 (провідний інженер з метрології відділу технічного контролю вузлів обліку департаменту метрології та телеметрії АТ "Київгаз", яки пояснили принципи роботи вузлів обліку газу та газоспоживного обладнання позивача.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 11 січня 2016 року між позивачем, як споживачем, та відповідачем, як оператором ГРМ, було укладено Договір №44719/1/2/16-К розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) (далі - Договір розподілу), відповідно до п.2.1 якого оператор ГРМ зобов`язувався надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язувався прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором (том 1 а.с.61-72).

Розділом 1 Договору визначено, що він відповідає Типовому договору розподілу природного газу, є публічним, розроблений на відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем.

Пунктом 5.1 Договору розподілу встановлено, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог кодексу газорозподільних систем.

У п. 5.2 Договору передбачено, що для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку споживача.

Згідно з п. 5.5 Договору розподілу Оператор ГРМ зобов`язується в установленому порядку передавати інформацію про загальний об`єм та обсяг розподіленого споживачу (спожитого ним) природного газу за відповідний період Оператору ГТС для можливості ї використання суб`єктами ринку природного газу, у тому числі постачальником споживача. Споживач (крім побутового) зобов`язується довести інформацію про загальний об`єм та обсяг розподіленого спожитого природного газу за відповідний період своєму постачальнику.

Відповідно до п.6.6 Договору розподілу надання оператором ГРМ послуги з розподілу природного газу споживачу, що не є побутовим, має підтверджуватися підписаними між сторонами актом наданих послуг, що оформлюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

У додатку №2 до договору визначено перелік об`єктів споживача, у тому числі по вул. Червонопрапорній (Пирогівський шлях) буд. 162-б, назва об`єкту - АГНКС №4, ГСП Компресорна установка, кількість газового обладнання - 2, проектна номінальна потужність газового обладнання (на один прилад) - 1100 м.куб. (том 1 а.с.75).

31 грудня 2017 року Оператор ГРМ надав для підписання Споживачу Акт приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою, наданих споживачу протягом грудня 2017 року (том 1 а.с.76).

Згідно Акту приймання-передачі послуг, в грудні 2017 року оператор ГРМ протранспортував (надав послуги з розподілу) споживачу 241,448 тис.м.куб. природного газу на загальну суму 61 395,65 грн.

Зі сторони споживача Акт приймання-передачі послуг був підписаний з урахуванням зауважень, стосовно непогодження вказаних Оператором ГРМ об`ємів протранспортованого природного газу, а саме, споживач підтвердив споживання (отримання послуг з розподілу) природного газу в об`ємі 237,166тис.м3. (об`єм протранспортованого природного газу визначений показниками ВОГ), що на 4 283 м3 менше, ніж зазначено Оператором ГРМ.

Згідно розшифровки до Акту приймання-передачі послуг, Оператором ГРМ донараховано Споживачу по об`єкту споживання природного газу - автомобільна газонаповнювальна компресорна станція №4 м. Київ, що розташована за адресою: м.Київ, вул. Пирогівський шлях, 162-6, 4283 м.куб. природного газу (том 1 а.с.77).

З матеріалів справи та пояснень сторін вбачається, що донарахування 4283 м.куб. природного газу здійснено відповідачем у зв`язку із тим, що згідно звіту обчислювача ОЕ-22ДМ.іz №0232 за контрактні сутки 15.12.2017 (з 08:00 15.12.2017 по 07:59 16.12.2017) була зафіксована аварійна ситуація (значення вимірювальної величини тиску перевищує значення тиску верхньої границі діапазону вимірювання) загальною тривалістю 1 год. 56 хв. 50 с. (том 1 а.с.78).

Інших аварійних ситуацій за грудень 2017 року зафіксовано не було, що підтверджується звітом за контрактний місяць (том 1 а.с.79).

Згідно протоколу аварійних ситуацій за період з 15.12.2017 по 20.12.2017 вказана у звіті аварійна ситуація зафіксована у наступних часових проміжках: 16.12.2017 з 04:33:55 по 04:33:57, з 04:33:59 по 04:34:03, з 04:34:05 по 04:34:07, з 04:34:09 по 04:34:13 та з 04:34:15 по 06:30:34 (том 1 а.с.80-81).

Втручань у роботу обчислювача у грудні 2017 року не було (крім коригувань густини газу та концентрації азоту і чадного газу), що підтверджується відповідними протоколами (том 1 а.с.82-84).

Обчислювач ОЕ-22ДМ.іz №0232 повірений 17.08.2017, що підтверджується свідоцтвом про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1/068, яке було чинне до 17.08.2019 (том 1 а.с.85).

Листом від 10.01.2018 позивач повернув відповідачу акт від 31 грудня 2018 та повідомив, що не погоджується із необгрунтованим і недоведеним включенням у цей акт нарахування в обсязі 4 283 м.куб. природного газу (тому а.с.86).

У зв`язку із викладеними обставинами позивач звернувся до суду із даним позовом про відновлення становища, яке існувало до порушення його прав, шляхом встановлення здійснення розподілу природного газу за грудень 2017 року згідно показників даних комерційного вузла обліку газу - роздруківок обчислювачів ОЕ-22ДМ.іz по об`єкту АГНКС №4, та про зобов`язання відповідача провести нарахування з розподілу природного газу за грудень 2017 року відповідно до умов Договору розподілу та відповідно до роздруківок обчислювачів ОЕ-22ДМ.іz по об`єктам позивача у розмірі 237 166 м3.

Отже, спір у даній справі виник в зв`язку з тим, що за доводами відповідача по показникам обчислювача ОЕ-22ДМ.іz по об`єкту позивача АГНКС №4 м.Київ, останній у період часу 16.12.2017 з 04:33:55 по 06:30:53 год працював в аварійному режимі, спожитий природний газ не обліковувався, у зв`язку з чим відповідачем додатково нарахований позивачу обсяг природного газу у кількості 4 283 м.куб. з розрахунку: 2200 м.куб/год (номінальна потужність обладнання) х 1 год. 56 хв. 50 с. (тривалості аварійної ситуації).

Позивач, у свою чергу, доводить, що зафіксована аварійна ситуація не вплинула на облік спожитого газу, оскільки у вказаний час (з 04:33:55 по 06:30:53 16.12.2017) споживання природного газу обладнанням заправки не здійснювалось, а тому є безпідставним донарахування обсягів природного газу за цей час.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідачем не доведено наявності аварійної ситуації або наявності збою у роботі обчислювача, які б могли вплинути на облік спожитого природного газу, а твердження відповідача про споживання природного газу ґрунтуються на припущеннях.

Північний апеляційний господарський суд погоджується із цим висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Права та обов`язки сторін виникли на підставі Договору №44719/1/2/16-К розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими).

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, крім загальних положень Цивільного і Господарського кодексу України, врегульовано також спеціальним законодавством, зокрема Законом України "Про ринок природного газу".

Відповідно до пункту 19 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників).

Як вбачається з матеріалів справи відповідач є Оператором ГРС та здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на розподіл природного газу, виданої поставною НКРЕКП від 29.06.2017р. № 854, що не заперечується учасниками справи.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Статтею 41 вказаного Закону встановлено, що регулятор затверджує кодекс газорозподільних систем за результатами консультацій із суб`єктами ринку природного газу. Оператор газорозподільної системи розміщує кодекс газорозподільних систем на своєму веб-сайті.

Кодекс газорозподільних систем повинен містити, зокрема, правила обліку природного газу (у тому числі приладового) та правила поведінки на випадок збоїв у роботі газорозподільних систем.

На цих виконання приписів Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 було затверджено Кодекс газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС).

Також наразі є чинними Правила обліку природного газу, під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України 27.12.2005 № 618 (далі - Правила обліку), які регламентують взаємовідносини між суб`єктами господарювання під час передачі з газорозподільних мереж споживачу природного газу, у тому числі видобутого з газових і газоконденсатних родовищ, та нафтового газу, отриманого з нафтових родовищ.

Пунктом 5 глави 1 розділ Х Кодексу ГРС встановлено, що для визначення об`єму спожитого (розподіленого) природного газу по об`єкту споживача використовуються дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного ВОГ у Оператора ГРМ використовуються дані комерційного ВОГ споживача.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, комерційний облік природного газу на об`єкті споживання природного газу позивача здійснюється на вході АГНКС №4 м.Київ, на межі балансової належності між Операторам ГРМ та Споживачем.

До складу існуючого вузла обліку газу Споживача входить: обчислювач вимірювання витрати газу типу "ОЕ-22Дм12", багатопараметричний перетворювач, 3095 FB, зав. №0092722, перетворювач температури ТСП 1187.

Належний позивачу вузол обліку газу, відповідно п.7 ст.3 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", знаходиться в сфері законодавчо регульованої метрології та підлягає державному метрологічному нагляду.

На вимірювальний комплекс на базі обчислювача ОЕ-22ДМіz зав.№0232, який використовується позивачем на АГНКС-4 м. Київ, Державним підприємством "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації метрології, сертифікації та захисту прав споживачів (ДП "Укрметртестстандарт") видано Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1/0688 від 17.08.2017, яке чинне до 17.08.2019.

Пунктом 7 глави 2 розділ Х Кодексу ГРС встановлено, що обчислювачі та коректори об`єму газу повинні бути обладнані електронним пристроєм індикації результатів вимірювань. Обчислювач та коректор об`єму газу повинні розрізняти аварійні ситуації та зберігати інформацію про такі аварійні ситуації і їх тривалість.

Пунктом 8.2 Правил обліку також передбачено, що обчислювачі повинні розрізняти аварійні ситуації під час експлуатації засобів вимірювальної техніки (далі за текстом - ЗВТ) та зберігати інформацію про їх тривалість.

У випадках виходу значення вимірюваної величини за границі встановлених діапазонів обчислювачі повинні розрізняти аварійні ситуації під час експлуатації ЗВТ та зберігати інформацію про їх тривалість (п.8.2 Правил обліку). Зазначена інформація міститься в роздруківках протоколів аварійних ситуацій із зазначеного Обчислювача.

Відповідно до п.5.15 Правил обліку у разі використання методу змінного перепаду тиску за умови, якщо поточні значення перепаду тиску та тиску газу були менше мінімальних значень з діапазонів, у яких визначені похибки вимірювання об`єму газу, під час проведення розрахунків об`єму газу рекомендується за результати вимірювань приймати значення, що дорівнюють мінімальним значенням перепаду тиску та тиску газу, наведеним у документації на вимірювальний комплекс.

У протоколах аварійних ситуацій за грудень період з 15 по 20 грудня 2017 року відповідачем були виявлені аварійні ситуації, коли виміряне значення тиску більше ніж межа максимально допустимого значення тиску Р > Рвгд, які спостерігалися 16.12.2017 з 04:33:55 год. до 06:30:53 год. Загальна тривалість вказаної аварійної ситуацій становила 1 год. 56 хв. 50с. У протоколі початок ситуації позначений записом "наруш В ГРАНИЦА", закінчення - "ВОЗВРАТ СВЕРХУ".

Зі змісту звіту за контрактну добу (погодинна роздруківка) 15.12.2017 вбачається, що обчислювачем були зафіксовані наступні обсяги споживання газу за вказану добу: 8:00 - 416,54 м.куб., 9:00 - 0,00 м.куб., 10:00 - 490,12 м.куб., 11:00 - 4,91 м.куб., 12:00 - 265,27 м.куб., 13:00 - 122,94 м.куб., 14:00 - 168,01 м.куб., 15:00 - 225,28 м.куб. , 16:00 - 0,00 м.куб., 17:00 - 253,83 м.куб., 18:00 - 0,00 м.куб., 19:00 - 0,00 м.куб., 20:00 - 0,00 м.куб., 21:00 - 276,90 м.куб., 22:00 - 0,00 м.куб., 23:00 - 0,00 м.куб., 24:00 - 0,00 м.куб., 01:00 - 0,00 м.куб., 02:00 - 0,00 м.куб., 03:00 - 0,00 м.куб., 04:00 - 0,00 м.куб., 04:00 - 0,00 м.куб., 05:00 - 0,00 м.куб., 06:00 - 0,00 м.куб., 07:00 - 78,86 м.куб.

Отже, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що у період часу з 22:00 год. 15.12.2017 по 07:00 год. 16.12.2017, роботи газоспоживаючого обладнання споживача (компресорної установки) не виявлено, згідно даного звіту виміряне значення перепаду тиску в період часу з 22:00 год. 15.12.2017 по 07:00 год. 16.12.2017 також дорівнює нулю, отже, споживання природного газу не відбувалось. Відповідно до протоколів про втручання в роботу обчислювача за грудень 2017 року, втручань в роботу обчислювача в період часу з 22:00 год. по 07:00 год. 16.12.2017 не було.

Зазначеним звітом також спростовуються доводи відповідача про те, що споживання відповідачем природного газу здійснюється безперервно та цілодобово, та, відповідно, підтверджуються доводи позивача про те, що компресори періодично вмикаються та накопичують газ у акумуляторах газу, а під час аварійної ситуації компресори не працювали і газ не споживався.

Доводи відповідача про те, що підтвердженням відсутності споживання має бути виключно наявність у звіті запису про ситуацію "dP < ОТСЕЧКИ Q=0" критично оцінюється апеляційним господарським судом, оскільки у звіті за контрактні сутки 15.12.2017 наявні і інші періоди з нульовим споживанням, щодо яких у відповідача немає заперечень, однак у протоколі також відсутні записи про ситуацію "dP < ОТСЕЧКИ Q=0" у ці періоди.

Посилання відповідача на заяву свідка (провідного інженера з метрології АТ "Київгаз" Реуцького Є.А.), в якій останній стверджує про наявність аварійної ситуації згідно показників обчислювача, обґрунтовано відхилені судом першої інстанції, оскільки вказані пояснення спростовані позивачем, а відповідачем не надано належних доказів, які б підтверджували невірне (не коректне) обчислення обсягу спожитого природного газу у спірний період.

Згідно п.5.4 Договору розподілу, укладеного між позивачем та відповідачем, порядок визначення об`єму розподіленого споживачу і спожитого ним природного газу та надання звітності щодо спожитих об`ємів газу за розрахунковий період визначається відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та з урахуванням вимог цього Договору.

У відповідності до пунктів 2, 4 глави 3 Розділу ХІІ Кодексу газотранспортної системи (надалі - Кодекс ГТС), затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2493 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) детальні правила визначення фактичного обсягу споживання природного газу по споживачах, підключених до газорозподільної системи, установлюються в Кодексі газорозподільних систем. Фактичні обсяги споживання природного газу, визначені оператором газорозподільної системи по споживачах (у тому числі побутових споживачах) чи їхніх точках комерційного обліку (що мають окремий EIC-код), підключених до газорозподільної системи цього оператора, та передані в установленому цим Кодексом порядку оператору газотранспортної системи, є обов`язковими для їх постачальника (постачальників) природного газу. Порядок доведення оператором газотранспортної системи до постачальника (замовника послуги транспортування) даних про фактичні обсяги споживання природного газу їхніми споживачами визначається цим Кодексом та договором транспортування.

За змістом пункту 2 глави 1 Розділу ІХ Кодексу ГРС (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів та їх постачальників, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VI цього Кодексу.

Фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках (пункт 3 глави 1 Розділу ІХ Кодексу ГРС).

Як передбачено у пункті 1 глави 9 Розділу Х Кодексу ГРС, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Відповідно до пункту 7 глави 9 Розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

У пункті 6 глави 6 Розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Пунктом 3 глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

З системного аналізу наведених норм Кодексу ГРС вбачається, що ними передбачено, що підставою розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок непрацездатність комерційного ВОГ здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Згідно пункту 11 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

У відповідності до пп. 2 абз. 3 пункту 11 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі (п.12 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС).

За умовами пункту 8 глави 3 Розділу ІХ Кодексу ГРС за наявності розбіжностей в частині визначення об`єму та/або обсягу спожитого (розподіленого) природного газу вони підлягають урегулюванню відповідно до умов договору розподілу природного газу, а у разі недосягнення згоди - в судовому порядку. До вирішення цього питання об`єм (обсяг) спожитого (розподіленого/поставленого) природного газу (алокація) встановлюється відповідно до даних Оператора ГРМ.

Однак, матеріали справи не містять доказів складення відповідного акту про порушення у порядку, встановленому Кодексом ГРС, та не містять доказів задоволення комісією акта про порушення та складення акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, що свідчить про недотримання відповідачем порядку донарахування обсягу природного газу.

Посилання відповідача на те, що він правомірно здійснив донарахування обсягів протранспортованого газу в односторонньому порядку згідно Правил обліку, відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки договір сторонами укладено на виконання вимог Закону України "Про ринок природного газу" та розробленого відповідно до нього Кодексу ГРС, які у даному випадку є нормативно-правовими актами вищої юридичної сили, тому Правила обліку повинні застосовуватись в частині, що не суперечить вказаному Закону та Кодексу.

При цьому відповідачем також не доведено, що зазначена аварійна ситуація, яка була зафіксована обчислювачем, виникла внаслідок дій позивача.

Щодо обраного позивачем способу захисту порушеного права, то перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається ч.2 ст. 16 Цивільного кодексу України, до яких, зокрема, відноситься відновлення становища, яке існувало до порушення.

Відновлення становища, яке існувало до порушення, як спосіб захисту цивільного права та інтересу, застосовується у тому разі, якщо покладення обов`язку на особу, яка його порушила, припинити дії не відновлює повністю суб`єктивне право, а цього можна досягти вчиненням інших, передбачених законом, заходів.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст.ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Європейської конвенції з прав людини, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту й у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст. 16 ЦК, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Згідно правових позицій Верховного Суду, зокрема викладених у постанові Великої Палати від 04.06.2019 у справі №916/3156/17, оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Оскільки відповідачем належними доказами не доведено наявності аварійної ситуації під час роботи обчислювача, яка б впливала на облік фактично спожитого газу, та не доведено правових підстави для нарахування додаткового обсягу природного газу в кількості 4 283 куб.м. за грудень 2017 року і дотримання порядку його донарахування, визначеного Кодексом ГРС, суд першої інстанції дійшов юридично вірного висновку, що вимога позивача про відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів позивача, є обґрунтованою і підлягає задоволенню.

Щодо вимоги позивача про присудження до виконання обов`язку в натурі шляхом зобов`язання відповідача виконати умови договору, а саме, шляхом проведення нарахування з розподілу природного газу за грудень 2017 року відповідно до умов Договору розподілу та роздруківок обчислювачів ОЕ-22ДМ.іz по об`єкту позивача АГНКС №4 у розмірі 237 166 м3, то вказана вимога є похідною від вимоги про відновлення становища, яка задоволена судом, а тому також підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.

Таким чином, суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення Господарського суду міста Києва законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні.

Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Київгаз" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 29 жовтня 2019 року - без змін.

2. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 24.06.2020.

Головуючий суддя Т.П. Козир

Судді Г.П. Коробенко

О.В. Агрикова