ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

25 червня 2020 року Справа № 926/2207/18

Суддя Т.І. Ковальчук, розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 926/2207/18

за позовом Акціонерного товариства "Чернівціобленерго", м. Чернівці,

до Фізичної особи-підприємця Ткачука Юрія Михайловича, м. Чернівці,

про стягнення вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 1514025,07 грн.,

за участю секретаря судового засідання Боднарчука В.В.,

представників сторін:

позивача - Рожок Л.П., заступник начальника юридичного відділу, в порядку самопредставництва на підставі наказу № 9/3 від 22.01.2019 та посадової інструкції, затвердженої 02.01.2020,

відповідача - не з`явився (явка не обов`язкова),

В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство "Чернівціобленерго" звернулося з позовом до Фізичної особи-підприємця Ткачука Юрія Михайловича про стягнення вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 1514025,07 грн., визначеної рішенням комісії АТ "Чернівціобленерго" по розгляду Акту ПКЕЕ № 120783 від 04 травня 2018 р., оформленим протоколом засідання комісії № 223 від 23.05.2018 р.

В обгрунтування позовних вимог у позовній заяві зазначено, що за результатами експертизи електричного лічильника на об`єкті відповідача - кафе у м. Чернівці, вул. Ярослава Мудрого, 200 (М. Тореза, 200), виявлено несанкціоноване втручання, яке дає можливість користувачеві вручну змінювати показання лічильника, і підтверджено фальсифікацію пломби Держспоживстандарту на гвинтах кріплення електролічильника. Про вказані порушення працівниками позивача складено акт № 120783 від 04.05.2018 р. про порушення Правил користування електричною енергією та донараховано відповідачеві вартість не облікованої електроенергії на суму 1514025,07 грн., щодо стягнення якої заявлено позовні вимоги.

Ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 19 грудня 2018 року відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження, справу призначено до розгляду в підготовчому засіданні на 08.01.2019 за участю представників сторін, позивача зобов`язано надати додаткові докази та відповідь на відзив на позов, відповідачеві встановлено строк для подання відзиву на позов.

Ухвалою від 08.01.2019 за клопотанням представника відповідача підготовче засідання відкладено на 22.01.2019.

17.01.2019 від відповідача через канцелярію суду надійшов відзив на позовну заяву.

У відзиві відповідач проти позову заперечив, посилаючись на те, що:

- йому не було вручено розрахунок вартості спожитої електричної енергії за актом про порушення ПКЕЕ № 120783 від 04.05.2018, що позбавило його можливості оскаржити цей розрахунок;

- під час обшуку і вилучення електролічильника із закритої трансформаторної підстанції в протоколі обшуку чи в інших доданих до позовної заяви документів не зазначено про пошкодження пломб, які були встановлені на лічильнику ems 134.10.1 № 599273;

- відповідач не має доступу до приладу обліку без присутності представників ПАТ "Чернівціобленерго", оскільки трансформаторна підстанція ТП-337, в якій встановлено електролічильник, відноситься до балансової належності Міського району електромереж "Чернівціобленерго", відтак, згідно з п.п. 3.2, 3.3 ПКЕЕ відповідальність за технічний стан засобів обліку несе позивач;

- при знятті лічильника не проводилися контрольні заміри із застосуванням повіреного приладу обліку, який дозволяє зафіксувати розбіжності обліку при подані навантаження на електромережу споживача;

- відсутні докази порушення цілісності пломб, вилучених позивачем;

- надані позивачем експертні висновки не відповідають встановленим статтею 98 ГПК України вимогам і виконані неналежними суб`єктами, не підтверджують факту зміни показників електролічильника (а.с. 78-82).

Ухвалою від 22.01.2019 підготовче засідання відкладено на 14.02.2019.

13.02.2019 позивач через канцелярію суду подав відповідь на відзив на позов, додаткові документи і письмові пояснення.

У відповіді на відзив позивач вказав, що:

- Головним управлінням Національної поліції України в рамках кримінального провадження № 0000126 проводилося досудове розслідування щодо протиправної діяльності групи осіб, яка з метою отримання доходів вчиняла умисне несанкціоноване втручання в роботу електролічильників шляхом вмонтовування пристрою, що дозволяє дистанційно занижувати обсяг спожитої електроенергії, при цьому, знімалися пломби Держспоживстандарту і після монтажу навішувалися фальсифіковані, що неможливо було визначити візуальним оглядом лічильника. З цих причин у відповідача було проведено санкціонований обшук і знято електролічильник для проведення експертизи спеціалізованою організацією;

- на підставі висновків експертиз, які виявили в електролічильнику відповідача ознаки втручання і фальсифікацію пломби Держспоживстандарту, у присутності ФОП Ткачука Ю.М. було складено акт про порушення ПКЕЕ, зауважень до акту у відповідача не було, його повідомлено про дату і місце засідання комісії з розгляду акту та направлено запрошення, однак відповідач на засідання не з`явився, тому протокол засідання комісії і розрахунок вартості за актом були направлені йому поштою;

- нарахування за актом здійснено відповідно до п.п. 3 п. 2.1, п. 2.5 і формули (2.4) Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, та з урахуванням зменшення на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених відповідачеві рахунків за точкою обліку по вул. Ярослава Мудрого, б. 200;

- висновки експертів, згідно з якими в електролічильнику відповідача виявлено конструктивні зміни, які надають можливість вручну змінювати показання приладу обліку, відповідають вимогам, що пред`являються до них, є належними доказами і не спростовані відповідачем;

- згідно умов договору на постачання електричної енергії та ПКЕЕ саме ФОП Ткачук Ю.М. є відповідальним за збереження і технічний стан лічильника, тому, допустивши втручання в його роботу, несе відповідальність у вигляді оперативно-господарських санкцій (а.с. 99-104).

Ухвалою від 14.02.2019 за клопотанням відповідача провадження у справі № 926/2207/18 зупинено до набрання законної сили судовим рішенням у господарській справі № 926/295/19 за позовом Ткачука Юрія Михайловича до Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" про визнання незаконним та скасування рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго".

У порядку судового контролю суд надсилав відповідачеві ФОП Ткачуку Ю.М. запити від 16.08.2019 та від 23.12.2019 з проханням надати інформацію про наявність підстав для поновлення провадження у справі № 926/2207/18 у зв`язку з її зупиненням до розгляду справи № 926/295/19, однак відповіді на запити суд не отримав.

Позивач також не повідомляв суд про результати розгляду справи № 926/295/19.

Враховуючи тривалість періоду зупинення провадження у справі № 926/2207/18, відсутність реагування сторін на вимоги ухвали від 14.02.2019 та надіслані судом запити, суд з метою дотримання розумних строків розгляду справи в порядку судового контролю за допомогою Автоматизованої системи "Діловодство спеціалізованого суду" самостійно з`ясував стан провадження у справі № 926/295/19 та встановив, що дана справа вирішена Господарським судом Чернівецької області по суті з винесенням рішення від 23 травня 2019 року, яке за результатами апеляційного перегляду залишено в силі постановою Західного апеляційного господарського суду від 13.08.2019.

Позаяк підстави, що зумовили зупинення провадження у справі № 926/2207/18, відпали, ухвалою від 03.04.2020 провадження у справі поновлено, призначено підготовче засідання на 28.04.2020 без участі представників сторін з огляду на карантин, введений відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 211 від 11 березня 2020 року "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" зі змінами.

Вказаною ухвалою сторонам запропоновано у строк до 28 квітня 2020 року письмово довести до суду свої процесуальні позиції щодо питань, які вирішуються судом у підготовчому засіданні відповідно до положень статей 183, 185 ГПК України.

Ухвалою від 28.04.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 19.05.2020, визначивши участь представників сторін на власний розсуд з огляду на режим карантину, введеного відповідно до зазначеної вище постанови Кабінету Міністрів України.

Ухвалою від 19.05.2020 розгляд справи в судовому засіданні відкладено на 02.06.2020 за клопотанням відповідача.

У судовому засіданні 02.06.2020 суд заслухав вступне слово представника позивача, вступне слово відповідача, дослідив докази у справі та оголосив перерву в судовому засіданні до 12-00 год. 16.06.2020.

Однак під час оформлення протоколу судового засідання 02.06.2020 суд виявив, що внаслідок технічної несправності не відбувся аудіозапис судового розгляду справи, який здійснювався за допомогою встановлених у залі судових засідань засобів технічної фіксації судового процесу.

Факт відсутності фіксації судового засідання підтверджений актом від 03.06.2020, складеним секретарем судового засідання і відповідальними працівниками апарату суду.

16.06.2020 відповідач подав клопотання про приєднання до матеріалів справи рішення Господарського суду Чернівецької області і постанови Західного апеляційного господарського суду у справі № 926/295/19, просив розглянути справу в засіданні 16.06.2020 без його участі.

Однак, враховуючи, що технічний запис судового засідання 02.06.2020, який є додатком до протоколу судового засідання і має приєднуватися до матеріалів справи, відсутній, суд дійшов висновку про необхідність повторно провести розгляд справи по суті в порядку, встановленому главою 6 "Розгляд справи по суті" Господарського процесуального кодексу України.

З цих причин та з огляду на неявку відповідача, який не був обізнаний про те, що з технічних причин не відбулося аудіозапису судового засідання 02.06.2020, суд ухвалою від 16.06.2020 відклав розгляд справи в судовому засіданні на 25.06.2020, визначивши участь представників сторін на власний розсуд.

23.06.2020 відповідач через канцелярію суду подав клопотання про розгляд справи в засіданні 25.06.2020 без його участі.

Представник позивача проти вирішення спору без участі відповідача не заперечував, з урахуванням чого суд провів повторний розгляд справи в судовому засіданні 25.06.2020.

Представник позивача у судовому засіданні 25.06.2020 позовні вимоги підтримав, просив задовольнити позов, пояснив, що під час досудового розслідування у місці здійснення відповідачем підприємницької діяльності було проведено обшук, вилучено електролічильник, проведено експертизи та встановлено несанкціоноване втручання в роботу приладу обліку та фальсифікацію пломби Держспоживстандарту, в зв`язку з чим складено акт про порушення правил користування електричною енергією та відповідно до чинної методики нараховано вартість не облікованої електричної енергії і виставлено рахунок відповідачеві, який останній не оплатив.

Підстави для відмови у позові наведено у відзиві ФОП Ткачука Ю.М., його усні пояснення по суті спору в судовому засіданні 02.06.2020 суд не може використати для обгрунтування рішення у справі через відсутність технічного запису цього судового засідання.

Заслухавши пояснення представника позивача, розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, що регулює спірні правовідносини між сторонами, суд встановив наступне.

13 вересня 2013 року між позивачем - Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Чернівціобленерго" (Постачальник, нова назва - Акціонерне товариство "Чернівціобленерго", а.с. 51-53) і відповідачем Фізичною особою-підприємцем Ткачуком Юрієм Михайловичем (Споживач) було переукладено договір № 2068/8 від 06.11.2008 про постачання електричної енергії (далі - Договір № 2068/8, а.с. 9-31).

Згідно з пунктом 1 Договору № 2068/8 Постачальник продає електричну енергію Споживачу для задоволення потреб електроустановок Споживача з дозволеною потужністю 85 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком № 7.1 "Перелік місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущену електроенергію, включаючи субспоживачів", а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Пунктом 2.1 Договору № 2068/8 передбачено, що під час його виконання та вирішення питань, що ним не обумовлені, сторони керуються чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

У пункті 4.2.3 Договору № 2068/8 сторони обумовили, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 4 травня 2006 р. № 562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених ПКЕЕ та Методикою.

Пунктом 4.2.4 Договору № 2068/8 передбачено, що Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Пунктом 9.4 передбачено, що Договір набирає чинності з дня його підписання, кінцевого строку дії Договору не встановлено, але обумовлено, що договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Доказів припинення дії Договору № 2068/8 у порядку пункту 9.4 суду не подано, отже, даний Договір є чинним.

З Додатків № 7, № 7.1 до Договору № 2068/8 видно, що одним з об`єктів, на який здійснюється постачання електричної енергії відповідачеві та на якому встановлено електролічильник, є кафе по вул. М. Тореза (на даний час вулиця Ярослава Мудрого, а.с. 110-112), буд. 200 у м. Чернівці (а.с. 20, 20 на звороті, 78, 128, 129).

Згідно Додатку № 7.1 по площадці "Кафе вул. М. Тореза, 200" засіб обліку - електролічильник ems134.10.1 № 599273, встановлено в ТП-337 (а.с. 20 на звороті).

Представник позивача зазначав у судовому засіданні, що згідно акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (Додаток № 3 до Договору № 2068/8), переліку місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущену електроенергію, включаючи субспоживачів (Додаток № 7.1 до Договору № 2068/8), однолінійної схеми надання доступу до місцевої (локальної) електромережі (Додаток 14 до Договору № 2068/8) саме ФОП Ткачук Ю.М., як споживач, є відповідальним за технічний стан приладу обліку, за збереження і цілісність електролічильника та пломб Держспоживстандарту і електропостачальника.

У ході проведення 01 вересня 2016 року обшуку під час досудового слідства у кримінальному провадженні № 0000126, відомості щодо якого 05.02.2016 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань, слідчим СК Садгірського ВП ГВП ГУНП в Чернівецькій області із трансформаторної підстанції № 2, розміщеної через дорогу від "Еней" (кафе, що належить відповідачеві - суд) у громадянина Ткачука Юрія Михайловича було вилучено, серед іншого, електролічильник ЕМS 134.10.1 № 599273 з пломбою АС 2217, встановленою на клемній кришці затискачів електролічильника (а.с. 83-86).

Щодо зазначених вилучених у відповідача речей були проведені експертні дослідження.

Так, згідно висновку експерта № 125 від 27.02.2017 предметом дослідження був трьохфазний лічильник фіксації електроенергії "ЕМS 134.10.1", серійний номер 599273; на вирішення експертизи поставлені питання:

1) Які технічні характеристики наданого на експертизу лічильника?

2) Чи відноситься наданий на експертизу лічильник до електронно-обчислювальної машини (комп`ютера), якщо так, то за якими ознаками?

3) Чи наявні ознаки конструктивних змін електронної схеми наданого на експертизу лічильника? Яким способом виконані конструктивні зміни (в заводських умовах чи кустарним способом)? Чи впливають внесені конструктивні зміни електронної схеми в роботу програмного забезпечення наданого на експертизу лічильника (ознаки несанкціонованого втручання)?

Експертиза проведена експертом ТОВ "Група Інформаційної безпеки" С.П. Главацьким, про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок експерта та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків експерт попереджений.

Згідно висновку експерта № 125 від 27.02.2017 лічильник електричної енергії "ЕМS 134.10.1", № 599273 відноситься до категорії ЕОМ (електронно-обчислювальна машина), на друкованій електронній платі лічильника виявлені ознаки конструктивної зміни електронної схеми в частині комутації мікроконтролера С8051F410 до мікроконтролера М430F448 та до мікросхеми пам`яті 24С32 лічильника. Конструктивні зміни виконані кустарним способом. Внесені конструктивні зміни не передбачені виробником цього типу лічильників. При певних умовах роботи програмного забезпечення мікроконтролера С8051F410 ймовірна можливість управління режимами роботи наданого лічильника (корегування режимів роботи лічильника, корегування записаної інформації тощо), що є ознакою несанкціонованого втручання (а.с. 118-119).

У межах досудового розслідування за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000126, була проведена також судова трасологічна експертиза, виконана експертом Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Є. Г. Корнецьким, який попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок експерта та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків.

Згідно висновку експерта Є. Г. Корнецького від 09.06.2017 № 0873-К предметом дослідження, серед іншого, була одна свинцева пломба з лічильника марки "ЕМS 134.10.1 № 599273", що вилучений 01.09.2016 під час обшуку у ФОП Ткачук Ю.М. за адресою: АДРЕСА_1 (пункт 13 розділу "На експертизу надано" висновку експерта).

Щодо вказаної пломби на вирішення судової трасологічної експертизи поставлено питання: чи залишені відтиски на поверхнях однієї металевої (свинцевої) захисної пломби, яка 21.07.2017 знята під час огляду з лічильника марки "ЕМS 134.10.1 № 599273", що вилучений 01.09.2016 під час обшуку у ФОП " Ткачук Юрій Михайлович ", за адресою: АДРЕСА_1 , пломбувальними елементами (металевими плашками), вилученими 01.09.2016 під час обшуку житла ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_7 (пункт 14 розділу "На вирішення судової експертизи поставлені питання" висновку експерта від 09.06.2017 № 0873-К).

За результатами дослідження експертом Є. Г. Корнецьким зроблено наступний висновок:

"Відтиск (рельєфний напис) "ІІ" на поверхні металевої (свинцевої) захисної пломби, яка знята з лічильника "ЕМS 134.10.1 № 599273", що вилучена 01.09.2016 під час обшуку у ФОП Ткачук Ю.М. за адресою: АДРЕСА_1 , залишені одними з пломбувальних елементів (металевими плашками) з рельєфними написами "ІІ", що вилучені 01.09.2016 під час обшуку житла ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_6 " (пункт 14 розділу "Висновки" висновку експерта від 09.06.2017 № 0873-К) (а.с. 120-133).

04 травня 2018 року працівниками АТ "Чернівціобленерго" в присутності ФОП Ткачука Юрія Михайловича проведено перевірку кафе за адресою АДРЕСА_1, за результатами якої складено акт про порушення (ПКЕЕ або ПКЕЕН) № 120783 від 04.05.2018 р. (далі - Акт про порушення № 120783) (а.с. 32).

В цьому акті зазначено, що перевіркою виявлені порушення споживачем пунктів 3.3, 3.31, 10.2.26 ПКЕЕ в частині пошкодження (фальсифікації) пломб Держспоживстандарту на гвинтах кріплення лічильника електричної енергії та пошкодження розрахункового засобу електричної енергії згідно даних із висновку експерта № 125 за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000126, а саме: виявлені конструктивні зміни електронної схеми лічильника, виконані кустарним способом, інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку.

Дане несанкціоноване втручання виконане з метою зниження показів засобу обліку. Лічильник ел. енергії знято на експертизу 01.09.2016 р.

В пункті 1 Акту про порушення № 120783 вказано відомості про лічильник електроенергії згідно наряду № 80724 від 01.09.2016 р.: заводський № 599273, місце встановлення РУ0,4 кВт ТП 337, тип ЕМS 134.10.1, дата повірки 2008 р. ІІ квартал, рік випуску 2008.

Щодо пломб у пункті 2 Акту про порушення № 120783 вказано, що пломби постачальника електричної енергії знято 01.09.2016 р., про повірку приладу обліку 08 р. ІІ - фальсифіковані згідно висновку експертизи, СV 00880 - без ознак пошкодження.

Виміри параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акта порушень не проводилися, паспортні дані струмоприймачів споживачем не надано, включити всі струмоприймачі на повну електричну потужність можливості не надано, до обстеження всіх електроустановок не допущено, дозволена потужність споживання відповідно до умов Договору - 50 кВт, час роботи струмоприймачів протягом доби згідно договору на постачання електричної енергії (пункти 3, 5 Акту про порушення № 120783).

В Акті про порушення № 120783 також вказано про дату і місце проведення засідання постачальника з розгляду акту про порушення - 23.05.2018 р. за адресою вул. Прутська, 23А.

Акт про порушення № 120783 підписаний трьома працівниками енергопостачальної організації, містить записи про відмову від його підписання споживачем Ю.М. Ткачуком, про відсутність свідків, про відсутність зауважень до акту.

05.05.2018 відповідачеві надіслано запрошення на комісію по розгляду Актів про порушення ПКЕЕ (ПКЕЕН), засідання якої призначено на 23.05.2018 (а.с. 33).

23 травня 2018 року відбулося засідання комісії Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго" по розгляду Акту ПКЕЕ № 120783 від 04 травня 2018 року, оформлене протоколом № 223 від 23.05.2018 (а.с. 44). Відповідач участі у засіданні комісії не брав.

За результатами розгляду, з урахуванням результатів експертиз № 125 від 27.02.2017 і № 0873-К від 09.06.2017, комісією позивача прийнято рішення провести розрахунок вартості не облікованої електроенергії за вчинене споживачем (ФОП Ткачук Ю.М.) порушення ПКЕЕ (п. 3.3, п. 3.31, п. 10.2.26) - пошкодження (фальсифікація) пломб Держспоживстандарту на гвинтах кріплення лічильника електричної енергії та пошкодження розрахункового засобу електричної енергії, а саме: виявлені конструктивні зміни електронної схеми лічильника, виконані кустарним способом, інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку.

Розрахунок проведено згідно п.п. 3 п. 2.1 Методики, виходячи з даних Акту про порушення № 120783 та Договору № 2068/8, з урахуванням висновків експертизи № 125 від 27.02.2017 та № 0873-К від 09.06.2017.

Комісією здійснено нарахування вартості необлікованої електроенергії на суму 1514025,07 грн. за період порушення з 13.09.2013 по 01.09.2016 (з урахуванням нарахованої раніше вартості електроенергії на суму 69090,66 грн., розрахунок вартості - а.с. 45).

На донараховану вартість необлікованої електричної енергії на суму 1514025,07 грн. позивач виставив відповідачеві рахунок на оплату № 223 від 23.05.2018 (а.с. 43).

Однак, за даними позивача, відповідач вказану суму не сплатив, у зв`язку з чим АТ "Чернівціобленерго" звернулося з позовом до господарського суду.

З урахуванням змісту спірних правовідносин між сторонами предметом доказування у даній справі є наявність порушення з боку відповідача Правил користування електричною енергією, правомірність нарахування позивачем вартості недоврахованої електричної енергії та не проведення відповідачем її оплати.

Під час вирішення спору суд застосовує такі норми законодавства.

Спірні взаємовідносини між позивачем і відповідачем як такі, що виникли в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), регулюються:

- Законом України "Про ринок електричної енергії", який набрав чинності 11.06.2017 року;

- Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 року (у редакції постанови № 910 від 17.10.2005 року, надалі по тексту - ПКЕЕ, діяли до 11.06.2018), що були чинними на день вилучення у відповідача електролічильника ЕМS 134.10.1 № 599273 з пломбою АС 2217, складання Акту про порушення № 120783 та прийняття рішення про проведення розрахунку вартості не облікованої електроенергії, оформленого протоколом № 223 від 23.05.2018 засідання комісії Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго" по розгляду Акту ПКЕЕ № 120783 від 04 травня 2018 року;

- Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 4 травня 2006 р. № 562 (далі по тексту - Методика).

Частинами 1 та 2 статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" (далі - Закон) унормовано, що постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами.

Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу (ч. 7 ст. 56 Закону).

За договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується (ч. 1 ст. 275 ГК України).

Таким чином, укладений сторонами Договір 2068/8 є підставою виникнення між ними господарських правовідносин з постачання електричної енергії.

Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 58 Закону споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Згідно норми статті 77 Закону учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо (п.п. 6, 14 ч. 2 ст. 77 Закону).

Як зазначалося вище, у пункті 4.2.3 Договору № 2068/8 визначено дії, за вчинення яких Споживач (відповідач) сплачує вартість недоврахованої електроенергії, яка визначається відповідно до Методики.

Договором також передбачено, що під час його виконання та вирішення питань, що ним не обумовлені, сторони керуються чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (п. 2.1).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/1772 висловлено правову позицію, що нарахування на підставі договору за недовраховану електроенергію є платою за поставлену електричну енергію. Розмір нарахування за недовраховану електроенергію визначається згідно із ПКЕЕ та відповідно до Методики за встановленими нею формулами.

Відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3 ПКЕЕ).

Згідно приписів підпункту 26 пункту 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний: забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень (п. 6.41 ПКЕЕ).

За змістом абзаців 1, 4 пункту 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ визначено, що споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку (абзац 5).

Згідно з абзацом 9 пункту 6.42 ПКЕЕ у разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), у разі відсутності заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або за заявою споживача повертає оплачені ним кошти.

Таким чином, саме рішення комісії електропостачальника є підставою для виникнення в споживача обов`язку сплатити вартість недорахованої електричної енергії.

Перевіряючи обгрунтованість такого рішення суд повинен встановити вчинення споживачем відповідного порушення ПКЕЕ чи договору на постачання електричної енергії, належне фіксування цього порушення відповідним актом, правильність нарахування вартості не облікованої електричної енергії, дотримання електропостачальником інших вимог ПКЕЕ та Методики.

Визначення вартості не облікованої електроенергії згідно з рішенням комісії РЕМ грунтується на Акті про порушення № 120783 та висновках експертів № 125 від 27.02.2017 і № 0873-К від 09.06.2017.

Відповідно до положень частин 1-4 статті 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

Згідно з частиною 1 статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Статтею 86 ГПК України унормовано, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Дослідивши та оцінивши висновки експертів № 125 від 27.02.2017 і № 0873-К від 09.06.2017 за правилами статті 86 ГПК України, суд доходить висновку, що ними не підтверджуються вчинення відповідачем порушень ПКЕЕ, зазначених в Акті про порушення № 120783.

Так, висновок експерта № 125 від 27.02.2017 носить імовірний характер у частині можливості управління режимами роботи лічильника ЕМS 134.10.1 № 599273 через внесенні до нього конструктивні зміни, не передбачені виробником цього типу лічильників. При цьому, відсутні висновки про те, що таке втручання в роботу лічильника дійсно мало місце і це призвело до зміни його показів.

Підпунктом 3 пункту 2.1 Методики передбачено, що вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою (пункт 3.1 Методики).

Таким чином, істотною умовою виявленого порушення, передбаченого п.п. 3.2, 3.3 ПКЕЕ та п.п. 3 п. 2.1 Методики, є зміна параметрів електролічильника відповідача.

Відповідну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 р. у справі № 926/3467/17 та від 14.08.2019 р. у справі № 926/1294/18.

Згідно висновку експерта № 0873-К від 09.06.2017 рельєфний напис "ІІ" на поверхні вилученої у відповідача захисної пломби залишена одними з пломбувальних елементів, вилучених у підозрюваного ОСОБА_2 , що свідчить про фальсифікацію даної пломби.

Однак, цей висновок експерта не містить жодних встановлених фактів про причетність відповідача до фальсифікації пломби Держспоживстандарту, з приводу чого здійснювалося кримінальне провадження № 0000126. Доказів, які б підтверджували вину саме відповідача в фальсифікації цієї пломби, не містять й інші матеріали справи.

З огляду на викладене суд відхиляє засновані на висновках експертиз доводи позивача та приймає заперечення відповідача проти цих висновків як доказів у справі за винятком посилання на те, що ОСОБА_3 не має статусу судового експерта.

Так, дані з сайту Міністерства юстиції про те, що за заданими параметрами " ОСОБА_3 " не знайдено жодного атестованого судового експерта, отримані станом на 17.01.2019 р. у той час як експертиза за № 125 проводилася експертом Главацьким С.П. 27.02.2017.

Крім того, відповідно до частини 4 статті 7 Закону України "Про судову експертизу" (в редакції, чинній на дату проведення експертизи електричного лічильника ЕМS 134.10.1 № 599273), для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначали судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Враховуючи, що включені до Акту про порушення № 120783 вчинені відповідачем порушення ПКЕЕ визначені виключно на підставі висновків експертиз № 125 від 27.02.2017 і № 0873-К від 09.06.2017, доказова сила яких спростована в ході розгляду справи, суд відхиляє Акт про порушення № 120783 як доказ, що підтверджує вчинення цих порушень ФОП Ткачуком Ю.М.

Суд також не приймає доводи позивача про те, що згідно Додатків №№ 3, 7.1, 14 до Договору № 2068/8 визначено відповідальність відповідача за збереження електролічильника і пломб, передбачену пунктом 3.3 ПКЕЕ.

Так, відповідно до п. 3.2 ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Згідно з пунктом 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з підпунктом 26 пункту 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Пунктом 4.2.4 Договору № 2068/8 передбачено, що Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

У ході розгляду справи встановлено, що електролічильник ЕМS 134.10.1 № 599273 установлений у трансформаторній підстанції ТП-337, яка належить позивачеві, а не в приміщенні відповідача за адресою АДРЕСА_1.

Так, згідно з протоколом обшуку від 01.09.2016 вказаний електролічильник було вилучено із закритої трансформаторної підстанції № 2, яка розміщена через дорогу від "Еней/ТП-337 (а.с. 84).

Постановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 1997 р. № 209 затверджено Правила охорони електричних мереж, які використовуються у разі проектування, будівництва та експлуатації електричних мереж, а також під час виконання робіт або провадження іншої діяльності поблизу електричних мереж.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 цих Правил електричними мережами, які підлягають охороні, вважаються трансформаторні підстанції, розподільні пункти і пристрої, струмопроводи, повітряні лінії електропередачі, підземні і підводні кабельні лінії електропередачі та споруди, які до них належать.

Згідно з пунктом 5 Правил охорони електричних мереж за периметром трансформаторних підстанцій, розподільних пунктів і пристроїв встановлюються охоронні зони електричних мереж на відстані 3 метрів від огорожі або споруди.

Пунктом 8 Правил охорони електричних мереж заборонено перебувати стороннім особам на території і в приміщеннях трансформаторних підстанцій, розподільних пунктів і пристроїв, відчиняти двері і люки цих споруд, здійснювати самовільне переключення електричних апаратів та підмикання до електричних мереж.

Позивачем не надано доказів, що відповідач мав вільний доступ до ТП-337, охоронний режим якої визначено відповідно до названих Правил.

Відтак, встановивши, що електролічильник ЕМS 134.10.1 № 599273 встановлений не в кафе відповідача по вул. Я. Мудрого 200 у м. Чернівці, де він споживає електричну енергію, а в трансформаторній підстанції, яка перебуває поза межами кафе і є власністю позивача, доступ до якої можливий лише з дозволу останнього, суд доходить висновку, що в такому випадку з урахуванням положень п. 3.3 ПКЕЕ та п. 4.2.4 Договору № 2068/8 відсутні підстави для покладення на ФОП Ткачука Ю.М. відповідальності за технічний стан, охорону та збереження приладу обліку.

Окрім того, у справі є інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Так, рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго" про здійснення нарахування вартості не облікованої електроенергії на суму 1514025,07 грн., оформлене протоколом № 223 від 23.05.2018, оскаржено ФОП Ткачуком Ю.М. у судовому порядку.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 23.05.2019 у справі № 926/295/19 за позовом Фізичної особи-підприємця Ткачука Юрія Михайловича до Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" в особі відокремленого підрозділу Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго" про визнання незаконним та скасування рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго" позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано рішення комісії Чернівецького РЕМ ПАТ "Чернівціобленерго", що оформлене протоколом № 223 від 23.05.2018 року з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією № 120783 від 04.05.2018 року (а.с. 154-157).

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 у справі № 926/295/19 залишено без змін рішення Господарського суду Чернівецької області від 23.05.2019, апеляційну скаргу АТ "Чернівціобленерго" - без задоволення (а.с. 158-161).

У судових рішеннях у справі № 926/295/19 судами встановлено, що Актом про порушення № 120783, експертним висновком № 125 за матеріалами кримінального провадження № 000126 не підтверджено факт зміни показників електричного лічильника.

Крім того, у справі № 926/295/19 встановлено, що виявлені експертом конструктивні зміни не вплинули на цілісність жодної з пломб та не пов`язані із пошкодженням розрахункового засобу обліку електричної енергії.

Скасування в судовому порядку рішення комісії Чернівецького РЕМ ПАТ ЕК "Чернівціобленерго", оформленого протоколом № 223 від 23.05.2018 з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією № 120783 від 04.05.2018 року, виключає задоволення заснованих на цьому рішенні вимог позивача про стягнення з відповідача вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 1514025,07 грн.

Адже, за змістом пункту 6.42 ПКЕЕ саме рішенням комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ встановлюється обсяг і вартість недоврахованої електроенергії. Відтак, за відсутності такого рішення правових підстав для стягнення з відповідача вартості не облікованої електричної енергії не існує.

За приписами статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Доказами у господарському процесі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Позивачем не доведено на підставі належних і допустимих доказів вчинення відповідачем порушення ПКЕЕ, яке виразилося у зміні показів електричного лічильника та фальсифікації пломби Держспоживстандарту, що надає право на донарахування вартості не облікованої електричної енергії згідно з рішенням комісії РЕМ, на час розгляду справи рішення позивача, яке є підставою для нарахування вартості не облікованої електроенергії, скасоване в судовому порядку, відтак, у задоволенні позову належить відмовити.

Згідно приписів статті 129 ГПК України в зв`язку з відмовою у задоволенні позову судовий збір слід залишити за позивачем.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 4, 20, 129, 233, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позову Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" (58000, м. Чернівці, вул. Прутська, 23-А, ) до Фізичної особи-підприємця Ткачука Юрія Михайловича ( АДРЕСА_6 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) про стягнення вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 1514025,07 грн. відмовити повністю.

2. Судовий збір у сумі 22710,38 грн. залишити за позивачем АТ "Чернівціобленерго".

Строк і порядок набрання рішенням законної сили та його оскарження.

Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (ст. 257 ГПК України).

Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину (п. 4 розділу Х "Прикінцеві положення" ГПК України).

У судовому засіданні 25.06.2020 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст підписано 30 червня 2020 року.

Суддя Т.І. Ковальчук