ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" червня 2020 р.м. ХарківСправа № 922/874/20

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Лавренюк Т.А.

при секретарі судового засідання Калашников Г.О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Керівника Лозівської місцевої прокуратури Харківської області (64602, м. Лозова, вул. Богданівська, 17) в інтересах держави, в особі Лозівської міської ради (64602, м. Лозова, вул. Ярослава Мудрого, 1, 3)
до Управління освіти, молоді та спору Лозівської міської ради (64604, м. Лозова, м-н № 1, буд. 1, ) , Комунального підприємства "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області (64600, м. Лозова, вул. Правди, 4, )
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про закупівлю послуг
за участю учасників судового процесу:

прокурора - Лазарєва А.С.;

першого відповідача - Лісова О.А.;

другого відповідача - Селезньов В.І.

ВСТАНОВИВ:

Керівник Лозівської місцевої прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Лозівської міської ради звернувся до суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради про визнання переможцем відкритих торгів за № UA-2020-01-09-000025-с Комунального підприємства "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області, оформлене протокольним рішенням замовника № 20 від 08.01.2020;

- визнати недійсним договір про закупівлю послуг № 47 від 22.01.2020 на загальну суму 3 121 149,60грн., укладений між Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради та Комунальним підприємством "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області та припинити його виконання на майбутнє.

Судові витрати прокурор просить суд покласти на відповідачів.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує порушенням вимог законодавства Управлінням освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області під час проведення відкритих торгів та укладення договору на закупівлю послуг № 47 від 22.01.2020, посилаючись на те, що Комунальне підприємство "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області та Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області є пов`язаними особами, оскільки всі ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме засновника в особі Лозівської міської ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль над учасником процедури закупівлі.

Ухвалою суду від 24.03.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, почато у справі підготовче провадження та призначено підготовче засідання на 14.04.2020.

У встановлений законом строк на адресу суду від Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області надійшов відзив, в якому перший відповідач проти позовних вимог заперечує в повному обсязі, посилаючись на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" не визначено як підставу для відхилення пропозиції учасника пов`язаність останнього із самим замовником, за умови відсутності факту пов`язаності учасника з членом (членами) тендерного комітету або уповноваженою особою (особами) замовника. Як зазначив перший відповідач, пов`язаності між Комунальним підприємством "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області та членом (членами) тендерного комітету Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області не існує. На підставі зазначеного, просить суд в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Другий відповідач у встановлений законом строк надав суду відзив, в якому також проти позову заперечує, вважає його таким, що не підлягає задоволенню, посилаючись на відсутність ознак пов`язаності осіб між першим та другим відповідачем. Як вважає другий відповідач, визначення прокурором учасника процедури закупівлі Комунального підприємства "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області та замовника - Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області пов`язаними особами є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Прокурор та Лозівська міська рада правом, передбаченим ст.166 Господарського процесуального кодексу України не скористались, відповідь на відзиви суду не надали.

Розгляд справи у підготовчому провадженні неодноразово відкладався.

В підготовчому засіданні 22.05.2020 без виходу до нарадчої кімнати судом було постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу підготовчого засідання про продовження строку підготовчого провадження до 24.06.2020.

09.06.2020 в підготовчому засіданні підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті, про що постановлено відповідну ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання.

Прокурор в судовому засіданні позовні вимоги підтримує, просить суд позов задовольнити в повному обсязі з підстав, викладених в позові.

Представник Лозівської міської ради у призначене судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений судом належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, наявним в матеріалах справи.

Представники першого та другого відповідачів проти позовних вимог заперечують повністю з підстав, викладених у відзивах на позов. Вважають позовні вимоги прокурора безпідставними та необґрунтованими.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно перевіривши матеріали справи та надані докази, заслухавши пояснення присутніх в судовому засіданні учасників судового процесу, суд встановив наступне.

Відповідно до Тендерної документації на закупівлю за кодом ДК 021:2015:60130000-8 "Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів" (послуги з перевезення учнів, дітей та педагогічних працівників навчальних закладів до місця навчання, роботи і додому, на міські, обласні, всеукраїнські змагання, спортивні змагання, культурно-масові та інші заходи) замовником є Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради (перший відповідач).

08.01.2020 тендерним комітетом Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради через відсутність конкуренції було прийнято протокольне рішення № 20 про застосування переговорної процедури закупівлі послуг згідно з ДК 021:2015:60130000-8 "Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги з перевезення учнів, дітей та педагогічних працівників навчальних закладів до місця навчання, роботи і додому, на міські, обласні, всеукраїнські змагання, спортивні змагання, культурно-масові та інші заходи) для закладів освіти згідно з їх дислокацією.

За результатами проведеної переговорної процедури тендерним комітетом Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради прийнято рішення про намір укласти договір з Комунальним підприємством "Еко-Сан" Лозівської міської ради (другий відповідач), який був єдиним претендентом.

Згідно протоколу тендерного комітету Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради № 20 від 08.01.2020 другим відповідачем знижено суму послуг з очікуваної вартості 3 128 300,00грн. до 3 121 149,60грн.

Вказана переговорна процедура застосована першим відповідачем як виняток, у зв`язку з відміною двох відкритих торгів за вищезазначеним предметом закупівлі (торги були оголошені через систему Ргоzогго: UA-2019-12-04-000580-с та UA-2019-12-20-000138-с) з підстав подання для участі у торгах менше двох тендерних пропозицій.

09.01.2020 першим відповідачем оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з Комунальним підприємством "Еко-Сан".

22.01.2020 між першим та другим відповідачами було укладено договір № 47 на закупівлю послуг, відповідно до умов якого другий відповідач зобов`язався надати послуги за кодом ДК 021:2015:60130000-8 "Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів" (послуги з перевезення учнів, дітей та педагогічних працівників навчальних закладів до місця навчання, роботи і додому, на міські, обласні, всеукраїнські змагання, спортивні змагання, культурно-масові та інші заходи), а перший відповідач прийняти та оплатити такі послуги в кількості та за цінами, викладеними в цьому договорі.

23.01.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було розміщено звіт про результати процедури закупівлі.

В ході реалізації конституційної функції представництва інтересів держави в суді Лозівською місцевою прокуратурою, в порядку ст.131-1 Конституції України та ст.ст.23, 24 Закону України "Про прокуратуру", було опрацьовано інформацію щодо укладання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за кошти державного та місцевого бюджету та порядок їх використання на території Лозівського району.

За результатами вивчення законності проведення відкритих торгів та укладення договору Лозівською місцевою прокуратурою встановлено істотні порушення вимог законодавства, допущені замовником закупівлі - Управлінням освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області, а саме: рішення тендерного комітету від 08.01.2020 № 20 та укладений на його підставі договір про закупівлю послуг № 47 від 22.01.2020 на загальну суму 3 121 149,60грн. не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки перший та другий відповідачі є пов`язаними особами, так як перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме засновника в особі Лозівської міської ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль на учасником процедури закупівлі.

Оскільки Лозівською міською радою не було вжито дій щодо оскарження вказаної закупівлі послуг, у зв`язку з чим договір про закупівлю послуг № 47 від 22.01.2020, укладений з порушенням законодавства, продовжує виконуватись, що, як вважає прокурор, призводить до неправомірного витрачання коштів місцевого бюджету, останній звернувся до суду з відповідним позовом.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд керується наступним.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі ст.12 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Як вже було встановлено вище, першим відповідачем було застосовано переговорну процедуру закупівлі.

Умови застосування переговорної процедури закупівлі передбачено ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Так, за приписами ч.1 ст.35 цього Закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації .

Статтею 30 цього Закону визначено підстави відхилення тендерних пропозицій.

Так, за приписами п.3 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.17 зазначеного вище Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

Таким чином, у даній справи для визнання спірної процедури закупівлі такою, що проведена з порушенням приписів п.7 ч.1 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" необхідною умовою є встановлення факту пов`язаності учасника процедури закупівлі, що подав тендерну пропозицію із членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

У п.16 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що пов`язана особа це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:

юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі;

фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;

службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім`ї такої службової (посадової) особи;

фізичні особи - члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Перелік ознак, за наявності яких учасники є пов`язаними особами, зазначений у п.16 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", є вичерпним.

З аналізу вищевказаних норм, судом вбачається, що визначення терміну "пов`язана особа" в розумінні ст.1 та ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) поширюється виключно на учасників процедури закупівлі, члена (членів) тендерного комітету, уповноважених осіб замовника.

При цьому суд зауважує, що Законом України "Про публічні закупівлі" не визначено як підставу для відхилення пропозиції учасника процедури закупівлі пов`язаність останнього із самим Замовником як юридичною особою.

Прокурором факт пов`язаності Комунального підприємства "Еко-Сан" Лозівської міської ради як учасника процедури закупівлі з членом (членами) тендерного комітету замовника - Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради суду або із уповноваженою особою (особами) замовника не доведено, в матеріалах справи такі докази також відсутні.

Прокурором даний факт також не спростований.

Відповідно до ч.1 ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи викладене, а також те, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами факт пов`язаності другого відповідача з членом (членами) тендерного комітету або уповноваженою особою (особами) замовника (першого відповідача), такі докази в матеріалах справи також відсутні, суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради про визнання переможцем відкритих торгів за № UA-2020-01-09-000025-с Комунального підприємства "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області, оформленого протокольним рішенням замовника № 20 від 08.01.2020 є безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.

Що стосується посилання прокурора на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.03.2019 у справі № 905/1250/18, суд зазначає, що правова позиція застосування положень п.7 ч.1 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" не є аналогічною під час вирішення спору у справі № 922/874/20, оскільки підставою для визнання недійсним рішення тендерного комітету у справі № 905/1250/18 була пов`язаність осіб між учасниками процедури закупівлі, а не пов`язаність осіб між учасником процедури закупівлі та замовником.

Щодо позовних вимог в частині визнання недійсним договору про закупівлю послуг № 47 від 22.01.2020 на загальну суму 3 121 149,60грн., укладеного між Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради та Комунальним підприємством "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області та припинення його виконання на майбутнє, суд зазначає, що дана вимога є похідною вимогою від вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради про визнання переможцем відкритих торгів за № UA-2020-01-09-000025-с Комунального підприємства "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області.

Оскільки суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради про визнання переможцем відкритих торгів за № UA-2020-01-09-000025-с Комунального підприємства "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області відсутні й правові підстави для задоволення позовних вимог про визнання недійсним договору про закупівлю послуг № 47 від 22.01.2020.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат зі сплати судового збору, суд, керуючись ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладає на прокурора.

Керуючись ст.ст. 129, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дане рішення може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення шляхом подання апеляційної скарги до Східного апеляційного господарського суду або через господарський суд Харківської області.

Повне рішення складено "30" червня 2020 р.

Суддя Т.А. Лавренюк