ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"22" червня 2020 р. Справа № 924/1300/19

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Вибодовського О.Д., при секретарі судового засідання Сорока Д.В., розглянувши матеріали

за позовом ТОВ "Клокворк", м.Дніпро

до Державного підприємства "Новатор", м.Хмельницький

про скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства «НОВАТОР» про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Клокворк" та рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику за комерційною пропозицією № 4776361 від 19.11.2019р., а саме Тендер на закупівлю Модуль У52125.

Представники сторін:

Від позивача: Сухомлин О.В. - згідно ордера № 1576/034 (в режимі відеоконференції);

Від відповідача: Болишева М.О. - за довіреністю від 05.03.2020р. № 081/762

В судовому засіданні відповідно до ст.240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору:

До господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява ТОВ "Клокворк", м.Дніпро до Державного підприємства "Новатор", м.Хмельницький про скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства «НОВАТОР» про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Клокворк" та рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику за комерційною пропозицією № 4776361 від 19.11.2019р., а саме Тендер на закупівлю Модуль У52125.

Ухвалою суду від 13.12.2019р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 10.03.2020р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

В обгрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає, що 19 листопада 2019 року Державним підприємством «НОВАТОР» на ЕТМ (електронно-торговий майданчик) https/smarttender.biz/ був опублікований запит на комерційну пропозицію №4776361 від 19.11.2019., а саме Тендер на закупівлю «Модуль У52125», у кількості 1 шт., в якому прийняло участь Товариство з обмеженою відповідальністю «КЛОКВОРК».

У зазначеному Запиті на комерційну пропозицію Відповідач вказав початкову ставку, умову оплати та доставки. Позивач відкликнувся на торгову пропозицію та надав свою комерційну пропозицію на поставку зазначених товарно-матеріальних цінностей у вказаних Відповідачем обсягах, за ціною 3 700 000,00 гривень.

В подальшому, після завершення аукціону, 26.11.2019р. о 02:45 годині, на електрону пошту ТОВ «КЛОКВОРК» отримало електронного листа від ЕТМ, про завершення зазначеного тендеру, із найменуваннями лотів та найкращих цін, що були запропоновані учасниками тендеру. При цьому ціна, яка була запропонована Позивачем, визнана найкращою ціною. Також у цьому листі зазначалось, що за тендером №4776361 завершений етап приймання комерційних пропозицій та відомості видалені із сайту.

Після завершення тендеру Позивачем на адресу Відповідача був направлений лист (вих. № 535 від 25.11.2019р.) із підтвердженням заявленої ціни та можливості поставки, а також із згодою на умови та строки поставки.

В подальшому 06.12.2018р. Відповідачем було прийнято рішення про відхилення пропозиції Позивача, що підтверджується електронним листом, у якому не було зазначено жодної причини відхилення комерційної пропозиції Позивача.

Позивач вважає, що Відповідачем порушено ряд норм (ст. ст.3, 5, 10, 17, 28, 30, 32, 36) ЗУ "Про публічні закупівлі", зокрема, оскільки ДП «НОВАТОР» проводить «Відкриті торги» на закритих майданчиках - https/smarttender.biz/, тим самим порушує частину 2 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач без оприлюднення оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу (https//prozorro.gov.ua), без оприлюднення своїх рішень про відхилення пропозиції Позивача, про обрання переможця торгів, про намір укласти договір, здійснив тендер через ЕТМ "smarttender.biz", який є закритим та платним майданчиком.

Відповідачем не була оформлена тендерна документація; на обраному торговому майданчику відсутні відомості про інших учасників тендеру; відсутні тендерні пропозиції по кожному із учасників торгів; відсутні запропоновані ціни на предмет закупівлі учасниками закупівлі. Тобто, Відповідач порушив принципи закупівель, що визначені у ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач вважає, що чисельні порушення умов проведення публічної закупівлі зі сторони Відповідача, порушили його право на укладання договору поставки товару, як учасника торгів, Відповідач відмовив у визнанні переможцем торгів Позивачу не на підставах, що передбачені діючим законодавством.

Зважаючи на викладене, позивач просить суд скасувати рішення тендерного комітету Державного підприємства «НОВАТОР» (), про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «КЛОКВОРК» та рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику https/smarttender.biz/, за комерційною пропозицією № 4776361 від 19.11.2019р., а саме Тендер на закупівлю Модуль У52125, у кількості 1 шт.

У подано відзиві на позов Відповідач з позовними вимогами Позивача, викладеними у позовній заяві, не погоджується, вважає їх безпідставними та необгрунтованими, такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Діяльність Відповідача щодо закупівель товарів, робіт та послуг регламентується Порядком закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами ДК «Укроборонпром», затвердженого наказом генерального директора Коцерну від 29.01.2019р. № 18 (надалі -Порядок). Відповідно до п. 12.1 Порядку після закінчення Тендеру, Замовник повинен проаналізувати пропозицію з найнижчою ціною на предмет відповідності вимогам, зазначеним у Тендерній документації та у разі її невідповідності Тендерній документації, або наявності Стоп-інформації така пропозиція відхиляється, а наступна пропозиція з найнижчою ціною розглядається в такому самому порядку.

Відповідно до умов запиту на комерційну пропозицію № 4776361 від 19.11.2019р. вбачається, що обов`язково при подачі пропозицій Постачальник повинен вказувати виробника, країну виробника і рік випуску ТМЦ. Якщо дане поле не буде заповнене пропозиція вважається неповною і може бути відхилена.

У складі пропозиції учасник також має надати гарантійний лист щодо готовності внесення забезпечення виконання договору на вимогу Замовника.

Відповідно до даних електронного торгового майданчика завершення етапу приймання комерційних пропозицій відбулося 22.11.2019р. о 17 год. 45 хв.

При розгляді комерційної пропозиції Позивача було встановлено, що станом на 17год. 45хв. 22.11.2019р. всупереч вимог умов тендерної документації зазначено не повну інформацію, що стосується предмету закупівлі, а саме не вказано виробника, країну виробника і рік випуску ТМЦ.

Також у складі тендерної пропозиції, станом на час завершення етапу приймання комерційних пропозицій не надано гарантійний лист щодо готовності внесення забезпечення виконання договору на вимогу Замовника, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Таким чином, пропозиція Позивача була правомірно відхилена, і він не визнаний переможцем по даній закупівлі.

Зазначена обставина підтверджується копією запиту на комерційну пропозицію №4776361 від 19.11.2019р., копією комерційної пропозиції ТОВ «КЛОКВОРК», копією протоколу про розгляд комерційної пропозиції від 05.12.2019р.

У тексті позовної заяви Позивач посилається на те що, відомості про зазначений вище аукціон видалено з електронного торгового майданчику. Однак, наведена позивачем інформація є з посиланням https/smarttender.biz/соmmercial/detail/8097555/ наявна інформація про проведену закупівлю, але оскільки термін прийому пропозицій по ній закінчився електронний торговий майданчик не надає доступу для перегляду актуальної інформації. Відповідач у свою чергу жодного відношення до цього немає, оскільки такі дії здійснюються виключно електронним торговим майданчиком згідно з його регламентом роботи.

Щодо тверджень Позивача про те, що Відповідач підпадає під дію Закону України «Про публічні закупівлі» і при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг повинен керуватись цим Законом Відповідач повідомляє наступне.

Відповідно до п.9 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 29.04.2016р. № 3302-06/12875-06 «Щодо здійснення закупівель замовниками» вбачається, що під визначення поняття замовники, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» підпадають юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі. Діяльність не є комерційною чи промисловою у разі, якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість.

Відповідно до п. 1.1 Статуту Відповідача, затвердженого наказом генерального директора ДК «Укроборонпром» № 230 від 22.08.2019р. Державне підприємство «Новатор» є державним комерційним підприємством. У п. 2.1 Статуту зазначено, що підприємство утворено з метою отримання прибутку та реалізації на основі отриманого прибутку соціальних і економічних інтересів працівників підприємства, а також найбільш повного забезпечення в його продукції за рахунок розвитку і вдосконалення виробництва.

Відповідач здійснює свою діяльність на комерційній основі, а відтак не підпадає під визначення поняття «замовник» відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» і відповідно на нього не поширюється дія цього Закону при здійсненні ним закупівель товарів, робіт та послуг.

Закупівля товарно-матеріальних цінностей Відповідачем здійснюється на підставі Порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами ДК «Укроборонпром», затвердженого наказом генерального директора Коцерну від 29.01.2019р. № 18

Відповідно до п. 2.6 Порядку Замовники, які відносять себе до таких, що не відповідають визначенню, наведеному у п.9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», можуть використовувати електронну систему закупівель (портал https//prozorro.gov.ua) з метою здійснення відбору постачальника товару (товарів), надавача послуг (послуги) та виконавця робіт, а також оприлюднення звітів відповідно до Господарського кодексу України незалежно від суми закупівлі.

Відповідач не зобов`язаний під час закупівлі керуватись Законом України «Про публічні закупівлі», та проводити процедуру закупівлі згідно з положеннями цього Закону. У Порядку, яким керується Відповідач при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг відсутні вимоги щодо переліку документів, які Замовник зобов`язаний оприлюднювати. У зв`язку із чим відсутній обов`язок щодо публікації оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерної документації, змін до тендерної та роз`яснення до неї, протоколу розгляду тендерних пропозицій, інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника та договору про закупівлю. Також Замовник не зобов"язаний оприлюднювати рішення про обраного ним переможця та ціни на товар, який буде поставлятись переможцем закупівлі.

Щодо тверджень Позивача про порушення терміну публікації оголошення про закупівлю, Відповідач зазначає, що відповідно до п. 8.5 Порядку строк проведення тендеру у разі закупівлі на загальну суму до 5 млн. грн. з ПДВ повинен складати не менше 3 робочих днів. Відповідачем повністю виконано дані вимоги та не допущено жодних порушень, оскільки, оголошення опубліковано 19.11.2019р., з строком закінчення 22.11.2019р.

Відповідач вважає, що вимога Позивача про скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства «НОВАТОР» (), про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «КЛОКВОРК» та рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику https/smarttender.biz/, за комерційною пропозицією № 4776361 від 19.11.2019р., а саме Тендер на закупівлю Модуль У52125, у кількості 1 шт. не підлягає задоволенню, оскільки Відповідачем тендерний комітет не створювався, так як він не підпадає під визначення поняття «замовник» відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно вимога про скасування рішень тендерного комітету ДП «Новатор» є необгрунтованою та не підлягає задоволенню, оскільки тендерний комітет у Відповідача взагалі відсутній.

На адресу суду 23.01.2020р. від Позивача надійшла відповідь на відзив Відповідача в якій Позивач зазначає, що у відзиві Відповідач стверджує, що відповідно до умов запиту на комерційну пропозицію №4776361 від 19.11.2019 року, обов`язково при подачі пропозицій Постачальник повинен вказати виробника, країну виробника і рік випуску ТМЦ. Якщо дане поле не буде заповнене пропозиція вважається неповною і може бути відхилена. Як стверджує Відповідач, при розгляді комерційної пропозиції Позивача було встановлено, що станом на 17:45 год. 22.11.2019 року Позивачем зазначено неповну інформацію, що стосується предмета закупівлі, а саме не вказано виробника, країну виробника і рік випуску ТМЦ. Таким чином, пропозиція Позивача була відхилена правомірно. Як на підтвердження вказаного вище, Відповідач посилається на комерційну пропозицію ТОВ «Клокворк».

Однак, як вбачається із «Запиту на комерційну пропозицію» №4776361, який також доданий Відповідачем по справі, вказувати виробника, країну виробника та рік випуску ТМЦ необхідно саме у полі «примітка».

Позивач повідомляє, що таке поле «примітка постачальника» повинно заповнюватися при подачі електронної пропозиції в електронному варіанті. Тобто, при подачі комерційної пропозиції, саме в електронному варіанті, необхідно вказувати рік випуску, країну виробника та самого виробника. Натомість Відповідач безпідставно ототожнює різні поняття «комерційна пропозиція» та «підтвердження по тендеру».

Як на доказ відсутності зазначення Позивачем року випуску, країни виробника та самого виробника, Відповідач посилається не на комерційну пропозицію (яка надавалася Позивачем в електронній формі), а на підтвердження пропозиції по тендеру №4776361, яке направлялося Позивачем Відповідачу окремим листом. Направлення додаткового підтвердження не вимагалося, це було виключно волею Позивача, однак таке додаткове підтвердження не можна жодним чином прирівнювати до комерційної пропозиції.

Подавати комерційну пропозицію можливо лише електронним шляхом, а саме шляхом заповнення відповідних граф в електронній формі, розміщеній на ЕТМ. Будь-якої іншої форми не передбачено.

Позивач стверджує, що при участі у тендері на закупівлю «Модуль У52125» за запитом на комерційну пропозицію № 4776361 від 19.11.2019р. в екранній формі на ЕТМ було відсутнє поле «примітка постачальника» взагалі, тому зазначення року випуску, країни виробника і виробника у полі «примітка постачальника» (як зазначено у запиті на комерційну пропозицію) було неможливим. Крім того, всі інші учасники даного тендеру, в тому числі переможець ТОВ «Технології - безпеки», були позбавлені такої можливості, відповідно, в жодній із комерційних пропозицій учасників не могло бути виконано умов запиту на комерційну пропозицію, визначених відповідачем.

Відповідач у відзиві зазначає, що причиною відхилення комерційної пропозиції Позивача слугувало саме не зазначення необхідних відомостей у графі «примітка постачальника», в результаті чого було відхилено пропозицію ТОВ «Клокворк».

Як вбачається з відповіді на скаргу на процедуру закупівлі та рішення замовника про обрання переможця тендеру від 06.12.2019р., за вих.. №041/4751 від 10.12.2019 року, Відповідач зазначив іншу причину, по якій позивача не було обрано переможцем, а саме негативна репутація ТОВ «Клокворк» як постачальника, фігурування в кримінальних провадженнях.

Відповідач стверджує, що при проведенні процедури закупівель він керувався Наказом ДК «Укроборонпром» № 18 від 29.01.2019 року «Про затвердження Порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами Державного концерну "Укроборонпром» (Далі Порядок).

Відповідно до пункту 12.1 розділу 12 Порядку після закінчення Тендеру або отримання всіх комерційних пропозицій за процедурою Аналіз цін, Замовник повинен проаналізувати пропозицію з найнижчою ціною на предмет відповідності вимогам, зазначеним у Тендерній документації та у разі підтвердження Постачальником з найнижчою ціною своєї пропозиції, її відповідності Тендерній документації та відсутності Стоп-інформації такий Учасник визнається переможцем Закупівлі.

Відповідачем не надано доказів того, що комерційна пропозиція Позивача не відповідає тендерній документації, а також не надано доказів наявності Стоп-інформації. Тому тендерний комітет ДП «НОВАТОР» мав обрати переможцем саме Позивача.

Відповідачем не надано доказів того, що будь-які кримінальні провадження, якимось чином можуть вплинути на виконання договірних зобов`язань.

Позивач не погоджується із твердженнями Відповідача, що на нього не поширюється дія ЗУ «Про публічні закупівлі», а тому проведення спірного тендеру не регламентувалося норма даного нормативно-правового акту на підставі наступного:

Згідно із пункту 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

З відкритих відомостей, які містять у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, розміщеному на сайті Міністерства юстиції України Позивачу відомо, що ДП «Новатор» є державним підприємством, засновником і бенефіціарним власником якого є ДК «Укроборонпром», майно ДП «Новатор», включаючи грошові кошти цього державного підприємства є власністю ДК «Укроборонпром».

В свою чергу, засновником і бенефіціаром ДК «Укроборонпром» є Кабінет Міністрів України, тобто Держава.

У зв`язку із тим, що частка у статутному капіталі Відповідача 100% належить Державі, то останній повністю підпадає під визначення «Замовник» у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

Незважаючи на це, Відповідач стверджує, що при проведенні процедури закупівель він керується Наказом ДК «Укроборонпром» № 18 від 29.01.2019 року «Про затвердження Порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами Державного концерну "Укроборонпром».

Присутній в судовому засіданні представник позивача (в режимі відеоконференції) наполягав на задоволенні позову обґрунтовуючи наявними у матеріалах справи доказами.

Присутній в судовому засіданні представник відповідача заперечував щодо задоволення позовних вимог, додатково посилаючись на розпорядження Кабінету міністрів України від 12.02.2014р. №70-р, яким затверджено перелік підприємств оборонно - промислового комплексу, на здійснення закупівель товарів, робіт і послуг якими не поширюється дія Закону України «Про здійснення державних закупівель» до яких відноситься ДП "Новатор", м.Хмельницький.

Розглянувши матеріали справи, надані сторонами докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

19 листопада 2019 року Державним підприємством «НОВАТОР» на ЕТМ (електронно-торговий майданчик) https/smarttender.biz/ був опублікований запит на комерційну пропозицію №4776361 від 19.11.2019., а саме Тендер на закупівлю «Модуль У52125», у кількості 1 шт., в якому прийняло участь Товариство з обмеженою відповідальністю «КЛОКВОРК».

Відповідно до запиту на комерційну пропозицію № 4776361 від 19.11.2019 року, Відповідач опублікував оголошення на закупівлю Модуля У52125, із початковою ціною 4 350 000,0 гривень. Згідно цього оголошення закінчення прийому пропозицій відбулось 22.11.2019 року. Дата постачання з 25.11.2019 по 29.11.2019 року.

Позивач відкликнувся на торгову пропозицію та надав свою комерційну пропозицію на поставку зазначених товарно-матеріальних цінностей у вказаних Відповідачем обсягах, за ціною 3 700 000,00 гривень.

26.11.2019 о 02:45 годині, на електрону пошту ТОВ «КЛОКВОРК» отримало електронного листа від ЕТМ, про завершення зазначеного тендеру, із найменуваннями лотів та найкращих цін, що були запропоновані учасниками тендеру. При цьому ціна, яка була запропонована Позивачем, визнана найкращою ціною. Також у цьому листі зазначалось, що за тендером №4776361 завершений етап приймання комерційних пропозицій та відомості видалені із сайту.

Після завершення тендеру Позивачем на адресу Відповідача був направлений лист (вих. № 535 від 25.11.2019р.) із підтвердженням заявленої ціни та можливості поставки, а також із згодою на умови та строки поставки.

В подальшому 06.12.2018р. Відповідачем було прийнято рішення про відхилення пропозиції Позивача, що підтверджується електронним листом.

06.12.2019 року Позивач звернувся із скаргою до Відповідача. У відповіді на скаргу №041/4751 від 10.12.2019р. Відповідачем відхилено скаргу Позивача на процедуру закупівлі та рішення замовника про обрання переможця тендеру від 06.12.2019р. з підстав викладених у відповіді.

Також, листами №836 та №837 від 06.12.2019р. Позивач звертався до ДП «НОВАТОР» та ТОВ "СМАРТТЕНДЕР" з проханням направити на його адресу копії документів тендерної документації та тендером №4776361, а саме копію запиту на комерційну пропозицію; копії протоколів засідань, проведених під час тендеру №4776361; копії рішень, які приймались тендерним комітетом; копію довідки "Аналіз цін".

Зважаючи на викладені обставини Позивач звернувся до суду з позовною вимогою про скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства «НОВАТОР» (), про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «КЛОКВОРК» та рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику https/smarttender.biz/, за комерційною пропозицією № 4776361 від 19.11.2019р., а саме Тендер на закупівлю Модуль У52125, у кількості 1 шт.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми чинного законодавства, суд дійшов наступних висновків:

У відповідності до ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. При цьому, ст.12 ЦК України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Частиною 1 ст.15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у випадку його порушення, невизнання або оспорювання.

Порушення права пов`язано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково.

При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликане поведінкою іншої особи.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Згідно з ч.1 ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

В пунктах 1-10 ч.2 ст.16 ЦК України наведено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів.

До того ж, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

В силу частини 1 статті 20 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

При цьому, розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Згідно ст.20 Господарського кодексу України, Держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб`єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Як вбачається із матеріалів справи 19 листопада 2019 року Державним підприємством «НОВАТОР» на ЕТМ (електронно-торговий майданчик) https/smarttender.biz/ був опублікований запит на комерційну пропозицію №4776361 від 19.11.2019., а саме Тендер на закупівлю «Модуль У52125», у кількості 1 шт., в якому прийняло участь Товариство з обмеженою відповідальністю «КЛОКВОРК».

Відповідно до запиту на комерційну пропозицію № 4776361 від 19.11.2019 року, Відповідач опублікував оголошення на закупівлю Модуля У52125, із початковою ціною 4 350 000,0 гривень. Згідно цього оголошення закінчення прийому пропозицій відбулось 22.11.2019 року. Дата постачання з 25.11.2019 по 29.11.2019 року.

Позивач відкликнувся на торгову пропозицію та надав свою комерційну пропозицію на поставку зазначених товарно-матеріальних цінностей у вказаних Відповідачем обсягах, за ціною 3 700 000,00 гривень.

В подальшому, після завершення аукціону, 26.11.2019 о 02:45 годині, на електрону пошту ТОВ «КЛОКВОРК» отримало електронного листа від ЕТМ, про завершення зазначеного тендеру, із найменуваннями лотів та найкращих цін, що були запропоновані учасниками тендеру. При цьому ціна, яка була запропонована Позивачем, визнана найкращою ціною. Також у цьому листі зазначалось, що за тендером №4776361 завершений етап приймання комерційних пропозицій та відомості видалені із сайту.

Після завершення тендеру Позивачем на адресу Відповідача був направлений лист (вих. № 535 від 25.11.2019р.) із підтвердженням заявленої ціни та можливості поставки, а також із згодою на умови та строки поставки.

В подальшому 06.12.2018р. Відповідачем було прийнято рішення про відхилення пропозиції Позивача, що підтверджується електронним листом.

Діяльність Відповідача щодо закупівель товарів, робіт та послуг регламентується Порядком закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами ДК «Укроборонпром», затвердженого наказом генерального директора Концерну від 29.01.2019р. № 18 (надалі -Порядок). Відповідно до п. 12.1 Порядку після закінчення Тендеру, Замовник повинен проаналізувати пропозицію з найнижчою ціною на предмет відповідності вимогам, зазначеним у Тендерній документації та у разі її невідповідності Тендерній документації, або наявності Стоп-інформації така пропозиція відхиляється, а наступна пропозиція з найнижчою ціною розглядається в такому самому порядку.

Відповідно до умов запиту на комерційну пропозицію № 4776361 від 19.11.2019р. вбачається, що обов`язково при подачі пропозицій Постачальник повинен вказувати виробника, країну виробника і рік випуску ТМЦ. Якщо дане поле не буде заповнене пропозиція вважається неповною і може бути відхилена.

У складі пропозиції учасник також має надати гарантійний лист щодо готовності внесення забезпечення виконання договору на вимогу Замовника.

Відповідно до даних електронного торгового майданчика завершення етапу приймання комерційних пропозицій відбулося 22.11.2019р. о 17 год. 45 хв.

При розгляді комерційної пропозиції Позивача судом встановлено, що станом на 17год. 45хв. 22.11.2019р. всупереч вимог умов тендерної документації зазначено не повну інформацію, що стосується предмету закупівлі, а саме не вказано виробника, країну виробника і рік випуску ТМЦ.

Також у складі тендерної пропозиції, станом на час завершення етапу приймання комерційних пропозицій не надано гарантійний лист щодо готовності внесення забезпечення виконання договору на вимогу Замовника, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Таким чином, пропозиція Позивача була Відповідачем правомірно відхилена, і він не визнаний переможцем по даній закупівлі.

Зазначена обставина підтверджується копією запиту на комерційну пропозицію №4776361 від 19.11.2019р., копією комерційної пропозиції ТОВ «КЛОКВОРК», копією протоколу про розгляд комерційної пропозиції від 05.12.2019р.

Щодо тверджень Позивача про те, що Відповідач підпадає під дію Закону України «Про публічні закупівлі» і при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг повинен керуватись цим Законом суд звертає увагу, що відповідно до розпорядження Кабінету міністрів України від 12.02.2014р. №70-р затверджено перелік підприємств оборонно - промислового комплексу, на здійснення закупівель товарів, робіт і послуг якими не поширюється дія Закону України «Про здійснення державних закупівель» до яких відноситься ДП "Новатор", м.Хмельницький.

Закупівля товарно-матеріальних цінностей Відповідачем здійснюється на підставі Порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами ДК «Укроборонпром», затвердженого Наказом генерального директора Концерну від 29.01.2019р. № 18.

Відповідно до п. 2.6 Порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами Державного концерну "Укроборонпром" зі змінами станом на 04.09.2019р. затвердженого Наказом Державного концерну "Укроборонпром" №18 від 29.01.2019р. Замовники, які відносять себе до таких, що не відповідають визначенню, наведеному у п.9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», можуть використовувати електронну систему закупівель (портал https//prozorro.gov.ua) з метою здійснення відбору постачальника товару (товарів), надавача послуг (послуги) та виконавця робіт, а також оприлюднення звітів відповідно до Господарського кодексу України незалежно від суми закупівлі.

У Порядку, визначено, що при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг відсутні вимоги щодо переліку документів, які Замовник зобов`язаний оприлюднювати. У зв`язку із чим відсутній обов`язок щодо публікації оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерної документації, змін до тендерної та роз`яснення до неї, протоколу розгляду тендерних пропозицій, інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника та договору про закупівлю. Також Замовник не зобов"язаний оприлюднювати рішення про обраного ним переможця та ціни на товар, який буде поставлятись переможцем закупівлі.

Щодо тверджень Позивача про порушення терміну публікації оголошення про закупівлю, суд звертає увагу, що відповідно до п. 8.5 Порядку строк проведення тендеру у разі закупівлі на загальну суму до 5 млн. грн. з ПДВ повинен складати не менше 3 робочих днів. Відповідачем повністю виконано дані вимоги та не допущено порушень, оскільки, оголошення опубліковано 19.11.2019р., з строком закінчення 22.11.2019р.

Вимога Позивача про скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства «НОВАТОР» (), про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «КЛОКВОРК» та рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику https/smarttender.biz/, за комерційною пропозицією № 4776361 від 19.11.2019р., а саме Тендер на закупівлю Модуль У52125, у кількості 1 шт. не підлягає задоволенню, оскільки Відповідачем тендерний комітет не створювався, так як він не підпадає під визначення поняття «замовник» відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно вимога про скасування рішень тендерного комітету ДП «Новатор» є необгрунтованою та не підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи встановлені судом обставини, вищевказані норми законодавства, суд дійшов висновку про відмову у позові.

Судові витрати по справі необхідно покласти на позивача, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з відмовою в позові.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 74, 86, 129, 233, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Клокворк", м.Дніпро, вул.Жуковського, 1, код: 38114713 до Державного підприємства "Новатор", м.Хмельницький, вул.Тернопільська, 17 код: 22987900 про скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства «НОВАТОР» про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Клокворк" та рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику за комерційною пропозицією № 4776361 від 19.11.2019р., а саме Тендер на закупівлю Модуль У52125 відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК, з урахуванням п. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 24.06.2020 р.

Суддя О.Д. Вибодовський

Віддрук 3 прим.:

1- до справи

2- позивачу - 49000, ТОВ "Клокворк", м.Дніпро, вул.Жуковського, буд.1;

3 - відповідачу - 29016, ДП "Новатор", м.Хмельницький, вул.Тернопільська, буд.17.