ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" червня 2020 р. Справа № 921/173/18

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого судді: Данко Л.С.,

суддів: Мирутенка О.Л.,

Скрипчук О.С.,

секретар судового засідання: Харів М.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства «Укртрансгаз» вх. № ЗАГС 01-05/651/20 від 17.02.2020 року,

на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 22 січня 2020 року (повний текст ухвали складено 27.01.2020 року, м. Тернопіль, суддя Гирила І.М.)

у справі № 921/173/18

порушеній за позовом

позивача: Акціонерного товариства «Укртрансгаз», м. Київ,

до відповідача: Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз», м. Тернопіль,

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», м. Київ,

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ,

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Борщівський агротехнічний коледж, м. Борщів, Тернопільської області,

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Комунальне підприємство Тернопільської обласної ради «Тернопільтеплокомуненерго», м. Тернопіль,

про стягнення 137079191,08 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 22155858,80 грн - пені, 3509893,82 грн - 3% річних та 8 312644,24 грн - інфляційних втрат (позовні вимоги уточнені згідно заяви про збільшення позовних вимог (том ІІІ, а.с. 144-147),

за участю представників:

від апелянта/позивача: адвокат Гасай М.Б. (довіреність № 1-2247 від 23.01.2020),

від відповідача: Ловчук М.В. (довіреність № 01/02 від 02.01.2020),

від третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: не прибув,

від третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: не прибув,

від третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: не прибув,

від третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: не прибув,

ВСТАНОВИВ:

11.05.2018 Акціонерне товариство «Укртрансгаз» через поштове відділення зв`язку звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» про стягнення заборгованості, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог (том ІІІ, а.с. 144-147)137 079 191,08 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за період з березня по листопад 2017 року та за січень і квітень 2018 року, 22155858,80 грн пені, 3509893,82 грн 3% річних, нарахованих за період з 01.03.2017 по 21.08.2018, та 8312644,24 грн інфляційних втрат за період з березня по листопад 2017 року та січень, квітень 2018 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 позивачем надано відповідачу послуги балансування обсягів природного газу, про що складені відповідні акти, рахунки та розрахунки вартості послуг балансування, які надіслані відповідачу. Позивач стверджує, що згідно з п. 9.4 договору оператор до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику розрахунок вартості послуг балансування та рахунок фактуру, замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів. Відповідач послуги не оплатив, його заборгованість становить 137 079 191,08 грн, у зв`язку з чим позивач просив стягнути з відповідача суму основного боргу, а також стягнути 22155858,80 грн пені на підставі п. 13.5 договору, 3509893,82 грн 3% річних і 8312644,24 грн інфляційних втрат на підставі ст. 625 ЦК України.

За наслідками розгляду даної справи, Господарським судом Тернопільської області 12 грудня 2018 року у справі № 921/173/18 постановлено рішення, яким позов задоволено частково (п. 1 резолютивної частини судового рішення). Розмір пені зменшено на 50% (п. 2 резолютивної частини судового рішення). Стягнуто з відповідача: Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз» на користь позивача: Акціонерного товариства «Укртрансгаз» 137 079 191,08 грн - заборгованості, 11 077 929,40 грн - пені, 3 509 893,82 грн - 3% річних, 8 312 644,24 грн - інфляційних втрат та 597080,14 грн - судового збору (п. 3 резолютивної частини судового рішення)(том ІV, а. с. 189-190, 191-202).

Як вбачається з матеріалів справи, місцевим господарським судом було встановлено та прийнято до уваги обставини, які є підставою для зменшення розміру пені, врахувавши які, місцевий суд зменшив пеню на 50% (п. 2 резолютивної частини судового рішення).

Не погоджуючись частково з даним судовим рішенням, позивачем було подано апеляційну скаргу на рішення місцевого суду (том V, а. с. 13-20).

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 19.03.2019 у справі № 921/173/18 - рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.12.2018 у справі № 921/173/18 залишено без змін, апеляційну скаргу без задоволення (том V, а. с. 85, 86-94).

З матеріалів справи вбачається, що позивач та відповідач, не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду та суду апеляційної інстанції, звернулись до Верховного Суду з касаційними скаргами (том V, а. с. 115-122 та том VІ, а. с. 1-11).

За результатами розгляду касаційних скарг Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду 18 вересня 2019 року у справі № 921/173/18 було прийнято постанову, якою касаційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» в частині відмови у стягненні пені задоволено частково. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз» задоволено. Постанову Західного апеляційного господарського суду від 19.03.2018 року та рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.12.2018 року у справі № 921/173/18 скасовано. Справу № 921/173/18 передано на новий розгляд до Господарського суду Тернопільської області (абзаци перший четвертий резолютивної частини постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року)(том VІ, а. с. 165-166, 167-184).

Належить зазначити, що скасовуючи рішення судів попередніх інстанції, Верховний Суд вказав, що суди попередніх інстанції задовольняючи позовні вимоги, виходили з обгрунтованості позовних вимог.

Однак Касаційний господарський суд не погодився з висновками судів попередніх інстанцій у даній справі в частині задоволення позовних вимог, «оскільки суди попередніх інстанцій, не дослідили, чи підлягає застосуванню до спірних правовідносин розпорядження розпоряджень Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р.».

Як вказано у постанові Верховного Суду, «На підставі вказаного розпорядження розпоряджень Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", яке є обов`язковим до виконання, на ПАТ НАК «Нафтогаз України» та постачальника природного газу покладено обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям ще на початку опалювального сезону.

Водночас вказівка у розпорядженні на обов`язок надати номінації до початку опалювального сезону не свідчать про обмеження його періодом, який закінчується із початком опалювального сезону, оскільки полягає у забезпеченні належної підготовки до опалювального сезону та забезпечення природним газом протягом усього сезону».

Відтак, Касаційний господарський суд вказав, що задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій, з урахуванням положень розпоряджень Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" мали належним чином встановити (на підставі відповідних доказів): чи мав місце несанкціонований відбір природного газу за спірний період відповідними споживачами, а саме Борщівським агротехнічним коледжем та КП "Тернопільтеплокомуненерго"; чи був відповідач у спірний період оператором ГРС стосовно вказаних споживачів, та, у разі підтвердження несанкціонованого відбору природного газу згаданими підприємствами, - наявність підстав для віднесення відповідного обсягу природного газу в алокацію на відповідача.

Як зазначив Верховний Суд у постанові, якою скасовано попередні рішення судів, що судами встановлено, що пунктом 9.2 укладеного договору сторони погодили, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про місячний небаланс за формулою балансування = БЦГ х К х QБГ, що відповідно до пункту 2 глави 1 розділу ХІV Кодексу ГТС передбачено, що при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газопостачальної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів).

Проте судами не враховано положення договору (п. 9.2), Кодексу газотранспортної системи (пункт 2 глави 1 р. XIV) та не надано оцінки застосуванню позивачем у актах та розрахунках вартості послуг балансування коефіцієнтів компенсації 1,2.

Відповідно до частини 1 ст. 316 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 22.10.2019 справу № 921/173/18 прийнято до провадження та в процесі нового розгляду справи по суті судом першої інстанції клопотання відповідача про зупинення провадження у даній справі про призначення судово-економічної експертизи задоволено частково, призначено судово-економічну експертизу, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Ухвала суду мотивована тим, що між сторонами у справі існує спір стосовно вартості наданих послуг балансування, оскільки предметом спору у даній справі є стягнення грошової заборгованості за послуги балансування, вартість яких визначається за формулою, визначеною договором (розділ ІХ договору), Кодексом газотранспортної системи, даних базової ціни газу; що вартість послуг визначена позивачем самостійно за односторонніми актами; що відповідачем заперечуються обсяги небалансів та вартість послуг балансування, а отже між сторонами існує спір щодо встановлення факту наявності та документально підтвердженого розміру дійсної суми заборгованості відповідача перед позивачем за надані послуги балансування обсягів природного газу за період з березня місяця 2017 р. по листопад місяць 2017 р., за січень місяць 2018 р. та квітень місяць 2018р.

Не погодившись із вказаною ухвалою суду першої інстанції, апелянт (позивач) - Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 22.01.2020 у справі № 921/173/18 скасувати та направити справу для продовження розгляду до Господарського суду Тернопільської області.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що призначена судом експертиза не потребує спеціальних знань, оскільки суд самостійно може встановити вартість наданих послуг так як це арифметичне множення.

Разом з тим, апелянт стверджує, що поставлені перед судовим експертом питання, які визначені оскаржуваною ухвалою суду є суто правовими, оскільки на думку апелянта, відповідь на питання підтверджені належними та допустимими доказами, а саме актами про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовники послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 Розділу ХІV Кодексу ГТС, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що містить деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу).

Відповідно базова ціна газу, яка сформувалася протягом розрахункового періоду, Позивачем опублікована на веб-сайті Позивача, у зв`язку з цим потреби у застосуванні будь-яких спеціальних знань шляхом призначення експертизи у даному випадку не існує.

Щодо зупинення провадження у даній справі апелянт зазначає, що такі обставини також відсутні, так як на думку апелянта, в матеріалах справи достатня кількість належних та допустимих доказів для розгляду справи по суті, що виключає необхідність призначення та проведення судової експертизи у даній справі.

Враховуючи викладене в апеляційній скарзі апелянт вважає, що викладені факти порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали норм процесуального права, а саме ст. 99, п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України є достатніми підставами для скасування такої ухвали та направлення матеріалів справи № 921/173/18 до Господарського суду Тернопільської області для продовження розгляду позовної заяви в порядку загального провадження.

15.05.2020 відповідачем подано відзив від 12.05.2020 № 03/1150 (вх. № ЗАГС 01-04/2804/20) на апеляційну скаргу, в якому відповідач заперечує доводи апелянта зазначивши, що в матеріалах справи відсутні будь-які відомості про формування базової ціни, яка застосовувалась під час розрахунку заборгованості за надані послуги, а тому відповідач не визнає розрахунки вартості послуг балансування.

Разом з тим, позивачем не подано суду доказів придбання природного газу за актами приймання-передачі природного газу для забезпечення власних виробничо-технічних потреб, покриття витрат та виробничо-технологічних витрат, та за якою ціною придбано природній газ для надання послуг балансування у відповідному місяці.

З урахуванням наведеного у відзиві на апеляційну скаргу відповідач вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, оскільки проведений позивачем розрахунок заборгованості із застосуванням коефіцієнта 1.2, що безпідставно збільшено заборгованість відповідача, у даній справі необхідно визначити дійсну вартість наданих послуг балансування, із застосуванням спеціальних знань, шляхом призначення судової-економічної експертизи.

Щодо тверджень апелянта в частині безпідставного зупинення судом першої інстанції провадження у даній справі, відповідач заперечує, зазначивши, що ухвалою суду, яка оскаржується, призначено судову експертизу, для проведення якої матеріали справи направляються до судово-експертної установи, і в цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, а тому зупинення провадження у справі відповідає нормам процесуального права, і не є підставою для скасування ухвали суду.

11.05.2020 третьою особою-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на адресу суду апеляційної інстанції подано письмові пояснення від 06.05.2020 № 14/4-3006-20 (вх. № ЗАГС 01-04/2778/20), в яких третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача погоджується з апеляційною скаргою позивача, оскільки вважає, що позивачем було подано до матеріалів справи всі належні та необхідні для розгляду справи докази, а тому місцевий господарський суд наділений достатньою кількістю належних та допустимих доказів для встановлення обставин справи, а перевірка стягуваної суми входить до компетенції господарського суду, а поставлені перед експертом питання не вимагають спеціальних досліджень та місцевий господарський суд мав у відповідності до вимог ст. 86 ГПК України дослідити надані сторонами докази, дійти висновку, чи підтверджуються ними обставини, на які посилаються сторони, та вирішити спір по суті.

Враховуючи викладене у письмових поясненнях, третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача вважає, що висновок місцевого господарського суду щодо наявності підстав для призначення у справі судово-економічної експертизи та зупинення провадження у справі є необґрунтованим, як наслідок, оскаржувана ухвала про призначення судово-економічної експертизи та зупинення провадження у справі підлягає скасуванню.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.02.2020 року вказану справу було розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді доповідача) Данко Л.С., суддів Скрипчук О.С. та Мирутенка О.Л.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 21.02.2020 року головуючим суддею Данко Л.С., апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» вх. № ЗАГС 01-05/651/20 від 17.02.2020 року залишено без руху, як таку, що не відповідає вимогам статті 258 Господарського процесуального кодексу України.

З підстав зазначених в ухвалі Західного апеляційного господарського суду від 18.03.2020 року апелянту продовжено строк для усунення недоліків поданої апеляційної скарги.

21.04.2020 ухвалою Західного апеляційного господарського суду відкрито апеляційне провадження у справі № 921/173/18 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укртрансгаз» та ухвалою суду від 18.05.2020 справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 16.06.2019 року.

З підстав зазначених в ухвалі суду від 15.06.2020 клопотання представника Акціонерного товариства «Укртрансгаз» адвоката Гасай М.Б. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі № 921/173/18 задоволено та судове засідання у справі № 921/173/18, призначене на 16.06.2020 року об 10 год. 15 хв., зобов`язано провести в режимі відеоконференції із Господарським судом Тернопільської області.

В судовому засіданні 16.06.2020, яке відбулось в режимі відеоконференції за допомогою системи EASYCOM, за ініціативою суду, так як система відеоконференцзв`язку між судами TRUECONP не працювала, представник апелянта/позивача прибув, надав усні пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, доводи апеляційної скарги підтримав, просив суд ухвалу місцевого господарського суду скасувати та справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду по суті.

Представник відповідача в судове засідання прибув, проти апеляційної скарги заперечив, з підстав зазначених у відзиві на апеляційну скаргу, просив оскаржувану ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Представники третіх осіб-1 та 2, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача в судове засідання не прибули, про причини неявки суд не повідомили, останні були належним чином повідомлені про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення, № 500, 488. Від третьої особи-1 суду апеляційної інстанції 15.06.2020 було подано письмові пояснення, в яких останній погоджується з доводами апеляційної скарги та вважає, що ухвалу слід скасувати та справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Представники третіх осіб-1 та 2, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача в судове засідання не прибули, про причини неявки суд не повідомили, останні були належним чином повідомлені про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення, № 496, 518.

Судова колегія, з урахуванням наведених вище обставин, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення сторін, здійснивши аналіз наявних у справі письмових доказів, прийшла до висновку про відсутність підстав для відкладення розгляду даної справи, так, як підстави визначені у частині 2 ст. 202 ГПК України, які слугують підставою для відкладення розгляду справи, у нашому випадку, відсутні, оскільки явка представників третіх осіб обов`язковою не визнавалась та треті особи були належним чином повідомлені про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення.

Судова колегія, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників по справі, здійснивши аналіз наявних у справі письмових доказів, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, дійшла висновку залишити апеляційну скаргу без задоволення, ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 22.01.2020 року у справі № 921/173/18 без змін, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, 02.01.2020 відповідач звернувся до місцевого господарського суду з клопотанням за № 03/1 від 02.01.2020 про призначення у даній справі судово-економічної експертизи. Дане клопотання обґрунтоване тим, що позивачем у справі в якості обґрунтування позовних вимог в частині стягнення заборгованості, надані виключно одноосібні розрахунки в яких самостійно визначено ціну природного газу, без документального підтвердження за первинними бухгалтерськими документами, які формують базову ціну газу. Відтак, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості про формування базової ціни, яка застосовувалась під час розрахунку заборгованості за надані послуги, що ставить під сумнів всі розрахунки вартості послуг балансування, оскільки ціна природного газу сформована позивачем в односторонньому порядку, без підтвердження закупівлі природного для надання послуг балансування та понесених затрат на закупівлю природного газу для виробничо-технологічних витрат, відсутня будь-яка інформація за первинними бухгалтерськими документами, про наявність ресурсу природного газу, призначеного саме для забезпечення балансування у місяцях фактичного надання відповідачу послуг балансування, а саме: за березень-листопад 2017 р. та січень-квітень 2018 р., що є складовою базової ціни газу, ПрАТ "Тернопільгаз" не визнає наведений позивачем розрахунок заборгованості. Вважає, що обсяги газу, які використані відповідачем для ВТВ та власних потреб, мають бути віднесені на відповідача, у зв`язку з чим оплата має бути здійснена як за природний газ для ВТВ, який забезпечує фізичне балансування газорозподільної мережі, а не як за послуги балансування. Крім того, ПрАТ "Тернопільгаз" не визнає застосування позивачем коефіцієнта 1,2, а тому є необхідність визначити дійсну вартість наданих послуг балансування. Крім того, звертає увагу на те, що причиною невиконання по оплаті добових небалансів є обставини, які не залежать від ПрАТ «Тернопільгаз», а внаслідок форс-мажорних обставин, оскільки таке явище як втрати газу самі по собі мають ознаки непереборної сили, надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Виходячи з викладеного вище, відповідачем запропоновано призначити судово-економічну експертизу, проведення якої доручити Тернопільському відділенню Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, із залученням, при необхідності, судових експертів та фахівців, які володіють необхідними знаннями у даній галузі (у тому числі працівників інших установ), та на вирішення експертизи поставити наступні питання:

1. Чи підтверджуються документально витрати АТ "Укртрансгаз" за період березень-листопад 2017 р., січень-квітень 2018 р. на закупівлю природного газу протягом розрахункового періоду для надання послуг балансування, в обсягах достатніх для надання таких послуг?

2. Чи підтверджуються документально витрати АТ "Укртрансгаз" за період березень-листопад 2017 р., січень-квітень 2018 р., що формують вартість наданих послуг балансування, а саме базову ціну газу?

3. Чи визначена базова ціна газу за період березень-листопад 2017 р., січень-квітень 2018 р. у відповідності до вимог розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи та п. 9.2 договору № від 15.12.2015. Чи підтверджується це документально?

4. Чи підтверджуються документально заявлені у позовних вимогах АТ "Укртрансгаз" розрахунки вартості послуг балансування, зазначені в актах за період березень-листопад 2017 р., січень-квітень 2018 р., фактичній вартості наданих послуг балансування за вказаний період?

5. Чи підтверджується документально та нормативно проведений АТ "Укртрансгаз" розрахунок обсягу місячного небалансу в частині застосування коефіцієнту 1,2, якщо обсяг небалансу є меншим ніж 5% від загального обсягу природного газу, який надійшов до газорозподільної системи?

6. Чи була у ПрАТ "Тернопільгаз" фінансова можливість здійснити розрахунок у повному обсязі за надані послуги балансування природного газу за договором на транспортування природного газу № від 15.12.2015 за рахунок власних обігових коштів при встановленому НКРЕКП тарифі?

13.01.2020 позивачем долучено до матеріалів справи заперечення проти клопотання про призначення експертизи. Зокрема, позивач вказує, що АТ "Укртрансгаз" при здійсненні алокації обсягів природного газу, відібраних відповідачем як замовником послуг транспортування з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до газорозподільної системи відповідача, керувався інформацією про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем, об`єкти якого підключені до газорозподільної системи відповідача, наданої останнім як оператором ГРС у порядку, визначеному положеннями Кодексу ГТС. Відповідач як оператор ГРС на виконання приписів глав 1. 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС надавав позивачу інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем, об`єкти якого підключені до газорозподільної системи відповідача. Така інформація відображена оператором ГРС у щомісячних звітах ПАТ "Тернопільгаз" про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за квітень 2016 р. та алокаціях (звітах) ПАТ "Тернопільгаз" про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Тернопільгаз", між замовниками послуг транспортування (постачальниками) за березень-листопад 2017 р. та січень, квітень 2018 р., які були надані позивачу відповідно до вимог п. 1 глави 3 розділу ХІІ Кодексу. У таких алокаціях (звітах) відповідача вказані фактичні обсяги споживання газу споживачами, що отримують природний газ з газорозподільної системи відповідача, за попередній газовий місяць, а також вказані постачальники таких обсягів природного газу для споживачів з інформацією про підтверджений та фактично спожитий обсяг природного газу. Така інформація відповідача є даними, згідно з якими в силу приписів п. 2 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС позивач здійснює алокацію по точці виходу з газотранспортної системи. Звертає увагу суду на те, що при визначенні коефіцієнту компенсації, що повинен застосовуватись при розрахунку вартості послуг, позивач виходив з того, що обсяг природного газу, який був поданий відповідачем у спірні газові місяці до газотранспортної системи в усіх випадках склав 0 тис. м куб., внаслідок чого обсяг відібраного відповідачем природного газу у такі періоди завжди буде становити 100% відбору (обсяг негативного небалансу х 100%/обсяг відібраного газу=100%). Окрім того, стверджує, що позивач при визначенні розміру коефіцієнту компенсації, що застосований при розрахунку вартості наданих відповідачу послуг балансування обсягів природного газу для врегулювання негативних небалансів відповідача виходив з умов п. 9.2 Договору, згідно з яким передбачено, що при розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1, а в інших випадках встановлено використання коефіцієнту 1,2. Відповідач як замовник послуг транспортування у спірні місяці через точку входу до газотранспортної системи не подав жодних обсягів природного газу, однак, при цьому, здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи, що склали обсяги його негативних місячних небалансів за відповідні періоди, для врегулювання яких були надані послуги балансування. Таким чином, на думку позивача, враховуючи те, що обсяг природного газу, відібраного відповідачем з газотранспортної системи у спірні газові місяці склав 100% розміру його небалансу, при визначенні вартості наданих послуг балансування позивачем було застосовано коефіцієнт 1,2.

Окрім того, вважає необґрунтованими посилання відповідача на виникнення заборгованості у зв`язку із не доведенням НКРЕКП підприємству тарифу на розподіл природного газу відповідно до проведеного розрахунку. Вказує, що відповіді на поставлені питання для здійснення експертизи стосуються виключно категорії відповідальності відповідача, а не звільнення від виконання цивільного обов`язку з оплати вартості небалансів, виконання якого згідно з положеннями договору не припиняється на загальних підставах та не обумовлене "неможливістю" його виконання з підстав не покриття в структурі тарифу на розподіл природного газу виробничо-технічних втрат оператора ГРМ. Таким чином, вважає, що непогодження відповідача з розміром здійснених позивачем нарахувань не дає підстави стверджувати про необхідність призначення в даному випадку судово-економічної експертизи, враховуючи той факт, що суд самостійно може визначити правильність здійснення нарахування, оскільки, на думку позивача, для цього є всі необхідні докази, без призначення та проведення судово-економічної експертизи у даній справі. Таким чином, просить відмовити ПрАТ "Тернопільгаз" у задоволенні клопотання про призначення у справі № 921/173/18 судово-економічної експертизи.

Судовою колегією встановлено та вбачається з матеріалів справи, предметом спору у даній справі є стягнення з відповідача на користь позивача 137 079 191 грн 08 коп. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 22 155 858 грн 80 коп. пені, 3 509 893 грн 82 коп. 3% річних та 8 312 644 грн 24 коп. інфляційних витрат (позовні вимоги уточнені згідно заяви про збільшення позовних вимог (том ІІІ, а. с. 144-147).

Як уже було зазначено вище у цій постанові, позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 позивачем надано відповідачу послуги балансування обсягів природного газу, про що складені відповідні акти, рахунки та розрахунки вартості послуг балансування, які надіслані відповідачу. Згідно з п. 9.4 договору оператор до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику розрахунок вартості послуг балансування та рахунок фактуру, замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів. Відповідач послуги не оплатив, його заборгованість становить 137079191,08 грн, у зв`язку з чим позивач просив стягнути з відповідача суму основного боргу, а також стягнути 22155858,80 грн пені на підставі п. 13.5 договору, 3509893,82 грн 3% річних і 8312644,24 грн інфляційних втрат на підставі ст. 625 ЦК України.

Як вже зазначалось у цій постанові вище, відповідач, частково заперечуючи позовні вимоги, не визнає визначену позивачем вартість наданих послуг балансування та наведений позивачем розрахунок заборгованості. Заперечуючи, посилається, зокрема, на те, що ціна природного газу сформована позивачем в односторонньому порядку, без підтвердження закупівлі природного для надання послуг балансування та понесених затрат на закупівлю природного газу для виробничо-технологічних витрат, відсутня будь-яка інформація за первинними бухгалтерськими документами, про наявність ресурсу природного газу, призначеного саме для забезпечення балансування у місяцях фактичного надання відповідачу послуг балансування, а саме за березень-листопад 2017 р. та січень-квітень 2018 р., що є складовою базової ціни газу. Вважає, що обсяги газу, які використані відповідачем для ВТВ та власних потреб, мають бути віднесені на відповідача, у зв`язку з чим оплата має бути здійснена як за природний газ для ВТВ, який забезпечує фізичне балансування газорозподільної мережі, а не як за послуги балансування. Крім того, ПрАТ "Тернопільгаз" не визнає застосування позивачем коефіцієнта 1,2.

Отже, в межах даної справи між позивачем та відповідачем існує спір стосовно вартості наданих послуг балансування.

За приписами ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до положень ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно приписів ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Разом з тим, у даній справі судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції було прийнято рішення про часткове задоволення позовних вимог, яким було зменшено нарахування пені, однак, за результатами розгляду касаційних скарг, які були подані позивачем та відповідачем, Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі № 921/173/18 прийнято постанову від 18.09.2019, якою касаційну скаргу позивача в частині відмови у стягненні пені задоволено частково, касаційну скаргу відповідача задоволено повністю та постанову Західного апеляційного господарського суду від 19.03.2018 року, рішення Господарського суду Тернопільської області від 12.12.2018 року скасовано, справу № 921/173/18 передано на новий розгляд до Господарського суду Тернопільської області.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що скасовуючи рішення судів попередніх інстанції Верховний Суд, зокрема, зазначив, що суди попередніх інстанції задовольняючи позовні вимоги, з урахуванням положень розпоряджень Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" мали належним чином встановити (на підставі відповідних доказів): чи мав місце несанкціонований відбір природного газу за спірний період відповідними споживачами, а саме Борщівським агротехнічним коледжем та КП "Тернопільтеплокомуненерго"; чи був відповідач у спірний період оператором ГРС стосовно вказаних споживачів, та, у разі підтвердження несанкціонованого відбору природного газу згаданими підприємствами, - наявність підстав для віднесення відповідного обсягу природного газу в алокацію на відповідача.

Разом з тим, Верховний Суд звернув увагу на те, що судами не враховано положення договору (п. 9.2), Кодексу газотранспортної системи (пункт 2 глави 1 р. XIV) та не надано оцінки застосуванню позивачем у актах та розрахунках вартості послуг балансування коефіцієнтів компенсації 1,2.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ст. 86 ГПК України).

В постанові пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 № 14 "Про судове рішення у цивільній справі" вказано, що обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також із ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Статтею 73 ГПК України визначено, що доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами, зокрема, як висновки судових експертів.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві викликана тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних досліджень.

Чинне законодавство не надає права господарському суду відмовити у призначенні судової експертизи, про яку клопочуться учасники судового процесу, за тим мотивом, що у складі суду є особи, які мають достатні для з`ясування відповідних питань спеціальні знання (правова позиція Вищого господарського суду України, викладена в п. 6 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" №4 від 23.03.2012).

Згідно з ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до ч. 2 ст. 98 ГПК України, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Отже, предметом спору у цій справі є вимоги позивача про зобов`язання відповідача сплатити заборгованість за надані послуги з балансування обсягів природного газу в сумі 137079191,08 грн за період з березня по листопад 2017 року та за січень і квітень 2018 року, 22155858,80 грн пені, 3509893,82 грн 3% річних, нарахованих за період з 01.03.2017 по 21.08.2018, та 8312644,24 грн інфляційних втрат за період з березня по листопад 2017 року та січень, квітень 2018 року.

Спірні правовідносини виникли на підставі Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, за яким ПАТ "Укртрансгаз" є Оператором, ПрАТ "Тернопільгаз" - Замовником, і регулюються ЦК України, ГК України та спеціальними законодавчими актами: Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2493 від 30.09.2015.

В даному випадку відповідач не визнає основну суму боргу, вважаючи, що позивачем неправомірно застосовано коефіцієнт 1,2, відтак, позивачем безпідставно збільшено суму основної заборгованості в сумі 28 млн. грн, на яку безпідставно та необґрунтовано нараховано штрафні санкції.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, застосування невірного коефіцієнту 1,2 до вартості газу та нарахування штрафних санкцій на суму основного боргу, що і звернуто увагу Верховним Судом скасовуючи рішення попередніх інстанції, нарахована позивачем заборгованість буде іншою.

Разом з тим, слід зазначити, що відповідно до Розділу 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених Постановою НКРКІІ від 16.02.2017 року №201 , ст.23 Закону України "Про ринок природного газу" - тариф на розподіл природного газу є єдиним джерелом фінансування діяльності підприємства з розподілу природного газу.

Встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до повноважень НКРЕКГІ відповідно до ч.3,ч.6 ст.4 Закону України "Про ринок природного газу" від 9 квітня 2015 року №339-VІІ.

Відповідно до встановленого НКРЕ КІІ для ПрАТ «Тернопільгаз» тарифу, закладено вартість природного газу в сумі 5985,00 грн. за тис, куб. газу, як вбачається з односторонніх актів зазначена вартість газу є значно вищою, що не передбачено тарифом.

Відповідач заперечує суму заборгованості виходячи із необґрунтованості позовних вимог, однак доказів на підтвердження правильності визначення ціни газу та розрахунку заборгованості позивачем суду не було надано, що дає сумніви щодо правильності визначення ціни позову, що і стало підставою звернення до суду з клопотанням про призначення експертизи. У відзиві на позов НКРЕ КП зазначено, що позивачем при розрахунку заборгованості неправомірно застосовано коефіцієнт 1.2.

В частині стягнення заборгованості позивачем надані виключно одноосібні розрахунки, в яких визначено самостійно ціну природного газу, без документального підтвердження за первинними бухгалтерськими документами, які формують базову ціну газу.

Так відповідно до п.11.4. Договору на транспортування природного газу за № від 17 грудня 2015 року "Послуги балансування оформляються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу та розділу IX цього договору".

Згідно Розділу XIV Кодексу ГТС та п. 9.2. Договору вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою: В-балансування БЦГ * К *ОБГ, де БЦГ- базова ціна газу, ОБГ - обсяг негативного місячного небалансу Замовника послуг транспортування; К-коефіцієнт компенсації. При цьому, в п. 9.3. Договору зазначено, що базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу. Главою 4 Розділу XIV Кодексу ГТС визначено послуги балансування та порядок розрахунків, а саме:

розрахунок вартості послуг балансування, що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до п.3-5 глави 3 Розділу XIV;

базова ціна, яка формується протягом розрахункового періоду Оператором ГТС . та яка складається з ціни закупівлі природного газу і витрат на транспортування і зберігання. Оператор ГТС визначає БЦІ' щомісяця у строк до 10 -го числа поточного місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті. При цьому БЦГ повинна бути визначена у гривнях за тисячу метрів кубічних та у гривнях за кВт гол. (інформаційно).

підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, сформований Оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу.

Оператор ГРС до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точках входу/виходу замовника послуг транспортування(що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів.

Судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні будь-які відомості про формування базової ціни, яка застосовувалась під час розрахунку заборгованості за надані послуги, а тому відповідач не визнає розрахунки вартості послуг балансування.

Як вбачається із матеріалів справи, ціна природного газу сформована позивачем в односторонньому порядку, без підтвердження закупівлі природного газу для падання послуг балансування та понесених затрат на закупівлю природного газу для виробничо-технологічних витрат, відсутня будь-яка інформація за первинними бухгалтерськими документами, про наявність ресурсу природного газу, призначеного саме для забезпечення балансування у місяцях фактичного надання відповідачу послуг балансування, а саме за березень-листопад 2017 року та січень - квітень 2018 року, що є складовою Базової ціни газу.

Позивач вказує, що на виконання умов Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 та вимог Кодексу ІТС надав відповідач) послуги балансування обсягів природного газу , про ідо позивачем було складено та направлено на адресу відповідача відповідні односторонні акти наданих послуг балансування. Позивач з метою належного виконання умов Договору та вимог Кодексу ГТС щодо надання відповідачу послуг з балансування обсягів природного газу здійснив за власний рахунок закупівлю природного газу за лютий, квітень, травень-вересень, жовтень, листопад, грудень 2016, січень-грудень 2017 та січень-червень 2018, однак доказів придбання природного газу за Актами приймання-передачі природного газу для забезпечення власних виробничо-технологічних потреб, покриття витрат та виробничо-технологічних витрат, та за якою ціною придбано природний газ для надання послуг балансування у відповідному місяці, суду позивачем не надано.

Позивачем, в якості обґрунтування позовних вимог, в частині розрахунку вартості послуг балансування були надані додатки до актів, в окремих актах зокрема, зазначено ціну гачу, за якою позивач здійснював закупівлю природного газу не в місяці, в якому надавались послуги балансування, що призвело до того, що позивачем без належного документального підтвердження, в односторонньому порядку, з порушенням вимог Розділу XIV Кодексу газотранспортної системи (в редакції яка діяла в період надання послуг) та п.9.2 Договору було визначено базову ціну газу, яка є основною складовою визначення розміру вартості послуг балансування.

Крім того, пунктом 9.2 Договору визначено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою, в якій зазначається коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Пунктом 4 глави 6 розділу ІІІ Кодекс ГРМ визначено, що об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки ПрАТ «Тернопільгаз» не погоджується з проведеним позивачем розрахунком заборгованості із застосуванням коефіцієнта 1.2, то у даному випадку є необхідність визначити дійсну вартість наданих послуг балансування, із застосування спеціальних знань, шляхом призначення судово-економічної експертизи.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Статтею 99 ГПК України визначено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи (ст. 100 ГПК України).

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Дульський проти України від 01.06.2006 (заява № 61679/00), яке відповідно до положень ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується судом як джерело права, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури (п. 71). Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строки для їх отримання.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Означена правова позиція висловлена, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.01.2018 у справі № 907/425/16 та від 24.01.2018 у справі № 917/50/17.

Враховуючи те, що предметом спору у даній справі є стягнення грошової заборгованості за послуги балансування, вартість яких визначається за формулою, визначеною договором (розділ ІХ договору), Кодексом газотранспортної системи, даних базової ціни газу; що вартість послуг визначена позивачем самостійно за односторонніми актами; що відповідачем заперечуються обсяги небалансів та вартість послуг балансування, а отже між сторонами існує спір щодо встановлення факту наявності та документально підтвердженого розміру дійсної суми заборгованості відповідача перед позивачем за надані послуги балансування обсягів природного газу за період з березня місяця 2017 р. по листопад місяць 2017 р., за січень місяць 2018 р. та квітень місяць 2018 р., суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що місцевим господарським судом правомірно призначено судово-економічну експертизу для з`ясування обставин, що мають значення для справи, та для з`ясування яких необхідні спеціальні знання.

Разом з тим, як уже було зазначено вище, скасовуючи рішення судів попередніх інстанції Верховний Суд зазначив, що судами не враховано положення договору (п. 9.2), Кодексу газотранспортної системи (пункт 2 глави 1 р. XIV) та не надано оцінки застосуванню позивачем у актах та розрахунках вартості послуг балансування коефіцієнтів компенсації 1,2.

Щодо поставлених перед судовим експертом питань, слід зазначити наступне.

Відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 основними завданнями економічної експертизи є визначення, у тому числі документальної обґрунтованості оформлення операцій з надання послуг; встановлення фактів документального підтвердження заявлених у позовних вимогах обсягів заборгованості за надані послуги за договором; визначення документальної обґрунтованості розрахунків з дебіторами і кредиторами; документальної обґрунтованості аналізу складу витрат тощо.

Оскільки запропоновані відповідачем питання ґрунтуються на розрахунку суми основного боргу за надані послуги балансування обсягів природного газу та визначеної позивачем базової ціни газу за/у спірні періоди, місцевий господарський суд правомірно за власною ініціативою самостійно визначив питання, з яких має бути проведена експертиза, а саме:

- Чи підтверджується документально наявний в матеріалах справи розрахунок суми основного боргу за надані послуги балансування обсягів природного газу Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз" перед Акціонерним товариством "Укртрансгаз" за період з березня місяця 2017 р. по листопад місяця 2017 р., за січень місяць 2018 р. та за квітень місяць 2018 р.? Окрім того, суд вважає за доцільне при відповіді на зазначене запитання, у випадку встановлення невідповідності розрахунку, зобов`язати експертів визначити вірну (у разі наявності) суму основного боргу за надані послуги балансування обсягів природного газу у вказані вище періоди.

- Чи підтверджується документально визначена позивачем базова ціна газу за період з березня місяця 2017 р. по листопад місяця 2017 р., за січень місяць 2018 р. та за квітень місяць 2018 р.?

Фактично, ініційовані судом питання тотожні за змістом із питаннями, поставленими відповідачем у пунктах 3 та 4 клопотання.

Стосовно питань: щодо документального підтвердження витрат АТ "Укртрансгаз" за період березень-листопад 2017 р., січень-квітень 2018 р. на закупівлю природного газу протягом розрахункового періоду для надання послуг балансування, в обсягах достатніх для надання таких послуг; щодо документального підтвердження витрат АТ "Укртрансгаз" за період березень-листопад 2017 р., січень-квітень 2018 р., що формують вартість наданих послуг балансування, а саме базову ціну газу; щодо документального та нормативного підтвердження проведеного АТ "Укртрансгаз" розрахунку обсягу місячного небалансу в частині застосування коефіцієнту 1,2, якщо обсяг небалансу є меншим ніж 5% від загального обсягу природного газу, який надійшов до газорозподільної системи (питання 1, 2, 5), місцевий суд дійшов вірного висновку, що послідовні висновки експерта стосовно поставлених та зазначених вище судом питань призведуть до очевидної відповіді на поставлені відповідачем питання без застосування спеціальних знань. Із вказаних обґрунтувань судом правомірно відхилено питання відповідача, викладені у пунктах 1, 2, 5 клопотання.

Окрім того, судом правомірно відхилено запропоноване відповідачем питання № 5, а саме: "Чи була у ПрАТ "Тернопільгаз" фінансова можливість здійснити розрахунок у повному обсязі за надані послуги балансування природного газу за договором на транспортування природного газу № від 15.12.2015 за рахунок власних обігових коштів при встановленому НКРЕКП тарифі?", оскільки для з`ясування таких обставин немає необхідності застосовувати спеціальні знання у іншій сфері ніж право.

Разом з тим, відповідач у клопотанні просив доручити проведення експертизи Тернопільському відділенню Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Позивач проти експертизи заперечував, у зв`язку з чим пропозицій щодо експертної установи не надав.

Враховуючи викладене, за клопотанням відповідача, проведення судово-економічної експертизи судом доручено Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Відповідно до ч. 5 ст. 15 Закону України "Про судову експертизу" витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Згідно з п. 23 постанови пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона , а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи.

Оскільки саме відповідач звернувся до суду з відповідним клопотанням про призначення у даній справі судово-економічної експертизи, суд вважає за доцільне оплату за проведення призначеної судом експертизи покласти на ПрАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз".

Згідно з ч. 5 ст. 100 ГПК України в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

За положеннями ст. 99, 228 ч. 1, 229 ГПК України суд може з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи на час її проведення.

Враховуючи вищенаведене в сукупності, суд апеляційної інстанції прийшов висновку, що судом призначено судову експертизу, для проведення якої матеріали справи направляються до судово-експертної установи, і в цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, а тому зупинення провадження у справі відповідає нормам процесуального права, і не є підставою для скасування ухвали суду.

За приписами статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Господарський суд, відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на викладене вище ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 22.01.2020 у справі № 921/173/18 слід залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Судові витрати покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 22 січня 2020 року у справі № 921/173/18 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд ухвали місцевого господарського суду в апеляційному порядку покласти на апелянта.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

4. Матеріали справи повернути в Господарський суд Тернопільської області.

Повний текст постанови складено та підписано 23.06.2020 року.

Головуючий суддя Л.С.Данко

Суддя О.Л.Мирутенко

Суддя О.С.Скрипчук