ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" червня 2020 р. Справа№ 925/675/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Поляк О.І.

Демидової А.М.

при секретарі: Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився

від відповідача 1 : Недзеленко І.М.

від відповідача 2: не з`явився

від Прокуратури: Вацьківська І.В. (посвідчення №054427 від 05.12.2019)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Недзеленко Інни Миколаївни

на рішення господарського суду Черкаської області від 28.11.2019 року

у справі №925/675/18 (суддя Спаських Н.М.)

за позовом керівника Золотоніської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації та Черкаської обласної ради

до 1. фізичної особи-підприємця Недзеленко Інни Миколаївни,

2. Золотоніської загальноосвітньої санаторної школи-інтернат I-III ступенів Черкаської обласної ради

про визнання недійсними додаткових угод, -

В С Т А Н О В И В:

До Господарського суду Черкаської області звернувся з позовом керівник Золотоніської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації та Черкаської обласної ради до фізичної особи - підприємця Недзеленко Інни Миколаївни та Золотоніської загальноосвітньої санаторної школи - інтернату І-ІІІ ступенів Черкаської обласної ради про:

- визнання недійсною додаткової угоди №1 від 24 січня 2018 року до договору поставки продуктів харчування №3 е-т від 17 січня 2018 року;

- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 20 березня 2018 року до договору поставки продуктів харчування №3 е-т від 17 січня 2018 року;

- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 29 березня 2018 року до договору поставки продуктів харчування №3 е-т від 17 січня 2018 року;

- визнання недійсною додаткової угоди №4 від 02 квітня 2018 року до договору поставки продуктів харчування №3 е-т від 17 січня 2018 року.

В обґрунтування своїх позовних вимог, прокурор зазначав, що додаткові угоди №№1-4 укладені до договору поставки продуктів харчування №3 е-т від 17 січня 2018 року, суперечать вимогам ст.ст. 3, 36 Закону України "Про публічні закупівлі ", а тому мають бути визнані судом недійсними.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 24.10.2018 у справі №925/675/18 у позові відмовлено повністю.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 скасовано рішення місцевого господарського суду та прийнято нове рішення, яким позов задоволено.

Визнано недійсними додаткові угоди № 1 від 24.01.2018, № 2 від 20.03.2018, № 3 від 29.03.2018, № 4 від 02.04.2018 до договору поставки продуктів харчування № 3 е-т від 17.01.2018, укладеного між Золотоніською загальноосвітньою санаторною школою - інтернатом І-ІІІ ступенів Черкаської обласної ради і фізичною особою - підприємцем Недзеленко Інною Миколаївною. Здійснено розподіл судового збору.

Постановою Верховного Суду від 22.05.2019 рішення Господарського суду Черкаської області від 24 жовтня 2018 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28 січня 2019 року у справі за № 925/675/18 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Після нового розгляду справи, рішенням господарського суду Черкаської області від 28.11.2019 року позов задоволено повністю, а саме:

Визнано недійсними укладені між Золотоніською загальноосвітньою санаторною школою-інтернат І-ІІІ ступенів Черкаської обласної ради та фізичною особою - підприємцем Недзеленко Інною Миколаївною:

- додаткову угоду №1 від 24 січня 2018 року до договору поставки продуктів харчування №3 е-т від 17 січня 2018 року;

- додаткову угоду №2 від 20 березня 2018 року до договору поставки продуктів харчування №3 е-т від 17 січня 2018 року;

- додаткову угоду №3 від 29 березня 2018 року до договору поставки продуктів харчування №3 е-т від 17 січня 2018 року;

- додаткову угоду №4 від 02 квітня 2018 року до договору поставки продуктів харчування №3 е-т від 17 січня 2018 року.

Стягнуто з фізичної особи - підприємця Недзеленко Інни Миколаївни на користь Прокуратури Черкаської області 3524,00 грн. на відшкодування судового збору.

Стягнуто з Золотоніської загальноосвітньої санаторної школи-інтернат І-ІІІ ступенів Черкаської обласної ради на користь Прокуратури Черкаської області 3524 грн. на відшкодування судового збору.

Обґрунтовуючи рішення, суд першої інстанції вказав, що укладення спірних додаткових угод заради підвищення закупівельної ціни на масло у порівнянні з первісною ціною по договору від 17.01.2018 свідчить про порушення принципів закупівель, встановлених нормою ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (яких слід дотримуватися також при здійсненні допорогової закупівлі в силу приписів абз. 3 ч. 1 ст. 2 Закону) та передбачених п. 6.2 Порядку здійснення допорогових закупівель.

Не погодившись з вказаним судовим рішенням, фізична особа-підприємець Недзеленко Інна Миколаївна звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Черкаської області від 28.11.2019 року по справі №925/675/18 у повному обсязі та прийняти нове судове рішення, яким повністю відмовити в задоволенні позову керівника Золотоніської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації та Черкаської обласної ради та Черкаської обласної ради до фізичної особи-підприємця Недзеленко Інни Миколаївни та Золотоніської загальноосвітньої санаторної школи-інтернат I-III ступенів Черкаської обласної ради про визнання недійсними додаткових угод до договору поставки продуктів харчування №3 е-т від 17 січня 2018 року.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги апелянт вказав, що твердження суду першої інстанції, що укладені між відповідачами додаткові угоди свідчать про порушення принципу добросовісної конкуренції, не відповідає Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Твердження суду першої інстанції про наявність мети з підвищення ціни після торгів у скаржника є суб`єктивним оціночним судженням, що суперечить нормам процесуального права. Також апелянт наголосив, що спірне судове рішення ґрунтується на припущеннях, що є порушенням норм процесуального права.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.02.2020 року сформовано колегію суддів у складі: Руденко М.А. (головуючий суддя), судді: Смірнова Л.Г., Поляк О.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною фізичної особи-підприємця Недзеленко Інни Миколаївни на рішення господарського суду Черкаської області від 28.11.2019 року, та призначено справу до розгляду на 24.03.2020р. о 14 год 00 хв.

11.03.2020 через відділ документального забезпечення суду від прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

23.03.2020 року через відділ документального забезпечення суду від фізичної особи-підприємця Недзеленко Інни Миколаївни надійшло клопотання, в якому апелянт просить відкласти розгляд справи на іншу дату, так як скаржник бажає особисто приймати участь при розгляді його апеляційної скарги.

Указом Президента України від 13 березня 2020 № 87/2020 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2".

Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 (зі змінами від 16.03.2020 № 215 та від 25.03.2020 № 239) "Про запобігання поширенню на території України гострої распіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" установлено з 12 березня 2020 р. до 24 квітня 2020 р. на усій території України карантин.

Відповідно до листа Ради суддів України від 16 березня 2020 року № 9рс-186/20 рекомендовано на період з 16 березня 2020 року до 03 квітня 2020 року встановити особливий режим роботи судів України, а саме:

- обмежити допуск в судові засідання осіб, які не є учасниками судових засідань;

- по можливості здійснювати судовий розгляд справи без участі сторін, в порядку письмово провадження;

- рекомендувати учасникам судових засідань подавати до суду заяви про розгляд справи у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами;

- утриматись від відвідування приміщення суду, особливо за наявності захворювання (слабість, кашель, задуха, утруднення дихання, тощо).

Частиною 5 наказу Північного апеляційного господарського суду №20 від 17.03.2020 «Про особливий режим роботи суду під час карантину» рекомендовано суддям по можливості здійснювати судовий розгляд справ без участі сторін, в порядку письмового провадження; - по можливості розгляд справ, які мають значний суспільний інтерес переносити в межах строків на дату після закінчення карантину.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 (зі змінами від 16.03.2020 № 215 та від 25.03.2020 № 239) заборонено, зокрема, до 24 квітня 2020 р:

- регулярні та нерегулярні перевезення пасажирів автомобільним транспортом у приміському, міжміському внутрішньообласному і міжобласному сполученні (крім перевезення легковими автомобілями);

- з 17 березня 2020 р. до 24 квітня 2020 р. перевезення пасажирів метрополітенами мм. Києва, Харкова і Дніпра відповідно до рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 16 березня 2020 р.;

- з 12 год. 00 хв. 18 березня 2020 р. до 24 квітня 2020 р. перевезення пасажирів залізничним транспортом в усіх видах внутрішнього сполучення (приміському, міському, регіональному та дальньому). Дозволяється здійснення акціонерним товариством "Українська залізниця" окремих пасажирських рейсів у внутрішньому залізничному сполученні, рішення щодо яких приймається в кожному окремому випадку за погодженням з Міністерством інфраструктури та Міністерством охорони здоров`я, а також окремих пасажирських рейсів у міжнародному залізничному сполученні, рішення щодо яких приймається в кожному окремому випадку за погодженням з Міністерством інфраструктури, Міністерством закордонних справ та Адміністрацією Державної прикордонної служби.

Також, розпорядженням Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 338-р, з урахуванням поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, висновків Всесвітньої організації охорони здоров`я щодо визнання розповсюдження COVID-19 у країнах світу пандемією, з метою ліквідації наслідків медико-біологічної надзвичайної ситуації природного характеру державного рівня, забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення та відповідно до статті 14 та частини другої статті 78 Кодексу цивільного захисту України було встановлено на всій території України режим надзвичайної ситуації до 24 квітня 2020 року.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.03.2020 було повідомлено сторін, що розгляд апеляційної скарги фізичної особи-підприємця Недзеленко Інни Миколаївни на рішення господарського суду Черкаської області від 28.11.2020 року у справі №925/675/18 не відбувся 24.03.2020 у зв`язку з введенням на території України карантину, пов`язаного із запобіганням поширення коронавірусної хвороби (COVID-19).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2020 розгляд апеляційної скарги фізичної особи-підприємця Недзеленко Інни Миколаївни на рішення господарського суду Черкаської області від 28.11.2020 року у справі №925/675/18 призначено на 19 травня 2020 року. Повідомлено учасників, що явка учасників не є обов`язковою. Запропоновано сторонам подати до суду апеляційної інстанції заяви про розгляд апеляційної скарги фізичної особи-підприємця Недзеленко Інни Миколаївни на рішення господарського суду Черкаської області від 28.11.2020 року у справі №925/675/18 у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2020 року розгляд справи відкладено на 16.06.2020 року о 14 год. 00 хв.

Представник відповідача 1 у судовому засіданні 16.06.2020 апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити.

Представник прокуратури в судовому засіданні 16.06.2020 проти апеляційної скарги заперечував, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.

Представники позивача та відповідача 2 у судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, як свідчать матеріали справи, про час та місце розгляду справи всі представники сторін були повідомлені належним чином. (а.с. 122-125 т.4).

Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи , належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Пунктом 2 ч.3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, явка представників сторін обов`язковою не визнавалась, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутності представників позивача та відповідача 2 за наявними у справі доказами.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається із матеріалів справи, Золотоніською загальноосвітньою санаторною школою - інтернат І-ІІІ ступенів Черкаської обласної ради було проведено допорогову закупівлю масла вершкового (код ДК 021:2015 - (СРV):15530000-2): масло вершкове (жирність 72-73%) 1300 кілограм з очікуваною вартістю 182 000 грн. 00 коп.

Оголошення про проведення допорогової закупівлі оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro-публічні закупівлі" за №UA-2018-01-04-000144-а. Основним критерієм вибору переможця є ціна.

Найнижчу ціну на предмет закупівлі запропонували:

- фізична особа - підприємець Недзеленко Інна Миколаївна з пропозицією 124 800 грн. 00 коп. з ПДВ (остаточна пропозиція 103 997 грн. 00 коп. з ПДВ);

- фізична особа - підприємець Гончар Вадим Ілліч з пропозицією 172 250 грн. 00 коп. з ПДВ (остаточна пропозиція 104 000 грн. 00 коп. з ПДВ).

За результатами проведення торгів переможцем закупівель визначено ФОП Недзеленко Інну Миколаївну (перший відповідач) з остаточною пропозицією 103 997,00 грн., тобто з ціною на масло вершкове (жирність 72-73%) 79,99 грн. за кілограм, а всього 103 997,00 грн. за 1300 кг. (том 1, а.с. 36)

За результатами проведених допорогових закупівель 17 січня 2018 року між Золотоніською загальноосвітньою санаторною школою - інтернатом І-ІІІ ступенів Черкаської обласної ради (замовник) та фізичною особою - підприємцем Недзеленко Інною Миколаївною (постачальник) було укладено договір поставки продуктів харчування №3 е-т (а.с. 22-23 том 1), у відповідності до якого постачальник зобов`язався поставити замовникові вершкове масло, жирність 72-73% (Класифікатор ДК 021:2015 (СРV):15530000-2 Вершкове масло) - 1300 кг, зазначений у специфікації (Додаток №1), що є невід`ємною частиною договору, а замовник - прийняти і оплатити такий товар.

Термін поставки товару з січня по 31 грудня 2018р. Дата фактичної поставки повинна чітко відповідати даті, зазначеній в договорі ( п. 2.1. договору).

Ціна договору визначена у договорі і становить з урахуванням всіх витрат, зборів та податків постачальника 103 987,00 грн. Розрахунок ціни договору наводиться в Додатку №1 (Специфікація), який є невід`ємною частиною цього договору (п. 3.1. договору).

При цьому, ціна на продукцію встановлюється в національній валюті України - гривнях. Вартість тари, упакування та маркування Продукції внесена в її ціну (п. 3.2. договору).

Сторони підписанням цього Договору підтверджують, що ціни на продукцію є звичайними для продукції такого асортименту, якості та споживчих властивостей, які склалися на даному ринку продукції (п. 3.3. договору).

Ціна на одиницю товару є сталою (відповідно до ціни, поданої на момент пропозиції ) і не підлягає коригуванню в бік збільшення) на протязі всього строку дії Договору ( п. 3.4. договору).

У подальшому замовником та постачальником укладено чотири спірні додаткові угоди, щодо збільшення ціни за одиницю товару по договору кожного разу на 10%, без зміни загальної суми договору, а саме:

- додаткова угода №1 від 24.01.2018 (а.с. 26 том 1) ціну за масло вершкове збільшено до 87,99 грн. за 1 кг, кількість масла пропорційно зменшено;

- додаткова угода №2 від 20.03.2018 (а.с. 29 том 1) ціну за масло вершкове збільшено до 96,79 грн. за 1 кг, кількість масла пропорційно зменшено;

- додаткова угода №3 від 29.03.2018 (а.с. 32 том 1) ціну за масло вершкове збільшено до 106,47 грн. за 1 кг, кількість масла пропорційно зменшено;

- додаткова угода №4 від 02.04.2018 (а.с. 34 том 1) ціну за масло вершкове збільшено до 117,12 грн. за 1 кг, кількість масла пропорційно зменшено.

Як доводить прокурор, вказані додаткові угоди укладено з порушенням вимог встановлених ст.ст. 2, 3 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо принципів публічних закупівель, у зв`язку з чим прокурор і звернувся до суду.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 24.10.2018 у справі №925/675/18 у позові відмовлено повністю.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 скасовано рішення місцевого господарського суду та прийнято нове рішення, яким позов задоволено.

Визнано недійсними додаткові угоди № 1 від 24.01.2018, № 2 від 20.03.2018, № 3 від 29.03.2018, № 4 від 02.04.2018 до договору поставки продуктів харчування № 3 е-т від 17.01.2018, укладеного між Золотоніською загальноосвітньою санаторною школою - інтернатом І-ІІІ ступенів Черкаської обласної ради і фізичною особою - підприємцем Недзеленко Інною Миколаївною. Здійснено розподіл судового збору.

Постановою Верховного Суду від 22.05.2019 рішення Господарського суду Черкаської області від 24 жовтня 2018 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28 січня 2019 року у справі за № 925/675/18 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Відправляючи справу на новий розгляд, Верховний суд зазначив, що ні місцевий господарський суд, ні суд апеляційної інстанції не звернули належної уваги на те, що поставка здійснювалась Золотоніській загальноосвітній санаторній школі - інтернату I-III ступенів Черкаської обласної ради, засновником якої є Черкаська обласна рада (власник), а органом її управління - Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації (п. 1.4, 1.5 Статуту Золотоніської загальноосвітньої санаторної школи - інтернату I-III ступенів Черкаської обласної ради). Також, належним чином не дослідили і не встановили "належність коштів", за які здійснювалась така поставка за договором № 3 е-т з урахуванням спірних додаткових угод (враховуючи, що згідно з п. 10.2 Статуту джерелами фінансування санаторної школи-інтернату є, зокрема, кошти обласного бюджету) та порушення в такому разі саме "інтересів держави" при укладенні спірних додаткових угод. Не було господарськими судами належним чином досліджено і у чому саме полягає завідома суперечна інтересам держави та суспільства мета при укладенні спірних додаткових угод.

Також суди не перевірили наведені прокурором в позовній заяві причини, які, на його думку, перешкоджають захисту інтересів держави належними суб`єктами, у зв`язку з чим прокурор звернувся до суду, як і не з`ясували, чи вжито прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави.

Після нового розгляду справи, рішенням господарського суду Черкаської області від 28.11.2019 року позов задоволено повністю.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що укладення спірних додаткових угод заради підвищення закупівельної ціни на масло у порівнянні з первісною ціною по договору від 17.01.2018 свідчить про порушення принципів закупівель, встановлених нормою ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (яких слід дотримуватися також при здійсненні допорогової закупівлі в силу приписів абз. 3 ч. 1 ст. 2 Закону) та передбачених п. 6.2 Порядку здійснення допорогових закупівель.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Щодо підстав для здійснення прокуратурою представництва інтересів держави в суді, слід зазначити наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Суд звертав також увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Зокрема, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) ЄСПЛ висловив таку думку (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру ".

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про прокуратуру» прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтерес держави" висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що "інтерес держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обгрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Ці міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак висловлене Судом розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону "Про прокуратуру".

Отже, Суд вважає, що "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтерес держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Пункт 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках. Тому, необхідно з`ясувати, що мається на увазі під "виключним випадком" і чи є таким випадком ситуація у справі.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

(1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

(2) у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Суд звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

У даному випадку, колегія суддів вважає, що не вчинення позивачами (як органами, уповноваженими державою здійснювати управління та контроль за ефективним використанням бюджетних коштів) заходів щодо оскарження додаткових угод до договору, порушує економічні інтереси держави та потребувало вжиття заходів прокурорського реагування.

Колегія суддів враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 15.10.2019 по справі № 903/129/18, відповідно до якої сам факт не звернення до суду органу місцевого самоврядування з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси жителів територіальної громади, свідчить про те, що указаний орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Таким чином, наведене є підставою для захисту інтересів держави органами прокуратури шляхом звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати управління та контроль за ефективним використанням об`єктів державної власності.

Стосовно визначення прокурором в якості позивачів Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації та Черкаську обласну раду та належності коштів, за які здійснювалась поставка за договором № 3 е-т з урахуванням спірних додаткових угод (враховуючи, що згідно з п. 10.2 Статуту джерелами фінансування санаторної школи-інтернату є, зокрема, кошти обласного бюджету) та порушення в такому разі саме "інтересів держави" при укладенні спірних додаткових угод, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з інформацією Департаменту освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації фінансування Золотоніської загальноосвітньої санаторної школи-інтернат І-ІІІ ступенів Черкаської обласної ради на придбання продуктів харчування у 2018 році здійснювалось за рахунок коштів додаткової дотації на здійснення переданих з державного бюджету видатків з утримання закладів освіти та охорони здоров`я, виділених для бюджету Черкаської області. Вказане підтверджується лімітною довідкою про бюджетні асигнування та кредитування на 2018 рік та помісячним розподілом видатків загального фонду обласного бюджету на 2018 рік. (том 1, а.с. 123)

Пунктами 1.3 - 1.5 Статуту Золотоніської загальноосвітньої санаторної школи - інтернату 1-ІІ1 ступенів Черкаської обласної ради, затвердженого розпорядженням голови Черкаської обласної ради № 31-р від 05.02.2016, (а.с. 47-58 том 1) визначено, що санаторна школа інтернат згідно з рішенням обласної ради № 23-22/У від 26.12.2008 "Про прийняття інтернатних закладів в обласну комунальну власність" прийнята до обласної комунальної власності. Санаторна школа-інтернат заснована на спільній власності територіальних громад сіл, селищ та міст Черкаської області. Засновником закладу є Черкаська обласна рада (власник). Санаторна школа-інтернат підпорядкована власнику. Органом управління санаторної школи інтернат відповідно до делегованих повноважень є Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації.

Згідно п. 13 Статуту до виключної компетенції Черкаської обласної ради належить, зокрема, контроль за ефективністю використання майна, що знаходиться на балансі санаторної школи-інтернат.

Частиною 1 ст. 22 Бюджетного Кодексу України передбачено, що для здійснення програм та заходів, як реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів розподіляються на головних розпорядників та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Згідно вимог ст. 26 Бюджетного Кодексу України головний розпорядник та розпорядник бюджетних коштів мають організувати внутрішній контроль для забезпечення дотримання законності та ефективності використання бюджетних коштів, досягнення планів, завдань, вимог до діяльності бюджетної установи та її підвідомчих установ.

Згідно з п. 10.1 Статуту головним розпорядником коштів є Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації.

До повноважень місцевої державної адміністрації належить вирішення питань забезпечення законності, охорони прав, свобод і законних інтересів громадян; соціально-економічного розвитку відповідних територій; бюджету, фінансів та обліку; транспорту і зв`язку; науки, освіти, культури, охорони здоров`я, соціального захисту тощо (ст. 13 Закону України "Про місцеві державні адміністрації").

Згідно ст. ст. 18, 39 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" місцеві державні адміністрації виступають розпорядниками коштів відповідних державних адміністрацій в межах затверджених бюджетів, використовуючи їх за цільовим призначенням; а також в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль за станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом. Структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій здійснюють керівництво галузями управління, несуть відповідальність за їх розвиток (ст. 42 Закону).

Відповідно до пп.39 п. 3 Положення про Управління освіти і науки Черкаської облдержадміністрації останнє в межах повноважень забезпечує ефективне і цільове використання коштів обласного бюджету. Також є головним розпорядником та розпорядником бюджетних коштів, забезпечує в межах повноважень ефективне і цільове використання бюджетних коштів.

Разом з тим, за змістом пункту 3 частини 1 статті 44 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що обласні ради делегують відповідним місцевим державним адміністраціям повноваження щодо забезпечення збалансованого економічного і соціального розвитку відповідної території, ефективного використання природних, трудових і фінансових ресурсів.

Враховуючи, що джерелом фінансування за спірним договором є обласний бюджет (а.с. 121-137 том 3) і Черкаська обласна рада прийняла рішення від 26.12.2008 (а.с. 121 том 3) про прийняття Золотоніської загальноосвітньої школи-інтернату І-ІІІ ступенів в обласну комунальну власність, а розпорядником бюджетних коштів щодо фінансування видатків за ФКВКБ 0922 та 0910 (а.с. 131 том 3) по забезпеченню навчання та належних умов для виховання та розвитку дітей-сиріт за спірним договором є Управління освіти і науки Черкаської облдержадміністрації, то склад позивачів, як органів, уповноважених представляти інтереси держави (місцевої територіальної громади) прокурором визначено вірно та правомірно встановлено порушення в такому разі саме "інтересів держави " при укладенні спірних додаткових угод.

Стосовно суті позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Положення ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).

Згідно з ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ст. 215 ЦК України).

Згідно з статтею 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей. Перелік вказаних вимог, додержання яких є необхідним для дійсності правочину, є вичерпним.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст. 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідачі уклали Договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що цей Закон застосовується, зокрема, до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Положеннями статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

В той же час, при визначенні меж застосування Закону України "Про публічні закупівлі " визначальним є вартість предмета закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом закупівлі є вершкове масло, жирність 72-73% (Класифікатор ДК021:2015-(CPV):15530000-2 Вершкове масло) 1300 кілограм, очікувана вартість цієї закупівлі становила 182 000,00 грн. (з ПДВ).

Згідно п. 1.1. Порядку здійснення допорогових закупівель, затвердженого наказом Державного підприємства "Зовнішторгвидав України" від 13 квітня 2016 року №35 цей Порядок розроблено на підставі абзацу 4 частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" та абзацу 21 пункту 12 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 року №166. Порядок здійснення допорогових закупівель застосовується у разі проведення замовником відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт із використанням електронної системи закупівель під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 частини 1 статті 2 Закону.

Відповідно до наказу Мінекономрозвитку від 26.07.2016 №1220 ДП "Зовнішторгвидав" переіменовано в ДП "Прозорро".

Згідно з п. 1.2. Порядку, допорогова закупівля - закупівля замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, враховуючи те, що вартість товару із закупівлі є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", зазначена закупівля є допороговою і при проведенні відбору постачальника масла, замовником застосовувався Порядок здійснення допорогових закупівель.

Отже, в такому разі, виходячи з ціни предмета закупівлі, положення Закону України "Про публічні закупівлі" до відносин, що виникли не застосовуються, окрім, встановленого обов`язку дотримання замовником принципів публічних закупівель наведених у ст. 3 Закону. Вказані принципи кореспондуються з положеннями п. 6.1 Порядку здійснення допорогових закупівель.

Відповідно до п. 9.1 Порядку здійснення допорогових закупівель замовник розглядає учасника, який надав за результатами аукціону найнижчу пропозицію, та приймає рішення щодо відповідності пропозиції вимогам, зазначеним у період оголошення закупівлі.

Переможцем, за результатами проведеної закупівлі, визначено фізичну особу-підприємця Недзеленко Інну Миколаївну з остаточною пропозицією 103 997,00 грн.

Згідно п.п. 9.3, 9.4 вищенаведеного порядку якщо пропозиція учасника відповідає умовам закупівлі, замовник визначає такого учасника переможцем та публікує в Системі скан-копію документа з відповідним рішенням. Наступним етапом закупівлі є підписання договору. Договір за результатами проведення закупівлі підписується між замовником та переможцем поза Системою згідно чинного законодавства не раніше ніж через 2 робочих дні після оприлюднення рішення про переможця закупівлі. Договір між замовником та переможцем має бути підписаний на суму, що не перевищує ціну останньої пропозиції, поданої переможцем в аукціоні.

На виконання вказаних приписів, за результатами проведених допорогових торгів, між Золотоніською загальноосвітньою санаторною школою - інтернатом І-ІІІ ступенів Черкаської обласної ради (замовник) та фізичною особою - підприємцем Недзеленко Інною Миколаївною (постачальник) 17.01.2018 було укладено договір поставки продуктів харчування №3 е-т.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Зазначена норма кореспондується з ч. 1 ст. 265 ГК України.

Статтею 266 ГК України встановлено, що предметом поставки є визначена родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у стандартах, технічних умовах, документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках. Предметом поставки можуть бути також продукція, вироби, визначені індивідуальними ознаками. Загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом.

Специфікацією від 17.01.2018 до договору №3 е-т від 17.01.2018 визначено, що постачальником має бути поставлений замовникові товар - Вершкове масло, жирність 72-73% (Класифікатор ДК 021:2015 (CPV): 15530000-2 Вершкове масло) у кількості 1300 кг, за ціною 103 987,00 грн., ціна за одиницю товару складає 79,99 грн.

Ціна за одиницю товару є сталою (відповідно до ціни, поданої на момент пропозиції) і не підлягає коригуванню (в бік збільшення) на протязі всього строку дії договору (п. 3.4. договору).

При цьому, у п. 6.3.3. договору поставки сторонами було погоджено, що у разі внесення змін до Договору щодо зміни ціни за одиницю товару, у зв`язку з коливанням цін на ринку, Постачальник зобов`язаний надати у строк до двох тижнів відповідного листа з обґрунтуванням зміни ціни та скласти додаткову угоду, а також надати документ (висновок, довідку) з відповідного органу, що підтверджує коливання ціни на ринку за одиницю відповідного товару.

Утім, той факт, що сторони зазначили та погодили п. 3.4. та п. 6.3.3. договору, не означає, застосування до вказаних відносин норм Закону України "Про публічні закупівлі" (у тому числі ст. 36 Закону), оскільки як вже було встановлено колегією суддів на відносини допорогової закупівлі даний нормативно-правовий акт не розповсюджується, окрім вимоги дотримання принципів викладених у статті 3 Закону.

Фізичною особою-підприємцем Недзеленко Інною Миколаївною було надіслано на адресу Золотоніської загальноосвітньої санаторної школи - інтернату І-ІІІ ступенів Черкаської обласної ради лист №01/5-6 від 25.01.2018 (том 1, а.с. 27) з повідомленням про підвищення закупівельної ціни на вершкове масло за 1 кг до вартості 87,99 грн., обґрунтовуючи таке підвищення зростанням середньоринкових цін на продовольчі товари (а саме, масло вершкове).

На підтвердження зазначеного факту постачальником надано лист з інформацією Головного управління статистики у Черкаській області №05-17/256 від 25.01.2018, з якого вбачається, що у грудні місяці 2017 року середня вартість масла вершкового за 200 г становила - 36,08 грн., тобто 180,40 грн. - за 1 кг (а.с. 28).

Додатковою угодою №1 від 24.01.2018 року, на підставі вказаних документів, було збільшено ціну за одиницю товару на 10% у зв`язку з коливанням ціни на даний товар на ринку.

В той же час, вказані документи не можуть слугувати законною підставою для укладення додаткової угоди, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, додаткова угода №1 складена та підписана сторонами 24.01.2018, тобто раніше ніж виникли підстави для її можливого укладення, що є неприпустимим та суперечить положенням договору поставки продуктів харчування №3 е-т від 17.01.2018, так як згідно з п. 6.3.3. договору має бути документ підтверджуючий коливання цін на ринку щодо товару визначеного договором.

Крім того, наведена вище інформація органу статистики стосується виключно середньої ціни на вершкове масло у грудні 2017 року. Виходячи з інформації викладеної у листах органу статистики №05-17/889 від 19.03.2018 та №05-17/960 від 23.03.2018 у лютому 2018 року (а.с. 31,33 т.1) спостерігається, не підвищення ціни на масло, а навпаки дефляція, тобто зниження ціни в порівнянні з груднем місяцем 2017 року, що в черговий раз підтверджує відсутність будь-яких обставин, що вказували б на коливання ціни в сторону збільшення.

При цьому, слід зазначити, що постачальником запропоновано на аукціоні значно нижчу ціну, ніж пропонували інші учасники, що і було підставою для укладення договору поставки у січні 2018 року на підставі п. 9.1 Порядку.

Крім того, судом першої інстанції було правомірно враховано пояснення прокурора, що відповідач 1, пропонуючи значно нижчу ціну на масло, повинен був усвідомлювати всі ризики щодо ефективності своєї підприємницької діяльності на весь період дії договору та не міг з самого початку орієнтуватися виключно на негайну можливість зміни ціни закупівлі у бік її збільшення.

Відповідно до роз`яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору", внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

В той же час, в матеріалах справи відсутні обґрунтовані та документально підтверджені докази коливання ціни товару (а саме масла вершкового) після укладення договору (тобто з січня 2018 по березень 2018).

Отже, з огляду на викладене, об`єктивних та обґрунтованих причин для підвищення ціни та укладення додаткової угоди №1 від 24.01.2018 у сторін не було.

Це також свідчить про порушення принципів закупівель, встановлених нормою ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (яких слід дотримуватися також при здійсненні допорогової закупівлі в силу приписів абз. 3 ч. 1 ст. 2 Закону) та передбачених п. 6.2 Порядку здійснення допорогових закупівель, а саме:

принципу добросовісної конкуренції серед учасників;

принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Принципи публічних закупівель - це основоположні базові ідеї, засади та положення, яким має відповідати процедура здійснення публічних закупівель.

В основі поняття "права на добросовісну конкуренцію" лежать такі фундаментальні ознаки, як добропорядність, розумність та справедливість. Публічна закупівля передбачає вільну конкуренцію серед учасників. І замовник має її підтримувати.

Відповідно до конституційних принципів захисту конкуренції, держава гарантує збереження та розвиток ринкової конкуренції, недопущення зловживань монопольним становищем, забезпечення регулювання сфер державних і природних монополій, а також прийняття та реалізацію такого законодавства, яке сприяло збільшенню кількості постачальників, покупців, продавців продукції та інших осіб, що господарюють на товарних ринках України.

Розвиток конкуренції в допорогових торгах - має важливе значення. Висока конкуренція дає змогу зменшити вартість предметів закупівлі. Разом з тим зростає якість наданої продукції. Адже якщо на ринку представлений один постачальник, він не переймається якістю продукції: знає, що в нього і так придбають за ціною, яку він запропонує.

Так, відповідно до п. 9.1 Порядку здійснення допорогових закупівель замовник розглядає учасника, який надав за результатами аукціону найнижчу пропозицію, та приймає рішення щодо відповідності пропозиції вимогам, зазначеним у період оголошення закупівлі.

Встановленими вище обставинами підтверджується, що при здійсненні процедури торгів переможцем було запропоновано ціну, яка є значно нижчою за ринкову вартість, що і стало підставою для укладення договору.

В той же час, внаслідок укладених додаткових угод до договору поставки продуктів харчування №3 е-т від 17.01.2018, ціну за 1 кілограм масла вершкового збільшено з 79,99 грн. до 117,12 грн., а кількісний показник масла при цьому зменшено з 1300 кг до 1042,557 кг, що призвело до завищеного рівня ціни відносно тих пропозицій, які пропонували інші учасники під час проведення торгів, та відповідно, зменшення кількісного показника товару.

Крім того, фізична особа-підприємець Недзеленко Інна Миколаївна підписуючи договір поставки від 17.01.2018 з Золотоніською загальноосвітньою санаторною школою - інтернатом І-ІІІ ступенів Черкаської обласної ради, знаючи при цьому середньостатистичну вартість масла у січні місяці 2018 року, погодилась на постачання товару у сумі запропонованій в остаточній пропозиції на аукціоні - 103 997,00 грн., розуміючи можливі ризики здійснення нею підприємницької діяльності. Тому, надсилання листів і збільшення ціни за одиницю товару одразу ж після підписання договору поставки є свідченням неправомірної поведінки постачальника і суперечить меті проведеної закупівлі.

Отже, вказаними додатковими угодами безпосередньо порушується принцип добросовісної конкуренції серед учасників.

Ще одним важливим принципом, яким необхідно керуватися при здійсненні закупівель є відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

Як основний інструмент для підвищення ефективності публічних закупівель законодавець обрав принцип відкритості та прозорості, який втілився у створенні електронної системи закупівель. Так, забезпечується вільний доступ до документації, розмішеної на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Зі змісту п. 9.1. та 9.3. Порядку здійснення допорогових закупівель вбачається, що за результатами проведення закупівлі між замовником та переможцем укладається договір на суму, що не перевищує ціну останньої пропозиції, поданої переможцем в аукціоні, і такий договір має бути розміщений в електронній системі закупівель.

Це забезпечує відкритість договірних відносин із переможцем закупівель і можливість оцінки умов укладеного договору всіма учасниками та зацікавленими особами на предмет дотримання умов публічних закупівель, в т.ч. і щодо внесення подальших змін до цього договору.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) угод, на підставі яких ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Так, пропозиція постачання масла за заниженою ціною з подальшим кількаразовим підвищенням ціни, що відбулось майже одразу після торгів та здійснене в доволі короткий проміжок часу, є свідченням як порушення принципу добросовісної конкуренції, так і принципу відкритості і прозорості на всіх стадіях закупівлі. (ст. 2,3 ЗУ "Про публічні закупівлі").

Твердження апелянта, що в переліку дій, визначених главами 2-4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», які чітко визначають що є недобросовісною конкуренцією, відсутня дія щодо укладення між сторонами додаткових угод з метою підвищення закупівельної ціни масла у порівнянні із ціновою пропозицією, на підставі якої сторона були визначення переможцем закупівлі, колегією суддів відхиляються з огляду на ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», якою передбачено, що поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання;

приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.2009 "Про судову практику розгляду цивільних прав про визнання правочинів недійсними" правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом. Такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що додаткові угоди №1 від 24.01.2018, №2 від 20.03.2018, №3 від 29.03.2018, №4 від 02.04.2018, якими внесено зміни до договору поставки продуктів харчування №3 е-т від 17.01.2018, були укладені з порушенням вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель, а саме не було дотримано принципів закупівель щодо забезпечення добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель (ст. 2,3 Закону України "Про публічні закупівлі"), а тому вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними.

Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне і обґрунтоване рішення, яка відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржником не доведено обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимогу не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду Черкаської області від 28.11.2019 року у справі № 925/675/18, отже підстав для її скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Судові витрати (судовий збір) за подачу апеляційної скарги на підставі ст.129 ГПК України покладаються на скаржника.

Як видно з матеріалів справи до апеляційної скарги, ФОП Недзеленко Інни Миколаївни надано довідку до акту огляду медико-санітарною експертною комісією ААБ №470433 від 08.11.2020 року Міністерства Охорони Здоров`я України , з якої вбачається, що Недзеленко Інна Миколаївна має ІІ групу інвалідності; інвалідність встановлена безтерміново. (а.с.52 т.4).

У відповідності до п.9 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються особи з інвалідністю I та II груп, законні представники дітей з інвалідністю і недієздатних осіб з інвалідністю.

З огляду на те, що Недзеленко Інна Миколаївна має ІІ групу інвалідності, що підтверджується доданою до апеляційної скарги довідкою, апелянт звільнена від сплати судового збору у відповідності до п.9 ч.1 ст.5 Закону України "Про судовий збір".

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст.129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Недзеленко Інни Миколаївни на рішення господарського суду Черкаської області від 28.11.2019 у справі №925/675/18 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Черкаської області від 28.11.2019 у справі №925/675/18 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4.Матеріали справи № 925/675/18 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 23.06.2020.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді О.І. Поляк

А.М. Демидова