ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" червня 2020 р. м.Київ Справа№ 910/16987/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Куксова В.В.

Тищенко А.І.

за участю секретаря судового засідання: Майданевич Г.А.,

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 10.06.2020 у справі №910/16987/18 (в матеріалах справи),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

товариства з обмеженою відповідальністю «Лайфселл»

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019,

повний текст якого складений 04.12.2019,

у справі №910/16987/18 (суддя Бондаренко Г.П.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Лайфселл»

до Антимонопольного комітету України,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1)приватне акціонерне товариство «Київстар»,

2)приватне акціонерне товариство «ВФ Україна»,

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИВ:

ТОВ «Лайфселл» (позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (відповідач, Комітет, АМКУ) про визнання недійсним рішення. Позивач просив визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 03.10.2018 №526-р «Про закриття провадження у справі №130-26.13/45-18». Разом з тим, позивач просив стягнути з відповідача судовий збір у розмірі 1762,00грн, витрати на професійну правничу допомогу в сумі 110000,00грн, витрати на проведення телекомунікаційної експертизи в сумі 40000,00грн, витрати на отримання висновку фахівця в сумі 60000,00грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.01.2019 прийнято вказану позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі№910/16987/18, розгляд справи №910/16987/18 ухвалено здійснювати у порядку загального позовного провадження, залучено до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна».

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/16987/18 у задоволенні позову відмовлено. При ухваленні рішення місцевий господарський суд дійшов до висновку про те, що Антимонопольним комітетом України при розгляді справи №130-26.13/45-18 дотримано вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто справу №130-26.13/45-18, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін. Суд першої інстанції встановив, що викладені в оскаржуваному рішенні висновки Антимонопольного комітету України відповідають фактичним обставинам справи №130-26.13/45-18, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Не погодившись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, ТОВ «Лайфселл» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/16987/18 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на те, що ухвалене судове рішення є незаконним та не обґрунтованим; стверджує про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, а також про невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, обставинам справи. Позивач також вважає, що судом першої інстанції не досліджено належним чином доказів, поданих позивачем.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2020 справу №910/16987/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: ЯковлєвМ.Л. головуючий суддя, судді ТищенкоА.І., КуксовВ.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Лайфселл» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/16987/18; розгляд апеляційної скарги ТОВ «Лайфселл» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/16987/18 призначений на 19.02.2020.

29.01.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від ПрАТ «Київстар» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому ПрАТ «Київстар» заперечує проти задоволення її вимог, просить суд оскаржене судове рішення залишити без змін.

03.02.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від ПрАТ «ВФ Україна» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому ПрАТ «ВФ Україна» заперечує проти задоволення її вимог, просить суд оскаржене судове рішення залишити без змін.

06.02.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Антимонопольний комітет України заперечує проти задоволення її вимог, просить суд оскаржене судове рішення залишити без змін.

06.02.2020 судове засідання не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючого судді ЯковлєваМ.Л. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2020 розгляд апеляційної скарги ТОВ «Лайфселл» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/16987/18 призначений на 18.03.2020.

19.02.2020 від через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від ТОВ «Лайфселл» надійшли письмові пояснення на відзив Антимонопольного комітету України, а також письмові пояснення на відзив ПрАТ «ВФ Україна».

18.03.2020 відповідач та скаржник в судове засідання не з`явилися. При цьому, від представника скаржника через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання, в якому він просить відкласти розгляд справи з метою недопущення розповсюдження коронавірусу COVID-19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2020 клопотання ТОВ «Лайфселл» про відкладення розгляду справи №910/16987/18 задоволено; розгляд апеляційної скарги ТОВ «Лайфселл» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/16987/18 відкладений на 15.04.2020.

13.04.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від Антимонопольного комітету України надійшло клопотання, в якому просить суд відкласти розгляд справи у зв`язку з запровадженням карантину через спалах у світі коронавірусу COVID-19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2020 клопотання Антимонопольного комітету України про відкладення розгляду справи №910/16987/18 задоволено; розгляд апеляційної скарги ТОВ «Лайфселл» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/16987/18 відкладений на 13.05.2020.

08.05.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від Антимонопольного комітету України до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з обставинами, які пов`язані із гострим респіраторним захворюванням та короновірусом COVID-19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 розгляд апеляційної скарги ТОВ «Лайфселл» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/16987/18 відкладений на 10.06.2020

В судовому засіданні 10.06.2020 представники позивача підтримали вимоги апеляційної скарги та просили їх задовольнити. Представники відповідача та третіх осіб в судовому засіданні 10.06.2020 заперечили проти задоволення вимог апеляційної скарги, просили оскаржене судове рішення залишити без змін.

З урахуванням ч.1 ст.270 та ч.1 ст.269 ГПК України апеляційний розгляд здійснюється за правилами спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі «Апеляційне провадження». При цьому, до апеляційного розгляду застосовуються положення загального позовного провадження з питань, не врегульованих у Главах «Апеляційне провадження» і «Розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження».

Згідно зі ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні, з наступних підстав.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Частиною 1 ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст.35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно із ст.36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за:

заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

У серпні 2015 ТОВ «Астеліт» (заявник, правонаступником якого є ТОВ «Лайфселл») звернулося до Антимонопольного комітету України з заявою щодо однакових дій ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» у вигляді застосування різних цін до рівнозначних угод із покупцями без об`єктивно виправданих на те причин. Заявник стверджував, що ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» встановлюють такі ціни, які було б неможливо встановити за умови існування значної конкуренції на ринку у тарифних планах, орієнтованих на мешканців регіонів (областей) із найбільшими частками абонентської бази. Отриманий таким чином додатковий дохід ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» спрямовують для субсидування (покриття витрат) діяльності з надання послуг у інших регіонах (областях), де частки ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» не такі значні, та застосовують різні ціни чи різні інші умови до рівнозначних угод.

Заявник вважав порушенням те, що ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» шляхом встановлення завищених цін порушують гарантоване державою право заявника на конкурентне середовище та просив надати рекомендації щодо зниження тарифів у тарифних планах, орієнтованих на споживачів у регіонах (областях) із значною абонентською базою, до рівня тарифів у тарифних планах, орієнтованих на споживачів в інших регіонах (областях) із меншою часткою абонентської бази, та прийняти рішення про накладання штрафу на ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар».

Заява ТОВ «Астеліт» від 26.08.2015 стосовно дій ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» із урахуванням додаткової інформації, наданої заявником листом від 30.10.2015 №4667 (вх. №8-142/1056-кі від 02.11.2015), стала підставою відкриття АМКУ справи №130-26.13/45-18.

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про закриття провадження у справі (ст.48 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Статтею 49 Закону України «Про захист економічної конкуренції» внормовано, що розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції підлягає закриттю без прийняття рішення по суті, якщо не доведено вчинення порушення.

За наслідками розгляду вказаної заяви, 03.10.2018 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи №130-26.13/45-18 постановлено рішення №526-р «Про закриття провадження у справі» (рішення №526-р або оскаржуване рішення).

Так, окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції (далі - порушення законодавства про захист економічної конкуренції, порушення) органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлюють Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5.

В п.23. Розділу VII. Розгляд справи Правила розгляду справ визначено, що службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

Зокрема у справах можуть проводитися такі дії:

дослідження регіонального або загальнодержавного ринку;

одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі;

вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі;

накладення арешту на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі.

За результатами збирання та аналізу доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органів Комітету, яким підвідомча справа.

Для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.

Згідно з п.29., 36. Розділу VIII. Рішення у справах Правила розгляду справ при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції підлягає закриттю без прийняття рішення по суті відповідно до статті 49 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Рішення №526-р відповідача про закриття провадження у справі мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

(25) Відповідно до вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 05.03.2002 №49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605 (далі - Методика), було проведено дослідження щодо визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку послуг рухомого (мобільного) зв`язку;

(26) Об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання є: ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» як суб`єкти господарювання; Товар, який продається ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар». Товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище, є послуги рухомого (мобільного) зв`язку;

(56) За інформацією НКРЗІ, ліцензії з надання послуг рухомого (мобільного) зв`язку на всій території України мають такі суб`єкти господарювання: ПрАТ «Київстар», ПрАТ «ВФ Україна», ТОВ «Лайфселл», ТОВ «Інтернаціональні телекомунікації», ТОВ «ТриМоб», ПрАТ «Телесистеми України»;

(57) Оператори пропонують наступні види послуг рухомого (мобільного) зв`язку;

(58) Послуги з передавання та приймання інформації голосом (голосова телефонія);

(59) Послуги з відправки та отримання SMS-повідомлень, послуги з відправки та отримання MMS-повідомлень;

(60) Послуги доступу до мережі Інтернет;

(61) Інші послуги;

(63) Оператори активно формують та пропонують споживачам певний набір послуг (Тарифний план), що включає різні види послуг та/або пакети послуг, а також різні способи їх оплати. У більшості випадків Тарифні плани включають у себе різні пакети послуг голосової телефонії, повідомлень (SMS та MMS), а також певний обсяг послуг доступу до мережі Інтернет, інші послуги/пакети послуг;

(64) Послуги, які пропонуються операторами у складі Тарифних планів, є взаємодоповнюючими, і у переважної більшості покупців існує попит саме на пакети таких послуг;

(65) Різноманітність тарифних планів свідчить про широку диференціацію Товару з боку операторів. Тарифні плани можуть мати різну структуру та наповнення, відносини між операторами та абонентами можуть будуватися з укладанням письмового договору чи на умовах передплати, оператори можуть пропонувати різні умови для внутрішньомережевих та міжмережевих комунікацій та створювати спеціальні цінові пропозиції;

(66) Послуги ОТТ-сервісів (таких, як: Skype, Viber, WhatsApp тощо), які за своїм змістом бувають схожі на послуги рухомого (мобільного) зв`язку, не входять до товарного ринку, що досліджується, оскільки:

(67) У період часу, визначений у Заяві, відповідні сервіси не мали значної популярності та розповсюдження серед споживачів послуг рухомого (мобільного) зв`язку;

(68) Для користування ОТТ-сервісами необхідним є підключення до мережі Інтернет, в той час як послуги, наприклад, голосової телефонії чи SMS-повідомлень не потребують такого обов`язкового підключення та надаються засобами існуючої телекомунікаційної мережі за умови наявності покриття. Наявність доступу до мережі Інтернет в Україні впродовж 2012 - першого півріччя 2015 років із мобільних пристроїв була значно обмеженою порівняно з доступом до послуг мобільної мережі. Крім того, мережі голосового мобільного зв`язку та SMS гарантують з`єднання з кінця в кінець незалежно від того, в якій мережі знаходяться абоненти. Отже, впродовж зазначеного періоду експлуатаційні характеристики та якість послуг голосового мобільного зв`язку/SMS та ОТТ-сервісів значно відрізняється між собою;

(69) Для користування ОТТ-сервісами абонент повинен мати смартфон або інше подібне кінцеве обладнання з повнофункціональною операційною системою, що дозволяє використання прикладних програм ОТТ-сервісів. Втім, для користування послугами голосового мобільного зв`язку та SMS споживачу достатньо мати звичайний мобільний телефон. Смартфон та звичайний мобільний телефон значно відрізняються між собою як за ціною, так і за функціональними можливостями;

(72) Отже, умови користування послугами голосового мобільного зв`язку/SMS та ОТТсервісів значно відрізняються;

(73) Таким чином, ОТТ-сервіси не можуть вважатися взаємозамінними з традиційними телекомунікаційними послугами (голосовим мобільним зв`язком та SMS), оскільки не мають ознак одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), а, найголовніше, у період дослідження ОТТ-сервіси безпосередньо не продавалися споживачам і не створювали товарного ринку, знаходячись у вільному доступі та потребуючи від споживача лише оплати Інтернет трафіка;

(74) Незважаючи на різні радіотехнології (стандарти) для надання послуг рухомого (мобільного) зв`язку (GSM, CDMA, UMTS), послуги, які надаються з застосуванням таких технологій, принципово не відрізняються для споживача з точки зору їх функціонального призначення. За інформацією НКРЗІ (лист від 31.12.2015 №02- 8157/112), є взаємозамінними найбільш поширені послуги голосової телефонії та послуги з передачі даних, але існують відмінності лише певних додаткових (супутніх) послуг (наприклад, передачі ММS-повідомлень), що можуть надаватися із застосуванням лише деяких радіотехнологій, проте частка таких послуг у загальному обсязі є незначною;

(79) Товарними межами ринку, на якому здійснюють діяльність Відповідачі, визначено послуги рухомого (мобільного) зв`язку у складі тарифних планів;

(92) Географічними межами ринку, на якому здійснюють діяльність Відповідачі, визначено територію України;

(93) Часовими межами ринку, згідно з заявою товариства, визначено період дослідження з 01 січня 2012 по 30 червня 2015;

(95) Розрахунок загального обсягу ринку та часток свідчить про те, що частки ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна» перевищують 35%, проте одноосібне монопольне (домінуюче) становище ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна» не визначається, оскільки на ринку діє, як мінімум, один конкурент із близькою за розміром часткою на ринку, здатний суттєво обмежувати дії ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна» на ринку;

(101) Відповідно до Методики було здійснено аналіз фактичного стану конкуренції на ринку, впливу потенційної конкуренції та встановлення того, чи мали Відповідачі конкурентів, та чи зазнавали кожен із Відповідачів та Відповідачі разом узяті значної конкуренції;

(131) Ринкова влада кожного з Відповідачів певним чином урівноважується рівнем ринкової влади іншого Відповідача та заявника, жоден із цих трьох учасників ринку не може не зважати на ринкову поведінку двох інших, визначаючи умови продажу товару та встановлюючи тарифи на свої послуги;

(132) Існуючі обмеження ринкової влади не дозволяють жодному з Відповідачів:

(133) диктувати свої умови при продажу товару та нав`язувати споживачу невигідні умови;

(134) обмежувати конкуренцію, витісняти з ринку інших учасників шляхом монополізації радіочастотного ресурсу;

(135) скорочувати або обмежувати надання послуг, оскільки конкуренти здатні швидко компенсувати утворений дефіцит;

(144) Таким чином, конкуренція між Відповідачами є значною, постійною та тривалою;

(184) Незважаючи на те, що на ринку послуг рухомого (мобільного) зв`язку конкуренція існує лише між обмеженим колом суб`єктів господарювання, вона є наявною та досить значною;

(185) Саме цей факт не дозволяє Комітету визнати Відповідачів такими, що займають монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг рухомого (мобільного) зв`язку. Отже, до Відповідачів не може бути застосована стаття 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Позивач у даній справі не погодився з висновками Комітету у справі №130-26.13/45-18, вважає що рішення №526-р ухвалено з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, Комітетом не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Так, у своїй позовній заяві ТОВ «Лайфселл» зазначає наступне.

(1) Під час розгляду справи АМКУ не було вчинено всіх дій, які б були спрямовані на всебічне, повне та об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав та обов`язків сторін, що призвело до порушення вимог Правил, Методики та як наслідок прийняття необґрунтованого рішення;

(2) АМКУ залишено поза увагою та не встановлено сукупність схожих, однорідних та/або відмінних, технічних, експлуатаційних властивостей надання та отримання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку різними стандартами - GSM, CDMA, UMTS, та не досліджена можливість споживача за звичайних умов без додаткових зусиль перейти від споживання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку за одним стандартом до споживання таких послуг за іншим стандартом;

(3) Висновок АМКУ про те, що послуги, які надаються із застосуванням технологій GSM, CDMA, UMTS, принципово не відрізняються для споживача з точки зору їх функціонального призначення, спростовується висновками експерта Київської незалежної експертної установи за результатами проведення експертного дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів №0966 від 17.12.2018;

(4) АМКУ не проаналізовано які частки, обсяги споживання голосових послуг, sms, mms, інтернет - трафіку у конкретних тарифних планах;

(5) АМКУ не було досліджено товарні межі ринку за критерієм подібності фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, і відповідно не було досліджено питання замінності чи незамінності послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку, що надається з використанням різних технологій;

(6) АМКУ невірно встановив часові межі дослідження;

(7) АМКУ в оскаржуваному рішенні не вказав критеріїв, за якими ним було визначено територіальні (географічні) межі ринку - територію України, а не як вказував заявник - регіональні ринки;

(8) АМКУ не здійснив дослідження критеріїв визначення територіальних меж ринку, які зазначені в Методиці для загальнодержавного ринку, зокрема таких «технологічні зв`язки між виробниками і споживачами», «транспортні витрати», «співвідношення цін на суміжних ринках»;

(9) В рішенні АМКУ взагалі не досліджувалося наявності регіонального ринку, про який наголошував заявник.

Відповідно до ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 №49-р. Однак, господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку (п.15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011 №15).

Позивач як правонаступник заявника у справі №130-26.13/45-18 стверджував про порушення з боку третіх осіб на ринку послуг рухомого (мобільного) зв`язку п.1 ч.2 ст.13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, що охоплює декілька регіонів (областей), а саме встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умови існування значної конкуренції на ринку, та застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з покупцями без об`єктивно виправданих на те причин.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем (п.2 ч.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Статтею 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб`єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Вважається, що кожен із двох чи більше суб`єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.

Монопольним (домінуючим) вважається також становище кожного з кількох суб`єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються такі умови: сукупна частка не більше ніж трьох суб`єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків; сукупна частка не більше ніж п`яти суб`єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків - і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті.

Статтею 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнаються встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку та застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин (пункти 1, 2 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Враховуючи наведене саме по собі зайняття монопольного становища на ринку не є порушенням конкурентного законодавства та не тягне за собою ніякою відповідальності. Для визнання доведеним вчинення суб`єктом господарювання порушення передбаченого ч.2 ст.13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» Комітету необхідно встановити як факт зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, так і факт зловживання ним.

В п.25 оскаржуваного рішення зазначено, що Комітетом було проведено дослідження щодо визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання - третіх осіб у даній справі, на ринку послуг рухомого (мобільного) зв`язку.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому, застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Отже, першим кваліфікуючим елементом порушення, передбаченого ст.13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є факт зайняття суб`єктом господарської діяльності монопольного (домінуючого) становища на ринку товару.

При цьому, визначення товарного ринку є основою для з`ясування монопольного (домінуючого) становища на ринку як обов`язкової кваліфікуючої ознаки суб`єкта правопорушення у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери), а ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку встановлює Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затверджена розпорядження Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р (далі за текстом - Методика).

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках (п.1.2. Методики).

В п.2.1. Методики визначені дії, які може включати в себе визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання.

Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо (п.2.2. Методики).

Тобто, п.2.1. Методики містить перелік можливих дій для визначенім монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, та є диспозитивною нормою. Означений перелік дії застосовується в залежності від конкретних порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а також в залежності від фактичних обставин, зокрема, особливостей товару, структури ринку, тощо.

Відповідно до п.3.1. Методики об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкт господарювання; група суб`єктів господарювання; конкретний товар (продукція, роботи, послуги), який (які) випускається, постачається, продається, придбавається (використовується, споживається) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання.

Перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, складається з товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи) (п.4.1. Методики).

Згідно з п.5.1 Методики для визначення товарних меж ринку, з переліку товарів, які мають ознаки одного (подібного, аналогічного), визначаються товари, у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Показниками взаємозамінності, зокрема, є подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва. При цьому, згідно з пунктами 5.2 - 5.4 Методики необхідно враховувати, що взаємозамінні товари можуть бути стандартизованими або диференційованими.

Одними з показників взаємозамінності товару є: подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників та відсутність суттєвої різниці в цінах.

Відповідач в оскаржуваному рішенні визначив товарний ринок, на якому здійснюють свою діяльність треті особи та позивач - ринок послуг рухомого (мобільного) зв`язку у складі тарифних планів (п.79 оскаржуваного рішення).

При цьому, Комітетом також встановлено сукупність схожих, однорідних та/або відмінних фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей надання та отримання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку різними стандартами - GSM, CDMA, UMTS, та досліджена можливість споживача за звичайних умов без додаткових зусиль перейти з одного стандарту на інший, оскільки такі доводи спростовуються матеріалами справи.

Із матеріалів справи вбачається, що Комітет дослідив можливості стандартів GSM, CDMA, UMTS та стадії їх впровадження на території України в досліджуваний період, встановив, що послуги sms є взаємозамінні для вказаних технологій, що послуги mms - повідомлень у вказаних технологіях не є взаємозамінними, що найбільш поширеними послугами рухомого (мобільного) зв`язку, що надаються із застосуванням радіо технології цифрового стільникового радіозв`язку стандарту GSM є послуги голосової телефонії, і що зазначені послуги є взаємозамінними порівняно з відповідними послугами в стандартах CDMA, UMTS. При цьому взаємозамінність таких послуг визначається відповідністю абонентських терміналів (телефонних апаратів) вказаним стандартам, тобто технічними можливостями телефону.

Враховуючи низьку частку впровадження у визначений в оскаржуваному рішення часовому проміжку (менше 0,1%) використання радіо технології CDMA в загальному ринку послуг рухомого (мобільного) зв`язку у період з 01.01.2012 по 30.06.2015 та відсутність повноцінного впровадження технології UMTS в цей період, Комітет дійшов висновку про відсутність потреби досліджувати структуру надання послуг рухомого (мобільного) зв`язку за різними радіотехнологіями (п.74, п.75 оскаржуваного рішення).

Комітет зазначив в своєму рішенні, що найбільш важливою характеристикою послуг рухомого (мобільного) зв`язку для споживачів є саме їх рухома складова, тобто можливість вільного переміщення кінцевого обладнання споживача. Саме ця особливість принципово відрізняє послуги рухомого (мобільного) зв`язку, і робить їх не взаємозамінними з послугами стаціонарного фіксованого телефонного зв`язку, які надаються за допомогою кінцевого обладнання, підключеного у фіксованому місці та не здатного до значного переміщення у просторі (п.28 оскаржуваного рішення).

Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок Комітету про те, що радіотехнології (стандарти) - GSM, CDMA, UMTS не відрізняються для споживача з точки зору їх функціонального призначення, адже всі ці технології забезпечують послугу рухомого (мобільного) телефонного зв`язку, яка і споживається споживачем.

В предмет доказування по даній справі входять обставини, які можуть підтверджувати неповне з`ясування Комітетом обставин справи №130-26.13/45-18, які мають значення для справи, не доведення обставин, які мають значення для справи №130-26.13/45-18 і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, обставинам справи №130-26.13/45-18, а також обставини порушення або неправильного застосування Комітетом норм матеріального чи процесуального права.

Щодо висновків експерта за результатами проведення експертного дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів №2712 від 17.12.2018, наданих ТОВ «Київська незалежна судово-експертна установа», то такий висновок є неналежним доказом в розмінні ст.76 ГПК України та таким, що не може підтвердити незаконність рішення Комітету з огляду на наступне.

На вирішення зазначеної експертизи були поставлені питання:

1. Чи є наявні подібні/відмінні фізичні, технічні, експлуатаційні властивості надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку різними стандартами - GSM, CDMA, UMTS за період часу з 01.01.2012 по 30.06.2015? Якщо так то які самі?;

2. Чи є наявні подібні/відмінні фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей отримання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку різними стандартами - GSM, CDMA, UMTS за період часу з 01.01.2012 по 30.06.2015? Якщо так то які саме?;

3. Чи міг споживач у період часу з 01.01.2012 по 30.06.2015 легко перейти від споживання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку за стандартом GSM до споживання послуг рухомого (мобільного)телефонного зв`язку за стандартом CDMA? Від споживання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку за стандартом GSM до споживання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку за стандартом UMTS? Від споживання послуг рухомого (мобільного)телефонного зв`язку за стандартом CDMA до споживання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку за стандартом GSM? Від споживання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку за стандартом UMTS до споживання послуг рухомого (мобільного телефонного зв`язку за стандартом GSM? Від споживання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку за стандартом UMTS до споживання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку за стандартом CDMA? Від споживання послуг рухомого (мобільного)телефонного зв`язку за стандартом CDMA до споживання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв`язку за стандартом UMTS? Якщо ні, то чому?

Таким чином, як вірно вказав суд першої інстанції, на вирішення експерту були поставлені виключно технічні питання щодо відмінності фізичних, технічних та експлуатаційних властивостей технологій надання послуг, наявність яких не заперечується Комітетом в оскаржуваному рішенні. До того ж факт наявності таких відмінностей сам по собі не означає наявності функціональних відмінностей у процесі споживання відповідних послуг у їх споживчих характеристиках.

Окрім того, як вбачається зі спірного рішення, відповідач визначив товарні межі ринку з дотриманням п.5.1, п.5.2 Методики.

Згідно з п.6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При цьому, зокрема, можуть враховуватися: фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи); технологічні зв`язки між виробниками і споживачами; можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування; співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів; можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні; рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки; наявність знаків для товарів і послуг; наявність на відповідній території та рівень бар`єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар`єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар`єрів, що пов`язані з ефектом масштабу виробництва; бар`єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар`єрів, пов`язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар`єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо; місце розташування специфічних груп споживачів; рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями.

При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

В п.6.1. Методики визначено, що Комітет може враховувати вказані в пункті критерії, що свідчить про їх невичерпність та повну дискреційність Комітету у їх застосуванні.

Комітетом було встановлено при розгляді справи №130-26.13/45-18, що стосовно послуг рухомого (мобільного) зв`язку на всій території України виконуються наступні основні вимоги: вільне переміщення попиту та пропозиції; збереження при переміщенні технічних характеристик послуг рухомого (мобільного) зв`язку, функціонального призначення, рівня якості та обслуговування; відсутність для споживача значних додаткових витрат при переміщенні попиту чи пропозиції.

Також Комітетом було враховано і такі специфічні фактори, які визначають загальнодержавні межі ринку, як отримання усіма операторами загальнодержавних ліцензій, номерного та радіочастотного ресурсу задіяного на всій території України з метою надання послуг, а також покриття базовими станціями позивача та третіх осіб всієї території України.

Національний план нумерації України, затверджений наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 23.11.2006 №1105, передбачає виключно національний статус мереж рухомого (мобільного) зв`язку, тобто використання номерного ресурсу, задіяного операторами рухомого (мобільного) зв`язку, можливе лише із застосуванням національних ідентифікаційних кодів мереж, що також унеможливлює побудову структури номерного простору для послуг рухомого (мобільного) зв`язку із застосуванням територіального принципу за областями.

З оскаржуваного рішення Комітету вбачається, що відповідач досліджував доцільність поділу ринку за адміністративно - територіальним принципом, що спростовує доводи позивача про не дослідження Комітетом обставин наявності регіональних ринків.

Отже, твердження позивача щодо існування регіональних ринків послуг рухомого (мобільного) зв`язку з огляду на встановлення операторами регіональних тарифних планів за надання таких послуг є безпідставними, оскільки використання споживачем регіонального тарифу не позбавляє можливості такого споживача отримувати послугу рухомого (мобільного) зв`язку за межами відповідного регіону на території всієї України.

Вказані обставини також були досліджені в рішенні Комітету.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що при визначенні територіальних (географічних) меж ринку Комітетом були дотримані положення п.6.1. Методики і Комітетом було правильно визначено межі ринку як вся територія України.

При цьому, Комітетом також було досліджено витрати на маркетинг ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар», що здійснені протягом 2013-2015 років, тобто не за весь період, як встановлював часових меж ринку.

Однак, вказане, на переконання колегії суддів, не суперечить визначенню Комітетом часових меж ринку, оскільки дані маркетингові витрати ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» не впливають на сталу структуру ринку надання послуг рухомого (мобільного) зв`язку з 01.01.2012 по 30.06.2015.

Згідно п.1.2 та п.7.1 Методики часові межі ринку - час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються; часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Відповідно до п.7.2. Методики у випадках, коли період повного обороту авансованого капіталу у виробництві відповідного товару є більшим, ніж один рік, як часові межі ринку як правило визначається проміжок часу, який дорівнює від одного до трьох зазначених періодів обороту капіталу.

Зважаючи на сталу структуру ринку послуг рухомого (мобільного) зв`язку в цілому і, зокрема, стабільність позицій третіх осіб, Комітет визначив часовими межами ринку, згідно з заявою позивача, період дослідження з 01.01.2012 по 30.06.2015.

Окрім цього, Комітетом проаналізовано надану позивачем, ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» інформацію, яка містить наступні свідчення наявності значної конкуренції між ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар»:

- ПрАТ «Київстар» розпочало діяльність на ринку послуг рухомого (мобільного) зв`язку на чотири роки пізніше ПрАТ «ВФ Україна», проте в період дослідження мало перевагу над ПрАТ «ВФ Україна» за кількістю абонентів, обсягом продажу та рівнем прибутковості;

- між ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» існує досить високий рівень міграції абонентської бази, про що свідчить досить високий відсоток відтоку абонентів. У середньому в 2014 році ПрАТ «ВФ Україна» втратило 8,2% абонентів, у І півріччі 2015 - 5,6%. У свою чергу, ПрАТ «Київстар» в 2014 році втратило 6,6% абонентів, у І півріччі 2015 - 4,9%. На індекс відтоку абонентів, згідно з підходами Відповідачів, не впливає зміна однієї пропозиції оператора на іншу пропозицію цього ж оператора шляхом зміни SIM-карти, відповідно даний індекс свідчить про перехід абонентів від одного оператора до іншого;

- ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» позиціонують себе у якості лідерів ринку, витрачають значні кошти на маркетинг і рекламу, здійснюють ребрендинг протягом останніх років;

- між ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» відбувається постійне змагання за радіочастотний ресурс шляхом активної участі у тендерах;

- ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» мають високий рівень покриття території України, у ПрАТ «ВФ Україна» у І півріччі 2015 він складає 85,54%, у ПрАТ «Київстар» - 81,48%;

- ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» здійснюють значні капіталовкладення для розширення мереж та покращення якості послуг, підтримуючи високий рівень інноваційної активності;

- ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» постійно диференціюють тарифні плани, застосовують пільгові внутрішньомережеві тарифи, спеціальні умови з метою конкурентної боротьби за абонента.

З наведених даних Комітет дійшов обґрунтованого висновку про те, що конкуренція між ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» є значною, постійною та тривалою. На думку колегії суддів, дослідження маркетингових витрат ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар» не може спростувати наведені висновки Комітету.

Таким чином, при здійсненні Комітетом розгляду справи №130-26.13/45-18 Комітетом не встановлено факту зайняття третіми особами домінуючого (монопольного) становища на ринку послуг рухомого (мобільного) зв`язку, як і не встановлено обставин зловживання третіми особами таким становищем. Отже, розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції підлягав закриттю без прийняття рішення по суті відповідно до ст.49 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що і було зроблено Комітетом.

Твердження позивача про те, що під час розгляду справи АМКУ не було вчинено всіх дій, які б були спрямовані на всебічне, повне та об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав та обов`язків сторін, спростовані викладеними вище висновками суду.

Решта викладених в апеляційній скарзі аргументів скаржника, які співпадають з доводами позовної заяви, не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного у справі судового рішення, оскільки їм вже було надано оцінку судом першої інстанції, який обґрунтовано відхилив ці аргументи; вони суперечать дійсним обставинам справи і положенням законодавства, яке регулює спірні правовідносини, не спростовують обґрунтованих висновків суду, фактично зводяться до переоцінки обставин, належно та повно встановлених судом.

Разом із тим, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Відтак, здійснивши юридичну оцінку встановлених Комітетом обставин справи №130-26.13/45-18 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, колегія суддів дійшла до висновку про те, що Комітетом дотримано вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 05.03.2002 №49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605, Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто справу №130-26.13/45-18, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки Комітету відповідають фактичним обставинам справи №130-26.13/45-18, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 05.03.2002 №49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605, Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90299 та під час розгляду Комітетом справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак у суду відсутні передбачені ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстави для визнання недійсним або скасування рішення Антимонопольного комітету України від 03.10.2018 №526-р «Про закриття провадження у справі».

Керуючись ст.ст.129, 252, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу ТОВ «Лайфселл» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/16987/18 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2019 у справі №910/16987/18 залишити без змін.

3.Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на ТОВ «Лайфселл».

4.Матеріали справи №910/16987/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складений та підписаний 23.06.2020.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді В.В. Куксов

А.І. Тищенко