ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"15" червня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/272/20

Господарський суд Одеської області у складі судді Демешина О. А. при секретарі судового засідання Рибці Ю. Е., розглянувши матеріали справи № 916/272/20

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" (65125, м. Одеса, вул. Успенська, буд. 39/1, офіс 5; код - 37873063)

Відповідач: Південне міжобласне територіальне відділення антимонопольного комітету України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код - 20992104)

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача 1: Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ" (код - 40235011, 50005, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, Металургійний район, вул. Криворіжсталі, буд. 64).

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача 2: Товариство з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС" (код - 34384136, 65012, м. Одеса, вул. В. Чорновола, буд. 5, приміщення 11).

про визнання недійсним та скасування рішення в частині

з підстав винесення рішення з неповним з`ясуванням обставин

за участю представників:

від позивача: Мітрієв М. М. - за наказом в порядку самопредставництва

від відповідача: Вірт С.О. - за довіреністю в порядку самопредставництва

від третіх осіб: не з`явились

СУТЬ СПОРУ: 03.02.2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 14, 15 резолютивної частини Рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/30-р/к від 29 жовтня 2019 року у частині, що стосується ТОВ «Сандробуд».

05.02.2020 року суд відкрив провадження по справі та ухвалив розглядати справу за правилами загального позовного провадження, залучив до участі у справі, в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ", залучив до участі у справі, в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС", встановив відповідачу строк для подання відзиву на позов із урахуванням вимог ст.165 ГПК України - протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

26.02.2020р. (вх.5133/20) відповідачем в системі „Електронний суд" сформовано клопотання про долучення доказів до матеріалів справи з додатком.

27.02.2020 року суд отримав відзив на позов, яким відповідач просить суд в задоволені позову відмовити.

Третя особа - ТОВ "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС" 27.02.2020 року надала суду письмові пояснення - просить суд позов задовольнити.

18.03.2020 року Позивач надав суду відповідь на відзив - просить суд позов задовольнити.

07.04.2020 року суд закрив підготовче провадження та перейшов до розгляду справи по суті.

У судовому засіданні 15.06.2020 року представник Позивача надав суду витяг з ЄДР щодо зміни найменування Відповідача - Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південне міжобласне територіальне відділення антимонопольного комітету України.

Під час розгляду справи представник Позивача позов підтримав, представник Відповідача проти позову заперечив.

В С Т А Н О В И В:

29.10.2019 року адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (після зміни назви - Південне міжобласне територіальне відділення антимонопольного комітету України) прийнято рішення №65/30-р/к у справі № 04-02/2019 (надалі - «Рішення №65/30-р/к»).

Пунктами 1, 2, 14, 15 резолютивної частини Рішення №65/30-р/к ООТВ АМКУ постановило:

1. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Сандробуд» (Відповідач по справі), Товариство з обмеженою відповідальністю «Підприємство «Альянс» (Третя особа 1 по справі) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестбуд холдинг» (Третя особа 2 по справі) вчинили порушення, передбачене п.1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: «Реконструкція будівлі Одеської загальноосвітньої школи № 33 І-ІІІ ступенів, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Космонавта Комарова, 8» [UA-2018-07-20-000860-c] проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro»;

2. За порушення, зазначене у п.1., накласти штраф на ТОВ «Сандробуд» у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч гривень) грн;

14. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Сандробуд» (37873063), Товариство з обмеженою відповідальністю «Підприємство «Альянс» (34384136) вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: «Реконструкція інженерних мереж системи теплопостачання мікрорайону «Шкодова гора» в м. Одесі з облаштуванням котельних за адресою: м. Одеса, вул. Шкодова гора, 2-А 6-А та реконструкцією теплових мереж» [UA-2018-07-12-001494-с] проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради;

15. За порушення, зазначене у п.1, накласти штраф на ТОВ «Сандробуд» у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч гривень) грн.

Позивач, не погоджуючись з Рішенням №65/30-р/к, просить суд визнати недійсними та скасувати пункти 1, 2, 14, 15 резолютивної частини Рішення №65/30-р/к у частині, що стосується ТОВ «Сандробуд», не погоджуючись із висновками, посилаючись при цьому на наступне:

- не надання копії банківської гарантії може свідчити про помилку;

- відсутність перемоги ТОВ «Інвестбуд холдинг» на Торгах - 1 вказує лише на те, що ТОВ «Сандробуд» надало більш вигідну пропозицію, що жодним чином не порушує ЗУ «Про захист економічної конкуренції»;

- пропонування ТОВ «Інвестбуд холдинг» цінової пропозицій на Торгах - 1 вище пропозицій ТОВ «Сандробуд» не доводить твердження про участь у якості «технічного» учасника, бо самі Торги проводяться шляхом надання учасниками різних цінових пропозицій і надання кимось вищої або нижчої цінової пропозиції не може бути порушенням діючого законодавства;

- твердження про участь ТОВ «Інвестбуд холдинг» у якості «технічного» учасника у Торгах-1, у яких ТОВ «Сандробуд» одержало перемогу, не є доведеним.

- під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок. Учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників. До того ж ООТВ АМКУ не надано ніяких доказів дослідження питання формування цінових пропозицій учасників торгів. Адже, лише при дослідженні всіх чинників, що впливають на ціноутворення можна зробити висновки щодо наявності узгодженості в діях учасників торгів;

- зміна засновника і директора ТОВ «Сандробуд» з 28 грудня 2017 року, відсутність пов`язаності нових засновника та директорів з іншими учасниками Торгів, відсутність у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 можливості виливу на прийняття рішень ТОВ «Сандробуд», вказує на те, що посилання відповідача щодо пов`язаності ТОВ «Сандробуд» з іншими учасниками не відповідає дійсності та не може бути належно підставою для прийняття Рішення № 65/30-р/к.

- твердження ООТВ АМКУ, щодо пов`язаності ТОВ «Сандробуд» з ТОВ «Підприємство «Альянс» та ТОВ «Інвестбуд холдинг» через перебування у трудових відносинах з одними і тими же фізичними особами є безпідставним припущенням;

- твердження ООТВ АМКУ, щодо подання учасниками тендерних пропозицій з однієї унікальної ІР-адреси не відповідає дійсності;

- подання учасниками - ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Підприємство «Альянс» тендерних пропозицій на участь у Торгах - 5 в останній день строку, на думку ТОВ «Сандробуд», може бути наслідком співпадіння, встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов`язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб;

- дані контактного номеру телефону ТОВ «Сандробуд», що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є застарілими та, через неуважність, не були змінені на відповідні при звільнені директора ТОВ «Сандробуд» ОСОБА_2 ;

- перебування ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Укрстрой Сервіс», ТОВ «ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ», ТОВ «КАНО ТРЕЙД» у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

- використання ТОВ «Сандробуд» зразків у Тендерній документації для підготовки тендерної пропозиції, в т.ч. допущення помилок, які були у зразку, не може свідчити про узгодженість дій із іншими учасниками Торгів, бо зразок є загальнодоступним і його використання не суперечить діючому законодавству.

- майже одночасне створення ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Підприємство «Альянс» документів 29.07.2018 з різними версіями файлів та у цей же час вхід до кабінету учасника Торгів з різних IP-адрес, беззаперечно вказує на те, що ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Підприємство «Альянс» здійснювали підготовку документів окремо, а збіг у часі може бути наслідком співпадіння, встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій.

З наведеного Позивач робить висновок, що усі доводи Відповідача покладені в основу доказування спільності підготовки та формування документів для участі в торгах спростовуються та не можуть бути підставою для прийняття спірного Рішення № 65/30-р/к.

Відповідач не погодився із позовними вимогами спростувавши правову позицію Позивача у відзиві на позов від 25.02.2020 року.

Позивач заперечив щодо правової позиції Відповідача про що зазначив у відповіді на відзив.

Заслухавши пояснення учасників справи, розглянувши та дослідивши матеріали справи та докази, сформовані в системі „Електронний суд", суд вважає, що в задоволені позову слід відмовити з огляду на наступне.

Спірне рішення №65/30-р/к у справі № 04-02/2019, вмотивоване тим, що ТОВ «Сандробуд», ТОВ «Підприємство «Альянс» та ТОВ «Інвестбуд холдинг» вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі у торгах [UA-2018-07-20-000860-C, UA-2018-06-18-003021-а, UA-2018-05-31-002374-a, UA-2018-02-22-000386-b, UA-2018-07-12-001494-с].

Позивач не погоджується з висновками Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ( на цей час - Південне міжобласне територіальне відділення антимонопольного комітету України), спростовуючи доводи на яких ці висновки зроблені.

Так, в позовній заяві Позивач виклав свої міркування стосовно аналізу розміру цінових пропозицій ТОВ "Сандробуд", ТОВ "Підприємство "Альянс" та ТОВ "Інвестбуд холдінг" та щодо їх пов`язаності, що сприяє обміну між ними ...твердження ООТВ АМКУ щодо пов`язанності ТОВ "Сандобуд з ТОВ "Підприємство "Альянс" та ТОВ "Інвестбуд холдінг" гуртуються на тому, що колись директором ТОВ "Сандробуд" був ОСОБА_2 , а засновником- ОСОБА_1 ....з 28 грудня 2017 року ані ОСОБА_1 , ані ОСОБА_2 не мають доступу до діяльності ТОВ "Сандробуд ", а відповідно не мають можливості впливу на прийняття рішень ТОВ "Сандробуд "... при цьому, викладене Позивачем жодним чином не спростовує висновків Відповідача, викладених у Рішенні, разом з тим суд зазначає наступне.

ТОВ "Інвестбуд холдінг" під час участі у чотирьох процедурах (Торги 1, 2, 3,4) пропонувало цінову пропозицію вищу, відносно цінових пропозицій ТОВ "Підприємство "Альянс" та ТОВ "Сандробуд", яка при пониженні залишалась все одно найвищою в ході відповідних електронних торгів. Крім того, під час участі у Торгах 1 ТОВ "Інвестбуд холдінг" серед документації тендерної пропозиції не надало копію банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції, не стало переможцем жодного разу під час участі у Торгах.

Тобто, під час участі у Торгах 1 та 5 з ТОВ "Сандробуд" ТОВ "Підприємство "Альянс" пропонувала ціну вищу ніж ТОВ "Сандробуд", але ціни пропозицій мали незначну різницю.

Порівняння цінових пропозицій між ТОВ "Підриємство "Альянс", ТОВ "Сандробуд", ТОВ "Інвестбуд холдінг" свідчить про те, що останні не конкурували, а співпрацювали між собою, тобто, цінові пропозиції були результатом домовленостей між ними, а не їх змагання на Торгах. Суд критично оцінює, позицію Позивача, що такі дії, в умовах конкурсу (здійснення процедури публічних закупівель) були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з Учасників.

Крім того, суд погоджується з Відповідачем, що ТОВ "Сандробуд", ТОВ "Підприємство "Альянс" та ТОВ "Інвестбуд холдінг", як до проведення Торгів, так і під час, та після їх проведення були пов`язані між собою

Так, відомості, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, свідчать, що у період з 22.11.2013 по 27.12.2017, ОСОБА_2 перебував на посаді керівника ТОВ «Сандробуд».

Також, листом ТОВ "Сандробуд" від 10.05.2019 (вх. № 65-01/1152 від 13.05.2019) надав інформацію про те, що ОСОБА_2 займав посаду директора в ТОВ «Сандробуд» з 23.08.2016 по 27.12.2017. А з 06.12.2017 займав посаду менеджера управителя за сумісництвом в ТОВ "Укрстрой Сервіс".

Разом з тим, на момент проведення Торгів 1-5, ОСОБА_2 є керівником ТОВ "Підприємство "Альянс", що підтверджується Витягом № від 27.07.2018 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань і наказом від 23.01.2018 № 0123/1-к, затвердженим протоколом загальних зборів учасників від 23.01.2018 № 1/2018, який надано у документації тендерної пропозиції для участі у Торгах -1.

Перехід ОСОБА_2 з одного підприємства на інше, дає підстави вважати, що він був обізнаний із діяльністю ТОВ "Сандробуд" та ТОВ "Підприємство "Альянс" і мав можливість сприяти обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в Торгах.

На посаді директора ТОВ "Інвестбуд холдінг", на момент проведення Торгів 1- 5, перебував ОСОБА_3 , що підтверджується наказом ТОВ "Інвестбуд холдінг" від 18.05.2016 та Витягом № від 27.08.2018 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Разом з тим, ОСОБА_3 є підписантом в ТОВ «КАНО ТРЕЙД», засновником якого на момент проведення Торгів 1 - 5 є ОСОБА_1 , що підтверджується Витягом № від 04.12.2018 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Крім того, дійсно ТОВ «КАНО ТРЕЙД» та ТОВ "Інвестбуд холдінг" на момент проведення Торгів були зареєстровані за однією адресою: 65009, місто Одеса, Гагарінське Плато, будинок 5/3, приміщення 156 , що було сприятливою умовою для доступу і обміну інформацією та свідчить про можливість встановлювати зв`язок один з одним на стадії підготовки та укладанні тендерних пропозицій.

У період з 22.11.2013 по 27.12.2017 згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 був засновником ТОВ "Сандробуд", а керівником - ОСОБА_2 .

З наведеного, суд погоджується із позицією Відповідача, що вказані зв`язки між ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 є сприятливою умовою для обміну інформацією, у господарській діяльності, і така спільна участь у Торгах 1-5 обумовлена саме наявністю взаємозв`язків ТОВ "Сандробуд", ТОВ "Інвестбуд холдінг" та ТОВ "Підприємство "Альянс" через вказаних фізичних осіб що сприяло координації їх поведінки і дотриманню ними домовленостей щодо спільної участі у Торгах.

У своїй позовній заяві Позивач виклав свої міркування стосовно щодо спільного подання документації тендерних пропозицій ТОВ "Сандробуд", ТОВ "Підприємство" Альянс" та ТОВ "Інвестбуд холдінг" на Торги 1-5 та щодо спільних засобів зв`язку.

Відповідно до статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Листом від 14.09.2018 № 206/2685/03 (вх. № 65-01/1972 від 25.09.2018) ДП «Прозорро» повідомило, що ТОВ "Сандробуд" та ТОВ "Підприємство "Альянс" та ТОВ "Інвестбуд холдінг" початкові тендерні пропозиції для участі в аукціонах Торгів 1- 5 подавали з авторизованого електронного майданчика «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА».

За інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчику ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» листом від 17.10.2018 вих. № 844/10 (вх. № 65-01/2185 від 22.10.2018), ТОВ "Сандробуд", ТОВ "Підприємство" Альянс" та ТОВ "Інвестбуд холдінг" свої тендерні пропозиції для участі в Торгах 1- 5, завантажували на електронний майданчик через зазначені ІР-адреси які наведені у таблиці, дослідженій судом.

Існувала лише незначна різниця в даті та часі подання тендерної пропозиції ТОВ "Сандробуд", ТОВ "Підприємство" Альянс" та ТОВ "Інвестбуд холдінг". Так під час участі у Торгах 1-5, вказані особи публікували тендерні пропозиції в один день з різницею від декількох хвилин до декількох годин. Такий збіг в часі та датах не може свідчити про випадковість, оскільки замовником було встановлено певний період подання тендерних пропозицій (від 17 до 18 календарних днів, враховуючи дату оприлюднення оголошення про проведення закупівлі та кінцевий строк подання тендерних пропозицій) протягом якого Учасники могли подати тендерні пропозиції.

Крім того, серед додатків до листа ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» від 02.01.2019 вих, № 03/01 (вх. № 65-01/47 від 09.01.2019) є копія платіжного доручення, про перерахування коштів ТОВ «Сандробуд» за участь у Торгах - 1, через Особистий кабінет сервісу WayForPay від 04.08.2018. У даному дорученні міститься інформація про платника, а саме: ПІБ - ПОЛИЩУК ДМИТРИЙ (мовою оригіналу), та Email: sandrobud.odessa@gmailcom.

Отже, висновок Відповідача, що ОСОБА_2 будучи засновником ТОВ "Підприємство "Альянс" вносить кошти за участь у закупівлі за ТОВ "Сандробуд" - не спростовано Позивачем.

Також згідно інформації наданої в додатках до зазначеного листа ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» номер телефону НОМЕР_1 зазначають як контактний ТОВ "Сандробуд" та ТОВ "Підприємство "Альянс".

Крім того, листом від 23.08.2018 вих, № 1018/10/15-53-08-04 Головне управління ДФСУ в Одеській області надало копії Податкових декларацій з податку на додану вартість ТОВ "Сандробуд", ТОВ "Підприємство "Альянс" та ТОВ "Інвестбуд Холдінг", в яких ТОВ "Сандробуд" та ТОВ "Інвестбуд Холдінг" зазначають один номер телефону НОМЕР_2 , а ТОВ "Підприємство "Альянс" - (048) 788- 08-02. Також, варто зазначити, що номер телефону 788-28-12, зазначено як контактний для ТОВ "Інвестбуд Холдінг", згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 27.08.2018 № .

Відповідно до інформації, наданої у листі ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» від 18.12.2018 вих. № 18/2019-06 телефонні номери 788-28-12 та ( 048 ) 788-08-02 зареєстровано за ТОВ «Укрстрой Сервіс», засновником та керівником якого є ОСОБА_1 , відповідно до інформації Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 08.02.2019 № .

Відповідно до Витягу Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань від 27.08.2018 за № містить інформацію про контактні дані ТОВ "Сандробуд", а саме номер телефону НОМЕР_7 . Згідно листа вих. № 00070д від 25.04.2019 (№ 65-01/1098 від 06.05.2019) ТОВ «Лайфселл» послуги по телефонному номеру НОМЕР_7 у період з 01.02.2018 по 21.07/2018 надавались згідно Договору № 203420991 про надання телекомунікаційних послуг від 13.08.2009: укладеного з ОСОБА_2 (керівник та засновник ТОВ «Підприємство «Альянс» згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань від 27.08.2018 № ).

Листом від 22.05.2019 ТОВ "Сандробуд" надає підтверджуючу інформацію про те, що номер телефону НОМЕР_7 використовувався ТОВ "Сандробуд" та був особистим номером ОСОБА_2 (директор ТОВ "Сандробуд" по 27.12.2017 ).

В ході проведення дослідження та аналізу документації тендерних пропозицій було встановлено, що ТОВ "Інвестбуд Холдінг" використовує, як контактний, у своїй господарській діяльності номер телефону НОМЕР_9 (згідно інформації листа ТОВ «Закупки.Пром.УА» вих. № 03/01 від 02.01.2019 (вх. 65-01/47 від 09.01.2019).

Таким чином, наявність одного номеру телефону, як контактного, здійснення оплати за участь у Торгах 1 - 5 з різницею у декілька хвилин, а також перерахування коштів засновником одного підприємства за участь у закупівлях іншого, свідчить про те, що ТОВ "Сандробуд", ТОВ "Підприємство" Альянс" та ТОВ "Інвестбуд холдінг" були обізнані про участь у Торгах 1-5 одне одного - що і стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення.

Тому, суд погоджується із правовою позицією Відповідача, що вищевикладені факти у своїй сукупності та у взаємозв`язку з іншими конкретними обставинами справи може бути підтвердженням погодженої конкурентної поведінки ТОВ "Сандробуд", ТОВ "Підприємство "Альянс" та ТОВ "Інвестбуд Холдінг".

Відповідно до частини 35 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», учасником процедури закупівлі є фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть буди будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

За приписами пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, положення частини 1 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не обмежують форм антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може виражатися у будь-якій формі.

Статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що за результатом розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають відповідне рішення.

Відповідно до пункту 32 Правил розгляду справ у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Згідно статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Отже, в Законі не зазначено обов`язковості настання негативних наслідків, а передбачена можливість настання таких негативних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання, (п. 14 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15).

Суд зазначає, що метою Закону України "Про публічні закупівлі" є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Досягти цього можна тільки завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

У відповідності до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Економічною конкуренцією є змагання суб`єктами господарювання з певною метою з використанням власних досягнень та переваг над іншими суб`єктами господарювання. Змагальність учасників конкурсних процедур закупівель ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови. У випадку, коли учасники торгів у процедурі державних закупівель домовляються між собою, усувається ця непевність та справжня конкуренція між ними. Якщо учасники змінили конкуренцію між собою на координацію, взаємодопомогу, і покупець не отримує той результат, який би він мав при справжній конкуренції.

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції'» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Таким чином, у разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції. Така правова позиція підтверджується постановою Верховного Суду від 23 січня 2020 року у справі №922/1539/19.

Тобто, змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.

В даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів, через узгодження поведінки конкурсантами, а докази такого спотворення, відповідачем викладено в спірному Рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у рішенні Відділення, що підтверджується позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі №916/499/18 від 19.02.2019.

Вищий господарський суд України в своєму рішенні від 31.05.2016 по справі №922/5742/15 зазначає, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників торгів з огляду на статтей 1, 5, 6, пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає досліджену у рішенні АМКУ нехарактерну схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими відповідачем обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Згідно з постановою ВГСУ від 18.01.2011 у .справі № 07/14-7, постановою ВГСУ від 23.07.2013 у справі 5017/3318/2012 надання учасниками тендеру пропозицій однакового зовнішнього вигляду та оформлення з однаковими граматичними і стилістичними помилками; одночасне (протягом одного дня, за послідовними номерами) звернення до установ за отриманням і фактичним отриманням (протягом одного дня, за послідовними номерами) необхідних довідок однією особою, подання учасниками протягом одного дня конкурсної документації, свідчить про наявність, антиконкурентних узгоджених дій між зазначеними учасниками.

На думку, суду багато окремих факторів на які Позивач посилається як на випадковість або простий збіг обставин можливо було б саме так і трактувати, але саме їх кількість та сукупність прямо спростовує висновки Позивача щодо випадковості.

За таких обставин, суд вважає, що при прийнятті спірного Рішення відповідачем було обґрунтовано прийнято до уваги докази, сукупність яких свідчить про погодження Позивачем та Третіми особами своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги одного з них, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і жодний з перелічених доказів наявності узгоджених дій між учасниками торгів не був спростований Позивачем.

Приймаючи до уваги вищевикладене, в задоволені позову слід відмовити з покладенням на позивача витрат по сплаті судового збору.

Керуючись ст.ст. 129, 233, 238, 240 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України

та може бути оскаржено в порядку ст.ст.253-259 ГПК України .

Повний текст складено 18 червня 2020 р.

Суддя О.А. Демешин