ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/712/17
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді Ярош А.І.,

суддів Головея В.М.., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання: Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України"

на рішення Господарського суду Одеської області від 28 лютого 2020 року

у справі № 916/712/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Будівельна компанія ,,ПРОМБУДСЕРВІС"

до 1) Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України",

2) Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Лігос УА",

3) Товариства з обмеженою відповідальністю ,,СВС АГРОХІМСТАНДАРТ",

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю ,,Підприємство ,,Маст-Буд",

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача 1 (Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту)) - Національне антикорупційне бюро України, про доповнення договору та стягнення 72168259,68 грн,

та за зустрічним позовом Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України"

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Лігос УА",

2) Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Будівельна компанія ,,ПРОМБУДСЕРВІС" про визнання договору недійсним,

за участю представників учасників процесу :

Від ТОВ ,,Будівельна компанія ,,ПРОМБУДСЕРВІС" - Сільницький І.В., Ордер ОД №442425, дата видачі : 18.05.20;

Від Одеської філії ДП ,,АМПУ" - Орєшкова Н.В., довіреність № 1-969, дата видачі : 13.06.13;

Від Національного антикорупційного бюро України - Нижниченко О.С., довіреність № 113, дата видачі : 06.09.19;

Від ТОВ ,,Лігос УА" - Васильєв П.П., Ордер ОД № 342405, дата видачі : 18.06.20;

Від Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Підприємство ,,Маст-Буд" - не з`явився,

Від Товариства з обмеженою відповідальністю ,,СВС АГРОХІМСТАНДАРТ" - не з`явився,

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю ,,Будівельна компанія ,,ПРОМБУДСЕРВІС" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою, в якій з урахуванням заяви (т.4, а.с.108-120) просить:

- доповнити договір від 25.06.2015 р. № 653-В-ОДФ-15, укладений між Державним підприємством ,,Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" та Товариством з обмеженою відповідальністю ,,Лігос УА" щодо будівництва об`єкту „Причал № 1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП „Одеський морський торговельний порт". Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом" п.4.8 наступного змісту: ,,Замовник (ДП ,,АМПУ") оплачує роботи, виконані Субпідрядником (ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС"), на підставі складених та підписаних Замовником документів про прийняття виконаних робіт та їх вартість безпосередньо на поточний рахунок ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" як Субпідрядника";

- стягнути з ДП ,,АМПУ" на користь ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" 47528562,37 грн основного боргу за виконані роботи з будівництва об`єкту „Причал № 1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП „Одеський морський торговельний порт". Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом", 3945773,75 грн пені, 1182668,72 грн інфляційних витрат, 360138,58 грн 3% річних від простроченої суми боргу;

- стягнути з ТОВ ,,Укртранс-Експо" (нова назва - ТОВ ,,Адаптаційно-консультаційний центр правової допомоги іноземцям") як поручителя на користь ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" грошові кошти у сумі 80000,00 грн.

Позовні вимоги ТОВ "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС з посиланням на ст.ст.225, 509-517, 553, 554, 526, 610, 625-627, 875-876, 886 ЦК України та ст.ст.230-231, 323 ГК України мотивовані необхідністю внесення змін до Договору №653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015р. у зв`язку з неналежним виконанням договірних зобов`язань за цим договором з урахуванням Договору про відступлення права вимоги від 16.01.2017р., за яким до позивача від відповідача 2 перейшло право вимоги до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту).

Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.07.2017 р. по справі №916/712/17 (суддя Никифорчук М.І.) позов задоволено частково, стягнуто з ДП ,,АМПУ" на користь ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" 47528562,37 грн боргу та 213719,72 грн судового збору, стягнуто з ТОВ ,,Адаптаційно-консультаційний центр правової допомоги іноземцям" 80000,00 грн боргу та 1600,00 грн судового збору, в решті позовних вимог щодо доповнення договору, стягнення пені, річних та інфляційних втрат відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 21.09.2017 р. (колегія суддів у складі Разюк Г.П., Колоколов С.І., Діброва Г.І.) рішення Господарського суду Одеської області від 18.07.2017 р. у справі № 916/712/17 скасовано частково, позов задоволено частково, стягнуто з ДП ,,АМПУ" на користь ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" 47528562,37 грн основного боргу, 110957,13 грн 3% річних, 1035599,88 грн пені, 220344,00 грн. судового збору, в решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 04.12.2017 р. скасовано постанову Одеського апеляційного господарського суду від 21.09.2017 р. та рішення Господарського суду Одеської області від 18.07.2017 р., а справу № 916/712/17 направлено для нового розгляду.

Постанова касаційної інстанції мотивована тим, що: судом першої інстанції неправомірно долучено до матеріалів справи копію договору відступлення вимоги від 16.01.2017 р., оскільки цей договір був новою підставою позову, а клопотання про долучення цього документа заявлено позивачем після того, як суд розпочав слухання справи по суті; судами попередніх інстанцій без достатніх правових підстав відхилено твердження ДП ,,АМПУ" та ТОВ ,,Лігос УА" як сторони за договором про відступлення права вимоги щодо укладання та підписання з їх боку з ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" договору від 16.01.2017 р. про відступлення права вимоги (з метою установлення факту дійсності цього правочину подано клопотання про призначення судової експертизи - технічної експертизи документа, яке залишено судом апеляційної інстанції без належної уваги та недостатньо мотивовано відхилено); судом апеляційної інстанції у порушення ст.101 ГПК України не прийнято до уваги копію аудиторського звіту Міністерства інфраструктури України за результатами проведеного позапланового аудиту відповідності окремих питань діяльності ДП ,,АМПУ" за період з 01.01.2015 р. по 31.01.2017 р. щодо встановлення реального розміру обсягів та вартості виконаних робіт за договором підряду; апеляційним судом без достатнього обґрунтування відхилено заяву ДП ,,АМПУ" про залучення до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача ТОВ ,,Підприємство ,,Маст-Буд", яке є виконавцем робіт за дорученням субпідрядника згідно договору від 03.08.2015 р. № 03/07 та за доводами ДП ,,АМПУ" має юридичний інтерес у цій справі.

В процесі нового розгляду справи господарським судом Одеської області (суддя Лічман Л.В.) 25.01.2018 р. ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" до суду подано заяву про зміну предмету та збільшення позовних вимог (т.9, а.с.35-39), яка прийнята до розгляду в судовому засіданні 05.02.2018 р. У цій заяві, не відмовляючись від раніше заявлених вимог, ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" наполягає на врахуванні договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. як підстави позову, збільшує розмір пред`явленої ДП ,,АМПУ" позовної вимоги та просить стягнути з нього 47997767,70 грн основного боргу, 6381730,59 грн пені, 5711734,30 грн інфляційних витрат, 1518833,47 грн 3% річних.

01.02.2018 р. ДП ,,АМПУ" подано до суду зустрічну позовну заяву (т.9, а.с.167-175), в якій просить визнати недійсним договір відступлення права вимоги від 16.01.2017 р., укладений між ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" та ТОВ ,,Лігос УА".

Зустрічний позов обґрунтовано, зокрема тим, що у особи, яка підписала договір від імені ТОВ ,,Лігос УА", відсутній необхідний обсяг повноважень на його укладення, а також тим, що оспорюваний правочин складено та підписано не 16.01.2017 р., а набагато пізніше. Одночасно із зустрічним позовом ДП ,,АМПУ" заявлено клопотання про призначення по справі № 916/712/17 судової технічної експертизи договору про відступлення права вимоги від 16.01.2017 р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 06.02.2018 р. прийнято зустрічну позовну заяву до розгляду та об`єднано її в одне провадження з первісним позовом у справі № 916/712/17.

Позивачем подавались заяви про збільшення розміру позовних вимог 26.12.2018 р., 13.12.2019 р.

В останньому підготовчому засіданні представником ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" озвучено остаточну редакцію первісного позову: « доповнити договір від 25.06.2015 р. № 653-В-ОДФ-15, укладений між ДП ,,АМПУ" та ТОВ ,,Лігос УА" п.4.8 наступного змісту: ,,Замовник (ДП ,,АМПУ") оплачує роботи, виконані Субпідрядником (ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС"), на підставі складених та підписаних Замовником документів про прийняття виконаних робіт та їх вартість безпосередньо на поточний рахунок ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" як Субпідрядника"; стягнути з ДП ,,АМПУ" на користь ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" 47997767,70 грн основного боргу, 6381730,59 грн пені, 13583367,94 грн інфляційних витрат, 4205393,45 грн 3% річних; стягнути з ТОВ ,,СВС Агрохімстандарт" на користь ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" грошові кошти у сумі 80000,00 грн.»

Підставою позову ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" названо те, що у зв`язку з укладанням договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. до позивача перейшло право ТОВ ,,Лігос УА" вимагати від ДП ,,АМПУ" виконання обов`язку за договором від 25.06.2015 р. № 653-В-ОДФ-15 щодо сплати вартості підрядних робіт за грудень 2016 р., а також пені та нарахувань, здійснених за правилами ст.625 ЦК України. В частині стягнення коштів з ТОВ ,,СВС Агрохімстандарт" зазначено, що останнє письмово поручилось за виконання зобов`язань ТОВ ,,Лігос УА" перед ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС".

Рішенням Господарського суду Одеської області від 28 лютого 2020 року у справі №916/712/17 (у складі головуючого судді Лічмана Л.В., суддів Гут С.Ф. та Рога Н.В.) позов задоволено частково. Стягнуто з Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Будівельна компанія ,,ПРОМБУДСЕРВІС" 47 997 767 грн 70 коп. основного боргу, 6 381 730 грн 59 коп. пені, 4 489 842 грн 98 коп. інфляційних втрат, 1 901 500 грн 61 коп. 3% річних, 566 166 грн 84 коп. судового збору.

У задоволенні решти первісного позову відмовлено.

У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що у грудні 2016 р. за договором № 653 будівельного підряду на проведення робіт з будівництва об`єкту „Причал № 1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП „Одеський морський торговельний порт" виконано роботи на суму 68568239,56 грн, про що свідчать акти приймання виконаних робіт №№ 7/1, 7/2, 7/3, 7/3а, 7/4, 7/5, 7/6, підписані представниками, скріплені печатками ДП ,,АМПУ" та ТОВ ,,Лігос УА", а також висновок від 25.10.2019 р. № 19-1777/1778 судової будівельно-технічної експертизи.

Враховуючи викладене, те, що факт виконання у грудні 2016 р. робіт за договором №653 на суму 68568239,56 грн підтверджено належними та допустимими доказами у вигляді складених сторонами актів приймання-передачі та експертного висновку, наданого на виконання ухвали суду, приймаючи до уваги сплату 20570471,86 грн авансом та заміну кредитора в зобов`язанні, яка оформлена договором відступлення права вимоги від 16.01.2017 р., про укладання якого боржника сповіщено належним чином, господарський суд вважає, що первісний позов у частині стягнення з ДП ,,АМПУ" на користь ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" 47997767,70 грн основного боргу підлягає задоволенню.

Оскільки ДП ,,АМПУ" прострочено виконання грошового зобов`язання по оплаті вартості виконаних робіт у розмірі 47997767,70 грн, судом стягнуто з відповідача - 6 381 730,59 грн пені, 4 489 842,98 грн інфляційних втрат, 1 901 500,61 грн 3% річних.

Також місцевий господарський суд відмовив у задоволенні первісного позову в частині доповнення договору № 653 новим пунктом, так як ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС", не будучи стороною за договором, не має права ініціювати внесення доповнень до його умов.

Крім того, судом відмовлено ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" у задоволенні позовної вимоги про стягнення 80000,00 грн з ТОВ ,,СВС Агрохімстандарт", оскільки останнє поручилось перед ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" за виконання ТОВ ,,Лігос УА" зобов`язань за договором № 30/04, борг за яким погашено.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, суд першої інстанції зазначив, що укладений між ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" та ТОВ ,,Лігос УА" договір відступлення права вимоги від 16.01.2017 р., недійсність якого є предметом зустрічного позову, ніяким чином не порушує права ДП ,,АМПУ", тому що правочин спрямований виключно на заміну кредитора, перед яким існуватиме обов`язок боржника.

Приймаючи до уваги викладене та те, що умовами договору № 653 не обмежено згодою Замовника можливість Виконавця передати іншій особі право вимоги на отримання оплати за виконані роботи, господарський суд дійшов висновку про непорушення оспорюваним правочином прав чи законних інтересів ДП ,,АМПУ", що є підставою для відмови у задоволенні зустрічного позову.

Окрім цього ДП ,,АМПУ" у зустрічній позовній заяві зазначає, що договір відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. укладено від імені ТОВ ,,Лігос УА" ОСОБА_7, котрий діяв з перевищенням наданих статутом повноважень, проте у даному випадку застосовується ст.241 ЦК України.

Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» з прийнятим рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить:

- скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 28.02.2020 р. в частині задоволених первісних позовних вимог, в цій частині прийняти нове рішення та відмовити ТОВ «Будівельна компанія «ПРОМБУДСЕРВІС» у задоволенні позовних вимог в повному обсязі;

- скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 28.02.2020 р. в частині відмови в задоволенні зустрічних вимог, в цій частині прийняти нове рішення та визнати недійсним договір відступлення права вимоги від 16.01.2017 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Промбудсервіс» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛІГОС УА».

Скаржник зазначає, що направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, Вищий господарський суд України в постанові від 04.12.2017 р. зазначив, що судом першої інстанції неправомірно долучено до матеріалів справи копію договору про відступлення права вимоги від 16.01.2017 р., оскільки цей договір був новою підставою позову. Тобто касаційною інстанцією було встановлено, що Договір про відступлення права вимоги при поданні відповідної заяви, якою були уточнені позовні вимоги Промбудсервіс, є саме новою (а не додатковою) підставою позову.

Підтримуючи свої позовні вимоги (остаточні) Промбудсервіс також зазначає, що підставою позову є Договір про відступлення права вимоги, про що зазначено судом в Рішенні на стор.7.

Відповідно до ч.4 ст.46 ГПК України у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускаються. Оскільки Договір про відступлення права вимоги не є новою обставиною, то відповідно зміна підстави чи предмету позову на даній стадії не допускається.

Таким чином, згідно зазначених норм Промбудсервіс міг змінити предмет або підставу позову виключно, якщо ця підстава є новою (виникла після закінчення підготовчого засідання при первісному розгляді).

Отже, правові підстави для стягнення в межах справи № 916/712/17 з Адміністрації на користь Промбудсервіс (як нового кредитора) заявлених до стягнення сум саме на підставі Договору про відступлення права вимоги взагалі відсутні.

Більш того, заявою про зміну предмету позову та збільшення позовних вимог від 25.01.2018 р. Промбудсервіс ще й одночасно змінює предмет позову, що суперечить частинам 3 та 4 ст. 46 ГПК України. При цьому судом в Рішенні помилково зазначається, що цією заявою Промбудсервіс змінює підставу позову.

Судом проігноровані інші процесуальні порушення при поданні Промбудсервісом заяв, що стосуються уточнення позовних вимог (в т.ч. зміни предмету, підстав позову, збільшення ціни позову). Так, зокрема, остання заява Промбудсервіс про збільшення позовних вимог з остаточними позовними вимогами матеріального характеру не відповідає вимогам статтей 162, 163, 169, 170 ГПК України, не містить обґрунтованого розрахунку, на самому розрахунку відсутній підпис уповноваженого представника Промбудсервіс, додатки до такої заяви Адміністрації не направлялися, а отже така заява згідно вимог законодавства не підлягала розгляду судом.

Також апелянт зазначає, що наявні декілька підстав для визнання Договору про відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. недійсним, зокрема:

1) взагалі відсутність підписаного між Лігос та Промбудсервіс такого договору станом на дату 16.01.2017 р., про що свідчать матеріалами листування між Лігос, Промбудсервіс та Адміністрацією та пред`явлення підрядником та субпідрядником вимог щодо здійснення оплати за виконанні підрядні роботи без будь-якого посилання на Договір про відступлення права вимоги, відсутність своєчасного повідомлення Адміністрацію про укладення такого договору аж до 04.05.2017 р.;

2) відсутності у ТОВ «Лігос УА» в особі ОСОБА_7 повноважень на укладення договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. та в силу обмежень, передбачених Цивільним кодексом та Статутом товариства;

3) невідповідність (відсутність) обсягу та змісту майнових прав (істотних умов договору), які перейшли від Лігос до Промбудсервіс за Договором про відступлення права вимоги від 16.01.2017 р.

Натомість судом проаналізовано (при цьому частково) лише другу із зазначених підстав.

Одночасно Адміністрація не може погодитися з висновками суду щодо відсутності у Адміністрації прав для ініціювання питання визнання Договору про відступлення права вимоги недійсним. На думку апелянта, судом не враховано, що Договір підряду було укладено відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» (нині він трансформований в Закон України «Про публічні закупівлі»). Відповідно до ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (аналогічно ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі») договір про закупівлю укладається відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім встановлених законом випадків. Тобто з урахуванням п.4.2, п.17.11 Договору підряду заміна сторони (кредитора) у зобов`язанні (укладання Договору про відступлення права вимоги) суперечить зазначеним законам в цілому.

З урахуванням ст.ст. 11, 13, 14, 202 ЦК України, Договір про відступлення права вимоги спрямований, в т.ч., на фактичну зміну умов Договору підряду (заміна кредитора у зобов`язанні, зміна порядку розрахунку), набуття цивільних прав та обов`язків Адміністрацією, зокрема, в частині бути повідомленим про зміну кредитора у зобов`язанні, обов`язку щодо виконання зобов`язання (розрахунку за підрядні роботи) в іншому порядку - на користь нового кредитора та інші правові наслідки.

Отже, Адміністрація має безпосередній інтерес, матеріально-правову заінтересованість у питанні визначення порядку розрахунку за підрядні роботи, дійсності/недійсності Договору про відступлення права вимоги та спроможності породження таким правочином відповідних прав та обов`язків саме для неї.

За доводами апелянта, неправомірність (обґрунтована спірність) суми за Договором про відступлення права вимоги є підставою для визнання його недійсним, а також об`єктивною перешкодою для Адміністрації для здійснення платежів за виконані роботи, враховуючи невизначеність та неможливість визначення самостійно дійсного обґрунтованого розміру вартості виконаних підрядних робіт та, як наслідок, визначення бази та застосування санкцій у вигляді пені, 3% річних, інфляційних втрат. Завищення вартості робіт в актах приймання виконаних робіт зменшує обов`язок Адміністрації перед Лігос за Договором підряду та відповідно сума в 47 997 767,70 грн не може бути предметом Договору про відступлення права вимоги.

Апелянт посилається на аудиторський звіт комісії Міністерства інфраструктури України при проведенні позапланового аудиту відповідності окремих питань діяльності ДП «АМПУ» в особі ОФ, акт Держаудитслужби планової виїзної ревізії від 23.03.2018 р. № 05-21/2 та аудиторському звіті від 16.03.2018 р. № 05-21/1.

Судом взято до уваги лише висновки судової будівельно-технічної експертизи від 25.10.2019 р. № 19-1777/1778., проте висновки експерта не є повними.

Таким чином, на думку апелянта, заявлена сума заборгованості у розмірі 47 997 767,70 грн є такою, що встановлена невірно, є необґрунтованою.

Крім того, скаржник вважає, що відлік для нарахування штрафних санкцій відповідно до наведеного Промбудсервіс розрахунку - 25.01.2017 р. судом визначено невірно.

Окремо, вважає за необхідне звернути увагу апеляційного суду, що при здійсненні розрахунку пені Промбудсервісом зазначається період з 17.01.2017 р. по 17.07.2017 р. Натомість, суд, всупереч ч. 2 ст.237 ГПК України, вийшов за межі позовних вимог, покладаючи на Адміністрацію пеню за період з 20.12.2018 р. по 21.02.2019 р., що не був передбачений (охоплений) позовними вимогами Промбудсервіс.

Разом з апеляційною скаргою заявлено клопотання про призначення судової технічної експертизи документа. В клопотанні апелянт просить призначити у справі № 916/712/17 судову експертизу - технічну експертизу документа - договору про відступлення права вимоги від 16.01.2017 р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Лігос УА" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС".

На вирішення експертизи поставити такі питання:

- у якій послідовності виконувались реквізити договору: друк тексту договору, рукописні підписи від імені ОСОБА_7 та від імені ОСОБА_5 та нанесення відтиску печаток Товариства з обмеженою відповідальністю "Лігос УА" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС";

- чи відповідає дата складення договору відступлення права вимоги, а саме: друк тексту договору, рукописні підписи від імені ОСОБА_7 та від імені ОСОБА_5 та нанесення відтиску печаток Товариства з обмеженою відповідальністю "Лігос УА" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС", вказаній у ньому даті складення 16 січня 2017 року, якщо ні, то яка фактична давність (фактичний час) складення договору відступлення права вимоги та зазначених вище його елементів;

- який абсолютний час виконання рукописних підписів від імені ОСОБА_6 та від імені ОСОБА_5 ;

- чи нанесено відтиски печаток Товариства з обмеженою відповідальністю "Лігос УА" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС" саме 16.01.2017 р., якщо ні, то який абсолютний час нанесення відтисків цих печаток.

Також з апеляційною скаргою до суду надійшло клопотання Одеської філії ДП «АМПУ» про призначення у справі додаткової судової будівельно-технічної експертизи.

В клопотанні апелянт зазначає, що має зауваження до висновку експерта від 25.10.2019 року, він не є повним та вичерпним, не може бути використаний як доказ. ДП «АМПУ» зазначає, що комісією Мінінфраструктури України був проведений позаплановий аудит, за наслідками якого встановлено завищення вартості робіт в актах приймання виконаних робіт на суму 34 166 324,62 грн. з ПДВ. Держаудитслужбою проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «АМПУ» за період з 01.05.2015 по 01.12.2017 року та встановлено також завищення вартості робіт. Також зазначає про наявність у матеріалах справи висновку від 22.12.2017 року Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, який суперечить судовому висновку у даній справі.

За таких обставин, апелянт просить призначити по справі додаткову судову експертизу, в якій експерти мають надати висновки щодо правильності та незмінності вартості робіт за грудень 2016 року, навіть якщо завищення вартості робіт мало місце в попередні періоди та не враховано (не відкореговано) сторонами при складанні актів за грудень 2016 р., впливу (можливості впливу) цих обставин на визначення остаточної сущі заборгованості за виконані підрядні роботи договором підряду № 653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 р. замовника перед підрядником станом на 01.01.2017 р. (тобто з урахуванням робіт за грудень 2016 р.).

На вирішення експертів просить поставити такі питання:

- Чи відповідають виконані будівельні роботи, проведені відповідно до договору підряду № 653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 р. та зафіксовані в актах приймання виконаних робіт, проектно-технічній документації на їх проведення та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- Яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва об`єкту, зазначеному в договорі підряду № 653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 р.?

- Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва об`єкту, зазначеному в договорі підряду № 653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 р., обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією з будівництва?

- Чи відповідає первинна звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3, акти приймання виконаних робіт тощо) з будівництва об`єкту, зазначеному в договорі підряду № 653-В- ОДФ-15 від 25.06.2015 р., за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

- Чи відповідає первинна звітна документація за грудень 2016 р. (форми КБ-2в, КБ-3, акти приймання виконаних робіт тощо) з будівництва об`єкту, зазначеному в договорі підряду № 653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 р., за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

- Чи впливає факт завищення вартості підрядних робіт за попередні періоди (невідповідності у зв`язку з цими обставинами) на визначення вартості підрядних робіт за актами за грудень 2016 р.? Чи підлягають корегуванню сторонами вартість виконаних робіт відповідно до актів за грудень 2016 р., якщо завищення вартості робіт мало місце в попередні періоди? Яка остаточна сума заборгованості за виконані підрядні роботи за договором підряду № 653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 р. замовника перед підрядником станом на 01.01.2017 р. (з урахуванням робіт за грудень 2016 р.)?

17.06.2020 року до суду надійшли Доповнення до клопотання про призначення у справі додаткової судової будівельно-технічної експертизи від Одеської філії ДП «АМПУ» , в яких зазначено, що при проведенні первісної експертизи експертом неповно враховані та досліджені обставини справи, питання відповідності обсягів та вартості фактично виконаних робіт за грудень 2016 року. Апелянт зазначає, що і в аудиторському звіті комісії Міністерства інфраструктури України, і в Акті планової виїзної ревізії від 23.03.2018 року та Аудиторському звіті від 16.03.2018 року Держаудитслужби зазначено про завищення вартості робіт за актом №7/1 за грудень 2016 року в частині витрат з використання причалів №11 та №36 для навантажувально-розвантажувальних робіт на суму 1 062 929,20 грн.

При проведенні експертизи експертом не враховано того, що послуги з використання вказаних причалів надавались адміністрацією ТОВ «Лігос УА» в межах окремого договору №1488-П-ОДФ-16 від 25.02.2016 року, заборгованість за яким вже стягнута судовим рішенням у справі №905/3136/16.

Також заявник зазначає, що в клопотанні про приєднання до матеріалів справи додаткових доказів адміністрацією надані до суду додаткові матеріали перевірок, які були відсутні у останньої та не надавались разом із аудиторським звітом, були відсутні в матеріалах справи під час проведення експертизи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.04.2020 року відкрито апеляційне провадження по справі №916/712/17 за апеляційною скаргою Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" на рішення Господарського суду Одеської області від 28 лютого 2020 року та призначено розгляд справи на 19 травня 2020 року о 10-30 год.

22.04.2020 до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ТОВ «Лігос УА», в якому останній заперечує проти доводів апеляційної скарги, вважає їх безпідставними, просить апеляційну скаргу ДП «АМПУ» в особі Одеської «Адміністрація морських портів України» залишити без задоволення.

Також ТОВ «Лігос УА» подано заперечення проти клопотань про призначення додаткової судово будівельної експертизи та проти призначення технічної експертизи документа. Зазначає що експертизу неможливо провести без пошкодження оригіналу договору, що є недопустимим, тому немає доцільності призначати таку експертизу.

14.05.2020 до суду надійшло клопотання ДП «АМПУ» в особі Одеської філії про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, а саме : додаткові матеріали перевірок Державною аудиторською службою України та Міністерством інфраструктури України щодо взаємовідносин та розрахунків за договором підряду із детальними розрахунками на підтвердження сум завищення вартості підрядних робіт, зокрема, довідку Південного офісу Держаудитслужби від 23.03.2018 року ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності державного підприємства «АМПУ» в частині діяльності Одеської філії ДП «АМПУ» за період з 01.05.2015 по 01.12.2017 року та іншу документацію .

18.05.2020 року до суду надійшли пояснення від НАБУ, в яких третя особа зазначає, що як встановлено Національним бюро в ході досудового розслідування №0000323 від 20.10.2015 встановлено, що при виконанні договору № 653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 мало місце неправомірне завищення вартості прийнятих за актами приймання будівельних робіт № 1, № 2/5, № 7/1 (днопоглиблювальних робіт) на загальну суму 31 488 068,40 грн. з ГІДВ, з яких сплачено 21 360 062,64 грн. з ПДВ за актами № 1, № 2/5), чим завдано збитків державному підприємству «Адміністрація морських портів України» на загальну суму 21 360 062,64 грн., що підтверджується висновком експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 22.12.2017 № 20795/17-45/20796/17-45 та висновком аудиторського звіту від 12.07.2017 № 14-2-03/10, складеного Управлінням внутрішнього аудиту та контролю Міністерства інфраструктури України.

Окрім того, експертом у висновку від 22.12.2017 № 20795/17-45/20796/17-45 вказано про те, що у випадку сплати заборгованості Одеською філією ДП «Адміністрація морських портів України» на користь ТОВ «Лігос УА» по договору № 653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 за актами приймання будівельних робіт № 1, № 2/5, № 7/1 (днопоглиблювальних робіт), у зв`язку з неправомірним завищенням вартості робіт на загальну суму 31 488 068,40 грн. з ПДВ, втрата активів буде складати 10 128 005,76 грн.

Зважаючи на те, що мало місце неналежне виконання зобов`язань шляхом визначення в актах прийнятих робіт вартості, яка не відповідала умовам договору, тому внаслідок неправомірного завищення вартості прийнятих за актами приймання будівельних робіт № І, № 2/5, № 7/1 (днопоглиблювальних робіт) на загальну суму 3 1 488 068,40 грн., сума боргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Одеського морського порту) підлягає зменшенню на суму 31 488 068,40 грн., у зв`язку з чим позовні вимоги ТОВ «Будівельна компанія «Промбудсервіс» на вказану суму задоволенню не підлягали. Однак, Господарським судом Одеської області вищенаведеного враховано не було.

Як зазначало ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Одеського морського порту) у зустрічній позовній заяві, та звертає на це увагу в апеляційній скарзі договір відступлення права вимоги не було укладено 16.01.2017, а тому такий договір не може створювати для осіб будь-яких правових наслідків.

У справі № 916/1383/17 було призначено судову технічну експертизу документу договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. Слід відзначити, що в ухвалі Господарського суду Одеської області від 21.03.2018 у справі № 916/712/17 суд дійшов висновку про важливість висновку судової експертизи для розгляду справи № 916/712/17 та зупинив провадження до набрання законної сили судовим рішенням по справі № 916/1383/17.

Однак, провадження у справі № 916/1383/17 було закрито ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.12.2018.

НАБУ вважає, що не призначивши судову експертизу у справі, на необхідності проведення якої наголошував Верховний Суд та з проведенням якої погодився Господарський суд Одеської області в ухвалі від 21.03.2018 у справі № 916/712/17, Господарський суд Одеської області допустив порушення норм процесуального права, вирішивши спір по суті без встановлення усіх обставин, що мають значення для справи.

З огляду на викладене, НАБУ вважає, що апеляційна скарга Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Одеського морського порту) підлягає задоволенню.

18.05.2020 року до суду надійшов відзив від ТОВ «Підприємство Маст-Буд», в якому третя особа вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, безпідставними, просить апеляційну скаргу ДП «АМПУ» в особі Одеської «Адміністрація морських портів України» залишити без задоволення, рішення - без змін.

19.05.2020 року надійшов відзив ТОВ «БК Промбудсервіс» на апеляційну скаргу, в якому позивач також заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін; надійшли заперечення проти клопотання про призначення додаткової судово-будівельної експертизи та судової технічної експертизи документа.

19.05.2020 також надійшли заперечення ТОВ «БК Промбудсервіс» проти клопотань про призначення додаткової будівельно-технічної експертизи, а також проти призначення судової технічної експертизи документа

01.06.2020 до суду надійшло заперечення ТОВ «БК Промбудсервіс» проти задоволення клопотання ДП АМПУ про приєднання до матеріалів справи додаткових доказів, зазначає що апелянтом не обґрунтовано неможливість надання вказаних доказів в суді першої інстанції.

01.06.20 до суду надійшло клопотання ТОВ «Лігос УА» про відкладення судового засідання у зв`язку із зайнятістю представника в іншому судовому процесі.

В судовому засіданні 18.06.2020 року апелянтом заявлено клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення пов`язаної з нею справи про визнання договору підряду №653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 року - недійсним.

Судова колегія відмовила у задоволенні вказаного клопотання, оскільки до нього додано лише копію позовної заяви з відміткою відділу Документального забезпечення Господарського суду Одеської області від 18.06.2020 року про реєстрацію позовної заяви, однак відсутні докази відкриття провадження у справі.

Судова колегія роз`яснює, що обставини, які можуть вплинути на результат вирішення даної справи, зокрема, визнання недійсним договору, на підставі якого стягнуто заборгованість у даній справі, можуть бути підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами відповідно до приписів ст.320 ГПК України.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судовою колегією відмовлено у задоволенні клопотання ДП АМПУ про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, виходячи з наступного.

Обґрунтовуючи необхідність подання нових доказів на стадії апеляційного перегляду, заявник вказує на те, що вони були отримані Адміністрацією від Державної аудиторської служби України та Міністерства інфраструктури України вже після ухвалення оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 та ч. 1 ст. 73 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 80 ГПК України передбачено, що учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідно до приписів ст.13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 14 ГПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Судова колегія відхиляє клопотання про долучення додаткових доказів, оскільки Довідка Південного офісу Держаудитслужби датована 23.03.2018, додаткові матеріали також датовані раніше ніж оскаржуване рішення суду - 28.02.2020 року, проте апелянтом не обґрунтовано неможливості отримання вказаних доказів раніше самостійно та подання їх своєчасно до суду першої інстанції.

В судовому засіданні 18.06.2020 року судом відмовлено у задоволенні клопотання про призначення судової технічної експертизи документа, з огляду на наступне.

Представники Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Будівельна компанія ,,ПРОМБУДСЕРВІС" та Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Лігос УА" категорично заперечували проти задоволення зазначеного клопотання та зазначили, що не дадуть згоду на знищення оригіналу договору для проведення судової експертизи (т.12 на а.с.162).

Судова колегія враховує, що ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.03.2018 р. зупинено провадження у справі № 916/712/17 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 916/1383/17, у рамках провадження по якій ТОВ ,,Лігос УА" просить визнати недійсним договір відступлення права вимоги від 16.01.2017 р.

Зупиняючи провадження, суд, зокрема, виходив з обов`язковості проведення технічної експертизи документу для правильного вирішення спору про визнання недійсним договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. та того, що така експертиза вже призначена по справі № 916/1383/17.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.01.2019 р. вказаною колегією прийнято справу № 916/712/17 до свого провадження, поновлено провадження у справі №916/712/17 у зв`язку з відмовою ТОВ ,,Лігос УА" від позову по справі № 916/1383/17.

Таким чином, 10 місяців провадження у справі було зупинено, проте мета зупинення не була досягнута, результат судової експертизи суд не оцінив з огляду на відмову позивача від позову у справі № 916/1383/17 та відповідно, відмову сторін від проведення судової експертизи.

Суд зазначає, що за змістом положень статті 55 Конституції України кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку.

Разом з цим, судом враховується, що за приписи статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Таким чином, зважаючи на заперечення позивача та відповідача-2 проти призначення технічної експертизи та проти знищення оригіналу договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 року, колегія суддів вважає, що призначення судової експертизи в даному випадку не призведе до ефективного та своєчасного захисту порушених прав, а навпаки, може мати наслідком затягування судового процесу, тому відмовила у задоволенні клопотання про призначення судової технічної експертизи у справі.

Колегією суддів відмовлено у задоволенні клопотання про призначення додаткової судово-будівельної експертизи, з огляду на те, що заявлене клопотання не обгрунтоване належним чином, судова колегія не вбачає підстав для призначення у даній справі додаткової експертизи, про що буде зазначено у мотивувальній частині докладніше.

В судове засідання не з`явились представники Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Підприємство ,,Маст-Буд", Товариства з обмеженою відповідальністю ,,СВС АГРОХІМСТАНДАРТ", повідомлені належним чином про час, дату та місце судового засідання. При цьому, від ТОВ ,,Підприємство ,,Маст-Буд" надійшло клопотання про розгляд справи без його представника. Оскільки сторони повідомлені належним чином про судовий розгляд, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило, явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи без участі відповідача-3 та третьої особи.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, ДП ,,АМПУ" було оголошено тендерну пропозицію щодо виконання будівельних робіт на об`єкті - причал № 1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП „Одеський морський торговельний порт". Переможцем тендеру стало ТОВ ,,Лігос УА".

30.04.2015 р. між ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" (Субпідрядник) та ТОВ ,,Лігос УА" (Підрядник) укладено договір № 30/04 (т.1, а.с.89-95), відповідно до п.2.1 якого з урахуванням додаткової угоди від 14.08.2015 р. № 1 (т.1, а.с.99-105) Підрядник доручає, а Субпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013 Будівництво об`єкту „Причал № 1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП „Одеський морський торговельний порт". Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом" (далі - роботи), зазначені в Технічних вимогах (додаток № 3 до договору, який є його невід`ємною частиною) в обсязі Договірної ціни (додаток № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених цим договором, а Підрядник зобов`язується прийняти і оплатити такі роботи.

Договір набуває чинності тільки після акцепту пропозиції ТОВ ,,Лігос УА" конкурсних торгів на закупівлю робіт і діє до 31.12.2016 р., а в частині виконання зобов`язань за договором - до повного виконання сторонами всіх своїх зобов`язань за договором (п.3.1 договору № 30/04).

У додатковій угоді від 14.08.2015 р. № 1 викладено п.3.1 договору № 30/04 наступним чином ,,Строк виконання робіт - 240 календарних днів безпосереднього виконання робіт. Початок виконання робіт - не пізніше 30 днів після перерахування авансу згідно п.5.1 договору, надання фронту робіт та передачі Субпідряднику документів…".

В забезпечення виконання зобов`язань ТОВ ,,Лігос УА" за договором № 30/04 30.04.2015р. між ТОВ «Укртранс-Експо» (Поручитель) та ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" (Кредитор) укладено договір поруки № 30/04/15-01-П (т.3,а.с.36), згідно п.п.1 та 2 якого Поручитель поручається перед Кредитором за виконання ТОВ ,,Лігос УА" своїх обов`язків і його відповідальність обмежується розміром 80000,00 грн.

25.06.2015 р. між ДП ,,АМПУ" (Замовник) та ТОВ ,,Лігос УА" (Виконавець) укладено договір № 653-В-ОДФ-15 (договір № 653), за умовами якого Замовник доручає, а Виконавець забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт на будівництво об`єкту: ДСТУ Б Д.1.1 - 1:2013 Будівництво об`єкту „Причал № 1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП „Одеський морський торговельний порт". Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом" (надалі - роботи), зазначені в Технічних вимогах (додаток № 1 до договору, який є його невід`ємною частиною) в обсязі Договірної ціни (додаток № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених договором, а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити такі роботи (п.1.1 договору № 653).

Строк виконання робіт - 240 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт. Початок виконання робіт - не пізніше 30 календарних днів після перерахування Замовником Виконавцю авансу згідно п. 4.1 Договору, надання фронту робіт та передачі Субпідряднику документів… (п.2.1 договору № 653).

Ціна договору з ПДВ становить 252803911,45 грн (п.3.1 договору № 653). Ціна договору визначена відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 ,,Правила визначення вартості будівництва" та є динамічною договірною ціною (п.3.2 договору № 653). Ціна цього договору включає: вартість виконання робіт відповідно до умов цього договору; витрати на сплату портових зборів, лоцманське проведення та послуги служби регулювання руху суден, а також інших портових послуг; вартість матеріальних ресурсів, необхідних для виконання робіт; вартість розробки та погодження технічної документації, необхідної для виконання робіт; сплату податків і зборів (обов`язкових платежів) та усіх інших витрат; інші витрати Виконавця, необхідні для виконання робіт (п.3.4 договору № 653).

Замовник здійснює попередню оплату у розмірі 30 відсотків від ціни цього договору, що складає 75841173,43 грн з ПДВ, протягом 15 банківських днів з дати набрання чинності цим договором... (п. 4.1 договору № 653).

Розрахунки проводяться шляхом: оплати Замовником після підписання сторонами Акту приймання виконаних підрядних робіт (за формою Ф-КБ-2в), Довідки про вартість виконаних робіт (за формою КБ-3) на виконані Виконавцем роботи, яка здійснюється на підставі отриманого Замовником відповідного рахунку Виконавця банківським переводом на розрахунковий рахунок Виконавця у термін до 15 банківських днів від дати отримання рахунку у розмірі вартості виконаних робіт у термін дії договору (п.4.2 договору № 653).

Виконавець може залучати до виконання робіт інших осіб (Субпідрядників)… (п.10.1 договору № 653)

Цей договір діє протягом 2015-2016 рр., але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором… (п.16.6 договору № 653).

Відповідно до приписів статей 525, 526 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 629 цього Кодексу договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовнику

Згідно ст. 838 ЦК України встановлено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ч.4 ст.879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Статтею 854 Цивільного кодексу України визначено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Відповідно до наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України, від 04.12.2009р., № 554 "Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві" такими типовими формами первинних облікових документів у будівництві є форма № КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" та форма № КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати".

08 вересня та 1 жовтня 2015р. відповідно до умов договору №30/04 від 30.04.2015р. ТОВ Лігос УА передало позивачу за актом ділянки території ТГТ для виконання робіт по будівництву об`єкту /т.1, а.с.136-141/ та 02.10.2015 сторони підписали акт початку робіт /т.1,а.с.142/.

В період з січня по травень 2016р. ТОВ «Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС» та ТОВ «Лігос УА» підписали 21 акт приймання виконаних робіт, щодо оплати яких між сторонами не виникало спору /т.1, а.с.153-251, т.2,а.с. 1-250, т.3, а.с1-3/.

З матеріалів справи вбачається, що в грудні 2016 р. за договором № 653 виконано роботи на загальну суму 68568239,56 грн, що підтверджується підписаними без зауважень представниками, скріпленими печатками ДП ,,АМПУ" та ТОВ ,,Лігос УА" актами приймання виконаних робіт (т.4, а.с.60-107) №№ 7/1 (вартість робіт - 25454310,72 грн), 7/2 (вартість робіт - 5079150,49 грн), 7/3 (вартість робіт - 1402738,60 грн), 7/3а (вартість робіт - 22720572,53 грн), 7/4 (вартість робіт - 13317429,28 грн), 7/5 (вартість робіт - 398158,40 грн), 7/6 (вартість робіт - 195879,54 грн).

Виконавцем робіт є ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" як субпідрядник за договором №30/04, який залучав для виконання робіт ТОВ ,,Підприємство ,,Маст-Буд".

Сторонами не заперечується той факт, що 30% вартості робіт за грудень 2016 р. оплачено авансом у сумі 20570471,86 грн, а решта - 47997767,70 грн (основний борг, заявлений до стягнення в первісному позові) залишилися не оплаченими, що і стало підставою для звернення позивача до суду з вимогами до ДП «АМПУ».

22.12.16р. ТОВ Лігос УА передано ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" зазначені документи, а також рахунок № 70 від 21.12.16р. /т.3,а.с.6/.

Відповідач вважає заявлену суму до стягнення необґрунтованою та завищеною, про що зазначав і в суді першої інстанції, і в апеляційній скарзі.

З огляду на такі доводи ухвалою Господарського суду Одеської області від 27.03.2019 р. призначено по справі № 916/712/17 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; надано експертній установі для проведення дослідження матеріали господарської справи №916/712/17, провадження по якій зупинено на час проведення експертизи.

На вирішення експерта поставлено наступні питання: чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт обсягу та вартості робіт, яка зазначена в акті виконаних робіт за грудень 2016 року по договору № 653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 р. (якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності); чи відповідають виконані будівельні роботи, які зазначені в акті виконаних робіт за грудень 2016 р., проектно-кошторисній документації по договору № 653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 р. та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності).

Відповідно до Висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 25.10.2019 №19-1777/1778, враховуючи викладене у дослідницькій частині, дозволило зробити висновок про те, що роботи виконувалися відповідно до затвердженого проекту та нормативних актів, відповідають передбаченим проектом фізичним обсягам робіт, що підтверджується виконавчою документацією, журналом авторського нагляду за будівництвом та актами прихованих робіт, якість матеріалів і відповідність їх вимогам проекту підтверджується паспортами, сертифікатами та вибірковими лабораторними випробуваннями, таким чином вартість виконаних робіт з будівництва об`єкта «Причал №1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП «Одеський морський торговельний порт» Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом» приймається на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року (форма №КБ-2в), які завірені підписами та печатками замовника та підрядника і становить 68 568 239,56 грн. (т. 48 а.с.139-159).

Колегією суддів відмовлено у задоволенні клопотання про призначення додаткової судово-будівельної експертизи, заявленої на стадії апеляційного перегляду, з огляду на наступне.

Частина питань, запропонованих заявником, а саме: «- Чи відповідають виконані будівельні роботи, проведені відповідно до договору підряду № 653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 р. та зафіксовані в актах приймання виконаних робіт, проектно-технічній документації на їх проведення та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? - Яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва об`єкту, зазначеному в договорі підряду № 653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 р.? - Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва об`єкту, зазначеному в договорі підряду № 653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 р., обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією з будівництва? - Чи відповідає первинна звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3, акти приймання виконаних робіт тощо) з будівництва об`єкту, зазначеному в договорі підряду № 653-В- ОДФ-15 від 25.06.2015 р., за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?»

- виходить за межі предмету даної справи, оскільки вимоги, заявлені позивачем, стосуються виконаних робіт та виникнення заборгованості за грудень 2016 року.

На думку судової колегії, поставлення питань судовому експерту щодо визначення вартості та відповідності проектно-технічної, проектно-кошторисної документації за весь обсяг робіт за договором та весь період договору виходить за межі заявленого в позові періоду, а саме грудень 2016.

З огляду на те, що в актах виконаних робіт за договором №653 не зазначено про нарахування вартості робіт наростаючим підсумком, як стверджує апелянт, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що необхідність у визначенні об`ємів та вартості робіт, проведених за весь період дії договору, а не тільки за грудень 2016 р., - відсутня. Тому вважати, що до актів за грудень 2016 р. включені роботи, які включались в попередні акти, підстав немає.

Крім того, на іншу частину питань «- Чи відповідає первинна звітна документація за грудень 2016 р. (форми КБ-2в, КБ-3, акти приймання виконаних робіт тощо) з будівництва об`єкту, зазначеному в договорі підряду № 653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 р., за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

- Чи впливає факт завищення вартості підрядних робіт за попередні періоди (невідповідності у зв`язку з цими обставинами) на визначення вартості підрядних робіт за актами за грудень 2016 р.?

- Чи підлягають корегуванню сторонами вартість виконаних робіт відповідно до актів за грудень 2016 р., якщо завищення вартості робіт мало місце в попередні періоди?

- Яка остаточна сума заборгованості за виконані підрядні роботи за договором підряду № 653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 р. замовника перед підрядником станом на 01.01.2017 р. (з урахуванням робіт за грудень 2016 р.)? » - фактично вже надані відповіді судовим експертом за наслідками проведеної в суді першої інстанції експертизи в іншій редакції.

Доводи заявника про необхідність призначення додаткової будівельної експертизи у зв`язку із неповнотою експертного висновку, відхиляються судовою колегією, з огляду на відсутність мотивів її призначення, клопотання про призначення додаткової експертизи не містить посилань на допущені експертом помилки або неповноту, а є фактично незгодою з висновком експерта про відсутність завищення вартості робіт.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.05.2019 року за клопотанням судового експерта витребувано у учасників справи проектно-кошторисну документацію по договору, акти тощо без конкретизації спірного періоду грудня 2016 року.

На виконання експертизи в суді першої інстанції ДП «АМПУ» було надано супровідним листом від 28.05.2019 року : проектно-кошторисну документацію по договору від 25.06.2015 р. № 653-В-ОДФ-15; - комплект робочих креслень, за якими виконувались будівельні роботи по договору від 25.06.2015 р. № 653-В-ОДФ-15; - акти прихованих робіт та акти проміжного приймання відповідальних конструкцій; - акти проміжного приймання відповідальних конструкцій; - акти індивідуального та комплексного випробування устаткування, інженерних систем, та обладнання;- сертифікати відповідності на використані будівельні матеріали, інженерне обладнання та устаткування, - загальний журнал ведення робіт; - спеціальний журнал по окремим видам робіт; - журнал авторського нагляду. (т.19 а.с.2-т.47).

Фактично клопотання про проведення додаткової експертизи обґрунтоване незгодою апелянта з висновком експерта з огляду на суперечливість висновку змісту матеріалів додаткових перевірок Мінінфраструктури та Держаудитслужби, недослідженням судовим експертом в рамках проведення судової експертизи вказаних матеріалів.

Проте, судова колегія зауважує, що результати ревізій Міністерства інфраструктури України та Державної аудиторської служби України не можуть змінювати зміст договірних відносин сторін, експертом було проведено експертне дослідження на підставі первинної документації, про що зазначено вище, однак результати ревізії не відносяться до первинних бухгалтерських документів, які можуть підтвердити чи спростувати обставини виконання будівельних робіт та їх обсяг.

Крім того, щодо доводів заявника про те, що на час проведення первісної експертизи матеріали справи не містили додаткові матеріали перевірок Мінінфраструктури та Держаудитслужби, як зазначалось вище, заявником не обґрунтовано неможливості надання вказаних доказів під час розгляду справи в суді першої інстанції, з огляду на те, що вони існували на той момент, проте не були надані відповідачем.

Відповідно до ст.269 ГПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Доповнення до клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 17.06.2020 року судова колегія не враховує, відповідно до приписів ст.170, ч.2 ст. 266 ГПК України, оскільки заявником подано зазначене клопотання поза межами наданого судом строку для заявлення відповідних клопотань та заяв - 17.06.2020 року, до нього не надано доказів направлення вказаних доповнень іншим учасникам справи; крім того зазначений документ не містить відбитку печатки Одеської філії ДП «АМПУ».

Національне антикорупційне бюро України підтримує позицію ДП «АМПУ» щодо завищення вартості робіт, в підтвердження чого посилається на існування досудового розслідування з 2015 року, в рамках якого, в т.ч. шляхом отримання висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 22.12.2017 р № 20795/17-45/20796/17-45, виявлено завищення вартості робіт за договором № 653 на загальну суму 31488068,40 грн.

Висновок експерта від 22.12.2017 р № 20795/17-45/20796/17-45 за результатами проведення судово-економічної експертизи в рамках кримінального провадження (т.48, а.с.81-97) не являється висновком експерта в розумінні ГПК України, оскільки його надано не на виконання ухвали суду або на замовлення учасника справи для залучення до матеріалів господарської справи.

Проте, надаючи оцінку зазначеному висновку експертизи, судова колегія зазначає, що експертизу було проведено на підставі договору, актів, довідок про вартість виконаних будівельних робіт, платіжних доручень, конкурсної пропозиції, аудиторського звіту та висновків на зауваження та заперечення щодо висновків, викладених в аудиторському звіті Мінінфраструктури за результатами позапланового аудиту окремих питань діяльності ДП «АМУ» за період з 01.01.2015 по 31.01.2017 року, інші документи : накази. запити, пояснення тощо.

Водночас, в переліку наданих на дослідження експерта документів немає акту приймання виконаних робіт за спірний період, а саме за грудень 2016 року, що унеможливлює його дослідження в якості належного доказу по даній господарській справі. Останній акт в переліку наданих на дослідження експерта документів датований травнем 2016 року (т.48 а.с.91-96)

При цьому, судова колегія зауважує, що досудове розслідування НАБУ триває з 2015 року, однак наразі відсутній результат розслідування, матеріали справи не містять доказів притягнення відповідальних осіб до кримінальної або адміністративної відповідальності за скоєння правопорушення, як-то вирок суду, тощо.

Суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що ані ДП ,,АМПУ", ані НАБУ не змогли пояснити, який конкретно розмір завищення та за який період, з чого конкретно складається загальний розмір виявлених завищень.

Зокрема, НАБУ в своїх поясненнях вказало на необхідність зменшення боргу ДП ,,АМПУ" на 31488068,40 грн, проте не врахувало, що з цієї суми 21360062,64 грн вже сплачено по актам, які не мають відношення до робіт, проведених у грудні 2016 р., а решта завищень у сумі 10128005,76 грн встановлена за актами приймання будівельних робіт № 1, № 2/5, № 7/1, з яких тільки останній за грудень 2016 р., однак конкретний розмір завищення за конкретний період не названо.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відхилення як результатів ревізій Держаудитслужби та Міністерства інфраструктури України як доказів в підтвердження завищення ТОВ «Лігос УА» та ТОВ «БК Промбудсервіс» вартості виконаних робіт .

Так, ДП ,,АМПУ" вказує на встановлення за результатами аудитів, проведених Міністерством інфраструктури України та Державною аудиторською службою України, завищень вартості виконаних робіт, сутність яких полягає у включенні до актів виконаних робіт за грудень 2016р. робіт, не передбачених кошторисною документацією, зокрема, договірною ціною.

Проте, судова колегія зазначає, що виявлені такими органами порушення не можуть впливати на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Акт ревізії не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені укладеними договорами та які підтверджені відповідним актами здачі-приймання наданих послуг.

Акт ревізії є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Викладені в ній висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт ревізії не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору.

Акт ревізії не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт ревізії є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

Проте, акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, у той час як договір підряду № 653-В-ОДФ-15 недійсним не визнавався, як і його положення щодо вартості робіт.

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.05.2018 у справі № 922/2310/17, від 24.05.2018 у справі № 918/519/17, від 26.03.2019 у справі № 910/26948/15, від 21.03.2019 у справі № 904/10263/17.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованим посилання суду першої інстанції на те, що сторонами за договором № 653 не заперечується, та підтверджено судовим експертом у висновку експертизи, що названі в актах за грудень 2016 р. роботи виконано.

Згідно п.3.2 договору № 653 договірна ціна є динамічною. Згідно Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668 (із змінами), динамічною є договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду. Таким чином, сторони могли на свій розсуд коригувати договірну ціну в залежності від зміни умов співпраці в межах загальної ціни договору № 653 в розмірі 252803911,45 грн, перевищення якої жодним наявним у справі доказом не доведено.

Таким чином, судова колегія, оцінюючи наявні в матеріалах справи докази у сукупності, за наявності підписаних актів виконаних робіт, та висновку судової експертизи, доходить висновку про підтвердження належними та допустимими доказами виконання ТОВ «Будівельна компанія "ПРОМБУДСЕРВІС» та ТОВ «Лігос УА», та прийняття Одеською філією ДП «АМПУ» будівельних робіт за договором підряду № 653-В-ОДФ-15, та відповідно, виникнення обов`язку ДП «АМПУ» оплати виконаних робіт у розмірі 47997767,70 грн.

Аргументи апелянта стосовно неотримання рахунку та, відповідно, ненастання строку оплати судова колегія відхиляє, виходячи з наступного.

Пунктом 4.2 договору №653 визначено, що розрахунки проводяться шляхом: оплати Замовником після підписання сторонами Акту приймання виконаних підрядних робіт (за формою Ф-КБ-2в), Довідки про вартість виконаних робіт (за формою КБ-3) на виконані Виконавцем роботи, яка здійснюється на підставі отриманого Замовником відповідного рахунку Виконавця банківським переводом на розрахунковий рахунок Виконавця у термін до 15 банківських днів від дати отримання рахунку у розмірі вартості виконаних робіт у термін дії договору.

Судова колегія зазначає, що ДП АМПУ та ТОВ «Лігос УА» були підписані акти виконаних робіт та скріплені печатками сторін, без зауважень, що свідчить про фактичне виконання відповідачем-2 робіт та їх прийняття відповідачем-1, ОФ ДП «АМПУ» не відмовилась від прийняття таких робіт.

Крім того, 22.12.16р. ТОВ Лігос УА супровідним листом №22/12/2016-1 передано ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" акти №7/1, 7/2, 7/3, 7/3а, 7/4, 7/5, 7/6 та з ними рахунок № 70 від 21.12.16р.

Оскільки акти виконаних робіт передані та підписані уповноваженим представником - головним інженером ОФ ДП «АМПУ», вказане свідчить про отримання замовником і рахунку на оплату виконаних робіт.

Оцінюючи у сукупності надані до суду акти, довідки, кошториси, робочі журнали, наявність в п.4.2 договору № 653 посилань апелянта на неотримання відповідного рахунку не звільняє відповідача від обов`язку оплатити кошти за виконані роботи.

Тому, враховуючи вказані обставини та умови пункту 4.2 Договору вбачається, що після виконання робіт підрядник надав замовнику оригінали відповідних документів.

Відповідно, у відповідача виник обов`язок з оплати отриманого товару.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими доводи апелянта про відсутність підстав для стягнення заборгованості з ДП «АМПУ» на користь ТОВ «Лігос УА», оскільки навіть у разі неотримання рахунку про оплату, зазначені обставини не звільняють відповідача від обов`язку сплатити виконані підрядником та прийняті замовником роботи.

16.01.2017 р. між ТОВ ,,Лігос УА" (Первісний кредитор) та ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" (Новий кредитор) укладено договір відступлення права вимоги (оригінал договору наявний в матеріалах справи в т.12 на а.с.162)

Відповідно до п.2.1 договору відступлення, Первісний кредитор відступає право вимоги Новому кредитору, а Новий кредитор приймає право вимоги, що належить Первісному кредиторові і стає кредитором за договором № 653 (Основний договір), укладеним між Первісним кредитором та ДП ,,АМПУ" (Боржник).

За цим Договором Новий кредитор одержує право (замість Первісного кредитора) вимагати від Боржника належного виконання грошових зобов`язань по Основному договору за грудень 2016 року у сумі 47997767,70 грн з ПДВ (п.2.2 договору відступлення права вимоги).

До Нового кредитора переходять права Первісного кредитора за Основним договором в обсязі та на умовах, що існували на момент переходу цих прав. Новий кредитор набуває усіх прав нового кредитора у відповідності із п.2.2 цього договору з моменту його укладання. З моменту укладання цього договору Новий Кредитор одержує право замість Первісного Кредитора вимагати від Боржника сплати суми основного боргу, процентів, нарахованих на суму основного боргу, а також права вимоги до Боржника щодо сплати штрафних санкцій за Основним договором (п.п.2.3-2.5 договору відступлення права вимоги).

Новий кредитор оповіщає Боржника про відступлення Первісним кредитором права вимоги за цим Договором шляхом надання супровідного листа (повідомлення) Боржнику особисто або надсиланням поштою листа з повідомленням про вручення: копії цього договору та банківських реквізитів кредитора (п.4.3 договору відступлення права вимоги).

Зважаючи, що визнання договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. недійсним є предметом зустрічного позову, судова колегія вважає за необхідне надати оцінку рішенню суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні зустрічного позову.

Частинами 1,3 ст.215 ЦК України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3,5,6 ст.203 цього Кодексу; якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Одеська філія ДП «АМПУ» обґрунтовує наявність інтересу у поданні вказаного позову тим, що підприємство являється заінтересованою особою, яка має заборгованість та бажає її сплатити належному кредитору.

З огляду на вказане, судова колегія вважає за потрібне дослідити доводи позивача за зустрічним позовом стосовно недійсності договору від 16.01.2017 року.

Так, позивач зазначає, що вказаний договір було укладено пізніше, ніж він датований, що свідчить про його недійсність, в підтвердження своїх доводів посилається на те, що в листуванні, яке велось між ДП «АМПУ» та ТОВ «Лігос УА», у січні 2017 року, підрядником не повідомлено замовника про наявність будь-яких правочинів про відступлення права вимоги.

Так, листом від 18.01.2017 року ТОВ «Лігос УА» направлено Одеській філії ДП «АМПУ» лист з вимогою про оплату виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року на рахунок ТОВ «Лігос УА» (т.6 а.с.54), натомість у листі від 26.01.2017 року ТОВ «Лігос УА» пропонує ДП «АМПУ» в особі Одеської філії сплатити заборгованість на рахунок ТОВ «Промбудсервіс» (т.6 а.с.55); листом від 14.02.2017 року ТОВ «БК Промбудсервіс» звернулось до Одеської філії ДП «АМПУ» з пропозицією щодо сплати заборгованості за виконані роботи у червні-грудні 2016 року на їх рахунок (т.6 а.с.57-58).

В свою чергу, про відступлення права вимоги ТОВ «БК Промбудсервіс» було повідомлено Одеську філію ДП «АМПУ» лише 26.04.2017 року листом №231/1 (т.6 а.с.61)

Також матеріали справи містять лист №20/1 від 16.01.2017 року «повідомлення про відступлення права вимоги», направлений ТОВ «БК Промбудсервіс» до ДП «АМПУ» в особі Одеської філії, однак матеріали справи не містять доказів направлення та вручення вказаного листа боржнику, а також у довідці адміністрації Одеського морського порту від 18.09.2017 року зазначено, що адміністрацією не отримувався оригінал листа №20/1 від 16.01.2017 року, а було отримано лише 26.04.2017 року (т.6 а.с.65)

Проте судова колегія зазначає, що саме лише листування, в якому не згадується про наявність укладеного договору відступлення права вимоги, не є самостійною та достатньою підставою для визнання його недійсним.

З матеріалів справи вбачається, що спірний договір відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. було надано ТОВ «БК Промбудсервіс» із заявою в порядку ч.4 ст.22 ГПК України від 13.06.2017 року.

В додаткових поясненнях по справі від 14.06.2017 року ТОВ «Лігос УА» зазначив, що не укладав з ТОВ «БК Промбудсервіс» жодних договорів про відступлення права вимоги, надано заяву про вчинення кримінальних правопорушень, витяг з ЄРДР з кримінального провадження №0000031 (т.4 а.с.133-140).

27.10.2017 року до Вищого господарського суду України від ТОВ «БК Промбудсервіс» надійшло клопотання про долучення письмового доказу - копії нотаріально засвідченої заяви ОСОБА_6 від 03.10.2017 року (т.7 а.с.166).

Відповідно до вказаної заяви ОСОБА_6 повідомив, що згідно протоколу №10/01/2017 загальних зборів учасників ТОВ «Лігос УА» від 10.01.2017 року його було призначено на посаду директора ТОВ «Лігос УА» з 14.01.2017 року. На підставі Статуту ТОВ «Лігос УА» ним як керівником було укладено 16.01.2017 року договір відступлення права вимоги з ТОВ «БК Промбудсервіс».

05.10.2018 р. відбулись загальні збори учасників ТОВ ,,Лігос УА", пунктом 2 питання якого узгоджено подальше схвалення ТОВ «Лігос УА» договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 року на загальну суму 47 997 767,70 грн. із дати вчинення, а саме з 16.01.2017 року. Вирішено вважати договір віл 16.01.2017 року, який було підписано від імені ТОВ «Лігос УА» ОСОБА_7 , правочином, спрямованим на реальне настання правових наслідків для ТОВ «Лігос УА», що обумовлені цим правочином починаючи з 16.01.2017 року, тобто з моменту його вчинення.

За правилами ст.241 ЦК України правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов`язки з моменту вчинення цього правочину.

У зв`язку з викладеним, договір відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. вважається вчиненим з 16.01.2017 р. та саме з цієї дати створює, змінює і припиняє цивільні права та обов`язки для ТОВ ,,Лігос УА", ДП ,,АМПУ" та ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС".

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ ,,Лігос УА" заперечувало факт укладання договору від 16.01.2017 р. до 05.10.2018 р. - день схвалення загальними зборами ТОВ ,,Лігос УА" договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 р..

В подальшому позиція ТОВ «Лігос УА» змінилась, при новому розгляді справи в суді першої інстанції та на стадії апеляційного перегляду представники обох сторін договору - ТОВ «Лігос УА» та ТОВ «БК Промбудсервіс», зазначають про фактичну наявність договору, та про укладення його уповноваженими представниками обох сторін.

Судова колегія відхиляє доводи апелянта щодо відсутності у ТОВ «Лігос УА» в особі ОСОБА_7 повноважень на укладення договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. в силу обмежень, передбачених Цивільним кодексом та Статутом товариства, оскільки суд першої інстанції правомірно зазначив, що факт схвалення особою договору, укладеного її представником з перевищенням повноважень, унеможливлює визнання правочину недійсними з мотивів відсутності волевиявлення на його укладання.

Доводи апелянта про порушення його інтересів тим, що у разі сплати неналежному кредитору він як боржник повинен буде сплатити повторно належному, судова колегія відхиляє, оскільки договір укладено 16.01.2017 року, повідомлення про відступлення права вимоги, про яке достовірно відомо що його отримано боржником, датоване 26.04.2017 року, отримано боржником 04.05.2017 року.

Тому твердження апелянта про можливість подвійного стягнення оплати за договором безпідставні та не заслуговують на увагу суду.

В свою чергу, акти приймання виконаних робіт №№ 7/1 (вартість робіт - 25454310,72 грн), 7/2 (вартість робіт - 5079150,49 грн), 7/3 (вартість робіт - 1402738,60 грн), 7/3а (вартість робіт - 22720572,53 грн), 7/4 (вартість робіт - 13317429,28 грн), 7/5 (вартість робіт - 398158,40 грн), 7/6 (вартість робіт - 195879,54 грн) підписані сторонами 30.12.2016 року (т.4, а.с.60-107).

Відповідно до ч.2 ст.516 ЦК України, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов`язку первісному кредиторові є належним виконанням.

Проте матеріали справи не містять доказів наявності будь-яких перешкод у Одеської філії ДП «АМПУ» щодо оплати виконаних робіт підряднику - ТОВ «Лігос УА» в період з 31.12.2016 року до 04.05.2017 року, хоча у разі сплати боржником заборгованості первісному кредитору до отримання повідомлення про відступлення права вимоги обов`язок вважається виконаним належним чином.

Таким чином, судова колегія вважає, що підстави для визнання недійсним договору від 16.01.2017 року відсутні.

Крім того, суд першої інстанції правомірно зазначив, що укладений між ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" та ТОВ ,,Лігос УА" договір відступлення права вимоги від 16.01.2017 р., ніяким чином не порушує права ДП ,,АМПУ", тому що правочин спрямований виключно на заміну кредитора, перед яким існуватиме обов`язок боржника.

Від заміни кредитора жодним чином не змінюються умови договору, розмір заборгованості, фактично змінюється лише особа, на користь якої боржник зобов`язаний оплатити заборгованість за договором.

Судова колегія відхиляє доводи апелянта про те, що позивачем в порушення ч.4 ст.46 ГПК України змінено підстави позову на новому розгляді справи, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 4 ст.46 ГПК України, у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускаються, крім випадків, визначених цією статтею.

Зміна предмета або підстав позову при новому розгляді справи допускається в строки, встановлені частиною третьою цієї статті, лише у випадку, якщо це необхідно для захисту прав позивача у зв`язку із зміною фактичних обставин справи, що сталася після закінчення підготовчого засідання, або якщо справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження - після початку першого судового засідання при первісному розгляді справи.

Проте, судова колегія зазначає, що ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» обґрунтовує свої позовні вимоги, як під час первісного розгляду, так і під час нового розгляду справи №916/712/17, укладеними 25.06.2015 між ДП «Адміністрація морських портів України» та ТОВ «Лігос УА» Договору підряду №653-В-ОДФ-15; 30.04.2015 між ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» та ТОВ «Лігос УА» Договору №30/04.

Підставою позову стали обставини виконання ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» у грудні 2016 року робіт за договором №653-В-ОДФ-15 та виникнення зобов`язання оплати ДП «АМПУ» за вказаним договором.

Внаслідок укладення 16.01.2017 року між ТОВ «Лігос УА» та ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» договору відступлення права вимоги, відбулась заміна кредитора у вже існуючих правовідносинах, проте не змінювались підстави позову - невиконання замовником своїх зобов`язань щодо оплати виконаних робіт, не змінювались істотні умови договору, а саме не змінювався предмет договору, ціна договору після його виконання, строки оплати, а лише доповнено підстави позову договором про відступлення права вимоги, в частині заміни кредитора.

Крім того, судова колегія враховує, що більшу частину робіт виконав ТОВ «Промбудсервіс», предметом зустрічного позову є визнання недійсним договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 року, тому для повного, всебічного та об`єктивного розгляду усіх обставин справи суд першої інстанції правомірно прийняв до уваги зазначений договір.

Також судова колегія звертає увагу, що договір про відступлення права вимоги було надано позивачем 26.04.2017 року до початку розгляду справи по суті, яке відбулось в той же день 26.04.2017 року.

З матеріалів справи вбачається, що на новий розгляд справу було направлено до господарського суду Одеської області, відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи від 03.01.2018 року справу розподілено на розгляд судді Лічмана Л.В.

Ухвалою суду від 09.01.2018 року прийнято справу до свого провадження, призначено до розгляду підготовче провадження на 05.02.2018 року.

Позивачем подано заяву про зміну предмету позову та збільшення позовних вимог 25.01.2018 року.

25.01.2018 року до суду позивачем подано заяву про зміну предмету позову та збільшення позовних вимог, в якій змінено підстави позову, доповнивши позовні вимоги наявністю договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 року (т.9 а.с.35-39).

Таким чином, при новому розгляді справи позивачем правомірно подано заяву про зміну підстав позову та збільшення позовних вимог в підготовчому провадженні до початку розгляду справи по суті.

За таких обставин, судова колегія вважає правомірним заміну кредитора в зобов`язанні, яка оформлена договором відступлення права вимоги від 16.01.2017 р., про укладання якого боржника сповіщено належним чином.

Враховуючи викладене, те, що факт виконання у грудні 2016 р. робіт за договором №653 на суму 68568239,56 грн підтверджено належними та допустимими доказами у вигляді складених сторонами актів приймання-передачі та експертного висновку, наданого на виконання ухвали суду, приймаючи до уваги сплату 20570471,86 грн авансом та заміну кредитора в зобов`язанні, яка оформлена договором відступлення права вимоги від 16.01.2017 р., про укладання якого боржника сповіщено належним чином, господарський суд дійшов законного та обґрунтованого висновку про те, що первісний позов у частині стягнення з ДП ,,АМПУ" на користь ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" 47997767,70 грн основного боргу підлягає задоволенню.

Судовою колегією перевірено правомірність нарахування пені, та встановлено відсутність порушень у розрахунку суду першої інстанції.

Першим днем прострочення ДП ,,АМПУ" обов`язку сплатити кошти в розмірі основного боргу за первісним позовом є 25.01.2017 р., тобто згідно п.4.2 договору № 653 дата після спливу 15 банківських днів від дня підписання сторонами актів приймання виконаних підрядних робіт, яке відбулось 30.12.2016 р.

Наявність в п.4.2 договору № 653 посилань на виставлення рахунку не звільняє відповідача від обов`язку оплатити кошти, про що було зазначено вище, а саме, оцінюючи у сукупності надані до суду акти, довідки, кошториси, робочі журнали, посилань апелянта на неотримання відповідного рахунку не звільняє відповідача від обов`язку оплатити кошти за виконані роботи. Відповідно, у відповідача виник обов`язок з оплати отриманого товару.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими доводи апелянта про відсутність підстав для стягнення пені з ДП «АМПУ» на користь ТОВ «Лігос УА». Аналогічний висновок зроблено Верховним Судом в п.51 постанови від 22.05.2018 р. по справі № 923/712/17.

Таким чином, нарахування пені, інфляційних втрат та 3% річних судом здійснюється з 25.01.2017 р.

Судом правомірно розраховано пеню за період з 25.01.2017 р. по 22.05.2017 р., зупинено перебіг строку нарахування пені з 23.05.2017 р. (дата внесення заборони судом на проведення розрахунків) по 19.12.2018 р. включно.

Остання дата є днем, коли ДП ,,АМПУ" дізналось відносно схвалення загальними зборами ТОВ ,,Лігос УА" договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. (в матеріалах справи (т.11, а.с.128) наявна постановлена за участю представника ДП ,,АМПУ" ухвала господарського суду від 19.12.2018 р., якою закрито провадження по справі № 916/1383/17.

Отже, з 20.12.2018 р. продовжився строк прострочення виконання ДП ,,АМПУ" грошового зобов`язання, яке мало бути виконано на користь ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС", оскільки боржник став обізнаний, що схвалений ТОВ ,,Лігос УА" згідно ст.241 ЦК України договір відступлення права вимоги створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки осіб, яких він стосується.

Таким чином, судом першої інстанції правомірно задоволено вимоги позивача про стягнення з ОФ ДП «АМПУ» 6381730,59 грн пені, з яких 4242213,66 грн нараховано за період з 25.01.2017 р. по 22.05.2017 р., та 2139516,93 грн нараховано за період з 20.12.2018 р. по 21.02.2019 р. (дата, якою закінчується шестимісячний строк нарахування пені, зазначений в первісному позові, з урахуванням того, що з 25.01.2017 р. по 22.05.2017 р. сплинуло 4 місяці без 2 днів);

- 4489842,98 грн інфляційних втрат, з яких 2444058,67 грн нараховано за період з 25.01.2017 р. по 22.05.2017 р. (лютий 2017 р. - травень 2017 р.) та 2045784,31 грн нараховано за період з 20.12.2018 р. по 30.11.2019 р. (дата, якою ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" обмежило нарахування інфляційних втрат в останній заяві про збільшення розміру вимог) (січень 2019 р. - листопад 2019 р.);

- 1901500,61 грн 3% річних, з яких 465512,60 грн нараховано за період з 25.01.2017 р. по 22.05.2017 р. та 1435988,01 грн нараховано за період з 20.12.2018 р. по 18.12.2019 р. (дата, якою ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" обмежило нарахування 3% річних в останній заяві про збільшення розміру вимог).

Крім того, судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні вимоги первісного позову про доповнення договору №653-В-ОДФ-15 новим пунктом, оскільки ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС", не будучи стороною за договором, не має права ініціювати внесення доповнень до його умов, що випливає зі змісту ст.651 ЦК України та п.6.4 договору відступлення права вимоги, в якому зазначено, що відступлення вимоги згідно із цим договором не тягне за собою ніяких змін умов Основного договору.

Також судова колегія погоджується з відмовою у задоволенні позовної вимоги про стягнення 80000,00 грн з ТОВ ,,СВС Агрохімстандарт" на користь позивача, оскільки останнє поручилось перед ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" за виконання ТОВ ,,Лігос УА" зобов`язань за договором № 30/04, борг за яким погашено, про що вказано в угоді про врегулювання господарських відносин від 05.10.2018 р. (т.11, а.с.145), укладеній між ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" та ТОВ ,,Лігос УА".

Підсумовуючи вищенаведене, оскільки доводи апеляційної скарги, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції, судова колегія доходить висновку про законність оскаржуваного рішення суду першої інстанції, обґрунтованість, дотримання норм матеріального та процесуального права при його ухваленні, що є підставою для залишення рішення без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Відповідно до приписів ст.129 ГПК України, судовий збір за апеляційний перегляд рішення покладається на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п.1 ч.1 ст.275, ст. 276, 282, 287-288 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 28 лютого 2020 року у справі №916/712/17 залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені ст.ст.287-288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 22.06.2020 року

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя В.М. Головей

Суддя Н.М. Принцевська