ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" червня 2020 р. Справа№ 910/5695/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сотнікова С.В.

суддів: Копитової О.С.

Остапенка О.М.

за участю секретаря судового засідання Титарєвої Г.І.,

представників:

від позивача - адвоката Гур`єва А.А.,

відповідача - адвоката Сербуль О.Ю.,

розглянувши апеляційні скарги Громадської спілки "Український музичний альянс", Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегого"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 20.02.2020 (повний текст складено 28.02.2020, суддя Щербаков С.О.)

у справі № 910/5695/19

за позовом Громадської спілки "Український музичний альянс" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп мюзік"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегого",

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - фізична особа-підприємець Костенко Валерія Вікторівна,

про стягнення 208650, 00 грн,

ВСТАНОВИВ:

У травні 2019 року Громадська спілка "Український музичний альянс" (далі - Спілка) в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп мюзік" (далі - позивач) звернулась в Господарський суд міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегого" (далі - відповідач) про стягнення 208650,00 грн компенсації за порушення майнових суміжних прав на фонограми та зафіксовані у них виконання музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець ОСОБА_1), "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець ОСОБА_2), "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець ОСОБА_3), "ІНФОРМАЦІЯ_4" (виконавець ОСОБА_4) (далі - спірні виконання).

Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 426, 449, 452, 453, 454 Цивільного кодексу України та статей 1, 35, 39, 43, 50, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" мотивовано неправомірним (без надання відповідного дозволу та без сплати винагороди) використанням відповідачем шляхом публічного сповіщення спірних виконань у складі музичного шоу "ІНФОРМАЦІЯ_5" в мережі Інтернет на веб-сайті https://megogo.net/, що належить відповідачу.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі № 910/5695/19 позов задоволено частково; стягнуто з відповідача на користь Спілки в інтересах позивача 21020,00 грн компенсації за порушення майнових авторських прав, 315,00 грн судового збору; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням Спілка звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі №910/5695/19 повністю і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю; судові витрати покласти на відповідача.

Також, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 і прийняти нове, яким відмовити повністю у задоволенні позивних вимог, судові витрати покласти на позивача.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 13.04.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/5695/19, розгляд справи призначено на 12.05.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2020 відкладено розгляд справи на 02.06.2020.

Головуючий суддя (суддя-доповідач) Сотніков С.В. з 29.05.2020 по 05.06.2020 перебував на лікарняному, у зв`язку з чим розгляд справи в судовому засіданні 02.06.2020 не відбувся.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.06.2020 призначено розгляд справи № 910/5695/19 в судовому засіданні на 23.06.2020.

Третя особа в судове засідання представника не направила, про причини неявки суд не повідомила, про день та час розгляду справи була повідомлена належним чином.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні з огляду на наступне.

Відповідно до статті 449 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) виконання, фонограми, відеограми, програми (передачі) організацій мовлення є об`єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об`єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження.

Частиною першою статті 452 ЦК України передбачено, що майновими правами інтелектуальної власності на об`єкт суміжних прав є: право на використання об`єкта суміжних прав; виключне право дозволяти використання об`єкта суміжних прав; право перешкоджати неправомірному використанню об`єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Згідно з частиною другою статті 452 ЦК України майнові права інтелектуальної власності на об`єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Статтею 40 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон в редакції чинній на дату виникнення спірних правовідносин) встановлено, що до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом; б) розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності; в) комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за їх дозволом; г) публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв`язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором; д) будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм; е) ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.

За приписом частини першої статті 1113 ЦК України за договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності одна сторона (особа, що має виключні майнові права) передає другій стороні частково або у повному складі ці права відповідно до закону та на визначених договором умовах.

Майнові права виробників фонограм і виробників відеограм можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання фонограми (відеограми), розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору, строк використання фонограми (відеограми), територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України (абзац перший частини другої статті 40 Закону).

Слід зазначити, що з огляду на приписи статті 76 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) щодо обов`язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем;

2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об`єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами.

У прийнятті судового рішення зі спору, пов`язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об`єкта суміжних прав позивачем: мають бути з`ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об`єкта такого права.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 27.03.2014 між UMG Recordings Services INC (Unіversal) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп мюзік" (ліцензіат) укладено ліцензійний договір та договір розповсюдження на території України, згідно з умовами якого, правами та/або обов`язками, які Unіversal та/або його афіліати мають на момент дії даного договору, Unіversal за даним договором передає ліцензіату тільки на строк та на територію, зокрема:

(а) виключне право розміщати на ринку, розповсюджувати та продавати записи та музичні відео шляхом звичайних оптових та/або роздрібних торговельних каналів;

(b) виключне право розміщати на ринку, розповсюджувати та продавати розповсюджувані товари та вироблені товари шляхом звичайних оптових та/або роздрібних торговельних каналів.

(е) на умовах, затверджених Unіversal виключне право, зокрема надавати ліцензії для публічного виконання та/або сповіщення або дозволяти публічне виконання та/або сповіщення засобами радіо та/або телевізійної трансляції або іншими засобами публічної комунікації фонограм та музичних відео.

Відповідно до п. 2 договору, цей договір починає свою дію з 01.01.2014 (дата початку) та продовжує її на період 3 (трьох) років, якщо його дію не буде припинено раніше повністю або частково з боку Unіversal у відповідності до умов цього договору (строк). Unіversal має право розірвати цей договір у будь-який час протягом строку для зручності відправивши ліцензіату письмове повідомлення за три (3) місяці.

Згідно ст. 1 договору, музична програма означає запис на будь-якому носії (включаючи без обмежень комп`ютерну програму), з якого можуть відтворюватися зображення, що рухаються та що містять у собі фонограми.

Запис означає будь-яке фізичне втілення звуку, що відтворюється з мастера (або самостійно, або, тільки у випадку альбомів-збірок, разом з іншими фонограмами) та використовується для відтворення звуку електричними, механічними, магнетичними, цифровими або іншими засобами, включаючи, але не обмежуючись, носіями у вигляді диску, попередньо записаних в аналоговій конфігурації плівок та компакт дисків;

Фонограми означає записаний матеріал, що належить та контролюється час від часу Unіversal Мusic Group або якимось з його афіліатів, та є доступним для Unіversal для відтворення, продажу та/або іншого використання на території та вироблений з метою відтворення записів та/або музичних відео, та у відношенні до якого права, що передані або придбані Unіversal (або будуть протягом строку), доступні для використання Unіversal на території протягом всього строку або його частини.

Територія означає Україну.

19.12.2016 між UMG Recordings Services INC та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп мюзік" укладено договір про продовження терміну дії ліцензійного договору та договору розповсюдження на території України, відповідно до якого сторони домовились продовжити строк дії оригінального договору з 01.01.2017 на наступні три роки до 31.12.2019 на умовах цього договору.

01.01.2017 між UMG Recordings Services INC та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп мюзік" укладено додаткову угоду до ліцензійного договору, відповідно до якої сторони підтверджують, що з дати початку договору ліцензіат отримав виключні права на використання наступних фонограм на умовах, передбачених договором, зокрема, спірні виконання.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 1107 Цивільного кодексу України розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі ліцензійного договору.

Отже, на підставі ліцензійного договору від 27.03.2014 позивач набув виключні майнові суміжні права на спірні виконання та став суб`єктом суміжних прав - виробник фонограми, відеограми.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 47 Закону, суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління. Організації колективного управління створюються суб`єктами авторського права і (або) суміжних прав та мають статус юридичної особи згідно із законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 Закону, організації колективного управління повинні виконувати від імені суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень такі функції: збирати, розподіляти і виплачувати зібрану винагороду за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єктам авторського права і (або) суміжних прав, правами яких вони управляють, а також іншим суб`єктам прав відповідно до цього Закону; вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб`єктів.

Спілка є організацією колективного управління, уповноваженою здійснювати збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та зафіксованих у них виконань, шляхом їх: публічного сповіщення в ефір; публічного сповіщення, по проводах (через кабель), що підтверджується свідоцтвами № 4/2003 від 22.08.2003, №6/УО від 02.04.2009, видані Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України Об`єднанню підприємств "Український музичний альянс", правонаступником якого є Спілка, що підтверджується Статутом Спілки, витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та має відповідний статус організації колективного управління станом на дату звернення з даним позовом (відповідно до витягу з реєстру організацій колективного управління № 9 від 28.10.2019).

20.05.2005 між позивачем (правовласник) та Об`єднанням підприємств "Український музичний альянс" (альянс), правонаступником якого є Спілка, укладено договір № 01-20/05/05, відповідно до умов якого правовласник надає у користування альянсу не виключне право здійснювати на колективній основі збір і розподілення винагороди (роялті) в повному обсязі, включаючи так звану долю виробника фонограми 50% та долю виконавця 50 %, під час використання третіми особами об`єктів суміжних прав з каталогу правовласника на території України шляхом публічного сповіщення через будь-які засоби зв`язку, в тому числі передачі ефірного, кабельного, супутникового телебачення та радіомовлення, мережу Інтернет. Правовласник не передає альянсу прав власності, володіння, відчуження або іншого розпорядження каталогом правовласника.

Відповідно до п. 2.1.1. договору, на підставі отриманих від правовласника повноважень та з метою забезпечення його прав альянс укладає з користувачами (платниками) угоди на збір та виплату винагороди (роялті) за використання об`єктів суміжних прав з каталогу правовласника. Строк дії таких договорів не буде перевищувати строку дії цього договору. На підставі звітів, наданих альянсу користувачами, альянс нараховує і сплачує правовласнику зібрану винагороду (роялті).

Згідно п. 2.1.5. договору, правовласник надає альянсу повноваження, необхідні для збору та розподілу винагороди (роялті) за використання третіми особами об`єктів суміжних прав, шляхом публічного сповіщення та ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників через будь-які засоби зв`язку, в тому числі передачі ефірного, кабельного, супутникова телебачення та радіомовлення, мережу Інтернет, що належать до каталогу правовласника, як таких, що створені до укладення цього договору, так і в період його дії.

Цей договір набуває чинності з моменту підписання сторонами і діє протягом невизначеного строку до повного виконання зобов`язань сторін (п.7.1. договору).

01.08.2017 позивач та Об`єднання підприємств "Український музичний альянс", правонаступником якого є Спілка, склали та підписали додаток № 8UMA до договору № 01-20/05/05 від 20.05.2005, у якому узгодили, що відповідного до положень договору та каталогу позивачу як правовласнику належать, в тому числі, наступні фонограми, майнові права на які передано в колективне управління альянсу:

1) "ІНФОРМАЦІЯ_4" (виконавець: ОСОБА_4);

2) "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець: ОСОБА_5);

3) "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець: ОСОБА_3);

4) "ІНФОРМАЦІЯ_6" (виконавець: ОСОБА_6);

5) "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець: ОСОБА_1).

21.12.2018 між позивачем (далі - правовласник) та Спілкою (далі - альянс) укладено додаткову угоду до договору № 01-20/05/05 від 20.05.2005, відповідно до якої сторони погодили замінити одну із сторін її правонаступником, а саме передати альянсу усі права та обов`язки Об`єднання підприємств "Український музичний альянс".

Таким чином, в управлінні Спілки перебувають майнові суміжні права на спірні виконання та вона має право на звернення до суду з метою їх захисту в інтересах позивача як суб`єкта суміжних прав.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.01.2018 уповноваженим представником Об`єднання підприємств "Український музичний альянс", правонаступником якого є Спілка, ОСОБА_7 здійснено фіксацію факту використання спірних виконань у складі танцювального музичного шоу "ІНФОРМАЦІЯ_5" шляхом їх публічного сповіщення в мережі Інтернет на веб-сайті онлайн-кінотеатру "Megogo" за адресою https://megogo.net/.

Публічне сповіщення танцювального музичного шоу "ІНФОРМАЦІЯ_5" доступне абонентам онлайн-кінотеатру "Megogo", адміністратором якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "Мегого" (ідентифікаційний код 38347009).

Під час публічного сповіщення танцювального музичного шоу "ІНФОРМАЦІЯ_5" також використані спірні виконання, що підтверджується актом фіксації № 01/01/18 від 19.01.2018 та відеозаписом здійсненного за допомого відеокамери.

Фіксація публічного сповіщення спірних виконань через відеосервіс "Megogo" була здійснена представниками Об`єднання підприємств "Український музичний альянс", правонаступником якого є Спілка, через онлайн-кінотеатр шляхом використання програмного застосунку "Megogo", доступ до якого надається відповідачем, що є невід`ємною частиною онлайн-кінотеатру відповідно до Угоди користувача, що міститься за наступним посиланням у мережі Інтернет: https://megogo.net/ua/rules.

Згідно Довідки з відомостями про власника веб-сайту або інформацією про його встановлення № 151/2019-Д-ЦК від 22.04.2019, наданою Департаментом "Центр Компетенції" Консорціуму "Український центр підтримки номерів і адрес", фактичним власником веб-сайту https://megogo.net/ та його адміністратором (отримувачем послуг хостингу та/або володільцем облікового запису), тобто особою, яка надавала доступ до публічного сповіщення спірних виконань - є Товариство з обмеженою відповідальністю "Мегого" (ідентифікаційний код 38347009).

Позивач направив відповідачу претензію від 25.01.2018, в якій вимагав сплатити компенсацію за порушення майнових суміжних прав внаслідок використання спірних виконань під час їх публічного сповіщення, що підтверджується описом вкладення у цінний лист та копією фіскального чеку від 25.01.2018, яка залишилась зі сторони відповідача без відповіді та реагування.

Оскільки, публічне сповіщення спірних виконань відбулось без дозволу позивача та без виплати винагороди, що є порушенням суміжних прав згідно з п. "а" статті 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права", позивач звернувся з даним позовом про стягнення компенсації на підставі підпункту "г" частини першої статті 52 Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону суб`єктами суміжних прав є виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм.

Статтею 37 Закону визначено, що первинними суб`єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. Суміжне право виникає внаслідок факту виконання твору, виробництва фонограми, виробництва відеограми, оприлюднення передачі організації мовлення. Для виникнення і здійснення суміжних прав не вимагається виконання будь-яких формальностей.

Відповідно до ст. 40 Закону до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам, зокрема, публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв`язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором.

З огляду на встановлені вище обставин справи, які підтверджені належними, достатніми та більш вірогідними доказами (актом фіксації від 19.01.2018, відеофіксацією на диску для лазерних систем зчитування, довідкою про власника веб-сайту від 22.04.2019) колегія суддів доходить висновку, що відповідач на належному йому веб-сайті (перебуває у його адмініструванні) за адресою https://megogo.net/ у мережі Інтернет використав спірні виконання шляхом їх публічного сповіщення у складі музичного шоу "ІНФОРМАЦІЯ_5".

Відповідачем не надано будь-яких доказів на підтвердження своїх доводів про те, що він не використовує веб-сайт "megogo.net" при провадженні своєї господарської діяльності.

Більш вірогідні докази правомірного використання спірного твору, зокрема, отримання ліцензії на використання від позивача, що володіє виключними майновими суміжними правами, відповідач суду також не надав.

Таким чином, суд першої інстанції, вірно встановивши фактичні обставини справи щодо використання відповідачем спірних виконань, дійшов обгрунтованого висновку про неправомірність такого використання та наявність підстав для стягнення компенсації відповідно до підпункту "г" частини першої статті 52 Закону.

Суд першої інстанції присуджуючи до стягнення компенсацію в сумі 21020,00 грн виходив з її мінімального розміру, що встановлений пунктом "г" ч. 2 ст. 52 Закону.

Колегія суддів зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права (ст. 52 Закону) при визначенні компенсації за допущені порушення відповідачем майнових суміжних прав позивача.

Так, підпунктом "а" статті 50 Закону встановлено, що порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39-41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21-25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 Закону при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право: подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій

Компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб`єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків.

В абз. 9 ч. 2 ст. 52 Закону зазначено, що при визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов`язаний у встановлених пп. "г" п. 2 ст. 52 Закону № 3792-XII межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та/або суміжних прав, а розмір збитків суб`єкт такого права доводити не зобов`язаний. Водночас розмір доведених збитків має враховуватися господарським судом у визначенні розміру компенсації.

Кожен окремий факт протиправного використання об`єктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об`єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації. У визначенні розміру такої компенсації необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об`єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.

Згідно ст. 35 Закону, об`єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є:

а) виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів;

б) фонограми, відеограми;

в) передачі (програми) організацій мовлення.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що кожне виконання музичного твору, його фонограма тощо є окремим об`єктом суміжних прав, які належить конкретному суб`єкту (ам).

При цьому, кожен окремий факт протиправного використання об`єктів авторського права та/або суміжних прав становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у виді стягнення компенсації.

Кожний суб`єкт суміжних прав при порушенні прав, в тому числі на одне виконання (фонограму, відеоргаму), має право на компенсацію в розмірі, не менше 10 мінімальних заробітних плат.

Оскільки кожне виконання твору є окремим об`єктом суміжних прав, який охороняється законом, то захисту підлягають права на одне виконання твору, суб`єктом якого заявлений позивач.

Позивач визначив компенсацію в розмірі 10 мінімальних заробітних плат станом на день подання позову (4173,00 грн) за п`ять випадків неправомірного використання різних об`єктів суміжних прав на загальну суму 208650,00 грн, тобто у мінімальному розмірі, передбаченому пунктом "г" частини другої статті 52 Закону.

Колегія суддів вважає помилковим застосування судом першої інстанції норм матеріального права - ст. 52 Закону в частині визначення розміру компенсації, оскільки, як було зазначено вище, кожне виконання твору (фонограма, відеограма, програма організації мовлення) є окремим об`єктом суміжних прав, який охороняється законом, то захисту підлягають права на кожне виконання твору.

Позивач подав позов на захист його суміжних прав на п`ять об`єктів - фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів, тобто сума компенсації підлягає визначенню в розрізі порушення майнових прав щодо кожного об`єкта суміжних прав, а відтак не може в даному випадку бути менше ніж 5 мінімально встановлених розмірів (10 мінімальних заробітних плат згідно статті 52 Закону).

Разом з тим, відповідно до пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року, починаючи з 1 січня 2017 року.

Так, виплата згаданої компенсації підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у наведеній нормі Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ, тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений цим Законом, на даний час не підлягає застосуванню як розрахункова величина при визначенні компенсації, пов`язаної з порушенням авторського права і (або) суміжних прав.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про державний бюджет України на 2020 рік" у 2020 році прожитковий мінімум працездатних осіб з 1 січня 2020 року складає 2102 гривні.

Отже, при визначенні розміру відповідної компенсації слід виходити з приписів пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та застосовувати розрахункову величину у розмірі 2 102,00 грн.

Відтак, колегія суддів доходить висновку про зміну рішення в частині визначення розміру компенсації, заявленої до стягнення з відповідача та вважає її обґрунтованою в сумі 105100,00 грн із розрахунку 10 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб за допущені відповідачем порушення суміжних прав позивача на п`ять об`єктів суміжних прав, що перебувають в управлінні Спілки.

Доводи відповідача про правомірність використання спірних виконань на підставі укладеного з фізичною особою-підприємцем Костенко Валерією Вікторівною ліцензійного договору № 81/2 від 23.12.2016 правомірно відхилені судом першої інстанції з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.12.2016 між фізичною особою-підприємцем Костенко Валерією Вікторівною (далі - ліцензіар) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Мегого" (далі - ліцензіат) укладено ліцензійний договір № 81/2, відповідно до якого ліцензіар налає ліцензіату права на контент за обумовлену сторонами винагороду.

Відповідно до п. 3.1. договору, ліцензіар надає ліцензіату виняткову (без збереження за ліцензіаром можливості використання переданих одиниць контенту на умовах, передбачених цим договором, і видання ліцензій третім особам на використання контенту на зазначених умовах) ліцензію на право використання контенту в межах строку та на території, у такі способи, якщо інше не погоджено сторонами:

3.1.1. Доведення контенту до загального відома через Web-сайт (зокрема за допомогою Програмних додатків), зокрема через Потокове передавання. Доведення здійснюється на підставі, зокрема, але не винятково, ТVOD-, SVOD-, FVOD-, AdVOD-прав;

3.1.2. Відтворення контенту, поширення через Web-сайт, зокрема за допомогою Програмних додатків, а також через завантаження;

3.1.3. Доведення Контенту в 3D форматі; при цьому ліцензіар зобов`язується надати ліцензіату матеріали і в 3D форматі, якщо він їх має. За відсутності у ліцензіара матеріалів у 3D форматі, якщо він їх має. За відсутності у ліцензіара матеріалів у 3D форматі, ліцензіат має право знайти їх самостійно.:

Згідно п. 4.1. договору, ліцензіар заявляє і гарантує ліцензіату, що має всі права щодо контенту, що необхідні для укладення договору та виконання його умов. Ліцензіар гарантує, що на момент укладення цього договору не пов`язаний будь-яким договором чи угодою із третіми особами, здатними ти чи іншим способом перешкодити повному або частковому здійсненню сторонами всіх положень цього договору.

Пунктом 4.3. договору передбачено, що ліцензіар гарантує, що контент не порушує авторські, суміжні, особисті та інші права третіх осіб, а також що ліцензіар уклав усі необхідні авторські договори і договори про передавання суміжних прав з авторами, виконавцями та іншими власниками авторських та/або суміжних прав на музичні та (або) аудіовізуальні твори, які увійшли до складу контенту.

Згідно додатку № 1 до ліцензійного договору № 81/2 від 23.12.2016 ліцензіар надає ліцензіату ліцензію на використання, згідно з умовами договору, нижчезазначених одиниць контенту з такими метаданими:

- захід "ІНФОРМАЦІЯ_7" (ІНФОРМАЦІЯ_8), рік випуску - 2016, тривалість - 1:32:30, країна виробництва - Україна, строк дії прав ліцензіата - із 26.12.2016 до 25.12.2019, територія дії прав ліцензіата - територія країн усього світу;

- додаткове відео (за кулісами) щодо заходу "ІНФОРМАЦІЯ_7" (ІНФОРМАЦІЯ_8), рік випуску - 2016, тривалість - 00:36:25, країна виробництва - Україна, строк дії прав ліцензіата - із 26.12.2016 до 25.12.2019, територія дії прав ліцензіата - територія країн усього світу.

Крім того, 26.12.2016 фізичною особою-підприємцем Костенко Валерією Вікторівною та Товариством з обмеженою відповідальністю "Мегого" складено та підписано акт приймання-передавання примірників одиниць контенту до ліцензійного договору № 81/2 від 23.12.2016, відповідно до якого ліцензіар передав, а ліцензіат прийняв нижчезазначені одиниці контенту з такими Метаданими:

- захід "ІНФОРМАЦІЯ_7" (ІНФОРМАЦІЯ_8), рік випуску - 2016, тривалість - 1:32:30, країна виробництва - Україна;

- додаткове відео (за кулісами) щодо заходу "ІНФОРМАЦІЯ_7" (ІНФОРМАЦІЯ_8), рік випуску - 2016, тривалість - 00:36:25, країна виробництва - Україна.

Згідно із термінологією ліцензійного договору, контент за договором охоплює різні об`єкти авторського права та суміжних прав: аудіовізуальні твори, фонограми, відеограми, виконання, зафіксовані у фонограмах, відеограмах, музичні твори з текстом або без тексту, виконання яких зафіксовано у фонограмах, відеограмах. Перелік і метадані одиниць контенту зазначено у відповідних додатках до цього договору (пункт 1.1. договору); права - сукупність прав на Контент, що передаються Ліцензіату Ліцензіаром за цим договором (пункт 1.7. договору).

Тобто, договір не містить посилання на те, які права передаються, майнові авторські права чи майнові суміжні права, у визначенні "права" лише вказано про сукупність прав на контент, при цьому суд зазначає, що права які набув відповідач за цим ліцензійним договором стосуються лише використання Контенту (доведення до загального відома через веб-сайт, відтворення, поширення, покращення, будь-які інші зміни Контенту тощо), тобто у договорі відсутня інформація щодо надання відповідачу майнових авторських чи майнових суміжних прав на контент, а також на фонограми, які містяться у цьому Контенті.

Так, відповідно до додатку № 1 від 23.12.2016 до ліцензійного договору № 81/2 надано виняткову ліцензію на використання Контенту із такими Метаданими: "ІНФОРМАЦІЯ_9" (ІНФОРМАЦІЯ_8).

Згідно термінології визначено п.1.1. ліцензійного договору, Метадані - це інформація про найменування одиниці Контенту, хронометраж, дату випуску, країну випуску, мову звукової доріжки, студію, режисера, композитора, обмеження, обкладинку, анотацію (синопсис), серію (якщо Контент складається з серій), жанр, піджанр тощо, що надається Ліцензіаром Ліцензіату.

Крім того, найменування Контенту - "захід", проте сторонами ліцензійного договору не визначено, чи є даний "захід" об`єктом авторського права або об`єктом суміжних прав.

При цьому, дата створення Контенту - 26.12.2016, дата підписання ліцензійного договору та Додатку № 1 - 23.12.2016, тобто ліцензіар передав права ліцензіату (відповідачу) до дати створення відповідного контенту, що суперечить ч. 5 ст. 1109 Цивільного кодексу України, за якою предметом ліцензійного договору не можуть бути права на використання об`єкта права інтелектуальної власності, які на момент укладення договору не були чинними.

Також, суд першої інстанції правомірно відхилив доводи відповідача про те, що він набув за ліцензійним договором права на аудіовізуальний твір, оскільки ліцензійний договір не містить інформації про режисера, композитора та інших осіб, що брали участь у створенні цього Контенту.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону, авторами аудіовізуального твору є: а) режисер-постановник; б) автор сценарію і (або) текстів, діалогів; в) автор спеціально створеного для аудіовізуального твору музичного твору з текстом або без нього; г) художник-постановник; д) оператор-постановник. Одна і та сама фізична особа може суміщати дві або більше із наведених у цій частині авторських функцій.

Проте, відомості про авторів заходу "ІНФОРМАЦІЯ_7" у ліцензійному договорі № 81/2 та додатках до нього відсутня.

При цьому, з відеозапису музичного шоу "ІНФОРМАЦІЯ_9" вбачається, що він був записаний із глядацької зали, тобто спірні виконання лунали зі сцени заходу "ІНФОРМАЦІЯ_7".

Враховуючи, що наданий відповідачем ліцензійний договір із додатками до нього не містить інформації про наявність режисера-постановника, автора сценарію, автора спеціально створеного для аудіовізуального твору музичного твору або інформації стосовно інших можливих авторів, то слід відхилили твердження відповідача про передачу йому прав інтелектуальної власності саме на аудіовізуальний твір.

Крім того, зі змісту умов укладеного ліцензійного договору вбачається, що ліцензіар (ФОП Костенко В.В.) гарантував наявність укладених договорів з авторами, виконавцями та іншими власниками авторських та/або суміжних прав на музичні та (або) аудіовізуальні твори, проте у матеріалах справи відсутні докази укладення ФОП Костенко В.В. відповідних договорів.

Відтак колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач не довів належними та більш вірогідними доказами правомірність використання фоногрма та зафіксованих у них спірних виконань музичних творів в танцювальному музичному шоу "ІНФОРМАЦІЯ_5", яке було публічно сповіщено відповідачем на веб-сайті https://megogo.net/ в мережі Інтернет, адміністратором якого він є.

Також колегією суддів відхиляються доводи відповідача про неправильне визначення судом першої інстанції способу використання спірних виконань.

Як було встановлено вище, відповідач здійснює свою діяльність у мережі Інтернет шляхом розміщення на веб-сайті аудіовізуального контенту із наданням доступу необмеженій кількості абонентам до нього із застосуванням програмного застосунку "Megogo", який являє собою "онлайн-кінотеатр", тобто відповідає визначенню публічне сповіщення (доведення до загального відома) наведене у ст. 1 Закону - передача за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль, у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

В той же час, відтворення - це виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп`ютер.

В даному конкретному випадку, позивачем зафіксоване не відтворення (виготовлення копії) об`єкту суміжних прав, а саме доведення до загального відома в реальному часі через мережу Інтернет із застосуванням відповідного застосунку, який придатний до використання особами (глядачами-абонентами) на будь-якому пристрої, підключеного до мережі Інтернет, для перегляду мультимедійного контенту. При цьому, не має значення фактичне місце зберігання (відтворення) об`єкту авторського права та (або) суміжних прав у цифровій формі, яку може зчитувати комп`ютер, - або на веб-сайті, що належить відповідачеві (перебуває у його адмініструванні), або на інших ресурсах, що належать третім особам. Поза як відтворення об`єкту авторського права та (або) суміжних прав без згоди суб`єкта, якому належать майнові права на нього, є самостійним порушенням згідно ст. 50 Закону.

Відповідач не навів беззаперечних доводів в підтвердження вимог апеляційної скарги, що свідчили про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегого" належить залишити без задоволення.

В той же час, доводи апеляційної скарги позивача про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права є прийнятними, що визнається колегією суддів як підстава для його зміни в частині визначення розміру компенсації у відповідності із п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України.

Згідно із частиною 1 статті 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У зв`язку зі зміною рішення суду першої інстанції підлягають перерозподілу судові витрати в суді першої інстанції із покладенням судового збору на відповідача.

У зв`язку з частковим задоволенням апеляційної скарги позивача, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір за подання апеляційної скарги обрахований пропорційно до задоволених позовних вимог.

Судовий збір за подання апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегого" покладається на товариство у зв`язку з її відхиленням.

Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегого" залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Громадської спілки "Український музичний альянс" задовольнити частково.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі № 910/5695/19 змінити в частині суми компенсації, присудженої до стягнення, розподілу судових витрат та викласти пункт 2 (другий) резолютивної частини рішення в наступній редакції.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегого" (ідентифікаційний код: 38347009; місцезнаходження: 04080, м. Київ, вул. Новокостянтинівська, буд. 18 В,) на користь Громадської спілки "Український музичний альянс" (ідентифікаційний код: 31815383; місцезнаходження: 01021, м. Київ, вул. Шовковична, буд. 10, оф. 28) в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп мюзік" (ідентифікаційний код 30858536; місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Занковецького, буд. 8, кв. 26) 105100 (сто п`ять тисяч сто) грн 00 коп. компенсації за порушення майнових суміжних прав, 1576 (одна тисяча п`ятсот сімдесят шість) грн 50 коп. витрат по сплаті судового збору.

4. В решті рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі № 910/5695/19 залишити без змін.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегого" (ідентифікаційний код: 38347009; місцезнаходження: 04080, м. Київ, вул. Новокостянтинівська, буд. 18 В,) на користь Громадської спілки "Український музичний альянс" (ідентифікаційний код: 31815383; місцезнаходження: 01021, м. Київ, вул. Шовковична, буд. 10, оф. 28) витрати по сплаті судового збору в апеляційному господарському суді в розмірі 1891 (одна тисяча вісімсот дев`яносто одна) грн 80 коп.

6. Видачу відповідних наказів доручити Господарському суду міста Києва.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у строки, встановлені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 26.06.2020.

Головуючий суддя С.В. Сотніков

Судді О.С. Копитова

О.М. Остапенко