ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
УХВАЛА

про відмову у задоволенні відводу судді

"24" червня 2020 р. Cправа № 902/275/19

Суддя Господарського суду Вінницької області Міліціанов Р.В., розглянувши матеріали справи

за позовом: Шаргородської міської ради Вінницької області, вул. Поштова, 13, м. Шаргород, Вінницька область, 23500

до: Акціонерного товариства "Вінницяобленерго", вул. Магістратська, 2, м. Вінниця, 21050, в особі структурної одиниці "Шаргородські електричні мережі", вул. Героїв Майдану, 308, м. Шаргород, Вінницької області, 23500

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, вул. Смоленська, 19, м. Київ, 03057, код - 39369133

про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

У провадженні Господарського суду Вінницької області перебувала справа №902/275/19 за позовом Шаргородської міської ради Вінницької області до Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Шаргородські електричні мережі" про визнання права на отримання послуг з розподілу електричної енергії на умовах, визначених договором від 23.01.2019 року за № ША - 130300-А про закупівлю послуг з розподілу електричної енергії за державні кошти та зобов`язання надавати послуги з розподілу електричної енергії у відповідності до умов зазначеного договору.

25.06.2019 року по справі № 902/275/19 прийнято рішення відповідно до якого у задоволенні позову відмовити повністю.

Зазначене рішення в подальшому оскаржувалось в апеляційному та касаційному порядку.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.10.2019 року апеляційну скаргу Шаргородської міської ради Вінницької області на Рішення Господарського суду Вінницької області від 25.06.2019 року у справі № 902/275/19 залишено без задоволення, а Рішення Господарського суду Вінницької області залишено без змін.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 16.01.2020 року касаційну скаргу Шаргородської міської ради Вінницької області задоволено частково. Скасовано Рішення Господарського суду Вінницької області від 25.06.2019 року та Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.10.2019 року у справі №902/275/19, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Вінницької області.

07.02.2020 року до Господарського суду Вінницької області повернулась справа №902/275/19 після її перегляду Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду.

На підставі розпорядження В.о. керівника апарату суду від 07.02.2020 року здійснено повторний автоматизований розподіл справи № 902/275/19, за результатами якого справу передано на розгляд судді Міліціанову Р.В.

Ухвалою суду від 12.02.2020 року справу № 902/275/19 прийнято до провадження новим складом суду та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Також даною ухвалою призначено підготовче засідання на 03.03.2020 року.

25.02.2020 року до суду надійшла заява позивача (вх. №02.1-34,1691/20) про залишення без розгляду позовної заяви Шаргородської міської ради Вінницької області до Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Шаргородські електричні мережі" про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії в частині зобов`язання Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Шаргородські електричні мережі" надавати Шаргородській міській раді Вінницької області послуги з розподілу електричної енергії у відповідності до умов договору від 23 січня 2019 року за № ША - 130300-А про закупівлю послуг з розподілу електричної енергії за державні кошти, укладеного між Шаргородською міською радою Вінницької області та CO "Шаргородські електричні мережі" ПАТ "Вінницяобленерго".

В судовому засіданні 14.04.2020 року судом встановлено, що провадженні судді Господарського суду Вінницької області Тварковського А.А. перебуває справа № 902/560/19 за позовом Шаргородської міської ради Вінницької області до Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці Шаргородські електричні мережі" про визнання протиправними дій Товариства пов`язаних з повідомленням про відключення від енергопостачання від 05.07.2019 та тлумачення умов договору про закупівлю послуг з розподілу електричної енергії за державні кошти від 23.01.2019 № ША-130300-А.

Як слідує зі змісту позовних вимог у вказаних справах № 902/560/19 та №902/275/19 спір виник в результаті різного тлумачення сторонами умов договору про закупівлю послуг з розподілу електричної енергії за державні кошти від 23.01.2019 № ША-130300-А, відтак підстави позовів у цих справах є однаковими.

В судовому засіданні 14.04.2020 року судом вирішено об`єднати справи № 902/275/19 та № 902/560/19 в одне провадження з присвоєнням єдиного унікального номеру № 902/275/19, про що постановлено протокольну ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання.

В судовому засіданні 03.06.2020 року судом постановлено ухвалу про відкладення судового засідання на підставі ч.2 ст.202, ч.1 ст.216 ГПК України до 24.06.2020 року, яку занесено до протоколу судового засідання від 03.06.2020 року.

Ухвалою суду від 17.06.2020 року повідомлено сторін про дату наступного судового засідання.

Судове засідання проводилося в режимі відеоконференції з Шаргородським районним судом Вінницької області на підставі ухвали суду від 17.06.2020 року.

23.06.2020 року (вх. №2295) до суду надійшла заява Директора СО "Шаргородські електричні мережі" АТ "Вінницяобленерго" про відвід судді Міліціанова Р.В. від розгляду даної справи.

Відповідно до п. 1.5.17 Інструкції з діловодства у господарських судах України затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.02.2013 р. № 28 документи, отримані електронною поштою без електронного цифрового підпису або каналами факсимільного зв`язку, не належать до офіційних. У разі надсилання електронних документів без електронного цифрового підпису та факсограм необхідно надсилати також оригінал документа в паперовій формі.

Як встановлено судом, згідно довідки від 23.06.2020 року, складеної відповідальним працівником апарату Господарського суду Вінницької області, заява відповідача не містить електронного цифрового підпису.

Враховуючи те, що заяву Директора Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Шаргородські електричні мережі" від 23.06.2020 року (вх. №2295) про відвід судді Міліціанова Р.В. від розгляду даної справи надіслано без електронного цифрового підпису, а тому вона не є офіційним документом та не підлягає розгляду, приймаючи до уваги приписи Законів України "Про електронні довірчі послуги", "Про електронні документи та електронний документообіг".

У судове засідання 24.06.2020 року з`явилися представники позивача та відповідача.

У судовому засіданні представником відповідача оголошено заяву про відвід судді Міліціанова Р.В. від розгляду справи №902/275/19.

Крім того, 24.06.2020 року (вх. №01-47/9/2020) до суду надійшла письмова заява Директора Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Шаргородські електричні мережі" про відвід судді Міліціанова Р.В. від розгляду даної справи.

У судовому засіданні представником відповідача підтримано заяву про відвід, представник позивача проти заявленого відводу заперечував.

Відповідно до ч. ч. 2. 3 ст. 39 ГПК України, питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Оскільки, письмова заява про відвід надійшла до суду менш ніж за три робочі дні до дати судового засідання, тому судом вирішено розглянути дану заяву без визначення іншого складу суду у порядку, встановленому частиною першою статті 32 ГПК України.

Заява Директора Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Шаргородські електричні мережі" про відвід судді від 24.06.2020 року (вх. №01-47/9/2020) мотивована тими обставинами, що 03.03.2020 та 21.05.2020 у судових засіданнях суддя допустив припущення, що рішення буде проголошено на користь позивача, задавав запитання відносно вигоди, яку Міськрада отримає у випадку задоволення позову, при цьому припущення про відмову у задоволенні позову суддею не виловлювались взагалі.

Також, суддя не прийняв від відповідача заяву про відкладення судового засідання через відсутність електронного цифрового підпису, хоча судом враховувались інші заяви. котрі наявні у матеріалах справи.

Крім того, суддя зобов`язав відповідача надати відомості про припинення електропостачання, чим фактично перебрав на себе обов`язок доказування по справі.

Тому, у позивача виникли підозри відносно упередженості та не об`єктивності судді, що стало підставою для відводу.

При розгляді заяви про відвід з наведених вище мотивів суд виходить з наступного.

Суд враховує, що питання конфлікту інтересів у даній справі врегульовано у визначений процесуальний спосіб шляхом розкриття суддею відповідної інформації сторонам та винесення 26.02.2020 року Ухвали про відмову у задоволенні відводу іншим складом суду.

Статтями 38, 42 Господарського процесуального кодексу України закріплені права та обов`язки учасників справи, серед яких, право подавати заяви, зокрема і про відвід судді.

Правовою підставою подання цієї заяви про відвід заявник визначає пункт 5 частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України згідно з яким суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суд зазначає, що вичерпний перелік таких обставин чинним законодавством не визначено і тому вирішення питання про визнання тих чи інших обставин саме тими обставинами, мова про які йде у пункті 5 частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, лежить у межах повноважень суду.

За приписами ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу (Недопустимість повторної участі судді у розгляді справи). До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Як убачається із цієї норми, метою відводу судді або складу суду є уникнення будь-яких ситуацій, які б свідчили про зацікавленість у розгляді справи, впливали на об`єктивність під час оцінки обставин справи та прийняття у ній рішення.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участь у конкретній справі. Підстави відводу судді - це обставини, за наявності яких суддя не може брати участі в розгляді конкретної справи. Ці обставини можуть бути суб`єктивного характеру і стосуватися особистих зв`язків судді з особами, які беруть участь у справі, або його особистої поведінки щодо розгляду справи, чи об`єктивного характеру і стосуватися процесуального статусу судді у справі, яка розглядалася раніше.

З цього питання Європейський суд з прав людини зазначив, що у контексті суб`єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного.

У контексті об`єктивного критерію, окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (див. рішення Суду у справі Газета Україна-Центр проти України, no. 16695/04, від 15.07.2010).

У пункті 49 рішення у справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на свою усталену практику зазначає, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. За суб`єктивним критерієм беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

У пункті 52 цього ж рішення щодо об`єктивного критерію зазначено, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Як зазначає Європейський суд з прав людини, найголовніше - це довіра, яку в демократичному суспільстві повинні мати суди у громадськості (рішення від 24.05. 1989 р. у справі № 11/1987/134/188 "Hauschildt v. Denmark", пункт 48).

Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого законного сумніву з цього приводу (рішення від 24.05.1989 р. у справі № 11/1987/134/188 "Hauschildt v. Denmark", пункт 48).

Згідно практики Європейського суду з прав людини, у контексті суб`єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного.

У контексті об`єктивного критерію окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (Рішення у справі Газета Україна-Центр проти України, № 16695/04 від 15.07.2010 року).

Згідно п. 1.2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", сторони, треті особи або прокурор можуть заявити відвід лише тим суддям, які беруть участь у розгляді конкретної справи, а не всім взагалі суддям того чи іншого господарського суду; заявлення відводу голові господарського суду чи його заступнику можливе лише у разі прийняття ними справи до свого провадження. Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв`язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов`язані з прийняттям суддями рішень з інших справ.

Суддя, відправляючи правосуддя, самостійно, на власний розсуд визначає, які саме процесуальні дії слід учинити виходячи з конкретних обставин справи, ступеня підготовленості матеріалів самими сторонами, в тому рахунку і вирішує заявлені сторонами клопотання та заяви.

Суд звертає увагу відповідача, що справа №902/275/19 (об`єднана зі справою №902/560/19) перебуває на новому судовому розгляді після винесення КГС ВС двох постанов, які містять вказівки щодо неповноти ухвалених судових рішень.

В силу вимог ст. 2 ГПК України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Отже, з`ясування судом усіх обставин справи, в тому числі шляхом витребування доказів, встановлення змісту порушених прав та способів їх захисту направлено на виконання вказівок суду касаційної інстанції, а також завдань господарського судочинства.

Згідно ст. 5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Таким чином, запитання суду до позивача відносно обраних способів захисту прав спрямоване на з`ясування обставин щодо можливості захистити або не захистити його права у ефективний спосіб.

Тому, суд зобов`язаний з`ясовувати можливість реального відновлення порушених прав особи, на чому неодноразово наголошено Верховним Судом.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (висновки сформульовані у постановах ВП ВС від 5 червня 2018 року у справі № 338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16, від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц.

Водночас, висновки суду щодо наявності порушень прав позивача, задоволення чи відмови у задоволенні позову викладаються у рішення по суті спору.

Отже, наведені у заяві про відвід мотиви стосовно поставлених суддею запитань у судових засіданнях ґрунтуються на невірному розумінні відповідачем завдань господарського судочинства.

На підставі ч. 5 ст. 13 ГПК України, суд: керує ходом судового процесу; сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

В силу вимог ч. 4 ст. 74 ГПК України, суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Отже, суду надано процесуальну можливість витребування відомостей у виключних випадках.

Враховуючи суперечності у наданих обома сторонами доказів відносно змісту їх договірних зобов`язань та направлення матеріалів справ на новий розгляд, судом витребовується інформація, котра сприяє повноті судового розгляду.

Суд наголошує, що у судовому засіданні представник відповідача не заперечував проти надання інформації відносно припинення подачі електроенергії.

При цьому, наявні у справі докази мають бути достовірними та належними (ст. ст. 76, 78 ГПК України).

Представник позивача у судових засіданнях надавав лише усні пояснення з приводу припинення електропостачання.

Оскільки, саме відповідачем приймалися рішення відносно припинення електропостачання позивача, то саме СО "Шаргородські електричні мережі" АТ "Вінницяобленерго", володіє належними та допустимими відомостями з даного питання, що стало підставою для витребування відповідної інформації.

Суд також враховує, що наведені у відводі обставини повинні бути підтверджені належними та допустимими засобами доказування в силу вимог ст. ст. 74-80 ГПК України.

Однак, зазначаючи про вибіркове врахування судом документів, які не скріплені електронним цифровим підписом відповідач не надає жодних доказів та не вказує з посиланням на матеріали справи, які саме конкретні документи прийнято судом до уваги.

14.02.2019 року Велика Палата Верховного Суду в рамках справи №9901/43/19 (П/9901/43/19) зазначила, що саме електронний цифровий підпис є головним реквізитом подання електронного документа. Відсутність такого реквізиту в електронному документі виключає підстави вважати його оригінальним.

Верховний суд акцентує увагу, що роздруківка електронного листування не може вважатись електронним документом (копіями електронних документів) в розумінні частини першої статті 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», відповідно до якої електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Відповідно до частин першої, другої статті 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний підпис є обов`язковим реквізитом електронного документа, яка використовується для ідентифікації автора та/або підписування електронного документа іншим суб`єктами електронного документообігу. Накладанням електронного підпису завершує створення електронного документа.

Отже, процесуальні дії суду щодо не врахуванням у судовому засіданні 17.06.2020 року клопотання про відкладення судового розгляду вчинені з дотриманням вимог процесуального закону.

При цьому, суд наголошує, що розгляд справи було відкладено на іншу дату, про що було повідомлено відповідача.

Суд звертає увагу на зміст ч. 4 ст. 35 ГПК України, якою імперативно визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суд вважає, що обставин, які б свідчили про упередженість судді стосовно заявника, зацікавленість суду у певному рішенні по даній справі чи про необ`єктивне ставлення до сторін у справі - відсутні; заявник не навів та не надав доказів, які могли б підтвердити вказані у заяві про відвід твердження.

Виходячи з викладеного суд дійшов висновку, що наведені у заяві про відвід обставини щодо необ`єктивності та упередженості судді Міліціанова Р.В. при розгляді цієї справи, не можуть бути підставою для відводу, у зв`язку з чим заява про відвід не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 35, 36, 39, п. 5 ч. 1 ст. 228, ст. ст. 232, 233, 234, 235, 240, 242, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

1. Відмовити у задоволенні заяви Директора Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Шаргородські електричні мережі" від 24.06.2020 року (вх. №01-47/9/2020) про відвід від розгляду справи № 902/275/19 судді Господарського суду Вінницької області Міліціанова Р.В.

2. Примірник ухвали надіслати електронні адреси: , ; ., відповідачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення - 24.06.2020 року та оскарженню окрему від судового рішення не підлягає.

Повний текст ухвали складено 26.06.2020 року.

Суддя Міліціанов Р.В.

віддрук. прим.:

1 - до справи

2 - відповідачу (вул. Героїв Майдану, 308, м. Шаргород, Вінницької області, 23500)