ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" червня 2020 р. Справа№ 910/16373/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Іоннікової І.А.

Тищенко А.І.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 17.06.2020,

розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 (повний текст складено 12.08.2019)

у справі №910/16373/18 (суддя Блажівська О.Є.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Сімферопольський вино-коньячний завод»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Компанія Джек Деніел`с Пропертіз, Інк

про часткове визнання незаконним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №546-р від 11.10.2018

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» (далі, позивач або ТОВ «Стронгдрінк») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі, відповідач, АМКУ або Комітет) про визнання незаконним та скасування пунктів 2, 4 та 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №546-р від 11.10.2018 у справі №127-26.4/32-16 в частині, що стосуються Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк».

Позивачем в обґрунтування позовних вимог зазначено, що підставою для часткового скасування оскаржуваного рішення відповідно до частини 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та невідповідність висновків, викладених у рішенні АМКУ, обставинам справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.01.2019 залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Сімферопольський вино-коньячний завод» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача (далі, третя особа-1 або ТОВ «СВКЗ»).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.02.2019 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Компанію Джек Деніел`с Пропертіз, Інк (далі, третя особа-2 або Компанія).

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Суд визнав позовні вимоги про часткове визнання незаконним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №546-р від 11.10.2018 у справі №127-26.4/32-16 недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і спростовані належним чином та у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов, зокрема, наступних висновків:

- Компанія є власником трьох добре відомих знаків «JACK DANIEL'S» (словесних та відповідної етикетки), які використовуються на оформленні етикеток її алкогольної продукції «JACK DANIEL'S» та має право використовувати та забороняти використовувати належні їй знаки для товарів і послуг іншим особам для товарів, для яких вони зареєстровані, а також для інших товарів, споріднених з ними;

- міжнародна корпорація «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк» є компанією- правонаступником компанії «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк» та «Джек Деніелс Дістілері» в результаті злиття останніх згідно свідоцтва про злиття компаній від 21 квітня 1998 року. Крім того, компанії «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк», «Джек Деніелс Дістілері» і ТОВ «Браун-Формен Україна» входять до однієї і тої ж самої групи компаній міжнародної корпорації «БРАУН ФОРМЕН КОРПОРЕЙШЕН» (BROWN-FORMAN CORPORATION) (850 Діксі Хайвей Луісвіль КY 40210 США), тобто, чітко пов`язані між собою корпоративними зв`язками, а тому порушення прав будь-якої із вищевказаних компаній одночасно є порушенням прав усієї міжнародної корпорації, до складу якої входять відповідні компанії, і порушення прав вказаної корпорації є порушенням прав відповідних компаній, що входять до її складу;

- Комітет, дослідивши діяльність ТОВ «СВКЗ» та ТОВ «Стронгдрінк», проаналізувавши оформлення етикеток Напоїв 1-4, дійшов обґрунтованого висновку, що оформлення етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» «Scotch WHISKEY» та «Silver WHISKEY» виробництва ТОВ «СВКЗ», алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver» виробництва позивача, є схожим із оформленням етикетки алкогольної продукції «JACK DANIEL'S», яке Компанія раніше за ТОВ «СВКЗ» та ТОВ «СТРОНГДРІНК» почала використовувати у господарській діяльності для індивідуалізації своєї продукції з-поміж інших учасників ринку та за цей час напрацювала відповідну ділову репутацію Компанії;

- реєстрація позивачем об`єктів права інтелектуальної власності не є підставою для вчинення ним дій недобросовісної конкуренції та не звільняє позивача від відповідальності за порушення законодавства згідно статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»;

- призначення експертизи для визначення схожості позначень, їх елементів на продукції різних виробників, є правом Комітету, а не обов`язком;

- наданий позивачем висновок експерта від 21.11.2018 №31/13.4/254, складений головним судовим експертом відділу товарознавчих досліджень та оціночної діяльності Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України Жирком Владиславом Васильовичем, стосується дослідження, пов`язаного із промисловими зразками, у той час, як предметом позову не є захист прав на промислові зразки, адже оскаржуване рішення АМКУ стосується виключно дій недобросовісної конкуренції. Окрім того, зазначений висновок експерта не може вважатись належним доказом, оскільки експертне дослідження проводилось після винесення Рішення №546-р і не розглядалось як доказ у справі №127-26.4/32-16;

- розпорядження Антимонопольного комітету України від 07 лютого 2019 №1-рп «Про виправлення описки» було прийняте відповідно до частини 3 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункту 34 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року №5.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, узагальнення її доводів та доводів додаткових письмових пояснень позивача, заперечень на відзиви

Не погодившись з прийнятим рішенням, 27.08.2019 (про що свідчить відмітка Укрпошти Експрес на конверті), Товариство з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18 та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити і визнати незаконним та скасувати пункти 2, 4 та 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 11.10.2018 №546-р у справі №127-26.4/32-16 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк».

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача, письмових пояснень від 11.10.2019, 15.10.2019, заперечень на відзив Компанії від 11.10.2019 та 15.10.2019, заперечень на відзив АМКУ від 23.10.2019, додаткових письмових пояснень від 06.12.2019, 15.06.2020 зводяться до наступного:

- судом проведено неправильне дослідження основного доказу у справі - рішення АМКУ від 11.10.2018 №546-р. На сторінці 5 рішення суду невірно зазначено, що рішенням АМКУ від 11.10.2018 №546-р постановлено, зокрема, за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» штраф у розмірі 5 438 658,00 грн (частина 4 резолютивної частини Рішення №546-р), але це не відповідає обставинам та матеріалам справи, оскільки цей пункт резолютивної частини рішення №546-р викладений не так. У пункті 4 рішення АМКУ зазначено, що за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 5 438 658,00 грн;

- судом помилково визнано, що Компанія Джек Деніел`с Пропертіз, Інк є належним заявником у справі АМКУ №127-26.4/32-16. Суд не обґрунтував, що компанія Джек Деніел`с Пропертіз є суб`єктом господарювання, права якого має право захищати Антимонопольний комітет України у відповідності до положень Законів України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та «Про захист економічної конкуренції», що містять спеціальні норми права. Суд проігнорував, що предметом розгляду оскаржуваного рішення відповідача є виготовлення продукції позивачем з порушенням вимог антиконкурентного законодавства України, а не прав інтелектуальної власності;

- у матеріалах справи відсутнє свідоцтво про злиття компаній від 21.04.1998, на яке посилається суд першої інстанції, відповідач та третя особа-2. Крім того, за офіційною інформацією реєстраційних органів штатів Делавер та Тенессі США, на сьогоднішній день існують дві компанії і «Джек Деніелс Дістілері» і «Джек Деніел`с Пропертіз Інк.» (відомості про компанії взяті із офіційних джерел країни США: про компанію «Джек Деніелс Дістілері» в штаті Теннессі з вебсторінки https://www.sos.tn.gov/; про Корпорацію «Джек Деніел`с Пропертіз Інк.» в штаті Делавер з вебсторінки https://icis.corp.delaware.gov/ станом на 29.11.2019, роздруківки яких скаржник просить суд апеляційної інстанції долучити до матеріалів справи у поясненнях від 06.12.2019);

- Компанія внаслідок нездійснення господарської діяльності в Україні з продажу (реалізації) алкогольних виробів «JACK DANIEL'S» не є конкурентом ТОВ «Стронгдрінк» на ринку алкогольної продукції України, а діяльність ТОВ «Стронгдрінк» з виробництва та реалізації алкогольних напоїв з використанням оформлення етикеток, які Комітет вважає схожими з етикетками «JACK DANIEL'S», не може призвести до змішування з діяльністю третьої особи-2 в Україні і не має антиконкурентного впливу;

- відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р, зареєстрованої розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 №317/6605 (із змінами), яку Комітет зобов`язаний застосовувати при розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, конкурентами на товарних ринках України є продавці взаємозамінних товарів з точки зору споживчих та цінових характеристик товарів або іншими словами: конкурентами є продавці взаємозамінних за споживчими властивостями та цінами товарів, які реалізовують їх в Україні. Комітетом, втім, не досліджувалися належним чином питання цінової та споживчої взаємозамінності алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver» власного виробництва ТОВ «Стронгдрінк» та імпортованих ТОВ «Браун-Формен Україна» алкогольних напоїв «JACK DANIEL'S»;

- судом порушено норми матеріального права щодо захисту прав інтелектуальної власності та законодавства про захист економічної конкуренції. У матеріалах справи АМКУ наявні докази, що при маркуванні власної алкогольної продукції, що була предметом дослідження у справі відповідачем, позивач використовує позначення, що мають правову охорону об`єктів інтелектуальної власності: промисловий зразок: комплект етикеток згідно патенту України на промисловий зразок №34689; промисловий зразок: пляшку згідно патенту України на промисловий зразок №36011; знак для товарів і послуг BLACK JACK згідно свідоцтва України №50459. Таким чином, позивач нарівні з Компанією Джек Деніел`с Пропертіз , Інк відповідно до приписів статті 494, 495 Цивільного кодексу України, пункту 3 статті 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», на які посилається у своєму відзиві на позов відповідач, а також відповідно до статті 26 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки», також має право використовувати та забороняти іншим особам використовувати належні йому знаки для товарів і послуг, а також промислові зразки для товарів, для яких вони зареєстровані, а також для інших товарів, споріднених з ними;

- відповідно до висновку патентного повіреного Синиці А.М. від 06.09.2017 стосовно відповідності зареєстрованих знаків для товарів, робіт та послуг за номерами свідоцтв №50459 та №185083 вимогам чинного законодавства, патентним повіреним встановлено, що словесні позначення «BLACK JACK» та «Блек Джек» згідно свідоцтв №50459 та №185083 не є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати із раніше зареєстрованими в Україні знаком для товарів та послуг «JACK DANIEL'S», згідно свідоцтва №5109; словесні позначення BLACK JACK» та «Блек Джек» згідно свідоцтв №5109 та №185083 не є оманливими та не є такими, що можуть ввести в оману щодо виробника товару. Даний висновок патентного повіреного є доказом того, що торгові знаки, які належать на праві власності ТОВ «Буклет-Юг» та використало ТОВ «Стронгдрінк», не є тотожними та такими, що можуть бути сплутаними з торговим знаком «JACK DANIEL'S»;

- АМКУ фактично розглянув спір між корпорацією Джек Деніел`с Пропертіз, Інк та ТОВ «Буклет Юг» щодо схожості об`єктів інтелектуальної власності (відповідних торгових знаків та промислових зразків етикеток), тобто спір з питань інтелектуальної власності;

- судом невірно з`ясовано виробника Напою 1 та Напою 2 (умовні назви алкогольної продукції згідно рішення АМКУ №546-р). На сторінках 11-12 рішення суду зазначено, що судом встановлено факт належного дослідження АМКУ діяльності позивача та аналіз етикеток Напою 1 та Напою 2, що виробляються позивачем. Однак, позивач не є виробником Напою 1 та Напою 2, а останні виробляються ТОВ «СВКЗ»;

- судом невірно визнано встановленою обставиною те, що Антимонопольний комітет України дослідив схожість позначень, використаних на етикетках «BLACK JACK» та «JACK DANIEL`S». АМКУ зробив висновок про схожість оформлення етикеток позивача на етикетки «JACK DANIEL`S» за непрямими доказами. Фактично в матеріалах справи АМКУ відсутні будь-які докази, за якими б робився порівняльний аналіз між етикетками позивача та етикетками віскі ТМ «JACK DANIEL'S», також це не відображено в п. 120-183 оскаржуваного рішення. При цьому, клопотання ТОВ «Стронгдрінк» про призначення експертизи у сфері інтелектуальної власності саме з метою порівняння етикеток ТОВ «Стронгдрінк» з етикетками віскі «JACK DANIEL`S» комітетом було залишено без задоволення;

- посилання АМКУ на проведення опитування щодо сприйняття споживачами етикеток віскі «JACK DANIEL`S», виробництва Компанії Джек Деніел`с Пропертіз, Інк та оформлення етикеток продукції «BLACK JACK» виробництва ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод» не пояснюють, як це стосується продукції виробництва ТОВ «Стронгдрінк»;

- судом неправомірно визнано факт виправлення описки в оскаржуваному рішенні АМКУ №546-р;

- судом порушено норми процесуального права щодо дослідження доказів, а саме не надано оцінку речовим доказам, долученим позивачем до матеріалів справи (чотирьом примірникам продукції, що виготовляються позивачем, а також одному примірнику продукції під торгівельною маркою «JACK DANIEL`S»), надано оцінку недопустимим доказам (копіям матеріалів справи №127-26.4/32-16, наданим на оптичному диску АМКУ, які не були підписані електронно-цифровим підписом, та не були надіслані іншим учасникам справи); не надано оцінку висновку експерта від 23.11.2018 №31/13.4/254, складеного головним судовим експертом відділу товарознавчих досліджень та оціночної діяльності Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України Жирком Владиславом Васильовичем; не надано оцінку показанням свідків (заяви свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , що були присутніми на засіданні Антимонопольного комітету України 11 жовтня 2018 року під час розгляду справи №127-26.4/32-13 (протокол засідання №68 від 11.10.2018) та свідчили про те, який саме проект рішенням АМК було запропоновано до голосування, і яке саме рішення було оголошено прийнятим).

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

19.09.2019 від представника Компанії через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому третя особа-2 просить суд залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

19.11.2019 та 13.01.2020 від представника Компанії через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення щодо заперечення та письмових пояснень ТОВ «Стронгдрінк» за вих.№19-20 від 10.10.2019 та за вих.№22амк від 29.11.2019.

У відзиві, поясненнях від 19.11.2019, 13.01.2020 третя особа-2 наголошує на наступному:

- належними у справі доказами, включаючи, зокрема, томи 17-26 матеріалів антимонопольної справи №127-26.4/32-16 про недобросовісну конкуренцію, у повному обсязі спростовуються доводи апеляційної скарги позивача щодо начебто відсутності зібраних відповідачем достатніх доказів на підтвердження саме дій недобросовісної конкуренції позивача щодо використання саме позивачем схожого оформлення етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver» власного виробництва з оформленням етикетки алкогольної продукції «JACK DANIEL'S» третьої особи-2, які проявляються у схожому фоні етикеток, схожій загальній композиції етикеток, схожому розміщенні основних позначень на етикетках, схожому розміщенні окремих елементів на етикетках, схожому використанні шрифтів на етикетках, використанні схожої гами кольорів на етикетках;

- господарський суд у прийнятому рішення правильно надав критичну оцінку усім наданим позивачем на обґрунтування позовних вимог доказам як неналежним та недопустимим, а саме висновку експерта від 23.11.2018 №31/13.4/254 з питань промислових зразків, які не мають жодного відношення до дій недобросовісної конкуренції позивача, показанням свідків - представників позивача на засіданні АМКУ під час розгляду справи №127-26.4/32-16, які неспроможні спростувати законне право відповідача щодо виправлення описки в оскаржуваному рішенні, а також іншим наданим позивачем речовим та письмовим доказам з наведенням у своєму рішенні належної оцінки всім доводам та доказам позивача, що повністю спростовує безпідставні доводи апеляційної скарги і підтверджує необхідність її відхилення;

- господарський суд вірно зазначив, що показання свідків позивача об`єктивно не можуть спростовувати законного права відповідача на виправлення описки у прийнятому ним оскаржуваному Рішенні АМКУ, яке чітко гарантується частиною 3 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пунктом 34 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року №5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за №90/299 з подальшими змінами і доповненнями, яке не обмежено будь-яким часом виправлення даної описки, тобто, може бути реалізоване відповідачем після прийняття оскаржуваного Рішення у будь-який час і за будь-яких обставин виявлення відповідної описки у оскаржуваному Рішенні, в тому числі, і після ініціювання судової справи щодо визнання відповідного Рішення недійсним. Показання свідків, на які посилається позивач у апеляційній скарзі, не лише жодним чином не спростовують допущену у оскаржуваному Рішенні описку, але і навпаки підтверджують обставини того, що саме позивачем (адже свідками виступали саме представники позивача, які були присутні при слуханні справи №127-26.4/32-16 щодо дій недобросовісної конкуренції позивача) були вчинені відповідні дії недобросовісної конкуренції за статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» і відповідач здійснював розслідування справи про недобросовісну конкуренцію №127-26.4/32-16 саме щодо дій позивача і викликав саме позивача на слухання справи у засідання 11 жовтня 2018 року. Тобто, надані позивачем господарському суду показання свідків підтверджують вчинення саме позивачем відповідних дій недобросовісної конкуренції за статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Крім того, як було вірно встановлено господарським судом на стор. 16 оскаржуваного рішення, оскаржуване Рішення АМКУ абсолютно по всьому своєму тексту містить встановлені Комітетом обставини справи саме щодо дій недобросовісної конкуренції позивача, який виступав відповідачем-2 у справі №127-26.4/32-16;

- заявник та інші компанії, які пов`язані із виробництвом та пропонуванням до продажу віскі під знаком «Jack Daniel's», входять до групи компаній міжнародної корпорації БРАУН-ФОРМЕН КОРПОРЕЙШЕН (BROWN-FORMAN CORPORATION) із чітко розподіленими функціями, а саме: Браун Формен Корпорейшен (850 Діксі Хайвей Луісвіль KY 40210 США) є міжнародною корпорацією, яка здійснює загальне управління компаніями, які пов`язані із нею корпоративними зв`язками; Джек Деніел`с Пропертіз , Інк. (Заявник), є компанією яка володіє об`єктами права інтелектуальної власності; Джек Деніел`с Дістіллері (Хайфей 55, Лінчбург, Теннесі , TN37352 , США) є компанією, яка здійснює виробництво віскі під знаком «Jack Daniel's»; ТОВ «Браун - Формен Україна» (07442 Київська область, Броварський район, смт. Велика Димерка, 51-км Санкт-Петербургського шосе) є компанією, до функцій якої входить здійснення імпорту/ввезення на митну територію України віскі під знаком «Jack Daniel's» та організація дистриб`юторської діяльності. Таким чином, компанія Джек Деніел`с Пропертіз, Інк. (Заявник) є компанією, яка володіє об`єктами права інтелектуальної власності міжнародної корпорації БРАУН-ФОРМЕН КОРПОРЕЙШЕН (BROWN-FORMAN CORPORATION), а тому твердження позивача про відсутність порушеного права Компанії Джек Деніел`с Пропертіз, Інк не відповідають дійсності;

- посилання скаржника на те, що Джек Деніел`с Пропертіз , Інк. (Заявник) не здійснює виробництво віскі під знаком «JACK DANIEL'S» спростовуються копіями свідоцтва про держану реєстрацію компанії третьої особи-2 від 16.04.1998 та свідоцтва про злиття компанії третьої особи-2 з компанією-виробником Джек Деніел`с Дістіллері від 21.04.1998, де компанією-правонаступником обох вказаних компаній є саме міжнародна корпорація Джек Деніел`с Пропертіз, Інк., тобто саме компанія заявника у справі про недобросовісну конкуренцію. Свідоцтво про злиття надавалося Компанією до АМКУ із письмовою заявою від 09.10.2017 за №170911/13051 у якості додатку №2 (том 17, а.с. 29-38 матеріалів антимонопольної справи);

- надані позивачем у якості додатків до письмових пояснень від 06.12.2019 відомості про компанії є неналежними та недопустимими доказами, оскільки містять лише роздруковані сторінки з мережі Інтернет іноземною мовою, не легалізовані та у будь-якому випадку неспроможні спростувати належним чином легалізоване Апостилем свідоцтво про злиття компаній від 21.04.1998. Крім того, позивачем не обґрунтовано причин неподання цих доказів до суду першої інстанції;

- посилаючись на те, що позивач не є конкурентом третьої особи-2 та ТОВ «Браун - Формен Україна», скаржником ігнорується визначення поняття «конкуренції», закріплене у статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- положення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р, зареєстрованої розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 №317/6605, на яку посилається скаржник, не застосовуються до спірних правовідносин за статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»;

- виявлене АМКУ порушення стосується неправомірного використання позначень, а не виготовлення чи реалізації алкогольної продукції;

- позивач безпідставно посилається в апеляційній скарзі на начебто порушення господарським судом під час прийняття рішення норм матеріального права щодо захисту прав інтелектуальної власності та законодавства про захист економічної конкуренції, що не відповідає фактичним обставинам справи, відповідному законодавству та повністю спростовується не лише обґрунтуванням рішення, але і позиціями господарського суду касаційної інстанції з питань правильного застосування норм матеріального права, викладеними, зокрема, у пункті 5 листа Вищого господарського суду України «Про практику застосування господарськими судами законодавства про захист права на об`єкти інтелектуальної власності» від 14.12.2007 №01-8/974, у пункту 5 Оглядового листа Вищого господарського суду України «Про практику застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об`єкти інтелектуальної власності (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку)» від 30.06.2009 №01-08/411/1 та у постанові Вищого господарського суду України від 09.11.2017у аналогічній справі №910/41725/15-г, що є підставою для критичної оцінки відповідних доводів апеляційної скарги та їх відхилення;

- посилання позивача в апеляційній скарзі на невірне визначення господарським судом виробників спірних напоїв не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки рішенням господарського суду було залишене в силі рішення АМКУ і було вірно встановлено, що виробником алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» «Scotch Whiskey» та «Silver Whiskey» є саме ТОВ «СВКЗ», а «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver» - позивач;

- посилання позивача на те, що він не розуміє того, чому саме Комітет визнав оформлення лише двох етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver» діями недобросовісної конкуренції позивача за статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та наклав на нього відповідний штраф, однак, не визнав такими ж самими діями оформлення двох інших схожих, на думку самого позивача, етикеток його двох інших алкогольних напоїв, а саме, етикеток напою алкогольного міцного «Солодового» («Солодовий») «BLACK JACK» «Light» та напою алкогольного міцного «Солодового» («Солодовий») «BLACK JACK» «Медовий», у відповідності до приписів частини 1 статті 76 Господарського процесуального кодексу України не має відношення до справи. Водночас, у разі необхідності, позивач має право звернутися до Антимонопольного комітету України із заявою про роз`яснення оскаржуваного Рішення АМКУ;

- господарським судом були повністю дотримані вимоги процесуального права щодо оцінки наданих позивачем речових доказів. Посилання позивача на частину 9 статті 80 Господарського процесуального кодексу України та на оцінку господарським судом недопустимих доказів у зв`язку із ненадісланням відповідачем копій матеріалів справи №127-26.4/32-16 іншим учасникам справи є безпідставними, оскільки положення наведеної статті встановлюють чотири виключення щодо необхідності надсилання доказів іншим учасникам справи, три з яких (докази не надсилаються, якщо такі докази є у відповідного учасника; якщо обсяг таких доказів є надмірним; якщо докази подані в електронній формі) мали місце у даному випадку. Крім того, відповідні матеріали справи №127-26.4/32-16 були витребувані господарським судом у відповідача відповідною ухвалою від 15 січня 2019 року у порядку статті 81 «Витребування доказів» Господарського процесуального кодексу України, яка не встановлює обов`язку особи, у якої суд витребував відповідні докази, направляти ці докази іншим учасникам справи;

У відзиві на апеляційну скаргу Компанія щодо нових обставин, які підлягають дослідженню у господарському суді апеляційної інстанції у відповідності до приписів статті 263 Господарського процесуального кодексу України, просить суд апеляційної інстанції також дослідити використання позивачем у своїй діяльності нового оформлення етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» у змінених етикетках, що, на думку третьої особи-2, підтверджує не лише фактичне погодження позивача із оскаржуваним Рішенням Комітету та виконання пункту 6 резолютивної частини даного Рішення щодо припинення відповідних дій недобросовісної конкуренції, але і пряму колізію із доводами апеляційної скарги позивача, яка підлягає відхиленню за її безпідставністю. Про вказану обставину свідчить офіційний лист позивача до третьої особи-2 за №1 від 04 березня 2019 року щодо зміни етикеток продукції «BLACK JACK» (додаток №1 до письмових пояснень третьої особи-2 від 10 квітня 2019 року, поданих до Господарського суду міста Києва), а також роздруківки з офіційного веб-сайту позивача у мережі Інтернет, долучені до відзиву на апеляційну скаргу.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, АМКУ у відзиві на апеляційну скаргу, поданому до суду апеляційної інстанції 02.10.2019, додаткових поясненнях від 28.12.2019 зазначає наступне:

- у пункті 4 резолютивної частини оскаржуваного рішення АМКУ Комітетом було допущено описку, а саме, замість цифри « 2» зазначено цифру « 1». Розпорядженням Комітету від 07.02.2019 № 1-рп було виправлено описку в пункті 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 11.10.2018 №546-р та вирішено викласти пункт 4 у такій редакції: « 4. За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» штраф у розмірі 5 438 658 (п`ять мільйонів чотириста тридцять вісім тисяч шістсот п`ятдесят вісім)грн.». Таким чином, твердження скаржника стосовно того, що судом було проведено неправильне дослідження основного доказу у справі - рішення АМКУ від 11.10.2018 №546-р, не можуть братись судом до уваги, оскільки вищезазначеним розпорядженням допущену описку було виправлено; у Рішенні №546-р Комітетом здійснено детальний опис вчинення дій, що мають ознаки складу правопорушення, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» саме позивачем;

- твердження апелянта з приводу того, що Джек Деніел`с Пропертіз Інк не виробляє алкогольні напої і її права жодним чином не порушуються не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки в матеріалах справи №127-26.4/32-16 міститься копія свідоцтва про злиття компанії Джек Деніел`с Пропертіз Інк з виробником відповідної продукції - «Джек Деніелс Дістілері» від 21 квітня 1998 року, згідно якого саме Джек Деніел`с Пропертіз Інк є правонаступником обох компаній. Окрім того, копія зазначеного свідоцтва додатково надавалась під час розгляду судом першої інстанції справи №910/16373/18;

- незважаючи на те, що при оформленні упаковки (пляшки, етикеток) апелянт використовує знак для товарів і послуг та промисловий зразок, це не звільняє його від відповідальності за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. При наявності прав на певний знак для товарів і послуг та промислового зразка апелянт зобов`язаний користуватись належними йому правами добросовісно. ТОВ «Стронгдрінк» мало можливість використовувати свої засоби індивідуалізації таким чином, щоб при цьому не імітувати знак для товарів і послуг, який нанесений на упаковку продукції, яку виготовляє його конкурент. Чесним звичаям у господарській діяльності суперечать та можуть бути визнані актом недобросовісної конкуренції будь-які дії, здатні викликати змішування відносно підприємства, товарів чи промислової або торговельної діяльності конкурента. Таким чином, наявність прав на об`єкти інтелектуальної власності у ТОВ «Стронгдрінк» не свідчить про відсутність порушення статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»;

- щодо тверджень апелянта про те, що судом невірно з`ясовано виробника Напою 1 та Напою 2 (умовні назви алкогольної продукції згідно рішення АМК №546-р), відповідач зазначає, що Напій 1 та Напій 2 є лише умовними позначеннями алкогольного продукції. АМКУ наголошує, що у зв`язку з тим, що відповідачем-1 у справі № 127-26.4/32-16, за результатами розгляду якої Комітетом прийнято Рішення №546-р, є Товариство з обмеженою відповідальністю «Сімферопольський вино-коньячний завод» і діяльність з виробництва алкогольного продукції саме цього суб`єкта господарювання досліджувалась першою, алкогольним напоям ТОВ «СВКЗ» «BLACK JACK» «Scotch WHISKEY» та «Silver WHISKEY» в рішенні №546-р присвоєно умовні назви Напій 1 та Напій 2. Відповідачем-2 у справі №127-26.4/32-16 є апелянт. Аналіз діяльності з виробництва алкогольного продукції апелянта здійснювався послідовно після аналізу алкогольних напоїв ТОВ «СВКЗ», відтак, алкогольній продукції апелянта, а саме досліджуваним «BLACK JACK та «BLACK JACK» «Silver», в Рішенні № 546-р присвоєно умовні назви Напій 3 та Напій 4. Однак, враховуючи той факт, що в даному випадку часткове оскарження Рішення №546-р відбувається саме ТОВ «Стронгдрінк», у відзиві на позовну заяву виклад фактичних обставин починається саме з аналізу діяльності цього суб`єкта господарювання. Відтак, для логічної побудови тексту відзиву Комітетом було змінено умовні назви алкогольних напоїв виробництва позивача та третьої особи-1. Так, у відзиві на позовну заяву, зокрема сторінці 2, зазначається про те, що: «Рішенням Комітету №546-р визнано дії ТОВ «Стронгдрінк» щодо використання без дозволу (згоди) міжнародної корпорації «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк» (м. Каліфорнія, СІЛА) (далі - Заявник) оформлення етикеток алкогольних напоївміцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» (далі - Напій 1) та «BLACK JACK» «Silver» (далі - Напій 2), схожих із оформленням етикетки алкогольної продукції «JACK DANIEL'S», яке раніше почала використовувати міжнародна корпорація «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк»...». Далі в тексті відзиву, зокрема, пункті 1, Комітет зазначає, що: «До Комітету надійшла заява від 22.01.2016 №160116/13051 (зареєстрована в Комітеті 22.01.2016 за №15-01/18-АМ) міжнародної корпорації «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк» (далі - МК «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк», Заявник) про недобросовісну конкуренцію в діях ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод» (далі - ТОВ «СВКЗ») під час виробництва і реалізації алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» «Scotch WHISKEY» (далі - Напій 3) та «Silver WHISKEY» (Далі - Напій 4) (разом - продукція «BLACK JACK») на території України». Таким чином, твердження скаржника щодо дослідження судом першої інстанції продукції ТОВ «СВКЗ» під умовною назвою Напій 1 та Напій 2, а не продукції ТОВ «Стронгдрінк», не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать тексту відзиву на позовну заяву та рішенню суду першої інстанції;

- у матеріалах антимонопольної справи №127-26.4/32-16, зокрема, томах-17-26, за результатами розгляду котрої прийнято оскаржуване рішення Комітету, наявні як фотографічні знімки продукції «JACK DANIEL'S» з відповідним оформленням їх етикеток та продукції «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver» саме позивача, так і відповідні зразки даної продукції, що є належними та допустимими письмовими та речовими доказами. Комітетом здійснювався аналіз етикеток вищезазначеної алкогольної продукції, на підставі котрого можна дійти обґрунтованого висновку щодо їх схожості між собою. При цьому, саме Комітет наділений виключною компетенцією у сфері визнання відповідних дій порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та встановлення схожості зовнішнього вигляду етикеток. Зазначена позиція Комітету підтверджується судовою практикою, зокрема, постановою Вищого господарського суду України від 09.11.2017 у справі №910/4172/15-г;

- цінове змагання один з одним входить до кола основних принципів конкуренції, а відтак ТОВ «Стронгдрінк» та третя особа-2, які є конкурентами на ринку алкогольних напоїв, змагаються між собою за споживачів, зокрема, за ціною продукції. Комітетом під здійснення розгляду антимонопольної справи, що відображено у пунктах 173-174 Рішення №546-р, встановлено, що ціна в торгівельних мережах України алкогольної продукції заявника та інших учасників цього ринку становить у середньому 500-600 грн за 0,7 л, у той час, як ціна напоїв виробництва позивача 55-60 грн за 0,7 л. З огляду на це, алкогольні напої позивача значно дешевші напоїв Компанії, а ціна на них є більш привабливою для споживачів, які будуть вважати, що купують продукцію Компанії;

- твердження апелянта із приводу ненадання судом першої інстанції оцінки речовим доказам не відповідають фактичним обставинам справи, скільки в тексті рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18 міститься опис здійснюваного судом аналізу зовнішнього оформлення етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK та «BLACK JACK» «Silver» виробництва Позивача з оформленням етикетки алкогольної продукції «JACK DANIEL'S», таким чином, судом здійснювався аналіз наданої позивачем продукції, яка була предметом розгляду справи №127-26.4/32-16. Щодо інших примірників продукції, наданої позивачем, зокрема пляшок напоїв «BLACK JACK» «Light» та «BLACK JACK» «Медовий», то такі докази не стосуються предмета доказування у даній справі;

- ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.01.2019 у справі №910/16373/18 суд зобов`язав Комітет надати матеріали справи №127-26.4/32-16 в частині, що містять будь-яку інформацію про ТОВ «Стронгдрінк», в тому числі томи 17-26. Разом з цим, положення статті 81 Господарського процесуального кодексу України не містять обов`язку направлення доказів іншим учасникам справи, якщо такі докази були витребувані судом. На виконання вимог ухвали Господарського суду міста Києва від 15.01.2019 у справі №910/16373/18 Комітетом надавались копії матеріалів на електронному носії (диску) для долучення до матеріалів справи та оригінали матеріалів справи №127-26.4/32-16 для ознайомлення безпосередньо в судовому засіданні. Долучений диск дійсно не містить електронного цифрового підпису, однак, Комітет не міг посвідчити всі електронні копії письмового доказу оригіналу, оскільки частина матеріалів поданих як третьою особою-2 (котра мала процесуальний статус Заявника під час розгляду Комітетом справи №127-26.4/32-16), так і самим позивачем надавалась до Комітету у вигляді копії документів. Крім того, в судовому засіданні судом встановлювалась відповідність оригіналів документів, наданим на електронному носії копіям. Ані позивач, ані третя особа-2, які були присутні в судовому засіданні, не заперечували проти залучення оптичного диску, як доказу, до матеріалів судової справи та належності такого диску, як доказу у справі. Разом з тим, представником позивача в судовому засіданні знімались копії документів, які містяться на наданому Комітетом диску. Окрім того, і представник позивача і представник третьої особи-2 скористались своїм процесуальним правом та ознайомлювались з оригіналами матеріалів справи безпосередньо у приміщенні Комітету, про що здійснено відповідний запис. Таким чином, твердження апелянта щодо недопустимості як доказу оптичного диску з копіями матеріалів справи №127-26.4/32-16, не відповідає фактичним обставинам справи та нормам чинного законодавства;

- твердження апелянта про ненадання судом оцінки висновку експерта, наданому позивачем, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки в рішенні Господарського суду міста Києва, зокрема сторінках 15-16, судом здійснювався аналіз та надання оцінки як доказу висновку експерта, наданому позивачем.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.09.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Тищенко А.І., Скрипки І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.09.2019 у справі №910/16373/18 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18 на 15.10.2019.

15.10.2019 до початку судового засідання у справі №910/16373/18 до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Буклет-Юг» про приєднання до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18, у якій заявник просить приєднати заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Буклет-Юг» до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк», скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18 про часткове визнання незаконним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №546-р від 11.10.2018 та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити і визнати незаконним та скасувати пункти 2, 4 та 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №546-р від 11.10.2018 у справі №127-26.4/32-16 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк».

Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Буклет-Юг» про приєднання до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Тищенко А.І., Скрипки І.М.

11.10.2019 від позивача до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі № 910/16373/18 відкладено на 26.11.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2019 у справі №910/16373/18 задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Буклет-Юг» про приєднання до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18. Приєднано заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Буклет-Юг» до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2019 апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18 та заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Буклет-Юг» про приєднання до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» зупинено до розгляду Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду касаційних скарг Компанії Джек Деніел`с Пропертіз, Інк. та Антимонопольного комітету України на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2019 у справі №910/16373/18 про задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Буклет-Юг» про приєднання до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18. Матеріали справи №910/16373/18 направлено до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду касаційних скарг.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.12.2019 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Північного апеляційного суду від 16.10.2019 у справі №910/16373/18.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.12.2019 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Компанії Джек Деніел`с Пропертіз, Інк. на ухвалу Північного апеляційного суду від 16.10.2019 у справі №910/16373/18.

13.12.2019 матеріали справи №910/16373/18 повернулися на адресу Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2019 у справі №910/16373/18 поновлено апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18 та заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Буклет-Юг» про приєднання до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк». Розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18 та заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Буклет-Юг» про приєднання до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» призначено на 14.01.2020.

У зв`язку із перебуванням судді Скрипки І.М., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці у період з 08.01.2020 по 21.01.2020, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/77/20 від 11.01.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.01.2020 справу №910/16373/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Іоннікова І.А., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 у справі №910/16373/18 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» та заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Буклет-Юг» про приєднання до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Іоннікова І.А., Тищенко А.І. Розгляд справи №910/16373/18 вирішено здійснювати у судовому засіданні, призначеному на 14.01.2020.

19.11.2019, 13.01.2020 та 14.01.2020 Компанією через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду були подані пояснення у справі, у яких викладені клопотання про долучення нових доказів (том 5, а.с. 61-130; 220-252; том 6, а.с. 4-40) до матеріалів справи №910/16373/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2020 у справі №910/16373/18 клопотання Компанії Джек Деніел`с Пропертіз, Інк про долучення до матеріалів справи №910/16373/19 нових доказів від 19.11.2019, 13.01.2020, 14.01.2020 залишено без розгляду, як таке, що подане із пропуском встановленого законом та судом строку.

08.01.2020 позивачем було подано через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду заяву про виклик експерта у судове засідання, призначене на 14.01.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2020 у справі №910/16373/18 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» про виклик експерта від 08.01.2020 залишено без розгляду як таке, що подане із пропуском встановленого законом та судом строку.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2020 розгляд справи відкладено на 03.03.2020.

02.03.2020 третя особа-2 подала через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду клопотання про залучення до матеріалів справи копії постанови Північного апеляційного господарського суду від 19.02.2020 у справі №910/13119/17.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2020 закрито апеляційне провадження за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Буклет-Юг» про приєднання до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18 на підставі пункту 3 частини 1 статті 264 Господарського процесуального кодексу України, оскільки питання про права і обов`язки Товариства з обмеженою відповідальністю «Буклет-Юг» судом першої інстанції при прийнятті рішення у даній справі не вирішувалися.

Суд у судовому засіданні 03.03.2020 заслухав пояснення представника позивача з приводу апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2020 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18 відкладено на 17.03.2020.

У судове засідання, призначене на 17.03.2020, представники сторін не з`явилися.

Представник ТОВ «Стронгдрінк» 16.03.2020 подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду клопотання про розгляд справи у його відсутності у зв`язку із тим, що він знаходиться у місті Дніпрі, а на всій території України запроваджено карантин через спалах у світі коронавірусу COVID-19.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» в період з 12 березня по 3 квітня 2020 року в Україні запроваджено карантин через спалах у світі коронавірусу COVID-19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2020 розгляд апеляційної скарги відкладено на 05.05.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2020, враховуючи постанову Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» (зі змінами, внесеними постановами Кабінету Міністрів України від 16.03.2020 №215, від 20.03.2020 №242, від 25.03.2020 №239, від 29.03.2020 №241, від 02.04.2020 №255, від 22.04.2020 №291), продовження запровадженого карантину в Україні через спалах у світі коронавірусу COVID-19 до 11 травня 2020 року та запровадження режиму надзвичайної ситуації на всій території України, Північний апеляційний господарський суд, з метою захисту здоров`я учасників судового процесу і співробітників суду та з урахуванням наведених рекомендацій уповноважених суб`єктів щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, повідомив учасників справи, що судове засідання, призначене на 05.05.2020, не відбудеться. Водночас, колегія суддів вирішила призначити до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18 на 09.06.2020.

09.06.2020 третя особа-2 подала через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду клопотання про залучення до матеріалів справи копії постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №910/13119/17.

У судове засідання, призначене на 09.06.2020, з`явилися представники позивача, відповідача та третьої особи-2, які надали свої пояснення по суті спору.

У судовому засіданні 09.06.2020 судом було здійснено огляд та дослідження зразків пляшок та алкогольної продукції позивача та третьої особи-2.

Представник позивача у судовому засіданні заперечив проти долучення до матеріалів справи вказаної копії постанови.

Колегія суддів, заслухавши думку представників учасників справи, ухвалила долучити вказану постанову до матеріалів справи, оскільки остання не є новим доказом, а текст вказаної постанови міститься у вільному доступні в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.06.2020 у справі №910/16373/18 оголошено перерву на 17.06.2020.

15.06.2020 від позивача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшла письмова промова представника позивача в судових дебатах.

У судовому засіданні 17.06.2020 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників сторін

У судове засідання 17.06.2020 з`явилися представники позивача, відповідача та третьої особи-2.

Представник позивача у судових засіданнях суду апеляційної інстанції підтримав доводи апеляційної скарги та додаткових пояснень до неї, просив її задовольнити, оскаржене рішення суду скасувати, позов задовольнити повністю.

Представники відповідача та третьої особи-2 у судових засіданнях суду апеляційної інстанції заперечували проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзивах на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях, просили її відхилити, а оскаржене рішення суду залишити без змін.

Представник третьої особи-1 у судові засідання суду апеляційної інстанції не з`являвся, поштові повідомлення із копіями ухвал Північного апеляційного господарського суду в даній справі, які направлялися на адресу третьої особи-1, поверталися на адресу суду із відмітками «за закінчення строку зберігання», «за місцевим обслуговування», «адресат відсутній».

При цьому, судом із відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Сімферопольський вино-коньячний завод» () встановлено, що 01.04.2019 до реєстру внесені відомості про припинення даної юридичної особи.

Враховуючи зазначене, суд визнав за можливе здійснити розгляд справи за відсутності третьої особи-1.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

Антимонопольний комітет України, розглянувши матеріали справи №127-26.4/36-16 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Сімферопольський вино-коньячний завод» (третя особа-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» (позивач) законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, прийняв Рішення №546-р від 11.10.2018 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» з урахуванням розпорядження відповідача від 07.02.2019 «Про виправлення описки» (далі, Рішення №546-р).

Так, Рішенням АМКУ №546-р від 11.10.2018 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» постановлено, зокрема:

- визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» (м. Дніпро, ідентифікаційний код 40932872) щодо використання без дозволу (згоди) міжнародної корпорації «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк» (м. Каліфорнія, США) оформлення етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver», схожих із оформленням етикетки алкогольної продукції «JACK DANIEL'S», яке раніше почала використовувати міжнародна корпорація «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк» для алкогольної продукції «JACK DANIEL'S», що може призвести до змішування з діяльністю міжнародної корпорації «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк», порушенням, передбаченим статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді неправомірного використання позначень (пункт 2 резолютивної частини Рішення №546-р);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» штраф у розмірі 5 438 658,00 грн (пункт 4 резолютивної частини Рішення №546-р);

- зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» у двомісячний строк з дня одержання цього рішення припинити використання у господарській діяльності оформлення етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver», схожих із оформленням етикетки алкогольної продукції «JACK DANIEL'S», яке раніше почала використовувати міжнародна корпорація «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк» для алкогольної продукції «JACK DANIEL'S» (пункт 6 резолютивної частини Рішення №546-р).

Розпорядженням АМКУ від 07.02.2019 №1-рп Комітет постановив виправити описку в пункті 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 11.10.2018 №546-р та викласти пункт 4 у такій редакції:

« 4. За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» штраф у розмірі 5 438 658,00 грн (пункт 4 резолютивної частини Рішення №546-р).».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не довів факт вчинення ТОВ «Стронгдрінк» порушення, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді неправомірного використання позначень. Рішення Комітету є незаконним, оскільки воно прийняте за наслідками неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, за умови невідповідності висновків, викладених у ньому, обставинам справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання пунктів 2, 4 та 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №546-р від 11.10.2018 у справі №127-26.4/32-16 в частині, що стосуються Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк», недійсними.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзивів на неї, додаткових пояснень, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін із наступних підстав.

Згідно статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами статті 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно частини 1 статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Правові засади захисту суб`єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції визначені Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Вказаний Закон спрямований на встановлення, розвиток і забезпечення торгових та інших чесних звичаїв ведення конкуренції при здійсненні господарської діяльності в умовах ринкових відносин.

Згідно статті 2 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» він застосовується до відносин, у яких беруть участь суб`єкти господарювання у зв`язку з недобросовісною конкуренцією, у тому числі у разі вчинення ними дій за межами України, якщо ці дії мають чи можуть мати негативний вплив на конкуренцію на її території, якщо інше не встановлено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

За змістом статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення зокрема про: визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів.

Причиною виникнення спору в даній справі є питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними пунктів 2, 4 та 6 резолютивної частини Рішення АМКУ №546-р в частині, що стосуються Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк».

Так, пунктом 2 резолютивної частини Рішення №546-р визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» (м. Дніпро, ідентифікаційний код 40932872) щодо використання без дозволу (згоди) міжнародної корпорації «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк» (м. Каліфорнія, США) оформлення етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» (далі, по тексту постанови Напій 1) та «BLACK JACK» «Silver» (далі, по тексту постанови Напій 2), схожих із оформленням етикетки алкогольної продукції «JACK DANIEL'S», яке раніше почала використовувати міжнародна корпорація «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк» для алкогольної продукції «JACK DANIEL'S», що може призвести до змішування з діяльністю міжнародної корпорації «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк», порушенням, передбаченим статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді неправомірного використання позначень.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про доведеність АМКУ факту неправомірного використання ТОВ «Стронгдрінк» без дозволу третьої особи-2 позначень «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver», що є порушенням добросовісної конкуренції, передбаченим статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», з огляду на наступне.

Відповідно до частин 3 та 5 статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах; не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

За приписами статті 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, яка набула чинності для України 25.12.1991, країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, до Комітету надійшла заява від 22.01.2016 №160116/13051 міжнародної корпорації «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк» (далі - «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк», Заявник, Компанія, третя особа-2) про недобросовісну конкуренцію в діях ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод» (ТОВ «СВКЗ») під час виробництва і реалізації алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» «Scotch WHISKEY» (далі по тексту постанови - Напій 3) та «Silver WHISKEY» (далі по тексту постанови - Напій 4) (разом - продукція «BLACK JACK») на території України.

За результатами розгляду заяви та у ході проведення розслідування у справі АМКУ до Комітету, листом від 09.10.2017 №170911/13051 надійшла заява Заявника про ознаки вчинення ТОВ «Стронгдрінк» (позивач) порушення, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді використання без дозволу (згоди) Заявника оформлення етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK», схожих на оформлення етикетки алкогольної продукції «JACK DANIEL'S», яку раніше почала використовувати Компанія «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк» для алкогольної продукції «JACK DANIEL'S», що може призвести до змішування з діяльністю Заявника.

Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 26.10.17 №09/214-р ТОВ «Стронгдрінк» залучено співвідповідачем у справі №127-26.4/32-16.

Як зазначав Антимонопольний комітет України у своєму відзиві на позовну заяву, матеріалами справи АМКУ було доведено, що оформлення етикеток Напою 3 та Напою 4, виробництва ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод», Напою 1 та Напою 2 виробництва ТОВ «Стронгдрінк», є схожим із оформленням етикетки алкогольної продукції «JACK DANIEL'S», яке Заявник раніше за ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод» та ТОВ «Стронгдрінк» почав використовувати у господарській діяльності для індивідуалізації своєї продукції з-поміж інших учасників ринку та за цей час напрацював відповідну ділову репутацію.

Використання ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод» та ТОВ «Стронгдрінк» схожого оформлення етикеток може призвести до змішування діяльності ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод» та ТОВ «Стронгдрінк» з діяльністю Заявника внаслідок використання ділової репутації, напрацьованої Заявником.

За наявною в Комітеті інформацією, Заявник раніше за ТОВ «Стронгдрінк» почав використовувати оформлення етикеток продукції «JACK DANIEL'S» і не надавав дозволу (згоди) на їх використання ТОВ «Стронгдрінк».

Таким чином, Комітет дійшов висновку, що ТОВ «Стронгдрінк» без дозволу (згоди) Заявника здійснював оформлення етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» (Напою 1) та «BLACK JACK» «Silver» (Напою 2) виробництва ТОВ «Стронгдрінк», схожих із оформленням етикетки алкогольної продукції «JACK DANIEL'S», яке Заявник раніше за ТОВ «Стронгдрінк» почав використовувати у господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю Заявника, що є порушенням, передбаченим статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді неправомірного використання позначень.

Звертаючись до суду із позовом у даній справі, позивач зазначав про те, що відповідачем порівнювались етикетки виробництва не компанії «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк», а «БРАУН-ФОРМЕН КОРПОРЕЙШН», тому рішення АМКУ є таким, що не відповідає об`єктивній реальності за складом суб`єктів, чиї права можливо порушено.

Однак, як вірно встановлено судом першої інстанції, Заявник та інші компанії, які пов`язані із виробництвом та пропонуванням до продажу віскі під знаком «Jack Daniel's», входять до групи компаній міжнародної корпорації БРАУН-ФОРМЕН КОРПОРЕЙШЕН (BROWN-FORMAN CORPORATION) із чітко розподіленими функціями, а саме:

- Браун Формен Корпорейшен (850 Діксі Хайвей Луісвіль KY 40210 США) є міжнародною корпорацією, яка здійснює загальне управління компаніями, які пов`язані із нею корпоративними зв`язками;

- Джек Деніел`с Пропертіз , Інк. (Заявник) є компанією, яка володіє об`єктами права інтелектуальної власності;

- Джек Деніел`с Дістіллері (Хайфей 55, Лінчбург, Теннесі , TN 37352, США) є компанією, яка здійснює виробництво віскі під знаком "Jack Daniel's";

- ТОВ «Браун - Формен Україна» (07442 Київська область, Броварський район, смт. Велика Димерка, 51-км Санкт-Петербургського шосе) є компанією, до функцій якої входить здійснення імпорту/ввезення на митну територію України віскі під знаком «Jack Daniel's» та організація дистриб`юторської діяльності.

Так, Компанія Джек Деніел`с Пропертіз, Інк. (Заявник) є власником свідоцтв на використання знаків для товарів і послуг за наступними заявками:

Номер заявкиДата поданняНомер реєстраціїДата реєстрації
125458/SU20.08..05.1805.12.9.07.1999
m9.09.0.04.2007
m8.08.200577282 11.06.2007
m14.07.25.06.2011
m23.08.25.09.2013
m2.09. 10.12.2014

Таким чином, компанія Джек Деніел`с Пропертіз, Інк. (Заявник) є компанією, яка володіє об`єктами права інтелектуальної власності міжнародної корпорації БРАУН- ФОРМЕН КОРПОРЕЙШЕН (BROWN-FORMAN CORPORATION), а тому твердження позивача про відсутність порушеного права Компанії Джек Деніел`с Пропертіз, Інк не відповідають дійсності.

Окрім того, відповідно до частин 1 та 2 статті 494 Цивільного кодексу України набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом.

Згідно з пунктом 1 статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки. Строк дії свідоцтва продовжується за умови сплати відповідного збору.

Пунктом 3 статті 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» передбачено, що право власності на знак засвідчується свідоцтвом. Строк дії свідоцтва становить 10 років від дати подання заявки до Установи і продовжується Установою за клопотанням власника свідоцтва щоразу на 10 років, за умови сплати збору в порядку, встановленому пунктом 2 статті 18 цього Закону.

Відповідно до статті 495 Цивільного кодексу України майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є: 1) право на використання торговельної марки; 2) виключне право дозволяти використання торговельної марки; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано в установленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з пунктом 4 статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» використанням знака визнається: нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано; застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.

Знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.

Таким чином, Компанія «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк.» має право використовувати та забороняти використовувати належні їй знаки для товарів і послуг іншим особам для товарів, для яких вони зареєстровані, а також для інших товарів, споріднених з ними.

Водночас, як підтверджується матеріалами справи та вірно встановлено судом першої інстанції, саме третя особа-2 є власником трьох добре відомих знаків «JACK DANIEL'S» (словесних та відповідної етикетки), які використовуються на оформленні етикеток її алкогольної продукції «JACK DANIEL'S», що підтверджується офіційними відомостями щодо цих знаків, які містяться у базі даних «Відомості про добре відомі знаки в Україні» та рішеннями Апеляційної палати від 15 лютого 2017 року, затвердженими наказами Держслужби від 12 квітня 2017 року №№ 40-Н, 41-Н, 42-Н.

Враховуючи вищевстановлені обставини, місцевий господарський суд правомірно не прийняв до уваги доводи позивача відносно того, що відповідач начебто не здійснював порівняння власне етикетки віскі «JACK DANIEL'S» саме третьої особи-2 з оформленням етикеток його алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver» та про відсутність порушень саме прав третьої особи-2, яка, як встановлено судом вище, є єдиним правовласником етикеток віскі «JACK DANIEL'S».

Позивач в апеляційній скарзі та додаткових поясненнях до неї посилається на те, що місцевим господарським судом було помилково визнано, що Компанія Джек Деніел`с Пропертіз, Інк є належним Заявником у справі АМКУ №127-26.4/32-16. За твердженнями позивача, Компанія не здійснює господарську діяльність в Україні з продажу (реалізації) алкогольних виробів «JACK DANIEL'S», а відтак не є конкурентом ТОВ «Стронгдрінк» на ринку алкогольної продукції України, а діяльність ТОВ «Стронгдрінк» з виробництва та реалізації алкогольних напоїв з використанням оформлення етикеток, які Комітет вважає схожими з етикетками «JACK DANIEL'S», не може призвести до змішування з діяльністю третьої особи-2 в Україні і не має антиконкурентного впливу.

Оцінюючи вказані доводи скаржника, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Крім того, відповідно до пункту 17 розділу VI Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року №5 (зі змінами) особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» або частини 1 статті 28 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є суб`єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їх права.

Тобто, заяву до Комітету можуть подавати безпосередні виробники товару, а також інші особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача (у справі Комітету) визначені законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їх права.

Як встановлено судом вище, Джек Деніел`с Пропертіз , Інк., Джек Деніел`с Дістіллері (виробник відповідної алкогольної продукції) і ТОВ «Браун - Формен Україна» (імпортер відповідної продукції), входять до однієї і тої ж самої групи компаній міжнародної корпорації БРАУН-ФОРМЕН КОРПОРЕЙШЕН (BROWN-FORMAN CORPORATION).

Таким чином, вказані суб`єкти чітко пов`язані між собою корпоративними зв`язками, а тому порушення прав будь-якої із вищевказаних компаній одночасно є порушенням прав усієї міжнародної корпорації, до складу якої входять відповідні компанії, і порушення прав вказаної корпорації є порушенням прав відповідних компаній, що входять до її складу.

Разом із тим, як вірно встановлено судом першої інстанції, твердження позивача відносно того, що компанія «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк» не здійснює виробництва та реалізації продукції віскі «JACK DANIEL'S», яке марковане відповідними етикетками, а тому її права не були порушені відповідними діями недобросовісної конкуренції позивача, спростовуються наявним в антимонопольній справі свідоцтвом про злиття компанії «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк» з виробником даної продукції «Джек Деніелс Дістілері» від 21 квітня 1998 року, з якого вбачається, що компанією-правонаступником обох компаній є саме міжнародна корпорація «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк», тобто, саме компанія заявника у справі про недобросовісну конкуренцію №127-26.4/32-16 (третя особа-2).

При цьому, посилання скаржника на те, що у матеріалах справи відсутнє свідоцтво про злиття компаній від 21.04.1998, на яке посилається суд першої інстанції, відповідач та третя особа-2, колегією суддів відхиляються, оскільки відповідне свідоцтво про злиття, як зазначає третя особа-2 та підтверджується матеріалами антимонопольної справи, надавалося Компанією до АМКУ із письмовою заявою від 09.10.2017 за №170911/13051 у якості додатку №2 (том 17, а.с. 29-38 матеріалів антимонопольної справи).

Додатково копія свідоцтва про злиття компаній від 21.04.1998 була надана до Господарського суду міста Києва представником Компанії 20.03.2019 (том 2, а.с. 118) та Комітетом 24.04.2019 (том 2, а.с. 252).

У додаткових письмових поясненнях від 06.12.2019 (том 5, а.с. 154-161) позивач зазначає, що за офіційною інформацією реєстраційних органів штатів Делавер та Тенессі США, на сьогоднішній день існують дві компанії: «Джек Деніелс Дістілері» та «Джек Деніел`с Пропертіз Інк.», що, на його думку, спростовує твердження третьої особи-2 про перехід прав та обов`язків до Корпорації «Джек Деніел`с Пропертіз Інк.». Дані обставини, на думку скаржника, підтверджуються відомостями про компанії, які взяті із офіційних джерел країни США: про компанію «Джек Деніелс Дістілері» в штаті Теннессі з вебсторінки https://www.sos.tn.gov/; про Корпорацію «Джек Деніел`с Пропертіз Інк.» в штаті Делавер з вебсторінки https://icis.corp.delaware.gov/ станом на 29.11.2019, роздруківки яких долучені позивачем у якості додатків до додаткових пояснень від 06.12.2019.

Однак, вказані докази не приймаються судом до уваги, оскільки не відповідають критеріям належності, допустимості та достовірності доказів, визначеним статтями 76-78 Господарського процесуального кодексу України.

Так, вказані документи являють собою роздруківки сторінок з мережі Інтернет іноземною мовою, без жодних засвідчень, легалізації їх як офіційних іноземних документів, а також без здійснення жодного офіційного перекладу та нотаріального посвідчення підпису перекладача.

При цьому, колегія суддів зазначає, що вказані докази у будь-якому випадку неспроможні спростувати належним чином легалізоване Апостилем у відповідності до вимог Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів від 05.10.1961 (дата приєднання України: 10 січня 2002 року, дата набрання чинності для України: 22 грудня 2003 року) та офіційно перекладене з англійської на українську мову з нотаріальним посвідченням підпису перекладача свідоцтво про злиття від 21.04.1998.

Разом із тим, предметом порушення, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», є неправомірне використання позначень - у даному випадку оформлення етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver», а не виготовлення та реалізація алкогольної продукції, а відтак питання про те, чи виробляє та чи реалізовує «Джек Деніел`с Пропертіз Інк.». алкогольну продукцію самостійно чи через інших осіб, тобто через групу компаній, зокрема, через «Джек Деніелс Дістілері», з якою злилася «Джек Деніел`с Пропертіз Інк.» і правонаступником якої є, не є у даному випадку необхідним для встановлення факту порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях скаржника.

Окрім того, як було встановлено Комітетом під час розгляду справи, відповідне оформлення етикеток алкогольної продукції «JACK DANIEL'S» належить саме «Джек Деніел`с Пропертіз Інк.», тобто третій особі-2, а не «Джек Деніелс Дістілері», чи ТОВ «Браун-Формен Україна» чи міжнародній корпорації «Браун Формен Корпорейшн».

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що компанія «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк» підпадає під визначення поняття «суб`єкт господарювання» у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і, згідно Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, є належним заявником у справі №127-26.4/32-16, а Комітетом було вірно встановлено наявність порушення прав саме «Джек Деніел`с Пропертіз Інк.».

Згідно статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Таким чином, діяльність Компанії на ринку України щодо оформлення етикеток алкогольної продукції «JACK DANIEL'S» завдяки власним розробкам (об`єктам права інтелектуальної власності, включаючи добре відомі торговельні марки «JACK DANIEL'S») з метою здобуття переваги на ринку над позивачем щодо оформлення етикеток його алкогольної продукції «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver», а також діяльність ТОВ «Браун-Формен Україна» щодо просування алкогольної продукції «JACK DANIEL'S» і діяльність позивача щодо оформлення етикеток його алкогольної продукції «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver», а також виготовлення та реалізація вказаної продукції з метою здобуття переваг над алкогольною продукцією «JACK DANIEL'S» на ринку чітко підпадають під законодавче визначення поняття конкуренції, що наведене у статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки є своєрідним «змаганням з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг».

Отже, твердження ТОВ «Стронгдрінк» про відсутність конкуренції між Заявником та ТОВ «Стронгдрінк» та відсутність «антиконкурентного» впливу у діях останнього у зв`язку з відсутністю діяльності з виготовлення та реалізації алкогольної продукції компанією «Джек Деніел`с Пропертіз Інк.» не відповідають фактичним обставинам справи та нормам чинного законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Щодо дослідження Комітетом діяльності ТОВ «СВКЗ» під час розгляду антимонопольної справи та аналізу оформлення етикеток Напою 3 та Напою 4, судом встановлено наступне.

Заявнику стало відомо, що ТОВ «СВКЗ» здійснює виробництво та реалізацію в Україні Напою 3 (з чорною етикеткою) та Напою 4 (з білою етикеткою), використовуючи при цьому оформлення етикеток, які, на думку Заявника, є схожими з оформленням етикеток продукції «JACK DANIEL'S» виробництва Заявника, що може призвести до змішування з його діяльністю.

Оформлення етикетки Напою 3 було прямокутником чорного кольору, на якому білим кольором розміщено такі елементи:

- у верхній частині прямокутника - напис «N0.21 WHISKEY OLD», виконаний у три рядки латинським насиченим (жирним) шрифтом, великими літерами;

- у центральній частині - назва напою «Black Jack», виконана в один рядок латинським насиченим (жирним) шрифтом збільшеними літерами;

- у нижній центральній частині - напис. «Scotch», виконаний латинським насиченим (жирним) шрифтом меншими літерами, під яким розміщено напис «WHISKEY», що вказує на вид напою - віскі, виконаний латинським насиченим (жирним) шрифтом, великими літерами. Усі написи виконано іноземною мовою.

Оформлення етикетки Напою 4 відрізнялось від етикетки Напою 3 лише такими елементами:

- білий колір основного фону;

- чорний колір усіх написів;

- замість напису «Scotch» розміщено напис «Silver».

Виробником Напою 3 та Напою 4 на контретикетці зазначено ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод».

Комітетом було встановлено, що Заявник і ТОВ «СВКЗ» здійснюють господарську діяльність на одному ринку, а саме, на ринку алкогольних напоїв, та перебувають в конкурентних відносинах. Окрім того, матеріалами справи встановлено, що Напій 3 та Напій 4 виробництва ТОВ «ТОВ «СВКЗ» введено в обіг щонайменше з серпня 2014 року. ТОВ «ТОВ «СВКЗ» повідомило Комітет, що дизайн етикеток продукції «BLACK JACK» (Напоїв) за час реалізації не змінювався.

ТОВ «СВКЗ» отримало свідоцтво на знак для товарів і послуг № 50459 та патент на промисловий зразок №27859.

Комітет, провівши аналіз оформлення етикеток продукції «BLACK JACK», а саме, Напою З та Напою 4, виробником яких є ТОВ «СВКЗ», та оформлення етикеток продукції «JACK DANIEL'S» виробництва Заявника, встановив, що зазначені етикетки є схожими: основний фон, загальна композиція етикетки, розміщення основних позначень, окремих елементів, шрифти та використання схожої гами кольорів. Окрім цього, композиційне та графічне розміщення сукупності позначень на етикетках Заявника та ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод», які суттєво впливають на формування їх зовнішнього вигляду, є схожими між собою та мають ідентичне просторове розташування на площині етикеток.

Стосовно дослідження Комітетом діяльності ТОВ «Стронгдрінк», аналізу оформлення етикеток Напою 1 та Напою 2 та доводів позивача щодо вищевказаного дослідження, судом встановлено наступне.

У жовтні 2017 року Заявнику стало відомо, що ТОВ «Стронгдрінк» здійснює виробництво та реалізацію в Україні Напою 1, використовуючи при цьому оформлення етикеток, які, на думку Заявника, є схожими з оформленням етикеток продукції «JACK DANIEL'S», виробництва Заявника, що може призвести до змішування з його діяльністю.

Оформлення етикетки Напою 1 є прямокутником чорного кольору, на якому розміщено такі елементи, виконані білим кольором:

- у верхній частині прямокутника міститься напис «N0.21 WHISKEY TASTE», виконаний в три рядки, латинським, насиченим (жирним) шрифтом, великими заголовними літерами;

- у центральній частині міститься напис із назвою напою «BLACK JACK», виконаний в один рядок, латинським, насиченим (жирним) шрифтом, великими заголовними літерами;

- у нижній центральній частині знаходиться напис розміщено напис «WHISKEY TASTE» виконаний латинським, насиченим (жирним) шрифтом, письмовими літерами;

- під яким розміщено напис «N0.21 WHISKEY TASTE», виконаний латинським, насиченим (жирним) шрифтом, великими заголовними літерами. Всі написи виконані іноземною мовою.

Виробником зазначеного напою на контретикетці вказано позивача. Окрім того, Комітетом було встановлено, що виробником Напою 2 також є позивач.

Оформлення етикетки Напою 2 відрізняється від етикетки Напою 3 лише такими елементами:

- білий колір основного фону;

- чорний колір усіх написів;

- замість напису « 21» розміщено напис « 15»;

- у нижній частині етикетки доповнено позначенням «Silver».

Комітетом було встановлено, що Заявник і ТОВ «Стронгдрінк» здійснюють господарську діяльність на одному ринку, а саме, на ринку алкогольних напоїв, та перебувають в конкурентних відносинах.

Позивачем було повідомлено Комітет про те, що ним виробництво та реалізація Напою 1 та 2 була розпочата з 04.05.2017, а також, що дизайн етикеток продукції «BLACK JACK» виробництва позивача за час реалізації не змінювався.

Щодо використання позначень та оформлення етикеток Напоїв 1 та Напоїв 2 Позивач надав АМКУ такі ж пояснення, як і ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод», а саме: «…Словосполучення «Black Jack» у пересічного споживача асоціюється з популярною азартною картковою грою «Black Jack».

ТОВ «Стронгдрінк» повідомляло Комітет про те, що відповідальність за розміщену інформацію та позначення на етикетках, контретикетках та кольеретках продукціїї «Black Jack» несе ТОВ «Стронгдрінк».

Комітетом було проведено аналіз оформлення етикеток продукції «BLACK JACK», а саме, Напою 1 та Напою 2, виробником якої є ТОВ «Стронгдрінк», оформлення етикеток продукції «BLACK JACK», а саме, Напою 3 та Напою 4, виробником якої є ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод» та оформлення етикеток продукції «JACK DANIEL'S» виробництва Заявника.

У пункті 168 Рішення Комітету №546-р наведено зображення оформлення продукції.

Колегія суддів погоджується із доводами відповідача та Компанії про те, що проведений аналіз свідчить про те, що зазначені етикетки є схожими: основний фон, загальна композиція етикетки, розміщення основних позначень, окремих елементів, шрифти та використання схожої гами кольорів.

Із приводу вищевказаного порівняння позивач зазначає, що неозброєним оком видно, що на етикетках напою виробництва ТОВ «СВКЗ» та віскі «JACK DANIEL'S» є додаткові графічні елементи - вензеля, чого немає на етикетці ТОВ «Стронгдрінк», дизайн якої є значно лаконічнішим.

Проте, як вірно наголосив місцевий господарський суд, наявність або відсутність вензелів не було ідентифікуючою ознакою при здійсненні аналізу.

Зокрема, при проведенні аналізу оформлення етикеток «BLACK JACK», а саме, Напою 1 виробництва позивача та Напою 3 виробництва ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод» із оформлення етикеток «JACK DANIEL'S» виробництва Заявника висновок стосовно схожості вказаних етикеток було зроблено внаслідок порівнянь основного фону, загальної композиції етикетки, розміщення основних позначень, окремих елементів, шрифту та використання схожої гами кольорів.

Також позивачем було зазначено про те, що на контретикетці продукції ТОВ «Стронгдрінк» міститься інформація для споживача: інформація про товар, його назву, склад, виробника та місце виробництва.

Однак, при проведенні опитування щодо сприйняття споживачами етикеток віскі «JACK DANIEL'S» виробництва «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк» та оформлення етикеток продукції «Black Jack» виробництва ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод» Комітетом було встановлено, що результати відповідей про те, що споживачі, сприймаючи зображення товарів, складають лише загальне враження про характеристики товарів та рідко володіють детальними знаннями, наприклад, про країну виробництва або назву виробника.

Враховуючи вищевикладене, Комітет дійшов обґрунтованого висновку, що оформлення етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» «Scotch WHISKEY» (Напою 3) та «Silver WHISKEY» (Напою 4) виробництва ТОВ «СКВЗ», алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» (Напою 1) та «BLACK JACK» «Silver» (Напою 2) та виробництва позивача, є схожим із оформленням етикетки алкогольної продукції «JACK DANIEL'S», яке Заявник раніше за ТОВ «СВКЗ» та ТОВ «Стронгдрінк» почав використовувати у господарській діяльності для індивідуалізації своєї продукції з-поміж інших учасників ринку та за цей час напрацював відповідну ділову репутацію.

Доводи скаржника із приводу того, що посилання АМКУ на проведене опитування щодо сприйняття споживачами етикеток віскі «JACK DANIEL`S», виробництва Компанії Джек Деніел`с Пропертіз, Інк та оформлення етикеток продукції «BLACK JACK» виробництва ТОВ «Сімферопольський вино-коньячний завод» не пояснюють, як це стосується продукції виробництва ТОВ «Стронгдрінк», колегією суддів оцінюються критично з огляду на наступне.

Так, Комітетом було встановлено, що ТОВ «СВКЗ» та ТОВ «Стронгдрінк» використовують однакове (схоже) оформлення етикетки продукції «BLACK JACK», а саме, оформлення етикетки Напою 1 виробництва позивача схоже на оформлення етикетки Напою 3 виробництва ТОВ «СКВЗ», а оформлення етикетки Напою 2 виробництва Позивача схоже на оформлення етикетки Напою 4 виробництва ТОВ «СВКЗ», а всі етикетки цих напоїв схожі на оформлення етикеток продукції Заявника.

Керівником (директором) ТОВ «Стронгдрінк» є ОСОБА_10 , який у 2016-2017 роках був керівником ТОВ «СВКЗ», а з 2017 року є керівником ТОВ «Стронгдрінк».

Окрім того, виробничі потужності і ТОВ «СВКЗ» і ТОВ «Стронгдрінк» розташовані за тією самою адресою: смт Божедарівка, вул. Виконкомівська, 16, Дніпропетровська обл.

Знак для товарів і послуг «BLACK JACK», за свідоцтвом №50459 та за свідоцтвом № 185083, які використовував позивач на підставі ліцензійного договору від 23.05.2017, укладеного між Товариством з обмеженої відповідальністю «Буклет-Юг» (який є власником зазначених свідоцтв) та позивачем, використовувались і ТОВ «СВКЗ» (який раніше був правовласником цих знаків).

Крім того, ТОВ «Стронгдрінк» передано ТОВ «СВКЗ» права на використання технічних умов, технічних інструкцій та рецептур, за якими виготовляється Напої 1 та Напої 2.

Таким чином, як вбачається із вищевикладеного, прослідковується певний зв`язок між діяльністю ТОВ «СВКЗ» та ТОВ «Стронгдрінк» у виробництві Напоїв «BLACK JACK», а тому Комітет правомірно послався на вищевказане опитування споживачів, проведене щодо продукції ТОВ «СВКЗ», яке є додатковою підставою для встановлення Комітетом факту використання однакового (схожого) оформлення етикетки продукції «BLACK JACK».

В апеляційній скарзі позивач посилається на те, що судом було порушено норми матеріального права щодо захисту прав інтелектуальної власності та законодавства про захист економічної конкуренції. Позивач наголошує, що у матеріалах справи АМКУ наявні докази, що при маркуванні власної алкогольної продукції, що була предметом дослідження у справі відповідачем, позивач використовує позначення, що мають правову охорону об`єктів інтелектуальної власності: промисловий зразок: комплект етикеток згідно патенту України на промисловий зразок №34689; промисловий зразок: пляшку згідно патенту України на промисловий зразок №36011; знак для товарів і послуг BLACK JACK згідно свідоцтва України №50459 згідно ліцензійного договору від 23.05.2017, укладеного між позивачем та ТОВ «БУКЛЕТ- ЮГ» (який є власником свідоцтва). Таким чином, позивач нарівні з Компанією Джек Деніел`с Пропертіз , Інк відповідно до приписів статті 494, 495 Цивільного кодексу України, пункту 3 статті 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», на які посилається у своєму відзиві на позов відповідач, а також відповідно до статті 26 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки», також має право використовувати та забороняти іншим особам використовувати належні йому знаки для товарів і послуг, а також промислові зразки для товарів, для яких вони зареєстровані, а також для інших товарів, споріднених з ними.

Вказані доводи скаржника відхиляються колегією суддів, оскільки, як встановлено судом, предметом розгляду антимонопольної справи було, зокрема, оформлення етикеток алкогольних напоїв, яке є схожим із оформленням етикетки алкогольної продукції «JACK DANIEL'S», яке Заявник раніше за ТОВ «СВКЗ» та ТОВ «Стронгдрінк» почав використовувати у господарській діяльності для індивідуалізації своєї продукції з-поміж інших учасників ринку та за цей час напрацював відповідну ділову репутацію, а не окремо позначення «Black Jack», «Блек Джек» та «JACK DANIEL'S» та використання форми схожих пляшок.

Колегія суддів наголошує, що пунктом 1 статті 5 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки» передбачено, що правова охорона надається промисловому зразку, що не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі та відповідає умовам патентоспроможності.

Відповідно до пункту 4.1. Правил розгляду заявки на промисловий зразок, затверджених наказом Міністерства освіти і науки України від 18.03.2002, після встановлення дати подання заявки та за наявності документа про сплату збору за подання заявки проводиться формальна експертиза заявки під час якої: визначається належність об`єкта, що заявляється, до об`єктів, яким надається правова охорона; перевіряється правильність оформлення документів заявки відповідно до розділу 3 Правил складання та відповідність матеріалів заявки вимогам статті 11 Закону проводиться класифікація об`єкта, що заявляється, відповідно до МКПЗ; перевіряється єдність промислового зразка.

Отже, як вірно наголосив суд першої інстанції, прийнята в Україні система експертизи промислових зразків передбачає проведення лише формальної експертизи заявки на промисловий зразок, що полягає у перевірці виключно того, чи відповідає заявка формальним вимогам, встановленим Законом України «Про охорону прав на промислові зразки» і Правилами розгляду заявки на промисловий зразок. Таким чином, доводи позивача про те, що патенти було видано після проведення експертиз, на вирішення яких ставилось питання про порушення прав третіх осіб, не беруться судом до уваги.

До того ж, обсяг правового захисту власника зареєстрованої торговельної марки не є тотожним обсягові захисту прав власника запатентованого промислового зразка. Так, у розумінні приписів статті 20 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки» виготовленням виробів із застосуванням промислового зразка за патентом України є виготовлення саме етикеток. Використання промислового зразка «Етикетка» не лише для виготовлення та розповсюдження етикеток, а й для позначення певних товарів (маркування товарів) виходить за межі правового захисту, що надається власнику патенту згідно з приписами статті 20 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки».

Скаржник наголошує на наявності у нього патентів України №№34689, 36011 на промислові зразки «Комплект етикеток», «Пляшка» та словесного знаку для товарів і послуг «BLACK JACK» за свідоцтвом України №50459.

У даному контексті суд звертає увагу на те, що використання промислових зразків не надає позивачу права позначати ними власну продукцію, оскільки це виходить за межі обсягу прав власника патенту, а словесний знак «BLACK JACK» не відповідає оформленню спірних етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver», що саме становить порушення статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Окрім того, реєстрація позивачем об`єктів права інтелектуальної власності не є підставою для вчинення ним дій недобросовісної конкуренції та не звільняє Позивача від відповідальності за порушення законодавства згідно статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

У даному випадку виготовленням виробів із застосуванням запатентованих промислових зразків за патентами України №№34689, 36011 є виключно виготовлення позивачем відповідних етикеток та пляшок, а не позначення товару позивача (алкогольного напою міцного солодового («Солодовий») «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver») шляхом нанесення цих етикеток на товар, що саме здійснюється ним у господарській діяльності.

Щодо посилання позивача на реєстрацію та використання останнім свідоцтва України №50459 від 15.06.2005 на знак для товарів і послуг «BLACK JACK» колегія суддів зазначає наступне.

Знак «BLACK JACK» за свідоцтвом України №50459 від 15.03.2005 є виключно словесним знаком «BLACK JACK», тобто, без жодних графічних та/або зображувальних елементів, і абсолютно не відповідає оформленню етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver», які мають суттєво відмінний зовнішній вигляд, що не є тотожним із даним знаком.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що станом на дату прийняття даної постанови, враховуючи постанову Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №910/13119/17, набрало чинності рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2018 у справі №910/13119/17, яким задоволено позов Джек Деніел`с Пропертіз , Інк. (Jack Daniel`s Propeties Inc.) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Буклет-Юг» та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України про, зокрема, визнання свідоцтва України №50459 на знак для товарів і послуг частково недійсним, відносно всіх товарів 33 класу МКТП, для яких даний знак зареєстрований. Рішення суду у справі №910/13119/17 мотивоване доведеністю обставин схожості знаків позивача «Jack Daniel's» за свідоцтвом України №5109, для однорідних та споріднених з ними товарами 33 класу МКТП, з позначенням «BLACK JACK», яке зареєстроване за Свідоцтвом України №50459, а також доведеністю факту спорідненості та тотожності товарів, для яких зареєстровані оскаржувані позначення.

З огляду на набрання чинності рішенням Господарського суду міста Києва від 10.10.2018 у справі №910/13119/17, обставини, встановлені яким є преюдиційними, доводи скаржника із посиланням на висновок патентного повіреного Синиці А.М. від 06.09.2017 стосовно відповідності зареєстрованих знаків, зокрема, за номером свідоцтва №50459, вимогам чинного законодавства України, колегією суддів відхиляються.

Позивач звертає увагу суду на відсутність повноважень у Комітету по захисту інтелектуальної власності.

Проте, як вірно наголосив місцевий господарський суд, Рішення №546-р прийнято за результатами розгляду справи №127-26.4/32-16, предметом якої було, зокрема, вчинення ТОВ «Стронгдрінк» порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, що є відмінним від порушення прав інтелектуальної власності.

Позивач у позовній заяві та апеляційній скарзі зазначає про те, що відповідач не володіє спеціальними знаннями для визначення схожості позначень, їх елементів на продукції різних виробників, тому під час розгляду справи №127-26.4/32-16 ТОВ «Стронгдрінк» було заявлено клопотання про призначення експертизи у сфері інтелектуальної власності, в задоволенні якого було відмовлено.

На думку позивача, така відмова була незаконною, а Комітет зробив відповідні висновки за непрямими доказами.

Із цього приводу колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 1 статті 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, мають право призначати експертизу, про що приймається розпорядження.

Відповідно до пунктів 12, 13 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів; збір доказів здійснюється органами чи посадовими особами Комітету, відділення незалежно від місця знаходження доказів.

Отже, з огляду на зміст вищенаведених правових норм, призначення експертизи є правом Комітету, а не його обов`язком, на чому вірно наголошував АМКУ під час розгляду справи.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.08.2018 у справі №924/978/17.

Колегія суддів у даному контексті наголошує також на тому, що зі змісту пункту 16 вищезазначених Правил вбачається, що особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право, зокрема, наводити докази.

Отже, протягом усього часу розгляду справи №127-26.4/32-16 у Комітеті і до прийняття Рішення №546-р позивач мав законне право подати до Комітету висновок експерта з питань схожості його етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver» з етикетками продукції «JACK DANIEL'S» третьої особи-2 у розумінні статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Однак, позивачем вказаних дій здійснено не було та пояснень з цього приводу суду не надано.

Як доказ на спростування висновків Рішення №546-р, позивачем надано суду висновок експерта від 23.11.2018 №31/13.4/254 (том 1, а.с. 110), складений головним судовим експертом відділу товарознавчих досліджень та оціночної діяльності Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України Жирком Владиславом Васильовичем.

Колегія суддів зазначає, що вказаний висновок експерта не може бути взятий судом до уваги під час вирішення даного спору, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 76 Господарського процесуального кодексу України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Згідно з частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до частин 1, 2, 6, 7 статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Згідно частин 1, 2, 5 статті 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

Зі змісту наданого позивачем висновку вбачається, що останній стосується дослідження, пов`язаного з промисловими зразками.

Проте, предметом позову у даній справі не є захист прав на промислові зразки позивача, адже оскаржуване рішення стосується виключно дій щодо недобросовісної конкуренції останнього.

Окрім того, вищезазначений висновок експерта не може вважатись належним доказом, оскільки експертне дослідження проводилось після прийняття Рішення №546-р і не розглядалось як доказ в антимонопольній справі №127-26.4/32-16.

Посилання скаржника на те, що і АМКУ під час прийняття Рішення №546-р і суд першої інстанції під час прийняття оскаржуваного судового рішення надали перевагу наданому третьою особою-2 під час звернення до Комітету одному висновку експертного дослідження №19-03/2018 об`єктів інтелектуальної власності від 19.03.2018 судового експерта Жили Б.В. над наданими ним трьома висновками патентного повіреного Кобзарука К.С., патентного повіреного Синиці А.М., судового експерта Жирко В.В., не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки такого не вказано ані у Рішенні АМКУ №546-р, ані у рішенні суду.

Доводи апеляційної скарги позивача стосовно того, що йому не зрозуміло, чому саме Комітет визнав оформлення лише двох етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver» діями недобросовісної конкуренції позивача за статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та наклав на нього відповідний штраф, однак, не визнав такими ж самими діями оформлення двох інших схожих етикеток його двох інших алкогольних напоїв, а саме, етикеток напою алкогольного міцного «Солодового» («Солодовий») «BLACK JACK» «Light» та напою алкогольного міцного «Солодового» («Солодовий») «BLACK JACK» «Медовий», не мають відношення до предмету спору в даній справі про визнання недійсними пунктів 2, 4, 6 Рішення АМКУ.

Позивач під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції посилався на те, що відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р, зареєстрованої розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 №317/6605 (із змінами) (далі, Методика), яку Комітет зобов`язаний застосовувати при розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, конкурентами на товарних ринках України є продавці взаємозамінних товарів з точки зору споживчих та цінових характеристик товарів або іншими словами: конкурентами є продавці взаємозамінних за споживчими властивостями та цінами товарів, які реалізовують їх в Україні. Однак, Комітетом не досліджувалися належним чином питання цінової та споживчої взаємозамінності алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver» власного виробництва ТОВ «Стронгдрінк» та імпортованих ТОВ «Браун-Формен Україна» алкогольних напоїв «JACK DANIEL'S».

Із цього приводу колегія суддів зазначає, що згідно пункту 1.2. Методики вона встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Отже, вказана Методика стосується виключно визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта на ринку та не має жодного відношення до предмету розслідування справи про захист від недобросовісної конкуренції, за результатами розгляду якої АМКУ було прийнято Рішення №546-р.

Таким чином, Методика не підлягає застосуванню до спірних правовідносин за статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», а посилання позивача на її положення є безпідставними.

Разом із тим, приписи статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» не встановлюють жодних вимог щодо необхідності наявності однакових споживчих властивостей продукції відповідних суб`єктів господарювання, а також не встановлюють жодних вимог до будь-якої продукції взагалі, а визначають діями недобросовісної конкуренції саме неправомірне використання позначень без жодної прив`язки даного використання до продукції однакових споживчих властивостей чи різних споживчих властивостей. Наявність такої споживчої взаємозамінності, як цінової взаємозамінності, також не є необхідною умовою для встановлення факту порушення, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Враховуючи вищевстановлені обставини справи, колегія суддів доходить висновку, що Комітетом доведено, а позивачем не спростовано факту вчиненого ним порушення, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді неправомірного використання позначень, а саме використання без дозволу (згоди) міжнародної корпорації «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк» (м. Каліфорнія, США) оформлення етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver», схожих із оформленням етикетки алкогольної продукції «JACK DANIEL'S», яке раніше почала використовувати міжнародна корпорація «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк» для алкогольної продукції «JACK DANIEL'S», що може призвести до змішування з діяльністю міжнародної корпорації «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк».

Згідно пункту 4 Рішення АМКУ на позивача за вказане порушення накладено штраф у розмірі 5 438 658,00 грн.

Твердження скаржника із приводу того, що пунктом 4 резолютивної частини оскаржуваного Рішення АМКУ на нього насправді покладено відповідальність за неправомірні дії третьої особи-1 (ТОВ «СВКЗ»), оскільки зазначено «За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення…» колегією суддів відхиляються, оскільки, як перевірено судом, у Рішенні №546-р Комітетом здійснено детальний опис вчинення дій недобросовісної конкуренції та, відповідно, порушення вимог статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» саме ТОВ «Стронгдрінк».

При цьому, відповідно до частини 3 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Комітету, які прийняли рішення, не мають права його скасувати або змінити, крім випадків, передбачених статтею 58 цього Закону. Вони можуть виправити допущені в рішенні описки чи явні арифметичні помилки, роз`яснити своє рішення, не змінюючи при цьому його змісту, а також прийняти додаткове рішення, якщо з якогось питання, що досліджувалося під час розгляду справи, не прийнято рішення.

Згідно з пунктом 34 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, органи Комітету, які прийняли рішення, не мають права його скасувати або змінити. Вони вправі виправити допущені в рішенні описки чи явні арифметичні помилки, роз`яснити своє рішення, не змінюючи при цьому його змісту, а також прийняти додаткове рішення, якщо з якогось питання, що досліджувалося під час розгляду справи, не прийнято рішення. Про виправлення допущеної в рішенні описки чи явної арифметичної помилки, роз`яснення рішення приймається розпорядження, яке протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилається особам, які брали участь у справі.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідно до частини 3 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункту 34 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції було прийнято розпорядження Антимонопольного комітету України від 07 лютого 2019 №1-рп «Про виправлення описки», у якому відповідачем було встановлено, що у пункті 4 резолютивної частини Рішення АМКУ допущено описку, а саме, замість цифри « 2» зазначено цифру « 1», у зв`язку із чим Комітет постановив виправити описку в пункті 4 резолютивної частини Рішення №546-р та викласти пункт 4 у такій редакції: «4. За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» штраф у розмірі 5 438 658 (п`ять мільйонів чотириста тридцять вісім тисяч шістсот п`ятдесят вісім) грн.».

Таким чином, відповідну описку у пункті 4 резолютивної частини Рішення АМКУ було виправлено Комітетом відповідно до процедури, передбаченої законодавством. При цьому, посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що в матеріалах справи відсутні докази надсилання йому копії вищевказаного розпорядження самі по собі не спростовують його законності і не підтверджують порушення ним прав позивача, представник якого, як зазначає сам позивач, отримав особисто вказане розпорядження 19.02.2019 у приміщенні АМКУ. Ні Закон України «Про захист економічної конкуренції», ні Правила розгляду заяв не передбачають правових наслідків у вигляді визнання недійсним та безумовного скасування такого розпорядження в результаті його ненадсилання учаснику справи у встановлений строк, а отримання розпорядження вказаним учасником на своє прохання особисто.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відсутність описки у Рішенні АМКУ можна було б констатувати у разі, якщо останнє не містило б опису неправомірних дій недобросовісної конкуренції саме ТОВ «Стронгдрінк», за які Комітетом було накладено саме на останнього штраф, що повністю спростовує доводи ТОВ «Стронгдрінк» щодо відсутності описки у пункті 4 резолютивної частини Рішення.

Отже, доводи скаржника із приводу того, що судом першої інстанції неправомірно визнано факт виправлення описки в оскаржуваному рішенні АМКУ №546-р, є безпідставними.

Посилання скаржника на те, що у вказаному контексті судом не було надано належну оцінку показанням свідків (заяви свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , що були присутніми на засіданні Антимонопольного комітету України 11 жовтня 2018 року під час розгляду справи №127-26.4/32-13 (протокол засідання №68 від 11.10.2018) та свідчили про те, який саме проект рішенням АМКУ було запропоновано до голосування, і яке саме рішення було оголошено прийнятим), колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки показання свідків не можуть спростовувати законного права відповідача на виправлення описки у Рішенні, яке гарантується частиною 3 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пунктом 34 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не обмежене часом виправлення даної описки, тобто, може бути реалізоване відповідачем після прийняття Рішення у будь-який час і за будь-яких обставин виявлення відповідної описки в оскаржуваному Рішенні, в тому числі, після відкриття Господарським судом міста Києва провадження у справі №910/16373/18 про визнання незаконним та скасування пунктів рішення.

Щодо тверджень позивача про відмінність між поданням про попередні висновки у справі від 07.12.2017 № 127-26.4/32-16/465,-сир. та Рішенням Комітету №546-р в частині визначення розміру штрафу.

Відповідно до статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» вчинення порушення у вигляді недобросовісної конкуренції тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків виручки (доходу) від реалізації товарів за останній фінансовий рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно частини 5 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Комітету не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Відповідно до пункту 223 Рішення 546-р дохід (виручка) від реалізації ТОВ «Стронгдрінк» за 2017 рік, що є останнім звітнім роком, що передував 2018 року, у якому накладався штраф, становить 108 773 161 гривень.

Таким чином, п`ять відсотків від розміру доходу позивача за 2017 рік становить 5 438 658,05 грн.

При цьому, як зазначено у пункті 224 Рішення АМКУ, під час визначення розміру штрафу щодо ТОВ «Стронгдрінк» враховано, що порушення триває, пом`якшуючі обставини відсутні.

Отже, застосований до позивача штраф у вказаному розмірі відповідає вимогам Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За змістом частини 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі, про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення, зокрема, про припинення недобросовісної конкуренції.

Так, пунктом 6 Рішення АМКУ зобов`язано ТОВ «Стронгдрінк» у двомісячний строк з дня одержання цього рішення припинити використання у господарській діяльності оформлення етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» та «BLACK JACK» «Silver», схожих із оформленням етикетки алкогольної продукції «JACK DANIEL'S», яке раніше почала використовувати міжнародна корпорація «Джек Деніел`с Пропертіз, Інк» для алкогольної продукції «JACK DANIEL'S».

Рішення АМКУ у цій частині відповідає положенням Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» і спрямоване на усунення виявленого АМКУ порушення позивачем антиконкурентного законодавства.

У даному контексті третя особа-2 звернула увагу суду у відзиві на апеляційну скаргу на те, що після прийняття Рішення АМКУ позивач у своїй діяльності почав використовувати нове оформлення етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK» у змінених етикетках. Про вказану обставину свідчить офіційний лист позивача до третьої особи-2 за №1 від 04 березня 2019 року щодо зміни етикеток продукції «BLACK JACK» (додаток №1 до письмових пояснень третьої особи-2 від 10 квітня 2019 року, поданих до Господарського суду міста Києва; том 2, а.с. 216-217), а також роздруківки з офіційного веб-сайту позивача у мережі Інтернет, долучені до відзиву на апеляційну скаргу.

Положеннями статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Розглядаючи позов про визнання недійсним Рішення АМКУ, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку Товариства, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним (стаття 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

За приписами частин 2 та 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються (стаття 77 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

За змістом статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Таким чином, виходячи зі змісту наведених правових норм, кожна сторона на підставі належних, допустимих, вірогідних, достовірних доказів повинна довести правомірність заявлених нею вимог або заперечень.

Враховуючи вищевстановлені обставини справи, колегія суддів доходить висновку, що позивачем належними, допустимими, достовірними та вірогідними доказами не доведено наявності визначених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для скасування чи визнання недійсними пунктів 2, 4, 6 оскаржуваного Рішення АМКУ, не спростовано правомірності і обґрунтованості висновків АМКУ, викладених у Рішенні щодо вчинення позивачем порушення, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у зв`язку з чим, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, колегія суддів, погоджуючись із висновками суду першої інстанції, дійшла висновку про прийняття відповідачем оспорюваного Рішення у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання Рішення недійсним.

Щодо посилань скаржника на порушення судом першої інстанції норм процесуального права прийнятті оскаржуваного судового рішення колегія суддів встановила наступне.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що судом було проведено неправильне дослідження основного доказу у справі - Рішення АМКУ від 11.10.2018 №546-р. На сторінці 5 рішення суду невірно зазначено, що Рішенням АМКУ від 11.10.2018 №546-р постановлено, зокрема, за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накласти на позивача штраф, у той час, як пунктом 4 Рішення АМКУ накладено на позивача штраф за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення.

Зазначені доводи скаржника є безпідставними, оскільки, як встановлено судом вище, розпорядженням АМКУ від 07.02.2019 №1-рп Комітет постановив виправити описку в пункті 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 11.10.2018 №546-р і зміст пункту 4 Рішення АМКУ було наведено судом саме із урахуванням виправленої Комітетом описки.

Скаржник також зазначає, що судом невірно з`ясовано виробника Напою 1 та Напою 2 (умовні назви алкогольної продукції згідно рішення АМКУ №546-р) та на сторінках 11-12 рішення суду зазначено, що судом встановлено факт належного дослідження АМКУ діяльності позивача та аналіз етикеток Напою 1 та Напою 2, що виробляються позивачем. Однак, позивач не є виробником Напою 1 та Напою 2, а останні виробляються ТОВ «СВКЗ».

Із цього приводу колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду справи були застосовані умовні позначення алкогольної продукції інакші, ніж у Рішенні АМКУ. При цьому, зі змісту рішення вбачається, що саме алкогольні напої міцні солодові («Солодовий») виробництва позивача позначені як напої 1 та 2. Так, напій «BLACK JACK» виробництва позивача позначений як Напій 1, а напій «BLACK JACK» «Silver» виробництва позивача як Напій 2.

Отже, рішення суду у цій частині не суперечить фактичним обставинам справи.

Судом, при цьому, взяті до уваги доводи відзиву АМКУ на апеляційну скаргу, згідно яких, враховуючи той факт, що в даному випадку часткове оскарження Рішення №546-р відбувалося саме ТОВ «Стронгдрінк», а у відзиві на позовну заяву виклад фактичних обставин починався саме з аналізу діяльності цього суб`єкта господарювання, відтак, для логічної побудови тексту відзиву Комітетом також було змінено умовні назви алкогольних напоїв виробництва позивача та третьої особи-1.

В апеляційній скарзі позивач також наголошує на тому, що судом було порушено норми процесуального права щодо дослідження доказів, а саме не надано оцінку речовим доказам, долученим позивачем до матеріалів справи (чотирьом примірникам продукції, що виготовляються позивачем, а також одному примірнику продукції під торгівельною маркою «JACK DANIEL`S»), надано оцінку недопустимим доказам (копіям матеріалів справи №127-26.4/32-16, наданим на оптичному диску АМКУ, які не були підписані електронно-цифровим підписом, та не були надіслані іншим учасникам справи).

Із цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Посилання скаржника на недослідження судом першої інстанції речових доказів не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки в тексті рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18 міститься опис здійснюваного судом аналізу зовнішнього оформлення етикеток алкогольних напоїв міцних солодових («Солодовий») «BLACK JACK та «BLACK JACK» «Silver» виробництва позивача з оформленням етикетки алкогольної продукції «JACK DANIEL'S», таким чином, судом здійснювався аналіз наданої позивачем продукції, яка була предметом розгляду справи №127-26.4/32-16. Щодо інших примірників продукції, наданої позивачем, зокрема, пляшок напоїв «BLACK JACK» «Light» та «BLACK JACK» «Медовий», то такі докази не стосуються предмета доказування у даній справі, а тому правомірно не аналізувались судом першої інстанції.

Факт дослідження судом речових доказів відображений, у тому числі, у протоколі судового засідання від 22.05.2019.

Щодо копій матеріалів антимонопольної справи №127-26.4/32-16, наданих АМКУ до суду на оптичному диску, колегією суддів встановлено наступне.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.01.2019 у даній справі зобов`язано Комітет надати суду матеріали справи №127-26.4/32-16 в частині, що містить будь-яку інформацію про ТОВ «Стронгдрінк», в тому числі 17-26.

21.02.2019 АМКУ на виконання вимог вказаної ухвали суду надав суду копії матеріалів справи №127-26.4/32-16 на електронному носії (диску) (том 1, а.с. 236).

10.04.2019 АМКУ повторно надав суду на виконання вимог суду від 03.04.2019 копії матеріалів справи №127-26.4/32-16 на електронному носії (диску) (том 1, а.с. 243).

Відповідно до частини 3 статті 91 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону. Електронна копія письмового доказу не вважається електронним доказом.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що надані АМКУ електронні копії письмових доказів дійсно не завірені електронним цифровим підписом представника АМКУ.

Однак, із матеріалів справи не вбачається, що позивачем під час розгляду справи в суді першої інстанції висувались заперечення проти долучення до матеріалів справи такого доказу або заперечення щодо змісту електронних копій письмових доказів, наданих на електронному носії, невідповідності їх змісту оригіналам. При цьому, ТОВ «Стронгдрінк» є одним із відповідачів в антимонопольній справі №127-26.4/32-16 та, як вбачається з матеріалів справи і наданих ним пояснень, повністю обізнаний із наявними в ній документами.

Водночас, як зазначено у протоколі судового засідання від 03.04.2019, АМКУ було надано суду для огляду оригінали матеріалів справи АМКУ, які були оглянуті судом.

Колегією суддів також приймаються до уваги у даному контексті посилання представника АМКУ у відзиві на апеляційну скаргу на те, що Комітет не міг посвідчити всі електронні копії письмового доказу оригіналу, оскільки частина матеріалів, поданих як третьою особою-2 (котра мала процесуальний статус Заявника під час розгляду Комітетом справи №127-26.4/32-16), так і самим позивачем надавалась до Комітету у вигляді копії документів.

З огляду на зазначене, твердження апелянта щодо недопустимості як доказу оптичного диску з копіями матеріалів справи №127-26.4/32-16, колегією суддів відхиляються.

Посилання позивача на частину 9 статті 80 Господарського процесуального кодексу України та на оцінку господарським судом недопустимих доказів у зв`язку із ненадісланням відповідачем копій матеріалів справи №127-26.4/32-16 іншим учасникам справи є безпідставними, оскільки положення наведеної статті встановлюють чотири виключення щодо необхідності надсилання доказів іншим учасникам справи, три з яких (докази не надсилаються якщо такі докази є у відповідного учасника; якщо обсяг таких доказів є надмірним; якщо докази подані в електронній формі) мали місце у даному випадку.

Крім того, відповідні матеріали антимонопольної справи №127-26.4/32-16 зобов`язав відповідача надати Господарський суд міста Києва, а норми Господарського процесуального кодексу України не встановлюють обов`язку особи, у якої суд витребував відповідні докази, направляти ці докази іншим учасникам справи.

Враховуючи зазначене, колегія суддів не вбачає у діях суду першої інстанції порушень норм процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

За таких обставин решту аргументів скаржника, окрім викладених у мотивувальній частині постанови, суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Доводи апеляційної скарги позивача не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції. Скаржником не надано суду доказів, які б свідчили про обґрунтованість позовних вимог, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Стронгдрінк» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 у справі №910/16373/18 залишити без змін.

Матеріали справи №910/16373/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 24.06.2020.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді І.А. Іоннікова

А.І. Тищенко