ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ІВАНО-ФРАНКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16.06.2020 м. Івано-ФранківськСправа № 909/219/20

Господарський суд Івано-Франківської області у складі судді Шкіндер П.А., секретар судового засідання Кучма І.І. розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Левант", вул. Щорса, буд. 29, м. Київ, 01133

до відповідача: Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вул. Незалежності, буд.6, м. Івано-Франківськ, 76018

про визнання недійсним та скасування рішення

Представники сторін:

Від позивача: Савчук Д.М., (посвідчення № 000204 від 15.12.17, ордер № СЕ 1006519 від 21.04.2020) - представник, адвокат

Від відповідача: Савчин Т.М, (наказ №53-ОД від 04.06.20 )-голова ліквідаційної комісії

ВСТАНОВИВ

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Левант" звернувся до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до відповідача - Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення Антимонопольного комітету України № 59/29-р/к від 17.12.2019.

Заявником в обґрунтування позовних вимог зазначено, що підставою для часткового скасування оскаржуваного рішення відповідно до ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи.

Ухвалою суду від 17.03.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 21.04.2020; встановлено відповідні строки для подачі відзиву на позов, відповіді на відзив та заперечення на відповідь на відзив. Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 21.04.2020 відкладено підготовче судове засідання на 26.05.2020 та продовжено процесуальний строк підготовчого розгляду справи на строк дії карантину. Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 26.05.2020 суд постановив закрити підготовче провадження та призначив розгляд по суті на 16.0.6.2020.

Позивач позовні вимоги підтримав, просить суд позов задовольнити.

Відповідач заперечує проти позову, посилаючись на його безпідставність та необгрунтованість. Зокрема, відповідачем було наголошено, що встановлені у рішенні адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59/29-р/к від 17.12.2019 обставини у своїй сукупності та взаємозвязку свідчать про погодження конкурентної поведінки між ТОВ „Левант» та ТОВ «Латчбахер Україна», отже, підстави для визнання недійсним прийнятого адміністративною колегією рішення відсутні. Відповідач адресував суду відзив на позовну заяву ( вх. 5168/20 від 08.04.2020).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи та пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

З метою проведення конкурсних торгів на веб-порталі prozorro.gov.ua було опубліковано оголошення про проведення тендеру по предмету закупівлі: „пластикові бирки для маркування деревини -пластини,листи, плівка, фольга і стрічки пластмасові, неармовані чи з`єднані з іншими матеріалами».

Пропозиції про участь у тендері по торгам 1 надійшли від ТОВ «Левант» (остаточна пропозиція - 201500,00грн.) ТОВ «Латчбехер Україна» (остаточна пропозиція - 239 200,00грн.) та ТОВ «Каренс плюс» ( остаточна пропозиція - 218 400,00грн.); по торгам 2 від ТОВ "Левант" (остаточна пропозиція - 1376000,00грн.) ТОВ «Латчбехер Україна» (остаточна пропозиція - 1360 000,00грн.) та ТОВ «Каренс плюс» ( остаточна пропозиція - 1352000,00грн.), по торгам від ТОВ "Левант" (остаточна пропозиція - 390000,00грн.) ТОВ «Латчбехер Україна» (остаточна пропозиція - 441600,00грн.) та ТОВ «Каренс плюс» ( остаточна пропозиція - 388800,00грн.)

За результатами оцінки тендерних пропозицій шляхом застосування електронного аукціону, торги не відбулися, причини відміни- відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі».

17.12.2020р. адміністративною колегією Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 59/29-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу по справі № 20-26.13/25-17, відповідно до якого було визнано дії ТОВ «Левант» та ТОВ «Латчбахен Україна» порушенням, яке передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Також відповідно до п. п. 2, 3 зазначеного рішення вбачається на ТОВ «Левант» та ТОВ «Латчбахен Україна» було накладено штраф по 68 000,00 грн. на кожного.

Відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України від 26 листопада 1993 року N 3659-XII (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту Закон України „Про Антимонопольний комітет України) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч. 1-2 ст. 12 Закону України „Про Антимонопольний комітет України для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

В свою чергу, положеннями ст. 4 Закону України „Про захист економічної конкуренції від 11 січня 2001 року N 2210-III (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту Закон України „Про захист економічної конкуренції) передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 6 Закону України „Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Положеннями ст. 7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має зокрема наступні повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно зі ст.ст. 35, 37 Закону України „Про захист економічної конкуренції розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до ст. 48 Закону України „Про захист економічної конкуренції за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Згідно з ч. 1 ст. 56 Закону України „Про захист економічної конкуренції рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Примірник оспорюваного рішення був отриманий ТОВ «Левант» 15.01.2020.

При цьому, положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням адміністративної колегії івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від №59/29-р/к від 17.12.2020 - позивач 11.03.2020 в межах встановленого законом двохмісячного строку з моменту одержання оскаржуваного рішення, звернувся до суду із даним позовом, у якому, зокрема, зазначав про необґрунтованість та недоведеність покладених в обґрунтування спірного рішення висновків щодо здійснення дії ТОВ «Левант» та ТОВ «Латчбахен Україна» господарської діяльності за однією адресою; про пов`язаність позивача та третьої особи та узгодженість поведінки останніх при підготування тендерних пропозицій; про схожість оформлених документів; про подання фінансової звітності однією особою та надходження її з тих самих ІР-адрес; про наявність договірних відносин між ТОВ «Левант» та ТОВ «Латчбахен Україна»; про координацію економічної поведінки як обставин на підтвердження узгодження конкурентної поведінки та, як наслідок, спотворення результатів торгів по предмету закупівлі.

Проаналізувавши з правової точки зору рішення адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59/29-р/к від 17.12.2019, суд зазначає наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕВАНТ» (ідентифікаційний код юридичної особи 14349195) та Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» (ідентифікаційний код юридичної особи 34044632) подали свої тендерні пропозиції на участь у відкритих торгах, проведених:

- державним підприємством «Гринявське лісове господарство» (ідентифікаційний код юридичної особи 22186425) у 2017 році з предметом закупівлі пластикові бирки для маркування деревини - пластини, листи, плівка, фольга і стрічки пластмасові, неармовані чи не з`єднані з іншими матеріалами, ідентифікатор закупівлі в системі «Ргоzоrro» ІІА-2016-12-26-000275-а (надалі-Торги 1, Закупівля 1);

- державним підприємством «Вигодське лісове господарство» (ідентифікаційний код юридичної особи 22186175) у 2016 році з предметом закупівлі пластикові бирки для маркування деревини - вироби пластмасові інші, н.в.і.у., пластини з полістиролу, ідентифікатор закупівлі в системі «Ргоzоrro» ИА-2016-12-08-000363-С (надалі - Торги 2, Закупівля 2);

- державним підприємством «Свеське лісове господарство» (ідентифікаційний код юридичної особи 00992929) у 2017 році з предметом закупівлі пластикові бирки для маркування деревини - вироби пластмасові інші, н.в.і.у., пластини з полістиролу, ідентифікатор закупівлі в системі «Ргоzоrro» ІЇА-2016-12-27-000101 -b (надалі - Торги З, Закупівля 3).

У рішенні адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59/29-р/к від 17.12.2019 встановлені наступні обставини, які у своїй сукупності та взаємозвязку свідчать про погодження конкурентної поведінки між ТОВ „Левант» та ТОВ «Латчбахер Україна»:

1. Провадження господарської діяльності за однією адресою. Відповідно до статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Наразі існує 20 авторизованих електронних майданчиків і який майданчик вибрати в Ргоzorro, вирішує сам користувач, спираючись на свої потреби та зручність інтерфейсу веб-сайту конкретного сервісу. Відрізняються вони несуттєво і функціонують приблизно однаково, постачаючи стандартні послуги для забезпечення процедури проведення конкурсу постачальників згідно з вимогами законодавства. Згідно з інформацією, наданою ДП «ПРОЗОРРО» листом від 19.12.2018 №206/3808/03 початкові пропозиції для участі в Торгах 1-3 ТОВ «ЛЕВАНТ» подавало з авторизованого електронного майданчика zakupivli24 (АТ КБ «ПриватБанк»), в аукціон заходило з ІР-адреси 80.78.48.48. Початкові пропозиції ТОВ «ЛАТЧБАХЕР-УКРАЇНА» подавало з авторизованого електронного майданчика Держзакупівлі. Онлайн (ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн»), в аукціон заходило з ІР-адреси 80.78.45.213. За інформацію, наданою оператором авторизованого електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» (лист від 24.11.2017 №241117-4) для забезпечення доступу до участі в Закупівлях ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» (ТОВ «ПСП-ФАРМАН») завантажувало тендерні пропозиції з ІР-адреси 80.78.45.213 на Торги 1 - 11.01.2017 о 14:43, на Торги 2- 23.12.2016 о 17:10 та на Торги 3 -11.01.2017 о 21:16. ПАТ КБ «ПриватБанк» листом від 11.12.2017 №Е.30.0.0.0/4-155416 БТ повідомило, що ТОВ «ЛЕВАНТ» завантажувало тендерні пропозиції з ІР-адреси 80.78.48.48 на Торги 1 -11.01.2017 о 14:32, на Торги 2 - 23.12.2016 о 18:36 та на Торги 3 - 12.01.2017 о 09:30. З вищенаведеної інформації слідує, що Відповідачі завантажували тендерні пропозиції на Торги 1 і 2 з невеликою різницею в часі протягом останньої доби, що передувала кінцевому строку подання тендерних пропозицій, який був для Торгів 1 - 11.01.2017 15:00, для Торгів 2 -24.12.2016 15:42. ІР-адреса - це ідентифікатор (унікальний числовий номер) мережевого рівня, який використовується для адресації комп`ютерів чи пристроїв у мережах, які побудовані з використанням протоколу ТСР/ІР (Інтернет). Послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресами 80.78.48.48 та 80.78.45.213 надаються ПАТ «Національне Бюро Інформації», яке листом від 05.03.2018 №7-701 повідомило наступне: ІР-адреса 80.78.48.48 виділялася абоненту ТОВ «ЛЕВАНТ» за адресою: м. Київ вул.Новозабарська, буд. 2/6, оф.226 згідно договору 329-БЦЗ від 24.04.2003; ІР-адреса 80.78.45.213 виділялася абоненту ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» за адресою: м. Київ, вул.Новозабарська, буд. 2/6, оф.424 згідно договору БЦ 426 від 19.10.2012.

Для здійснення господарської діяльності ТОВ «ЛЕВАНТ» протягом 2015-2017 рр. використовувало адреси (лист від 13.11.2017 №15-13/11/17): юридична адреса: м. Київ, вул. Щорса (Є.Коновальця), 29 на підставі Договору про співробітництво з ТОВ «Бізнес-ініціатива 2004» від 15.12.2016 №27/КГ-15/12/16, і від 15.12.2015 №42/ЩГ/15/12/15 та від 15.12.2014 №47/ЩГ-15/12/14; фактичне місцезнаходження: м. Київ, вул.Новозабарська, 2/6, офіс 226, поверх: 2 на підставі Договору оренди офісних приміщень №85 від 11.12.2013 з ТОВ «Торгово-промислова палата «РіКо».

ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» (ТОВ «ПСП-ФАРМАН») листом б/н (вх. №8-20/6998 від 18.07.2017) повідомило, що протягом 2015 - І кварталу 2017 рр. знаходилося за юридичною адресою: м. Київ, вул.Новозабарська, буд. 2/6, офіс 424, поверх: 4 (четвертий) на підставі Договору оренди офісних приміщень №38 від 21.10.2013 та №47 від 15.09.2016 з ТОВ «Торгово-промислова палата «РіКо».

Фактичне місцезнаходження учасників аукціону за однією адресою в одному приміщенні свідчить про їхню обізнаність один про одного та обмін інформацією під час підготовки тендерних пропозицій.

2. Телефонний зв`язок.Відділенням встановлено, що з особистого мобільного телефону головного бухгалтера ТОВ «ЛЕВАНТ» ( номер телефону НОМЕР_3) здійснювались вхідні та вихідні дзвінки на номер телефону № НОМЕР_4, що використовується ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» для здійснення господарської діяльності.

Так, між вищезазначеними номерами найбільша кількість дзвінків (від 1 до 5 раз в день) та найдовша їх тривалість (від 11 с до 117 с) відбувалася протягом 26.12.2016 - 13.01.2017 в дні завантаження тендерних пропозицій до системи Ргоzorro та в дні проведення аукціонів.

3.Ділерські відносини. Щодо постачальників продукції, яка була предметом закупівлі на Торгах, ТОВ «ЛЕВАНТ» листом від 13.11.2017 №27-13/11/17 повідомило, що невелику партію товару - бирка для маркування деревини, замовило в іноземного постачальника для оцінки своїх можливостей працювати з лісгоспами, а для виконання інших замовлень використовувало постачальників на території України.

ГОВ «ЛЕВЛИТ» надало копію Дилерського договору №7/04-16 кіл 07.04.2016 (лист від 13.11.2017 №23-13/11/17) щодо визнання ГОВ «ЛЛТЧБЛ, УКРАЇНА» (ТОВ «ПСП-ФЛРМАН») своїм дилером ТОВ «ЛЕВАНТ» (ДИЛЕР) в сфері продажу товару - бирки для маркування деревини на території України. відповідно до якого ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» (ТОВ «ПСП-ФАРМАН») підтверджує взаємозалежність сторін у справі досягнення їх спільних цілей в сфері продажу товару. Даним договором, зокрема, передбачено, що ТОВ «ЛЕВАНТ" зобов`язується надавати інформацію про хід роботи співробітникам ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» та не обмежувати виконання ними контрольних функцій, передбачених даним договором: виконувати план обсягу продаж та систематично працювати над ростом продаж: ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» зобов`язується надавати дилеру прайс-лист з рекомендованими роздрібними цінами. Даним Дилерським договором ТОВ «ЛЕВАНТ» і ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» приймають на себе обов`язки щодо співпраці під час реалізації ними товару - бирки для маркування деревини, що підтверджується пунктом 3.6. цього договору, де зазначено, що кінцевий успіх однієї з сторін буде залежати від успіху іншої. Тобто, ще до подання учасникам тендерних пропозицій на Торги ТОВ «ЛЕВАНТ» і ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що обумовило їх домовленість щодо поданих своїх цінових пропозицій та цінової поведінки в ході електронного аукціону.

4. Щодо цінової пропозиції учасників торгів. Враховуючи, що ТОВ «ЛЕВАНТ» є посередником (дилером), який реалізує бирки для маркування деревини, то перепродаж будь-якого товару повинен збільшувати його ціну. Разом з тим, на Торги 1 і Торги З ТОВ «ЛЕВАНТ» подало свої цінові пропозиції нижчі за основного постачальника - ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» (ТОВ «ПСП-ФАРМАН»). В даному випадку ціна ТОВ «ЛЕВАНТ» (посередника) - продавця бирок для маркування деревини, що були предметом закупівлі на Торгах 1 і З, виявилася нижчою за ціну його постачальника ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» (ТОВ «ПСП-ФАРМАН»), який також брав участь в цих же відкритих торгах. Виходячи з наведеного, постачальник продукції ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» (ТОВ «ПСП-ФАРМАН») свідомо не змінював свої пропозиції на Торгах 1 і 3, які в результаті аукціону виявилися вищими за пропозиції його дилера ТОВ «ЛЕВАНТ», що свідчить про узгодженість дій зазначених Учасників торгів задля отримання спільної вигоди.

5. Надання поворотної фінансової допомоги. Надання один одному поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів учасників аукціону та відсутність конкуренції між ними до, під час та після проведення торгів. Відповідно до підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - сума коштів, що надійшла платнику податків у користування до договором , який не передбачає нарахування процентів або подання інших видів компенсацій у вигляді плати користування такими коштами, та є обов"язковою до повернення.

6. Використання Учасниками однієї комп`ютерної техніки під час підготовки тендерних пропозицій. Відділенням здійснено аналіз властивостей PDF-документів, поданих Учасниками на Торги, що показує основну інформацію про документ. Заголовок, автор, тема та ключові слова, програму, виробника PDF та версію могла задати особа, що створила цей документ у вихідній програмі, такій як word або indesign, або особа, що створила PDF -файл. Ця інформація генерується автоматично, змінити її неможливо. За результатами аналізу даних властивостей PDF-документів територіальним відділенням було встановлено, що деякі документи тендерних пропозицій, подані ТОВ «ЛЕВАНТ» та ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» мають схожі назви та скановані на однакових пристроях.

7 Схожість оформлення документів, наданих у складі тендерних пропозицій. Враховуючи, що подання тендерних пропозицій на Торги 1-3 здійснювалось у період з 23.12.2016 по 12.01.2017, тобто протягом 20 календарних днів, то підготовка тендерних пропозицій на ці Торги здійснювалася практично одночасно. ТОВ «ЛЕВАНТ» і ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» на Торги 1 завідомо подали документи, що не відповідають тендерній пропозиції, хоча наступного дня проводилося розкриття тендерних пропозицій на Торгах 3, на які Учасники надали всі документи згідно вимог Замовника 3.Очевидно, що не подача необхідних документів на Торги 1 зумовлена тим, що Учасники не мали на меті, кожен окремо і незалежно один від одного, здобути перемогу в торгах. Документи, представлені ТОВ «ЛЕВАНТ» і ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» на Торги 2 мають схожі для обох Учасників реєстраційні номери. Проаналізувавши додаток №3 тендерної документації Замовника «ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ» та інформації надані Учасниками на дану вимогу Замовника встановлено, що тендерні пропозиції ТОВ «ЛЕВАНТ» і ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» оформлено однаково з ідентичними відхиленнями від форми, наданої Замовником. Проаналізувавши форму «заява-згода суб`єкта персональних даних» та інформації надані Учасниками на дану вимогу Замовника встановлено, що зазначену форму ТОВ «ЛЕВАНТ» і ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» (ТОВ «ПСП-ФАРМАН») оформлено однаково з ідентичними відхиленнями від форми, наданої Замовником. Проаналізувавши форму «Довідка про відсутність підстав у відмові для участі в процедурі закупівлі відповідно до ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», яка надається в довільній формі, та інформації надані Учасниками на дану вимогу Замовника встановлено, що зазначену форму ТОВ «ЛЕВАНТ» і ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» оформлено з однаковим змістом, відступами, виділеннями слів по тексту та нумерацією пунктів 1), 2), 3)... Проаналізувавши форму «Довідка про наявність обладнання та матеріально - технічної бази», яка надається в довільній формі, та інформації надані Учасниками на дану вимогу Замовника встановлено, що зазначені форми ТОВ «ЛЕВАНТ» та ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» (ТОВ «ПСП-ФАРМАН») оформлено однаково з ідентичним змістом (8 пунктів містять однакові назви обладнань у двох Учасників) та відступами Документи, представлені ТОВ «ЛЕВАНТ» і ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» (ТОВ «ПСП-ФАРМАН») на Торги 3 мають однакові або схожі реєстраційні номери. Зокрема, Проаналізувавши форму «Довідка про відсутність підстав у відмові для участі в процедурі закупівлі відповідно до сі7 Закону України «Про публічні закупівлі» та інформації надані Учасниками на дану вимогу Замовника встановлено, що зазначену форму ТОВ «ЛЕВАНТ» і ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» (ТОВ «ПСП-ФАРМАН») оформлено однаково з ідентичними відхиленнями від зразка наданого Замовником, з однаковими реєстраційними номерами Вих. №11-01/2 від 11.01.2017р в обох Учасників. Проаналізувавши форму «Довідка про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, необхідних для постачання товару (виконання робіт, надання послуг)», та інформації надані Учасниками на дану вимогу Замовника встановлено, що зазначені форми ТОВ «ЛЕВАНТ» та ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» (ТОВ «ПСП-ФАРМАН») мають однакові реєстраційні номери Вих. №11-01/5 від 11.01.2017р., Учасником 1 наведений перелік з 9-ти одиниць обладнання, з яких 8 співпадає з наявним обладнанням, наведеним у формі Учасника 2. Проаналізувавши додаток №1 тендерної документації Замовника ФОРМА «Тендерна пропозиція» та інформації надані Учасниками на дану вимогу Замовника встановлено, що тендерні пропозиції ТОВ «ЛЕВАНТ» і ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» (ТОВ «ПСП-ФАРМАН») оформлено однаково з ідентичними відхиленнями від форми, наданої Замовником. Зокрема, слова «Технічною специфікацією» обидва Учасника замінили словами «Технічними вимогами». Учасники використовували однаковий тип шрифту (жирний курсив) під час заповнення таблиці і однаково відступили від шаблону, запропонованого Замовником. Проаналізувавши форму «ЗАЯВА-ЗГОДА суб`єкта персональних даних», яка надається в довільній формі, та інформації надані Учасниками на дану вимогу Замовника встановлено, що зазначену форму ТОВ «ЛЕВАНТ» і ТОВ «ЛАТЧБАХЕР УКРАЇНА» (ТОВ «ПСП-ФАРМАН») оформлено однаково з ідентичними відступами та виділеннями слів по тексту, реєстраційні номери в обох Учасників відсутні, вказана однакова дата складання документа - 11.01.2017 р. Зазначені схожості та обставини виключають можливість індивідуальної та самостійної підготовки документів, та вказують, що тендерні пропозиції готувались обома Учасниками спільно та узгоджено та/або про те, що документи готувались однією особою, що виключає можливість того, що тендерні пропозиції готувались кожним з Учасників окремо та без обміну інформацією між ними.

В основу оскаржуваного рішення Івано-Франківським обласним територіальним відділення Антимонопольного комітету України було покладено, зокрема, вищевказані обставини справи № 20-26.13/25-17.

Слід зазначити, що будь-яких доказів, на які посилається позивач у позовній заяві суду не подано.

На підставі вищевикладених обставин адміністративна колегія Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №59-29-р/к від17.12.2019 дійшла висновку, що учасники торгів погодили свою поведінку під час проведення торгів, що усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, тим самим було порушено право замовника на отримання найбільш економічно вигідної пропозиції.

Таким чином, з огляду на наведене, відповідачем було встановлено, що ТОВ «Левант» вчинено порушення передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Натомість, за переконанням ТОВ „Левант», вищенаведені доводи, які були покладені в обґрунтування рішення адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59/29-р/к від 17.12.2019 не є підтвердженням узгодженої антиконкурентної поведінки учасників торгів. ТОВ „Левант» було наголошено про недослідження у оскаржуваному рішенні обставин справи. ТОВ „Левант» стверджує, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, у зв`язку з чим висновки, покладені в обґрунтування спірного рішення не відповідають дійсності та носять характер припущення.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Положеннями ч. ч. 1-2 ст. 3 Закону України „Про захист економічної конкуренції передбачено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться у цьому Законі, то застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно зі ст. 5 Закону України „Про захист економічної конкуренції узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

В свою чергу ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У п. 8.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства від 26 грудня 2011 року N 15 (з наступними змінами та доповненнями) зазначено наступне: у розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарські суди повинні мати на увазі, що: відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відповідно до п. 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства від 26 грудня 2011 року N 15 для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Так, у п. 3 оглядового листа Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із застосуванням конкурентного законодавства (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України) від 25.11.2009 р. N 01-08/627 зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як узгоджених антиконкурентних дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливості настання таких наслідків.

Варто зауважити, що вищенаведені правові позиції узгоджуються з положеннями ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в якій не наведено виключного переліку антиконкурентних узгоджених дій та з якої випливає, що інші антиконкурентні узгоджені дії, які не зазначені у вказаній статті, можуть визнаватись такими, якщо вони призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Верховний Суд у постанові від 17.04.2018р. по справі №916/1734/17 дійшов висновку, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, суди помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд доходить висновку, що Івано-Франківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні №59/29-р/к від 17.12.19 після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між ТОВ «Левант» та ТОВ «Латчбахен Україна» , яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів. Суд зауважує, що наявні в матеріалах справи докази в своїй сукупності свідчать про узгодження поведінки учасників конкурсних торгів по предмету закупівлі „пластикових бирок для маркування деревини -пластини, листи, плівка, фольга і стрічки пластмасові, неармовані чи з`єднані з іншими матеріалами, що, як наслідок, спростовує посилання позивача на простий збіг дій учасників конкурсних торгів.

Отже, в даному випадку відповідачем цілком правильно та достовірно встановлено і зясовано обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надано їм вірну юридичну оцінку та правильно застосовано норми матеріального права. Доказів порушення відповідачем норм процесуального права при прийнятті спірного рішення, судом, при розгляді даної справи, встановлено не було.

Таким чином, з урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення від №59/29-р/к від17.12.19, суд дійшов висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної законом відповідальності.

Приймаючи до уваги, що позивачем не було наведено суду жодних доказів та обставин, які відповідно до положень ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції є підставою для скасування рішень органів Антимонопольного комітету України, господарський суд доходить висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову ТОВ „Левант»

Підсумовуючи наведені по тексту рішення обставини та висновки суду, відповідно до ст.ст. 1, 3, 6, 7, 12 Закону України „Про Антимонопольний комітет України від 26 листопада 1993 року N 3659-XII (з наступними змінами та доповненнями), ст.ст. 1, 3, 5, 4, 35, 37, 48, 50, 56, 59, 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції від 11 січня 2001 року N 2210-III (з наступними змінами та доповненнями) позов ТОВ «Левант» до Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не підлягає задоволенню.

Судові витрати розподіляються господарським судом відповідно до приписів ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 86, 129, 236-238, 240 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України. Відповідно до ст. ст. 254, 256 ГПК України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 23.06.20

Суддя Шкіндер П.А.