ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2020 року Справа № 923/413/19

Господарський суд Херсонської області у складі судді Нікітенка С.В. при секретарі судового засідання Фінаровій О.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Фізичної особи-підприємця Гавриш Ірини Володимирівни, смт. Велика Лепетиха, Херсонська область,

до відповідача-1: Великолепетиські розподільні електричні мережі Акціонерного товариства "Херсонобленерго", смт. Велика Лепетиха, Херсонська область,

до відповідача-2: Акціонерного товариства "Херсонобленерго", м. Херсон,

про скасування рішення.

За участю представників сторін:

від позивача - ФОП Гавриш І.В., адвокат Гончаров М.В., ордер ХС № 105793 від 19.07.19р.;

від відповідача-1- не з`явився;

від відповідача-2 - Кізім Т.О., довіреність № 07/017-20 від 02.01.2020р.

У відповідності до ч.1 п.1 статті 222 Господарського процесуального кодексу України здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Обставини справи.

Фізична особа-підприємець Гавриш Ірина Володимирівна звернулась до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Великолепетиські розподільні електричні мережі Акціонерного товариства "Херсонобленерго" та до Акціонерного товариства "Херсонобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції, застосованих відповідачами до позивача у вигляді нарахування вартості спожитої електричної енергії внаслідок порушення правил користування електричною енергією на суму 70397грн. 25коп., оформлене протоколом комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії Великолепетиським РЕМ № 60 від 07.03.2019р.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на відсутність підстав для застосування до нього оперативно-господарської санкції з огляду на те, що відповідачем не доведено факту втручання до струмоведучих частин засобу (схеми) обліку або будь - яких інших дій, що призвели до зміни показників приладів обліку зі сторони позивача.

Ухвалою від 24 травня 2019 року суд прийняв позовну заяву ФОП Гавриш І.В. до розгляду та відкрив провадження у справі. Розгляд справи № 923/413/19 визначено здійснювати за правилами загального позовного провадження.

Цією ж ухвалою суд запропонував у встановлені судом строки відповідачам надіслати до суду відзив на позовну заяву, позивачу відповідь на відзив відповідача.

17 липня 2019 року до суду від АТ "Херсонобленерго" надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідачем-2 позовні вимоги не визнаються та надається правове обґрунтування викладеної позиції. Зокрема, відповідач-2 зазначає, що Висновком експертного дослідження 36 від 26.11.2018 підтверджено втручання позивача в параметри розрахункового приладу обліку типу ПІК 2301 АП2 зав. № 0969782 з метою зміни його показів - шляхом встановлення стороннього пристрою у недоступному для огляду місці, який (пристрій) у ввімкненому стані впливає на електронну схему лічильника, внаслідок чого облік електричної енергії не відбувається.

Стосовно Висновку експертного електротехнічного дослідження № 19-1391/31 від 18.04.2019 проведеного на замовлення позивача, то відповідач-2 зазначає, що вказаний Висновок є неналежним доказом, оскільки було досліджено лічильник іншого типу та зовсім інший пристрій, ніж той, який був вилучений у позивача. Доводи позивача, викладені у позовній заяві, вважає безпідставними та такими, що не підтверджуються належними доказами.

Відповідач-2 також зазначає, що згідно Положення "Про Великолепетиські розподільні електричні мережі" - Великолепетиські розподільні електричні мережі Акціонерного товариства "Херсонобленерго" є відокремленим структурним підрозділом АТ "Херсонобленерго" та не має статусу юридичної особи, а тому не може бути відповідачем у справі.

19 липня 2020 року до суду від позивача у справі надійшло клопотання про виклик експерта ОСОБА_1. для надання усних пояснень щодо наданого Висновку за результатами проведеної експертизи.

Ухвалою від 19 липня 2019 року суд продовжив строк проведення підготовчого провадження у справі № 923/413/19 на 30 днів - до 21.08.2019, відклав підготовче засідання у справі та задовольнив клопотання позивача про виклик у судове засідання експерта для надання усних пояснень.

08 серпня 2020 року до суду від позивача надійшло клопотання про огляд речового доказу у судовому засіданні. Позивач просить суд з урахуванням наданого відповідачем відзиву оглянути у судовому засіданні прилад для відлякування сколопендр гризунів типу Ultrasonic XL 200, який був предметом дослідження Одеського науково дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України за результатами якого складено висновок від 18.04.2019 № 19-1391/31.

16 серпня 2019 року до суду від відповідача-2 надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 923/413/19 до винесення рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі № 910/17955/17.

Також 19 серпня 2020 року відповідачем-2 надано для залучення до матеріалів справи копію Положення про Великолепетиські Розподільні електричні мережі, з якого слідує, що відповідач-1 не є юридичною особою. Зазначені документи долучено до матеріалів справи.

Ухвалою від 19 серпня 2019 року суд задовольнив клопотання відповідача-2 та зупинив провадження у справі № 923/413/19 до винесення рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі № 910/17955/17.

Ухвалою від 03 лютого 2020 року суд поновив провадження у справі № 923/413/19, продовжив строк проведення підготовчого провадження у справі № 923/413/19, на підставі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та призначив підготовче засідання у справі на 18.02.2020.

Ухвалою від 18.02.2020р. суд закрив підготовче провадження у справі № 923/413/19 та призначив справу до розгляду по суті на 12.03.2020.

Представник позивача у судовому засіданні 12.03.2020 позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив задовольнити, з підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача-2 у судовому засіданні 12.03.2020. позовні вимоги не визнав та у задоволенні позову просив відмовити, надавши аналогічні пояснення тим, які містяться у відзиві на позовну заяву.

У судовому засіданні 12 березня 2020 року суд оголосив перерву до 18 березня 2020 року.

Ухвалою від 12.03.2020 суд продовжив строк розгляду справи по суті на підставі Конвенції про захист прав людини і основних свобод, для надання сторонам можливості узгодити дату прибуття експертів у судове засідання для надання пояснень.

16 березня 2020 року до суду від відповідача-2 надійшли письмові пояснення, в яких відповідач-2 зазначає, що за даними Державного реєстру атестованих судових експертів, експерт Миколаївського НДЕКЦ МВС України Варварчук О.В. звільнився з займаної посади згідно наказу № 34 о/с від 15.03.2019р., а тому виклик експерта у судове засідання для надання усних пояснень є недоцільним.

18 березня 2020 року до суду від відповідача-2 надійшли письмові пояснення на пояснення позивача. Дані пояснення прийняті судом до розгляду та долучені до матеріалів справи.

Ухвалою від 18 березня 2020 року відкладено судове засідання та задоволено клопотання позивача про виклик експерта для надання усних пояснень.

Ухвалою від 01 квітня 2020 року суд повідомив учасників справи № 923/413/19, що судове засідання, призначене на 16.04.2020 - не відбудеться, у зв`язку запровадженням в Україні карантину через спалах у світі коронавірусу "COVID-19" та повідомлено учасників справи, що про час, дату та місце розгляду справи № 923/413/19 вони будуть повідомлені додатково відповідною ухвалою суду.

14 квітня 2020 року до суду від Одеського науково дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшли пояснення щодо виклику до суду провідного судового експерта ОСОБА_1. та надано копію наказу про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади.

Ухвалою від 14 травня 2020 року повідомлено учасників провадження по призначення справи №923/413/19 до судового розгляду по суті на 27.05.2020.

У призначене судове засідання 27 травня 2020 року прибули повноважні представники сторін та ОСОБА_1. для надання пояснень.

Також у судовому засіданні 27.05.2020р. проведено огляд приладу для відлякування сколопендр гризунів типу Ultrasonic XL 200, який був предметом дослідження Одеського науково дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України за результатами якого складено висновок від 18.04.2019 № 19-1391/31.

Судовим експертом ОСОБА_1. надано пояснення по суті проведено дослідження, надано відповіді на запитання суду та сторін, підтверджено обставини викладені у Висновку 18.04.2019 № 19-1391/31.

У судовому засіданні 27.05.2020 оголошено перерву до 10.06.2020.

03 червня 2020 року через відділ документального забезпечення роботи суду від позивача надійшла заява про уточнення способу захисту порушених прав у справі № 923/413/19 в порядку ст.ст. 169, 170 ГПК України.

У поданій заяві позивач зазначає, що зважаючи на висновки Великої Палати Верховного суду викладені у постанові від 14.01.2020 року у справі № 910/17955/17, позивач вважає за необхідне уточнити спосіб захисту порушених прав та сформувати позовну вимогу наступним чином - "Скасувати рішення Акціонерного товариства " Херсонобленерго" в особі Великолепетиського району електричних мереж, оформленого протоколом №60 від 07.03.2019р. засідання комісії з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, про нарахування Фізичній особі-підприємцю Гавриш Ірині Володимирівні вартості не облікованої електричної енергії в сумі 70 397,25 грн".

В обґрунтування поданої заяви посилається на правові висновки Великої Палати Верховного Суду у справі №917/1739/17 викладені у постанові від 04.12.2019, постанови Верховного Суду від 22.01.2019у справі №912/1856/16, постанови від 14.05.2019 у справі 3910/11511/18, постанову Верховного суду від 20.05.2020 у справі №925/424/19.

Дослідивши заяву позивача про уточнення способу захисту порушених прав, суд вважає за можливе прийняти дану заяву до розгляду та задовольнити, після чого предмет позову вважається викладеним у запропонованій позивачем редакції.

У судовому засіданні 10.06.2020 представником позивача надано для залучення до матеріалів справи промову у судових дебатах, яка долучено судом до матеріалів справи.

Представник позивача у судовому засіданні 10.06.2020 позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив позов задовольнити, з підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача-2 у судовому засіданні 10.06.2020 позовні вимоги не визнав та у задоволенні позову просив відмовити, надавши аналогічні пояснення тим, які містяться у відзиві на позовну заяву.

У судовому засіданні 10.06.2020 проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення і повідомлено присутніх представників сторін про орієнтований час складення повного рішення.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд -

в с т а н о в и в :

Матеріалами справи свідчать, що 17 серпня 2017 року між Фізичною особою-підприємцем Гавриш Іриною Володимирівною (надалі - позивач або споживач) і Приватним акціонерним товариством "Херсонобленерго", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Херсонобленерго" (надалі - відповідач-2 або постачальник) був укладений договір про постачання електричної енергії № 1291 (надалі - Договір).

Відповідно до розділу 1 Договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок останнього з дозволеною потужністю 20,0 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Приєднана потужність у точці підключення становить 20,0 кВт.

Згідно п. 2.1. Договору сторони зобов`язались під час виконання умов Договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, які затверджені Постановою НКРЕ України від 31.07.1996р. № 28 - втратили чинність. З 19.04.2018р. набрали чинності Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені Постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018р. (надалі - ПРРЕЕ).

Пунктом 4.2.3. Договору встановлено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів зазначених в Додатку № 4 до Договору ("Перелік струмоприймачів встановлених на об`єкті споживача") та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил, затвердженої Постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (надалі - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Сторонами підписані відповідні додатки до Договору, в т.ч.: Додаток № 4 "Перелік струмоприймачів встановлених на об`єкті споживача (приєднаних на напрузі 0,4/0,22кВ)", Додаток № 5 "Перелік об`єктів споживача та точок обліку активної енелектроенергії", Додаток № 6 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", Додаток № 7 "Однолінійна схема".

20 серпня 2018 року представниками Великолепетиського РЕЗ і ЕМ ПАТ «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» було проведено технічну перевірку приладу обліку електричної енергії (заводський №0969782, тип НІК 2301 АП2, рік випуску 2013р., дата повірки 2017р., номінальний струм 5-60 А) ФОП Гавриш І.В., який встановлено на зовнішній стороні будівлі.

За результатами вказаної перевірки представниками відповідача-2 в присутності споживача - Гавриш І. В. було складено акт про порушення №131015 від 20.08.2020р. (надалі - Акт №131015), в якому зазначено наступний зміст порушення: "Перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: вул. Островського, буд. №22, смт Велика Лепетиха, порушив ПРРЕЕ п. 8.2.5., без облікове користування, шляхом включення пристрою в схованому місці приміщення будівлі і прокладення антени пристрою в недоступному для огляду місці скрізь отвір в стіні до задньої частини шафи обліку. При навантаженні 8,7 кВт індикація на лічильнику відсутня. Електроенергія споживається, електролічильником не враховується". Акт №131015 було підписано споживачем без зауважень, а також споживач зазначила - "з актом згодна".

Надалі, 7 березня 2019 року на засіданні комісії по актам порушення ПРРЕЕ Великолепетиських РЕМ, на підставі складеного Акту № 131015 та з урахуванням приписів Методики, було визначено об`єм неврахованої електричної енергії у кількості 27144 кВт/год. на загальну суму 70397,25 грн. Розрахунок здійснювався згідно п. 2.5., період розрахунку - з 25.09.2017 по 20.08.2018 (від дня останньої технічної перевірки відповідно до Акту технічної перевірки приладу обліку № 186008 від 25.09.2017 до дня виявленого порушення).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на ті обставини, що складений на замовлення АТ "Херсонобленерго" Висновок експертного дослідження Миколаївського НДЕКЦ МВС України №36 від 26.11.2018р. не підтверджує факт втручання до струмоведучих частин засобу (схеми) обліку або будь-яких інших дій, що призвели до зміни показів приладів обліку зі сторони споживача, оскільки даний висновок складений в порушення приписів ч.7 ст. 98 ГПК України.

Також відповідачами у розрахунку по Акту про порушення ПРРЕЕ (витяг з протоколу №60 від 07.03.2019р.) безпідставно зазначено вид порушення: 2.1.3 - пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо).

Здійснений відповідачами розрахунок обсягу споживання електричної енергії за період 330 днів з 25.09.2017 по 20.08.2018 (витяг з протоколу №60 від 07.03.2019р. розрахунок по акту про порушення ПРРЕЕ) суперечить вимогам п.3.3. Методики щодо періоду часу такого нарахування (не більше загальної кількості днів за шість календарних місяців).

Висновком експертного дослідження Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 18.04.2019р. №19-1391/31, який складено на замовлення позивача, не підтверджено факт втручання позивача в параметри розрахункового приладу обліку НІК 2301 АП2 з метою зміни його показів.

Отже, позивач вважає, що відповідачами не було доведено належними та допустимими доказами порушень у діях позивача при прийнятті рішення комісії по розгляду Акта №131015 від 20.08.2018р. про порушення ПРРЕЕ, яке оформлене протоколом №60 від 08.08.2018, про нарахування обсягу не облікованої електроенергії на суму 70397,25 грн., у зв`язку з чим позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Таким чином, виник спір, який підлягає вирішенню у судовому порядку.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що провадження у справі № 923/413/19 в частині вимог до Великолепетиських розподільних електричних мереж Акціонерного товариства "Херсонобленерго" підлягає закриттю, а позовні вимоги до Акціонерного товариства "Херсонобленерго" не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Частиною першою статті 95 Цивільного кодексу України визначено, що філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій. Представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи. Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення. Керівники філій та представництв призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності. Відомості про філії та представництва юридичної особи включаються до єдиного державного реєстру.

Відповідно до статті 64 Господарського кодексу України функції, права та обов`язки структурних підрозділів підприємства визначаються положеннями про них, які затверджуються в порядку, визначеному статутом підприємства або іншими установчими документами. Підприємство має право створювати філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи, погоджуючи питання про розміщення таких підрозділів підприємства з відповідними органами місцевого самоврядування в установленому законодавством порядку. Такі відокремлені підрозділи не мають статусу юридичної особи і діють на основі положення про них, затвердженого підприємством. Підприємства можуть відкривати рахунки в установах банків через свої відокремлені підрозділи відповідно до закону.

Тобто, філії, представництва, інші відокремлені підрозділи наділяються певною господарською компетенцією. Втім, не маючи статусу юридичної особи, такі підрозділи не наділяються самостійною господарською процесуальною правоздатністю та дієздатністю.

Таким чином, у спірних правовідносинах, за правилами встановленими процесуальним законодавством, в якості відповідача може виступати юридична особа, або юридична особа в особі її філії (якщо філія наділена відповідними повноваженнями і про це є належні докази).

Тому стороною у справі є юридична особа, від імені якої діє відокремлений підрозділ, і рішення приймається саме стосовно підприємства чи організації - юридичної особи, але в особі її відокремленого підрозділу

Як визначено у п.п. 1.7 п. 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 коло повноважень відокремленого підрозділу юридичної особи стосовно здійснення у господарському суді повноваження сторони у справі від імені цієї особи визначається установчими документами останньої, положенням про відособлений підрозділ, яке затверджено юридичною особою, або довіреністю, виданою нею ж у встановленому порядку керівникові цього підрозділу.

Відповідно до ч. 1 ст. 47 Господарського процесуального кодексу України позов може бути пред`явлений спільно до кількох відповідачів, при цьому кожен із відповідачів щодо іншої сторони діє в судовому процесі самостійно.

Зі змісту статей 4, 45 ГПК України вбачається, що сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути юридичні особи та фізичні особи - підприємці фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування тощо.

Виходячи зі змісту ст. 80 Цивільного кодексу України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку, яка наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.

Позивач, у позовній заяві зазначив відповідачем-1 - Великолепетиські розподільні електричні мережі АТ «Херсонобленерго», але, відповідно до пунктів 1.3., 1.4. Положення «Про Великолепетиські розподільні електричні мережі» (затверджено рішенням Наглядової ради АТ «Херсонобленерго» 28.12.2018), Великолепетиські РЕМ є відокремленим структурним підрозділом АТ «Херсонобленерго», яке за організаційно-правовою формою за КОПФГ відноситься до філій, зареєстроване в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України та не має статусу юридичної особи, а отже і не може бути відповідачем у даній справі.

Разом з тим, суд вважає за необхідне роз`яснити позивачу право звернення з позовом до Великолепетиських розподільних електричних мереж до відповідного місцевого загального суду з урахуванням правил територіальної юрисдикції (підсудності) з цими вимогами.

Таким чином, суд вважає, що провадження у справі № 923/413/19 в частині вимог до Великолепетиських розподільних електричних мереж Акціонерного товариства "Херсонобленерго" підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 231 ГПК України.

Щодо позовних вимог до Акціонерного товариства "Херсонобленерго", то суд зазначає, що після складання Акту №131015 відповідачем-2 з метою розрахунку завданих збитків, прилад обліку типу НІК 2301 АП2 зав. № 0969782 був направлений на експертизу до АТ "Херсонобленерго".

Відповідно до Акту-повідомлення б/н від 20.08.2018 про направлення на експертизу лічильника електроенергії, позивач був запрошений на вищезазначену експертизу 30.08.2018 о 09:00 год., про що свідчить підпис ФОП Гавриш І.В.

Комісія АТ "Херсонобленего" у складі комерційного директора, інженерів та держповірника, в присутності позивача склали акт № 39/08 від 30.08.2018 р. про наступне: "Метрологічні характеристики приладу відповідають вимогам стандарту. Під час експертного дослідження корпус лічильника та пломби не порушувались. Лічильник придатний до подальшої експлуатації. Враховуючи, що в межах метрологічної експертизи дослідити пристрій та встановити його вплив на роботу приладу обліку не надається можливим - необхідно проведення спеціалізованого дослідження приладу обліку та пристрою ".

Для проведення такого дослідження, прилад обліку та пристрій (саме той пристрій який був вилучений у позивача) було направлено АТ "Херсонобленего" до Миколаївського НДЕКЦ МВС України.

Так, з Висновку експертного дослідження № 36 від 26.11.2018., наданого Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром (надалі - Висновок №36) (а.с.127-136) слідує насткпне: "... можливо зробити висновок, що пристрій, наданий на дослідження, є саморобним пристроєм у якому використано готові електротехнічні рішення промислового виробництва із внесенням схематичних змін" - стор. 9 Висновку; "... можливо зробити висновок, що підключення та розташування на корпусі лічильника сторонніх пристроїв (елементів сторонніх пристроїв), в тому числі пристрою наданого на дослідження ...не відповідає типовій схемі підключення лічильників типу НІК 2301 АП2 та є порушенням умов експлуатації викладених у керівництві з експлуатації лічильників " - останнє речення абз. 1 стор. 14 Висновку; "У разі ввімкнення пристрою, що досліджується, та розташуванні його робочої частини на корпусі лічильника, облік електричної енергії не відбувається. Вплив пристроєм відбувається на електрону схему лічильника. Характер впливу на лічильник пристрою свідчить про реалізацію у схемі високочастотного генератора імпульсів. Вплив на лічильник, пристрою, наданого на дослідження, призводить до зменшення значення виміряної лічильником енергії по відношенню до обсягу реально спожитої електричної енергії - повне припинення обліку електричної енергії лічильником, на час впливу пристрою у ввімкненому стані на лічильник" - абз. 1 стор. 16 Висновку. (а.с 131, 134, 135).

Також суд звертає увагу, що у Висновку №36 експерт на поставлені питання надує наступні відповіді:

"1. Електротехнічний пристрій, наданий на дослідження, виконано у корпусі промислового виготовлення. На корпусі пристрою відсутнє маркування призначення пристрою, найменування (Типу), номеру та даних виробника. На електронній схемі пристрою наявне пошкодження маркування електронних компонентів схеми, що унеможливлює однозначно ідентифікувати дані елементи та встановити до якого типу відноситься даний пристрій. Характер впливу на лічильник пристрою свідчить про реалізацію у схемі пристрою високочастотного; генератора імпульсів, але яка саме схема реалізована, у пристрої що досліджується, через пошкодження маркування елементів схеми пристрою, встановити не можливо.

2. За конструктивним виконанням внутрішніх; елементів схеми, поєднання елементів схеми, способу їх кріплення всередині корпусу, наданий на дослідження пристрій є саморобним пристроєм, у якому використано готові електротехнічні рішення промислового виробництва із внесенням схематичних змін.

3. Підключення та розташування на корпусі лічильника сторонніх пристроїв (елементів сторонніх пристроїв), в тому числі пристрою наданого на дослідження, зазначене на схемі в акті порушення №131015 від 20.08.2018 не відповідає типовій схемі. підключення лічильників типу НІК 2301 АП2 та с порушенням умов експлуатації.

4. У разі ввімкнення пристрою, що досліджується, та розташуванні його робочої частини на корпусі лічильника, облік: електричної, енергії не відбувається. Вплив пристроєм відбувається на електрону схему лічильника. Вплив на лічильник пристрою, наданого на дослідження, призводить до зменшення, значення виміряної лічильником енергії по відношенню до обсягу реально спожитої електричної енергії - повне припинення обліку електричної енергії лічильником, на час впливу пристрою у ввімкненому стані на лічильник."

Щодо вказаного висновку то суд зазначає, що статтею 98 Господарського процесуального кодексу України внормовано, що у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (ч. 7 ст. 98).

Відповідно до ч. 5 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Висновок експертного дослідження за результатами проведення дослідження приладу обліку та пристрою № 36 від 26.11.2018 був складений на замовлення АТ "Херсонобленего" до порушення провадження у справі, і в ньому не зазначено, що він підготовлений для подання до суду. Вказаний висновок водночас не містить відомостей щодо попередження (обізнаність) експерта про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

З огляду на викладене, суд вважає, що Висновок №36 не має сили висновку судової експертизи, а є висновком спеціаліста, у зв`язку з чим оцінюється не за правилами статті 98-109 ГПК України, а як письмовий доказ за правилами ст.ст. 86, 91 ГПК України.

Оцінивши Висновок № 36, суд дійшов висновку, що вказаний доказ є достатнім, який підтверджує втручання позивача в параметри розрахункового приладу обліку типу НІК 2301 АП2 зав. № 0969782 з метою зміни його показів - шляхом встановлення стороннього пристрою у недоступному для огляду місці, який (пристрій) у ввімкненому стані впливає на електронну схему лічильника, внаслідок чого облік електричної енергії не відбувається.

Щодо посилань позивача на безпідставність зазначення відповідачем у розрахунку по акту про порушення ПРЕЕ (витяг з протоколу №60 від 07.03.2019р.) виду порушення 2.1.3. - пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), то суд відхиляє вказані доводи позивача, оскільки повний текст 3 підпункту п. 2.1. Методики має наступний зміст: "Пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо.

Позивач вважає здійснений відповідачем згідно п. 2.5. Методики розрахунок неправомірним, оскільки даний пункт Методики містить виключення щодо його застосування: "... - крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, ...". Тобто позивач вважає, що здійснене ним порушення є таким випадком.

Проте, ані з Акту №131015, ані з Вивисновку №36, ані з будь-якого іншого документа наявного в матеріалах справи не вбачається наявність у лічильнику будь-якого індикатора та фіксації ним впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Щодо посилань позивача в обґрунтування своєї позиції на положення пункту 3.3. Методики, то суд також відхиляє вказані доводи позивача та зазначає, що положення глави 3 Методики застосовуються в разі порушень у сфері енергетики побутовим споживачем. В даному випадку необхідно застосовувати приписи глави 2 Методики, які застосовуються в разі порушення ПРРЕЕ суб`єктом господарювання, суб`єктом порушення є ФОП Гавриш І.В., тобто суб`єкт господарювання.

Також щодо посилання позивача на Висновок експертного дослідження Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 18.04.2019р. №19-1391/31 (надалі - Висновок №19-1391/31), який складено на замовлення позивача та який за твердженням позивача спростовує факт втручання позивача в параметри розрахункового приладу обліку НІК 2301 АП2 з метою зміни його показів, то суд зазначає наступне.

Суд звертає увагу, що у вступній частині Висновку №19-1391/31 зазначено, що до заяви на проведення електротехнічного дослідження позивачем було додано "прилад типу Ultrasonic XL200 з керівництвом до експлуатації". Тобто лічильник типу НІК 2301 АП2 та прилад який був вилучений 20.08.2018 у позивача і його дія на лічильник не досліджувались, оскільки вилучені у позивача 20.08.2018р лічильник типу НІК 2301 АП2 зав. № 0969782 разом з приладом, після повернення з Миколаївського НДЕКЦ не повертались позивачу, а перебувають у АТ "Херсонобленерго" .

До того ж, як вбачається з фотоматеріалів Висновку №19-1391/31 прилад, наданий позивачем як Ultrasonic XL200, є немаркованим та не містить будь-яких розпізнавальних знаків. Тобто лише зі слів позивача та з наданого останнім керівництва з експлуатації приладу експерт встановив, що наданий ФОП Гавриш І.В. прилад є саме приладом для відлякування сколопендр та гризунів типу Ultrasonic XL200.

З викладеного слідує, що експерт у Висновку №19-1391/31 досліджував пристрій зовсім невідомого походження, а також взагалі і не той, який був вилучений у позивача 20.08.2018.

Також у судовому засіданні експерт ОСОБА_1. надав відповіді на поставлені йому питання.

Також у судовому засіданні судом та учасниками справи було оглянуто прилад який наче б то був предметом дослідження експертом ОСОБА_1. Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України і по якому був наданий Висновок №19-1391/31.

Суд звертає увагу, що ані експерт ОСОБА_1. у своїх відповідях на питання, ані Висновок №19-1391/31, а ні будь-які інші докази у справі не підтверджують того факту, що пристрій який був вилучений у позивача 20.08.2018 та пристрій, який досліджувався експертом ОСОБА_1. Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України за своїми технічними характеристиками є повністю ідентичними.

Вилучений у позивача 20.08.2018 пристрій та пристрій, який досліджувався експертом ОСОБА_1. Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України не мають взагалі ніякого маркування.

Таким чином, суд вважає Висновок №19-1391/31 неналежним доказом, оскільки у цьому Висновку досліджувався зовсім інший пристрій, а ніж той, який був вилучений у позивача 20.08.2018, а також і відсутнє належне документальне підтвердження ідентичності їх технічних характеристик.

Суд звертає увагу, що доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Підставами для визнання акту недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що рішення комісії Акціонерного товариства «Херсонобленерго», в особі Великолепетиського району електричних мереж, оформленого протоколом №60 від 07.03.2019р. обґрунтовано покладає на відповідача обов`язок щодо сплати санкцій в сумі 70397,25 грн. за порушення законодавства в сфері енергетики.

Згідно частини третьої статті 13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

У відповідності до частини першої статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, суд дійшов висновку, що заявлені позивачем вимоги задоволенню не підлягають.

У відповідності до приписів статі 129 ГПК України, судові витрати пов`язані з розглядом справи покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 123, 129, 231, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

в и р і ш и в:

1. Закрити провадження у справі № 923/413/19 в частині вимог до Великолепетиських розподільних електричних мереж Акціонерного товариства "Херсонобленерго".

2. Відмовити у задоволенні позовних вимог до Акціонерного товариства "Херсонобленерго".

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 18.06.2020.

Суддя С.В. Нікітенко