ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"24" червня 2020 р. Справа№ 910/8197/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Грека Б.М.

Остапенка О.М.

Секретар судового засідання: Вознюк К.Л.
за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 24.06.2020

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕН-АЙ-ЕС Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 (повний текст складено і підписано 06.03.2020)

у справі № 910/8197/19 (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом Xiaomi Inc.

До Товариства з обмеженою відповідальністю "Ен-Ай-Ес Україна"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Київська міська митниця Державної фіскальної служби України

про зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Xiaomi Inc. звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ен-Ай-Ес Україна" про зобов`язання вчинити дії, а саме:

- заборону Товариству з обмеженою відповідальністю "Ен-Ай-Ес Україна" (04073, м. Київ, вул. С. Скляренко, буд. 9, ) здійснювати розповсюдження товарів за митною декларацією № UA 100200/2019/017514 від 04.06.2019 року, а саме товар - багатофункціональний прилад "Фітнес-трекер" МІ Band 3 (black): модель XMSH05HM, що включає у себе наступні функції: наручний годинник; Bluetooth; відстеження та аналіз сну-активність протягом сну та його тривалість, в кількості 100 штук;

- вилучення з цивільного обороту та знищення контрафактного товару за митною декларацією № UA 100200/2019/017514 від 04.06.2019 року, а саме товар-багатофункціональний прилад "Фітнес-трекер" MI Band 3 (black): модель XMSH05HM, що включає у себе наступні функції: наручний годинник; Bluetooth; відстеження та аналіз сну-активність протягом сну та його тривалість, в кількості 100 штук.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.07.2019 (суддя Блажівська О.Є.) прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/8197/19, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.07.2019 (суддя Блажівська О.Є.) заяву Xiaomi Inc., про забезпечення позову задоволено, вжито заходи до забезпечення позову, а саме: заборонено Київській міський митниці ДФС України здійснювати митне оформлення за митною декларацією № UA 100200/2019/017514 від 04.06.2019 р. на товар - багатофункціональний прилад "Фітнес-трекер" MI Band 3 (black: модель XMSH05HM, що включає у себе наступні функції: наручний годинник; Bluetooth; відстеження та аналіз сну-активність протягом сну та його тривалість; вимірювання пульсу), в кількості 100 шт., імпортером якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "Ен-Ай-ЕС Україна"; в іншій частині заяви про забезпечення позову відмовлено; вжито заходи зустрічного забезпечення; зобов`язано Xiaomi Inc. (Китайська Народна Республіка, Пекін, 13 поверх, ІІ крило, Реінбоу Сіті оф Чайна Різосіс, №68, вул. Ціньге Міддл Стріт, района Хайдянь) надати зустрічне забезпечення шляхом внесення протягом десяти днів з дня постановлення даної ухвали на депозитний рахунок Господарського суду міста Києва (ідентифікаційний код 05379487; депозитний рахунок №5332, відкритий в Державній казначейській службі України (МФО 820172) грошові кошти у розмірі 28000 (двадцять вісім тисяч) грн. 00 коп.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.07.2019 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Київську міську митницю Державної фіскальної служби України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 року у справі № 910/8197/19 позов задоволено повністю. Заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю "Ен-Ай-Ес Україна" (04073, м. Київ, вул. Семена Скляренка, 9; ідентифікаційний код: 39454930) здійснювати розповсюдження товарів за митною декларацією № UA 100200/2019/017514 від 04.06.2019, а саме товар - багатофункціональний прилад "Фітнес-трекер" МІ Band 3 (black): модель XMSH05HM, що включає у себе наступні функції: наручний годинник; Bluetooth; відстеження та аналіз сну - активність протягом сну та його тривалість, в кількості 100 штук. Вилучено з цивільного обороту та зобов`язано знищити контрафактний товар за митною декларацією № UA 100200/2019/017514 від 04.06.2019, а саме товар-багатофункціональний прилад "Фітнес-трекер" MI Band 3 (black): модель XMSH05HM, що включає у себе наступні функції: наручний годинник; Bluetooth; відстеження та аналіз сну - активність протягом сну та його тривалість, в кількості 100 штук. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ен-Ай-Ес Україна" (04073, м. Київ, вул. Семена Скляренка, 9; ідентифікаційний код: 39454930) на користь Xiaomi Inc. (Китайська Народна Республіка, Пекін, 13 поверх, фаза ІІ, Рейнбоу Сіті оф Чайна Рісорсіз, №68, вул. Цинхе Міддл Стріт, Хайдянь Дістрікт ) судовий збір у розмірі 3842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн. 00 коп.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕН -АЙ -ЕС Україна" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить, рішення Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 року по справі №910/8197/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Xiaomi Inc. відмовити повністю.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначену апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Отрюх Б.В., судді: Поляков Б.М., Грек Б.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.04.2020 відкрито апеляційне провадження у справі №910/8197/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕН-АЙ-ЕС Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у визначеному складі. Призначено справу до розгляду на 24.06.2020.

06.05.2020 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Ен-Ай-ЕС Україна" надійшла заява про відвід судді Грека Б.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2020 визнано необґрунтованим заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Ен-Ай-ЕС Україна" відвід судді Греку Б.М. від розгляду справи №910/8197/19.

Передано матеріали справи №910/8197/19 для вирішення питання про відвід у порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2020 у задоволенні заяви ТОВ "ЕН-АЙ-ЕС Україна" про відвід судді Грека Б.М., поданої в межах розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕН-АЙ-ЕС Україна" у справі № 910/8197/19, - відмовлено.

Розпорядженням Керівника апарату суду № 09.1-08/1754/20 від 22.06.2020 у зв`язку з перебуванням судді Полякова Б.М., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/8197/19.

У відповідності до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.06.2020 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Отрюх Б.В., судді: Грек Б.М., Остапенко О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕН-АЙ-ЕС Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/8197/19 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Грека Б.М., Остапенка О.М.

24.06.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Xiaomi Inc. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та заява про продовження строку подання відзиву на апеляційну скаргу.

Разом з тим, 24.06.2020 суддею Греком Б.М. заявлено самовідвід від розгляду справи, який мотивований наявністю обставин, які виключають можливість участі судді у розгляді даної справи.

Наявні в судовому засіданні представники позивача та відповідача поклалися на розсуд суду, щодо вирішення самовідводу судді Грека Б.М.

Уповноважені представники третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача, не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.

Так, під час дослідження матеріалів справи встановлено, що у складі головуючого судді Грека Б.М. та суддів Чорногуза М.Г., Полякова Б.М. була розглянута справа №911/2674/17 за позовом Компанії "XIAOMI H.K. Limited" до ТОВ "Ен-Ай-Ес", з урахуванням заяви про зміну предмета позову про заборону здійснювати розповсюдження товарів - смартфонів Xiaomi RedMi 4 2/16 Gb - 100 шт., поданих до митного оформлення за митною декларацією на території України.

24.12.2019 прийнято постанову у справі №911/2674/17, у складі головуючого судді Грека Б.М., Чорногуза М.Г., Полякова Б.М., з окремою думкою судді Грека Б.М., якою апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ен-Ай-Ес" задоволено, рішення Господарського суду Київської області від 25.09.2018 у справі №911/2674/17 скасовано, прийнято нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог Компанії "XIAOMI H.K. Limited" відмовлено в повному обсязі.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо, зокрема є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу;

Частинами 1, 3 статті 38 ГПК України передбачено, що з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

В силу положень ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу.

В Бангалорських принципах поведінки суддів від 19.05.2006 року, які схвалені Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27.07.2006 року №2006/23 зазначено, що довіра суспільства до судової системи, а також до авторитету судової системи в питаннях моралі, чесності та непідкупності судових органів посідає першочергове місце в сучасному демократичному суспільстві.

Як встановлюють вказані принципи, об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини безсторонність (неупередженість) суду в сенсі п.1 ст.6 конвенції має визначатися згідно з суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечував сам суд та серед інших аспектів його склад достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах "Фей проти Австрії", "Ветштайн проти Швейцарії").

Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) ( рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру").

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства"). У цьому сенсі навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії").

ЄСПЛ зазначає у рішеннях у справах "Делкурт проти Бельгії", "Пєрсак проти Бельгії" і "Де Куббер проти Бельгії", що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.

Враховуючи практику ЄСПЛ, положення п.1 ст.6 конвенції, колегія суддів дійшла висновку, що суд повинен забезпечити достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності судді, який вже ухвалював рішення щодо відповідної сторони.

Таким чином, з огляду винесення суддею Греком Б.М. окремої думки в справі з аналогічним предметом спору та за участю відповідних сторін, з метою уникнення будь-яких сумнівів у неупередженості при розгляді справи, недопущення у подальшому сумнівів у сторін чи інших осіб щодо неупередженості суду апеляційної інстанції та забезпечення довіри до судової влади України, колегія суддів вирішила заяву про самовідвід із зазначених вище підстав задовольнити.

Згідно ч. 2 ст. 40 ГПК України у разі задоволення заяви про відвід одному або декільком суддям, які розглядають справу колегіально, справа розглядається в тому самому суді таким самим складом колегії суддів із заміною відведеного судді або суддів, або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому статтею 32 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 35-40, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

Заяву судді Північного апеляційного господарського суду Грека Б.М. про самовідвід у справі №910/8197/19 задовольнити.

Відвести суддю Північного апеляційного господарського суду Грека Б.М. від розгляду справи №910/8197/19.

Матеріали справи №910/8197/19 передати для здійснення визначення складу судової колегії у відповідності до положень ГПК України.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді Б.М. Грек

О.М. Остапенко