ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"17" червня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/2150/19

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М.

секретар судового засідання Драганова А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом: Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (68058, м. Одеса, вул. Армійська, буд. 18);

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" (65082, м. Одеса, вул. Софіївська, 15);

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Фізичної особи-підприємця Меленчук Миколи Миколайовича ( АДРЕСА_1 );

за участю: Військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України (65063, м. Одеса, вул. Армійська, 18)

про стягнення 4 089 940,26 грн

за участю представників сторін:

від позивача: Оксенчук С.С. (начальник юридичної групи) - посвідчення № 197573 від 29.03.2016р.;

від відповідача: Саінчин С.О. - ордер ОД № 490162 від 21.10.2019р.;

від третьої особи: не з`явився;

від прокуратури: Колєсніченко А.О. - посвідчення № 050794 від 07.09.2018р.

ВСТАНОВИВ:

29.07.2019р. Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ", в якій просить суд стягнути з відповідача заборгованість у сумі 3 005 224,46 грн за фактично невиконані роботи, а також судові витрати.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає про укладення між ним та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" договору підряду №94/18 від 01.06.2018р. на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ Одеської області (Шифр - 1/К-2). При цьому, позивач зауважує, що у зв`язку із допущеними порушеннями та значним уповільненням з боку генпідрядника виконання робіт, замовником було прийнято рішення про зменшення обсягу закупівлі робіт та додатковою угодою №7 від 14.05.2019р. договірну ціну було зменшено до 7 225 374,08 грн.

Як вказує позивач, прийняті від Генпідрядника виконані роботи були оплачені ним у повному обсязі у сумі 7 225 374,08 грн.

Водночас, згідно складеного сторонами дефектного акту та акту інженерної перевірки приймання виконаних будівельних робіт сторонами встановлено та підтверджено обсяги робіт, що фактично не виконані, вартість яких складає 3 005 224,46 грн, з вимогою про стягнення яких Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління і звернулося до суду з відповідним позовом.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.08.2019р. відкрито провадження у справі №916/2150/19, справу прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання на 02.09.2019р.

Разом з тим, після відкриття провадження по справі, з огляду на встановлення судом відсутності в матеріалах справи доказів сплати судового збору, сума якого складає 45 078,37 грн, ухвалою суду від 06.08.2019р. позовну заяву Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління залишено без руху із встановленням позивачу п`ятиденного строку з дня вручення ухвали для усунення недоліків позовної заяви.

14.08.2019р. до канцелярії суду від Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління надійшла заява про усунення недоліків, згідно якої позивач на виконання вимог вищевказаної ухвали суду такі недоліки усунув та просив суд продовжити розгляд справи.

Ухвалою суду від 15.08.2019р. судом продовжено розгляд справи №916/2150/19.

Ухвалою суду від 02.09.2019р. розгляд справи відкладено на 18.09.2019р. о 12:15.

У судових засіданнях 18.09.2019р., 09.10.2019р., 21.10.2019р. та 30.10.2019р. судом розгляд справи було відкладено.

При цьому, у судовому засіданні 09.10.2019р. судом було оголошено протокольну ухвалу про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів.

28.10.2019р. до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" надійшов відзив на позовну заяву (т.1 а.с.109-115), згідно якого відповідач зазначає, що наданий позивачем дефектний акт не може бути доказом у даній справі, оскільки складений з порушенням процесуальної форми, не містить дати, часу складання та не затверджений начальником Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління.

При цьому, відповідач вважає, що заявлені позивачем грошові вимоги у сумі 3 005 224,46 грн за невиконані підрядні роботи є необґрунтованими, а розрахунки вказаної суми зроблені фізичними особами без спеціального правового статусу та не підтверджені відповідною будівельною, інженерною, економічної кваліфікацією (спеціалістом чи експертною установою).

Отже, за думкою відповідача, вірність нарахування позивачем заявленої до стягнення суми чи взагалі відсутність заборгованості відповідача перед позивачем може бути підтверджена лише висновком експертної установи.

29.10.2019р. відповідачем подано до суду клопотання про проведення експертного дослідження (т.1 а.с.131-133), згідно якого останній просить суд призначити будівельно-технічне експертне дослідження, на вирішення якого поставити наступні питання:

- яка вартість робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) по об`єкту - Казарма військового містечка №1 міста Подільськ Одеської області Шифр 1/К-2, фактично виконаних за договором підряду №94/18 від 01 червня 2018 року Генпідрядником ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "Єкотехстрой"?

- чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт Генпідрядником ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "Єкотехстрой" з будівництва (ремонту, реконструкції) об`єкта Казарма військового містечка №1 міста Подільськ Одеської області Шифр 1/К-2" обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією з будівництва за договором №94/18 від 01 червня 2018 року? Який перелік та об`єми будівельних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) фактично виконано Генпідрядником ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "Єкотехстрой"?

- чи відповідають виконані будівельні роботи проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- чи відповідає первинна звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) з будівництва (ремонту, реконструкції) Казарма військового містечка №1 міста Подільськ Одеської області Шифр 1/К-2, виконана за договором підряду №94/18 від 01 червня 2018 року Генпідрядником ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "Єкотехстрой", за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

29.10.2019р. представником відповідача до суду подано клопотання щодо забезпечення можливого відшкодування майбутніх витрат відповідача на професійну правничу допомогу, у задоволенні якого судом протокольною ухвалою у судовому засіданні 6.11.2019р. було відмовлено.

06.11.2019р. відповідачем подано до суду письмові пояснення із доданими до них документами.

06.11.2019р. Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управління подано до суду відповідь на відзив (т.3 а.с.1-3), згідно якої позивач зазначив про недоцільність призначення у даній справі експертизи, враховуючи визнання відповідачем у листі від 18.04.2019р. №85 наявності допущених недоліків будівельно-монтажних робіт на загальну суму 3 005 224,40 грн., а також погодження їх усунення.

Крім того, у відповіді на відзив позивачем також зазначено про укладення Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управління з ТОВ "Центр реконструкції та будівництва" договору генерального підряду №138/19 на закупівлю робіт для гарантованого забезпечення потреб оборони з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1 у м. Подільськ, Одеська область, шифр - 1/К-2. За вказаним договором позивачем було передано будівельний майданчик підряднику, який в свою чергу розпочав будівельні роботи та виконав наразі значний обсяг робіт на об`єкті будівництва.

06.11.2019р. позивачем подано до суду клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача, ФОП Меленчука М.М., як особи, що згідно умов договору №155/18, здійснювала технічний нагляд за виконанням підрядних робіт на об`єкті будівництва "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1 міста Подільськ Одеської області Шифр 1/К-2".

У судовому засіданні 06.11.2019р. судом оголошено перерву до 08.11.2019р. о 14:30.

08.11.2019р. позивачем до канцелярії суду подано клопотання про залучення додаткових документів до матеріалів справи, а також клопотання про витребування у Військової прокуратури Південного регіону України висновку судової будівельно-технічної експертизи від 30.07.2019р.

Крім того 8.11.2019р. до суду від ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" надійшли заперечення на відповідь на відзив (т.3 а.с.126-131), в яких відповідач зазначив, що підписання позивачем актів приймання виконаних будівельних робіт свідчить про погодження з його боку об`єму виконаних будівельних робіт.

Також відповідачем зазначено, що підписання керівником генпідрядника Лінник В.А. дефектного акту, акту інженерної перевірки, листа №85 від 18.04.2019р. саме по собі ще не свідчить про погодження з виявленими недоліками.

Отже, за твердженням відповідача, в матеріалах справи відсутні жодні документи, передбачені законодавством, що підтверджують факт виявлення недоліків будівельно-монтажних робіт у розмірі 3 005 224,46 грн та визнання їх відповідачем.

У судовому засіданні 08.11.2019р. судом поставлено на обговорення питання щодо призначення експертизи. Представник відповідача заявлене ним клопотання підтримав, просив суд призначити у даній справі судову будівельно-технічну експертизу. Представник позивача у судовому засіданні 08.11.2019р. проти призначення у даній справі експертизи не заперечував, зазначив про доцільність її призначення.

Ухвалою суду від 08.11.2019р. судом задоволено клопотання позивача та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ФОП Меленчука Миколу Миколайовича.

Також ухвалою суду від 8.11.2019р. судом задоволено ще одне клопотання позивача та зобов`язано Військову прокуратуру Південного регіону, група прокурорів якої здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0000248 від 3.10.2018р. за ч.2 ст.364 КК України, надати до Господарського суду Одеської області у строк до 20.11.2019р. висновок судової будівельно-технічної експертизи від 30.07.2019р., призначеної ухвалою Приморського районного суду від 10.04.2019р. по об`єкту будівництва „виконання робіт з будівництва казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1 (м.Подільськ)".

Крім того, ухвалою суду від 08.11.2019р. судом у справі №916/2150/19 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеський регіональний центр незалежних експертиз".

На вирішення експертизи поставлено наступні питання:

- яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) по об`єкту - Казарма військового містечка №1 міста Подільськ Одеської області Шифр 1/К-2, виконаних за договором підряду №94/18 від 01 червня 2018 року Генпідрядником ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "Єкотехстрой"?

- чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт Генпідрядником ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "Єкотехстрой" з будівництва (ремонту, реконструкції) об`єкта Казарма військового містечка №1 міста Подільськ Одеської області Шифр 1/К-2" обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією з будівництва за договором №94/18 від 01 червня 2018 року? Який перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) виконано Генпідрядником ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "Єкотехстрой"?

- чи відповідають виконані будівельні роботи проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- чи відповідає первинна звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) з будівництва (ремонту, реконструкції) Казарма військового містечка №1 міста Подільськ Одеської області Шифр 1/К-2, виконана за договором підряду №94/18 від 01 червня 2018 року Генпідрядником ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "Єкотехстрой", за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

18.11.2019р. до суду від позивача надійшли клопотання про залучення додаткових документів до матеріалів справи.

28.11.2019р. на виконання ухвали суду було надіслано матеріали справи №916/2150/19 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський регіональний центр незалежних експертиз".

02.12.2018р. до суду від Військової прокуратури Південного регіону України надійшов лист з доданою до нього копією висновку експерта №19-1903/3122/4039 від 30.07.2019р., який листом від 12.12.2019р. було направлено до експертної установи, якій доручено проведення експертизи в рамках справи №916/2150/19.

10.12.2019р. до суду надійшов лист експертної установи разом з рахунком на оплату експертизи, який, враховуючи покладення на ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "Єкотехстрой" витрат за проведення експертизи, листом від 12.12.2019р. був надісланий на адресу відповідача.

13.12.2019р. до суду від судового експерта надійшло клопотання, згідно якого останній просив надати додаткові матеріали, необхідні для виконання експертизи.

Крім того, експерт просив суд вирішити питання щодо прибуття експерта та безперешкодний доступ до об`єкта дослідження та зазначив, що про дату та час обстеження буде повідомлено додатково після задоволення даного клопотання експерта, а також після проведення оплати вартості експертизи у повному обсязі.

Ухвалою суду від 21.12.2019р. провадження у справі № 916/2150/19 поновлено з 10.01.2020р., розгляд клопотання експерта призначено на "10" січня 2020 р. о 10:45 та зобов`язано Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" надати до суду витребувані експертом документі у строк до 10.01.2020р.

У судовому засіданні 10.01.2020р. представники обох сторін просили суд відкласти розгляд клопотання експерта, зазначаючи про неможливість станом на 10.01.2020р. надати витребувані експертом документи.

Ухвалою суду від 10.01.2020 р. розгляд клопотання судового експерта за вх.№2-6118/19 від 13.12.2019р. у справі №916/2150/19 відкладено на 03.02.2020р. о 17:30, провадження у справі зупинено та зобов`язано сторін надати витребувані експертом документи у строк до 22.01.2020р.

Крім того, вказаною ухвалою суду зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" надати до суду у строк до 22.01.2020р. докази сплати вартості проведення експертизи.

20.01.2020р. та 22.01.2020р. від Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління до канцелярії суду надійшли клопотання про залучення додаткових документів до матеріалів справи.

21.01.2020р. від відповідача до канцелярії суду також надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи витребуваних судом документів.

03.02.2020р. до суду від відповідача надійшло клопотання на підставі ч.2 ст. 125 та ст.127 ГПК України про сплату часткового авансового платежу за проведення будівельно-технічної експертизи у розмірі у сумі 17 000 грн. За твердженням відповідача, визначена експертом сума за проведення експертизи є неспівмірною із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим на виконання робіт, оскільки наразі невідомо чи достатньо взагалі наданих додаткових матеріалів для проведення експертизи. При цьому відповідач зазначив, що сума 85 000 грн є надвеликим фінансовим навантаженням для підприємства на початку 2020 фінансово-господарського року, сплата якої може мати наслідком блокування господарської діяльності

Ухвалою суду від 03.02.2020р. провадження у справі № 916/2150/19 поновлено.

У судовому засіданні 03.02.2020р. представник позивача зазначив про подання ним усіх наявних документів.

Представник відповідача у судовому засіданні 03.02.2020р. зазначив про подання ним усіх документів, а також просив суд задовольнити клопотання про сплату часткового авансового платежу у розмірі 17 000 грн. Усно представник відповідача просив суд розстрочити сплату залишку платежу за проведення експертизи шляхом сплати рівними частками кожні 10 днів.

Ухвалою суду від 03.02.2020р. клопотання судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський регіональний центр незалежних експертиз" задоволено, зобов`язано ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" забезпечити прибуття експерта до об`єкту дослідження після визначення ним дати та часу обстеження, провадження у справі зупинено до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до Господарського суду Одеської області

При цьому вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" про часткову сплату витрат на проведення експертизи від 03.02.2020р. та зобов`язано останнього надати до суду у строк до 17.02.2020р. докази сплати вартості проведення експертизи, а також вирішено направити до ТОВ "Одеський регіональний центр незалежних експертиз" матеріали справи №916/2150/19 після надання доказів оплати експертизи.

17.02.2020р. до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" надійшло клопотання про відстрочення виконання ухвали суду від 03.02.2020р. в частині сплати грошових коштів за проведення експертизи, згідно якого відповідач просив суд надати строк до 24.02.2020р. включно для надання доказів сплати вартості проведення експертизи.

Приймаючи до уваги, що розгляд клопотання ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" від 17.02.2020р. про відстрочення виконання п.5 ухвали від 3.02.2020р. в частині строку сплати грошових коштів за проведення експертизи не є таким, що вирішується відповідно до ст. 331 ГПК України, враховуючи, що навіть станом на 27.02.2020р. відповідачем не надано до суду жодних доказів оплати експертизи, а проведення експертизи без її оплати не є можливим згідно до п.1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, з метою уникнення затягування розгляду справи, суд, на підставі ст. 230 ГПК України, ухвалою від 27.02.2020р. поновив провадження у справі із призначенням підготовчого засідання на "18" березня 2020 р. о 12:00.

04.03.2020р. до суду від відповідача надійшло клопотання про врегулювання спору за участю судді.

Разом з цим, відповідачем було подано до суду клопотання про перенесення судового засідання на іншу дату у зв`язку з неможливістю прибуття обох представників відповідача в судове засідання через зайнятість при розгляді іншої справи в Одеському апеляційному суді.

10.03.2020р. від військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України надійшло клопотання про вступ прокурора у справу №916/2150/19.

Вищевказане клопотання обґрунтоване тим, що військовою прокуратурою здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0000248 від 03.10.2018р., в межах якого було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На думку військової прокуратури, задля недопущення можливих порушень інтересів держави є необхідність участі прокурора у розгляді даної справи.

12.03.2020р. до суду надійшов лист ТОВ "Одеський регіональний центр незалежних експертиз", яким експертна установа повідомила про залишення ухвали суду від 08.11.2019р. без дачі експертного висновку внаслідок неоплати проведення останньої.

В судове засідання 18.03.2020р. з`явилися прокурор та представник позивача.

Протокольною ухвалою від 18.03.2020р. було задоволено клопотання Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України та допущено прокурора до участі у справі №916/2150/19.

Крім того, протокольною ухвалою від 18.03.2020р. судом було відмовлено у задоволенні клопотання про врегулювання спору за участю судді з огляду на те, що відповідно до ст. 186 ГПК України вказана процедура проводиться за згодою обох сторін.

Щодо клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, судом було зазначено про його необґрунтованість з огляду на встановлення судом з інформації, розміщеної на веб-сайті Судової влади України, щодо зупинення Одеським апеляційним судом розгляду справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу та вільних слухачів та припинення їх пропуск до залів судових засідань з 17 березня до 03 квітня 2020 року, з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19.

Водночас, враховуючи ситуацію, яка склалася на території України у зв`язку із запровадженням карантину з 12.03.2020р. до 03.04.2020р., суд дійшов висновку про необхідність відкладення підготовчого засідання на 06.04.2020р., про що відповідача повідомлено ухвалою суду в порядку ст. 120 ГПК України.

18.03.2020р. Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управління подано до канцелярії суду заяву про збільшення розміру позовних вимог з урахуванням висновку судової експертизи, згідно якої позивач виклав позовні вимоги у новій редакції: "Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" на користь Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління отримані за фактично невиконані роботи кошти у сумі 4 089 940,26 грн".

31.03.2020р. до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" надійшов відзив на заяву про збільшення розміру позовних вимог, в якому відповідач у задоволенні позовних вимог просить суд відмовити, поставивши при цьому під сумнів законність проведення судової будівельно-технічної експертизи.

01.04.2020р. від позивача надійшла заява про долучення платіжного доручення про сплату судового збору за подання заяви про збільшення розміру позовних вимог та порівняльної відомості приймання виконаних робіт, на яку позивач посилався у заяві про збільшення розміру позовних вимог.

3.04.2020р. до суду від відповідача надійшло клопотання про перенесення розгляду справи на іншу дату, обґрунтоване введенням карантину на території України.

03.04.2020р. від позивача надійшла заява, згідно якої останній просив суд надати йому можливість ознайомитися з поданим клопотанням відповідача про відкладення розгляду справи шляхом направлення скан-копії на його електронну адресу.

03.04.2020р. судом було направлено скан-копію вказаного клопотання на електронну адресу позивача.

Ознайомившись з вищевказаним клопотанням, позивачем було направлено до суду заяву, згідно якої останній зазначив, що не заперечує проти відкладення розгляду справи.

03.04.2020р. до суду надійшов лист ТОВ "Одеський регіональний центр незалежних експертиз", яким експертна установа надала до суду копію надісланого на її адресу висновку експерта від 30.07.2019р.

06.04.2020р. від Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України також надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв`язку із введенням карантину.

В судове засідання 06.04.2020р. представники сторін не з`явилися.

Ухвалою суду від 06.04.2020р. було прийнято заяву про збільшення позовних вимог від 16.03.2020р. №514/2/78 (вх.6993/20 від 18.03.2020р.) до розгляду та відкладено підготовче засідання у справі №916/2150/19 на "29" квітня 2020 р. о 12:00.

В судове засідання 29.04.2020р. з`явився представник позивача. Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, водночас, від Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв`язку із продовженням карантину.

Приймаючи до уваги вчинення усіх необхідних процесуальних дій у даній справі для виконання завдань підготовчого провадження, встановлених частиною 1 ст. 177 ГПК України, ухвалою суду від 29.04.2020р. судом закрито підготовче провадження із призначенням справи до розгляду по суті в засіданні суду на 20.05.2020р. об 11 год. 30 хв.

При цьому, визначаючи дату для розгляду справи по суті, суд врахував введення з 12.03.2020р. до 11.05.2020р. карантину з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19".

20.05.2020р. до суду від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі.

В обґрунтування вказаного клопотання відповідач зазначив, що на даний час у слідчому управлінні ГУНП України в Одеській області проводиться досудове розслідування (Кримінальне провадження 00000116 від 19.02.2020) за ознаками ч.5 ст.191 КК України (привласнення чи розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні). Підозру пред`явлено директору ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія ЄКОТЕХСТРОЙ" Ліннику В.А. В межах цього провадження, за думкою відповідача, встановлюються обставини, що є аналогічними тим, які підлягають встановленню Господарським судом Одеської області по справі №916/2150/19. На підставі викладеного, посилаючись на п.5 ч.1 ст. 227 ГПК України, відповідач просив суд зупинити провадження у справі №916/2150/19 до вирішення питання в порядку кримінального провадження та набрання законної сили вироком суду.

Розглянувши клопотання відповідача про зупинення провадження у справі в судовому засіданні 20.05.2020р., суд протокольною ухвалою відмовив у його задоволенні з мотивів відсутності судового розгляду кримінального провадження, що є обов`язковим для зупинення провадження. Натомість, наявність досудового розслідування не є обставиною, передбаченою п.5 ч.1 ст. 227 ГПК України.

Судом було розпочато розгляд справи по суті та вислухано вступні слова позивача та прокурора.

Представник відповідача просив суд оголосити перерву у судовому засідання для підготовки до виступу із вступним словом.

Протокольною ухвалою судом було оголошено перерву при розгляді справи по суті до 03.06.2020р. о 12:30. Крім того, судом було визначено резервну дату розгляду справи, а саме - 15.06.2020р. о 14:00.

Третю особу про дату наступного судового засідання судом було повідомлено ухвалою суду в порядку ст. 120 ГПК України.

В судовому засіданні 03.06.2020р. представник відповідача під час промови вступного слова факт непроведення будівельних робіт визнав, проте зазначив, що не погоджується із заявленою до стягнення сумою та висновком експертизи. При цьому представник відповідача зазначив про наявність наміру заявити клопотання про повторне проведення експертизи в рамках кримінального провадження

Вислухав вступне слово відповідача, дослідивши докази, які наявні в матеріалах справи, суд оголосив перерву при розгляді справи по суті до 17.06.2020р. об 11:15.

Водночас, судом було зазначено, що попередньо визначена дата для розгляду справи, а саме - 15.06.2020р. о 14:00 не береться до уваги.

Третю особу про дату наступного судового засідання судом було повідомлено ухвалою суду в порядку ст. 120 ГПК України.

Представник позивача у судовому засіданні 17.06.2020р. уточнені позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив суд задовольнити позов.

Представник відповідача проти позовних вимог заперечував, просив суд відмовити у їх задоволенні.

Прокурор позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Третя особа, ФОП Меленчук Микола Миколайович, про дату та час судових засідань повідомлявся належним чином шляхом надсилання процесуальних документів на його юридичну адресу, у судове засідання не з`явився, жодних пояснень по суті спору не надав. Про розгляд справи ФОП Меленчук Микола Миколайович також повідомлявся телефонограмою.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Як встановлено судом, 01.06.2018р. між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" (генпідрядник) укладений договір №94/18 на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ Одеської області, Шифр - 1/К-2 (т.1 а.с.13-19), відповідно до якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт із "Будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ Одеської області. Шифр - 1/К-2." будівельні роботи та поточний ремонт (45000000-7) (далі - об`єкт), що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України.

За умовами п.1.2 договору генпідрядник зобов`язався у строк, що не перевищує 210 календарних днів з дати укладання договору виконати роботи з будівництва об`єкту та передати їх замовнику, а замовник прийняти і оплатити виконані роботи.

Пунктом 2.2. договору сторони погодили, що з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник (відповідні посадові особи, які визначені наказом замовника) забезпечує (забезпечують) здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому чинним законодавством.

Відповідно до п. 3.1. договору договірна ціна становить 17 130 605 грн, у тому числі з ПДВ 20% - 2 855 100,83 грн. Зазначена договірна ціна є твердою, складається генпідрядником на підставі наданої ним цінової пропозиції згідно з вимогами нормативних документів у сфері ціноутворення в будівництві. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються, виходячи з строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції (договірній ціні), та на підставі прогнозованих рівнів інфляції на наступні періоди, що схвалюються Кабінетом Міністрів України (п.3.2. договору).

Пунктом 4.1. договору сторонами було погоджено порядок здійснення оплати за виконані роботи. Так розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі "Актів приймання виконаних будівельних робіт" за формою №КБ-2в та "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" за формою КБ-3. При взаєморозрахунках за виконані роботи підрядник складає розрахунок у довільній формі виходячи з номенклатури та обсягів виконаних у звітному місяці робіт, зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2а), нормативної кількості матеріальних ресурсів на виконані обсяги робіт, поточних ринкових цін їх придбання в зіставленні з цінами цих же ресурсів, врахованих в договірній ціні (п.4.1.1. договору).

Після виконання Генпідрядником робіт по об`єкту (повністю або частково), надання замовнику документів, зазначених в п.п.4.1.1. розділу 4 договору, замовник встановленим порядком приймає ці роботи, якщо вони повністю відповідають визначеним умовам договору щодо якості та об`єму, в іншому випадку акти повертаються генпідряднику для усунення зауважень та коригування. (п.4.1.2. договору).

Документи про виконання роботи та їх вартість складаються та підписуються генпідрядником та передаються замовнику, який зобов`язаний протягом 3-х календарних днів після отримання цих документів приступити до їх перевірки та приймання виконаних робіт (п.4.1.3. договору).

Згідно п. 4.1.5. договору у разі виявлення невідповідності пред`явлених до оплати робіт встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, Замовник має право скоригувати суму, що підлягає сплаті, про що генпідрядник повідомляється письмово.

У разі виявлення у розрахунках за виконані роботи (форма №КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" та форма КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат"), які були оплачені за попередні періоди, безперечних помилок та порушень норм визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню замовником, про що генпідрядник повідомляється письмово (п.4.1.6. договору).

Пунктом 4.1.8. договору сторони погодили, що проміжні платежі за фактично виконані роботи здійснюються в межах не більш, як 95% їх загальної вартості. Остаточні розрахунки за виконані генпідрядником роботи здійснюються у місячний термін після виконання генпідрядником і прийняття замовником всіх передбачених договором робіт та затвердження акту готовності об`єкта до експлуатації.

Відповідно до п. 4.2.1. договору фінансування робіт залежить від реального надходження коштів з Державного бюджету України. Сума зобов`язань за договором підлягає коригуванню у разі зменшення бюджетних призначень під час уточнення показників Державного бюджету України на відповідний рік і оформлюється додатковою угодою.

Фінансування робіт здійснюється за рахунок:

- коштів загального фонду Державного бюджету України за бюджетною програмою КПКВ 2101450 "Видатки для Міністерства оборони України на реалізацію заходів щодо підвищення обороноздатності і безпеки держави", КЕКВ 3121 в сумі 13 600 000 грн, у тому числі ПДВ 20% - 2 266 666,67 грн, що відповідає бюджетним призначенням, лише в межах цих бюджетних призначень, що відповідає ліміту фінансування із Державного бюджету, при наявності на казначейському рахунку відповідних коштів;

- коштів загального фонду Державного бюджету України за бюджетною програмою КПКВ 2101020/2 "Квартирно-експлуатаційне забезпечення", КЕКВ 3121 в сумі 3 530 605 грн, у тому числі ПДВ 20% - 588 434,16 грн, що відповідає бюджетним призначенням, лише в межах цих бюджетних призначень, що відповідає ліміту фінансування із Державного бюджету, при наявності на казначейському рахунку відповідних коштів (п.4.2.2. договору).

Пунктом 5.1. договору сторони погодили, що термін завершення виконання робіт по об`єкту - не пізніше ніж через 210 календарних днів з дати укладання договору, а саме до 27.12.2018р. у тому числі за етапами: 1 етап - не пізніше ніж через 45 календарних днів з дати укладання договору, а саме до 15.07.2018р., 2 етап- не пізніше ніж через 80 календарних днів з дати укладення договору, а саме до 19.08.2018р., 3 етап - не пізніше ніж через 120 календарних днів з дати укладання договору, а саме до 28.09.2018р., 4 етап - не пізніше ніж через 160 календарних днів з дати укладання договору, а саме до 07.11.2018р., 5 етап - не пізніше ніж через 200 календарних днів з дати укладання договору, а саме до 17.12.2018р., 6 етап - не пізніше ніж через 210 календарних днів з дати укладання договору, а саме до 27.12.2018р. З урахуванням зазначених етапів робіт та граничних строків їх виконання генпідрядником розробляється календарний графік виконання робіт, який погоджується замовником та є невід`ємною частиною цього Договору, у двох форматах: 1) поетапний (додаток 2 до договору), в якому зазначаються етапи виконання робіт, вартість кожного з етапів та строки завершення їх виконання; 2) деталізований (додаток 3 до Договору), в якому зазначаються усі роботи, які необхідно виконати на об`єкті та термін їх виконання.

За умовами п.5.1.3. договору генпідрядник зобов`язаний: розпочати виконання робіт на об`єкті за договором протягом 5-ти календарних днів з дати підписання договору обома сторонами та отримання від замовника проектної документації на об`єкт; забезпечити введення об`єкта в експлуатацію; завершити виконання робіт та передати об`єкт замовнику відповідно до умов договору не пізніше ніж через 210 календарних днів з дати укладення договору, з виконавчою документацією по об`єкту, у тому числі надати "акт приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та "довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" за формою КБ-3.

За умовами п.5.1.5 договору зміна строків виконання робіт та передачі об`єкта замовнику здійснюється шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди до договору (з обґрунтуванням обставин, що його спричинили).

Відповідно до п. 5.1.7. договору у разі необхідності замовник має право прийняти рішення про уповільнення, зупинення або прискорення темпів виконання робіт по об`єкту, про що письмово повідомляє генпідрядника протягом 5-ти робочих днів з дня прийняття такого рішення. Прийняття такого рішення замовником є підставою для укладення сторонами додаткової угоди до договору, в тому числі внесення змін до календарного графіку виконання робіт, зміни договірної ціни договору тощо.

За умовами п.5.2.1. договору приймання-передача виконаних робіт по об`єкту здійснюється відповідно до чинних нормативно-правових актів, якими регламентовано прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію.

Якщо при здійсненні будівництва об`єкту, при введенні його в експлуатацію чи передачі замовнику виникнуть зауваження до стану (якості) робіт по об`єкту, сторони зобов`язані скласти Акт виявлених недоліків та дефект з переліком і кількісним визначенням виявлених недоліків (недоробок і порушень) та строків щодо їх усунення (п.5.2.2. договору).

Якщо генпідрядник відмовиться взяти участь у складанні чи підписанні вказаного акту, замовник має право скласти цей акт за участю інженера з технічного нагляду, що має відповідний кваліфікаційний сертифікат. Визначені у цьому акті зауваження щодо недоліків, недоробок або порушень (якщо такі будуть виявлені) та терміни їх усунення (виправлення) є обов`язковими до виконання Генпідрядником, а також є підставою застосування до генпідрядника передбачених договором штрафних санкцій та відшкодування завданих замовнику внаслідок порушення умов договору збитків (п.5.2.3. договору).

Згідно п. 5.2.4. договору передача виконаних робіт по об`єкту генпідрядником та їх приймання замовником оформлюється актом приймання виконаних будівельних робіт та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма Ка КБ-2В, № КБ-3) з обов`язковим попереднім оформленням виконавчої технічної документації, актів на приховані роботи, виконавчих схем, тощо.

Пунктом 5.2.5. договору сторони погодили, що недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі їх приймання-передачі та при введенні об`єкта в експлуатацію, які виникли з вини генпідрядника, повинні бути усунуті генпідрядником протягом строків, визначених комісією, яка приймає об`єкт. У разі відмови генпідрядника усунути такі недоліки, замовник може усунути їх самостійно або із залученням третіх осіб. При цьому витрати, пов`язані з усуненням недоліків, компенсуються генпідрядником протягом 5-ти (п`яти) календарних днів з дня пред`явлення замовником письмової вимоги до генпідрядника.

Відповідно до п. 5.2.6. договору якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені генпідрядником, замовником або третьою особою, замовник має право відмовитися від приймання об`єкта та вимагати компенсації збитків.

За умовами п.6.1. договору замовник зобов`язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплатити виконані роботи; приймати у встановленому порядку виконані роботи шляхом перевірки, підписання актів прийняття виконаних генпідрядником робіт (форми №КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт і витрат (форми №КБ-3) після оформлення виконавчої технічної документації; забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду виконання робіт на об`єкті в порядку, встановленому законодавством.

Згідно п. 6.2.4. договору замовник має право вимагати від генпідрядника своєчасного та якісного виконання робіт на об`єкті, передачі об`єкта відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства.

Також пунктом 6.2.5. договору сторонами погоджено право замовника визначати строки усунення генпідрядником виявлених як при прийнятті об`єкта в експлуатацію і передачі об`єкта замовнику, так і під час гарантійного строку експлуатації об`єкта недоліків (недоробок, порушень) та вимагати їх усунення за рахунок генпідрядника, якщо зазначені недоліки спричинені винними діями (бездіяльністю) останнього.

Пунктом 6.2.6. договору сторони погодили, що замовник має право за умови несвоєчасного чи неякісного виконання генпідрядником зобов`язань за договором вимагати від нього сплати визначених умовами договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від замовника на виконання таких обов`язків коштів.

Згідно п. 6.2.9. договору у разі невиконання або неналежного виконання генпідрядником обов`язків за договором замовник має право відмовитися від виконання умов договору та вимагати відшкодування заподіяних збитків та сплати ним штрафних санкцій.

Також у відповідності до п.6.2.11. договору у випадку виявлення замовником чи уповноваженими замовником особами при виконанні робіт на об`єкті недоліків (недоробок, порушень) замовник має право забороняти генпідряднику до усунення всіх цих недоліків (недоробок, порушень) подальше виконання робіт на об`єкті у повному обсязі або частково.

Відповідно до п. 6.2.12. договору у разі невчинення Генпідрядником дій для усунення виявлених на об`єкті недоліків (недоробок, порушень) у визначені замовником строки, замовник має право доручити усунення цих недоліків (недоробок, порушень) третім особам або усунути їх самостійно. При цьому замовник має право вимагати від генпідрядника відшкодування коштів, витрачених на усунення таких недоліків.

За умовами п.6.3.3. договору генпідрядник зобов`язаний у визначені замовником строки за власний рахунок усувати виявлені як при прийнятті об`єкта в експлуатацію і передачі об`єкта замовнику, так і під час гарантійного строку експлуатації об`єкта, недоліки (недоробки, порушення), якщо зазначені недоліки спричинені винними діями (бездіяльністю) генпідрядника.

Згідно п. 6.3.5. договору генпідрядник зобов`язаний у разі невиконання своїх зобов`язань за договором сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції, а також повернути замовнику відповідну частку сплачених останнім за умовами Договору коштів.

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 30 грудня 2018р., а в частині своїх зобов`язань та розрахунків до їх повного виконання сторонами.

В подальшому сторонами було укладено ряд додаткових угод до договору підряду.

Так додатковою угодою №3 від 27.08.2018р. (т.1 а.с.31) сторонами було погоджено інші строки виконання робіт: 1 етап - не пізніше 28.09.2018р., 2 етап - не пізніше ніж до 28.09.2018р.

Додатковою угодою №4 від 17.10.2018р. (т.1 а.с.32) сторонами ще раз внесено зміни у договір щодо строків виконання робіт. Так за умовами вказаної додаткової угоди термін виконання робіт 1-3 етапів до 07.11.2018р.

Додатковою угодою №5 від 31.10.2018р. у зв`язку із зменшенням фінансування замовника відповідно до затверджених змін до титульного списку на 2018р., сторонами було погоджено термін виконання та завершення робіт до 30.06.2019р.

Також вказаною додатковою угодою сторонами було викладено в новій редакції п. 4.2.2. договору: "фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України:

- на 2018 рік в сумі 8 730 605 грн, у тому числі ПДВ 20% - 1 455 100,83 грн, у тому числі: за бюджетною програмою КПКВ 2101020/2 "Квартирно-експлуатаційне забезпечення", КЕКВ 3121, загальний фонд в сумі - 240 605 грн, у тому числі ПДВ 20% - 40 100,83 грн, за бюджетною програмою КПКВ 2101450 "Видатки для Міністерства оборони України на реалізацію заходів щодо підвищення обороноздатності і безпеки держави", КЕКВ 3121, спеціальний фонд в сумі 8 490 000 грн, у тому числі ПДВ 20% - 1 415 000 грн, що відповідає бюджетним призначенням, лише в межах цих бюджетних призначень, що відповідає ліміту фінансування із Державного бюджету, при наявності на казначейському рахунку відповідних коштів;

- на 2019 рік (та/або наступні роки) в сумі 8 400 000 грн, у тому числі ПДВ 20% - 1 400 000 грн відповідно до затверджених титульних списків на капітальне будівництво по замовнику - Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління, що буде оформлено відповідними додатковими угодами до дійсного договору в межах асигнувань, запланованих на дані роки."

Строк дії договору вказаною додатковою угодою сторони продовжили до 31.12.2019р.

Згідно наявних в матеріалах справи Актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 по об`єкту «виконання робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м, Подільськ Одеської обл. Шифр - 1/К-2» загальна сума прийнятих робіт як виконаних склала 7 426 826,76 грн, у тому числі:

за Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № 1 за серпень 2018 року від 28.08.2018р. (т.3 а.с.5), Актами № 1 (т.3 а.с.5-8), № 1/1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року від 28.08.2018р. (т.3 а.с.9-10) на суму 1 266 283,08 грн,

за Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № 2 за вересень 2018 року від 21.09.2018р. (т.3 а.с.12), Актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року від 21.09.2018 р. (т.3 а.с.12-15) на суму 2 788 666,48 грн,

за Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № 3 за вересень-2 2018 року від 21.09.2018р. (т.3 а.с.17), Актом № 3 приймання виконаних будівельних робіт за вересень-2 2018 року від 21.09.2018р. (т.3 а.с.17-25) на суму 1 527 119,06 грн,

за Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № 1 за листопад 2018 року від 15.11.2018р. (т.3 а.с.27), Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року від 16.11.2018р. (т.3 а.с.28-29) на суму 548 788,85 грн,

за Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № 1-2 за листопад-2 2018 року від 16.11.2018р. (т.3 а.с.31), Актом № 1-2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад-2 2018 року від 15.11.2018р. (т.3 а.с.31-33) - на суму 546 701,09 грн,

за Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № 1-3 за листопад-3 2018 року від 16.11.2018р. (т.3 а.с.35), Актом № 1-3 приймання виконаних будівельних робіт за листопад-3 2018 року від 16.11.2018р. (т.3 а.с.36-38) на суму 547 815,52 грн,

за Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № 1 за грудень 2018 року від 24.12.2018р. (т.3 а.с.40), Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року від 24.12.2018р. (т.3 а.с.40-44) на суму 201 452,68 грн.

Як свідчать матеріали справи, означені роботи за актами приймання виконаних будівельних робіт позивачем були оплачені на суму 7 225 374,08 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями (т.3 а.с.4, 11, 16, 26, 30, 34, 39).

При цьому, роботи, прийняті за Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № 1 за грудень 2018 року від 24.12.2018, Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року від 24.12.2018р. на суму 201 452,68 грн, не були оплачені позивачем внаслідок підписання сторонами Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та втрати № 1 за квітень 2019 року від 26.04.2019р. (т.3 а.с.45) та Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року від 26.04.2019р. (т.3 а.с.45-48) - на суму «- 201 452,68 грн».

Як встановлено судом, в березні 2019р. замовником було проведено інженерну перевірку приймання виконаних будівельних робіт, за результатом якої встановлено значні завищення відповідачем обсягів виконаних робіт, про що складено акт інженерної перевірки приймання виконаних будівельних робіт (т1 а.с.42-52) та дефектний акт (т.1 а.с.50-52)

З урахуванням вказаних обставин, за наслідком проведення оперативної наради 28.03.2019р., оформленої протоколом наради з питань виконання робіт по об`єкту (т.1 а.с.41), підписаним представниками позивача та відповідача, останньому було вручено попередньо складені матеріали інженерної перевірки та дефектний акт для опрацювання та надання зауважень за їх наявності.

Суд зауважує про наявність в матеріалах справи акту інженерної перевірки приймання виконаних будівельних робіт (т1 а.с.42-52) та дефектного акту, підписаного зі сторони відповідача директором. Жодних зауважень відповідні документи не містять.

В матеріалах справи також наявний графік усунення недоліків по будівельним роботам згідно акта інженерної перевірки (т.1 а.с.53-56), підписаний замовником та генпідрядником, згідно якого відповідні недоліки мали бути усунуті у строк до 05.06.2019р.

Крім того, позивачем до матеріалів справи було залучено лист Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" №85 від 18.04.2019р. (т. 3 а.с.49), в якому відповідач погодився з виявленими недоліками та зобов`язався їх усунути.

В подальшому додатковою угодою №7 від 14.05.2019р. (т.1 а.с.40) сторонами у зв`язку з необхідністю зменшення обсягів закупівлі робіт у Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ", визначених у пункті 3.1. розділу 3 "Договірна ціна" договору, вирішено ціну будівництва об`єкта на підставі розрахунків вартості робіт договірної ціни та локальних кошторисів, які є невід`ємними частинами договору, зменшити до 7 225 374,08 грн, у тому числі ПДВ 20% - 1 24 229,01 грн.

Роботи в межах зменшеної договірної ціни профінансовані та оплачені замовником у 2018р. на суму 7 225 374,08 грн, у тому числі ПДВ 20% - 1 204 229,01, у тому числі: за бюджетною програмою КПКВ 2101020/2 "Квартирно-експлуатаційне забезпечення", КЕКВ 3121, загальний фонд в сумі - 232 068,62 грн, у тому числі ПДВ 20% - 38 678,10 грн, за бюджетною програмою КПКВ 2101450 "Видатки для Міністерства оборони України на реалізацію заходів щодо підвищення обороноздатності і безпеки держави", КЕКВ 3121, спеціальний фонд в сумі 6 993 305,46 грн, у тому числі ПДВ 20% - 1 165 550,91 грн.

Пунктом 2 вказаної додаткової угоди визначено, що сторони протягом 5-ти робочих днів з дати підписання додаткової угоди складають акт інженерної перевірки виконаних будівельних робіт. Якщо генпідрядник відмовиться взяти участь у складанні чи підписанні вказаного акту, замовник має право скласти цей акт комісією. Визначені у цьому акті зауваження щодо недоліків, недоробок або порушень (якщо такі будуть виявлені) та терміни їх усунення (виправлення) є обов`язковими.

Пунктом 3 додаткової угоди №7 сторони дійшли згоди про розірвання за взаємною згодою договору підряду №94/18 від 01.06.2018р. на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ Одеської області, Шифр - 1/К-2.

Як вказує позивач, та відповідач такі обставини не спростував, визначені у акті інженерної перевірки недоліки Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" усунуті не були.

В процесі розгляду справи судом також з`ясовано про наявність кримінального провадження №0000248, в рамках якого вставлено проведення службовими особами Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, та, зокрема ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ", процедури публічних закупівель із порушенням законодавства та укладення з ним договору підряду на виконання робіт з будівництва.

В рамках названого кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України було проведено будівельну-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

- який перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт з будівництва по об`єкту «виконання робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ, Одеської області. Шифр-1/К-2, що знаходиться за адресою: м. Подільськ, Одеської області?

- чи відповідають фактичні обсяги та вартість фактично виконаних робіт актам приймання виконаних робіт форми КБ-2В та довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за договором підряду від 01.06.2018 №94/18, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" та Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням по об`єкту "виконання робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1 м. Подільськ, Одеської області. Шифр-1/К-2"? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності та на яку суму?

- яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва по об`єкту "виконання робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1 м. Подільськ, Одеської області. Шифр-1/К-2", що знаходиться за адресою: м. Подільськ Одеської області?

За результатом проведення експертизи судовими експертами Петровим О.М., Бондаренко В.Г., Страт-Папушой Л.П., Рагуліним А.В. було складено висновок експертів №19-1903/3122/4039 (т.5 а.с.102-134) та встановлено наступне:

- по першому питанню: перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1 м. Подільськ, Одеської області. Шифр-1/К-2, що знаходиться за адресою: м. Подільськ Одеської області детально викладено у дослідницькій частині та складені відповідно методичних рекомендацій у вигляді додатків №4,5.

- по другому питанню: фактичні обсяги та вартість виконаних робіт на об`єкті не відповідають актам приймання виконаних робіт форми КБ-2В та довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за договором підряду від 01.06.2018р. №94/18, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" та Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням по об`єкту "виконання робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1 м. Подільськ, Одеської області. Шифр-1/К-2", перелік невідповідностей детально викладено у дослідницькій частині другого питання. Сума, на яку не виконано роботи, визначається як різниця між сумою фактично сплачених за довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3 грошових коштів та вартістю фактично виконаних робіт і становить 7 426 826,76 грн - 3 135 433,82 грн = 4 291 392,94 грн.

- по третьому питанню: за результатами візуально-інструментального обстеження "виконання робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1 м. Подільськ, Одеської області. Шифр-1/К-2", а саме по зведених будівельних конструкціях встановлено, що вартість фактично виконаних робіт складає 3 135 433,82 грн.

Згідно до ст.1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом (ст.7 Закону України "Про судову експертизу").

Положеннями ст. 7-1 Названого закону визначено, що підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.

Відповідно до ст.104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Приймаючи до уваги, що експертизу проведено відповідно до Закону України "Про судову експертизу" судовим експертом сектору будівельно-технічних та будівельно-оціночних досліджень ЛБ та ЗД ОНДІСЕ Петровим О.М., який має вищу технічну освіту, спеціальність інженер-будівельник зі стажем роботи за фахом 10 років, V клас судового експерта, експертну кваліфікацію за спеціальністю 10.6. "Дослідження об`єктів нерухомості, будматеріалів, конструкцій та відповідних документів" (свідоцтво №115, видане ЕКК Одеського НДІСЕ на підставі рішення від 14.09.2018р. №5 (07) з терміном дії до 14.09.2023р.), стаж експертної роботи в ОНДІСЕ з 2018р.; судовим експертом сектору будівельно-технічних та будівельно-оціночних досліджень ЛБ та ЗД ОНДІСЕ Бондаренко В.Г., який має вищу технічну освіту, спеціальність інженер-будівельник, V клас судового експерта, експертну кваліфікацію за спеціальністю 10.6. "Дослідження об`єктів нерухомості, будматеріалів, конструкцій та відповідних документів" (свідоцтво №116, видане ЕКК Одеського НДІСЕ на підставі рішення від 14.09.2018р. №5 (05) з терміном дії до 14.09.2023р.), стаж експертної роботи в ОНДІСЕ з 2018р.; судовим експертом сектору будівельно-технічних та будівельно-оціночних досліджень ЛБ та ЗД ОНДІСЕ Страт-Папушой Л.П., яка має вищу технічну освіту, спеціальність інженер-будівельник, V клас судового експерта, експертну кваліфікацію за спеціальністю 10.6. "Дослідження об`єктів нерухомості, будматеріалів, конструкцій та відповідних документів", 10.10. "Визначення оціночної вартості будівельних об`єктів та споруд" (свідоцтво №117, видане ЕКК Одеського НДІСЕ на підставі рішення від 14.09.2018р. №5 (06), дійсне до 14.09.2023р.), стаж експертної роботи з 2018р.; судовим експертом сектору будівельно-технічних та будівельно-оціночних досліджень в.о. завідуючого ЛБ та ЗД ОНДІСЕ Рагуліним А.В., який має вищу технічну освіту, спеціальність інженер-будівельник, V клас судового експерта, експертну кваліфікацію за спеціальністю 10.6. "Дослідження об`єктів нерухомості, будматеріалів, конструкцій та відповідних документів" (свідоцтво №114, видане ЕКК Одеського НДІСЕ на підставі рішення від 14.09.2018р. №5 (05) з терміном дії до 14.09.2023р.), стаж експертної роботи в ОНДІСЕ з 2018р., містить докладний опис проведеного дослідження та обґрунтовані висновки з поставлених запитань, враховуючи, що експерти, згідно до ст.ст.384,385 Кримінального кодексу України, несуть кримінальну відповідальність за відомості, викладені у висновку, та попереджені про це, суд, оцінивши висновок за правилами ст.86 ГПК України, не знайшов жодних обставин, які б дозволяли стверджувати про необґрунтованість, неправильність висновку чи суперечливість його іншим матеріалам справи.

Враховуючи наведене, оскільки зазначений висновок судової будівельно-технічної експертизи, проведеної в рамках кримінального провадження, містить інформацію щодо предмета доведення в даній господарській справі, а призначена за клопотанням відповідача експертиза не була проведене внаслідок її не оплати Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ", суд приймає вказаний висновок у якості належного та допустимого доказу у справі №916/2150/19.

Водночас, суд зазначає про неврахування висновком експерта підписаних сторонами довідки та акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018р., якими фактично було знято з обліку та оплати роботи на суму "-201 452,68 грн".

За таких обставин, враховуючи висновки судової експертизи щодо вартості фактично виконаних робіт у сумі 3 135 433,82 грн, а також той факт, що роботи на суму "-201 452,68 грн" сторонами були виключені та відповідачем не оплачені, а загальна сума оплачених позивачем робіт склала 7 225 374,08 грн, суд зазначає, що невідповідність робіт фактично прийнятих та оплачених позивачем роботам фактично виконаним становить 4 089 940,26 грн.

Суд також враховує, що відповідачем заявлені вимоги визнано частково, при цьому зазначено, що деякі приховані роботи висновком експертизи не було враховано, що свідчить про невірність визначеної експертами вартості виконаних робіт.

Водночас, враховуючи, що наявний в матеріалах справи експертний висновок жодними належними та допустимими доказами відповідачем не спростований, а призначена за клопотанням відповідача судова експертиза в рамках даної справи відповідачем оплачена не була, що мало наслідком її непроведення, твердження Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" є безпідставними та не підтвердженими жодними доказами.

Не підтверджені також жодними доказами і твердження відповідача щодо призначення в рамках кримінального провадження додаткової експертизи.

Проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

В силу ст.124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Відповідно до ч. 1 та ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є забезпечення кожному права на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред`явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Як встановлено судом, спір між сторонами, що розглядається в рамках даної справи, виник з приводу невідповідності обсягів переданих відповідачем за актами приймання та оплачених позивачем будівельних робіт фактично виконаним, внаслідок чого, за твердженням позивача, відбулось безпідставне завищення вартості робіт.

Враховуючи визначені позивачем предмет та підставу заявлених вимог, суд вказує наступне.

Як встановлено судом, правовідносини сторін за своєю правовою природою є такими, що випливають з договору підряду та його окремого виду - договору будівельного підряду.

Статтею 837 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Пунктом 31 загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668, визначено, що підрядник зобов`язаний виконати з використанням власних ресурсів, якщо інше не встановлено умовами договору підряду, та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини, а також виконувати належним чином інші зобов`язання, передбачені договором підряду, Цивільним і Господарським кодексами України, цими загальними умовами та іншими актами законодавства.

При цьому ч. 1 ст. 883 ЦК України визначено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Згідно до ст.193 ГК України, яка цілком кореспондується зі ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до ч.1 ст.852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Натомість пунктом 6.2.6. договору визначено право замовника у разі несвоєчасного чи неякісного виконання генпідрядником зобов`язань за договором вимагати у останнього повернення отриманих від замовника на виконання таких обов`язків коштів. Генпідрядник в свою чергу, згідно положень п. 6.3.5. договору зобов`язаний у разі невиконання своїх зобов`язань за договором повернути замовнику відповідну частку сплачених останнім за умовами Договору коштів.

Як вже зазначалось, в процесі розгляду справи судом встановлено, що на вимогу замовника відповідачем виявлені в процесі перевірки недоліки (дефекти) виконаних будівельних робіт у погоджені графіком строки, та на момент розгляду справи, усунуті не були.

При цьому суд зазначає про дотримання сторонами договору визначеної останнім процедури документального підтвердження виявлених при здійсненні будівництва об`єкту зауважень до стану робіт (недоліків), як то складання акту виявлених недоліків, підписаного представниками обох сторін договору та графіку усунення недоліків.

За таких обставин, приймаючи до уваги встановлення судом за допомогою належних та допустимих доказів невідповідності робіт, визначених в актах приймання виконаних будівельних робіт, обсягу фактично виконаних відповідачем робіт, різниця в яких згідно висновку експертизи, з урахуванням також встановлення судом за допомогою належних та допустимих доказів факту виключення сторонами та відповідно не оплату позивачем робіт на суму "-201 452,68 грн", становить 4 089 940,26 грн, та які в повному обсязі були оплачені Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, а також факту не усунення відповідачем виявлених недоліків на вимогу замовника, враховуючи також положення п.п. 6.2.6., 6.3.5. договору, суд вважає вимоги позивача повністю обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Приймаючи до уваги задоволення позовних вимог в повному обсязі, витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 236-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" (65082, м. Одеса, вул. Софіївська, 15, ) на користь Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (68058, м. Одеса, вул. Армійська, буд. 18, ) грошові кошти у сумі 4 089 940 /чотири мільйони вісімдесят дев`ять тисяч дев`ятсот сорок/ грн 26 коп., судовий збір у сумі 61 349 /шістдесят одна тисяча триста сорок дев`ять/ грн 10 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст складено 22 червня 2020 р.

Суддя Ю.М. Щавинська