ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"23" червня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/731/20

Господарський суд Одеської області у складі судді Цісельського О.В.,

за участю секретаря судового засідання Тарасенко Ю.Г.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження справу № 916/731/20

за позовом: Південного територіального квартирно - експлуатаційного управління /вул. Армійська, № 18, м. Одеса, 65058, /

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Меленчук Миколи Миколайовича / АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 /

про стягнення 34 058, 55 грн.,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

Позивач, Південне територіально квартирно - експлуатаційного управління звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Меленчук Миколи Миколайовича про стягнення 34 058,55грн. за неналежне виконання договору № 156/18 від 24.07.2018 року на здійснення технічного нагляду за виконанням підрядних робіт на об`єкті будівництва.

В обґрунтування позову посилається на укладення між сторонами Договору №156/18 на здійснення технічного нагляду від 24.07.2018 року, предметом якого є здійснення ФОП Меленчук М.М. технічного нагляду за виконанням підрядних робіт на об`єкті будівництва "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ, Одеської області. Шифр - 1/К-3", забезпечення контролю за дотриманням підрядною організацією проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, передбаченими у затвердженій замовником - Південним ТКЕУ проектно-кошторисній документації, яка пройшла експертизу в ДП "Укрдержбудекспертизі". Замовник, в свою чергу, зобов`язується оплатити послуги на умовах, передбачених цим Договором. Як зазначає позивач, відповідно до пунктів 2.1, 2.2 Договору №156/18 вартість здійснення технічного нагляду за об`єктом будівництва є складовою частиною загальної вартості об`єкту будівництва "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ, Одеської області. Шифр - 1/К-3" та входить до зведеного кошторисного розрахунку по об`єкту. Виходячи із звичайної ціни по главам 1-9 будівельно-монтажних робіт - витрати Замовника на утримання технічного нагляду, вартість робіт з технічного нагляду на 2018 рік складає 42 553,35 грн. (у тому числі єдиний податок 5%).

Згідно з п. 3.1 Договору №156/18 технічний нагляд Виконавцем здійснюється протягом всього строку виконання підрядних робіт на об`єкті будівництва відповідно до узгодженого плану - графіка виконання технічного нагляду (Додаток № 3).

Положеннями п. 4.2 Договору №156/18 визначені обов`язки Виконавця, в силу яких він: здійснює технічний нагляд за веденням підрядних робіт, монтажу обладнання та пусконалагоджувальних робіт та їх відповідністю із затвердженою Замовником проектно-кошторисною документацією та вимогами Державних будівельних норм, про що робить записи у Загальному журналі робіт (відповідно ДБН А.3.1-5:201Х), який ведеться на об`єкті будівництва; підтверджує підряднику обсяги виконаних робіт, згідно затвердженої Замовником проектно-кошторисної документації, підписує та скріплює печаткою, погоджує форму КБ-2в; проводить перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань, тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт затвердженої Замовником проектно-кошторисній документації та нормативним вимогам; додержання встановленої проектом технології підрядних робіт; правильності та своєчасного внесення Замовником, проектними та будівельно-монтажними організаціями в робочу документацію усіх змін до проекту; виконання підрядником (субпідрядником) вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, Державного архітектурно- будівельного контролю та Державного нагляду; правильності ведення загального та спеціального журналів робіт, в яких зазначаються недоліки, недоробки, дефекти та інші порушення правил ведення підрядних робіт; проводить разом з підрядником (субпідрядником) огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих і конструктивних елементів; повідомляє підряднику (субпідряднику) про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; оформлює акти робіт, виконаних з недоліками. Позивач зазначив, що у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час виконання підрядних робіт, та відмови підрядника або субпідрядника їх усунути, Виконавець зупиняє подальше виконання будівельно-монтажних робіт та повідомляє про це Замовника для вжиття заходів відповідно до законодавства України (п. 4.2.10 Договору).

Положеннями Договору також визначено, що у разі невідповідності обсягів та/або вартості виконаних робіт вимогам проектно-кошторисної документації, сертифікованих матеріалів тощо, що не були виявлені в ході технічного нагляду, Виконавець сплачує Замовнику штраф у розмірі 1% від вартості неякісно виконаних та прийнятих технічним наглядом робіт (п. 6.2 Договору № 156/18).

Як зазначає позивач, підрядні роботи, за якими відповідачем здійснювався технічний нагляд, виконувались Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄКОТЕХСТРОЙ» на підставі укладеного між товариством та Південним ТКЕУ договору генерального підряду №95/18 від 01.06.2018р. про закупівлю робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ, Одеської області. Шифр - 1/К-3.

Договірна ціна будівництва об`єкту по договору № 95/18 від 01.06.2018р. становить 15 768 358,00 грн.

Приймання виконаних підрядною організацією (ТОВ «ЄКОТЕХСТРОЙ») будівельних робіт здійснювалось згідно вимог законодавства у сфері будівництва за актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в), погоджених ФОП Меленчук М.М. відповідно до умов Договору №156/18 як інженером технічного нагляду, та довідками про вартість виконаних робіт та витрат (форма КБ-3). Загальна вартість робіт, виконаних ТОВ «ЄКОТЕХСТРОЙ» у 2018 році, обсяг та відповідність проектно-кошторисній документації яких підтверджено технічним наглядом, прийнятих та оплачених Замовником по договору №95/18, становить 5 956 877,91 грн. Здійснення відповідачем технічного нагляду по об`єкту "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ, Одеської області. Шифр - 1/К-3" згідно Договору №156/18 підтверджено також: Актом №1 здійснення технічного нагляду від 03.10.2018р. та оплачено Південним ТКЕУ у повному обсязі на суму 10 234,35 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 527 від 03.10.2018р.; Актом №2 здійснення технічного нагляду від 20.12.2018р. та оплачено Південним ТКЕУ у повному обсязі на суму 32 319,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №1375 від 26.12.2018р.

Проте, як зазначає позивач, в ході проведення у 2019 році Південним офісом Державної аудиторської служби України ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Південного ТКЕУ за період з 01.01.2017р. по 31.01.2018р. (Акт ревізії від 06.09.2019р. №08-11/54), перевіркою фактичних обсягів виконаних ТОВ «ЄКОТЕХСТРОЙ» у 2018р. робіт за договором генерального підряду № 95/18 від 01.06.2018р., перевіркою правильності розрахунків, застосування одиничних розцінок та проведеними контрольними обмірами і обстеженнями робіт, відображених в актах форми КБ-2в, встановлено невідповідність обсягів робіт, які відображені в актах форми КБ-2в , у порівнянні з фактично виконаними, за рахунок якої, на порушення вимог п. 6.4.4.1 „Правил визначення вартості будівництва" ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, безпідставно завищена вартість виконаних підрядною організацією у 2018 році робіт на суму 3 439 052,68 грн., у тому числі:

- за Актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року від 28.08.2018 на суму 1 034 122,68 грн. (обсяги підтверджені інженером технічного нагляду Меленчук М .М . ) завищено вартість робіт на суму 187 371,38 грн.;

- за Актом №1/1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року від 28.08.2018 на суму 55 254,77 грн. (обсяги підтверджені інженером технічного нагляду Меленчук М. М . ) завищено вартість робіт на суму 55 254,77 грн.;

- за Актом №2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року від 21.09.2018 на суму 2 640 759,46 грн. (обсяги підтверджені інженером технічного нагляду Меленчук М .М . ) завищено вартість робіт на суму 1 008 023,64 грн.;

- за Актом №3 приймання виконаних будівельних робіт за вересень-2 2018 року від 21.09.2018 на суму 1 547 216,34 грн. (обсяги підтверджені інженером технічного нагляду Меленчук М .М . ) завищено вартість робіт на суму 1 508 878,21 грн.

- за Актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року від 15.11.2018 на суму 505 487,18 грн. (обсяги підтверджені інженером технічного нагляду Меленчук М. М . ) завищено вартість робіт на суму 505 487,18 грн.;

- за Актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року від 17.12.2018 на суму 174 037,48 грн. (обсяги підтверджені інженером технічного нагляду Меленчук М.М.) завищено вартість робіт на суму 174 037,48 грн.

Позивач пояснює, що зазначена фактична перевірка була проведена за вимогою органу державного фінансового контролю відповідно до п. 16 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. № 550. Відповідно до п. 9.5.10 Методичних рекомендацій з проведення державною контрольно-ревізійною службою ревізій використання коштів на будівництво, затверджених наказом ГоловКРУ від 27.02.2009р. № 39, фактична перевірка передбачає проведення обстеження та контрольного обміру виконаних робіт. Порівняльні відомості щодо найменування, обсягів робіт і витрат, що включені до відповідних актів приймання виконаних будівельних робіт, та їх фактичного виконання наведені в акті обстеження від 11.07.2019р. з розрахунком завищення вартості виконаних робіт.

Крім того, позивач вказує, що Військовою прокуратурою Південного регіону України здійснюється процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 0000248 від 03.10.2018 за ч. 2 ст. 364 КК України, в рамках якого ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 10.04.2019 року було призначено судову будівельно-технічну експертизу по об`єкту будівництва «виконання робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ, Одеської області. Шифр - 1/К-З».

Згідно висновку експертів № 19-1905/3201/3699 судової будівельно-технічної експертизи, проведеної Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України за матеріалами кримінального провадження №0000248 від 30.07.2019 (копія додається), на поставлені для вирішення експертизою питання зазначено, що згідно наявних в матеріалах справи Актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 по об`єкту «виконання робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ Одеської обл. Шифр - 1/К-З» загальна сума виконаних і сплачених робіт складає 5 956 877,91 грн.

Вартість фактично виконаних робіт з «Будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ Одеської обл. Шифр - 1/К-З», а саме зведених будівельних конструкцій, складає 2 551 023,43 грн.

При зіставленні переліку та обсягів фактично виконаних робіт, з актами приймання виконаних робіт форми КБ-2в встановлено, що в акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в були включені обсяги робіт, які були виконані частково або повністю не виконані.

Отже, як зазначає позивач, з урахуванням висновку експертів, які мають спеціальні знання у відповідній сфері, невідповідність (розбіжності) між обсягами робіт, включеними до актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в, що перевірені та підтверджені відповідачем, та фактично виконаними ТОВ «ІБК «ЄКОТЕХСТРОЙ» на об`єкті «виконання робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ Одеської обл. Шифр - 1/К-З» за Договором підряду від 01.06.2018 № 95/18, укладеного між ТОВ «ІБК «ЄКОТЕХСТРОЙ» та Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, становить 3 405 854,48 грн.

Позивач зазначив, що відповідно до ст. 11 Закону України „Про архітектурну діяльність" під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється технічний нагляд, який забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Порядок проведення технічного нагляду установлюється Кабінетом Міністрів України (ч. 5 ст. 11 Закону). Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єктів архітектури, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. № 903 (надалі - Порядок № 903), визначено, що особи, які здійснюють технічний нагляд: проводять перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; оформляють акти робіт, виконаних з недоліками; беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно- монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізмів технічним умовам; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю; виконують інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті.

Зазначеним приписам п.5 Порядку № 903 цілком відповідають наведені вище положення п. 4.2 Договору №156/18 щодо обов`язків відповідача при здійсненні ним технічного нагляду за виконанням підрядних робіт на об`єкті будівництва "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ, Одеської області. Шифр - 1/К-3".

Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», п. 7 Порядку № 903, п. 4.2.10 Договорів № 156/18, у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Ґрунтуючи позовні вимоги позивач зазначив, що всупереч нормам діючого законодавства та умовам Договору, відповідачем підтверджено підряднику обсяги робіт, які фактично останнім не були виконані, невідповідність обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації не виявлено, про наявність такої невідповідності Південне ТКЕУ не повідомлено. Як наслідок, Південним ТКЕУ було прийнято та здійснено оплату завищених (фактично не виконаних) обсягів робіт по об`єкту.

Відтак, на думку позивача, наявні підстави для застосування до ФОП Меленчука М.М. передбачених п. 6.2 Договору №156/18 штрафних санкцій у вигляді штрафу у розмірі 1% від вартості неякісно виконаних та прийнятих технічним наглядом робіт, тобто у сумі 34 058,55 грн. з розрахунку: 3 405 854,48 х 1% = 34 058 грн. 55 коп.

Для врегулювання даного спору Південним ТКЕУ на адресу відповідача була направлена претензія № 514/2/451 від 30.09.2019 щодо сплати штрафних санкцій, проте вимоги претензії були залишені з боку ФОП Меленчук М.М. без реагування.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач також посилався на ст.509 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. 09.06.2020 року відповідач надав до суду відзив на позовну заяву (вх. № 14626/20), в якому, заперечуючи проти заявлених позовних вимог, зазначив, що згідно Договору № 156/18 ним здійснювався в повному обсязі технічний нагляд за об`єктом будівництва, а саме "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ, Одеської області. Шифр - 1/К-3" згідно пунктів договору 3.1 та п.4.2.

Підрядні роботи за об`єктом будівництва а саме: «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1 , м. Подільськ , Одеської області. Шифр -1/К-З» виконувались товариством з обмеженою відповідальністю «ЄКОТЕХСТРОЙ» на підставі укладених між цим товариством та Південним ТКЕУ договору генерального підряду №95/18 від 01.06.2018р.

Як стверджує відповідач, згідно договору №156/18 відбувалось виконання об`ємів робіт, об`єми робіт які виконувались у 2018 році ТОВ «ЄКОТЕХСТРОЙ» за актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в), які відповідач погоджував. Об`єми виконаних робіт ТОВ «ЄКОТЕХСТРОЙ» відповідали фактичним об`ємам на будівельних майданчиках.

Також, відповідач зазначає, що у компанії ТОВ «ЄКОТЕХСТРОЙ» були інші договори укладені у 2017 році з замовником Південним ТКЕУ, ФОП Меленчук М.М. не здійснював технічний нагляд за даними об`єктами будівництва.

За твердженням відповідача, Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ, Одеської області. Шифр -1/К-З» було прийняте рішення про перенос будівництва на 2019.

Про проведення у 2019 році Південним офісом Державної аудиторської служби України ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Південного ТКЕУ за період з 01.01.2017 по 31.01.2018 (Акт ревізії від 06.09.2019 № 08-11/54), перевірки фактичних обсягів виконаних ТОВ «ЄКОТЕХСТРОЙ» у 2018 році за договором генерального підряду від 01.06.2018 №95/18, ФОП Меленчука М.М. не повідомляли, з даним звітом відповідач не ознайомлений, не бачив його власноруч. Замовник Південне ТКЕУ у 2018 році по виконаним актам КБ-2в (генпідрядника ТОВ «ЄКОТЕХСТРОЙ») в зв`язку з фінансовою неспроможністю, не виконувало оплату згідно актів КБ-2в.

Замовник Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління по договору №95/18 від 01.06.2018р. з генеральним підрядником ТОВ «ЄКОТЕХСТРОЙ» зменшив договірну ціну на будівництво згідно додаткової угоди №7 від 14.05.2019, по причині фінансової неспроможності Південного ТКЕУ виконувати оплати згідно актам КБ-2в.

Відповідач зазначає, що про те, які були домовленості з Замовником та генпідрядником, які об`єми робіт, що потрібно виконувати, про перезалік об`ємів виконаних робіт ФОП Меленчука М.М. не повідомляли.

Будівельні матеріалі які були в відомостях ресурсів к актам КБ-2в були закуплені згідно накладних, та знаходились на відповідальному зберіганні промбази ТОВ «ЄКОТЕХСТРОЙ» для відправки на об`єкти для будівництва «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ , Одеської області. Шифр -1/К-З», частка також була на будівельному майданчику.

Крім того, відповідач вказує, що Договори з ФОП Меленчук М.М. діяли до 30 грудня 2018 року. На сьогоднішній день будівництво «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1 , м. Подільськ , Одеської області. Шифр Шифр -1/К-З» триває, данні об`єкти не введені в експлуатацію. З штрафними санкціями, нарахованими позивачем, відповідач не згоден, оскільки згідно п.6.2. договору №156/18 гарантійний термін експлуатації об`єктів, на думку відповідача, ще не наступив, генпідрядник ТОВ «ЄКОТЕХСТРОЙ» не виконав свої договірні обов`язки по будівництву об`єктів.

Інші заяви по суті справи до суду не надходили.

2. Процесуальні питання, вирішені судом

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.03.2020 позовна заява вх.№765/20 була передана на розгляд судді Цісельському О.В.

Розглянувши матеріали вказаної позовної заяви, судом було встановлено, що позовна заява подана без додержання вимог, викладених у ст.164, 172 Господарського процесуального кодексу України, в зв`язку з чим, ухвалою суду від 24.03.2020, в порядку ч. 1 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України, відповідну позовну заяву було залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення відповідних недоліків.

На виконання вимог ухвали суду від 24.03.2020 Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням було надіслано до суду заяву про усунення недоліків (вх. ГСОО №8370/20 від 02.04.2020), згідно якої позивачем усунуто встановлені судом недоліки.

06.04.2020 ухвалою Господарського суду Одеської області прийнято позовну заяву /вх.№765/20/ до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено розглядати справу №916/731/20 за правилами Господарського процесуального кодексу України в порядку спрощеного позовного провадження, без виклику сторін.

Копії ухвали про відкриття провадження по справі були направлені на юридичні адреси сторін.

Позивач повідомлений належним чином за юридичною адресою: вул. Армійська, № 18, м. Одеса, 65058, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення від 22.04.2020 за вх. № 17730/20.

Відповідачу запропоновано у відповідності до вимог ст. 165 ГПК України в строк, встановлений ч.1 ст.251 ГПК України надати суду відзив на позов.

Згідно з ч.ч.5, 7 ст. 252 ГПК України ст.252 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву.

Клопотань про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін від учасників справи до суду не надходило.

Водночас суд зауважує, що відповідно до пунктів 3 та 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Зі змісту ст. 165 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що свої заперечення проти позову відповідач може викласти у відзиві на позовну заяву. При цьому, згідно ч. 4 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України, якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього.

Стосовно повідомлення відповідача про розгляд справи, суд відзначає наступне.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 06.04.2020 було направлено відповідачу на адресу, зазначену позивачем та згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: вул. Володимира Висоцького, № 13, кв. 102, м. Одеса, 65123.

Між тим, як свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення за вх.№17973/20 від 23.04.2020, ухвала суду від 06.04.2020 повернута до суду без вручення, з відміткою на довідці УКРПОШТИ "адресат відсутній".

З метою належного повідомлення відповідача 29.04.2020 судом повторно було направлено ухвалу Господарського суду Одеської області від 06.04.2020 було на адресу: АДРЕСА_1 .

Проте, як свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення за вх.№ 24513/20 від 04.06.2020, ухвала суду від 06.04.2020 повернута до суду без вручення, з відміткою на довідці УКРПОШТИ "адресат відсутній".

Відповідно до п. п. 1, 2 розділу ІІ Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, затверджених Наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958, встановлені наступні нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку): місцевої - Д+2, пріоритетної - Д+1, де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання; 1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення. При пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 1 цього розділу нормативні строки пересилання збільшуються на один день.

Згідно з п. 4 ч. 6 ст.242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому відділенні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Відповідно до ч.ч. 3, 7 ст.120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Отже, якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення, інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Відповідач не повідомляв суд про зміну місцезнаходження, копію ухвали від 06.04.2020, надсилалась судом за адресою, зазначеною позивачем у позовній заяві (яка співпадає із відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань).

З огляду на викладене, враховуючи термін зберігання поштової кореспонденції відділенням поштового зв`язку та її повернення до суду із відміткою поштового відділення "за закінченням терміну зберігання", суд дійшов висновку, що відповідно до п. 4 ч. 6 ст. 242 ГПК України ухвала суду від 06.04.2020 вважається врученою відповідачу в день проставлення у поштовому відділенні штампу із відміткою "за закінченням терміну зберігання".

З метою належного повідомлення, 01.06.2020 відповідача ФОП Меленчука М.М. додатково було повідомлено особисто про розгляд справи №916/731/20 Господарським судом Одеської області у складі судді Цісельського О.В. телефонограмою суду, яка здійснена секретарем судового засідання Тарасенко Ю.Г.

Отже, судом дотримані вимоги процесуального закону щодо належного та своєчасного повідомлення відповідача про розгляд даної справи.

В ході розгляду даної справи Господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи всі умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст.248 ГПК України.

Під час розгляду справи по суті судом були досліджені всі письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

23.06.2020 судом постановлено вступну та резолютивну частини рішення в нарадчій кімнаті.

3. Обставини, встановлені судом під час розгляду справи.

24 липня 2018 року між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (Замовник) та ФОП Меленчуком Миколою Миколайовичем (Виконавець) було укладено Договір №156/18 на здійснення технічного огляду .

За умовами зазначеного Договору Замовник доручає, а Виконавець здійснює власними та залученими силами технічний нагляд протягом всього строку виконання підрядних робіт на об`єкті будівництва «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ, Одеської обл. Шифр - 1/К-З», по ДК 021:2015 код CPV 71000000-8 «Архітектурні будівельні, інженерні та інспекційні послуги», забезпечує контроль за дотриманням підрядною організацією проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контроль за якістю та обсягами робіт, передбаченими у затвердженій замовником проектно-кошторисній документації, яка пройшла експертизу в ДП „Укрдержбудекспертизі". Замовник зобов`язується оплатити послуги на умовах, передбачених цим Договором.

Відповідно до пункту 2.1 Договору №156/18 вартість Договору визначається Сторонами згідно Протоколу погодження договірної ціни (Додаток № 1 до Договору) на підставі наданого кошторису витрат (Додаток № 2 до Договору), виходячи із звичайної ціни по главам 1-9 будівельно-монтажних робіт - витрати Замовника на утримання технічного нагляду не перевищує 2,5%, та на 2018 рік складає: 40 527, 00 + 2026,35(єдиний податок-5%) = 42 553, 35 грн.

Вартість здійснення технічного нагляду за об`єктом будівництва "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ, Одеської області. Шифр - 1/К-З" у відповідності до ДСТУ БД.1.1-7:2013 є складовою частиною загальної вартості об`єкту та входить до зведеного кошторисного розрахунку по об`єкту (п. 2.2. Договору)

Згідно з п. 3.1 Договору технічний нагляд Виконавцем здійснюється протягом всього строку виконання підрядних робіт на об`єкті будівництва відповідно до узгодженого плану - графіка виконання технічного нагляду (Додаток № 3).

Положеннями п. 4.2 Договору визначені обов`язки Виконавця, в силу яких він: здійснює технічний нагляд за веденням підрядних робіт, монтажу обладнання та пусконалагоджувальних робіт та їх відповідністю із затвердженою замовником проектно-кошторисною документацією та вимогами Державних будівельних норм, про що робить записи у Загальному журналі робіт (відповідно ДБН А.3.1-5:201Х), який ведеться на об`єкті будівництва; підтверджує підряднику обсяги виконаних робіт, згідно затвердженої Замовником проектно-кошторисної документації, підписує та скріплює печаткою погоджує форму КБ-2в; проводить перевірку: наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань, тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт затвердженої замовником проектно-кошторисній документації та нормативним вимогам; додержання встановленої проектом технології підрядних робіт; правильності та своєчасне внесення замовником, проектними та будівельно-монтажними організаціями в робочу документацію усіх змін до проекту; виконання підрядником (субпідрядником) вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, Державного архітектурно- будівельного контролю та Державного нагляду; правильності ведення загального та спеціального журналів робіт, в яких зазначаються недоліки, недоробки, дефекти та інші порушення правил ведення підрядних робіт; проводить разом з підрядником (субпідрядником) огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих і конструктивних елементів; повідомляє підряднику (субпідряднику) про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; оформлює акти робіт, виконаних з недоліками.

Відповідно до п. 4.2.10 Договору у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час виконання підрядних робіт, та відмови підрядника або субпідрядника їх усунути виконавець зупиняє подальшому виконання будівельно-монтажних робіт та повідомляє про це замовника для вжиття заходів відповідно до законодавства України.

Згідно до п. 6.2. Договору у разі виявлення в межах гарантійного терміну експлуатації об`єкту будівництва недоліків та дефектів, зумовлених неякісним виконанням підрядником робіт (з відступом від вимог законодавства України, державних стандартів, норм і правил, регіональних (місцевих) правил забудови, вимог ПКД, у разі невідповідності обсягів та/або вартості виконаних робіт вимогам ПКД, сертифікованих матеріалів та інш.), що не були виявлені в ході технічного нагляду, Виконавець сплачує Замовнику штраф у розмірі 1% вартості неякісно виконаних та прийнятих технічним наглядом робіт.

За матеріалами справи судом встановлено, що підрядні роботи, за якими відповідачем здійснювався технічний нагляд, виконувались ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія «ЄКОТЕХСТРОЙ» на підставі укладеного між Товариством та Південним ТКЕУ договору підряду № 95/18 від 01.06.2018р. про виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ Одеської обл. Шифр - 1/К-3.

Договірна ціна будівництва об`єкту визначена п. 3.1 договору № 95 від 01.06.2018р. та становить 15 768 358,00 грн. Відповідно до п.5.1. договору термін завершення виконання робіт по об`єкту - не пізніше ніж через 210 календарних днів з дати укладання договору, а саме до 27.12.2018р. - у тому числі за етапами. З урахуванням зазначених етапів робіт та граничних строків їх виконання Генпідрядником розробляється календарний графік виконання робіт, який погоджується Замовником та є невід`ємною частиною цього договору.

Приймання виконаних підрядною організацією (ТОВ «ІБК «ЄКОТЕХСТРОЙ») будівельних робіт здійснювалось згідно вимог законодавства у сфері будівництва за актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в), погоджених відповідачем відповідно до умов Договору як інженером технічного нагляду, та довідками про вартість виконаних робіт та витрат (форма КБ-3). Загальна вартість робіт, виконаних ТОВ «ІБК «ЄКОТЕХСТРОЙ» у 2018 році, обсяг та відповідність проектно-кошторисній документації яких підтверджено технічним наглядом, прийнятих та оплачених Замовником, становить 5 956 877,91 грн. Здійснення відповідачем технічного нагляду по об`єкту «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ Одеської обл. Шифр - 1/К-3» згідно Договору підтверджено також: Актом № 1 здійснення технічного нагляду від 03.10.2018р. та оплачено Південним ТКЕУ у повному обсязі на суму 10 234,35 грн.(платіжне доручення № 527 від 03.10.2018р.).; Актом №2 здійснення технічного нагляду від 20.12.2018р. та оплачено Південним ТКЕУ у повному обсязі на суму 32 319,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №1375 від 26.12.2018р.

Судом також встановлено, що в ході проведення у 2019 році Південним офісом Державної аудиторської служби України ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Південного ТКЕУ за період з 01.01.2017р. по 31.12.2018р. (Акт ревізії від 06.09.2019р. №08-11/54), перевіркою фактичних обсягів виконаних ТОВ «ЄКОТЕХСТРОЙ» у 2018р. робіт за договором генерального підряду № 95/18 від 01.06.2018р., перевіркою правильності розрахунків, застосування одиничних розцінок та проведеними контрольними обмірами і обстеженнями робіт, відображених в актах форми КБ-2в, встановлено невідповідність обсягів робіт, які відображені в актах форми КБ-2в у порівнянні з фактично виконаними, за рахунок якої, на порушення вимог п. 6.4.4.1 „Правил визначення вартості будівництва" ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, безпідставно завищена вартість виконаних підрядною організацією у 2018 році робіт на суму 3 439 052,67 грн. (з ПДВ), у тому числі:

- за Актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року від 28.08.2018 на суму 1 034 122,68 грн. (обсяги підтверджені інженером технічного нагляду Меленчук М .М . ) завищено вартість робіт на суму 187 371,38 грн.;

- за Актом №1/1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року від 28.08.2018 на суму 55 254,77 грн. (обсяги підтверджені інженером технічного нагляду Меленчук М. М . ) завищено вартість робіт на суму 55 254,77 грн.;

- за Актом №2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року від 21.09.2018 на суму 2 640 759,46 грн. (обсяги підтверджені інженером технічного нагляду Меленчук М .М . ) завищено вартість робіт на суму 1 008 023,64 грн.;

- за Актом №3 приймання виконаних будівельних робіт за вересень-2 2018 року від 21.09.2018 на суму 1 547 216,34 грн. (обсяги підтверджені інженером технічного нагляду Меленчук М .М . ) завищено вартість робіт на суму 1 508 878,21 грн.

- за Актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року від 15.11.2018 на суму 505 487,18 грн. (обсяги підтверджені інженером технічного нагляду Меленчук М. М . ) завищено вартість робіт на суму 505 487,18 грн.;

- за Актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року від 17.12.2018 на суму 174 037,48 грн. (обсяги підтверджені інженером технічного нагляду Меленчук М.М.) завищено вартість робіт на суму 174 037,48 грн.

Згідно висновку експертів № 19-1905/3201/3699 судової будівельно-технічної експертизи, проведеної Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України за матеріалами кримінального провадження № 0000248 від 30.07.2019, на вирішення якої поставлені наступні питання: - який перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт з будівництва по об`єкту «виконання робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ Одеської обл. Шифр - 1/К-З», що знаходиться за адресою: м. Подільськ Одеської області? - чи відповідають фактичні обсяги та вартість фактично виконаних робіт актам приймання виконаних робіт форми КБ-2В та довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за договором підряду від 01.06.2018 № 95/18, укладеного між ТОВ «ІБК «ЄКОТЕХСТРОЙ» та Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням по об`єкту «виконання робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ Одеської обл. Шифр - 1/К-З»? - якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності та на яку суму? - яка вартість фактично виконаних будівельних робіт з будівництва по об`єкту «виконання робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ Одеської обл. Шифр - 1/К-З», що знаходиться за адресою: м. Подільськ Одеської області; зазначено, що згідно наявних в матеріалах справи актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 по об`єкту «виконання робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ Одеської обл. Шифр - 1/К-З» загальна сума виконаних і сплачених робіт складає 5 956 877,91 грн.

Вартість фактично виконаних робіт з «Будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1, м. Подільськ Одеської обл. Шифр - 1/К-З», а саме зведених будівельних конструкцій, складає 2 551 023,43 грн.

30.09.2019 року позивачем направлено на адресу ФОП Меленчука М.М. (вих. № 514/2/451) претензію про сплату штрафних санкцій, в якій просить відповідача сплатити на користь Південного ТКЕУ штраф в сумі 34 390,53 грн. згідно укладеного між ними договором № 156/18 протягом 10 днів від дня отримання даної претензії.

Враховуючи ту обставину, що відповідач належним чином не виконує свого обов`язку щодо сплати штрафних санкцій, позивач звернувся до суду із матеріально-правовою вимогою про стягнення заборгованості.

4. Норми права та мотиви, з яких виходить господарський суд при прийнятті рішення.

Відповідно до ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Вказані положення ЦК кореспондуються з положеннями ст. 20 ГК України.

Згідно зі ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Відповідно до частин 1, 2 статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію: передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо, або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Частиною 2 зазначеної статті встановлено, що зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

За приписами ст.174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є укладання господарського договору та іншої угоди, що передбачені законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Статтею ст.626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно ст.627 Цивільного кодексу України відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання е його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України).

За приписами ст.901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

За приписами ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (частина 1 статті 230 Господарському кодексі України).

Відповідно до норм частини 1 статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Статтею 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури, додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, місцевих правил забудови населених пунктів, вимог вихідних даних, а також з метою захисту прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд, який забезпечує Державна архітектурно-будівельна інспекція України та її територіальні органи.

Статтею 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачено, що під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником. У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

5. Висновки господарського суду за результатами вирішення спору.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

В процесі розгляду справи судом з`ясовано про наявність кримінального провадження №0000248, в рамках якого на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України було проведено будівельну-технічну експертизу.

За результатом проведення експертизи судовими експертами Петровим О.М., Бондаренко В.Г., Страт-Папушой Л.П., Рагуліним А.В. було складено висновок експертів №19-1905/3201/3699 та встановлено, що фактичні обсяги та вартість виконаних робіт на об`єкті не відповідають актам приймання виконаних робіт форми КБ-2В та довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за договором підряду від 01.06.2018р. №95/18, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "ЄКОТЕХСТРОЙ" та Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням по об`єкту "виконання робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1 м. Подільськ, Одеської області. Шифр-1/К-3", перелік невідповідностей детально викладено у дослідницькій частині другого питання. Сума, на яку не виконано роботи, визначається як різниця між сумою фактично сплачених за довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3 грошових коштів та вартістю фактично виконаних робіт і становить 5 956 877,91 грн - 2 551 023,43 грн. = 3 405 854,48 грн. Також висновком експертів підтверджено, що за результатами візуально-інструментального обстеження "виконання робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №1 м. Подільськ, Одеської області. Шифр-1/К-3", а саме по зведених будівельних конструкціях встановлено, що вартість фактично виконаних робіт складає 2 551 023,43 грн.

Згідно до ст.1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом (ст.7 Закону України "Про судову експертизу").

Положеннями ст. 7-1 Названого закону визначено, що підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.

Відповідно до ст.104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Приймаючи до уваги, що експертизу проведено відповідно до Закону України "Про судову експертизу" судовими експертами сектору будівельно-технічних та будівельно-оціночних досліджень ЛБ та ЗД ОНДІСЕ, які мають вищу технічну освіту, спеціальність інженер-будівельник, V клас судового експерта, експертну кваліфікацію за спеціальністю 10.6. "Дослідження об`єктів нерухомості, будматеріалів, конструкцій та відповідних документів", стаж експертної роботи в ОНДІСЕ з 2018р., містить докладний опис проведеного дослідження та обґрунтовані висновки з поставлених запитань, враховуючи, що експерти, згідно до ст.ст.384,385 Кримінального кодексу України, несуть кримінальну відповідальність за відомості, викладені у висновку, та попереджені про це, суд, оцінивши висновок за правилами ст.86 ГПК України, не знайшов жодних обставин, які б дозволяли стверджувати про необґрунтованість, неправильність висновку чи суперечливість його іншим матеріалам справи.

Враховуючи наведене, оскільки зазначений висновок судової будівельно-технічної експертизи, проведеної в рамках кримінального провадження, містить інформацію щодо предмета доведення в даній господарській справі, суд приймає вказаний висновок у якості належного та допустимого доказу у справі №916/731/20.

За таких обставин, враховуючи висновки судової експертизи щодо вартості фактично виконаних робіт у сумі 2 551 023,43 грн, а загальна сума оплачених позивачем робіт склала 5 956 877,91 грн, суд зазначає, що невідповідність робіт фактично прийнятих та оплачених позивачем роботам фактично виконаним становить 3 405 854,48 грн.

Наявний в матеріалах справи експертний висновок жодними належними та допустимими доказами відповідачем не спростований.

Технічний нагляд - здійснення замовником контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю виконаних робіт та їх обсягами під час будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування (ст. 1 Закону України "Про архітектурну діяльність").

Згідно п. 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (надалі - Порядок), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд проводять перевірку, зокрема, відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів.

Отже, приймання виконаних підрядною організацією (ТОВ «ІБК «ЄКОТЕХСТРОЙ») будівельних робіт здійснювалось згідно вимог законодавства у сфері будівництва за актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в), погоджених відповідачем відповідно до умов Договору як інженером технічного нагляду, та довідками про вартість виконаних робіт та витрат (форма КБ-3). Загальна вартість робіт, виконаних ТОВ «ІБК «ЄКОТЕХСТРОЙ» у 2018 році, обсяг та відповідність проектно-кошторисній документації яких підтверджено технічним наглядом, прийнятих та оплачених Замовником, становить 5 956 877,91 грн.

Доводи відповідача, що ним у 2017 році не здійснювався технічний нагляд по об`єктам будівництва ТОВ «ІБК «ЄКОТЕХСТРОЙ», замовником яких було Південне ТКЕУ, судом не приймаються до уваги, оскільки вказані обставини не є предметом розгляду даної справи

Приймаючи до уваги наявність невідповідності обсягів виконаних ТОВ «ЄКОТЕХСТРОЙ» робіт вимогам проектно-кошторисної документації, що не була виявлена в ході технічного нагляду, на думку суду, наявні підстави для застосування до ФОП Меленчука Миколи Миколайовича передбачених п. 6.2 Договору штрафних санкцій у вигляді штрафу у розмірі 1% від вартості неякісно виконаних та прийнятих технічним наглядом робіт, тобто у сумі 3 405 854 грн.48 коп. з розрахунку:3 405 854,48 х 1% = 3 405 854 грн. 48 коп.

Доводи та аргументи Відповідача не вплинули на висновки суду при розгляді справи як такі, що спростовуються наявними в матеріалах справи належними та допустимими доказами.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Господарський суд також враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Підсумовуючи вищевикладене, Суд дійшов висновку, що Позивачем у належний та допустимий спосіб наведено суду доказів того що саме Відповідачем порушені його права, а тому позовні вимоги є обґрунтованими, підтвердженими матеріалами справи та належними доказами, у зв`язку із чим підлягають задоволенню.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що позовні вимоги Позивача в повному обсязі задоволені судом, йому підлягає відшкодування судового збору в сумі 2102,00 грн. за рахунок Відповідача.

Керуючись ст.ст.13, 76, 86, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов - задовольнити повністю.

2. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Меленчука Миколи Миколайовича ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (65058, м. Одеса, вул. Армійська, № 18, ) штраф в сумі 34 058 (тридцять чотири тисячі п`ятдесят вісім) грн. 55 коп. та судовий збір у сумі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст.241 ГПК України.

Наказ видати в порядку ст.327 ГПК України.

Повний текст складено 23 червня 2020 р.

Суддя О.В. Цісельський