ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" червня 2020 р. Справа №921/694/19

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії суддів:

головуючий суддя Желік М.Б.

судді Орищин Г.В.

Галушко Н.А.

за участю секретаря судового засідання Гуньки О.П.

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» №б/н б/д (вх.№01-05/1239/20 від 31.03.2020)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.02.2020 (суддя Чопко Ю.О., повний текст рішення складено 05.03.2020)

у справі № 921/694/19

за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз», 01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1

до відповідача Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз», 46008, м. Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького, 20

про стягнення заборгованості, пені, 3% річних та інфляційних втрат за послуги балансування обсягів природного газу в загальній сумі 167 221 599,77 грн.

за участю представників:

від позивача: адвокат - Мельник О.С.;

від відповідача: не з`явився.

Учаснику процесу роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст.ст. 35, 42, 46, Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснюється технічними засобами.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 24.02.2020 у справі №921/694/19 позовні вимоги задоволено частково, задоволено клопотання відповідача про зменшення розміру пені, стягнуто з Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільміськгаз» на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» 118 273 242 грн. основного боргу, 1 588 097 грн. пені, 1 429 408 грн. три відсотки річних, 3767703 грн. інфляційних втрат і 560 291 грн. судових витрат.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням скаржник звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження рішенням від 24.02.2020, скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у стягненні 23 654 649,26 грн основного боргу, 17 469 076,20 грн. пені, 285 882,73 грн. 3% річних та 753 541,58 грн. Інфляційних втрат та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги АТ «Укртрансгаз» в повному обсязі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.03.2020 справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: Желік М.Б. - головуючий суддя, члени колегії - Орищин Г.В., Галушко Н.А.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 апеляційну скаргу залишено без руху та встановлено скаржнику десятиденний строк з дня закінчення режиму карантину, введеного на території України до 24.04.2020 постановою Кабінету міністрів України 11.03.2020 №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 №239) для усунення недоліків апеляційної скарги, а саме для надання доказів сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 1 008 525,00 грн. та надання належних доказів надсилання апеляційної скарги відповідачу листом з описом вкладення.

13.04.2020 на адресу суду поштою надійшла заява АТ «Укртрансгаз» про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано платіжне доручення №2119 від 31.03.2020 про сплату судового збору в розмірі 1 008 525,00 грн. та докази надсилання копії апеляційної скарги та копії заяви про усунення недоліків апеляційної скарги відповідачу листом з описом вкладення.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 21.04.2020 скаржнику поновлено строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.02.2020 у справі №921/694/19, відкрито апеляційне провадження, зупинено дію оскарженого рішення, встановлено відповідачу строк до 18.05.2020 для подання відзиву на апеляційну скаргу, розгляд справи призначено на 20.05.2020.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 20.05.2020 розгляд справи відкладено на 03.06.2020. В судовому засіданні 03.06.2020 оголошено перерву до 10.06.2020.

В судовому засіданні 10.06.2020 представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримала в повному обсязі, просила оскаржене рішення в частині відмови у стягненні 23 654 649,26 грн. основного боргу, 17 469 076,20 грн. пені, 285 882,73 грн 3% річних та 753 541,58 грн. інфляційних втрат скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги АТ «Укртрансгаз» в повному обсязі.

Відповідач явку повноважного представника в судове засідання не забезпечив, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується інформацією, отриманою за результатами відстеження поштового відправлення за трек-номером 807 на офіційному сайті ПАТ «Укрпошта».

Правом на подання відзиву у строк, встановлений судом, відповідач не скористався.

Відповідно до ч.3 ст.263 ГПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Врахувавши належне повідомлення відповідача про дату, час та місце судового засідання, а також те, що явка сторін в судове засідання не визнавалась судом обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за наявними матеріалами.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника апелянта, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, взявши до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню частково, а відтак оскаржуване рішення слід скасувати з прийняттям нового рішення, з огляду на наступне.

Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулось до господарського суду Тернопільської області із позовом до Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» про стягнення 167 221 599,77 грн., з яких: 141 927 891,26 грн. - основний борг, 19 057 173,20 грн. - пеня, 1 715 290,73 грн. - 3% річних та 4 521 244,58 грн. - інфляційні втрати.

Підставою позову визначено неналежне виконання умов Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 щодо оплати наданих послуг балансування, а саме за відсутності підтвердженого обсягу природного газу (номінації), відбулось несанкціоноване споживання та розподіл природного газу липні 2018 - лютому 2019, що призвело до виникнення у відповідача неврегульованого негативного небалансу. Внаслідок нездійснення відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів, позивач надав послуги балансування для врегулювання небалансів за вказаний період на загальну суму 141 927 891,26 грн., які відповідач не оплатив. За несвоєчасне виконання взятих згідно договору зобов`язань відповідачу також нараховано 19 057 173,20 грн. пені, 1715290,73 грн. 3% річних та 4 521 244,58 грн. інфляційних нарахувань.

Відповідач, заперечуючи позов, у відзиві зазначав, що позивачем безпідставно проведено розрахунок послуг з балансування обсягів природного газу у період липень-серпень та грудень 2018року та січень - лютий 2019 року з урахуванням коефіцієнту компенсації 1,2, при необхідному застосуванні коефіцієнта 1. Відповідно, вартості таких послуг завищена на 20%.

Також у відзиві на позовну заяву відповідач зазначав, що державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг здійснює Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НРЕКП, регулятор). Товариство, з метою забезпечення діяльності з розподілу природного газу, неодноразово зверталося до НРЕКП з заявами про перегляд тарифу на 2017, 2018, 2019 роки. Так, в структурі тарифу на розподіл природного газу який, затверджений постановою НКРЕКП від 15.12.2016 року №2305 та який діє на сьогоднішній день закладено на покриття виробничо-технологічних витрат у 2019 тільки 8994,75 тис.м.куб газу, тоді як для таких потреб товариству необхідно 14485,50 тис.м.куб.газу. Аналогічна ситуація спостерігалася і в 2018 - 9266,237 тис.м.куб газу закладено на покриття виробничо-технологічних витрат при необхідності 14482,7 тис.м.куб газу. При цьому, НКРЕКП також передбачено середню вартість природного газу для цих потреб за цінами НАК «Нафтогаз України», яка склалась за результатами 2017 року (5 958,29 грн за 1000 м. куб без врахування ПДВ), тоді як позивачем зазначена ціна на газ за січень 2019 року у сумі 8 764,09 без врахування ПДВ за 1000 м.куб, а тому провести розрахунки за надані послуги є неможливим. Таким чином, доведений регулятором тариф, який діє з 01.01.2016, не покриває у повній мірі витрати на провадження діяльності з розподілу природного газу з отриманням обґрунтованого рівня прибутку. Внаслідок таких дій НКРЕКП ПрАТ «Тернопільміськгаз» не зміг розрахуватися у повному обсязі з АТ «Укртрансгаз» за виробничо-технологічні витрати, які мали місце у 2017-2019 роках.

Щодо нарахованих штрафних санкцій відповідач зазначає, що з 01.07.2015 товариство не здійснює діяльність з постачання природного газу і єдиною статтею доходу станом на сьогоднішній день є розподіл (транспортування) природного газу. Доведений регулятором тариф, який діє з 01.01.2016 року, станом на сьогоднішній день не покриває в повній мірі витрати на провадження діяльності з розподілу природного газу з отриманням обґрунтованого рівня прибутку. Це призвело до отримання товариством значних збитків. Враховуючи, що вина відповідача у виникненні заборгованості відсутня просить суд в частині позовних вимог щодо стягнення пені та 3% річних відмовити повністю. У випадку задоволення позовних вимог в частині стягнення 3% річних просить суд врахувати, що інших джерел прибутку, окрім доведеного державою тарифу, у відповідача немає, тому просить суд зменшити розмір пені на 90%.

Суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржене рішення дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, а саме суд здійснив перерахунок нарахованих позивачем за визначеною в пункті 9.2. договору транспортування природного газу формулою з коефіцієнтом компенсації 1,2 суми основного боргу, 3% річних, пені і інфляційних нарахувань, із застосуванням коефіцієнту компенсації за надання послуг балансування - 1, а також зменшив розмір пені на 90%.

Апелянт вважає оскаржене рішення в частині відмови у стягненні 23 654 649,26 грн. основного боргу, 17 469 076,20 грн. пені, 285 882,73 грн., 3% річних та 753 541,58 грн. інфляційних втрат таким, що прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених в оскарженому рішенні, обставинам справи, а також таким, що прийнято з порушенням норм процесуального права, а отже, таким, що підлягає скасуванню в оскарженій частині.

Так, скаржник не погоджується з висновками місцевого господарського суду щодо необхідності застосування для визначення вартості наданих послуг балансування коефіцієнту компенсації 1, замість застосованого позивачем коефіцієнту 1,2, та зазначає, що відповідач як замовник послуг транспортування у спірні газові місяці через точку входу до газотранспортної системи не подав жодних обсягів природного газу, однак, при цьому здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи, що склали обсяги його негативних місячних небалансів за відповідні періоди, для врегулювання яких були надані послуги балансування.

Таким чином, обсяг природного газу, відібраного відповідачем з газотранспортної системи в спірні газові місяці склав 100% розміру його небалансу, внаслідок чого при визначенні вартості наданих послуг балансування було застосовано саме коефіцієнт 1,2%.

Апелянт наголошує, що відповідач у спірних відносинах є замовником послуг транспортування виключно стосовно обсягів природного газу, які він відбирає для власного споживання, наприклад, для виробничо-технічних витрат чи нормативних витрат тощо, у зв`язку з чим він здійснює відбір природного газу саме таких обсягів природного газу з газотранспортної системи, відповідач не здійснює відбір природного газу інших замовників послуг транспортування, розподілу природного газу, адже, такі дії б порушили права інших суб`єктів ринку природного газу.

Як зазначено в апеляційній скарзі, за інформацією самого відповідача, відображеною в алокаціях про фактичні обсяги (об`єми) природного газу, відібраного з точки виходу відповідача між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за спірні газові місяці, вказано, що відповідач у вказаних періодах не здійснив подачі природного газу через точки входу до газотранспортної системи, однак, при цьому ним було здійснено відбір природного газу, що і склав обсяги його негативних балансів за такі місяці. Поряд із цим в алокаціях визначено, що інші обсяги природного газу були відібрані не відповідачем, а іншими споживачами природного газу.

Позивач при визначенні коефіцієнту компенсації, що повинен застосовуватись при розрахунку вартості послуг балансування, виходив з того, що обсяг природного газу, який був поданий відповідачем у спірні газові місяці в усіх випадках склав 0 тис. м. куб., внаслідок чого обсяг відібраного відповідачем природного газу у такі періоди завжди буде становити 100% відбору, тобто в усіх випадках більше, ніж 5%, відтак відповідно до умов п.9.2. договору транспортування для визначення вартості послуг повинен застосовуватись коефіцієнт компенсації 1,2, який вірно було застосовано позивачем при розрахунках.

Скаржник покликається на правові висновки, викладені у постанові Вищого господарського суду України від 26.06.2017 у справі №902/232/16.

Щодо зменшення задоволення судом першої інстанції клопотання відповідача про зменшення розміру пені на 90% апелянт зазначає, що суд не врахувавши фінансовий стан та інтереси позивача, дійшов необґрунтованого висновку, що в даному випадку можливо надати перевагу тільки відповідачу та зменшив розмір штрафних санкцій до сплати 10% від нарахованої суми. На переконання скаржника, неналежне планування своєї господарської діяльності відповідачем не повинно порушувати права інших господарюючих суб`єктів, які належним чином виконали свої обов`язки, а ризики підприємницької діяльності відповідача не можуть покладатись на позивача, оскільки це порушує принципи розумності та справедливості.

Із матеріалів справи вбачається, наступні фактичні обставини.

Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» (Оператор) та Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Тернопільміськгаз» (Замовник), керуючись Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року №2493 (далі - Кодекс ГТС), укладено 17 грудня 2015 року договір транспортування природного газу № (далі - Договір транспортування).

Відповідно до п.п. 2.1 - 2.3 Договору транспортування Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу: - послуга замовленої потужності в точках виходу до/з газотранспортної системи; - послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); - послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування) на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених Договором, а Замовник сплачує Оператору встановлену в Договорі вартість таких послуг.

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати Послуги на умовах, зазначених у Договорі (п. 2.6 Договору транспортування).

Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених Договором, протягом погоджених термінів; своєчасно надавати Послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від Замовника; виконувати інші обов`язки та користуватися правами, передбаченими Кодексом та чинним законодавством України (п.п. 2.7, 3.1, 3.2 Договору транспортування).

Замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси; замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям; користуватися правами передбаченими Договором та чинним законодавством України (п.п. 4.1, 4.2 Договору транспортування);

Згідно п. 7.1 Договору транспортування, вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Тарифи передбачені пунктом 7.1 є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами Договору (п.п. 7.2, 7.3 Договору транспортування).

У разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу (п. 9.1 Договору транспортування).

Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою: балансування =БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу, QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1(п. 9.2 Договору транспортування).

Базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10-го числа місяця, наступного га газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті (п. 9.3 Договору транспортування).

Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Відповідач зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів (п. 9.4 Договору транспортування).

Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу та розділу IX Договору (п. 11.4 Договору транспортування);

У випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність передбачену чинним законодавством, а у разі порушення замовником строків оплати, замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п.п. 13.1, 13.5. договору транспортування);

Пунктом 17.1. договору транспортування сторони погодили, що останній набирає чинності з дня його укладання і діє до 31 грудня 2016 року, а умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме, з 01 грудня 2015 року. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 17.1 Договору транспортування).

Позивач на виконання умов договору транспортування природного газу здійснив процедуру алокації відповідача, за результатами якої встановив наявність у відповідача негативного місячного небалансу у 2018, 2019 роках, зокрема: в липні 2018 - 124,950 тис. куб. м., в серпні 2018 - 139,555 тис. куб. м., у вересні 2018 - 475,157 тис. куб. м., в жовтні 2018 - 869,843 тис. куб. м., в листопаді 2018 - 1512,824 тис. куб. м., в грудні 2018 - 1870,000 тис. куб. м., в січні 2019 - 1457,013 тис. куб. м., в лютому 2019 - 5009,808 тис. куб. м. природного газу, що не був врегульований Відповідачем у строк та в порядку, визначеними умовами Договору та Кодексом ГТС.

У зв`язку з неврегулюванням відповідачем негативного місячного небалансу природного газу в 2018 - 2019 роках, позивач надав відповідачу послуги балансування в липні-грудні 2018 року та січні-лютому 2019 року, про що складено односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газу: - №07-18--БАЛАНС від 31.07.2018; - №08-18--БАЛАНС від 31.08.2018; - №09-18--БАЛАНС від 30.09.2018.; - №10-18- -БАЛАНС від 31.10.2018; - №11-18--БАЛАС від 30.11.2018; - №12-18--БАЛАНС від 31.12.2018; - №01-19--БАЛАС від 31.01.2019; - №02-19--БАЛАС від 28.02.2019 на загальну вартість таких послуг у розмірі 141 927 891,26 грн.

Акти про надання послуг балансування обсягів природного газу разом з рахунками на оплату направлені відповідачу листами рекомендованою кореспонденцією, що підтверджується описами вкладення та фіскальними чеками, одержання яких не заперечується відповідачем.

Нездійснення відповідачем оплати рахунків у строки, встановлені п. 9.4. договору, стало підставою для звернення з позовом у спосіб, передбачений ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України.

Згідно ст. ст. 626, 627 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, при цьому, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону та умов договору. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ст.ст. 526, 530 ЦК України, ч. 1 ст. 193 ГК України).

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст.610 ЦК України).

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується, з висновком суду першої інстанції про те, що відносини, що склалися між сторонами, за своєю правовою природою, є такими, що випливають із договору про надання послуг, укладання та виконання якого регулюються ЦК України, ГК України та спеціальними законодавчими актами, що регулюють їх: Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015.

Відповідно до п. 1 глави 1 Розділу VIII Кодексу ГТС, одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про ринок природного газу», з метою виконання функцій, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, оператор газотранспортної системи зобов`язаний здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

Пунктом 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС визначено поняття номінації, а саме -це - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності). Відповідно, небаланс визначається як різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації. Алокація це віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників. Підтверджена номінація - це підтверджений оператором газотранспортної системи обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності).

Згідно з пунктом 8 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС (у редакції до 07.05.2017р.) підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу ІІІ цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок входу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), поданого до газотранспортної системи, є основою для проведення алокації щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

В пункті 5 глави 2 розділу XII Кодексу ГТС (у редакції до 07.05.2017р.) зазначено, що підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок виходу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), взятого з газотранспортної системи, є основою для проведення алокації щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

Згідно п. 5 глави 1 розділу XII Кодексу ГТС в редакції з 07.05.2017р. підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, визначені комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, поданого до газотранспортної системи, є основою для формування інформації, що передається оператору газотранспортної системи для здійснення ним алокації.

Відповідно до пунктів 1-2 глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів удільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або споживачів.

Згідно з пунктами 1-5 глави 1 Розділу XIV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення.

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів).

Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

Відповідно до пункту 7 глави 3 Розділу XIV Кодексу газотранспортної системи місячний негативний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок надання послуг балансування.

Згідно з пунктами 1-4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу. Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті.

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування. Оператор газотранспортної системи 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Вирішуючи питання про застосування коефіцієнту при нарахуванні плати за балансування суд першої інстанції виходив з того, що розрахунок вартості для визначення коефіцієнту компенсації (за визначеною в пункті 9.2 Договору формулою), що підлягає застосуванню, коли визначається вартість послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника.

При цьому, суд першої інстанції застосував аналогічну правову позицію Верховного суду, викладену у справі №916/1807/16 від 04.09.2018.

Врахувавши наведене, місцевий господарський суд, здійснив перерахунок нарахованих позивачем з коефіцієнтом 1,2 суми основного боргу, 3% річних, пені і інфляційних, із застосуванням коефіцієнту - 1, та дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню в розмірі 5/6 від заявлених сум, а саме в сумі 118 273 242 грн. основного боргу.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що для визначення коефіцієнту компенсації (за визначеною в пункті 9.2 договору транспортування формулою), що підлягає застосуванню, коли визначається вартість послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника.

Аналогічну правову позицію, окрім зазначеної в оскаржуваному рішенні постанови Верховного суду від 04.09.2018 у справі №916/1807/16, викладено також у постанові від 12.09.2019 у справі №921/179/18 за позовом АТ «Укртрансгаз» до ПАТ «Тернопільміськгаз» про стягнення заборгованості за послуги балансування природного газу за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015 за інші (попередні) спірні газові місяці.

Проте, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується із застосуванням коефіцієнту 1 до визначення вартості послуг балансування в усіх спірних газових місяцях.

Так, в оскарженому рішенні, місцевий господарський суд не визначивши процентне співвідношення розміру небалансу за кожен спірний газовий місяць з урахуванням відомостей про фактичні обсяги розподілу природного газу, відібраного з точки виходу відповідача, між замовниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів) здійснив спрощений перерахунок заявленої позивачем суми основного боргу та задоволив позовні вимоги в розмірі 5/6 від заявлених сум, а саме в сумі 118 273 242 грн. основного боргу.

Внаслідок застосування такого підходу невірним є також перерахунок пені, 3% річних та інфляційних нарахувань, визначення яких залежить від суми основного боргу за кожен спірний газовий місяць.

Як вбачається із розрахунку вартості балансування за липень 2018 року (додаток до акту від 31.07.2018 №07-18--БАЛАНС) вартість послуг балансування визначена позивачем за формулою, передбаченою у п.9.2. договору із врахуванням базової ціни газу на липень 2018 - 8 845,45 грн за 1000 куб.м.(без ПДВ), розміру негативного місячного небалансу - 124,950 тис.куб.м. та коефіцієнту компенсації - 1,2, таким чином загальна вартість становить 1 591 544,14 грн (з ПДВ).

У звіті позивача по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільчих систем) за липень 2018 року на точці виходу відповідача встановлено обсяг небалансу 124,950 тис.куб.м.

Водночас, в алокації (звіті) відповідача про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу Тернопільміськгаз, між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за липень 2018 визначено фактичний обсяг за місяць - 4 529,735 тис.куб.м. При цьому, в рядку ВТВ, нормовані втрати газорозподільчого підприємства, в т.ч. по договорах з НАК Нафтогаз України (ПАТ Тернопільсміськгаз) зазначений підтверджений обсяг номінацій - 0, а фактичний обсяг за місяць - 124,950 тим.куб.м.

Таким, чином процентне співвідношення обсягу небалансу (124,950 тис.куб.м.) до фактичного обсягу відібраного газу (4 529,735 тис.куб.м.) становить 2,76%, тому, відповідно до умов п.9.2. договору (при розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1) при визначенні вартості послуг балансування за липень 2018 слід застосовувати вірний коефіцієнт - 1.

Із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1, загальна сума вартості послуг балансування за липень 2018 року, розрахована за обумовленою сторонами формулою: балансування = БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу, QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К - коефіцієнт компенсації, становить 1 326 286,77 грн.

Відповідно до ст.ст. 546, 549 ЦК України, 230 ГК України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою (штрафом, пенею), іншими видами забезпечення встановленими договором або законом. При цьому, штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання, а пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно частини 6 статті 231 ГК України, штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Сторони обумовили, що у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором вони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством, а у разі порушення замовником строків оплати, замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п.п. 13.1, 13.5. договору транспортування).

Відповідно до ч.2 ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Із врахуванням суми основного боргу за послуги балансування за липень 2018 року в розмірі 1 326 286,77 грн., розмір пені, що підлягає задоволенню становить 400 102,57 грн., розмір 3% річних - 33 575,04 грн., розмір інфляційних нарахувань - 129 787,70 грн.

Як вбачається із розрахунку вартості балансування за серпень 2018 року (додаток до акту від 31.08.2018 №08-18--БАЛАНС) вартість послуг балансування визначена позивачем за формулою, передбаченою у п.9.2. договору із врахуванням базової ціни газу на серпень 2018 - 9 977,12 грн за 1000 куб.м. (без ПДВ), розміру негативного місячного небалансу - 139,555 тис.куб.м. та коефіцієнту компенсації - 1,2, таким чином загальна вартість становить 2 004994,06 грн (з ПДВ).

У звіті позивача по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільчих систем) за серпень 2018 року на точці виходу відповідача встановлено обсяг небалансу 139,555 тис.куб.м.

Водночас, в алокації (звіті) відповідача про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу Тернопільміськгаз, між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за серпень 2018 визначено фактичний обсяг за місяць - 4348,369 тис.куб.м. При цьому, в рядку ВТВ, нормовані втрати газорозподільчого підприємства, в т.ч. по договорах з НАК Нафтогаз України (ПАТ Тернопільміськгаз) зазначений підтверджений обсяг номінацій - 0, а фактичний обсяг за місяць - 139,555 тим.куб.м.

Таким, чином процентне співвідношення обсягу небалансу (139,555 тис.куб.м.) до фактичного обсягу відібраного газу (4348,369 тис.куб.м.) становить 3,2%, тому, відповідно до умов п.9.2. договору (при розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1) при визначенні вартості послуг балансування за серпень 2018 слід застосовувати вірний коефіцієнт - 1.

Із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1, загальна сума вартості послуг балансування за липень 2018 року, розрахована за обумовленою сторонами формулою: балансування = БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу, QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К - коефіцієнт компенсації, становить 1 670 828,38 грн.

Із врахуванням суми основного боргу за послуги балансування за серпень 2018 року в розмірі 1 670 828,38 грн., розмір пені, що підлягає задоволенню, становить 299 925,14 грн., розмір 3% річних - 37 490,64 грн., розмір інфляційних нарахувань - 163 503,84 грн.

Як вбачається із розрахунку вартості балансування за вересень 2018 року (додаток до акту від 30.09.2018 №09-18--БАЛАНС) вартість послуг балансування визначена позивачем за формулою, передбаченою у п.9.2. договору із врахуванням базової ціни газу на вересень 2018 - 11 120,18 грн. за 1000 куб.м. (без ПДВ), розміру негативного місячного небалансу - 475,157 тис.куб.м. та коефіцієнту компенсації - 1,2, таким чином загальна вартість становить 7 608 717,17 грн (з ПДВ).

У звіті позивача по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільчих систем) за вересень 2018 року на точці виходу відповідача встановлено обсяг небалансу 475,157 тис.куб.м.

Водночас, в алокації (звіті) відповідача про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу Тернопільміськгаз, між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за вересень 2018 визначено фактичний обсяг за місяць - 5 643,827 тис.куб.м. При цьому, в рядку ВТВ, нормовані втрати газорозподільчого підприємства, в т.ч. по договорах з НАК Нафтогаз України (ПАТ Тернопільсміськгаз) зазначений підтверджений обсяг номінацій - 0, а фактичний обсяг за місяць - 475,157 тим.куб.м.

Таким, чином процентне співвідношення обсягу небалансу (475,157 тис.куб.м.) до фактичного обсягу відібраного газу (5 643,827 тис.куб.м.) становить 8,41%, тому, відповідно до умов п.9.2. договору при визначенні вартості послуг балансування за вересень 2018 позивач застосовував вірний коефіцієнт - 1,2 та вірно визначив вартість послуг балансування в розмірі 7 608 717,17 грн (з ПДВ).

При здійсненні перерахунку пені та 3% річних суд встановив, що позивач вірно розрахував пеню в розмірі 1 364 744,56 грн. та 3% річних в розмірі 152 591,26 грн.

Водночас, при перерахунку інфляційних нарахувань, суд встановив, що позивачем невірно нараховано розмір таких нарахувань на суму 492 296,67 грн., а вірна сума збільшення основного боргу за рахунок інфляційних процесів, що підлягає задоволенню, становить 451 791,60 грн.

Як вбачається із розрахунку вартості балансування за жовтень 2018 року (додаток до акту від 31.10.2018 №10-18--БАЛАНС) вартість послуг балансування визначена позивачем за формулою, передбаченою у п.9.2. договору із врахуванням базової ціни газу на жовтень 2018 - 10 291,49 грн. за 1000 куб.м. (без ПДВ), розміру негативного місячного небалансу - 869,843 тис.куб.м. та коефіцієнту компенсації - 1,2, таким чином загальна вартість становить 12 890 851,98 грн (з ПДВ).

У звіті позивача по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільчих систем) за жовтень 2018 року на точці виходу відповідача встановлено обсяг небалансу 869,843 тис.куб.м.

Водночас, в алокації (звіті) відповідача про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу Тернопільміськгаз, між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за жовтень 2018 визначено фактичний обсяг за місяць - 11 664,892 тис.куб.м. При цьому, в рядку ВТВ, нормовані втрати газорозподільчого підприємства, в т.ч. по договорах з НАК Нафтогаз України (ПАТ Тернопільсміськгаз) зазначений підтверджений обсяг номінацій - 0, а фактичний обсяг за місяць - 11 664,892 тим.куб.м.

Таким, чином процентне співвідношення обсягу небалансу (869,843 тис.куб.м.) до фактичного обсягу відібраного газу (11 664,892 тис.куб.м.) становить 7,45%, тому, відповідно до умов п.9.2. договору при визначенні вартості послуг балансування за жовтень 2018 позивач застосовував вірний коефіцієнт - 1,2 та вірно визначив вартість послуг балансування в розмірі 12 890 851,98 грн (з ПДВ).

При здійсненні перерахунку пені та 3% річних суд встановив, що позивач вірно розрахував пеню в розмірі 2 290 333,56 грн. та 3% річних в розмірі 229 916,29 грн.

Водночас, при перерахунку інфляційних нарахувань, суд встановив, що позивачем невірно нараховано розмір таких нарахувань на суму 644 563,77 грн., а вірна сума збільшення основного боргу за рахунок інфляційних процесів, що підлягає задоволенню, становить 576 886,69 грн.

Як вбачається із розрахунку вартості балансування за листопад 2018 року (додаток до акту від 30.11.2018 №11-18--БАЛАНС) вартість послуг балансування визначена позивачем за формулою, передбаченою у п.9.2. договору із врахуванням базової ціни газу на листопад 2018 - 9 611,19 грн. за 1000 куб.м. (без ПДВ), розміру негативного місячного небалансу - 1 512,824 тис.куб.м. та коефіцієнту компенсації - 1,2, таким чином загальна вартість становить 20 937 656,02 грн (з ПДВ).

У звіті позивача по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільчих систем) за листопад 2018 року на точці виходу відповідача встановлено обсяг небалансу 1 512,824 тис.куб.м.

Водночас, в алокації (звіті) відповідача про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу Тернопільміськгаз, між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за листопад 2018 визначено фактичний обсяг за місяць - 24 604,699 тис.куб.м. При цьому, в рядку ВТВ, нормовані втрати газорозподільчого підприємства, в т.ч. по договорах з НАК Нафтогаз України (ПАТ Тернопільсміськгаз) зазначений підтверджений обсяг номінацій - 0, а фактичний обсяг за місяць - 1 512,824 тим.куб.м.

Таким, чином процентне співвідношення обсягу небалансу (1 512,824 тис.куб.м.) до фактичного обсягу відібраного газу (24 604,699 тис.куб.м.) становить 6,1%, тому, відповідно до умов п.9.2. договору при визначенні вартості послуг балансування за листопад 2018 позивач застосовував вірний коефіцієнт - 1,2 та вірно визначив вартість послуг балансування в розмірі 20 937 656,02 грн (з ПДВ).

При здійсненні перерахунку пені та 3% річних суд встановив, що позивач вірно розрахував пеню в розмірі 3 699 368,32 грн. та 3% річних в розмірі 311 483,49 грн.

Водночас, при перерахунку інфляційних нарахувань, суд встановив, що позивачем невірно нараховано розмір таких нарахувань на суму 872 436,44 грн., а вірна сума збільшення основного боргу за рахунок інфляційних процесів, що підлягає задоволенню, становить 763 385,98грн.

Як вбачається із розрахунку вартості балансування за грудень 2018 року (додаток до акту від 31.12.2018 №12-18--БАЛАНС) вартість послуг балансування визначена позивачем за формулою, передбаченою у п.9.2. договору із врахуванням базової ціни газу на грудень 2018 - 9 335,69 грн. за 1000 куб.м. (без ПДВ), розміру негативного місячного небалансу - 1 870,000 тис.куб.м. та коефіцієнту компенсації - 1,2, таким чином загальна вартість становить 25 139 146,03 грн (з ПДВ).

У звіті позивача по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільчих систем) за грудень 2018 року на точці виходу відповідача встановлено обсяг небалансу 1 870,000 тис.куб.м.

Водночас, в алокації (звіті) відповідача про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу Тернопільміськгаз, між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за грудень 2018 визначено фактичний обсяг за місяць - 32 616,270 тис.куб.м. При цьому, в рядку ВТВ, нормовані втрати газорозподільчого підприємства, в т.ч. по договорах з НАК Нафтогаз України (ПАТ Тернопільсміськгаз) зазначений підтверджений обсяг номінацій - 0, а фактичний обсяг за місяць - 1 870,000 тим.куб.м.

Таким, чином процентне співвідношення обсягу небалансу (1 870,000 тис.куб.м.) до фактичного обсягу відібраного газу (32 616,270 тис.куб.м.) становить 5,73%, тому, відповідно до умов п.9.2. договору при визначенні вартості послуг балансування за грудень 2018 позивач застосовував вірний коефіцієнт - 1,2 та вірно визначив вартість послуг балансування в розмірі 25 139 146,03 грн (з ПДВ).

При здійсненні перерахунку пені та 3% річних суд встановив, що позивач вірно розрахував пеню в розмірі 3 797 044,17 грн. та 3% річних в розмірі 320 265,83 грн.

Водночас, при перерахунку інфляційних нарахувань, суд встановив, що позивачем невірно нараховано розмір таких нарахувань на суму 788 231,59 грн., а вірна сума збільшення основного боргу за рахунок інфляційних процесів, що підлягає задоволенню, становить 658 594,70 грн.

Як вбачається із розрахунку вартості балансування за січень 2019 року (додаток до акту від 31.01.2019 №01-19--БАЛАНС) вартість послуг балансування визначена позивачем за формулою, передбаченою у п.9.2. договору із врахуванням базової ціни газу на січень 2019 - 8 764,09 грн за 1000 куб.м. (без ПДВ), розміру негативного місячного небалансу - 1 457,013 тис.куб.м. та коефіцієнту компенсації - 1,2, таким чином загальна вартість становить 18 387 926,00 грн (з ПДВ).

У звіті позивача по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільчих систем) за січень 2019 року на точці виходу відповідача встановлено обсяг небалансу 1 457,013 тис.куб.м.

Водночас, в алокації (звіті) відповідача про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу Тернопільміськгаз, між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за січень 2019 визначено фактичний обсяг за місяць - 35 376,279 тис.куб.м. При цьому, в рядку ВТВ, нормовані втрати газорозподільчого підприємства, в т.ч. по договорах з НАК Нафтогаз України (ПАТ Тернопільміськгаз) зазначений підтверджений обсяг номінацій - 0, а фактичний обсяг за місяць - 1 457,013 тим.куб.м.

Таким, чином процентне співвідношення обсягу небалансу (1 457,013 тис.куб.м.) до фактичного обсягу відібраного газу (35 376,279 тис.куб.м.) становить 4,19%, тому, відповідно до умов п.9.2. договору (при розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1) при визначенні вартості послуг балансування за січень 2019 слід застосовувати вірний коефіцієнт - 1.

Із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1, загальна сума вартості послуг балансування за липень 2018 року, розрахована за обумовленою сторонами формулою: балансування = БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу, QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К - коефіцієнт компенсації, становить 15 323 271,18 грн.

Із врахуванням суми основного боргу за послуги балансування за січень 2019 року в розмірі 15 323 271,18 грн., розмір пені, що підлягає задоволенню, становить 1 769 788,91 грн., розмір 3% річних - 149 748,24 грн., розмір інфляційних нарахувань - 558 685,76 грн.

Однак, позивачем за січень 2019 заявлено до стягнення суму збільшення основного боргу внаслідок інфляційних процесів в розмірі 482 198,17 грн., відтак, інфляційні нарахування підлягають задоволенню у заявленому позивачем розмірі.

Як вбачається із розрахунку вартості балансування за лютий 2019 року (додаток до акту від 28.02.2019 №02-19--БАЛАНС) вартість послуг балансування визначена позивачем за формулою, передбаченою у п.9.2. договору із врахуванням базової ціни газу на лютий 2019 - 7 397,58 грн. за 1000 куб.м. (без ПДВ), розміру негативного місячного небалансу - 5 009,808 тис.куб.м. та коефіцієнту компенсації - 1,2, таким чином загальна вартість становить 53 367 055,86 грн (з ПДВ).

У звіті позивача по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільчих систем) за лютий 2019 року на точці виходу відповідача встановлено обсяг небалансу - 5 009,808 тис.куб.м.

Водночас, в алокації (звіті) відповідача про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу Тернопільміськгаз, між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за лютий 2019 визначено фактичний обсяг за місяць - 26 211,437 тис.куб.м. При цьому, в рядку ВТВ, нормовані втрати газорозподільчого підприємства, в т.ч. по договорах з НАК Нафтогаз України (ПАТ Тернопільсміськгаз) зазначений підтверджений обсяг номінацій - 0, а фактичний обсяг за місяць - 5 009,808 тим.куб.м.

Таким, чином процентне співвідношення обсягу небалансу (5 009,808 тис.куб.м.) до фактичного обсягу відібраного газу (26 211,437 тис.куб.м.) становить 19,11%, тому, відповідно до умов п.9.2. договору при визначенні вартості послуг балансування за лютий 2019 року позивач застосовував вірний коефіцієнт - 1,2 та вірно визначив вартість послуг балансування в розмірі 53 367 055,86 грн (з ПДВ).

При здійсненні перерахунку пені та 3% річних суд встановив, що позивач вірно розрахував пеню в розмірі 5 060 366,58 грн. та 3% річних в розмірі 429 860,67 грн.

Водночас, при перерахунку інфляційних нарахувань, суд встановив, що позивачем невірно нараховано розмір таких нарахувань на суму 910 975,64 грн., а вірна сума збільшення основного боргу за рахунок інфляційних процесів, що підлягає задоволенню, становить 639 585,49 грн.

Щодо клопотання відповідача про зменшення розміру пені до 10% від заявленої колегія суддів зазначає наступне.

Обґрунтовуючи вказане клопотання відповідач зазначає, що є збитковим підприємством, на його рахунки накладено арешти згідно з постановами державних виконавців в межах відкритих виконавчих проваджень, а відтак відповідач не взмозі самостійно розпоряджатися коштами, що надходять на вказані рахунки, що і стало основною причиною неможливості вчасно розрахуватись із позивачем. також відповідач надав бухгалтерську звітність, яка повністю підтверджує збитковість господарської діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 ГК України, суд має право зменшити розмір санкцій, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. В даному випадку береться до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Зазначена норма ГК кореспондується з ч. 3 ст. 551 ЦК України, згідно якої розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

З матеріалів справи та пояснень представників сторін вбачається наявність наступних правових підстав для зменшення розміру пені: єдиною статтею доходу відповідача станом на сьогоднішній день є розподіл (транспортування) природного газу, що не дає в повній мірі забезпечити належний рівень обслуговування газопроводів та газоспоживаючого обладнання, яке потребує реконструкції з метою забезпечення безаварійного газопостачання; заборгованість ПрАТ «Тернопільміськгаз» перед основними кредиторами - ПАТ НАК «Нафтогаз України», ПАТ «Укртрансгаз», та ДК ГАЗ України ПАТ НАК «Нафтогаз України» станом на 01.06.2018 становить 412719454,25 грн; постановами державних виконавців ЗВП №36819395 від 01.10.2015, ВП №51877218 від 05.08.2016, ВП 54518213 від 17.08.2017, ВП №54518213 від 02.05.2018 накладено арешти на кошти відповідача, що містяться на рахунках в банківських установах; відповідач є підприємством, яке здійснює надання послуг з газопостачання, зокрема населенню, а заборгованість відповідача зумовлена, зокрема, невчасними розрахунками споживачів за надані послуги з газопостачання.

Суд першої інстанції з огляду на наведені фактори вважав за можливе задоволити клопотання відповідача та зменшити розмір пені до 10%.

Колегія суддів апеляційної інстанції, взявши до уваги доводи, викладені в апеляційній скарзі щодо того, що при зменшенні розміру пені до 10% від нарахованої суми без дослідження майнового стану позивача порушує принцип рівності юридичних осіб, зазначає, що зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки (аналогічна правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду від 10.09.2019 у справі № 904/4685/18, від 26.07.2019 у справі № 924/1086/17, від 14.09.2018 у справі № 903/827/17, від 30.08.2018 у справі № 925/1587/17).

Слід зазначити, що чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі статтею 86 ГПК України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Врахувавши доводи відповідача щодо наявності обставин тяжкого фінансового стану підприємства, дослідивши докази, подані відповідачем на підтвердження перелічених у клопотанні про зменшення розміру пені обставин (баланси ПрАТ «Тернопільміськгаз» станом на 31.12.2018 та станом на 30.09.2019, судові рішення про стягнення з ПрАТ «Тернопільміськгаз» заборгованості, постанови про арешт коштів ПрАТ «Тернопільміськгаз»), зважаючи на те, що пеня є лише санкцією за невиконання зобов`язання, а не основним боргом, а тому при зменшенні її розміру позивач не несе значного негативного наслідку в своєму фінансовому становищі з урахуванням задоволення позовних вимог про стягнення 3% річних та інфляційних втрат, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про наявність виняткових обставин, за яких можливим є зменшення розміру пені на 50%.

Таким чином, оскільки апеляційним господарським судом встановлено, що загальний розмір пені, яка підлягає до задоволення, становить 18 681 673,80 грн., суд зменшує розмір стягуваної пені до 9 340 836,90 грн.

При цьому, при розрахунку судових витрат вони покладаються на відповідача пропорційно до розміру належної позивачу суми пені без врахування її зменшення судом, а саме в розмірі 672350,00 грн. судового збору, сплаченого за подання позовної заяви.

Відтак, задоволенню в розмірі 138 263 813,39 грн. основного боргу, 9 340 836,90 грн. пені, 1 664 931,46 грн. трьох відсотків річних, 3 865 734,17 грн. інфляційних втрат, в решті позовних вимог слід відмовити.

Рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи наведене, зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги частково знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення вимог апеляційної скарги, скасування рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.02.2020 та прийняття нового рішення, яким у позовні вимоги - задоволити в розмірі 138 263 813,39 грн. основного боргу, 9 340 836,90 грн. пені, 1 664 931,46 грн. трьох відсотків річних, 3 865 734,17 грн. інфляційних втрат.

Відповідно до положень ст. 129 ГПК України судовий збір, сплачений позивачем за подання позовної заяви та за подання апеляційної слід покласти на відповідача, пропорційно до задоволених вимог (без врахування розміру зменшення пені).

Керуючись ст.ст. 86, 129, 269, 270, 275, 277, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Вимоги апеляційної скарги Акціонерного товариства «Укртрансгаз» №б/н б/д (вх.№01-05/1239/20 від 31.03.2020) - задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.02.2020 у справі №921/694/19 - скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким у позовні вимоги - задоволити в розмірі 138 263 813,39 грн. основного боргу, 9 340 836,90 грн. пені, 1 664 931,46 грн. трьох відсотків річних, 3 865 734,17 грн. інфляційних втрат, в решті позовних вимог - відмовити.

4. Клопотання відповідача про зменшення пені - задоволити частково та зменшити розмір пені на 50%.

5. Судовий збір, сплачений за подання позовної заяви, покласти на відповідача пропорційно до задоволених вимог (без врахування розміру зменшення пені).

6. Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, покласти на позивача та відповідача пропорційно до розміру задоволених вимог.

7. Стягнути з Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільміськгаз», вул. Митрополита Шептицького, 20, м.Тернопіль, 46008 (код 21155959) на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз», Кловський узвіз, 9/1, м.Київ, 01021 (код 30019801) 138 263 813,39 грн. (сто тридцять вісім мільйонів двісті шістдесят три тисячі вісімсот тринадцять гривень тридцять дев`ять копійок)основного боргу, 9 340 836,90 грн. (дев`ять мільйонів триста сорок тисяч вісімсот тридцять шість гривень дев`яносто копійок) пені, 1 664 931,46 грн. (один мільйон шістсот шістдесят чотири тисячі дев`ятсот тридцять одну гривню сорок шість копійок) трьох відсотків річних, 3 865 734,17 грн. (три мільйони вісімсот шістдесят п`ять тисяч сімсот тридцять чотири гривні сімнадцять копійок) інфляційних втрат, 653255,26 грн. (шістсот п`ятдесят три тисячі двісті п`ятдесят п`ять гривень двадцять шість копійок) судового збору за подання позовної заяви та 979 882,89 грн. (дев`ятсот сімдесят дев`ять тисяч вісімсот вісімдесят дві гривні вісімдесят дев`ять копійок) судового збору за подання апеляційної скарги.

8. Місцевому господарському суду видати відповідний наказ.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст. 287, 288 ГПК України протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Матеріали справи №921/694/19 повернути в місцевий господарський суд.

Повний текст постанови складено 22.06.2020.

Головуючий суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.

суддя Галушко Н.А.