СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" липня 2020 р. Справа № 905/1910/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Россолов В.В. , суддя Шутенко І.А.

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Комунального підприємства Слов`янської районної ради Донецької області "Управління капітального будівництва" (вх.№842Д/1-43) на рішення господарського суду Донецької області від 10.02.2020 (суддя Бокова Ю.В. повний текст складено 20.02.2020) у справі №905/1910/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбілрос", м.Київ;

до Комунального підприємства Слов`янської районної ради Донецької області "Управління капітального будівництва" смт.Билбасівка, Донецька область;

третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради м.Лиман, Донецька область;

третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Управління державної казначейської служби України у м.Слов`янську Донецької області;

про стягнення заборгованості, пені, 3% річних та інфляційних втрат за договором підряду №5 від 20.04.2017р., -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Донецької області від 10.02.2020 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрбілрос", м.Київ до Комунального підприємства Слов`янської районної ради Донецької області "Управління капітального будівництва" смт. Билбасівка, Донецька область за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: 1.Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради м.Лиман, Донецька область 2.Управління державної казначейської служби України у м.Слов`янську Донецької області про стягнення заборгованості, пені, 3% річних та інфляційних втрат за договором підряду №5 від 20.04.2017 було задоволено частково.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Комунальне підприємство Слов`янської районної ради Донецької області "Управління капітального будівництва" звернулось із апеляційною скаргою на рішення господарського суду Донецької області від 10.02.2020 по справі №905/1910/19 до Східного апеляційного господарського суду.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що господарський суд першої інстанції помилково не прийняв як належний та допустимий доказ неналежного виконання робіт за Договором висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 25.10.2019 №19/16.

Також скаржник зазначає, що з огляду на встановлені зазначеним висновком експерта недоліки робіт (а саме невідповідність фактично виконаних позивачем робіт, роботам, що передбачені Договором), сам факт направлення позивачем (підрядником) відповідачеві (замовнику) акту прийняття виконаних робіт та недоведеність направлення відповідачем (замовником) у встановлений Договором строк обґрунтованої відмови від підписання такого акту не можуть вважатися достатніми для висновку, що такі роботи є належним чином виконані та прийняті замовником.

Крім цього, скаржник зазначив, що позивачем не надано доказів виконання робіт у встановлений строк, зокрема документів на підтвердження закупівлі матеріалів.

Згідно витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 17.03.2020, справу №905/1910/19 за апеляційною скаргою Комунального підприємства Слов`янської районної ради Донецької області "Управління капітального будівництва" передано на розгляд колегії суддів: головуючий суддя Стойка О.В., суддя Пушай В.І., суддя Попков Д.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 відкрито апеляційне провадження за скаргою Комунального підприємства Слов`янської районної ради Донецької області "Управління капітального будівництва" на рішення Господарського суду Донецької області від 10.02.2020 у справі №905/1910/19 та призначено розгляд справи в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

Головуючим у справі (суддею-доповідачем) Стойка О.В. було заявлено самовідвід, від розгляду даної справи, через виявлення порушення порядку визначення судді - доповідача (складу судової колегії) для її розгляду, оскільки суддя-доповідач не був визначений за допомогою автоматизованої системи документообігу суду.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.04.2020 прийнято самовідвід головуючого судді (судді-доповідача) Стойки О.В. та справу направлено на автоматизований розподіл для визначення судді-доповідача та складу суддів відповідно до вимог ст. 32 ГПК України.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.04.2020, справу №905/1910/19 за апеляційною скаргою Комунального підприємства Слов`янської районної ради Донецької області "Управління капітального будівництва" передано на розгляд колегії суддів: головуючий суддя Тихий П.В., суддя Россолов В.В., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.05.2020 колегією суддів прийнято до провадження апеляційну Комунального підприємства Слов`янської районної ради Донецької області "Управління капітального будівництва" на рішення Господарського суду Донецької області від 10.02.2020 у справі №905/1910/19. Ухвалено здійснювати розгляд апеляційної скарги Комунального підприємства Слов`янської районної ради Донецької області "Управління капітального будівництва" на рішення Господарського суду Донецької області від 10.02.2020 у справі №905/1910/19 у порядку письмового провадження без повідомлення (виклику) учасників справи. Встановлено строк позивачу та третім особам - не пізніше 5 днів з моменту вручення даної ухвали, протягом якого вони мають право подати відзиви на апеляційну скаргу, які повинні відповідати вимогам ч.2 статті 263 Господарського процесуального кодексу України, а також докази надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи.

Учасника справи не скористались правом, наданим статтею 263 ГПК України та не направили відзив на апеляційну скаргу.

Відповідно до приписів ст. 269 Господарського процесуального кодексу України Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі (ст.270 ГПК України)

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи із наступного.

Наказом Відділу освіти Лиманської міської ради від 23.03.2017 № 130 "Про делегування функцій замовника робіт комунальному підприємству Слов`янської районної ради Донецької області "Управління капітального будівництва" передано комунальному підприємству Слов`янської районної ради Донецької області "Управління капітального будівництва" функції замовника робіт по об`єктам, фінансування яких передбачено за рахунок коштів місцевого бюджету на загальну суму 2 667 600,00 грн., в тому числі за об`єктом: "Будівництво відкритого спортивного майданчику зі штучним покриттям з тренажерами, розміром 7х17 метри, на території Лиманської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 2 за адресою: вул. Пушкіна, 13-А, м. Лиман, Донецька область" на загальну суму 202 800 грн.

20.04.2017 між Комунальним підприємством Слов`янської районної ради Донецької області "Управління капітального будівництва" (далі-замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "УКРБІЛРОС" (далі-підрядник) було укладено договір підряду № 5.

Відповідно до п. 1.1. зазначеного договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 29.05.2017 до договору підряду № 5 від 20.04.2017) підрядник зобов`язується виконати роботи згідно робочого проекту по об`єкту реконструкція відкритого спортивного майданчику зі штучним покриттям з тренажерами, розміром 7х17 метри, на території Лиманського НВК "Гімназія-загальноосвітній навчальний заклад І ступеню" за адресою: вул. Незалежності, 44, м. Лиман, Донецька область, а замовник прийняти та сплатити виконані роботи.

Склад робіт та строки виконання основних етапів робіт визначаються календарним планом робіт (додаток №2 до цього договору), який є невід`ємною частиною цього договору (п. 1.2 договору в редакції додаткової угоди № 1 від 29 травня 2017 р.).

Відповідно до п. 2.1 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 29.05.2017 до договору підряду № 5 від 20.04.2017) підрядник повинен виконати замовнику передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає умовам чинного законодавства, нормативно-технічним актам та санітарним нормам.

Договірна ціна робіт є твердою та визначається в додатку № 1, що є невід`ємною частиною цього договору і становить 198 052,80 грн. (сто дев`яносто вісім тисяч п`ятдесят дві грн. 80 коп.), у тому числі ПДВ 20% - 33 008,80 грн. (тридцять три тисячі вісім грн. 80 коп.) (п. 3.1 договору в редакції додаткової угоди № 1 від 29.05.2017 до договору підряду № 5 від 20.04.2017).

Згідно до п. 4.1 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 29.05.2017 до договору підряду № 5 від 20.04.2017) замовник перераховує підряднику попередню оплату у розмірі 70% що становить 138 636,96 грн. (сто тридцять вісім тисяч шістсот тридцять шість грн. 96 коп.) у тому числі ПДВ 20% - 23 106,16 грн. (двадцять три тисячі сто шість грн. 16 коп.) від ціни договору визначеної пунктом 3.1 даного договору для виконання робіт зазначених у пункті 1.1 цього договору у порядку передбаченому постановою КМУ від 23.04.14 № 117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт, послуг, що закуповуються за бюджетні кошти". Підрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату на виконання робіт протягом восьмидесяти п`яти календарних днів з дати отримання попередньої оплати. По закінченні терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються замовнику, а у разі неповернення, підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,5% від суми попередньої оплати за кожен день прострочки.

Розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися на підставі акту прийому-здачі виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3, до яких повинні додаватись сертифікати на матеріали, виконавча документація, документи, що підтверджують вартість матеріалів та паспорти на обладнання, акти випробування обладнання та інша документація згідно з чинним законодавством за повністю завершені роботи. Недоліки у виконанні робот, виявлені в процесі приймання закінчених робіт, які виникли з вини підрядника, повинні бути усунуті підрядником протягом строків, визначених замовником. По факту виконання робіт підрядник складає та надає замовнику акт виконаних робіт. Замовник зобов`язаний підписати подані підрядником акти виконаних робіт або надати обґрунтовану письмову відмову від їх підписання протягом десяти календарних днів з дня одержання. У разі ненадання замовником обґрунтованої відмови від підписання актів виконаних робіт у вказаний строк, роботи згідно даних актів виконаних робіт вважаються виконаними та прийнятими замовником та підлягають оплаті (п. 4.2 договору в редакції додаткової угоди № 1 від 29.05.2017 до договору підряду № 5 від 20.04.2017).

Замовник зобов`язаний сплатити вартість виконаних робіт за вирахуванням перерахованої попередньої оплати протягом чотирнадцяти днів з дня підписання сторонами акту виконаних робіт (п. 4.3 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 29.05.2017 до договору підряду № 5 від 20.04.2017).

Відповідно до п. 4.5 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 29.05.2017 до договору підряду № 5 від 20.04.2017) замовник має право в односторонньому порядку відмовитись від оплати за договором, у разі порушення підрядником строків виконання робіт за договором.

Замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи (п. 6.1.1 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 29.05.2017 до договору підряду № 5 від 20.04.2017).

Пунктом 6.2. договору визначено права замовника. Так, відповідно до п. п. 6.2.6 - 6.2.8 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 29.05.2017 до договору підряду № 5 від 20.04.2017) якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Контроль замовника за якістю робіт, матеріалів, устаткування буде здійснюватися згідно з нормативними вимогами. Замовник виконує технічний нагляд по об`єкту реконструкція відкритого спортивного майданчику зі штучним покриттям з тренажерами розміром 7х17 метри, на території Лиманського НВК "Гімназія - загальноосвітній навчальний заклад І ступеню" за адресою: вул. Незалежності, 44, м. Лиман, Донецька область.

Підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам, установленим розділом 2 цього договору (п. 6.3.2 договору в редакції додаткової угоди № 1 від 29.05.2017 до договору підряду № 5 від 20.04.2017).

Підрядник має право на своєчасне та в повному обсязі отримання оплати за виконані роботи (п. 6.4.1 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 29.05.2017 до договору підряду № 5 від 20.04.2017)).

Відповідно до п. 8.4 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 29.05.2017 до договору підряду № 1 від 20.04.2017) підрядник несе відповідальність за повноту, якість виконаних робіт та їх відповідність чинному законодавству, нормативно-технічним актам та санітарним нормам. Підрядник несе перед замовником відповідальність за виконання всіх робіт, що ним виконуються. За порушення підрядником зобов`язання щодо якості робіт стягується штраф у розмірі 20 відсотків від вартості неякісно виконаних робіт. Недоліки, недоробки і дефекти, виявлені при здачі-прийманні робіт, а також у гарантійний строк, що виникли з вини підрядника, повинні бути усунуті ним за власний рахунок.

Як передбачено п. 14.3 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 29.05.2017 до договору підряду № 5 від 20.04.2017), до договірної документації, крім договору входять: проектно-кошторисна документація (згідно акту прийому-передачі); договірна ціна з кошторисами (додаток № 1); календарний план виконання робіт (додаток №2); план фінансування (додаток №3). Перелічені документи набувають статусу договірних після підписання договору.

Строк дії договору відповідно до умов п. 12.1 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 29.05.2017 до договору підряду № 5 від 20.04.2017) встановлений з дати його підписання до 31 грудня 2017 року, а в частині розрахунків до повного виконання зобов`язань за цим договором.

На виконання своїх зобов`язань за укладеним договором підряду відповідач перерахував відповідачу суму попередньої оплати у розмірі 138636,96 грн., що підтверджується випискою по рахунку ПАТ "ВТБ БАНК" за 27.04.2017.

Як вбачається із матеріалів справи, позивачем направлялись відповідачу акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 за липень 2017 року, однак останній відповідні документи не підписав.

В подальшому, позивачем на адресу відповідача були направлені претензії від 07.08.2017 № 0708/2017-2 та від 18.12.2017 № 1812/2017-1, в яких позивач зазначав про безпідставність відмови відповідача в підписанні актів виконаних будівельних робіт, про відсутність обґрунтованої відмови від підписання актів у строк встановлений договором, в зв`язку із чим просив відповідача підписати акти виконаних будівельних підрядних робіт та сплатити суму у розмірі 30% від ціни договору підряду.

Також 14.02.2019 позивачем було направлено претензію № 1402/2019, в якій посилаючись на те, що роботи за договором підряду ним виконанні в повному обсязі, відсутність обґрунтованої відмови відповідача від підписання актів виконаних робіт, просив перерахувати протягом семи днів з моменту отримання претензії заборгованість за договором в сумі 59 415,84 грн.

Підставою позову у даній справі позивачем зазначено те, що ним були виконані будівельні роботи у встановлений договором строк, що підтверджується складеними, підписаними та надісланими ним відповідачеві на підписання зазначеними вище актом приймання - передачі виконаних робіт за липень 2017 року форми №КБ-2-в та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та вартість за липень 2017 року форми № КБ-3, які не підписані з боку відповідача за відсутності будь-яких обґрунтованих заперечень щодо непідписання зазначених актів у встановлений договором строк, що відповідно до вимог чинного законодавства та умов Договору зумовлює обов`язок сплатити зазначені в актах роботи в розмірі 30% їх вартості, враховуючи здійснену відповідачем попередню оплату в розмірі 70% вартості робіт.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, зазначаючи, що порушення умов Договору відбулось з боку позивача, оскільки роботи були виконані з недоліками, а саме, товщина шару із щебеню, піску, гранвісіву на спортивному майданчику є меншими ніж у двічі. Акти прийому-здачі виконаних робіт за формами КБ-2в та КБ-3 були надані позивачем відповідачу, до яких відповідачем були направлені зауваження, які до теперішнього часу не усунені. Підтвердженням того, що позивачем не виконані роботи за Договором, на думку відповідача є: протокол наради з питань облаштування спортивних майданчиків від 06.09.2017 р.; лист головного архітектора проекту робіт за Договором ОСОБА_1 , з яким відповідачем укладено договір авторського нагляду за будівництвом, та який є автором проекту робіт за Договором, в якому зазначено про виявлення під час перебування на будівельному майданчику спірного об`єкту будівництва 03.07.2017 в порядку здійснення авторського нагляду порушення щодо додержання вимог проектно-кошторисної документації; висновок судової будівельно-технічної експертизи від 25.10.2019 №19/16.

Крім того зазначав, що позивачем не надано разом з актами сертифікати на матеріали, виконавчу документацію, документи, що підтверджують вартість матеріалів та іншу документацію на завершені роботи на виконання п. 4.2. Договору.

Представник третьої особи-1 у письмових поясненнях зазначав, що будівельні роботи, які виконані позивачем, не відповідають переліку та об`ємам робіт, які зазначені в акті виконаних робіт за липень 2017 р., що підтверджується висновком судової будівельно-технічної експертизи від 25.10.2019 о. №09/18. Додатково зазначав, що станом на листопад 2019 р. об`єкти залишаються не введеними в експлуатацію, існує ряд суттєвих зауважень по виконанню робіт за проектом.

Третя особа - 2 не скористалась правом на подання письмових пояснень стосовно обставин справи у суді першої інстанції.

Колегія суддів частково погоджується з висновками господарського суду про стягнення основного боргу та нарахованих на нього пені, 3% річних та інфляційних, з огляду на наступне.

Статтею 11 Цивільного кодексу України серед підстав виникнення цивільних зобов`язань передбачено договори та інші правочини.

Відповідно до статті 173 господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Основними видами господарських зобов`язань є майново-господарські зобов`язання та організаційно-господарські зобов`язання.

Згідно зі статтею 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, відповідно до умов договору та вимог закону.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Статтею 875 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Частиною 1 ст. 854 Цивільного кодексу України визначено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Так, у п. 4.1 договору підряду сторонами передбачена попередня оплата виконаної роботи у розмірі 70% від ціни договору, що становить 138 636,96 грн.

Замовником було перераховано підряднику вказану суму коштів, що підтверджується випискою по рахунку ПАТ "ВТБ БАНК" за 27.04.2017.

Частиною 1 статті 846 Цивільного кодексу України передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Як вбачається з п. 1.2 договору та графіку виконання робіт (в редакції додаткової угоди № 1 від 29.05.2017 до договору підряду № 5 від 20.04.2017) підрядник зобов`язаний був виконати підрядні роботи до липня 2017 року включно.

Приписами частини 3 статті 254 Цивільного кодексу України передбачено, що строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку.

Таким чином, відповідач повинен був виконати підрядні роботи за Договором до 31.07.2017.

Згідно умов п. 4.2 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 29.05.2017 до договору підряду № 5 від 20.04.2017) замовник зобов`язаний підписати подані підрядником акти виконаних робіт або надати обґрунтовану письмову відмову від їх підписання протягом десяти календарних днів з дня одержання. У разі ненадання замовником обґрунтованої відмови від підписання актів виконаних робіт у вказаний строк, роботи згідно даних актів виконаних робіт вважаються виконаними та прийнятими замовником і підлягають оплаті.

Як свідчать матеріали справи, позивачем відповідачу були направлені акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 за липень 2017 року, однак останній відповідні документи не підписав.

Так, 19.07.2017 року позивач листом №1907/2017-3, який наявний в матеріалах справи, надав відповідачу змінену до раніше виданих зауважень документацію по об`єктах, у т.ч. по "Реконструкції відкритого спортивного майданчику зі штучним покриттям з тренажерами, розміром 7х17 метри, на території Лиманського НВК "Гімназія-загальноосвітній навчальний заклад І ступеню" за адресою: вул. Незалежності, 44, м.Лиман, Донецька область", додавши загальний журнал робіт (1 екз.), виконавчу схему фундаментів огорожі (1 екз.), виконавчу схему вузла "пирогоснования" (1 екз.), виконавчу схему на установку закладних деталей тренажерів (1 екз.), акти прихованих робіт 6 шт. (2 екз.), фото виробництва робіт (1 екз.), довідку КБ-3 (2 екз.), акти виконаних робіт, підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат (2 екз.), сертифікати та паспорти на будівельні матеріали, акт прийому - передачі об`єкта будівництва (2 екз.). Вказаний лист був отриманий представником відповідача за вх. №1-19/07/2017 від 19.07.2017 року, що підтверджується відповідною відміткою з підписом у правому нижньому кутку даного листа №1907/2017-3.

07.08.2017 року позивач звернувся до відповідача, як замовника робіт, у т.ч. за договором підряду № 5 від 20.04.2017 з претензією № 1 від 07.08.2017 року щодо невиконання умов договору підряду № 5 від 20.04.2017 року, якою просив підписати акти прийому - здачі виконаних робіт у передбачений законом строк, сплатити суму у розмірі 30% від ціни договорів, що підтверджується копією експрес - накладної Нової пошти №6597, яка була отримана уповноваженим представником позивача 10.08.2017 року.

У подальшому 18.12.2017 року відповідачем була надіслана позивачу претензія № 2 щодо невиконання умов договору підряду № 5 від 20.04.2017 року, зі змісту якої вбачається, що підрядник повторно звернувся до замовника та просив підписати акти прийому - здачі виконаних робіт у передбачений законом строк, сплатити суму у розмірі 30% від ціни договорів.

14.02.2019 позивачем було направлено претензію №1402/2019, в якій посилаючись на те, що роботи за договором підряду ним виконані в повному обсязі, відсутність обґрунтованої відмови відповідача від підписання актів виконаних робіт, просив перерахувати протягом семи днів з моменту отримання претензії заборгованість за договором в сумі 59 415,84 грн.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акту про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акту визнані судом обґрунтованими.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акту виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акту.

При цьому, сам по собі факт відсутності підписаних сторонами актів передачі-приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про невиконання підрядником робіт.

У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акту виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Вищого господарського суду України від 13.09.2017 у справі № 922/4783/16, від 23.02.2015 у справі № 910/7686/13, від 11.05.2012 у справі № 21/5005/14068/2011.

Враховуючи обставини правовідносин сторін та умови договору № 5 від 20.04.2017, для встановлення факту надання відповідачем обґрунтованої письмової відмови від підписання наданих підрядником актів виконаних робіт в строки обумовлені вказаним договором - протягом десяти календарних днів з дня одержання, обов`язковою умовою є наявність факту направлення відповідачем вказаної відмови на адресу позивача.

Відповідач вказує, що листом №02-28/07/2017 від 28.07.2017 ним було обґрунтовано причини відмови від підписання наданих позивачем актів.

В матеріалах справи відсутні докази, що відповідач направив на адресу позивача письмовий документ - письмову відмову від підписання наданих підрядником актів виконаних робіт, а також відсутні докази направлення листа №02-28/07/2017 від 28.07.2017 засобами поштового зв`язку та вручення її особисто належно уповноваженій особі позивача.

В якості доказу направлення листа №02-28/07/2017 від 28.07.2017 відповідачем надано роздруківку електронної переписки з позивачем (паперова копія знімку екрану монітору комп`ютера).

При цьому, з копії знімку екрану монітору комп`ютера не вбачається, який саме лист та якого змісту було відправлено на електронну адресу /

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з ст. 96 ГПК України, електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу. Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.

Роздруківки електронної переписки не можуть вважатись електронними документами (копіями електронних документів) в розумінні частини 1 статті 5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", відповідно до якої електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Відповідно до частин 1, 2 статті 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний підпис є обов`язковим реквізитом електронного документа, яка використовується для ідентифікації автора та/або підписування електронного документа іншим суб`єктами електронного документообігу. Накладанням електронного підпису завершує створення електронного документа.

Врахувавши викладене, місцевий суд дійшов вірного висновку про те, що надана відповідачем роздруківка електронної переписки не є доказом направлення позивачу листа №02-28/07/2017 від 28.07.2017, оскільки не відповідає вимогам Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", не містить електронного підпису, який є обов`язковим реквізитом електронного документа, що унеможливлює ідентифікацію відправника повідомлення, а зміст такого документу не захищений від внесення правок та викривлення.

Даний висновок суду узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеній у Постановах від 11.06.2019 у справі №904/2882/18 та від 24.09.2019 у справі №922/1151/18.

Більше того, із змісту вказаного листа неможливо встановити які саме недоліки наявні у виконаних відповідачем роботах по спірному об`єкту, яким чином вони повинні бути усунені та в які строки (тобто, у вказаному листі відсутній перелік конкретно визначених недоліків виконаних робіт).

З огляду на наведене, посилання відповідача на вказаний лист №02-28/07/2017 від 28.07.2017 як на обґрунтовану відмову від підписання актів виконаних робіт, суд першої інстанції правомірно визнав безпідставним.

Отже, враховуючи те, що позивачем було надано відповідачу акти за формами КБ-2в та КБ-3 разом із документами, передбаченими п. 4.2 укладеного договору підряду, ще у липні 2017 року, а відповідачем не направлено позивачу обґрунтованих зауважень або відмови від підписання вказаних актів протягом 10 календарних днів з дня їх одержання, тому роботи за укладеним договором підряду є такими, що прийняті Комунальним підприємством Слов`янська районна рада Донецької області "Управління капітального будівництва" в силу умов договору та підлягають оплаті.

Окремо суд вважає за необхідне зазначити, що замовник за договором підряду вправі реалізовувати своє право на перевірку виконаних підрядником робіт на предмет їх відповідності умовам відповідного договору та відсутності інших недоліків.

Так, відповідно до п. 6.2.8 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 29.05.2017 до договору підряду № 5 від 20.04.2017) замовник має право виконувати технічний нагляд по об`єкту реконструкція відкритого спортивного майданчику зі штучним покриттям з тренажерами, розміром 7х17 метри, на території Лиманського НВК "Гімназія - загальноосвітній навчальний заклад І ступеню" за адресою: вул. Незалежності, 44, м. Лиман, Донецька область.

Проте, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів виконання замовником технічного нагляду протягом строку реконструкції спірного об`єкта будівництва, встановленого умовами договору, а саме квітень-липень 2017.

Також за висновками суду не є доказом неналежного виконання позивачем умов договору, надані відповідачем зауваження до акту №1 приймання виконання будівельних робіт за серпень 2017, оскільки вказані зауваження взагалі не містять підписів осіб, які склали ці зауваження.

Місцевим судом правомірно не прийнято до уваги посилання відповідача на висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 25.10.2019 №09/16 як на доказ неналежного виконання робіт з реконструкції спірного об`єкту з огляду на наступне.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно зі статтею 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Таким чином, експертиза не може мати для суду заздалегідь встановленої сили і має оцінюватися судом з урахуванням всіх встановлених обставин справи в сукупності з поясненнями сторін, як того вимагає стаття 86 ГПК України.

Відповідно до приписів ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, що одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Колегія суддів зазначає, що вказаний висновок складено 25.10.2019, тобто більш ніж через 2 роки після проведених робіт з реконструкції; не містить посилань на невідповідність проведених робіт нормативно-технічним актам та санітарним нормам, що унеможливлює зробити висновок щодо неякісного виконання робіт позивачем; відсутні докази, що спірний об`єкт був законсервований та не використовувався за призначенням в період часу до 25.10.2019, що ставить під сумність достовірність вихідних даних необхідних для проведення експертизи.

Разом з тим, визначаючи розмір суми основного боргу та прийнявши у якості належного доказу наданий відповідачу Акт приймання виконаних робіт за липень 2017 року, суд першої інстанції не дослідив його зміст в частині вартості проведених робіт. Замість цього суд помилково визначив розмір заборгованості, виходячи із вартості робіт, встановленої в Договорі - 198 052, 80 грн. (том 1, а.с. 27-41), тоді як за актом вартість фактично виконаних робіт є меншою -195251,88 грн. (том 1, а.с. 77-82).

Отже, враховуючи факт незгоди відповідача з обсягом та вартістю виконаних робіт, який вважав їх завищеною, судова колегія вважає доводи апеляційної скарги частково обґрунтованими.

Таким чином, з урахуванням вартості фактично виконаних позивачем робіт за Договором, сумою внесеного авансу в розмірі 138 636, 96 грн., обґрунтованою сумою основного боргу, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача є 56614,92 грн., а не 59 415, 84 грн. - за розрахунком суду першої інстанції.

Відповідно до частини 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Оскільки, як зазначено вище, відповідач не оплатив у встановлений строк вартість виконаних за Договором робіт за липень 2017 року в сумі 56614,92 грн., він є боржником, яким прострочив виконання зазначеного грошового зобов`язання.

Частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Оскільки, обґрунтованою є сума основного боргу 56614,92 грн., саме на зазначену суму повинні бути нараховані заявлені позивачем 3% річних та інфляційні втрати, які з урахуванням визначеної судовою колегією суми боргу, обраного позивачем способу розрахунку цих складових та відсутністю контррозрахунку відповідача, складають: 3448,08 грн. - 3% річних та 10673,49 грн. - інфляційних втрат.

Згідно зі статтею 611 Цивільного кодексу України в разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Приписами статті 549 Цивільного кодексу України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у розі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Згідно з частиною 2 статті 343 Господарського кодексу України платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконане.

Відповідно до статей 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню, в розмірі, що встановлюється за згодою сторін та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Пунктом 8.3. Договору передбачено, що у разі порушення строків оплати виконаних робіт, замовник сплачує пеню у розмірі облікової ставки НБУ від вартості неоплачених робіт за кожний день прострочення.

На підставі зазначеного пункту Договору позивачем на заявлену до стягнення основну заборгованість - 59415,84 грн. нараховано пеню за період прострочення з 09.08.2018 по 09.08.2019 в сумі 10 596,22 грн.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог щодо стягнення пені, але з інших підстав, ніж ті, на які послався суд першої інстанції.

Так, в якості підстав для відмови в стягненні пені суд послався на те, що позов в цій частині подано з пропуском скороченої позовної давності, встановленої статтею 258 Цивільного кодексу України для вимог про стягнення неустойки.

Проте, ч. 3 статті 267 Цивільного кодексу України передбачено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Оскільки сторонами не подавалось суду заяв про застосування позовної давності, Господарський суд першої інстанції застосував її до вимог про стягнення пені безпідставно.

Проте, зазначене не призвело до прийняття неправильного по суті спору рішення, оскільки наявні інші підстави для відмови в позові, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що зобов`язання за Договором з сплати грошових коштів мало бути виконано 15.08.2017 р.

Позивач просить стягнути з відповідача пеню за період з 09.08.2018 р. по 09.08.2019 р.

Відповідно до ч.6 ст.232 Господарського кодексу України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Пунктом 8.3 Договору встановлено, що у разі порушення строків оплати виконаних робіт, замовник сплачує пеню у розмірі облікової ставки НБУ від вартості неоплачених робіт за кожний день прострочення. Тобто, позивач нарахував пеню поза межами шестимісячного строку, встановленого ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині, не підлягають задоволенню.

Згідно зі статтею ст. 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Комунального підприємства Слов`янської районної ради Донецької області Управління капітального будівництва смт. Билбасівка, Донецька область підлягає частковому задоволенню, оскаржуване рішення господарського суду Донецької області підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог про стягнення основного боргу в розмірі 2800,92 грн., а в частині стягнення 3% річних та інфляційних втрат - зміні, шляхом зменшення зазначених сум до 3448,08 грн. та 10673,49 грн. відповідно, на підставі ч. 1 п. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України через неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи.

В скасованій частині слід прийняти нове рішення про відмову в задоволенні відповідних вимог.

В іншій частині рішення господарського суду Донецької області від 10.02.2020 р. у справі № 905/1910/19 слід залишити без змін.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги підлягають розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог, у зв`язку з чим з позивача на користь відповідача стягується судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 576,88 грн.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 269, 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства Слов`янської районної ради Донецької області "Управління капітального будівництва", смт. Билбасівка, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 10.02.2020 у справі №905/1910/19 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 10.02.2020 у справі №905/1910/19 скасувати в частині задоволення позовних вимог про стягнення основного боргу в розмірі 2800,92 грн. та змінити в частині стягнення 3% річних та інфляційних втрат, зменшивши розмір стягнутих сум до 3448,08 грн. та 10673,49 грн. відповідно. В скасованій частині прийняти нове рішення про відмову у задоволенні відповідних позовних вимог.

Викласти другий абзац резолютивної частини рішення господарського суду Донецької області від 10.02.2020 у справі №905/1910/19 в наступній редакції:

"Стягнути з Комунального підприємства Слов`янської районної ради Донецької області "Управління капітального будівництва" (84170, Донецька область, смт. Билбасівка, вулиця Затишна, будинок 6а; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРБІЛРОС" (03038, місто Київ, вулиця Лінійна, будинок 17; ) борг в сумі 56614,92 грн., 3% річних в сумі 3448,08 грн., інфляційні втрати в сумі 10673,49 грн., 1536,41 грн. витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви".

В решті рішення залишити без змін.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції покласти на сторони, пропорційно задоволеним вимогам.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРБІЛРОС" (03038, місто Київ, вулиця Лінійна, будинок 17; ) на користь Комунального підприємства Слов`янської районної ради Донецької області "Управління капітального будівництва" (84170, Донецька область, смт. Билбасівка, вулиця Затишна, будинок 6а; ) витрати за подання апеляційної скарги у розмірі 576,88 грн.

Доручити господарському суду Донецької області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття є остаточною і не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених у п.2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя П.В. Тихий

Суддя В.В. Россолов

Суддя І.А. Шутенко