ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2020 року м. ОдесаСправа № 923/1025/18

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання: Федорончук Д.О.

за участю представників сторін:

від позивача - Доценко К.С., ордер ОД № 106473, дата видачі : 04.07.19;

від відповідача - Литовський І.С., договір № б/н, дата видачі: 26.12.19.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Малого колективного підприємства "Орбіта"

на рішення Господарського суду Херсонської області від 18 червня 2019 року, повний текст якого складений та підписаний 19 червня 2019 року

у справі № 923/1025/18

за позовом Малого колективного підприємства "Орбіта"

до Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції,

головуючий суддя Закурін М.К.

місце ухвалення рішення: Господарський суд Херсонської області

В судовому засіданні 18.06.2020р. згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2018 року Мале колективне підприємство "Орбіта" звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Акціонерного товариства "Херсонобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції в розмірі 333 489,32 грн., шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом №136 від 04.12.2018р. з розгляду Акта про порушення «Правил роздрібного ринку електроенергії» №131577 від 02.11.2018р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем по справі неправомірно здійснено донарахування вартості спожитої електроенергії на підставі Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у зв`язку із тим, що вказана Методика не розповсюджується на порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил роздрібного ринку електроенергії.

Також позивач зазначає, що безпосередньо ним не вчинялися дії по підключенню кабелю поза межами приладів обліку, а тому це не є самовільним підключенням.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 18.06.2019р. по справі №923/1025/18 (суддя Закурін М.К.) у задоволенні Малого колективного підприємства "Орбіта" відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що права та інтереси позивача не порушені, оскільки відповідач не звертався до суду з позовом для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення її вартості, а безпосередньо можливість визнання недійсним рішення відповідача про донарахування вартості електричної енергії у випадку її викрадення не передбачена діючим на даний час законодавством. Безпосередньо права та інтереси позивача підлягають судовому захисту виключно у випадку звернення відповідача з відповідним позовом до суду.

Крім того, суд зазначив, що не вважає за необхідне здійснювати окремий аналіз аргументів сторін, які стосуються правомірності прийнятого спірного рішення, а тому вони залишені без відповідного аналізу та дослідження.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Мале колективне підприємство "Орбіта" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 18.06.2019р. у справі №923/1025/18 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на порушення норм матеріального та процесуального права, а саме:

- рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недорахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, яка порушує права позивача по справі - МКП «Орбіта», яке змушене буде сплатити необґрунтовано та протиправно нараховану оперативно-господарську санкцію в сумі 333 489,32 грн., що призведе до необґрунтованих матеріальних втрат підприємства;

- судом першої інстанції неправомірно, без посилання на будь-які нормативно-правові акти, розмежовано види порушень, встановлені Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджено постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 року та віднесено донарахування за порушення «підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку», як таке, що жодним чином не порушує права позивача по справі;

- відповідачем по справі неправомірно здійснено донарахування вартості спожитої електроенергії на підставі Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у зв`язку із тим, що вказана Методика не розповсюджується на порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил роздрібного ринку електроенергії;

- твердження про самовільне підключення не підтверджені належними доказами, також не відображено чи підключені до самовільно приєднаної додаткової проводки електроустановки, які саме та чи здійснювалось через них споживання електричної енергії.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.07.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі № 923/1025/18 за апеляційною скаргою Малого колективного підприємства "Орбіта" на рішення Господарського суду Херсонської області від 18 червня 2019 року.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.07.2019 року призначено розгляд справи № 923/1025/18 за апеляційною скаргою Малого колективного підприємства "Орбіта" на 12.09.2019 року о 10:30 год.

АТ „Херсонобленерго у відзиві на апеляційну скаргу висловило заперечення щодо її задоволення, посилаючись на її необґрунтованість та просило рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

15.08.2019р. від Малого колективного підприємства "Орбіта" надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, в якому останній просить провести судове засідання в режимі відеоконференції, а забезпечення судового засідання доручити Господарському суді Херсонської області.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.09.2019р. в задоволенні клопотання Малого колективного підприємства "Орбіта" про участь у судовому засіданні 12.09.2019 року о 10:30 в режимі відео конференції по справі № 923/1025/18 відмовлено.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 клопотання АТ „Херсонобленерго про зупинення провадження у справі №923/1025/18 задоволено; провадження у справі № 923/1025/18 зупинено до закінчення касаційного перегляду справи № 910/17955/17 Великою Палатою Верховного Суду; зобов`язано учасників справи невідкладно повідомити суд про усунення обставин, що зумовили зупинення провадження у справі. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.03.2020 року поновлено апеляційне провадження у справі №923/1025/18 з 09.04.2020р.; розгляд справи № 923/1025/18 призначено на 09.04.2020 року об 11:00 год.

23.03.2020 від Малого колективного підприємства "Орбіта" надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, в якому останній просить провести судове засідання в режимі відеоконференції, а забезпечення судового засідання доручити Господарському суду Херсонської області.

Разом з тим, в зв`язку з введенням з 12 березня до 03 квітня 2020 року на усій території України карантину на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року №211 Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та запровадження на всій території України надзвичайної ситуації до 24.04.2020, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.04.2020 року повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги Малого колективного підприємства "Орбіта", призначений на 09.04.2020 об 11:00 год. не відбудеться; про дату, час та місце судового засідання учасники справи будуть повідомлені додатково.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.05.2020 задоволено клопотання Малого колективного підприємства "Орбіта" про проведення судового засідання у режимі відеоконференції; повідомлено учасників справи про те, що судове засідання у справі №923/1025/18 відбудеться 18.06.2020 року о 10:00 год. в режимі відеоконференції та доручено Господарському суду Херсонської області забезпечити проведення судового засідання у справі № 923/1025/18 в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду Херсонської області.

У судовому засіданні в режимі відеоконференції 18.06.2020 року представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі.

Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на неї, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Херсонської області норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла наступних висновків.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 12.03.2004 між ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" (постачальник) та Малим колективним підприємством "Орбіта" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №980 за умовами якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно положень п. 2.1. Договору, під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов`язані керуватись чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

02.11.2018 року працівники АТ "Херсонобленерго" прибули на об`єкт МКП "Орбіта", яким було надано доступ до електроустановок. За результатами перевірки було виявлено порушення, а саме: споживач з метою безоблікового споживання електричної енергії здійснив підключення в прихованому місці поза приладом обліку. Самовільне підключення здійснено в розрізі ввідного кабелю на три фази провідником ПНЗ 1х16 мм (мідь). Підключення самовільне бездротове здійснено до мережі, що не є власністю енергопостачальника. Електроенергія споживається, приладом обліку не враховується та не сплачується.

Вказане порушення було зафіксоване в Акті про порушення №131577 від 02.11.2018 р., який був складений в присутності представника позивача Марковського А.В. В Акті про порушення наведено схему електропостачання із зазначення точки самовільного підключення та перерізу кабелів, здійснено фото- та відео фіксацію порушення, вилучено зразки кабелів, якими здійснено самовільне підключення. Даний акт про порушення було складено в двох примірниках та підписано з боку АТ "Херсонобленерго" п`ятьма працівниками та представником споживача ОСОБА_1 .

На підставі Акту про порушення комісією по розгляду актів порушення АТ «Херсонобленерго» прийняте рішення, оформлене протоколом №136 від 04.12.2018, за яким комісією вирішено провести розрахунок недоврахованої електричної енергії на суму 333 489,32 грн за період з 02.11.2015 по 05.11.2018, виходячи з наступних показників: потужності 10,8 кВт, часу самовільного підключення 12 год на добу та добового споживання 129,61 кВт/год на добу.

В рішенні зазначено, що порушенням, на підставі якого застосовано донарахування, є «2.1.7 підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку», а розрахунок проведено згідно з пунктом 2.9. «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією».

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції МКП "Орбіта" зазначено, що відповідачем по справі неправомірно здійснено донарахування вартості спожитої електроенергії на підставі Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у зв`язку із тим, що вказана Методика не розповсюджується на порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил роздрібного ринку електроенергії.

Позивач зазначає, що підприємством не вчинялось жодних дій із підключення поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку, вказані кабелі не є самовільним підключенням електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку і жодним чином не порушують права АТ «Херсонобленерго».

Позивач також заперечує проти самовільного підключення МКП "Орбіта" та наполягає, що дане твердження відповідача не підтверджено жодними доказами.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд дійшов висновку, що права та інтереси позивача не порушені, а тому відсутні підстави для їх захисту у судовому порядку, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, зазначає, що суд першої інстанції прийняв правильне процесуальне рішення про відмову в позові, але з помилкових мотивів, з огляду на наступне.

Спір у цій справі стосується правовідносин, що виникли у сфері надання послуг з електропостачання.

Частиною першою та другою статті 20 ГК України встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Абзацом першим частиною першою статті 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до частини 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про електроенергетику» споживачі енергії суб`єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Частиною четвертою статті 26 Закону України «Про електроенергетику» визначено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

В ході розгляду апеляційної скарги судом встановлено, що правовідносини, які склалися між сторонами у справі виникли на підставі договору про постачання електричної енергії №980 від 12.031.2004 р., а предметом позову є вимога про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до позивача рішенням комісії відповідача.

Взаємовідносини, які виникають у процесі продажу і купівлі електричної енергії між постачальниками електричної енергії та споживачами регулюються «Правилами роздрібного ринку електричної енергії», затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 14 березня 2018 року № 312.

Так, відповідно до положень цих Правил:

- необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно (п. 1.1.2.);

- претензія - вимога споживача до суб`єкта роздрібного ринку електричної енергії про усунення порушень умов відповідного договору, у тому числі щодо якості послуг з постачання та/або розподілу електричної енергії та/або якості електричної енергії, та про відшкодування збитків, завданих учасником роздрібного ринку електричної енергії внаслідок таких порушень (п. 1.1.2);

- «Спірні питання між споживачем та постачальником електричної енергії або оператором системи чи іншим учасником роздрібного ринку вирішуються сторонами шляхом переговорів та у разі неможливості дійти згоди у зазначений спосіб, що підтверджується хоча б однією із сторін документально, розглядаються за зверненням споживача або іншого учасника роздрібного ринку в межах наданих законодавством повноважень енергетичним омбудсменом, Регулятором або судом. До вирішення спірного питання у межах компетенції можуть залучатись центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики. Розгляд скарг побутових та малих непобутових споживачів на дії чи бездіяльність електропостачальників та операторів систем розподілу, вирішення спорів між ними здійснюється також енергетичним омбудсменом (у тому числі спорів за участю інших учасників роздрібного ринку)» (пункт 1.2.16.),

- «Електропостачальник має право: … 11) на відшкодування збитків, які виникли через дії чи бездіяльність споживача, іншого електропостачальника, власника мереж, оператора малої системи розподілу, оператора системи, постачальника послуг комерційного обліку» (пункт 5.2.1.),

- «Споживач електричної енергії має право:

1) на приєднання власних електроустановок до мереж оператора системи або іншого власника електромереж у порядку, передбаченому Кодексом систем розподілу або Кодексом системи передачі;

2) на вибір електропостачальника;

3) на вибір комерційних пропозицій з різними тарифними планами;

4) одночасно мати більше одного укладеного договору про постачання електричної енергії споживачу за умови дотримання цих Правил та Кодексу комерційного обліку. При цьому договір про постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником;

5) купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами за Правилами ринку та на організованих сегментах ринку за умови укладення ним договору про врегулювання небалансів та договору про надання послуг з передачі електричної енергії з оператором системи передачі, а у разі приєднання до системи розподілу - додатково договору про надання послуг з розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу; або купувати електричну енергію на роздрібному ринку в електропостачальників або у виробників, що здійснюють виробництво електричної енергії на об`єктах розподіленої генерації, за цими Правилами;

6) отримувати якісні послуги з розподілу (передачі), постачання та комерційного обліку електричної енергії;

7) змінювати електропостачальника на умовах, визначених Законом України "Про ринок електричної енергії" та цими Правилами;

8) отримувати електричну енергію належної якості згідно з умовами договору та стандартами якості електричної енергії;

9) отримувати інформацію щодо якості електричної енергії, тарифів (цін), порядку оплати, умов та режимів її розподілу та споживання;

10) на компенсацію, що застосовується у разі недотримання показників якості послуг електропостачання;

11) на відшкодування збитків відповідно до умов договору та законодавства України, що застосовується у разі недотримання показників якості послуг електропостачання та якості електричної енергії;

12) на звернення до електропостачальника з питання змін договірних умов у порядку, передбаченому цими Правилами;

13) на доступ до встановлених поза межами об`єкта споживача розрахункових засобів вимірювання та інформації, яка зберігається в первинній базі даних електронних багатофункціональних розрахункових засобів вимірювання;

14) на отримання від оператора системи відшкодування в межах обґрунтованих витрат на утримання технологічних електричних мереж, які спільно зі споживачем використовуються оператором системи;

15) отримувати від відповідного електропостачальника інформацію, передбачену законодавством та умовами договору про постачання електричної енергії споживачу;

16) отримувати від відповідного електропостачальника повідомлення про його наміри внести зміни до будь-яких умов договору про постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до внесення цих змін та у разі незгоди із запропонованими змінами розірвати договір з електропостачальником без оплати передбачених договором штрафних санкцій за його дострокове припинення;

17) на передачу функцій експлуатації своїх електроустановок на підставі окремого договору іншій організації, яка має право на здійснення такої діяльності;

18) на повернення від оператора системи розподілу, який розподіляє електричну енергію субспоживачу, коштів за розподіл необлікованої засобами вимірювальної техніки субспоживача електричної енергії, а від субспоживача - вартості цієї електричної енергії;

19) на доступ до інформації щодо діяльності на ринку електричної енергії у порядку та обсягах, визначених Правилами ринку та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії;

20) на відшкодування збитків, які виникли через дії чи бездіяльність субспоживача, електропостачальника, власника мереж, оператора малої системи розподілу, оператора системи, постачальника послуг комерційного обліку (пункт 5.5.1.),

- «У разі виявлення представниками оператора системи … самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором» (пункт 8.2.4.),

- «У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням» (пункт 8.2.5.),

- «На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання повідомлення про місце, час і дату засідання комісії або відсутності споживача або його представника за адресою, визначеною у даних щодо споживача, наявних в оператора системи, оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків» (пункт 8.2.6.).

- «Кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку» (пункт 8.2.7.).

Як вбачається з матеріалів справи, акт про порушення №131577 складено уповноваженими представниками відповідача, а саме: Дерев`янко М.М., Курієнко М.В., Петров О.В., Корж О.О. та уповноваженою особою споживача ОСОБА_2 А ОСОБА_3 .

Враховуючи наведені положення чинного законодавства, колегія суддів вважає, що при наявності підписів п`ятьох представників енергопостачальника під час здійснення перевірки, акт про порушення №131577 від 02.11.2018 року та підпису споживача згідно Правил є дійсним.

В означеному акті також зазначено, що споживачу повідомлено про його право внести заперечення або зауваження до складеного акту.

Уповноваженою особою споживача ОСОБА_1 в додаткових відомостях зазначено наступне: « Для ознакомления с актом необходима помощь специалиста. После перерезки куска кабеля все электроприборы остались в рабочем состоянии, нагрузка не изменилась».

За результатами перевірки працівниками відповідача було встановлено, що споживач з метою безоблікового споживання електричної енергії здійснив підключення в прихованому місці поза приладом обліку. Самовільне підключення здійснено в розрізі ввідного кабелю на три фази провідником ПНЗ 1х16 мм (мідь). Підключення самовільне бездротове здійснено до мережі, що не є власністю енергопостачальника. Електроенергія споживається, приладом обліку не враховується та не сплачується.

В Акті про порушення наведено схему електропостачання із зазначення точки самовільного підключення та перерізу кабелів, здійснено фото- та відео фіксацію порушення, вилучено зразки кабелів, якими здійснено самовільне підключення.

На підставі Акту про порушення комісією по розгляду актів порушення АТ «Херсонобленерго» прийняте рішення, оформлене протоколом №136 від 04.12.2018, яким вирішено провести розрахунок недоврахованої електричної енергії на сум 333 489,32 грн за період з 02.11.2015 по 05.11.2018, виходячи з наступних показників: потужності 10,8 кВт, часу самовільного підключення 12 год на добу та добового споживання 129,61 кВт/год на добу.

В рішенні зазначено, що порушенням, на підставі якого застосовано донарахування, є «2.1.7 підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку», а розрахунок проведено згідно з пунктом 2.9. «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією».

Більш того, на засіданні комісії позивач не заперечував факт того, що самовільне підключення було здійснено в прихованому місці, крім того, надавав інструменти для здійснення демонтажу стінових панелей.

Вищевказаного позивачем не спростовано.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не приймає до уваги твердження позивача з приводу відсутності належних доказів про самовільне підключення, а також не відображення чи підключені до самовільно приєднаної додаткової проводки електроустановки, які саме та чи здійснювалось через них споживання електричної енергії, оскільки такі докази були надані АТ "ЕК "Херсонобленерго" до суду першої інстанції, які містяться у матеріалах справи та були додатково дослідженні Південно-західним апеляційним господарським судом під час судового засідання (а.с. 33-34, 44-47).

Колегія суддів вважає доведеним факт порушення позивачем умов Договору і Правил користування електричною енергією, наслідком яких є самовільне підключення поза приладами обліку до мереж, що не є власністю енергопостачальника.

Щодо посилань апелянта на те, що АТ "Херсонобленерго" не мало права застосовувати положення Методики, яка на думку позивача застосовується виключно у в разі виявлення фактів порушення саме ПКЕЕ, колегія суддів зазначає наступне.

З 11.06.2018 набули чинності Правила роздрібного ринку електричної енергії (ПРЕЕ), в свою чергу Правила роздрібного ринку електричної енергії (ПРЕЕ), в свою чергу Правила користування електричної енергії втратили чинність.

Відповідно до п.8.2.4 ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та /або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Згідно з п.п.1,3 п.2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року № 562, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ.

Відповідно до п.22 Розділу XVII Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про ринок електричної енергії» визначено, що нормативно-правові акти прийняті на виконання ЗУ «Про електроенергетику», діють до набарння чинності нормативно-правовими актами, затвердженими на виконання цього Закону.

З аналізу викладеного, вбачається, що до затвердження нової Методики у відповідності до положень ЗУ «Про ринок електричної енергії» чинною є «Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією», затверджена постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року № 562 відповідно до ЗУ «Про електроенергетику».

За таких обставин, відповідач правомірно застосував положення Методики для розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії за умови виявлення порушення Споживачем положень ПРРЕЕ.

Крім того, колегією суддів не приймаються до уваги заперечення позивача з приводу того, що твердження про самовільне підключення в розрізі ввідного кабелю на три фази провідником ПНЗ 1х16 мм (мідь) з боку працівників АТ «Херсонобленерго» жодним чином не підтверджується належними доказами, а грунтується лише на неправдивих відомостях, зазначених в Акті про порушення №131577 працівниками АТ «Херсонобленерго».

Відповідно до п.1.1.1. ПРЕЕ надано визначення наступних термінів:

самовільне підключення підключення та/або споживання електричної енрегії бех укладення договрів, передбачених цими Правилами, або підключення після відключення, несанкціоноване (непогоджене) оператором системи;

прихована електропроводка - електрична проводка, яка приєднана до електричної мережі поза розрахунковим засобом комерційного обліку, яку представник електропостачальника без використання спеціальних технічних засобів або часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів під час попереднього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки не мав можливості виявити.

Так, відповідно до абз. 4 п.2.9. Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-7 пункту 2.1 цієї глави, Методика застосовується за умови виявлення місця (точки) підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі.

В п.4.6. Методики передбачено, що в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у

схемі підключення;

фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

02.11.2018 року працівники АТ "Херсонобленерго" було складено Акт про порушення №131577, в акті було зафіксовано порушення п.п. 5.5.5.5, 5.5.5.6, 5.5.5.20, 5.5.5.25 ПРРЕЕ, а саме: споживач з метою безоблікового споживання електричної енергії здійснив підключення в прихованому місці поза приладом обліку. Самовільне підключення здійснено в розрізі ввідного кабелю на три фази провідником ПНЗ 1х16 мм (мідь). Підключення самовільне бездротове здійснено до мережі, що не є власністю енергопостачальника.

Крім того, в акті про порушення наведено схему електропостачання та позначено місце самовільного підключення.

Вказаний акт підписано представником Споживача та п`ятьма працівниками АТ «Херсонобленерго».

З урахуванням тих обставин, що в акті про порушення наведено схему постачання, переріз кабелів, точку самовільного підключення, більш того, здійснено фотофіксацію порушення, вилучено зразки кабелю якими здійснено самовільне підключення, є очевидним, що факт самовільного підключення зафіксований та доведений належним чином у відповідності до вимог ПРРЕЕ та Методики.

Відповідно до вимог ч.1,4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Колегія суддів звертає увагу, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 викладено правову позицію, що нарахування вартості недоврахованої електричної енергії та рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.

Відповідно, відсутні підстави для застосування статей 235-237 Господарського кодексу України щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин.

Разом з тим, вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є належним способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Відповідно до ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної частини та (або) резолютивної частини (ч.4 ст.277 ГПК України).

Оскільки суд першої інстанції прийняв правильне процесуальне рішення про відмову в позові, але з помилкових мотивів (визнав відсутність підстав для захисту прав та інтересів позивача), а не з огляду на відсутність підстав для задоволення позову, апеляційна скарга Малого колективного підприємства "Орбіта" підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанцій підлягає зміні, з викладенням його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

Судові втрати, пов`язані з апеляційним розглядом даної справи, відповідно до правил ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275 277, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Малого колективного підприємства "Орбіта" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Херсонської області від 18.06.2019р. у справі №923/1025/18 змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

3. В решті рішення Господарського суду Херсонської області від 18.06.2019 залишити без змін.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено „19 червня 2020 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький