ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2020 року м. ОдесаСправа № 923/735/18
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів Діброви Г.І.,

Ярош А.І.

секретар судового засідання Щербатюк О.В.

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: Лапко Е.М., за ордером;

від відповідача: Дереза Т.І., за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства Херсонобленерго

на рішення Господарського суду Херсонської області

від 09 жовтня 2018 року (повний текст складено 12.10.2018р.)

по справі № 923/735/18

за позовом Фермерського господарства Когсон

до відповідача Акціонерного товариства Херсонобленерго

про скасування рішення,-

суддя суду першої інстанції: Гридасов Ю.В.

час та місце винесення рішення: 09.10.2018р., м. Херсон, вул. Театральна, 18 Господарський суд Херсонської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 24.06.2020р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2018 Фермерське господарство «Когсон» звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Акціонерного товариства Херсонобленерго, в якому просить скасувати рішення комісії АТ «Херсонобленерго», оформлене протоколом №70 від 26.06.2018р. по розгляду Акту від 12.06.2018р. №131563 про порушення ПКЕЕ.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 09.10.2018р. у справі №923/735/18 (суддя Гридасов Ю.В.) позовні вимоги задоволено у повному обсязі, скасовано рішення комісії АТ «Херсонобленерго», оформлене протоколом №70 від 26.06.2018р. по розгляду Акту від 12.06.2018р. №131563 про порушення ПКЕЕ.

У своєму рішенні суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність відповідних висновків спеціалізованих організацій щодо встановлення факту втручання споживача в роботу приладу обліку, отже у енергопостачальника не мало підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство «Херсонобленерго» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій відповідач просить рішення Господарського суду Херсонської області від 09.10.2018р. у справі №923/735/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Звертаючись з апеляційною скаргою, апелянт зазначає, що незважаючи на доведеність відповідачем факту порушення Правил користування електричною енергією Фермерським господарством Когсон, суд першої інстанції безпідставно своїм рішенням скасував рішення комісії АТ «Херсонобленерго», оформлене протоколом №70 від 26.06.2018р. по розгляду Акту від 12.06.2018р. №131563 про порушення ПКЕЕ.

Відповідач, зокрема, звертає увагу на те, що судом першої інстанції не було повно і всебічно з`ясовано обставини справи, а в основу рішення покладені вимоги позивача, які ґрунтуються на припущеннях, відсутності посилань на правові підстави задоволені позову та не надання жодного належного та допустимого доказу. При цьому, місцевий господарський суд повністю проігнорував обставини та докази, на які посилався відповідач.

Більш детально доводи Акціонерного товариства Херсонобленерго викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.11.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Херсонобленерго на рішення Господарського суду Херсонської області від 09.10.2018р. у справі №923/735/18.

13.11.2018р. від Акціонерного товариства Херсонобленерго до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про призначення електротехнічної експертизи.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 11.12.2018р. розгляд справи №923/735/18 призначено на 16.01.2019р.

13.12.2019р. від Фермерського господарства Когсон до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким позивач не погоджується з її доводами, просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення. При цьому, позивач посилається на відсутність проведення відповідної експертизи, що виключає можливість встановлення факту втручання Споживача в роботу приладу обліку, а відтак підстави для здійснення нарахувань відповідно до Методики у енергопостачальника були також відсутні.

У судовому засіданні 16.01.2019р. представником Акціонерного товариства Херсонобленерго заявлено усне клопотання про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції, проведення якої відповідач просить доручити Господарському суду Херсонської області.

Відповідно до ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.01.2019р. у судовому засіданні оголошено перерву до 13.02.2019р., доручено Господарському суду Херсонської області забезпечити проведення судового засідання у режимі відеоконференції.

13.02.2019р. судове засідання у справі №923/735/18 не відбулось, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-доповідача Савицького Я.Ф.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 04.03.2019р. розгляд справи призначено на 13.03.2019р.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.03.2019р. розгляд справи відкладено на 18.03.2019р.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.03.2019р. призначено у справі №923/735/18 судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (Миколаївський НДЕКЦ), зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Херсонобленерго» на рішення Господарського суду Херсонської області від 09.10.2018р. у справі №923/735/18 на час проведення експертизи.

15.04.2019р. від Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (Миколаївський НДЕКЦ) до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов лист разом з матеріалами справи №923/735/18, яким експертна установа повідомляє про відсутність експерта з правом проведення експертизи за експертною спеціальністю 10.118 «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування», у зв`язку з чим проведення судової експертизи є неможливим.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 17.04.2019р. апеляційне провадження у справі №923/735/18 поновлено, справа призначена до розгляду на 15.05.2019р.

06.05.2019р. від АТ Херсонобленерго до суду надійшла заява, якою відповідач просив призначити судову електротехнічну експертизу.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.05.2019р. призначено у справі №923/735/18 судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Херсонобленерго» на рішення Господарського суду Херсонської області від 09.10.2018р. у справі №923/735/18 на час проведення експертизи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.09.2019р., у зв`язку з надходженням до суду висновку експерта за результатами проведення електротехнічної експертизи у справі №923/735/18 разом з матеріалами справи та об`єктами дослідження, апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Херсонобленерго на рішення Господарського суду Херсонської області від 09.10.2018р. у справі №923/735/18 поновлено, розгляд справи призначено на 09.10.2019 р.

07.10.2019р. до Південно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства Херсонобленерго надійшло клопотання про зупинення провадження у справі №923/735/18 до винесення рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі №910/17955/17.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.10.2019р. апеляційне провадження у даній справі було зупинено до отримання правового висновку Великої Палати Верховного Суду по справі №910/17955/17 (провадження №12-137гс19).

У зв`язку з прийняттям постанови Великої Палати Верховного Суду у справі №910/17955/17 та, відповідно, усуненням обставин, які зумовили зупинення провадження у справі №923/735/18, ухвалою суду апеляційної інстанції від 07.05.2020р. апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Херсонобленерго на рішення Господарського суду Херсонської області від 09.10.2018р. у справі №923/735/18 поновлено, розгляд справи призначено на 24.06.2020р.

У судовому засіданні 24.06.2020р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи 14.06.2004р. між ПАТ ЕК "Херсонобленерго, назва якого у подальшому була змінена на АТ Херсонобленерго (Постачальник) та ФГ Когсон (Споживач) був укладений договір №20418 про постачання електричної енергії (далі - Договір).

Згідно з п. 4.2.3 Договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі таких дій Споживача: самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

07.08.2017р. відповідно до Акту про заміну приладів обліку та опломбування №186211 як додатку до вказаного Договору та Акту про опломбування та встановлення індикаторів (а.с. 66-67) Споживачу було встановлено електролічильник №009398 типу СТ-ЭА08 Д, державна повірка якого здійснена в І кварталі 2017 року з показами 044732,0, а також встановлені пломби та індикатори. У зв`язку з встановленням індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, позивачу передано на зберігання розрахунковий засіб обліку електричної енергії, пломби та індикатори, попереджено Споживача про недопущення впливу магнітного поля на прилад обліку.

12.06.2018р. працівниками AT Херсонобленерго здійснено перевірку електрообладнання та засобу обліку електричної енергії позивача, за результатами якої складено Акт про порушення №131563 від 12.06.2018р. та зафіксовано порушення пунктів було виявлене порушення п.п. 1, 5 п. 5.5.5. Правил користування електричною енергією (ПРРЕЕ), яке виявилося у наступному: інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладів обліку. З метою безоблікового користування електричною енергією споживач встановив високочастотний генератор, антену якого закріпив на лічильнику №009398, типу СТ ЭА 08Д, 380 Вольт, 5 (100) А, покази 045526,8. Електроенергія, що споживається електролічильником не враховується. При навантажені Ф. А-85,0 А, Ф. В- 84,0 А, Ф. С - 81,2 А, імпульси лічильника відсутні, лічильний механізм не працює, покази електролічильника не змінюються. Акт складено згідно п.8.2.5. ПРРЕЕ.

Вказаний Акт про порушення підписаний з боку AT Херсоноблененрго чотирма працівниками, а саме: начальником ХМВЕ Медведєвим В.В. (посв. 3037), заст.нач. ХМВЕ Мартиненко М.В. (посв. 3355), інспектором Петровим О.В. (посв. 3336), фахівцем СЗЕ Дерев`янко М.М. (3278). В пункті 9 зазначеного Акту Споживачу повідомлено про проведення AT Херсонобленерго 26.06.2018 року засідання комісії по розгляду складеного акту.

Відповідно до змісту Акту про порушення №131563 не зафіксовано спрацювання раніше встановлених на прилад обліку електричної енергії (Відповідно до Акту про опломбування та встановлення індикаторів від 07.08.17) індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

У матеріалах справи наявна копія вказаного Акту, без підпису керівника позивача, але судом першої інстанції встановлено існування другого примірнику Акту про порушення №131563, що містить підпис керівника ФГ «Когсон», який був оглянутий у судовому засіданні 09.10.2018р. судом першої інстанції.

26.06.2018 року під час засідання комісії з розгляду Акту про порушення №131563 визначено обсяг необлікованої електричної енергії в кількості 59703 кВт/год на суму 157247,84грн. Засідання комісії проводилося в присутності представника Споживача за довіреністю.

Судом першої інстанції встановлено, що витяг з Протоколу засідання комісії № 70 від 26.06.2018р. з розрахунком та Додатковий рахунок по Акту № 131563 на суму 157247,84 грн. представник Споживача отримав особисто, про що свідчить відмітка про отримання 26.06.2018р. на примірнику, який залишився у Постачальника.

Нарахування недооблікованої електричної енергії на суму 157247,84 грн. комісією по розгляду актів про порушення АТ Херсонобленерго відповідно до Протоколу №70 від 26.06.2018р. стало підставою для звернення ФГ «Когсон» до Господарського суду Херсонської області з відповідним позовом.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Предметом спору у даній справі є скасування рішення комісії АТ «Херсонобленерго», оформлене протоколом №70 від 26.06.2018р. по розгляду Акту від 12.06.2018р. №131563 про порушення ПКЕЕ.

При цьому, у відповідному Акті зазначено, що до зміни показів приладу обліку призвели дії споживача (позивача у справі), отже вказані дії пов`язані з втручанням у роботу приладу обліку.

Як вже було зазначено вище, суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги ФГ «Когсон», дійшов висновку про відсутність у енергопостачальника підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій щодо встановлення факту втручання споживачів у роботу приладів обліку. З такою позицією повністю погоджується і позивач, що вбачається з його відзиву на апеляційну скаргу АТ «Херсонобленерго».

Таким чином, головним питанням для вирішення даного спору є з`ясування наявності або відсутності впливу на зміну показів приладу обліку виявленого та вилученого під час перевірки відповідачем стороннього пристрою.

Враховуючи наведене, за клопотанням апелянта, Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса було проведено судову електротехнічну експертизу, на вирішення якої були поставлені наступні питання:

1. До якого типу електротехнічного обладнання відноситься наданий Пристрій (виявлений та вилучений сторонній пристрій, зазначений в Акті про порушення №131563 від 12.06.2018р.)?

2. Яким способом виготовлений наданий Пристрій?

3. Чи відповідає типовій схемі підключення наданого Пристрою для типу лічильників СТ- ЗА 08Д, підключення зазначеному на схемі Акту про порушення №131563 від 12.06.2018р.?

4. Чи впливає підключення Пристрою відповідно до схеми Акту про порушення №131563 від 12.06.2018р. на роботу лічильника типу СТ- ЗА 08Д?

5. Визначити характер впливу Пристрою на лічильники типу СТ- ЗА 08Д із зазначенням яким чином та у який спосіб він впливає на облік спожитої електричної енергії.

Стосовно 1-3 питання результатами експертизи встановлено, що підключення наданого на дослідження пристрою та здійснення впливу на прилад обліку електроенергії, в тому числі способом, вказаним на схемі Акту про порушення №131563 від 12.06.2018р. не передбачено типовими схемами підключення лічильників типу СТ-ЭА 08Д. При підключенні наданого на дослідження пристрою відповідно до схеми Акту про порушення №131563 від 12.06.2018р. робота наданого на дослідження приладу обліку електричної енергії типу СТ-ЭА08Д із зав.№009398 блокується. Споживання електричної енергії під час впливу існує, але облік спожитої електричної енергії лічильником не відбувається. Наданий на дослідження пристрій генерує ДВЧ сигнал частотою 133 МГц, який порушує нормальну роботу мікроконтроллера шляхом створення перешкод, що полягають у наведенні струмів на паразитних ємностях та індуктивностях доріжок друкованих плат лічильника; Також дія високочастотних перешкод призводить до зриву тактової частоти мікроконтроллера у приладах обліку та періодично переводить їх до початкового стану, що фактично блокує їх роботу.

Щодо 4 та 5 питання експертною установою вказано, що наданий на дослідження пристрій, який зазначений в Акті про порушення №131563 від 12.06.2018р. є високочастотним генератором, який виготовлений кустарно.

До зазначеного висновку експертного дослідження №12070/12447 від 28.08.2019р. додано відповідну фото таблицю.

Частиною 1 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України вказано, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд приймає висновок експертного дослідження №131563 від 12.06.2018р. в якості належного та допустимого доказу у даній справі та зазначає, що зі змісту висновку експертного дослідження вбачається, що експертом встановлено факт та спосіб втручання в роботу приладу обліку.

В силу частини першої статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електричної енергії є, зокрема, крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018р.

Відповідно до пункту 1.1.1 зазначених Правил вони є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

В силу пунктів 11.9.1, 11.9.4 Розділу ХІ Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №310 від 14.03.2018р., безобліковий відбір електричної енергії з системи розподілу, а також від технологічних мереж основного споживача не допускається. Фіксація та визначення обсягів несанкціонованого відбору електричної енергії з системи розподілу здійснюється відповідно до Правил роздрібного ринку.

За умовами підпунктів 1, 20 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів) та не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно з пунктом 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Апеляційний господарський суд зауважує, що складений відповідачем Акт №131563 від 12.06.2018р. фіксує факт порушення ФГ «Когсон» Правил роздрібного ринку електричної енергії, між тим не містить жодних заперечень чи зауважень останнього щодо відображеного в акті правопорушення або стосовно порушення уповноваженими особами Акціонерного товариства "Херсонобленерго" порядку проведення перевірки та складання даного акту. При цьому, беручи до уваги встановлення судом першої інстанції наявності підписаного позивачем примірника відповідного Акту від 12.06.2018р., колегія суддів дійшла висновку про вчинення Акціонерним товариством "Херсонобленерго" вказаних дій за участю Споживача.

За таких обставин, будь-які належні у розумінні приписів статті 76 Господарського процесуального кодексу України докази на підтвердження порушення працівниками відповідача порядку складення Акту про порушення №131563 від 12.06.2018р. або наявності недоліків (дефектів) зазначеного акту у матеріалах справи відсутні та позивачем до суду не подані, а відтак зазначений Акт є належним та допустимим доказом факту втручання у роботу облікових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, що також підтверджується відповідною експертизою, що в свою чергу, передбачено постановами Кабінету Міністрів України від 26.07.1999р. №1357 та від 08.02.2006р. №122.

Отже, колегія суддів вважає доведеним факт порушення позивачем умов Договору і Правил користування електричною енергією, наслідком яких є дії споживача, що призвели до зміни показів приладів обліку, а саме: встановлення Споживачем високочастотного генератору, антену якого закріплено на лічильнику №009398, в наслідок чого електроенергія, що споживається електролічильником не враховується, лічильний механізм не працює, покази електролічильника не змінюються.

Пунктом 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії передбачено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

У разі виявлення представниками оператора системи, зокрема, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором (пункт 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії).

Згідно з п.п.1,3 п.2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4.05.2006 року №562, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ.

Вказана Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

За змістом пункту 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 3 пункту 2.1 цієї Методики, а саме: дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВтгод) визначається за формулою 2.4 Методики: Wдоб = P tдоб Kв,

Як вже зазначалось вище, на підставі Акту про порушення №131563 комісією по розгляду актів порушення АТ «Херсонобленерго» прийняте рішення, оформлене протоколом №70 від 26.06.2018р., яким визначено обсяг необлікованої електричної енергії за 6 місяців, що передували дню виявлення порушення, до дня усунення порушення 12.06.2018р., в кількості 59703 кВт/год на суму 157247,84 грн.

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є. зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Статтею 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Статтею 236 Господарського кодексу України встановлено перелік оперативно-господарських санкцій та визначено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у ч. 1 цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ч.ч. 1 та 2 ст. 237 Господарського кодексу України).

Аналіз положень ст.ст. 175, 235, 237 Господарського кодексу України дозволяє зробити висновок про те, що оперативно-господарські санкції до сторони господарських правовідносин можна застосувати тільки тоді, коли така сторона вчинила правопорушення у сфері господарювання, у даному випадку, в сфері електроенергетики.

За своєю правовою природою, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією (ст.ст. 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України).

Отже, суд апеляційної інстанції, враховуючи вищевказане, дійшов до висновку, що факт вчинення правопорушення позивачем шляхом втручання в роботу приладу обліку електричної енергії, доводиться матеріалами справи, з урахуванням експертного дослідження. Саме наявність такого факту є порушенням умов укладеного з відповідачем договору та положень Правил регулювання ринку електричної енергії, у зв`язку із чим відповідач мав підстави для застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості не облікованої внаслідок порушення електричної енергії.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що законодавство в сфері елекроенергетики не зобов`язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення чи у який спосіб вчинено порушення. Постачальник має довести лише факт встановлення та передачі на збереження споживачу засобу обліку та, власне самого факту виявлення порушення у вигляді неправильної роботи приладу обліку.

Таким чином, рішення комісії АТ «Херсонобленерго» по розгляду Акту від 12.06.2018р. №131563 про порушення Правил користування електроенергією Споживачем, оформлене протоколом №70 від 26.06.2018р. не суперечить положенням нормативно-правових актів України в сфері електроенергетики, а тому позовна вимога ФГ «Когсон» щодо скасування вищенаведеного рішення є такою, що не ґрунтується на нормах законодавства України, а тому відсутні підстави для задоволення позову.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції було порушено норми діючого законодавства, а висновки суду не відповідають обставинам справи.

Відповідно до ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відтак, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Херсонської області від 09.10.2018 року у справі №923/735/18 слід скасувати, апеляційну скаргу Акціонерного товариства Херсонобленерго - задовольнити.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 09.10.2018р. у справі №923/735/18 скасувати.

У задоволенні позовних вимог відмовити.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови підписаний 24.06.2020р.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Діброва Г.І.

Суддя Ярош А.І.