РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.05.2020Справа № 910/15432/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Філон І.М., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Елікон"

до Антимонопольного комітету України

про скасування рішення

Представники:

від позивача: Самардак К.В., Савич О.К.;

від відповідача: Кондрашова А.О.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Елікон" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про скасування пунктів 5, 9 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.07.2019 № 52-р/тк.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.11.2019 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Елікон" залишено без руху. Встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Елікон" строк протягом п`яти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви.

20.11.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Елікон" надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.11.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 19.12.2019. Зокрема, зобов`язано Антимонопольний комітет України надати суду копії матеріалів справи № 03-1/04-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

16.12.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що погоджену поведінку суб`єктів господарювання під час участі у торгах підтверджує, зокрема, синхронність дій у часі, схожість в оформленні документів, підготовка кошторисної документації та, зважаючи на системність таких дій, що не може вважатися випадковим збігом обставин, свідчить про обмін інформацією між суб`єктами господарювання (відповідачами в антимонопольній справі № 03-1/04-18) та спільну підготовку до участі у процедурах закупівель. Крім того, відповідач надав документи на виконання вимог ухвали суду від 25.11.2019, а саме копії матеріалів справи № 03-1/04-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

18.12.2019 позивач через відділ автоматизованого документообігу суду подав клопотання про відкладення розгляд справи, в якому у зв`язку з перебуванням представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Елікон" на лікарняному, просить суд відкласти підготовче засідання на іншу дату.

У судовому засіданні 19.12.2019, розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, суд зазначив, що у разі неможливості взяти участь у судовому засіданні одного представника позивач може вжити інших заходів щодо забезпечення свого правового захисту в судовому засіданні, а саме направити у судове засідання директора товариства, а тому суд відмовив у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

Також, у судовому засіданні 19.12.2019 суд на місці ухвалив продовжити строк проведення підготовчого провадження на 30 днів та відклав розгляд справи на 06.02.2020.

02.01.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду позивач подав відповідь на відзив, в якій, зокрема зазначає, що відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення не враховано, що позивач був єдиним учасником, який завантажував свої документи впродовж двох днів, а саме 4 та 5 жовтня 2016 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.02.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/15432/19 призначено на 05.03.2020.

У судовому засіданні 05.03.2020 оголошено перерву до 02.04.2020.

30.03.2020 до суду надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи (надіслане на електронну пошту суду), в якому позивач з урахуванням встановлення на всій території України з 12.03.2020 по 24.04.2020 карантину, запровадженого постановою КМУ № 211 від 11.03.2020 (з урахуванням рішення Уряду від 25.03.2020) з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19, просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату.

Судове засідання, призначене на 02.04.2020 не відбулося у зв`язку з необхідністю попередження виникнення та запобігання поширення гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19, зважаючи на період карантину, визначений постановою КМУ "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" від 11.03.2020 № 211 (зі змінами внесеними постановою Кабінету Міністрів України № 239 від 25.03.2020), з урахуванням рішення Уряду про заборону пасажирських перевезень та обмеження кількості учасників масових заходів, а також листа Ради суддів України від 16.03.2020 9/рс-186/20.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.04.2020 призначено судове засідання на 30.04.2020.

У судовому засіданні 30.04.2020 суд на місці ухвалив відкласти розгляд справи на 28.05.2020.

27.05.2020 до суду надійшла заява позивача про уточнення позовних вимог (надіслана на електронну пошту суду), відповідно до якої позивачем змінено прохальну частину позовної заяви та викладено її в наступній редакції: визнати недійсними та скасувати пункти 5, 9 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.07.2019 № 52-р/тк в частині вчинення порушення та накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Елікон".

У цьому судовому засіданні представник позивача підтримав подану заяву про уточнення позовних вимог.

Розглянувши подану позивачем заяву про уточнення позовних вимог, суд відзначає наступне.

Частиною 2 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві.

Господарським процесуальним кодексом, не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п. Тому в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як:

- подання іншого (ще одного) позову, чи

- збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи

- об`єднання позовних вимог, чи

- зміну предмета або підстав позову

Відповідно до ч. 3 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України, до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.

Проте, враховуючи, що Господарським процесуальним кодексом не передбачено права позивача на подання заяв про уточнення позовних вимог, при цьому позивач вправі зменшити/збільшити розмір позовних вимог, змінити предмет або підстави позову до закінчення підготовчого засідання, приймаючи до уваги що розгляд справи перебуває на стадії дослідження доказів, суд не приймає до розгляду заяву позивача про уточнення розміру позовних вимог.

Також, у цьому судовому представники позивача підтримали заявлені позовні вимоги.

Представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 28.05.2020 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

19.07.2019 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення №52-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким, зокрема визнано, що Приватна виробничо-комерційна фірма «Фіалка», Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж інжиніринг», Товариство з обмеженою відповідальністю «СТИЛЬ-ДЕКОР» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Елікон» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, Управління капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі UA-2016- 09-19-000989-с) - п. 5 спірного рішення.

Відповідно до п. 9 резолютивної частини рішення Комітету, за вчинення порушення, яке викладене в пункті 5 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Елікон» штраф у розмірі 1 116 000, 00 гривень.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що Антимонопольним комітетом України в оскаржуваному рішенні не наведено жодного доказу на підтвердження того, що ТОВ «Елікон» під час участі у процедурі закупівлі-2 не було дотримано приписів чинного законодавства та що його дії по підготовці пропозицій як учасника конкурсних торгів не були самостійними, незалежними та окремими від інших учасників торгів.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, Приватною виробничо-комерційною фірмою «Фіалка» (далі - ПВКФ «Фіалка»), Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж інжиніринг» (далі - ТОВ «УБРМІ») і Товариством з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор» (далі - ТОВ «Стиль-Декор») було подано пропозиції для участі в торгах:

- «Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м /добу в м. Березне Рівненської області», які проводив Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації у системі електронних публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2016-09-13-000136- а (далі - процедура закупівлі 1);

Крім того, ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» і ТОВ «Елікон» було подано пропозиції для участі в торгах:

- «Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи», які проводило Управління капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради у системі електронних публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2016-09-19-000989-C (далі - процедура закупівлі 2).

З матеріалів справи також вбачається, що розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.2017 № 16 розпочато розгляд справи № 05-03/5-17 за ознаками вчинення ПВКФ «Фіалка», ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг» і ТОВ «Стиль-Декор» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (процедура закупівлі UA-2016-09-13-000136-a).

Крім того, розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.2017 № 17 розпочато розгляд справи № 05-03/6-17 за ознаками вчинення ПВКФ «Фіалка», ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг», ТОВ «Стиль-Декор» і ТОВ «Елікон» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (процедура закупівлі UA-2016-09-19- 000989-с).

Розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.08.2018 № 67/5-рп/к справи № 05-03/5-17 та № 05-03/6-17 об`єднано в одну справу, якій присвоєно номер 03-1/04- 18.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

В пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі - замовник 1) проведено відкриті торги на закупівлю - «Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3 /добу в м. Березне, Рівненської області».

Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2016-09-13- 000136-а оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 29 вересня 2016 року о 10:00.

Дата розкриття тендерних пропозицій (дата й час): 30 вересня 2016 року об 11:34.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 34600, Україна, Рівненська обл., Березне, вул. Буховича, 95.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 25 грудня 2017 року.

За результатами оцінки пропозицій учасників закупівель замовником-1 по процедурі закупівлі-1 17.10.2016 було акцептовано пропозицію ПВКФ «Фіалка», з якою 04.11.2016 укладено договір підряду № 68 на загальну суму 19 999 998,00 грн з ПДВ.

Крім того, Управлінням капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради (далі - замовник 2) проведено відкриті торги на закупівлю «Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи».

Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2016-09-19- 000989-с оприлюднений на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 05 жовтня 2016 року о 16:00.

Дата розкриття тендерних пропозицій (дата й час): 06 жовтня 2016 року о 14:28.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 33028, Україна, Рівненська обл., м. Рівне, вул. Драгоманова,

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 01 серпня 2018 року.

Тендерні пропозиції ТОВ «УБРМІ», ТОВ «ЗАХІДБУДЦЕНТР», ТОВ Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс, КВП «Енергомонтаж» і ТОВ «Стиль-Декор» не відповідали вимогам тендерної документації конкурсних торгів замовника-2 та були відхилені відповідно до статті 30 Закону «Про публічні закупівлі».

Тож, до оцінки закупівель процедури закупівлі-2 були допущені пропозиції ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «Елікон».

За результатами оцінки пропозицій учасників закупівель замовником-2 по процедурі закупівлі-2 14.11.2016 було акцептовано пропозицію ТОВ «Елікон», з яким 01.12.2016 укладено договір підряду № 14 на загальну суму 17 199 998,00 грн з ПДВ.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПВКФ «Фіалка», із часткою 100 відсотків, є ОСОБА_1 , підписантом та керівником - ОСОБА_2 .

В свою чергу, засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «УБРМІ», із часткою 100 відсотків, є ОСОБА_3 .

При цьому, відповідно до інформації, наданої Управлінням державної міграційної служби України у Волинській області листом від 31.10.2018 №67-02/753, ОСОБА_3 є братом ОСОБА_4 .

На час проведення процедур закупівлі 1 та 2, відповідно до інформації наданої Генеральною прокуратурою листом від 21.12.2017 № 07/1/1-19466-17 ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «УБРМІ» фактично здійснювали свою діяльність в офісному приміщенні за адресою: АДРЕСА_3, яке належить ОСОБА_5 (дружині директора ПВКФ «Фіалка» ОСОБА_2 ). Вказаний факт підтверджується протоколом обшуку Генеральної прокуратури України (б/н від 15.12.2017), проведеного за вказаною адресою, та копією оренди вказаного приміщення між ОСОБА_5 та ТОВ «УБРМІ».

Також цим протоколом обшуку за вказаною адресою зафіксовано, що в офісному приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , фактично зберігаються документи ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «УБРМІ» за період 2015-2017 років.

Так, у Процедурах закупівель 1 та 2, в інформації про наявність обладнання, що запропоновано для виконання робіт, ТОВ «УБРМІ» та ПВКФ «Фіалка» зазначили, що транспортні засоби орендовані у Приватному підприємстві «Інформаційна консалтингова група» (далі - ПП «Інформаційна консалтингова група»), засновником якого є ОСОБА_3 , керівник у період з 01.11.2012 по 24.05.2017 - ОСОБА_6 , керівник з 24.05.2017 - Жарська Галина Йосипівна .

В свою чергу, у процедурі закупівель-2 ТОВ «Елікон» планувало орендувати техніку та обладнання у ФОП Жарської Галини Йосипівни , яка, як зазначено вище, протягом січня 2015 - жовтня 2016 року працювала в ПП «Інформаційна консалтингова група», а з 24.05.2017 призначена керівником вказаного підприємства.

Разом із тим, згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ПФУ в 7 Рівненській області від 27.07.2018 №7397/06, ОСОБА_8 перебував у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка».

При цьому, ФОП Жарська Галина Йосипівна, 1963 року народження , та ОСОБА_8 , 1958 року народження, проживають за адресою: АДРЕСА_2 .

Крім того, згідно матеріалів антимонопольної справи, в інформації щодо субпідрядників, розміщеній на вебпорталі, яких суб`єктів господарювання планує залучити до виконання робіт у Процедурах закупівель 1 та 2, ПВКФ «Фіалка» зазначила ТОВ «Елікон», Приватне мале підприємство «Захист» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Вогнезахисні системи» (засновником якого є ОСОБА_1 та ОСОБА_9 ).

В свою чергу, ТОВ «Елікон» планувало залучити субпідрядниками ТОВ «С.П.А.С.» та Приватне підприємство «ВЕСТІНВЕСТБУД», яке зареєстровано за однією адресою з ТОВ «УБРМІ».

Крім того, як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, згідно листа позивача від 08.09.2017 № 08/09-3, під час процедури закупівлі ТОВ «Елікон» використовувало для зв`язку номер телефону: +380 НОМЕР_7

При цьому, згідно листа ПрАТ «Київстар» № 2379/05 від 31.01.2019 з номера телефону НОМЕР_5 ТОВ «Елікон» неодноразово здійснювалися дзвінки на номери телефонів ПВКФ «Фіалка», а саме: 2 дзвінка - 04.06.2016 за 3 місяці до проведення процедури закупівлі-2, 5 дзвінків - 19.09.2016 в день оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі-2 та 2 дзвінка - 06.10.2016 в день проведення процедури закупівлі-2 .

Отже, викладені вище факти свідчать про комунікацію та координацію дій між представниками позивача та іншими суб`єктами господарювання, визначеними відповідачами у справі № 03-1/04-18, зокрема, саме в період проведення процедур закупівлі 2.

Суд також зазначає, що з листа Головного управління ДФС у Рівненській області від 16.11.2018 № 7826/9/17-00-21-03 та листа АТ «Укрексімбанк» від 03.12.2018 № 0650800/8032-18 стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» вбачається, що між вказаними юридичними особами існували сталі господарські відносини, зокрема, у вигляді взаємних розрахунків, зокрема під час проведення процедур закупівлі 1 та 2, а саме: ТОВ «УБРМІ» за період липень - жовтень 2016 року перерахувало коштів ТОВ «Стиль-Декор» на загальну суму 6 470 124, 00 грн за виконані будівельні роботи та поставки матеріалів, а також ТОВ «УБРМІ» за період липень - жовтень 2016 року перерахувало коштів ТОВ «Елікон» на загальну суму 466 250, 07 грн за послуги генерального підряду та поставку матеріалів і обладнання.

Крім того, згідно з розшифровкою податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, декларацій з ПДВ за 2016 та 2017 роки, наданою листом Головного управління ДФС у Рівненській області від 26.04.2018 № 5/17-00-12-01/ДСК сума податкових зобов`язань ТОВ «УБРМІ» перед ТОВ «Елікон» становила 991 070, 00 грн, ПВКФ «Фіалка» перед ТОВ «Елікон» складала 259 000, 00 грн, ТОВ «Елікон» перед ТОВ «УБРМІ» - 1 222 091, 00 грн, ТОВ «Елікон» перед ПВКФ «Фіалка» - 312 894, 00 грн.

Тобто, ще до участі у процедурі закупівлі 2 між ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» існували тісні господарські відносини.

Отже, ще до подання ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» пропозицій конкурсних торгів замовнику, ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» та ТОВ «Елікон» були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у Процедурі закупівлі 2.

Крім того, як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, у складі пропозиції процедури закупівлі 2 ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» подано інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств щодо порушення провадження у справі про банкрутство, сформовані ДП «Національні інформаційні системи» автоматично, в один день, 04.10.2016, з послідовними номерами з різницею у 2 хвилини, зокрема: ПВКФ «Фіалка» № 155345, час формування 10:37:37 та ТОВ «ЕЛІКОН» № 155346, час формування 10:39:15.

Також, з матеріалів антимонопольної справи вбачається, що для участі у Процедурі закупівлі-2 ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» 28.09.2016 практично послідовно зберігали та завантажували свої тендерні пропозиції, зокрема ТОВ «Елікон» було збережено близько 500 документів, зокрема з 12:52 год. 04.10.2016 по 01:15 год. 05.10.2016, синхронно у часі з ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор».

При цьому, суд звертає увагу, що оголошення про проведення Процедури закупівлі 2 були опубліковані в системі електронних закупівель «Prozorro» 13.09.2016 та 19.09.2016, кінцевий строк подання пропозицій до оголошень становив 29.09.2016 та 05.10.2016 відповідно, тобто у ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» було 16 днів для прийняття рішення щодо участі у процедурі закупівель та підготовки і подачі своїх пропозицій.

Отже, погоджену поведінку ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» у торгах також підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією між зазначеними суб`єктами господарювання та спільну підготовку до участі у Процедурі закупівлі 2.

Крім того, як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» у Процедурі закупівлі 2 надавали у складі пропозицій конкурсних торгів документи, які є ідентичними, зокрема в інформації про наявність обладнання, запропонованого для виконання послуг, які є предметом закупівлі виявлено однакове найменування обладнання з однаковими назвами у ТОВ «УБРМІ», ТОВ «ЕЛІКОН» та ПВКФ «Фіалка», а саме «Компресор повітряний BLAUCRAFT ВЕС50-2, Зр» та інші.

При цьому, найменування обладнання та техніки відповідає найменуванню в додатку № 1 до договору оренди обладнання та машин № 59/1 від 02.09.2016, укладеного між ТОВ «ЕЛІКОН» та ФОП Жарською Галиною Йосипівною.

Згідно листа Регіонального сервісного центру МВС у Рівненській області від 06.12.2017 №31/17-4956 та від 07.08.2018 №31/17-2888 за ПП «Інформаційна консалтингова група» та ФОП Жарська Галина Йосипівна транспортні засоби не перереєстровувалися, з обліку не знімалися.

Тож, схожість в оформленні листів та довідок свідчить про обмін інформацією між учасниками торгів та спільну підготовку ТОВ «Елікон» та іншими суб`єктами господарювання, визначеними відповідачами в антимонопольній справі, до участі у Процедурі закупівлі 2.

При цьому, при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками Процедури закупівлі 2 вищенаведена інформація мала б відрізнятись одна від одної, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільних об`єднувальних особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до його підготовки та не містити ідентичні помилки при оформленні

Також, відповідно до вимог замовника 1 та 2, розрахунок ціни тендерної пропозиції має бути наданий у друкованій та електронній формах бажано у програмному комплексі АВК-5.

Так, згідно матеріалів антимонопольної справи, ПВКФ «Фіалка», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР», ТОВ «УБРМІ» і ТОВ «Елікон» у складі пропозицій Процедури закупівлі 2 надали кошториси, розраховані з використанням одного й того ж програмного комплексу - АВК-5 в редакції 3.0.8, яка була випущена 10.07.2015.

Разом з тим, на момент проведення закупівлі, відповідно до інформації, розміщеної на веб-сайті Товариства з обмеженою відповідальністю «НВФ «АВК Созидатель» (далі -- ТОВ «НВФ «АВК Созидатель»), http://avk5.com.ua/news.html, з 01.09.2016 діяла нова редакція -3.1.6.

При цьому, листом від 26.02.2019 № 02/26/1-И ТОВ «НВФ «АВК Созидатель», на вимогу Відділення щодо ідентифікації електронних файлів кошторисів ПВКФ «Фіалка», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР», ТОВ «УБРМІ» і ТОВ «ЕЛІКОН», що містяться у файлах з форматами «bdcu» та «imd», повідомило наступне:

- Процедура закупівлі 1:

1) «файли "226.bdcu" (ТОВ "УБРМГ ') та "55O.bdcu" (ПВКФ "Фіалка")- це блок даних по будові, що має назву: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Інше (Згідно ДК 021:2015 код 45000000-7 - Будівельні роботи) "Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3 /добу в м. Березне, Рівненської області". Дата створення будови 28.09.16 р. Файл було створено в ПК АВК-5 редакції 3.0.8»;

2) «файл "28.imd" (ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР") - це модель будови, що має назву: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Інше (Згідно ДК 021:2015 код 45000000-7 - Будівельні роботи) "Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3 /добу в м. Березне, Рівненської області". Дата/час створення в підсистемі 28.09.2016/07:32:26, ПК АВК-5, редакція 3.0.8. Інсталяційні параметри ПК АВК-5: Код комп`ютера - ЦБНЩ4-ЮМЖ55- МЮ50 , пароль ЯЩЛ12ДМ-НПЛ8ПДЗ-Г2П62Т6-ПРХФ4Л1-ЛПЯДЩ1;

- Процедура закупівлі 2: «файли "554.imd" (ТОВ "ЕЛІКОН"), "1648.imd" (ПВКФ "Фіалка"), "2.imd" (ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР") та "300.imd" (ТОВ "УБРМІ") це модель будови, що має назву: "Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи" ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 45000000-7 Будівельні роботи. Дата/час створення в підсистемі 04.10.2016/08:24:06, ПК АВК-5, редакція 3.0.8. Інсталяційні параметри ПК АВК-5: Код ком`ютера - ЦБНЩ4-ЮМЖ55- МЮ50 , пароль ЯЩЛ12ДМ-НПЛ8ПДЗ-Г2П62Т6-ПРХФ4Л1-ЛПЯДЩ1.

Крім того, ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» у своєму листі зазначило, що наведені моделі будов мають цілком однакові історії та інсталяційні параметри та свідчать про те, що це копії однієї будови, яка початково була створена та модифікована на одному і тому самому комп`ютері.

Суд зазначає, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Таким чином, встановлені вище факти у своїй сукупності свідчать про наявність сталих господарських відносин між учасниками Процедури закупівлі 2, залучення вказаними суб`єктами господарювання однієї і тієї ж особи для отримання довідки; синхронність дій у часі; схожість в оформленні документів, пов`язаних із підготовкою (отриманням) документів; спільна підготовка кошторисної документації, що не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ПВКФ «Фіалка», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР», ТОВ «УБРМІ» і ТОВ «Елікон» своєї поведінки при підготовці та участі у Торгах, про обмін між ними інформацією.

З огляду на вищезазначене, суд зазначає, що позивач та ПВКФ «Фіалка», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР», ТОВ «УБРМІ» під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі-2, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Тож, узгодивши свою поведінку та тендерні пропозиції, позивач та ПВКФ «Фіалка», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР», ТОВ «УБРМІ» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, суд зазначає, що на подання з попередніми висновками у справі № 67/6-ПВ/К, яке було надіслано сторонам у справі ПВКФ «Фіалка», ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг», ТОВ «Стиль-Декор» і ТОВ «Елікон» не надали своїх заперечень.

В свою чергу, суд не приймає до уваги твердження позивача стосовного того, що в оскаржуваному рішенні не встановлено наявність спільних працівників ПВКФ «Фіалка», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР», ТОВ «УБРМІ» і ТОВ «ЕЛІКОН» та подання позивачем, ПВКФ «Фіалка», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР», ТОВ «УБРМІ» пропозицій з однієї ІР-адреси, оскільки ці обставини жодним чином не нівелюють факт вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке стосується спотворення результатів торгів, з огляду на сукупність таких обставин як взаємозв`язок учасників Процедури закупівлі, наявність телефонних дзвінків до та під час процедури закупівлі, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки, що свідчать про вчинення порушення Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Крім того, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів, а тому є безпідставним посилання скаржника на те, що апеляційним судом у процесі розгляду справи не доведено і не підтверджено наявності обміну інформацією.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції», особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення.

Суд зазначає, що розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169- р) затверджені Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила).

Відповідно до п. 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відтак, законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку доказів, які повинні бути зібрані органами Комітету під час розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

При цьому, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/19.

Крім того, відповідно до постанови Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18 господарські суди у розгляді справ про оскарження рішення Антимонопольного комітету України мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Таким чином, враховуючи що позивачем під час розгляду Комітетом справи №03-1/04-18 не було надано заперечень на попередні висновки Комітету, суд не приймає до уваги додаткові пояснення та докази, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, оскільки такі не надавались позивачем у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Отже, з урахуванням наявних у матеріалах антимонопольної справи доказів, суд зазначає, що дії ТОВ «ЕЛІКОН» та інших суб`єктів господарювання, визначених відповідачами у антимонопольній справі, які полягали у наявності сталих господарських відносин; залученні однієї і тієї ж особи для отримання довідки; синхронності дій вказаних суб`єктів господарювання у часі; схожості в оформленні документів, пов`язаних із підготовкою (отриманням) документів; синхронності дій у часі; спільній підготовці кошторисної документації, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Процедури закупівлі 1 та Процедури закупівлі 2 та така поведінка становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що відповідач в оскаржуваному Рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Елікон» вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, Управління капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі UA-2016- 09-19-000989-с).

Крім того, суд зазначає, що звертаючись до суду з вказаним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Елікон" просило суд скасувати пункт 5, 9 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.07.2019 № 52-р/тк в цілому, проте рішення Комітету стосується прав не лише позивача, але й інших юридичних осіб, які не є сторонами у даній справі.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Елікон" до Антимонопольного комітету України про скасування рішення не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва.

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду або через відповідний місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено: 09.06.2020

Суддя С. О. Щербаков