СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

09.06.2020 Справа № 917/1466/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Бородіна Л.І., суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В.,

за участю секретаря судового засідання Черкас В.М.,

за участю представників сторін:

від позивача: Жирний О.С., адвокат (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 26.07.2017 серія ДН №4841) на підставі довіреності від 23.01.2020 №1-2265;

від відповідача: Прасол Я.В., адвокат (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 25.07.2009 №547) на підставі довіреності від 16.12.2019 №107;

від 3-ї особи: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства Укртрансгаз, м. Київ,

на рішення Господарського суду Полтавської області від 30.01.2020 (суддя Ореховська О.О.), ухвалене в приміщенні Господарського суду Полтавської області в м. Полтава о 15год 19хв, повний текст якого складений 10.02.2020,

у справі №917/1466/19

за позовом: Акціонерного товариства Укртрансгаз, м.Київ,

до відповідача: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Полтавагаз, м.Полтава,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України, м.Київ,

про стягнення 35599169,97грн,

ВСТАНОВИЛА:

16.08.2019 АТ «Укртрансгаз» звернулось до Господарського суду Полтавської області із позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» про стягнення заборгованості за договором транспортування природного газу від 19.09.2018 № у сумі 32805275,62грн, пені у сумі 2573032,51грн, 3% річних у сумі 220861,84грн (т.1, а.с. 5-109).

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 21.11.2019 у справі №917/1466/19, зокрема, залучено до участі у справі третю особу без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (т.2, а.с. 115-117).

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 30.01.2020 у цій справі у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі (т.4, а.с. 56-71).

Рішення місцевого господарського суду із посиланням на статті 11, 509, 626, 638 ЦК України, статті 1, 32, 23 Закону України «Про ринок природного газу», статті 174, 175, 179, 180 ГК України, пункт 5 глави 1, пункт 4 глави 3 розділу 1 Кодексу газотранспортної системи мотивовано тим, що умовами договору транспортування природного газу від 19.09.2018 № сторони визначили, що обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка №1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування), таким чином врегулювавши порядок документального підтвердження факту надання послуг за договором. Окремим додатком 3 до цього договору між оператором і замовником, який є оператором газорозподільної системи /прямим споживачем/ газовидобувним підприємством/ виробником біогазу, інших видів газів з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника. Обов`язковість укладання цих додатків визначена умовами договору транспортування природного газу від 19.09.2018 №, ненадання позивачем доказів підписання сторонами спору вказаних додатків 1,2,3 до договору транспортування природного газу від 19.09.2018 свідчить про неузгодження сторонами спору такої істотної умови як предмет договору. У зв`язку з цим місцевий господарський суд дійшов висновку, що правова природа спірних правовідносин зводиться не до стягнення плати за договором, оскільки факту наявності у відповідача договірних зобов`язань у визначених позивачем обсягах та вартості позивачем не доведено. Також суд зазначив, що за наявності розпорядження Кабінету Міністрів України від 03.10.2018 №717-р, яким зобов`язано НАК «Нафтогаз України» постачати паливо виробникам теплової енергії, весь обсяг газу, спожитий такими підприємствами, вважається таким, що поставлений НАК «Нафтогаз України» на законних підставах. Відтак, спожитий без номінації виробниками теплової енергії газ не вважається таким, що не санкціоновано відібраний, а є таким, що поставлений на законних підставах.

АТ «Укртрансгаз» із рішенням місцевого господарського суду не погодилось та 06.03.2020 звернулось до Східного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі (т.4,а.с.75-86).

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на те, що: по-перше, умовами договору транспортування природного газу від 19.09.2018 № встановлений чіткий предмет договору транспортування природного газу, а також визначені істотні умови у відповідності до статті 180 ГК України; по-друге, рішенням Господарського суду міста Києва від 27.11.2019 у справі №910/12002/19 відмовлено АТ «Полтавагаз» в задоволенні позову до АТ «Укртрансгаз» про визнання недійсним договору від 19.09.2018 №. При цьому судом встановлено, що договір відповідає вимогам, передбаченим законодавством України для таких договорів; при укладенні договору волевиявлення сторін було вільним; договір спрямований на реальне настання правових наслідків; по-третє, у розділі ІХ договору транспортування природного газу сторони визначили вартість щодобових небалансів та порядок розрахунку за них. Оскільки плата за добовий небаланс не є послугою відповідно до умов договору та Кодексу ГТС, то на думку скаржника, додаток №3 до договору не впливає на відносини сторін щодо врегулювання щодобових небалансів, а непідписання цього додатку не впливає на обов`язки сторін за договором. Скаржник вважає, що укладаючи спірний договір сторони не ставили в залежність виконання його умов від підписання додатків 1-3 до договору, оскільки вказані додатки не спростовують розділи ІХ договору та ХІV Кодексу ГТС щодо визначення вартості врегулювання щодобових небалансів та порядку розрахунку за них, що є предметом позову у цій справі; по-четверте, відповідно до розділу ХІV Кодексу ГТС врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора, тобто позивача. Позивач за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за березень-червень 2019 року виявив наявність у відповідача небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів добових небалансів відповідача за кожну газову добу звітного місяця. Скаржник зазначає, що у споживачів з ЕІС кодом 56ХМ26А040034061 та ЕІС-кодом 56ХМ26Н20001341V виникли добові небаланси у квітні 2019 року, підставою для віднесення обсягу несанкціонованого відбору природного газу в алокацію відповідача у квітні 2019 року є неприпинення відповідачем розподілу природного газу цим споживачам, а Кодекс ГТС не ставить вказані дії відповідача в залежність від того, чи є споживач виробником теплової енергії.

У відзиві від 06.04.2020 АТ «ОГС «Полтавагаз» заперечує проти вимог апеляційної скарги та просить рішення суду першої інстанції від 30.01.2020 у справі №917/1466/19 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення. При цьому зазначає, що у додатку №3 до договору транспортування природного газу має бути врегульовано перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично установлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик: назв ПППГ (ГРС, ПВВГ), місця встановлення та типу ВОГ (до/після вузла редукування), Рmax абсолютного (МПа), максимальної витрати (об`єму газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов, реквізитів акта розмежування балансової належності сторін (№,дата), як це передбачено додатками до типового договору. Відсутність додатків до договору транспортування природного газу від 19.09.2018 № унеможливлює перевірити, який саме обсяг газу був облікований в системі, який на думку позивача, відповідач у період з березня по червень 2019 року безпідставно відібрав з газотранспортної системи, у тому числі для покриття власних виробничо-технологічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами. Крім того, вказує на те, що для встановлення факту наявності чи відсутності негативного небалансу необхідно встановити чи наявний факт перевищення обсягів відібраного замовником послуг транспортування природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу цим замовником послуг транспртування. Також зазначає, що послуга балансування газу є похідною від послуги транспортування (т.4, а.с.104-110).

13.04.2020 АТ «ОГС «Полтавагаз» подано клопотання про призначення судової економічної експертизи, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. проф. М.С. Бокаріуса. На вирішення експерта поставити наступні питання:

1. Чи підтверджується документально витрати АТ «Укртрансгаз» за період березень-червень 2019 року на закупівлю природного газу протягом розрахункового періоду для щодобових небалансів, в обсягах достатніх для надання таких послуг ?

2. Чи визначена АТ «Укртрансгаз» маржинальна ціна газу за період березень-червень 2019 року відповідно до вимог розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи та п.9.2 договору від 19.09.2018 №, чи підтверджується це бухгалтерськими та первинними документами ?

3. Чи підтверджується окремим обліком доходів та витрат, пов`язаних з вчиненням балансуючих дій, заявлені у позовних вимогах АТ «Укртрансгаз» розрахунки вартості щодобових небалансів, зазначених в актах за період березень-червень 2019 року, фактичній вартості щодобових небалансів за вказаний період?

4. Чи підтверджується документально заявлені у позовних вимогах АТ «Укртрансгаз» розрахунки вартості щодобових небалансів, зазначених в актах за період березень-червень 2019 року, фактичній вартості щодобових небалансів за вказаний період?

5. Який об`єм природного газу підтверджено актами приймання-передачі природного газу за березень-червень 2019 року, обсяг використаний на ВТВ ГРС від ВОГ до мережі передачі (куб.м)?

6. Чи відповідає наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості умовам укладеного між сторонами договору від 19.09.2018 № та документам за цим договором?

В обґрунтування цього клопотання відповідач посилається на те, що позивачем не надано документів щодо визначення вартості щодобових небалансів, яка застосовується під час розрахунку заборгованості. Крім того, в обґрунтування розрахунку вартості щодобових небалансів позивачем використовуються лише його односторонні акти, при цьому відсутня будь-яка інформація по первинних бухгалтерських даних щодо плати за добовий небаланс; не зазначено, яка ціна продажу/придбання використовувалася для проведення розрахунків, не визначено для яких категорій встановлено ціну, що в сукупності ставить під сумнів ціну позову. Відповідач вважає, що з наявних матеріалів справи неможливо визначити вартість наданих послуг та провести контррозрахунок заявленої до стягнення суми (т.4,а.с.118-123).

В судовому засіданні, 21.05.2020, оголошено перерву до 09.06.2020, встановлено сторонам надати письмові пояснення щодо питань, які виникли в судовому засіданні, у тому числі щодо порядку визначення щодобових небалансів з посиланням на первинні документи (т.4,а.с.164,165).

У письмових поясненнях від 04.06.2020 позивач зазначив, що оператор ГТС на підставі даних, що завантажуються до інформаційної платформи коригування (суб`єктами ринку), та даних з власних ВОГ про обсяги, фактично відібрані в точках виходу з ГТС, здійснює комерційне балансування, що відповідно до Кодексу ГТС полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації. Розроблені алгоритми, закладені до інформаційної платформи для здійснення алокації та розрахунку небалансу, перевірені та підтверджені Регулятором НКРЕКП, що свідчить про коректність цих розрахунків. Також вказує на те, що до матеріалів справи долучено ряд електронних доказів, які розміщені на цифровому диску, а також оформлені паперові реєстри файлів, відправлених з інформаційної платформи філії «Оператор ГТС України» АТ «Укртрансгаз» за березень-червень 2019 року, які підтверджують позицію позивача. Крім того, вказав на те, що питання, які запропонував відповідач у клопотанні про призначення судової експертизи, мають суто правовий характер (т.4,а.с.170-177).

При цьому у поясненнях, наданих позивачем, не наведено обгрунтованого розрахунку щодобового небалансу за спірний період з зазначенням обсягів природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу (з посиланням на первинну документацію по кожній добі); розрахунку маржинальної ціни з урахуванням умов договору від 19.09.2018 № та положень Кодексу газотранспортних систем, а лише процитовані положення Кодексу ГРС та договору без зазначення конкретних даних у розрізі цих положень.

У письмових поясненнях від 04.06.2020 відповідач зазначає, що позивачем не підтверджено належними та допустимими доказами факт передачі природного газу за спірний період в обсягах, визначених позивачем, оскільки відповідачем акти приймання-передачі не підписані з підстав зазначення у них неправильного обсягу використаного газу. Також вказує на те, що акти складені загальні за місяць і не містять інформації по щодобовій передачі природного газу, що унеможливлює встановлення обсягу газу, що підлягає добовому балансуванню (т.4, а.с.181,182).

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача заперечив проти призначення судової експертизи. При цьому зазначив, що документів, наявних в матеріалах справи, достатньо для вирішення спору. Крім того вказав, що він не може пояснити, яким чином здійснений розрахунок обсягу добового негативного небалансу, який визначається та формується системою, та розрахунок маржинальної ціни, який визначається технічними спеціалістами.

Представник відповідача підтримала заявлене клопотання та вказала на те, що для встановлення всіх фактичних обставин справи та отримання відповідей на поставлені перед експертом питання, які мають істотне значення для справи, необхідні спеціальні знання.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про задоволення клопотання про призначення судової економічної експертизи з огляду на таке.

Відповідно до частин 1,2 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до частини 1 статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Частиною 8 статті 99 ГПК України встановлено, що предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що предметом позову у цій справі є стягнення заборгованості 32805275,62грн за надання послуг балансування за договором транспортування природного газу від 19.09.2018, пені у сумі 2573032грн та 220861,84грн 3% річних.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за березень-червень 2019 року позивачем виявлені у відповідача небаланси як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснено розрахунок остаточних обсягів добового небалансу за кожну газову добу звітного місяця та визначено його остаточну плату за звітний місяць. При цьому вказує на те, що добові небаланси відповідача виникли внаслідок: безпідставного відбору відповідачем з газотранспортної системи у відповідні періоди природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газорозподільної системи; несанкціонованих відборів з газотранспортної системи відповідача природного газу споживачами, в яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що для правильного вирішення спору необхідно встановити такі істотні обставини справи, як алокації, наявність або відсутність перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу за спірний період, встановлення факту наявності у спірний період негативного небалансу, визначити його обсяг та вартість кожного добового небалансу.

При цьому, як стверджує позивач, обсяги добових небалансів та плата за них визначається та формується в односторонньому порядку позивачем.

Однак, відповідач заперечує проти факту наявності негативного небалансу та визначення позивачем маржинальної ціни.

Як зазначалось вище, в судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача зазначив, що розрахунок маржинальної ціни визначається технічними спеціалістами, а визначення обсягу добового негативного небалансу визначається та формується системою.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач як у письмових поясненнях, так і в судовому засіданні апеляційної інстанції цитує положення Кодексу ГТС, які встановлюють порядок визначення маржинальної ціни, однак при цьому не наводить фактичних даних (з посиланням на конкретні докази та з визначенням конкретних сум (цифр), які необхідно застосувати) для визначення маржинальної ціни.

З матеріалів справи вбачається, що між АТ «Укртрансгаз» (оператором) та АТ«ОГС «Полтавагаз» (замовником) укладений договір транспортування природного газу від 19.09.2018 №, п.2.3 якого встановлено, що послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором, зокрема, послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (т.1,а.с.10-19).

Пунктами 9.1, 9.2 цього договору встановлено, що у разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купує в оператора природний газ в обсягах негативного небалансу за ціною, яка встановлюється розділом ХІV Кодексу ГТС. Розбіжності щодо вартості щодобових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді.

Згідно з пунктом 11.4 цього договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В актах зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожного дня).

Відповідно до глави 1 «Загальні засади, терміни та скорочення» розділу І «Загальні положення» Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1378/27823 (надалі Кодекс ГТС), небаланс- це різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації;

алокація - це обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Згідно з пунктами 1-3 глави 1 «Загальні положення» розділу ХІV «Комерційне балансування» Кодексу ГТС замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D). При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи. Подачі та відбори замовника послуг транспортування, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки, в межах виконання ним таких спеціальних обов`язків обліковуються оператором газотранспортної системи в окремому портфоліо балансування. Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.

У пункті 5 глави 1 розділу ХІV Кодексу ГТС зазначено, що інформація про небаланс замовника послуг транспортування надається оператором газотранспортної системи в метрах кубічних та інформативно в одиницях енергії (кВт·год). При цьому розрахунки здійснюються в метрах кубічних.

Пунктами 1-4 глави 2 розділу ХІV Кодексу ГТС встановлено, що передача природного газу, поданого в газотранспортну систему, між двома портфоліо балансування замовників послуг транспортування здійснюється шляхом надання оператору газотранспортної системи торгових сповіщень на відчуження чи набуття природного газу, що були надані оператору газотранспортної системи по відношенню до однієї газової доби.

Замовник послуг транспортування має право надавати торгове сповіщення виключно після набуття/відчуження права власності на такий обсяг (об`єм) природного газу за договором купівлі-продажу природного газу (або іншою цивільно-правовою угодою) іншому замовнику послуг транспортування у відповідну газову добу на віртуальну торгову точку.

При цьому оператор газотранспортної системи не має права вимагати від замовників послуг транспортування будь-яких підтверджуючих документів набуття/відчуження права власності на такий обсяг (об`єм) природного газу.

Оператор газотранспортної системи забезпечує функціонування інформаційної платформи, на якій здійснюється опрацювання наданих торгових сповіщень.

Замовник послуг транспортування природного газу може надавати торгове сповіщення на газову добу незалежно від надання номінації/реномінації на таку газову добу.

Замовник послуг транспортування природного газу може надавати необмежену кількість торгових сповіщень протягом газової доби (D).

Відповідно до пункту 1 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).

Оператор газотранспортної системи на підставі попередніх алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу (з урахуванням обсягів природного газу, відчужених чи набутих на віртуальній торговій точці) щодобово не пізніше ніж о 15:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для зимового періоду або о 14:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для літнього періоду після закінчення газової доби (D) надає кожному замовнику послуг транспортування природного газу інформацію про його попередній добовий небаланс та розрахунок попередньої вартості за добовий небаланс (п.3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС ).

Згідно з пунктом 4 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.

Пунктом 7 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС встановлено, що для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8 - 12 цієї глави.

Пунктами 8-10 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС встановлено, що для цілей розрахунку плати за добовий небаланс ціна, що застосовується (крім випадку обсягів небалансу, який виник у рамках виконання спеціальних обов`язків, в установленому порядку покладених Кабінетом Міністрів України на суб`єктів ринку природного газу на підставі статті 11 Закону України "Про ринок природного газу"), визначається як:

маржинальна ціна придбання природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним (тобто коли відбори замовника послуг транспортування протягом газової доби перевищують його подачі).

Маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання природного газу розраховуються для кожної газової доби таким чином:

1) маржинальна ціна продажу є найменшим з таких значень:

найнижча ціна продажу будь-якого короткострокового стандартизованого продукту, стороною якого є оператор газотранспортної системи, що відноситься до газової доби (D);

середньозважена ціна короткострокових стандартизованих продуктів за газову добу (D), зменшена на величину коригування;

2) маржинальна ціна придбання є найбільшим з таких значень:

найвища ціна придбання будь-якого короткострокового стандартизованого продукту, стороною якого є оператор газотранспортної системи, що відноситься до газової доби (D);

середньозважена ціна короткострокових стандартизованих продуктів за газову добу (D), збільшена на величину коригування.

З метою визначення маржинальної ціни продажу, маржинальної ціни придбання й середньозваженої ціни оператором газотранспортної системи використовується інформація про операції, що відбуваються на торговій платформі, вибір якої погоджений Регулятором.

У випадку непогодження Регулятором відповідно до пункту 10 цієї глави торгової платформи маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання розраховуються для кожної газової доби таким чином:

маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування.

У випадку якщо відповідно до пунктів 9 - 11 цієї глави визначення маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу є неможливим, формування ціни здійснюється наступним чином:

маржинальна ціна продажу визначається відповідно до ціни закупівлі природного газу оператором газотранспортної системи, яка сформувалася протягом газового місяця (М-1), зменшеної на величину коригування;

ціна закупівлі природного газу оператором газотранспортної системи, яка сформувалася протягом газового місяця (М-1), публікується оператором газотранспортної системи на інформаційній платформі та/або на його веб-сайті.

Згідно з пунктами 14,15 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС величина коригування, визначена в пунктах 9, 11 та 12 цієї глави, становить 10 %. Плата за добовий небаланс для замовника послуг транспортування природного газу розраховується без урахування величини коригування, якщо обсяг добового небалансу не перевищує допустиме відхилення. При цьому у випадку визначення маржинальної ціни продажу/придбання відповідно до пункту 9 цієї глави плата за добовий небаланс для замовника послуг транспортування розраховується виходячи із середньозваженої ціни короткострокових стандартизованих продуктів за газову добу (D).

Отже, враховуючи умови договору та положення Кодексу ГТС та зважаючи на наявність спору щодо встановлення факту наявності та документально підтвердженого розміру щодобового небалансу за спірний період, вартості щодобового небалансу (маржинальної ціни), що входять до предмету дослідження та доказування у цій справі з урахуванням предмету та підстав позову, вартості послуг позивача (як основної складової ціни позову), суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що для визначення цих даних (маржинальної ціни та обсягів щодобових небалансів) необхідні спеціальні знання у сфері, іншій ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. При цьому вартість зазначених послуг визначається не лише шляхом математичного розрахунку з урахуванням норм законодавства та умов договору, а й з урахуванням вартості послуг балансування та маржинальної ціни природного газу.

Рішеннями Європейського суду з прав людини у справах Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands від 27.10.1993 (n. 33), та Ankerl v. Switzerland від 23.10.1996 (n. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе становище, ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Дульський проти України» від 01.06.2006 (заява №61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та визначає строк для їх отримання.

Відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 N 1950/5) та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.01.2013 за N1/22533, основними завданнями експертизи є визначення, у тому числі документальної обґрунтованості оформлення операцій з надання послуг; визначення документальної обґрунтованості розміру нестачі або надлишків товарно-матеріальних цінностей і грошових коштів, періоду і місця їх утворення.

Приймаючи до уваги викладені вище обставини справи та враховуючи, що предметом спору є стягнення заборгованості за послуги балансування , вартість яких визначається за формулою, визначеною договором транспортування природного газу від 19.09.2018 №3 та положеннями Кодексу ГТС, з урахуванням даних базової ціни газу та зважаючи на те, що вартість та обсяги послуг визначаються позивачем самостійно, а відповідач заперечує факт наявності небалансу та розмір плати за послуги, а також те, що жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань, доводи сторін є взаємно суперечливими та мають істотне значення для справи, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи і недопущення порушення прав жодної зі сторін дійшла висновку про призначення судової економічної експертизи для з`ясування обставин, що мають значення для справи та для встановлення яких необхідні спеціальні знання не в галузі права.

Доводи скаржника про те, що питання, поставлені на вирішення експерта, носять суто правовий характер, є безпідставними, оскільки природа розрахунку вартості послуг балансування, обсягів природного газу має економічний аспект, тому перевірка такого розрахунку вимагає спеціальних знань в галузі економіки, з дослідженням відповідних документів, що і слугувало підставою для призначення економічної експертизи.

Враховуючи положення п.1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 N 1950/5) та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.01.2013 за N 1/22533, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що проведення судової експертизи слід доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8-А).

Експертам роз`яснити права та обов`язки, передбачені статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, та попередити їх про кримінальну відповідальність за статтею 385 Кримінального кодексу України за відмову від виконання покладених обов`язків та за статтею 384 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку.

Водночас, відповідно до пункту 2 частини 1 статті 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.

Згідно із пунктом 6 частини 1 статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

У зв`язку з призначенням судової експертизи провадження у справі підлягає зупиненню на час проведення експертизи відповідно до статей 228, 229 ГПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.69, 99, 100, 228, 229, 234, 269 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» задовольнити.

2. Призначити у справі №917/1466/19 судову економічну експертизу.

3. Проведення судової економічної експертизи доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса, що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Золочівська, 8-А.

4.На вирішення експерта поставити питання:

4.1. Чи понесені фактично витрати АТ «Укртрансгаз» за період березень - червень 2019 року на придбання оператором газотранспортної системи послуг балансування, що формують вартість врегулювання щодобових небалансів, а саме маржинальну ціну придбання газу?

4.2. Чи підтверджується окремим обліком доходів та витрат, пов`язаних з вчиненням балансуючих дій, заявлені у позовних вимогах АТ «Укртрансгаз» розрахунки вартості щодобових небалансів, зазначених в актах за період березень-червень 2019 року, фактичній вартості щодобових небалансів за вказаний період?

4.3. Чи визначена АТ «Укртрансгаз» маржинальна ціна газу за період березень- червень 2019 року відповідно до вимог розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, та розділу ІХ договору від 19.09.2018 №, чи підтверджується це бухгалтерськими та первинними документами?

4.4. Яка сума вартості послуг балансування за період з березня по червень 2019 року за кожним місяцем окремо, з урахуванням умов договору транспортування природного газу 19.09.2019 № та даних щодо базової ціни газу, визначених у відповідності до умов розділу ІХ договору?

4.5. Чи відповідають документально заявлені у позовних вимогах АТ «Укртрансгаз» розрахунки вартості врегулювання щодобових небалансів, зазначених в актах за період березень-червень 2019 року, фактичній вартості щодобових небалансів за вказаний період?

4.6. Який об`єм природного газу підтверджено актами приймання-передачі природного газу за березень-червень 2019 року, обсяг використаний на виробничо-технологічні витрати газорозподільної системи від комерційного вузла обліку природного газу до мережі передачі (куб.м)?

4.7. Чи підтверджується документально наявний в матеріалах справи розрахунок обсягів небалансу природного газу (помісячно), який виник внаслідок перевищення споживання природного газу за період березень-червень 2019 року за договором транспортування природного газу від 19.09.2018 №? (При відповіді на запитання, у випадку встановлення невідповідності обсягів, зазначених позивачем, визначити обсяги, які підтверджуються первинними документами).

4.8. Який обсяг небалансу за договором від 19.09.2018 № виник у період березень-червень 2019 року (помісячно і щодобово) року у зв`язку із споживанням газу із газорозподільних мереж відповідачем?

4.9. Чи відповідає наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості умовам укладеного між сторонами договору від 19.09.2018 № та документам за цим договором?

5. Якщо експерт під час проведення експертизи виявить факти, що мають значення для справи, і з приводу яких йому не були поставлені питання, він може включити до висновку свої міркування про ці обставини.

6. Суд попереджає експертів про кримінальну відповідальність згідно зі статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

7. Направити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса разом з цією ухвалою матеріали справи №917/1466/19.

8. Зобов`язати АТ Оператор газорозподільної системи Полтавагаз провести оплату судово-економічної експертизи, докази оплати надати експерту та суду.

9. Провадження у справі зупинити до одержання висновку судового експерта.

10.Зобов`язати експерта направити висновки за результатами проведення даної судової експертизи разом з матеріалами справи №917/1466/19 до Східного апеляційного господарського суду протягом 5 днів з моменту закінчення проведення судової експертизи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку, передбаченому ст.ст. 286-289 ГПК України.

Головуючий суддя Л.І. Бородіна

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя В.В. Лакіза