РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

11.06.2020Справа № 910/18456/19
За позовом Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Єлікон ЛТД"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Комунальне підприємство "Київський метрополітен"

про визнання додаткової угоди укладеною

Суддя Усатенко І.В.

Секретар судового засідання Микитин О.В.

Представники сторін:

від позивача Свербиус М.Е .

від відповідача Івасин О.Р.

від третьої особи Ковтун Т.О.

В судовому засіданні 11.06.2020 на підставі ст. 240 ГПК України прийнято скорочене рішення суду.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернувся до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Єлікон ЛТД" про визнання додаткової угоди № 3 до Інвестиційного договору від 19.12.2003 № 049-13/і/11 укладеною у редакції Департаменту.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на дату подання позовної заяви додаткова угода № 3 до Інвестиційного договору від 19.12.2003 є не підписаною з боку відповідача, що на думку позивача, свідчить про ухилення інвестором від сплати додаткового внеску на створення соціальної та інженерно - транспортної інфраструктури м. Києва у зв`язку із збільшенням площі об`єкту інвестування, а відтак порушення вимог законодавства України.

Ухвалою суду від 26.12.2019 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 30.01.2020 та залучено до участі у справі, у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Комунальне підприємство "Київський метрополітен".

30.01.2020 в підготовчому засіданні оголошено перерву до 20.02.2020.

03.02.2020 від відповідача надійшов відзив з додатками, в якому він проти позову заперечує, посилаючись на ту обставину, що ним сплачено у повному обсязі пайовий внесок, рішенням комісії вирішено лише внести зміни в договір щодо загальної площі об`єкта будівництва, а тому він не зобов`язаний укладати додаткову угоду щодо сплати додаткового внеску, сума якого містить також штрафні санкції. Договором між сторонами, передбачено, що з приводу додаткового пайового внеску сторони за взаємною згодою укладають додаткову угоду, натомість, відповідач не погоджується на її укладення на умовах, викладених позивачем. А обов`язок з укладення відповідних додаткових угоди передбачений нормативним актом, який набув чинності після підписання інвестиційного договору, а тому його дія не розповсюджується на правовідносини сторін. Також відповідач вказує на відсутність порушеного права позивача, що унеможливлює судовий захист.

17.02.2020 від позивача надійшла відповідь на відзив з додатками, в якій позивач заперечує проти доводів відповідача. Вказує, що нормативний правовий акт, яким він обґрунтовує позовні вимоги підлягає застосуванню до правовідносин між сторонами, оскільки, правовідносини є триваючими, а докази збільшення площі об`єкта будівництва були подані позивачу вже після набрання ним чинності. Також позивач вважає обгрунтованим збільшення суми додаткового пайового внеску на індекс інфляції, оскільки, в зв`язку з несвоєчасною його сплатою, міському бюджету мають бути відшкодовані втрати. Щодо не прийняття рішення комісією про сплату додаткового внеску, позивач вказує, що додатковий пайовий внесок сплачується на підставі укладеного сторонами договору та Положення, а тому відсутні підстави приймати з цього приводу рішення. Позивач просить позовні вимоги задовольнити.

20.02.2020 в підготовчому засіданні оголошено перерву до 10.03.2020.

25.02.2020 від позивача надійшли додаткові пояснення з додатками, в яких він зазначив про проведення ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності позивача, за результатами якої встановлено недоотримання спеціальним фондом міського бюджету коштів в загальній сумі 215635734,59 грн і зокрема за договором від 19.12.2003 № 049-13/і/11 - 29460815,00 грн.

05.03.2020 від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив з додатками, в яких відповідач підтримує викладені у відзиві заперечення.

Ухвалою суду від 10.03.2020 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до розгляду по суті на 09.04.2020.

09.04.2020 судове засідання не відбулось, у зв`язку з перебуванням судді Усатенко І.В. у щорічній відпустці.

Ухвалою суду від 28.04.2020 судове засідання у справі призначено на 11.06.2020.

Представник позивача в судовому засіданні 11.06.2020 підтримав позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував, з підстав, викладених у заявах по суті спору.

Представник третьої особи підтримав позовні вимоги.

Відповідно до ст. 217 ГПК України про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами суд зазначає в протоколі судового засідання і переходить до судових дебатів.

В судових дебатах представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача просив у позові відмовити.

Представник третьої особи просив позов задовольнити.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до ч.1 статті 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч.1 статті 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частина 2 статті 509 ЦК України передбачає, що зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно п.1 ч. 2 статті 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 05.11.2002 № 2017 "Про порядок залучення інвесторів до фінансування будівництва або реконструкцій станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об`єктів соціальної інфраструктури міста, в проектах яких передбачається розташування об`єктів сфери послуг та торговельного обслуговування населення", далі - Розпорядження № 2017 (чинне на момент укладення договору), була регламентована процедура залучення інвесторів, порядок проведення інвестиційних конкурсів, визначення переможця, його затвердження, укладання інвестиційного договору та умови його виконання (втратило чинність згідно з розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 26 грудня 2003 року N 2442).

Відповідно до приписів Розпорядження № 2017 було прийнято розпорядження Київської міської державної адміністрації від 03.07.2003 № 1209 "Про проведення конкурсу із залучення інвесторів для будівництва торговельного центру на перетині Оболонського проспекту та вулиці Героїв Дніпра", яким постійно діючій міській комісії, утвореній Розпорядженням № 2017, у встановленому порядку доручено провести конкурс із залучення інвесторів для будівництва торговельного центру на перетині Оболонського проспекту та вулиці Героїв Дніпра.

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 19.12.2003 N 2384 "Про затвердження результатів конкурсу із залучення інвесторів для будівництва торговельного центру на перетині Оболонського проспекту та вулиці Героїв Дніпра" затверджено рішення постійно діючої комісії із залучення інвесторів до фінансування будівництва або реконструкції станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об`єктів інфраструктури міста, проектами яких передбачається розташування об`єктів сфери послуг та торговельного обслуговування населення про визнання переможцем конкурсу із залучення інвесторів для будівництва торговельного центру на перетині Оболонського проспекту та вулиці Героїв Дніпра, оголошеного 16.10.2003 ТОВ "Єлікон ЛТД" (протокол від 20.11.2003 № 16), визначено ТОВ "Єлікон" такого замовником будівництва. Головному управлінню економіки та розвитку міста та комунальному підприємству "Київський метрополітен" укласти відповідний інвестиційний договір з переможцем конкурсу ТОВ "Єлікон ЛТД" (п. 1-3).

На виконання вказаних актів, 19.12.2003 між Головним управлінням економіки та розвитку міста Київської міської державної адміністрації (перейменовано у Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської держаної адміністрації) 27 грудня 2013 року на підставі рішення Київської міської ради від 15 березня 2012 № 198/7535 та розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 30 вересня 2013 року № 1717), що виступає організатором інвестиційного конкурсу на фінансування будівництва (Організатор), Товариством з обмеженою відповідальністю "Єлікон ЛТД", що виступає інвестором та замовником будівництва торговельного центру на перетині Оболонського проспекту та вулиці Героїв Дніпра (Інвестор) та Комунальним підприємством "Київський метрополітен" (Метрополітен) укладено інвестиційний договір № 049-13/і/11 про будівництво торговельного центру на перетині Оболонського проспекту та вулиці Героїв Дніпра (договір).

Відповідно до пункту 1.1. договору, Інвестор зобов`язується здійснити інвестування будівництва торговельного центру на перетині Оболонського проспекту та вулиці Героїв Дніпра (далі - Об`єкт інвестування), відповідно до умов інвестиційного конкурсу, власних конкурсних пропозицій, умов цього Договору та затвердженої у встановленому порядку Проектно-кошторисної документації (далі -ПКД).

Згідно з пунктами 1.2, 1.4. договору до складу об`єкта інвестування входять: нежитлові приміщення торговельного комплексу; місця загального користування, площа та перелік яких визначається згідно затвердженої у встановленому порядку ПКД. Загальна площа Об`єкта інвестування становить 3 280 кв.м. та може бути уточнена після розробки і затвердження, в установленому порядку ПКД.

За приписами підпунктів 2.1.1 - 2.1.3. пункту 2.1. договору загальну суму інвестицій складають: орієнтовна вартість будівництва Об`єкта інвестування - 10833184 грн, крім того ПДВ в сумі 2166768 грн; компенсація витрат, пов`язаних з підготовкою та проведенням інвестиційного конкурсу, у розмірі 1 % (один відсоток) від орієнтовної вартості будівництва Об`єкту інвестування - 108 331,84 грн; кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної структури м. Києва у розмірі 10 % (десяти відсотків) від орієнтовної вартості будівництва Об`єкту інвестування - 1083318,40 грн.

Згідно п. 2.3, 2.5 договору інвестор перераховує суми, зазначені у п.п. 2.1.2, 2.1.3 цього договору на рахунки організатора конкурсу, визначені у п. 16 цього договору протягом десяти календарних днів з моменту укладення цього договору. Сума інвестицій, зазначена у п. 2.1.1 цього договору може збільшуватись/зменшуватись залежно від зміни фактичних витрат на підготовчку ПКД та виконання будівельних робіт. Суми платежів, зазначених у п.п. 2.1.2, 2.1.3 цього договору є фіксованими та не підлягають збільшенню чи зменшенню в залежності від фактичних витрат інвестора на будівництво об`єкту інвестування, крім випадку, зазначеного у п. 2.6 цього договору.

Як передбачено п. 2.6 договору інвестор має право збільшувати загальну площу об`єкту інвестування у разі, якщо передбачена затвердженою ПКД площа об`єкту інвестування буде більшою, ніж орієнтовна площа, зазначена у п. 1.4 цього договору, сторони письмово погоджують розмір та строки сплати інвестором додаткового внеску на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва шляхом укладення додаткової угоди.

Згідно п. 2.9 договору після сплати платежів, передбачених п. 2.1.2, 2.1.3 цього договору, протягом всього часу реалізації інвестиційного проекту та після його завершення, інвестор не несе інших фінансових зобов`язань щодо сплати пайових внесків на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста за цим договором.

Як зазначається позивачем у позовній заяві та відповідачем у відзиві інвестором сплачено платежі, передбачені в п.п. 2.1.2, 2.1.3 Договору кошти в якості компенсації витрат, пов`язаних з підготовкою та проведенням інвестиційного конкурсу в сумі 108331,84 грн. та кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва в сумі 1083318,4 грн., про що видана відповідна довідка Головного управління економіки та інвестицій від 10.02.2004 №049- 13/1012 (довідка до матеріалів справи не долучена).

Згідно ч. 1 ст. 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Сторонами визнається та обставина, що кошти, обумовлені п.п. 2.1.2, 2.1.3 договору були сплачені відповідачем у повному обсязі. Крім того, вказані обставини не впливають на предмет доказування у даній справі.

Крім того, у заявах по суті спору сторони визнали, що відповідач перерахував на бюджетний рахунок розвитку соціального фонду міського бюджету в ГУК у м. Києві пайовий внесок у сумі 3746876,76 грн за договором № 164 від 30.11.2018 (довідка про виконання умов договору пайової участі від 03.12.2018 № 050/18-8216).

Згідно п. 12.1 договору чинними та обов`язковими для сторін визнаються виключно тільки ті зміни та доповнення, що здійснені за їх взаємною згодою уповноваженими представниками сторін в письмовій формі.

Датою набрання чинності цього договору є дата, вказана на титульному аркуші цього договору. Цей договір припиняється після повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 14.1, 14.2 договору).

В подальшому до договору № 049-13/і/11 від 19.12.2003 вносились зміни щодо строків будівництва.

Також сторонами були підписані додаткові угоди № 1 від 18.03.2013, № 2 від 15.06.2016.

Позивач звернувся до відповідача з листом від 14.11.2017 № 050/13-9417, в якому просив відповідача надати йому копію експертного звіту щодо розгляду проектної документації за проектом "Будівництво торгово-розважального комплексу з підземними торговими та технічними приміщеннями на перетині Оболонського проспекту та вулиці Героїв Дніпра у Оболонському районі м. Києва" та звіт про стан виконання інвестиційного договору та інформувати щодо стану реалізації інвестиційного проекту в цілому та окремих його етапів.

Листом від 15.12.2017 № 74 відповідач надав позивачу копію експертного звіту ДП "Укрдержбудекспертиза" від 07.07.2016 № 00-0281-16/ЦБ, згідно з яким загальна площа Об`єкту інвестування становитиме 14 418,5 кв.м. та визнав, що передбачена площа Об`єкту інвестування буде більшою, ніж орієнтовна площа на 11 138,5 кв.м. Відповідач вказав, що платежі, передбачені інвестиційним договором, оплачено ним у повному обсязі. Крім того відповідач просив зарахувати вартість будівництва місць загального користування, зі створенням яких досягається соціальний ефект, в якості додаткового внеску.

Відповідач також зазначив, що листом від 15.12.2017 №75 (вх. у Департаменті №050/14/469 від 18.12.2017) ТОВ «Єлікон ЛТД» повідомляло Департамент про не надання згоди на зміну умов інвестиційного договору №049-13/і/11 від 19.12.2003, та пояснювало причини такої незгоди. Проте вказаний лист до матеріалів справи не був долучений сторонами.

Хоча в наступному листі позивача відповідачу № 050/13-237 від 11.01.2018 позивач надає відповідь на листи відповідача № 74, 75 від 15.12.2017 (в тому числі і на лист № 75 від 15.12.2017, що не долучений до матеріалів справи) та зазначає, що умовами інвестиційного договору в тому числі було передбачено інвестування і місця загального користування, в зв`язку з чим пропозиція відповідача зарахувати витрати на облаштування місць загального користування в оплату додаткового пайового внеску є безпідставною. В листі зазначено, що у зв`язку із збільшенням площі Об`єкту інвестування, на виконання приписів підпункту 6.3.15. пункту 6.3. глави 6 Положення та пункту 2.6. глави 2 Інвестиційного договору, на розгляд постійно діючої конкурсної комісії по залученню інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, утвореної розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.10.2007 № 1403 (далі - Комісія),буде винесено питання щодо зміни площі Об`єкта інвестування. На підставі рішення комісії інвестором та департаментом буде погоджено розмір та строки сплати додаткового внеску. Орієнтовний розмір додаткового внеску становить 21101732,31 грн, згідно доданого до листа розрахунку.

31.10.2018 позивач звернувся до відповідача з листом № 050/13-7391, в якому повідомив, що позивачем не отримано від відповідача відповіді на його лист № 050/13-237 від 11.01.2018. В листі позивач просив щонайшвидше повідомити про строки завершення будівництва та строки сплати додаткового внеску. Докази направлення листа до матеріалів справи не долучені.

Згідно рішення постійно діючої конкурсної комісії по залученню інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, утвореної розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.10.2007 № 1403 (витяг з протоколу № 115/2019 від 15.02.2019) погоджено збільшення площі об`єкту інвестування за інвестиційним договором від 19.12.2003 № 049-13/і/11; доручено позивачу спільно з відповідачем та КП "Київський метрополітен" розробити та укласти відповідну додаткову угоду до інвестиційного договору від 19.12.2003 № 049-13/і/11.

14.03.2019 позивач звернувся до відповідача з листом № 050/13-1636 направлено проект додаткової угоди № 3 до інвестиційного договору від 19.12.2003 № 049-13/і/11 з проханням підписати або надати грунтовні зауваження (докази направлення додаткової угоди та вищезазначеного листа суду не надані).

26.04.2019 позивач звернувся до відповідача з листом-вимогою № 050/13/2640, в якому вимагав протягом 15 календарних днів з моменту направлення даного листа-вимоги надати організатору погоджений проект додаткової угоди або обгрунтовані зауваження до нього. Лист отриманий відповідачем 06.05.2019 (докази в матеріалах справи).

14.05.2019 позивач звернувся до відповідача з листом-претензією № 050/13-2857, в якому вимагав надати погоджений проект додаткової угоди або обгрунтовані зауваження. До листа долучено проект додаткової угоди № 3 (докази отримання в матеріалах справи).

17.12.2019 позивач звернувся до відповідача з листом № 050/13-2618, до якого долучив проєкт додаткової угоди № 3 та просив підписати його у найкоротший термін.

Відповідач відповіді на листи позивача не надав, проєкт додаткової угоди не підписав, в зв`язку з чим позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

До матеріалів справи долучено лист Державної аудиторської служби від 04.02.2020 № 08-13м/779-2020 "Щодо усунення порушень законодавства", адресований директору позивача, в якому зазначено про необхідні проведення претензійно-позовної роботи, в тому числі щодо інвестиційного договору від 19.12.2003 № 049-13/і/11, в зв`язку з недоотримання спеціальним фондом міського бюджету коштів у розмірі 29460815,00 грн.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

За приписами ст. ст. 11, 509 Цивільного кодексу України зобов`язання виникають, зокрема, з договору.

Згідно зі ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 1, 2, 4, 12 Закону України "Про інвестиційну діяльність" (в чинній на момент укладення договору редакції) інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об`єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Такими цінностями можуть бути: кошти. Інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій. Об`єктами інвестиційної діяльності можуть бути будь-яке майно, в тому числі основні фонди і оборотні кошти в усіх галузях та сферах народного господарства, цінні папери, цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об`єкти власності, а також майнові права. Державне регулювання інвестиційної діяльності включає управління державними інвестиціями, а також регулювання умов інвестиційної діяльності і контроль за її здійсненням усіма інвесторами та учасниками інвестиційної діяльності. Управління державними інвестиціями здійснюється республіканськими і місцевими органами державної влади й управління та включає планування, визначення умов і виконання конкретних дій по інвестуванню бюджетних і позабюджетних коштів.

В силу норм п.5 ст.22 Закону України "Про столицю України - місто-герой Київ" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) у зв`язку зі здійсненням містом Києвом функцій столиці України, Київська міська рада та Київська міська державна адміністрація, кожна в межах своєї компетенції, встановленої законами України, мають право, зокрема, залучати кошти інвесторів (забудовників) в порядку пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста за нормативами, затвердженими Київською міською радою, з метою поліпшення фінансового забезпечення комплексної забудови міста.

У відповідності до розділу 1.1 Рішення №271/431 від 27.02.2003 Київської міської ради "Про пайову участь (внески) інвесторів (забудовників) у створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м.Києва" (чинного на момент укладення інвестиційного договору) пайова участь (внесок) інвесторів (забудовників) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста (надалі - пайова участь) являє собою одноразовий внесок, який інвестор має сплатити до бюджету м. Києва без урахування ПДВ, що діє на дату сплати. Одноразовий внесок включає в себе наступні складові: - відшкодування витрат бюджету м. Києва на розширене відтворення його ресурсів; - плати інвестора за право реалізувати свій проект будівництва (реконструкції) на території столиці..

За приписами ст.ст.525, 615 Цивільного кодексу України одностороння відмова від виконання зобов`язання і одностороння зміна умов договору не допускаються.

Згідно із ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За змістом ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Як зазначено обома сторонами, у заявах по суті спору відповідач у повному обсязі сплатив обумовлений інвестиційним договором внесок на створення соціальної та інженерно-транспортної структури міста Києва у розмірі 1083318,40 грн. Розмір внеску вирахуваний з орієнтовної площі об`єкта інвестування 3280 кв.м.

Відповідно до ч.1 ст. 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Як передбачено п. 2.6 договору інвестор має право збільшувати загальну площу об`єкту інвестування у разі, якщо передбачена затвердженою ПКД площа об`єкту інвестування буде більшою, ніж орієнтовна площа, зазначена у п. 1.4 цього договору, сторони письмово погоджують розмір та строки сплати інвестором додаткового внеску на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва шляхом укладення додаткової угоди.

Отже умовами договору передбачено, що дійсна площа об`єкту, з якої визначається розмір внеску, має бути передбачена затвердженою проектно-кошторисною документацією.

Сторонами не долучено до матеріалів справи ПКД на об`єкт інвестування. Про вказану обставину також зазначає відповідач у відзиві.

Однак, позивач долучив до матеріалів справи експертний звіт щодо розгляду проектної документації за проектом "Будівництво торгово-розважального комплексу з підземними торговими та технічними приміщеннями на перетині Оболонського проспекту по вул. Героїв Дніпра у Оболонському районі м. Києва" затверджений директором ДП "Укрдержбудекспертиза" 07.07.2016 № 00-0281-16/ЦБ, згідно якого рекомендовано затвердити ПКД за певними показниками, зокрема щодо загальної площі об`єкта будівництва - 14418,50 кв.м. Наказом відповідача від 08.07.2016 № З/П проектно-кошторисна документація була затверджена.

Крім того, відповідач не заперечує, що загальна площа об`єкта інвестування становить 14418,50 кв. м, вказана площа також зазначалась сторонами у листуванні.

Умовами договору сторони передбачили порядок визначення розміру додаткового внеску та строків його оплати, зокрема шляхом укладення додаткової угоди. Суд відзначає, що договором не передбачено обов`язок інвестора укладати відповідну додаткову угоду, сторони за взаємною згодою мають визначити умови додаткової угоди щодо сплати додаткового внеску.

Відповідно до п. 1 "Положення про проведення інвестиційного конкурсу та укладення інвестиційних договорів на залучення інвесторів до фінансування будівництва або реконструкції станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об`єктів соціальної інфраструктури міста, в проектах яких передбачається розташування об`єктів сфери послуг та торговельного обслуговування населення " затвердженого розпорядження Київської міської державної адміністрації від 5 листопада 2002 р. № 2017 (в редакції, чинній на момент укладення інвестиційного договору) далі - Положення № 2017, це Положення розроблено відповідно до законів України "Про місцеві державні адміністрації", "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про столицю України - місто-герой Київ", "Про інвестиційну діяльність" та визначає порядок підготовки, проведення інвестиційного конкурсу, укладення інвестиційних договорів на залучення інвесторів до фінансування будівництва або реконструкції станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об`єктів соціальної інфраструктури міста, в проектах яких передбачається розташування об`єктів сфери послуг та торговельного обслуговування населення.

Відповідно до п. 29 Положення № 2017 (в чинній на момент виникнення відносин редакції) інформація щодо об`єкта та умов конкурсу містить наступні відомості: а) загальна характеристика об`єкта; б) необхідні умови участі у конкурсі, зокрема: - готовність та здатність учасника конкурсу профінансувати усі витрати, пов`язані з будівництвом (реконструкцією) об`єкта інвестицій; - надання учасником конкурсу конкурсного забезпечення; - готовність учасника у разі визнання його переможцем конкурсу та укладення з ним інвестиційного договору внести кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва у розмірі десяти відсотків від орієнтовної вартості будівництва (реконструкції) об`єкта інвестицій. Термін внесення визначається конкурсною комісією; - готовність учасника у разі визнання його переможцем конкурсу та укладення з ним інвестиційного договору компенсувати організатору конкурсу витрати, пов`язані з підготовкою та проведенням інвестиційного конкурсу, у розмірі одного відсотка від орієнтовної вартості будівництва (реконструкції) об`єкта інвестицій. Термін внесення визначається конкурсною комісією; в) інформацію щодо необхідності подання учасниками конкурсу додаткових пропозицій, спрямованих, зокрема, на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста; г) основні критерії оцінки пропозицій та визначення переможця конкурсу.

Згідно п. 65, п. 4 Положення № 2017 (в чинній на момент виникнення відносин редакції) в процесі виконання інвестиційного договору сторони можуть шляхом укладення додаткової угоди змінити його умови, за винятком умов, що є істотними та відображають умови здійснення інвестиційної діяльності, визначені в результаті проведення інвестиційного конкурсу. Істотні умови договору - умови договору, які визнані такими за законом або необхідні для договорів даного виду і відповідають умовам конкурсу.

На даний момент чинним є "Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об`єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва" затверджене рішення Київської міської ради від 24 травня 2007 р. N 528/1189 (далі Положення № 528/1189).

Пунктами 2, 3 рішення Київської міської ради від 24 травня 2007 р. N 528/1189 передбачено: встановити, що заявки, які були подані на участь в інвестиційних конкурсах відповідно до Порядку, затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 26.12.2003 N 2442 (із змінами та доповненнями, внесеними розпорядженнями Київської міської державної адміністрації від 27.02.2004 N 311, від 06.07.2005 N 1167, від 01.03.2006 N 338, від 21.06.2006 N 967, від 18.07.2006 N 1078 та від 27.04.2005 N 699) на момент набрання цим рішенням чинності, розглядаються відповідно до Положення, затвердженого пунктом 1 цього рішення. Розпорядження щодо проведення конкурсу по залученню інвесторів, прийняті виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією), але не виконані на момент набрання цим рішенням чинності, підлягають виконанню відповідно до вимог Положення, затвердженого пунктом 1 цього рішення.

Отже Положення № 528/1189 застосовується до правовідносин, які виникли після набрання ним чинності.

Відповідно до п. 6.3.15. Положення № 528/1189 у разі, якщо передбачена затвердженою проектно-кошторисною документацією площа об`єкта інвестування буде більшою, ніж орієнтовна площа, зазначена в умовах конкурсу, інвестор до початку будівельних робіт звертається до організатора конкурсу з проханням розглянути питання щодо зміни площі об`єкта на засіданні Комісії. На підставі рішення Комісії організатор конкурсу та інвестор письмово погоджують розмір та строки сплати інвестором додаткового внеску на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва шляхом укладення додаткової угоди.

Так, відповідно до статті 58 Конституції України, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Абзацом 2 частини 1 статті 175 Господарського кодексу України передбачено, що майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Стаття 5 Цивільного кодексу України визначає, що акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.

Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.

Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Отже, до правовідносин між сторонами щодо затвердження збільшення площі об`єкта інвестування та укладення відповідної додаткової угоди застосовуються пункти Положення № 528/1189, які регламентують вищезазначені питання та загальні положення господарського законодавства щодо укладення договорів.

Ч. 7 ст. 179 ГК України, зазначено, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормами нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо). Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов`язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими. У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Відповідно до ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Суд відзначає, що інвестиційний договір від 19.12.2003 № 049-13/і/11 є тристороннім. Відповідно і додаткова угода, яку просить визнати укладеною позивач, є тристоронньою.

Оскільки, додаткова угода № 3 до інвестиційного договору від 19.12.2003 № 049-13/і/11 є тристоронньою, вона має бути погоджена та підписана всіма сторонами - Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (організатор конкурсу), Товариством з обмеженою відповідальністю "Єлікон ЛТД" (інвестор) та Комунальним підприємством "Київський метрополітен" (метрополітен), для чого позивач зобов`язаний був направити проєкт додаткової угоди не лише відповідачу, але й КП "Київський метрополітен".

Проте позивач, як ініціатор укладення додаткової угоди, не направив її третій особі для погодження та підписання, доказів зворотного суду не надано, а текст додаткової угоди № 3, долучений до матеріалів справи містить лише підпис представника позивача та не містить підписів інших двох контрагентів.

Оскільки, позивачем не дотримано процедуру укладення тристоронньої додаткової угоди, суд не вбачає, що у позивача виникло право на передачу спору на вирішення господарського суду, як то передбачено ст. 188 ГК України.

З огляду на вищезазначене, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог.

Частинами 3, 4 статті 13 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч. 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1 статті 76 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до положень ст. 2 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України) завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. При цьому, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, згідно положень ст. 74 ГПК України.

Згідно зі ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

З приводу висвітлення всіх доводів відповідача суд враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Решта доводів сторін досліджена судом, однак не спростовується, як такі, що не впливають на предмет доказування у даній справі, з огляду на не дотримання позивачем процедури укладення додаткової угоди.

На підставі ст. 129 ГПК України, судовий збір покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 74, 76-80, 129, 236 - 240 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01044, місто Київ, вулиця Хрещатик, будинок 36, ідентифікаційний код 04633423) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Єлікон ЛТД" (04123, м. Київ, вулиця Бестужева, будинок 36-А, офіс 11, ідентифікаційний код 24103325) про визнання укладеною додаткову угоду № 3 до інвестиційного договору від 19.12.2003 № 049-13/і/11, укладеного між Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Єлікон ЛТД", у редакції Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), викладеній у позові - відмовити повністю.

Відповідно до частини 1 статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Повне рішення складено 16.06.2020

Суддя І.В.Усатенко