ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2020 року

м. Київ

Справа № 910/12204/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кушнір І.В. - головуючий, Краснов Є.В., Мачульський Г.М.,

за участю секретаря судового засідання - Шпорта В.О.

розглянувши касаційну скаргу Комунального підприємства "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2019 (суддя Головіна К.І.) та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2020 (головуючий суддя: Андрієнко В.В., судді: Пашкіна С.А., Буравльов С.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Концерн "Київпідземшляхбуд"

до 1. Комунального підприємства "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

2. Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва"

про стягнення збитків у сумі 109 768 307, 44 грн.,

За участю представників сторін:

від позивача: Сподін В.С. - адвокат,

від відповідача-1: Гудзера Т.С. - адвокат,

від відповідача-2: не з`явився,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог і заперечень

1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Концерн "Київпідземшляхбуд" (далі - ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Комунального підприємства "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - КП "Інженерний центр", відповідач-1) про стягнення збитків у сумі 109 768 307, 44 грн, спричинених порушенням господарського зобов`язання.

1.2. ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" в обґрунтування своїх вимог вказував, що рішення відповідача-1 про розірвання договорів підряду було прийняте протиправно та у односторонньому порядку, оскільки це не передбачено ні укладеними сторонами угодами, ні законом. У той же час, хоч прострочення зобов`язання мало місце саме з боку кредитора (замовника будівництва), позивач ніколи не виявляв наміру достроково припиняти дію договорів та розраховував на виконання робіт і отримання за це відповідної оплати.

1.3. Відповідач-1 заперечив факт наявності у нього обов`язку відшкодувати збитки позивачу у формі упущеної вигоди за договорами підряду № 16/11 від 16.12.2011, №15/11 від 16.12.2011, № 19/13 від 12.04.2013, № 11/09 від 03.08.2009, № 18/13 від 12.04.2013, оскільки відповідно до розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 118 від 13.02.2015 функції замовника будівництва ряду об`єктів, у тому числі, які є предметом робіт за вказаними вище договорами, були передані Комунальному підприємству "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" (відповідачу-2). Крім того, вказав про недоведеність позивачем складу цивільного правопорушення, за яке передбачена відповідальність у вигляді стягнення збитків, зокрема, причинно-наслідкового зв`язку між діями замовника та спричиненими генпідряднику збитками, розмір яких позивачем також не недоведений. Окрім усього, просив застосувати строк позовної давності до нарахованих позивачем штрафних санкцій та відмовити у позові.

1.4. Представник відповідача-2 у відзиві на позов вказував, що він є неналежним відповідачем у даній справі, оскільки будь-яких порушень господарських зобов`язань перед ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" не вчиняв і не є стороною указаних договорів підряду. Просив виключити його із кола відповідачів по справі та залучити у якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача.

2. Короткий зміст судових рішень

2.1. Рішенням Господарського суду м. Києва від 16.10.2019 у справі №910/12204/17, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2020, позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з відповідача-1 на користь позивача збитки у сумі 37 054 272, 96 грн., судовий збір у сумі 81 016,33 грн. та витрати за проведення експертизи у сумі 13 502,72 грн. У решті позовних вимог про стягнення решти суми збитків, пені у розмірі 20 942 795,79 грн., штрафу у розмірі 38 063 988,69 грн., інфляційної складової боргу в розмірі 11 946 681,90 грн. та 3 % річних у сумі 1 760 568,10 грн. відмовлено.

3. Процедура касаційного провадження у Верховному Суді

3.1. 17.02.2020 (згідно з відміткою на конверті) Комунальним підприємством "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) безпосередньо до Касаційного господарського суду подано касаційну скаргу на рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2020 у справі №910/12204/17.

3.2. Витягом з протоколу автоматизованого розподілу касаційної скарги між суддями від 25.02.2020 у справі №910/12204/17 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Краснов Є.В., Мачульський Г.М.

3.3. Ухвалою Верховного Суду від 18.03.2020 у справі № 910/12204/17 касаційну скаргу Комунального підприємства "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишено без руху до 13.04.2020 на підставі частини 2 статті 292 Господарського процесуального кодексу України, оскільки скаржником не було додано документа, що підтверджує сплату судового збору у встановленому розмірі, встановлено Комунальному підприємства "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) строк усунення недоліків протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали суду касаційної інстанції.

3.4. 30.03.2020 скаржник звернувся до Касаційного господарського суду з заявою про усунення недоліків у справі №910/12204/17. До заяви скаржник долучив платіжне доручення № 216 від 30.03.2020 на суму 317 967,34 грн.

3.5. Ухвалою Касаційного господарського суду від 21.04.2020 призначено до розгляду касаційну скаргу Комунального підприємства "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2020 у справі №910/12204/17 на 10.06.2020, визначено строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 04.05.2020, зупинено виконання рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2019 у справі № 910/12204/17, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2020, до закінчення його перегляду в касаційному порядку.

3.6. 10.06.2020 судом отримано клопотання від позивача про відкладення розгляду справи.

3.7. В судове засідання з`явилися представники позивача та відповідача-1. Представник позивача просив суд не враховувати клопотання про відкладення розгляду справи, подане через канцелярію, відмовити у задоволенні касаційної скарги, а представник відповідача-1 просив суд касаційну скаргу задовольнити. Представник відповідача-2 в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду касаційної скарги.

4. Короткий зміст касаційної скарги і заперечень на неї

4.1. У поданій касаційній скарзі відповідач-1 просить прийняті рішення та постанову скасувати в частині стягнення збитків у сумі 37 054 272, 96 грн., а справу в цій частині направити на новий розгляд до апеляційного господарського суду.

4.2. Ці вимоги мотивовано неповним з`ясуванням обставин справи, неврахуванням висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №750/8676/15-ц, відсутністю всіх чотирьох складових, необхідних для прокладення на нього такої міри цивільно-правової відповідальності, як стягнення збитків.

4.3. Відзив на касаційну скаргу до суду не надходив.

5. Фактичні обставини, встановлені судами попередніх інстанцій

5.1. Між Головним управління капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (замовник) та ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" (генпідрядник) були укладені наступні договори підряду:

1) договір № 16/11 від 16.12.2011 щодо виконання робіт з реконструкції Каунаського каналізаційного колектора Д=700-800-960-1040 мм в м. Києві (далі - договір-1);

2) договір № 15/11 від 16.12.2011 щодо виконання робіт з реконструкції Шліхтеровського каналізаційного колектора Д=600-700-900-1250- 1450-2450 мм (далі - договір-2);

3) договір № 11/09 від 03.08.2009 щодо виконання робіт з будівництва каналізаційного колектора по бульвару Л. Українки в Печерському районі міста Києва (далі - договір-3).

5.2. У подальшому, згідно з розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 1591 від 11.09.2012 "Про передачу функцій замовника будівництва об`єктів від Головного управління капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у зв`язку з його реорганізацією" функції замовника за вищевказаними договорами підряду були передані Комунальному підприємству "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (надалі - КП "Інженерний центр") як правонаступнику Головного управління капітального будівництва КМДА.

Також на підставі вказаного розпорядження, 30.11.2012 та 05.12.2012 між Головним управлінням капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради, ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" (позивач) та Комунальним підприємством "Інженерний центр" (відповідач-1) були укладені трьохстронні угоди про заміну замовника у договорах № 16/11 від 16.12.2011 (додаткова угода № 4 від 30.11.2012), № 15/11 від 16.12.2011 (додаткова угода № 4 від 30.11.2012), № 11/09 від 03.08.2009 (додаткова угода № 4 від 05.12.2012) - з Головного управління капітального будівництва КМДА на КП "Інженерний центр".

Відтак, починаючи з 30.11.2012 замовником підрядних робіт за договорами № 16/11 від 16.12.2011 та № 15/11 від 16.12.2011, а також з 05.12.2012 - за договором №11/09 від 03.08.2009 стало КП "Інженерний центр".

5.3. На підставі указаного вище розпорядження виконавчого органу Київської міської ради № 1591 від 11.09.2012, відповідачу-1 (КП "Інженерний центр") були передані функції замовника за іншими об`єктами, з метою забезпечення виконання яких між КП "Інженерний центр" (замовник) та ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" (підрядник) укладені наступні договори:

4) договір № 19/13 від 12.04.20013 щодо виконання робіт з будівництва каналізації Д=1200мм L=1150м по вул. Урлівській від вул. Здолбунівської до вул. А. Ахматової в м. Києві (далі - договір-4).

5) договір № 18/13 від 12.04.2013 на виконання будівельних робіт з реконструкції ІІІ черги Ново-Дарницького каналізаційного колектора Д=2980 мм (далі - договір-5).

5.4. Пунктом 3.1 зазначених вище п`яти договорів підряду (з урахуванням внесених до них змін) сторони визначили загальну вартість робіт на підставі договірної ціни (додаток № 1), яка є динамічною і становить:

- за договором-1 - 173 955 536,40 грн.;

- за договором-2 - 171 215 390,60 грн.;

- за договором-3 - 47 429 213,00 грн.

- за договором-4 - 36 013 711,20 грн.;

- за договором-5 - 391 952 472,00 грн.

Відповідно до п. 1.3 договорів-1-5 джерелом фінансування за указаними договорами є кошти місцевого та державного бюджетів. Бюджетне зобов`язання за даними договорами виникає у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань.

Згідно з п. 3.4 договорів-1, 2, п. 4.4 договорів - 4, 5 та п. 2.3 договору-3 замовник має право перерахувати генпідряднику аванс у розмірі, що не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом 3-х місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Відповідно до п. 4.2 договорів-1, 2, 3 та п. 4.5 договорів - 4, 5 генпідрядник розпочинає виконання робіт не пізніше 5-ти днів з моменту забезпечення замовником надання генпідряднику будівельного майданчика, придатного для виконання робіт з усіма необхідними для виконання робіт документами, передачі йому замовником у встановленому порядку затвердженої документації.

Згідно з п. 4.1 договорів - 1, 2, 3 та п. 3.3 договорів - 4, 5 генпідрядник здійснює будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Пунктами 4.5, 4.6 договорів-1, 2 та пунктами 4.1, 4.2 договорів - 3, 4, 5 сторони передбачили, що приймання робіт оформлюється актом приймання виконаних робіт (ф. КБ-2в, КБ-3), підписаним обома сторонами, які генпідрядником готуються щомісячно і до 26 числа звітного місяця передаються для підписання уповноваженому представнику замовника. Оплата виконаних робіт здійснюється замовником помісячно, протягом 10-ти робочих днів з дати підписання актів приймання виконаних робіт за відповідний місяць.

Кінцеві розрахунки за виконані роботи з генпідрядником замовник здійснює після підписання останнього акту приймання виконаних робіт, але не раніше усунення генпідрядником виявлених під час приймання недоробок, невідповідностей державним будівельним нормам і правил, рішенням робочої проектно-кошторисної документації, державним стандартам технічних умов (п. 4.7 договорів-1, 2, п. 4.3 договорів - 4, 5, п. 4.8 договору - 3).

Розділом 5 договорів (п. 5.1) визначений строк виконання робіт, а саме:

за договором-1: грудень 2011 р. - червень 2015 р.;

за договором-2: грудень 2011 р. - грудень 2014 р.;

за договором-3: вересень 2009 р. - січень 2011 р.

за договором-4: квітень 2013 - березень 2015 р.;

за договором-5: квітень 2013 р. - травень 2019 р.

Відповідно до п. 5.4 договорів-1, 2, 4, 5 та п. 3.3 договору-3 у разі виникнення обставин, що не залежать від генпідрядника та перешкоджають виконанню робіт у встановлені даним договором строки, сторони укладають додаткову угоду до даного договору про продовження строків виконання робіт.

Строк виконання робіт може бути змінений сторонами, або однією із сторін, в наступних випадках: - затримка в строках передачі дозволів на виконання робіт та проектно-кошторисної документації, що дозволяє виконання робіт, замовником генпідряднику;

- поява додаткових робіт з оформлення додаткової угоди, а також акту на додаткові об`єми робіт підписаними замовником, генпідрядником, проектувальником;

- відсутність регулярного фінансування;

- обставини непереборної сили;

- зупинення робіт з обставин, що не залежать від генпідрядника;

- коригування проектно-кошторисної документації (п. 5.5 договорів-1, 2, 4, 5 та п. 3.4 договору-3).

Пунктами 10.1 договорів був встановлений строк дії указаних договорів, а саме:

договір-1 діє до 31.12.2015 р., а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань;

договір-2 діє до 31.12.2014 р., а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань;

договір-3 діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань;

договір-4 діє до 31.03.2015 р., а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань;

договір-5 діє до 31.05.2019 р., а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

З моменту укладення договорів підряду-1-4 строки будівельних робіт за договорами підряду були продовжені у зв`язку з невиконанням замовником (КП "Інженерний центр") своїх зобов`язань щодо фінансування будівництва, а саме:

1) за договором № 16/11 від 16.12.2011 р. - до 31.12.2017 р. (додатковою угодою № 8 від 28.12.2015 р.);

2) за договором № 15/11 від 16.12.2011 р. - до 31.12.2017 р. (додатковою угодою № 16 від 30.12.2011 р.);

3) за договором № 11/09 від 03.08.2009 р. - до 31.12.2017 р. (додатковою угодою № 5 від 30.12.2014 р.);

4) за договором № 19/13 від 12.04.2013 р. - до грудня 2017 р. (додатковою угодою № 1 від 30.12.2014 р.).

5.5. Судами встановлено, що виходячи з обсягів здійсненого відповідачем-1 фінансування підрядних робіт, ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" виконало лише частину робіт - за договором № 15/11 від 16.12.2011 на суму 19 695 896,90 грн., що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) та довідками про вартість виконаних підрядних робіт за вересень та грудень 2012 р., травень-червень 2013 р., серпень-грудень 2013 р. Підрядні роботи на указану суму КП "Інженерний центр" оплатило у повному обсязі.

Інша частина робіт за договором № 15/11 від 16.12.2011 р. на суму 151 519 493,70 грн. генпідрядником виконана не була у зв`язку із відсутністю з боку КП "Інженерний центр" фінансування указаних робіт.

Із цих же причин (відсутність фінансування) не були виконані роботи позивачем за договором № 16/11 від 16.12.2011 р. на суму 173 954 536,40 грн., за договором № 11/09 від 03.08.2009 р. на суму 47 429 213,00 грн., за договором № 19/13 від 12.04.2013 р. на суму 36 013 711,20 грн., за договором № 18/13 від 12.04.2013 р. на суму 391 952 472,00 грн.

Зазначені обставини підтверджуються підписаними обома сторонами (ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" та КП "Інженерний центр") актами звірки розрахунків від 01.01.2015 та додатковими угодами до указаних договорів підряду.

Отже, у справі встановлено, що у зв`язку із невиконанням замовником (КП "Інженерний центр") зобов`язань в частині фінансування будівництва за договорами підряду, ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" не мало можливості виконати будівельні роботи із дотриманням нормативних строків цього будівництва, у зв`язку із чим строки будівництва за указаними договорами підряду неодноразово переносились, остаточно вони були визначені до 31.12.2017 (окрім договору №18/13 від 12.04.2013, за яким строк виконання робіт був встановлений до травня 2019 р.).

5.6. Також судами встановлено, що розпорядженням Київської міської державної адміністрації № 118 від 13.02.2015 функції замовника, а також всі наявні документи, що засвідчують право замовника, обсяги незавершеного будівництва на момент передачі, проектно-кошторисну, договірну, бухгалтерську документацію, документацію, пов`язану з проведенням процедур закупівель, обладнання та матеріали, що придбані для комплектації об`єктів, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення за об`єктами, що є предметами договорів підряду, були передані Комунальному підприємству "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва".

Відповідно до п. 3 зазначеного розпорядження № 118 від 13.02.2015 КП "Дирекція будівництва м. Києва" повинна була забезпечити наступні дії:

- подальше виконання будівельних, проектних та інших робіт з метою введення об`єктів у експлуатацію, згідно з Програмами економічного і соціального розвитку м. Києва на відповідний рік;

- визначити генеральні проектну та підрядну будівельну організації для виконання робіт в установленому порядку;

- забезпечити розробку та затвердження в установленому порядку проектно-кошторисної документації;

- під час укладання договорів підряду на виконання робіт з реконструкції та будівництва об`єктів передбачити умови щодо надання підрядниками гарантій якості виконаних робіт та встановити гарантійні строки експлуатації об`єктів;

- забезпечити дотримання вимог законодавства України щодо порядку виконання будівельних робіт.

5.7. Водночас, судами встановлено, що до закінчення строку дії договорів підряду, 12.06.2017, замовник (КП "Інженерний центр", відповідач-1) направив позивачу лист № 172/659, в якому повідомив ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" про свою відмову, як замовника, від договорів підряду № 16/11 від 16.12.2011, № 15/11 від 16.12.2011, № 11/09 від 03.08.2009, № 19/13 від 12.04.2013, № 18/13 від 12.04.2013, та зазначив, що з моменту отримання підрядником цього листа указані договори є розірваними, а права та обов`язки КП "Інженерний центр" за ними припиняються. Зазначений лист був отриманий ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" 14.06.2017.

Обґрунтовуючи свою відмову від договорів підряду у вказаному листі, КП "Інженерний центр" зазначило, що з 13.02.2015 новим замовником будівництва за об`єктами, які є предметом договорів підряду, є КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва", а тому усі зобов`язання КП "Інженерний центр" перед ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" за договорами підряду припинили свою дію, а самі договори є розірваними.

6. Короткий виклад мотивів судових рішень судів попередніх інстанцій

6.1. Висновки суду першої інстанції, які підтримані апеляційним судом, мотивовані доведеністю вимог позивача про стягнення збитків у сумі 37 054 272,96 грн, оскільки у даному випадку неправомірність дій відповідача-1 полягала у направленні листа, яким замовник протиправно у односторонньому порядку відмовився від зобов`язань за п`ятьма договорами підряду.

7. Позиція Верховного Суду

7.1. Згідно зі ст.300 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК) у редакції Закону України № 460-IX від 15.01.2020:

1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов`язані з переоцінкою доказів та встановленням по новому обставин справи.

7.2. Як вбачається з матеріалів справи, касаційну скаргу подано з підстав, передбачених п.п.1,4 ч.2 ст.287 ГПК України.

Відповідно до пунктів 1, 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній із 08.02.2020) підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами 1, 3 статті 310 цього Кодексу.

Отже, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній із 08.02.2020), у ній зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був урахований судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

7.3. Відкриваючи касаційне провадження, суд касаційної інстанції виходив, зокрема із того, що скаржник обґрунтував наявність підстав для касаційного оскарження, передбачених наведеними пунктами частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній із 08.02.2020), і таке обґрунтування полягало у неврахуванні висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №750/8676/15-ц, неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин справи щодо відсутності всіх чотирьох складових, необхідних для покладення на нього такої міри цивільно-правової відповідальності, як стягнення збитків.

7.4. Дослідивши доводи касаційної скарги та заперечень на неї колегія суддів касаційного суду приймає до уваги таке.

7.5. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №750/8676/15-ц, на яку посилається відповідач-1, було викладено такі правові висновки.

Відповідно до частини першої статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно зі статтею 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

У пункті 8 статті 16 ЦК України зазначено, що способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Відповідно до частини першої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до частини другої статті 22 ЦК України, збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відшкодування збитків є однією із форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил статті 22 ЦК України, оскільки частиною першою визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.

Відповідно до статті 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Визначення поняття збитків наводяться також у частині другій статті 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України), відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до частини четвертої статті 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вина завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (стаття 614 ЦК України).

Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Вказаної правової позиції дотримувався також Верховний Суд України в постанові від 18 травня 2016 року у справі № 6-237цс16.

7.6. Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Предметом даного судового розгляду, серед іншого, є вимога позивача стягнути з відповідачів збитки у вигляді упущеної вигоди внаслідок неправомірної відмови відповідача-1 від договорів підряду, укладених з позивачем.

Саме в частині суми задоволених позовних вимог про стягнення з відповідача-1 збитків у вигляді упущеної вигоди і переглядається дана справа у касаційному порядку.

7.7. Приймаючи оскаржувані судові рішення в названій частині, суди свої висновки мотивували тим, що за загальним правилом (стаття 188 Господарського кодексу України, стаття 651 Цивільного кодексу України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з п. 11.6 договорів підряду № 16/11 від 16.12.2011 та № 15/11 від 16.12.2011 та п. 6.10 договорів підряду № 19/13 від 12.04.2013, № 18/13 від 12.04.2013 сторони домовились, що розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, крім випадку, передбаченому у п. 11.7, відповідно до якого замовник має право ініціювати дострокове розірвання договорів у разі систематичного невиконання зобов`язань генпідрядником, повідомивши про це його за 45 робочих днів (а зміст умов договору підряду № 11/09 від 03.08.2009 взагалі не передбачає можливості одностороннього розірвання цього договору).

Також суди першої та апеляційної інстанції зазначили, що ч.ч.2, 3 ст. 849 ЦК України визначено наступні випадки, коли замовник має право відмовитись від договору підряду:

"2. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

3. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника."

Проте, місцевим судом встановлено, що випадки, передбачені наведеними нормами закону та договору не настали, а замовник, відмовляючись від договорів підряду, вказував зовсім на іншу підставу для їх розірвання - передачу функцій замовника будівництва іншому суб`єкту господарювання (КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва").

Так, матеріали справи не містять доказів про те, що зобов`язання за договорами підряду було порушене генпідрядником (ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд"). Проте, у справі наявні докази того, що у профінансованій замовником частині робіт, зокрема, за договором № 15/11 від 16.12.2011 року, такі роботи підрядником були виконані належним чином, що підтверджується наявними у справі актами виконання робіт та довідками, а також фактом оплати виконаних робіт генпідряднику.

Таким чином, місцевий суд визнав, а апеляційний суд підтримав висновки про те, що КП "Інженерний центр" у порушення вимог закону та умов договорів, в односторонньому порядку прийняло рішення про розірвання договорів підряду №16/11 від 16.12.2011, № 15/11 від 16.12.2011, № 11/09 від 03.08.2009, № 19/13 від 12.04.2013, № 18/13 від 12.04.2013, що є протиправним.

За таких обставин, внаслідок прийняття відповідачем-1 неправомірного рішення про дострокове розірвання указаних договорів підряду, було порушене право позивача на отримання ним прибутку від виконання цих договорів підряду, що негативно вплинуло на його господарську діяльність.

Відповідно до Тимчасової методики визначення розміру шкоди (збитків), завданих порушенням господарських договорів від 21.12.1990 року, до неотриманих доходів (упущеної вигоди) можна адресувати доходи, які одержала б потерпіла сторона, якби зобов`язання було виконано (наприклад, прибуток, що не отриманий внаслідок зменшення обсягу виробництва або реалізації продукції, зміни асортименту виготовленої продукції, зниження її якості і т.п.).

У даному випадку неправомірність дій відповідача-1 (КП "Інженерний центр") полягає у направленні листа № 172/659 від 12.06.2017, яким замовник протиправно у односторонньому порядку відмовився від зобов`язань за п`ятьма договорами підряду.

Такі дії мали наслідком те, що ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" був позбавлений права на отримання доходів від виконання цих договорів, які позивач міг реально одержати за звичайних обставин у період з серпня 2009 р. (дати укладення першого договору № 11/09 від 03.08.2009) до грудня 2017 року (кінцевого строку виконання робіт).

При цьому таке позбавлення відбулося саме по причині та як наслідок протиправного розірвання договорів підряду, оскільки розраховувати на отримання вигоди, укладаючи вказані угоди, ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" могло тільки від відповідача-1, зважаючи на норми Закону України «Про здійснення державних закупівель», на підставі якого були укладені договори підряду.

З урахуванням викладеного, за висновком судів першої та апеляційної інстанції, у даному випадку мають місце всі елементи складу цивільного правопорушення, що є підставою для відповідальності КП "Інженерний центр" у вигляді відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної позивачу неправомірними діями.

Проте, при цьому, суди першої та апеляційної інстанції вказали, що з указаним висновком судів кореспондуються положення ч. 4 ст. 849 ЦК України, відповідно до яких замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

7.8. Зазначене свідчить, що суди першої та апеляційної інстанції фактично визнали вищевказані договори розірваними на підставі одночасно ч.ч.2,3,4 ст.849 ЦК України.

7.9. Разом з цим об`єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 13.09.2019 у справі №911/1433/18 навела правовий висновок, що оскільки положення частин другої та четвертої статті 849 ЦК України містять дві самостійні підстави відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки таких дій, законність відмови замовника від договору підряду на підставі частини другої цієї статті ЦК України у випадку недоведеності порушень умов договору підряду зі сторони підрядника не може «виправдовуватись» безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі її частини четвертої.

Обставини наявності або відсутності порушення умов договору підряду зі сторони підрядника мають безпосереднє значення для правильного вирішення судами спорів про визнання недійсною відмови замовника від договору підряду в порядку частини другої статті 849 ЦК України та підлягають з`ясуванню судами у вирішенні таких спорів.

Також об`єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 16.03.2020 у справі №910/2051/19 підтримавши такий правовий висновок вказала, що у статті 849 Цивільного кодексу України передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме:

- підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2);

- очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3);

- відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4).

Відповідно, правові наслідки відмови замовника від договору підряду на підставі статті 849 Цивільного кодексу України є різними.

Законність відмови замовника від договору підряду на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України у разі недоведення порушень умов договору підряду з боку підрядника не може буде виправдена безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі частини 4 цієї норми (постанова Верховного Суду від 13.09.2019 у справі № 911/1433/18).

7.10. У справі що переглядається, як зазначено вище, суди попередніх інстанцій свої висновки мотивували положеннями частин 2, 3 статті 849 Цивільного кодексу України та тим, що відповідач-1 неправомірно відмовився від договорів підряду, укладених з позивачем, з підстав передачі функцій замовника будівництва іншому суб`єкту господарювання (КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" за відсутності порушень умов договору з боку виконавця робіт (позивача).

В подальшому по тексту суди посилалися на положення вже частини 4 названої статті, однак правових висновків в розрізі цієї норми не навели, окрім того, що висновки суду про те, що у даному випадку мають місце всі елементи складу цивільного правопорушення, що є підставою для відповідальності КП "Інженерний центр" у вигляді відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної позивачу неправомірними діями, кореспондуються з даною нормою.

Проте такий підхід не відповідає вищевказаним правовим висновкам об`єднаної палати Касаційного господарського суду.

7.11. Судами встановлено, що обґрунтовуючи свою відмову від договорів підряду у вказаному листі від 12.06.2017за № 172/659, КП "Інженерний центр" зазначило, що з 13.02.2015 новим замовником будівництва за об`єктами, які є предметом договорів підряду, є КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва", а тому усі зобов`язання КП "Інженерний центр" перед ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" за договорами підряду припинили свою дію, а самі договори є розірваними.

Тобто, судами не встановлено, що відмову від договору замовник обґрунтовував порушеннями договору зі сторони підрядника, що дозволяло б застосувати до спірних правовідносин саме ч.ч.2,3 ст.849 ЦК України, а тому наведені мотиви фактично підпадають під взагалі безумовне право замовника відмовитися від договору підряду на підставі частини 4 цієї норми.

З урахуванням викладеного, колегія суддів касаційного суду доходить висновку про необхідність зміни мотивувальних частин оскаржуваних судових рішень місцевого та апеляційного суду шляхом виключення кваліфікації спірних правовідносин за ч.ч.2,3 ст.849 ЦК України та залишення вірної кваліфікації саме за ч.4 ст.849 ЦК України.

7.12. Відповідно до ч.2 ст.22 ЦК України:

«Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).»

Згідно з ч.4 ст.849 ЦК України:

«Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.»

Аналіз даної спеціальної норми свідчить, що на відміну від загальних принципів відшкодування шкоди, передбачених ст.1166 ЦК, наведена ч.4 ст.849 ЦК України, врівноважуючи саме безумовне (тобто нічим не обумовлене) право замовника на відмову від договору підряду та забезпечуючи баланс захисту інтересів обох сторін цього договору, надала підряднику право на відшкодування збитків (до яких відповідно до наведеної до ч.2 ст.22 ЦК України відноситься і упущена вигода), завданих не неправомірними діями замовника, а самим фактом розірвання договору, оскільки в силу безумовності права таке розірвання не може взагалі по суті носити неправомірного характеру зі сторони замовника.

При цьому, дана норма одночасно зі збитками передбачає і виплату підрядникові саме плати за виконану частину роботи, що спростовує доводи відповідача-1 про відсутність підстав для стягнення в даному випадку саме збитків (а не плати), з тих підстав, що позивач не виконав передбачені договором роботи, оскільки тоді предметом позову була б вже плата за ці виконані роботи.

7.13. Суди першої та апеляційної інстанції на підставі власної оцінки доказів встановили, що такі дії з розірвання відповідачем-1 вищевказаних договорів підряду мали наслідком те, що ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" був позбавлений права на отримання доходів від виконання цих договорів, які позивач міг реально одержати за звичайних обставин у період з серпня 2009 р. (дати укладення першого договору № 11/09 від 03.08.2009) до грудня 2017 року (кінцевого строку виконання робіт).

При цьому таке позбавлення відбулося саме по причині та як наслідок розірвання договорів підряду, оскільки розраховувати на отримання вигоди, укладаючи вказані угоди, ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" могло тільки від відповідача-1, зважаючи на норми Закону України «Про здійснення державних закупівель», на підставі якого були укладені договори підряду.

7.14. Слід зазначити, що перевіряючи доводи сторін в цій частині та вирішуючи питання про дійсний розмір втраченої (упущеної вигоди), суд першої інстанції призначив у справі судову економічну експертизу, проведення якої доручив експерту Побеленській Ніні Андріївні (свідоцтво Міністерства юстиції України № 429 від 27.05.2016 р.).

За результатами проведеного дослідження висновком експертизи № 04-19 від 26.03.2019 встановлено, що розмір прибутку (кошторисного прибутку) - втраченої вигоди, неодержаної ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" в результаті невиконання укладених ним договорів підряду за період з 2009-2017 роки складає 37 054 272,96 грн. без урахування ПДВ, у тому числі:

1) за договором № 16/11 від 16.12.2011 року у сумі 9 572 429,00 грн.;

2) за договором № 15/11 від 16.12.2011 року у сумі 8 773 593,96 грн.;

3) за договором № 11/09 від 03.08.2009 року у сумі 1 846 250,00 грн.;

4) за договором № 19/13 від 12.04.2013 року у сумі 1 882 413,00 грн.;

5) за договором № 18/13 від 12.04.2013 року збитків у сумі 14 979 587,00 грн.

При визначенні указаної суми втраченої позивачем вигоди експерт встановив наступне. ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" в період з серпня 2009 року до кінця 2017 року не отримало доходів від виконання договорів підряду № 16/11 від 16.12.2011, № 15/11 від 16.12.2011, № 11/09 від 03.08.2009, № 19/13 від 12.04.2013, № 18/13 від 12.04.2013 у зв`язку з тим, що КП "Інженерний центр" з 14.06.2017 в односторонньому порядку відмовилось від зобов`язань за укладеними договорами підряду, які ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" могло реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене.

Також експерт зазначив, що за результатами здійсненого ним аналізу фінансового стану ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" за 2009 - 2017 роки було встановлено, що відсутність фінансування замовником та відтермінуванням строків виконання позивачем будівельних робіт за указаними договорами підряду змусило ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" скорочувати своє виробництво та частково призупиняти господарську діяльність, в результаті чого були зменшені обсяги виробництва, а допущене неотримання позивачем доходів, у свою чергу спонукало ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" укласти з ПАТ "Банк "Український капітал" кредитний договір № 40кл-15 від 19.10.2015 із цільовим призначенням - поповнення оборотних коштів, умови якого позичальником (позивачем) станом на 31.12.2017 досі не виконані.

Отже, експерт дійшов висновку, що у період 2009 - 2017 років (тобто, під час дії договорів підряду) у зв`язку із неналежними діями спочатку Головного управління капітального будівництва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а потім вже його правонаступника - КП "Інженерний центр", ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" не могло своєчасно виконувати власні зобов`язання перед своїми контрагентами та фінансувати власну діяльність, у зв`язку із чим господарська діяльність ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" за указаний період мала ознаки нестійкої.

Указаний фінансовий стан ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" вплинув також на його фінансову-господарську діяльність, у зв`язку із чим останній не отримав доходу у вигляді кошторисного прибутку, визначеного сторонами за укладеними п`ятьма договорами підряду. У разі, якщо б підрядник виконав договори підряду № 16/11 від 16.12.2011, № 15/11 від 16.12.2011, № 11/09 від 03.08.2009, № 19/13 від 12.04.2013, № 18/13 від 12.04.2013, за сприянням замовника, у обсягах, визначених договорами підряду, то ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" могло б реально одержати прибуток (кошторисний прибуток), передбачений однією із основних істотних умов зазначених договорів - договірною ціною, а отже, є підстави вважати, що неотриманий кошторисний прибуток є втраченою вигодою, яка за усіма (п`ятьма) договорами підряду становить 37 054 272,96 грн.

Доводи апелянта про те, що експерт неправильно зробив висновки щодо відсутності у позивача кошторисного прибутку від виконання договорів підряду, оскільки оплата за договорами підряду здійснюється після виконання робіт та складення підрядником актів, а тому позивачу не могло бути завдано збитків у вигляді упущеної вигоди за цими договорами, місцевий та апеляційний суди до уваги не прийняли, зазначивши наступне.

Відповідно до п. 4.6, 4.2 договорів підряду акти приймання виконаних робіт готує генпідрядник і передає їх до 26 числа звітного місяця для підписання уповноваженому представнику замовника. Замовник протягом 5-ти робочих днів з дати отримання актів приймання виконаних робіт зобов`язаний підписати їх або відмовитись від їх підписання, надавши письмове обґрунтування такої відмови. Оплата виконаних робіт здійснюється замовником щомісячно, протягом 10-ти робочих днів з дати підписання актів приймання виконаних робіт за відповідний місяць.

Замовник не несе майнової відповідальності перед генпідрядником за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань у разі затримки фінансування з бюджету або коригування відповідних програм місцевого або державних бюджетів та зобов`язується оплатити виконані роботи (етапи робіт) протягом 10-ти банківських днів (5-ти календарних днів) з моменту отримання відповідного фінансування (п. 7.3, 2.6 договорів).

Разом з тим, КП "Інженерний центр", прострочивши своє грошове зобов`язання та відмовившись від виконання своїх зобов`язань за договорами підряду, наслідком чого стало їх розірвання, позбавив генпідрядника на отримання будь-якого прибутку від виконання підрядником цих договорів. Хоча, у разі якщо указані договори підряду не були розірвані відповідачем-1, підрядник (позивач), виконавши роботи належним чином, отримав би такий прибуток (у вигляді оплати замовника), з урахуванням можливостей бюджетного фінансування та його затримки.

Зазначений висновок судового експерта Побеленської Н.А. (свідоцтво Міністерства юстиції України № 429 від 27.05.2016) № 04-19 від 26.03.2019 суди прийняли у якості належного та допустимого доказу, який також підтверджується поясненнями експерта, наданими у судовому засіданні за участю сторін спору.

Відповідно до ст.ст. 73, 76-79 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками експертів.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідачем -1 не було подано суду контррозрахунку розміру заподіяних збитків. Так само не було надано належних та допустимих доказів відсутності своєї вини у спричиненні збитків позивачу.

За вказаних обставин суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що вимога ТОВ "Концерн "Київпідземшляхбуд" про стягнення збитків у вигляді упущеної (втраченої) вигоди за договорами підряду № 16/11 від 16.12.2011, № 15/11 від 16.12.2011, № 11/09 від 03.08.2009, № 19/13 від 12.04.2013, № 18/13 від 12.04.2013 у сумі 37054272,96 грн підлягає задоволенню у встановленому експертом розмірі.

7.15. Водночас судами встановлено і те, що у спірних правовідносинах замовниками будівництва об`єктів були КП "Інженерний центр" (відповідач-1) та КП "Дирекція будівництва м. Києва", яке (відповідач-2) у подальшому (після розірвання договорів підряду з позивачем) уклало інші договори підряду з іншими підрядниками на виконання відповідних робіт.

У той же час, за п`ятьма договорами підряду, що розглядаються судом, замовником виступив саме відповідач-1 - КП "Інженерний центр", який у подальшому самостійно прийняв рішення про розірвання цих договорів.

За таких обставин суди правомірно зазначили, що вимога позивача, заявлена до КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" про солідарне стягнення збитків, є неправомірною, а тому задоволенню не підлягає.

7.16. Наведене у сукупності свідчить про правомірність та обґрунтованість прийнятих у справі судових рішень, переглянутих в межах доводів касаційної скарги та заперечень на неї, а доводи скаржника щодо неврахування висновків Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №750/8676/15-ц та неповного дослідження доказів та з`ясування обставин справи щодо відсутності всіх чотирьох складових, необхідних для покладення на нього такої міри цивільно-правової відповідальності, як стягнення збитків, не знайшли свого підтвердження.

Доводи касаційної скарги фактично зводяться до незгоди зі здійсненою судами оцінкою доказів та, відповідно, з вищевказаними висновками судів попередніх інстанцій про обґрунтованість позовних вимог та доведеність позивачем наявності реальної упущеної вигоди і недоведеність фактів, наведених скаржником.

При цьому, суд касаційної інстанції враховує, що відповідно до п.1 ч.3 ст.310 ГПК:

«Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо:

1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.»

8. Висновки Верховного Суду

8.1. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 308 ГПК України:

"3) скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд."

Згідно з ч.ч.1,3,4 статті 311 ГПК України:

"1. Суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

3. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

4. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини."

8.2. Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, суди дійшли правильного висновку про часткове задоволення позовних вимог щодо стягнення з відповідача-1 збитків у вигляді упущеної вигоди на користь позивача, проте оскаржувані рішення та постанову необхідно змінити, виклавши їх мотивувальні частині в редакції цієї постанови з підстав, викладених вище.

8.3. За змістом положень пункту 1 частини 4 і частини 14 статті 129 ГПК України:

"14. Якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат."

Зважаючи на висновок Верховного Суду про зміну мотивувальних частин рішення та постанови судів попередніх інстанцій і залишення без змін їх резолютивної частини, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Комунального підприємства "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2020 задовольнити частково.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2020 та рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2019 у справі №910/12204/17 змінити, виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови.

3. Поновити виконання рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2019 у справі №910/12204/17, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2020.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий І. Кушнір

Судді Є. Краснов

Г. Мачульський