ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про призначення судової експертизи та

зупинення провадження у справі

"09" червня 2020 р. Справа№ 910/5451/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Сотнікова С.В.

Пантелієнка В.О.

За участю секретаря судового засідання Брунько А.І.

та представників сторін згідно протоколу судового засідання від 09.06.2020.

розглядаючи матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ТЕНЕТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2020

у справі №910/5451/19 (суддя - Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік"

в особі Громадської спілки "Український музичний альянс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ТЕНЕТ"

про стягнення 208 650,00 грн компенсації за порушення майнових прав суб`єкта авторського права

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" в особі Громадської спілки "Український музичний альянс" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ТЕНЕТ" про стягнення 208 650,00 грн компенсації за порушення майнових прав суб`єкта авторського права.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач - ТОВ "Науково-виробниче підприємство "ТЕНЕТ" 10.11.2017 використав опубліковані з комерційною метою фонограми та зафіксовані виконання (музичні твори "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець ІНФОРМАЦІЯ_2 ), "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець ІНФОРМАЦІЯ_4), "ІНФОРМАЦІЯ_5" (виконавець ІНФОРМАЦІЯ_6), "ІНФОРМАЦІЯ_7" (виконавець ІНФОРМАЦІЯ_8), "ІНФОРМАЦІЯ_9" (виконавець ІНФОРМАЦІЯ_10)) шляхом ретрансляції телеканалу «HD Fashion TV» на веб-сайті за адресою в мережі Інтернет: ІНФОРМАЦІЯ_11.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.01.2020 у справі №910/5451/19 позов задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ТЕНЕТ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" в особі Громадської спілки "Український музичний альянс" 105 100 грн компенсації та 1 576,50 грн судового збору.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ТЕНЕТ" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішенням Господарського суду міста Києва від 29.01.2020 у справі №910/5451/19 та ухвалити нове рішення яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.03.2020 зазначену апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Верховець А.А., судді Пантелієнко В.О., Поляков Б.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ТЕНЕТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2020 у справі №910/5451/19; скаргу призначено до розгляду на 07.04.2020.

07.04.2020 до суду апеляційної інстанції від Громадської спілки "Український музичний альянс" надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно якого позивач просить суд поновити строк на подання відзиву на апеляційну скаргу; апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ТЕНЕТ" залишити без задоволення, оскаржуване судове рішення - без змін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.04.2020 відкладено розгляд справи №910/5451/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ТЕНЕТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2020 на 12.05.2020.

12.05.2020 до суду апеляційної інстанції від скаржника надійшло клопотання про призначення експертизи згідно якого останній просить суд призначити у даній справі судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності проведення якої доручити атестованому судовому експерту Єліферову Олександру Борисовичу ( АДРЕСА_1 НОМЕР_1 ). На розгляд та вирішення експерту поставити наступне питання: Чи є зображення зі звуковим супроводом, яке зафіксоване на матеріальному носії диску для лазерних систем зчитування під час проведення фіксації публічного сповіщення фонограм на веб-сайті www.tenet.ua від 10.11.2017, записом передачі (програми)/ їх частин організації мовлення "HD Fashion TV"?

В обґрунтування необхідності призначення судової експертизи апелянт вказує на те, що в позовній заяві позивач стверджує про встановлення факту ретрансляції телеканалу «HD Fashion TV» на веб-сайті за адресою в мережі Інтернет: ІНФОРМАЦІЯ_11 під час якого зафіксовано використання спірних фонограм, проте, за твердженнями скаржника, на відеозапису доданому до позовної заяви (п. 18 додатку до позову) міститься зйомка іншого телеканалу, а не каналу «HD Fashion TV».

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2020 відкладено розгляд справи №910/5451/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ТЕНЕТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2020 на 09.06.2020.

02.06.2020 до суду апеляційної інстанції від ТОВ "Науково-виробниче підприємство "ТЕНЕТ" надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, згідно якого скаржник просить суд долучити до матеріалів справи наступні докази:

- диск та акт фіксації одночасного запису програм мовлення «HD Fashion TV» та «Fashion TV» від 19.05.2020;

- копію договору №605-1113 про надання невиключного права на ретрансляцію телевізійних програм ПрАТ «ТРК «Світ» від 05.11.2013;

- копію договору №607-ІРТV від 01.04.2017 з ТОВ «Національний контент центр»;

- витяг з переліку іноземних програм, зміст яких відповідає вимогам Європейської конвенції про транскордонне телебачення.

За твердженням скаржника зазначені докази необхідні для проведення експертизи.

Обґрунтовуючи причини неподання вказаних доказів до суду першої інстанції скаржник вказує на те, що питання необхідності призначення експертизи об`єктів інтелектуальної власності виникло виключно після ухвалення оскаржуваного рішення, через невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи. При цьому апелянт стверджує, що питання відсутності доказів ретрансляції фонограм на телеканалі «HD Fashion TV» своєчасно порушувалось в суді першої інстанції.

05.06.2020 до суду апеляційної інстанції від Громадської спілки "Український музичний альянс" надійшли заперечення проти клопотання відповідача про призначення експертизи у справі №910/5451/1, згідно якого позивач просить суд відмовити у задоволенні клопотання відповідача про призначення судової експертизи.

В судовому засіданні 09.06.2020 представник скаржника просив суд долучити до матеріалів справи подані докази.

Представник позивача заперечував проти залучення поданих доказів з підстав порушення відповідачем порядку їх подання.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, заслухавши думку сторін, зважаючи на те, що суд першої інстанції не надав оцінку аргументам відповідача, викладеним у доповненні до відзиву, стосовно того, що на телеканалі «HD Fashion TV» відповідачем не здійснювалась ретрансляція спірних фонограм, дійшов висновку про задоволення клопотання скаржника про долучення до матеріалів справи поданих останнім доказів.

В судовому засіданні представник скаржника підтримав подане раніше клопотання про призначення судової експертизи, з підстав неповного дослідження місцевим господарським судом обставин справи, просив суд його задовольнити.

Представник позивача заперечував проти призначення судової експертизи, зазначивши, що місцевим господарським судом було повністю досліджено всі обставини справи.

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення у справі судової експертизи, виходячи з наступного.

Як слідує з матеріалів справи, підставою даного позову є використання відповідачем шляхом публічного сповіщення на телеканалі "HD Fashion TV" на веб-сайті за адресою в мережі Інтернет: ІНФОРМАЦІЯ_11 спірних фонограм та зафіксованих у них виконань: "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець ІНФОРМАЦІЯ_2), "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець ІНФОРМАЦІЯ_4), "ІНФОРМАЦІЯ_5" (виконавець ІНФОРМАЦІЯ_6), "ІНФОРМАЦІЯ_7" (виконавець ІНФОРМАЦІЯ_8), "ІНФОРМАЦІЯ_9" (виконавець ІНФОРМАЦІЯ_10).

Однак, за твердженнями відповідача, спірні фонограми не використовувались ТОВ "Науково-виробниче підприємство "ТЕНЕТ" на телеканалі "HD Fashion TV".

Таким чином спір у справі виник з підстав наявності/відсутності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача компенсації за порушення майнових прав суб`єкта авторського права.

У пункті 28 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що з огляду на приписи статті 33 Господарського процесуального кодексу України щодо обов`язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов`язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об`єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

З наведеного слідує, що саме позивач повинен довести факт використання спірних об`єктів суміжних прав відповідачем. А отже, зважаючи на те, що відповідач заперечує проти публічного сповіщення спірних об`єктів на телеканалі "HD Fashion TV" (стверджуючи про їх сповіщення на іншому телеканалі), суд апеляційної інстанції зазначає про обґрунтованість наведених доводів відповідача щодо необхідності призначення судової експертизи. Разом з тим, колегія суддів вважає, що висновок судової експертизи у даній справі зможе прояснити суперечності та розбіжності, виявлені кожною із сторін, сприяти повному і всебічному розгляду справи, а відтак, - ухваленню правомірного та обґрунтованого рішення суду, прийняття якого є законним інтересом кожної із сторін.

Згідно з ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Положеннями ст. 267 ГПК України суду апеляційної інстанції надано право, за клопотанням учасників процесу, вирішувати питання про призначення експертизи.

Згідно із положеннями статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Відповідно до пункту 1.8. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (далі - Інструкція) експертизи та дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Як зазначено в листі Вищого господарського суду України № 01-8/2651 від 27.11.2006 "Про деякі питання призначення судових експертиз", судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть змінити інші засоби доказування. Аналогічні за змістом положення містить частина 2 пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012.

Відповідно до ст. 17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 №3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

Рішеннями ЄСПЛ у справах „Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands" від 27.10.1993 (п. 33), та „Ankerl v. Switzerland" від 23.10.1996 (п. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні „справедливого балансу" між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

Крім того, принцип змагальності тісно пов`язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, „без якого змагальність як принцип не існує". Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Також, у рішенні ЄСПЛ „Дульський проти України" від 01.06.2006 (заява №61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Враховуючи зазначене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність задоволення клопотання апелянта про призначення судової експертизи у даній справі.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Згідно пункту 1.6. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

У клопотанні про призначення судової експертизи відповідач просить доручити її проведення атестованому судовому експерту Єліферову Олександру Борисовичу ( АДРЕСА_1 НОМЕР_1 ). Однак, зважаючи на те, що судові експертизи проводяться експертними установами та враховуючи регіональні зони обслуговування наведені в Інструкції, колегія суддів вважає за необхідне доручити проведення судової експертизи у даній справі Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, а відтак, клопотання скаржника про призначення судової експертизи, в цій частині, відхиляється судом.

Частинами 4, 5 ст. 99 ГПК України встановлено, що питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Виходячи з підстав позову у даній справі, колегія суддів погоджується із питанням яке запропоноване відповідачем у клопотанні про призначення судової експертизи.

Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення експертизи.

Відшкодування цих витрат, за правилами ст. 129 ГПК України, здійснюватиметься за наслідками вирішення спору по суті.

З урахуванням того, що апелянт просив призначити у даній справі судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності, а також з огляду на вимоги законодавства України, суд вважає за необхідне покласти витрати, пов`язані з її проведенням, на ТОВ "Науково-виробниче підприємство "ТЕНЕТ".

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначенням судом експертизи.

З метою недопущення порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою закріплено право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, враховуючи необхідність направлення матеріалів справи №910/5451/19 до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність зупинення апеляційного провадження у даній справі за власною ініціативою у зв`язку з призначенням судової експертизи.

Керуючись ст.ст. 98, 99, 100, 228, 234, 267 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ТЕНЕТ" про призначення у справі №910/5451/19 судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності задовольнити частково.

2. Призначити у справі №910/5451/19 судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності, продення якої доручити Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності (за адресою: 01133, м. Київ, бул. Л. Українки, 26, оф. 501).

3. На вирішення експертизи поставити наступне питання:

- Чи є зображення зі звуковим супроводом, яке зафіксоване на матеріальному носії диску для лазерних систем зчитування під час проведення фіксації публічного сповіщення фонограм на веб-сайті www.tenet.ua від 10.11.2017, записом передачі (програми)/ їх частин організації мовлення "HD Fashion TV"?

4. Повідомити експерта про те, що у разі встановлення фактів під час проведення експертизи, що мають значення для справи, але щодо яких не було поставлено запитань, експерт, відповідно до ч. 8 ст. 98 ГПК України, може висловити свою думку з цих питань в експертному висновку.

5. Відповідно до ст. 4 Закону України „Про судову експертизу" попередити особу (осіб), яка буде здійснювати експертне дослідження, про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього (них) обов`язків відповідно до ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

6. Для проведення судової експертизи матеріали справи №910/5451/19 направити до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності (за адресою: 01133, м. Київ, бул. Л. Українки, 26, оф. 501).

7. Витрати пов`язані з проведенням судової експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ТЕНЕТ".

8. Зупинити апеляційне провадження у справі №910/5451/19 до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду.

9. Копію ухвали надіслати учасникам провадження у справі та Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, за адресою: 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, оф.501.

10. Зобов`язати Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності надіслати копії експертного висновку учасникам провадження, а також провести експертне дослідження у строки, визначені п.п. 1.13 ч. 1 Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень».

Ухвала набирає законної сили в порядку ст. 235 ГПК України, оскаржується в порядку ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді С.В. Сотніков

В.О. Пантелієнко