ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" червня 2020 р. Справа № 910/4050/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Попікової О.В.

суддів: Пашкіної С.А.

Корсака В.А.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авісто»

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2019 (повний текст рішення складено 24.12.2019)

у справі №910/4050/17 (суддя Ярмак О.М.)

1) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Байнер Груп»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Санофі-Авентіс Україна»

про стягнення 42801340,00 грн.

2) за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «Хоса-Плекс Україна»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Санофі-Авентіс Україна»

про стягнення 17083,92 грн.

3) за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авісто»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Санофі-Авентіс Україна»

про стягнення 48343976,24 грн.

секретар судового засідання Руденко Н.С.

у судовому засіданні взяли участь представники:

- ТОВ «Байнер Груп» - не з`явились, повідомлені належно

- ТОВ "Хоса-Плекс Україна" - Архіпов О.Ю. (адвокат);

- ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» - Спектор А.С. (адвокат);

- ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» - Гук А.Р., Сторонський Р.Я. (адвокати);

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

У березні 2017 року ТОВ «Байнер Груп» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» про стягнення 42801340,00 грн. заборгованості за договором №СА-1357 від 17.01.2012. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» свої зобов`язання за договором про надання послуг №СА-1357 від 17.01.2012 належним чином не виконало, внаслідок чого у нього виникла заборгованість, право вимоги якої перейшло від ТОВ «Хоса-Плекс Україна» до ТОВ «Байнер Груп» на підставі договору про відступлення права вимоги (цесії) № 21-02/17 від 21.02.2017.

ТОВ «Хоса-Плекс Україна» також звернулось до господарського суду із позовною заявою до ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» про стягнення 17083,92 грн заборгованості за договором №СА-1357 від 17.01.2012, зокрема, за актом приймання-передачі №26 від 27.03.2015.

27.04.2017 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» про стягнення з ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» 48343976,24 грн., з яких 32198736,06 грн. - основний борг, 6736152,00 грн. - пеня, 7405709,29 грн. - інфляційні втрати, 2003378,89 грн. - 3 % річних.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» не оплатило отримані у березні 2015 року послуги за договором про надання послуг №СА-1357 від 17.01.2012, внаслідок чого у нього утворилась заборгованість, право вимоги на стягнення якої перейшло від ТОВ «Хоса-Плекс Україна» до ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» згідно з договором факторингу №1 від 25.04.2017.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.06.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.10.2017, у задоволенні позову ТОВ «Байнер Груп» відмовлено. Позов ТОВ «Хоса-Плекс Україна» задоволено, стягнуто з ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» на користь ТОВ «Хоса-Плекс Україна» 17083,92 грн. заборгованості. Позов ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» задоволено частково, стягнуто з ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» на користь ТОВ «Фінансова компанія "Авісто» 32198736,06 грн. заборгованості, 7405709,29 грн. інфляційних втрат, 2003378,89 грн. 3% річних. В іншій частині позову ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» відмовлено.

Касаційний господарський суд в складі Верховного Суду постановою від 19.04.2018 частково задовольнив касаційну скаргу ТОВ «Санофі-Авентіс Україна». Рішення Господарського суду міста Києва від 15 червня 2017 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 05 жовтня 2017 року у справі за №910/4050/17 в частині вирішення позову ТОВ «Хоса-Плекс Україна» до ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» про стягнення 17083,92 грн. та позову ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» до ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» про стягнення 48343976,24 грн. і розподілу судового збору скасовано. Справу в цій частині передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва в іншому складі суду. Рішення Господарського суду міста Києва від 15 червня 2017 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 05 жовтня 2017 року у справі за №910/4050/17 в частині відмови в задоволенні позову ТОВ «Байнер Груп» до ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» про стягнення 42801340,00 грн. залишено без змін.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Ухвалою від 25.09.2018 Господарський суд м. Києва залишив без розгляду позов ТОВ «Хоса-Плекс Україна» до ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» про стягнення 17083,92 грн.

В подальшому, за наслідком розгляду справи в суді І інстанції (в частині позову третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» до ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» про стягнення 48343976,24 грн.), Господарський суд м. Києва ухвалив рішення від 19.12.2019, яким у задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» відмовлено повністю. Витрати зі сплати судового збору за розгляд позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» покладено на ТОВ "Фінансова компанія «Авісто». Здійснено розподіл витрат зі сплати судового збору за розгляд апеляційної та касаційної скарг на позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору ТОВ «Фінансова компанія «Авісто».

В поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2017 у даній справі присуджено до стягнення з ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» на користь ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» 41814383 грн. 12 коп.

Оскаржуване судове рішення обґрунтоване приписами статей 514, 625, ч. 2 статті 1081 ЦК України з огляду на недоведеність обставин укладення та підписання додаткової угоди №5, прийняття послуг та підписання актів приймання - передачі наданих послуг за березень 2015 року зі сторони відповідача, за умови встановлення тих обставин, що між ТОВ «Хоса -Плекс Україна» та ТОВ «ФК «Авісто» договір №СА-3157 про надання послуг на 2015 рік не було продовжено, послуги в березні 2015 не надавались, враховуючи, що в момент укладення договору факторингу у ТОВ «Хоса - Плекс Україна» не існувало жодних грошових вимог до ТОВ «Санофі-Авентіс Україна», суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову ТОВ «ФК «Авісто».

Разом з тим суд І інстанції частково задовольнив заяву ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» про поворот виконання рішення на суму 41814383,12 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

ТОВ «Фінансова компанія «Авісто», не погоджуючись з рішенням Господарського суду м. Києва від 19.12.2019 у даній справі, звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» про стягнення з ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» 32198736,06 грн. заборгованості, 7405709,29 грн. інфляційних втрат, 2003378,89 грн. -3% річних задовольнити.

В обґрунтування підстав апеляційної скарги скаржник посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також стверджує, що місцевий господарський суд прийняв рішення без дослідження усіх істотних обставин справи, зокрема:

- між ТОВ «Хоса-Плекс Україна» та ТОВ «ФК «Авісто» укладено договір факторингу відповідно до умов якого було відступлено право вимоги на оплату боргових зобов`язань в розмірі 43135826,11 грн., за договором №СА-1357 про надання послуг, які виникли на підставі актів-приймання передач наданих послуг, укладених між ТОВ «Хоса-Плекс Україна» та відповідачем. При цьому зауважує на належності доказів, поданих на підтвердження наявності заборгованості, та на тому, що договір факторингу не було визнано недійсним.

- наголошує на преюдиційності факту укладання додаткової угоди №5 посилаючись на рішення Господарського суду м. Києва у справі №910/5052/19 про визнання недійсним договору відступлення права вимоги (цесії) від 21.02.2017 №21-02/17;

- звертає увагу, що під час попереднього розгляду справи оригінали додаткової угоди №5 та спірних актів приймання були оглянуті в судовому засіданні та засвідчені суддею апеляційної інстанції;

- зауважує на тому, що відповідач використовував для підписання актів виконаних робіт штамп факсимілє;

- посилається на те, що вирішено питання про поворот виконання рішення суду від 15.06.2017 без здійснення належного розгляду заяви про поворот виконання рішення у судовому засіданні з викликом усіх сторін справи;

- наголошує на обставинах, що свідчать про наявність підстав для відводу судді Ярмак О.М.

У поясненні ТОВ «ФК «Авісто» на відзив ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» (надійшло на адресу суду 09.04.2020) повторно посилається на наявність на оспорюваних документах саме печатки відповідача, відомості про втрату чи неправомірне використання якої відповідачем надані не були, що, на думку скаржника, свідчить про укладання останнім як додаткової угоди №5 до Договору про надання послуг №СА-1357 від 17.01.2012, так і актів приймання-передачі послуг №5, № 6, №7 від 2015р, №8, №10, №11, №12, №13, №14, №15 від 26.03.2015, №16, №17, №18, №19, №21, №22, №24, №25, №26 від 27.03.2015. Також заявник апеляційної скарги наголошує на неможливості подання експертного висновку у суді І інстанції та на наявності підстав для задоволення відводу судді Ярмак О.М. (зокрема залишення без розгляду заяви ТОВ «ФК «Авісто» про поновлення процесуального строку для подання доказів).

Позиція інших учасників справи.

Від ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач просить залишити без змін оскаржуване рішення суду І інстанції, а апеляційну скаргу без задоволення. При цьому відповідач зауважує на тому, що використання факсиміле не було узгоджене, а волевиявлення відповідача на укладання спірних актів та додаткової угоди №5 не підтверджується доказами, а за відсутності оригіналів актів та додаткових угод неможливо дослідити наявність особистих підписів та печаток. Також наголошує на тому, що відповідачем не приймались послуги за актами приймання-передачі, залученими позивачами, а обов`язок з оплати вказаних у актах послуг у відповідача не виник. Звертає увагу на відсутність преюдиції щодо додаткової угоди №5, а оцінка цієї угоди є вказівкою Верховного Суду у даній справі. Також зауважує на необґрунтованості підстав відводу судді Ярмак О.М., та вважає, що питання повороту виконання рішення правомірно розглянуто судом за результатами нового розгляду справи.

23.03.2020 від відповідача надійшли додаткові пояснення щодо окремого питання відсутності преюдиції оцінки додаткової угоди №5.

Інші учасники справи не скористались правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Присутній у судовому засіданні 04.06.2020 представник ТОВ «Хоса-Плекс Україна» усно підтримав доводи апеляційної скарги ТОВ «ФК «Авісто» та просив її задовольнити.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно із витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.03.2020 та витягом з протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 13.03.2020 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Пашкіна С.А., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2020 прийняті до провадження у визначеному складі суду апеляційні скарги ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2019 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 24.12.2019 у справі №910/4050/17, розгляд апеляційних скарг призначено на 13.04.2020.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (зі змінами), якою було установлено карантин з 12.03.2020 на усій території України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 було повідомлено учасників справи №910/4050/17, що розгляд апеляційних скарг ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2019 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 24.12.2019 не відбудеться 13.04.2020. Розгляд справи призначено на 13.05.2020.

04.05.2020 від ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» надійшло клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з проведенням онлайн трансляції.

08.05.2020 від представника заявника апеляційної скарги - ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтоване незадовільним станом здоров`я адвоката Спектора А.С. та обмежувальними карантинними заходами на території України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 задоволено клопотання ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» про розгляд справи у судовому засіданні з проведенням онлайн трансляції. Розгляд справи №910/4050/17 відкладено на 28.05.2020.

28.05.2020 від ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» надійшла заява про поновлення процесуального строку для подання доказів та клопотання про долучення до матеріалів справи відповіді на адвокатський запит.

28.05.2020 від представника ТОВ «Хоса-Плекс Україна» адвоката Архіпова О. Ю. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. В обґрунтування заявленого клопотання представник зазначає, що має намір прийняти участь у даній справі, в тому числі дати усні пояснення, однак йому призначено інше судове засідання у приміщенні Київського апеляційного суду на 28.05.2020 о 09:15.

Враховуючи подані клопотання, а також з метою забезпечення права учасників судового процесу на участь своїх представників у засіданні господарського суду, дотримання принципів рівності та змагальності, забезпечення всебічного, повного та об`єктивного дослідження фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції відклав розгляд справи на 04.06.2020, про що колегією суддів була постановлена відповідна ухвала від 28.05.2020.

03.06.2020 від ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» надійшли заперечення щодо заяви ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» про поновлення процесуального строку для подання доказів.

У судовому засіданні 04.06.2020 присутній представник ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» підтримав свою заяву про поновлення процесуального строку для подання доказів та клопотання про долучення до матеріалів справи відповіді на адвокатський запит.

Присутні у судовому засіданні представники ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» заперечували щодо заяви ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» про поновлення процесуального строку для подання доказів.

Колегія суддів, розглянувши згадані клопотання, дійшла висновку про задоволення заяви ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» щодо прийняття додатково поданих доказів та надання їм оцінки враховуючи наступне:

Згідно імперативних приписів статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Обґрунтовуючи неможливість подання згаданих документів до суду першої інстанції, заявник апеляційної скарги послався на те, що залучені документи, а саме: копія листа та відповіді Головного управління ДПС у м. Києві від 12.05.2020, роздруківки податкових накладних № 1 від 23.03.2015, №№1-8 від 20.04.2015, №№ 1-16 від 17.04.2020 ТОВ «Хоса-Плекс Україна», не могли бути отримані ним під час розгляду справи в суді І інстанції, оскільки отримання інформації щодо податкової звітності іншої юридичної особи потребувало значного часу, зокрема скерування запиту до податкових органів саме ТОВ «Хоса-Плекс Україна», а самостійне звернення адвоката ТОВ «Фінансова компанія «Авісто», а також відмова суду І інстанції щодо витребування згаданих документів у ДПС, унеможливило отримання цих документів під час розгляду справи в суді І інстанції.

Наведені обставини визнані судом апеляційної інстанції поважними, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе прийняти додаткові докази під час здійснення апеляційного провадження.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

25.04.2017 між ТОВ «Хоса-Плекс Україна» (клієнт) та ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» (фактор) було укладено договір факторингу №1, за умовами якого (пункт 1.1.) фактор зобов`язується передати грошові кошти в розпорядження клієнта, а Клієнт зобов`язується відступити факторові свої права грошової вимоги до ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» (замовник, боржник) (01033, м. Київ, вул. Жилянська, буд. 48-50А, ) за Договором №СА-1357 про надання послуг від 17.01.2012 включаючи всі зміни, додатки та додаткові угоди до нього.

Зокрема сторони погодили (пункт 1.2. Договору факторингу), що за даним Договором відступається право вимоги на оплату боргових зобов`язань в розмірі 43135826,11 грн., що включає в себе 32198736,06 грн. основного боргу, 3117106,75 грн. інфляційних втрат, 1083831,30 грн. 3% річних від простроченої суми та 6736152,00 грн. пені за Договором № СА-1357 про надання послуг від 17.01.2012, що виникло на підставі наступних актів приймання-передачі наданих послуг, укладених між ТОВ «Хоса-Плекс Україна» та ТОВ «Санофі-Авентіс Україна»: - акт приймання-передачі наданих послуг №5 від 23.03.2015; - акт приймання-передачі наданих послуг №6 від 23.03.2015; - акт приймання-передачі наданих послуг №7 від 23.03.2015; - акт приймання-передачі наданих послуг №8 від 26.03.2015; - акт приймання-передачі наданих послуг №10 від 26.03.2015; - акт приймання-передачі наданих послуг №11 від 26.03.2015; - акт приймання-передачі наданих послуг №12 від 26.03.2015; - акт приймання-передачі наданих послуг №13 від 26.03.2015; - акт приймання-передачі наданих послуг №14 від 26.03.2015; - акт приймання-передачі наданих послуг №15 від 26.03.2015; - акт приймання-передачі наданих послуг №16 від 27.03.2015; - акт приймання-передачі наданих послуг №17 від 27.03.2015; - акт приймання-передачі наданих послуг №18 від 27.03.2015; - акт приймання-передачі наданих послуг №19 від 27.03.2015; - акт приймання-передачі наданих послуг №20 від 27.03.2015; - акт приймання-передачі наданих послуг №21 від 27.03.2015; - акт приймання-передачі наданих послуг №22 від 27.03.2015; - акт приймання-передачі наданих послуг №24 від 27.03.2015; - акт приймання-передачі наданих послуг №25 від 27.03.2015; - акт приймання-передачі наданих послуг від 27.03.2015.

Відповідно до п. 1.3. Договору факторингу, права грошової вимоги вважаються відступленими фактору в день підписання цього Договору. Додаткового оформлення відступлення прав вимоги не вимагається. Після переходу прав вимоги до фактора останній стає кредитором по відношенню до боржника та набуває відповідні права вимоги.

Пунктом 1.4. Договору факторингу передбачено, що одночасно та разом із правом грошової вимоги до фактора переходить право на нарахування та стягнення будь-яких штрафних санкцій за порушення Боржником умов Договору про надання послуг, інфляційних втрат та трьох відсотків річних з простроченої заборгованості.

25.04.2017 сторонами договору факторингу підписаний Акт приймання - передачі документів, згідно якого на виконання договору факторингу №1 від 25.04.2017, ТОВ «Хоса-Плекс Україна» передало, а ТОВ «ФК «Авісто» прийняло наступні документи: Договір №СА-1357 від 17.01.2012 про надання послуг, укладений між ТОВ "Санофі -Аветіс Україна" та ТОВ «Хоса-Плекс Україна» разом з додатками, додаткові угоди №1 від 13.09.2012, №2 від 20.12.2012, №3 від 10.06.2013, №4 від 13.07.2013, №5 від 05.09.2014 до договору №СА-1357 про надання послуг, акти приймання-передачі наданих послуг №5 від 23.03.2015; №6 від 23.03.2015; №7 від 23.03.2015; №8 від 26.03.2015; №10 від 26.03.2015; №11 від 26.03.2015; №12 від 26.03.2015; №13 від 26.03.2015; №14 від 26.03.2015; №15 від 26.03.2015; №16 від 27.03.2015; №17 від 27.03.2015; №18 від 27.03.2015; №19 від 27.03.2015; №20 від 27.03.2015; №21 від 27.03.2015; №22 від 27.03.2015; №24 від 27.03.2015; №25 від 27.03.2015; від 27.03.2015, рахунки - фактури №СФ-0000005 від 23.03.2015, №СФ-0000006 від 23.03.2015, №СФ-0000007 від 23.03.2015, №СФ-0000008 від 26.03.2015, №СФ-0000010 від 26.03.2015, №СФ-0000011 від 26.03.2015, №СФ-0000012 від 26.03.2015,, №СФ-0000013 від 26.03.2015, №СФ-0000014 від 26.03.2015, №СФ-0000015 від 26.03.2015, №СФ-0000016 від 27.03.2015, №СФ-0000017 від 27.03.2015, №СФ-0000018 від 27.03.2015, №СФ-0000019 від 27.03.2015, №СФ-0000020 від 27.03.2015, №СФ-0000021 від 27.03.2015, №СФ-0000022 від 27.03.2015, №СФ-0000023 від 27.03.2015, №СФ-0000024 від 27.03.2015, №СФ-0000025 від 27.03.2015, чек і опис вкладень до поштового відправлення, первинні документи із Аптеками (договори та додаткові угоди до них, акти приймання - передачі наданих послуг, рахунки та інше).

Наведені обставини, на думку ТОВ «ФК «Авісто», а саме укладення Договору факторингу та письмове повідомлення боржника про відступлення права грошової вимоги, свідчать про наявність обов`язку ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» погасити заборгованість за Договором послуг на користь ТОВ «ФК «Авісто», не зважаючи на наявність обмеження та /або заборони відступлення права грошової вимоги.

Неоплата з боку ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» заборгованості за надані на підставі Договору №СА-1357 від 17.01.2012 послуги за березень 2015 року в розмірі 32198736,06 грн. слугувала підставою для звернення ТОВ «ФК «Авісто» з даним позовом про стягнення з відповідача основного боргу в сумі 32198736,06 грн., 7405709,29 грн. інфляційних втрат, 2003378,89 грн. 3% річних та 6736152,00 грн. пені (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, судом було досліджено питання щодо наявності заборгованості відповідача - ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» за Договором про надання послуг №СА-1357 від 17.01.2012, укладеним між ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» (замовник) та ТОВ «Хоса-Плекс Україна» (виконавець), відповідно до умов якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання надати замовнику комплекс послуг, які відносяться до Програм, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги в строки і умови, передбачені даним Договором.

Відповідно до умов договору, Програмами є програми просування, направлені на збільшення продажу фармацевтичної продукції групи Санофі -Авентіс в аптечній роздрібній мережі.

Сторонами вносились зміни до даного Договору, які оформлялися відповідними додатковими угодами. Зокрема:

Пунктом 1.2.1. Договору послуг в редакції додаткової угоди №1 від 13.09.2012 передбачено, що виконавець зобов`язується надавати замовнику послуги, в тому числі послуги маркетингового характеру з метою підвищення продажу продуктів, які включені у певну програму. Послуги складатимуться, але не обмежуватимуться вказаними нижче послугами:

- організація контролю та забезпечення інформацією замовника про постійну наявність товарів замовника в місцях реалізації (аптеках) в необхідній кількості;

- розміщення інформаційних друкованих матеріалів стосовно продуктів та торгових марок замовника (листівки, буклети та інші);

- організація викладки та розміщення необхідної кількості продукції замовника у відповідних асортиментних групах в місцях, доступних для огляду покупцями, характерних для кожного із місць реалізації продуктів замовника в аптеках з метою підвищення продажу продуктів замовника споживачам.

- згідно пункту 1.4. Договору послуг в редакції додаткової угоди №1, надання виконавцем послуг оформлюється актами приймання-передачі наданих послуг, згідно форми, затвердженої в Додатку 1 до Договору. Одночасно з підписанням актів, виконавець зобов`язується надати замовнику копії документів, вказаних в п. 1.2.2., 2.1.2., 2.1.3., 2.1.5. Договору у разі, якщо такі документи не надавалися раніше.

- згідно пункту 1.5. договору в редакції додаткової угоди №1, Акти, в яких затверджуються виплати у вигляді компенсації вартості послуг Аптек (п.3.1.1 Договору) і винагороди Виконавця ( п.3.1.3 Договору) повинні містити наступну інформацію: -дати і реквізити документів, підтверджуючих перерахування виконавцем винагород аптекам згідно п.1.2.3., - повну і достовірну інформацію про надані послуги і об`єми наданих послуг згідно п.1.2.1, - інформацію про вартість послуг.

- згідно пункту 2.2.4 Договору послуг замовник зобов`язується протягом 15-ти календарних днів з моменту отримання підписати акт, наданий виконавцем разом з підтверджуючими документами , або ж надати вмотивовану відмову від його підписання із зазначенням недоліків, відступлень, змін чи доповнень , які необхідно виправити /внести.

- згідно пункту 2.2.5. Договору послуг в редакції додаткової угоди №1, замовник зобов`язується протягом 5 робочих днів після отримання рахунку, виставленого виконавцем відносно компенсації вартості послуг, придбаних виконавцем у аптек, здійснити виплати згідно рахунку.

- згідно пункту 3.2.1. Договору послуг в редакції додаткової угоди №1, оплата вартості послуг в розмірі суми компенсації вартості послуг, придбаних виконавцем у аптек (п. 3.1.1. Договору) і винагороди виконавця (п.3.1.3. Договору) здійснюється після отримання повного пакету документів, наданих виконавцем згідно п.п. 1.2.2., 2.1.1. - 2.1.3. Договору на підставі рахунку, наданого виконавцем.

- згідно пункту 3.2.2. Договору послуг в редакції додаткової угоди №1, оплата вартості послуг виконавця ( п. 3.1.2. Договору) здійснюється на підставі рахунку, наданого виконавцем після прийняття замовником наданих послуг згідно відповідного акту приймання-передачі наданих послуг.

- згідно пункту 3.1. Договору послуг в редакції додаткової угоди №1 та додаткової угоди №3 від 10.06.2013, встановлено, що винагорода Виконавця за надання за Договором послуг складається з наступних елементів:

- сума компенсації вартості послуг, виплачених виконавцем аптекам за послуги, надані у відповідності до умов договору (п. 3.1.1. Договору);

- вартість послуг виконавця, не перелічених в п. 1.2.1. даного Договору, розмір яких залежить від об`єму фактично наданих послуг і належить погодженню сторонами шляхом підписання відповідного акту (п. 3.1.2. Договору);

- винагорода Виконавця за організацію, забезпечення і контроль надання послуг аптекам в розмірі 3,5 % від загальної суми винагороди, виплаченої виконавцем аптекам.

Додатковими угодами №2 від 20.12.2012, №3 від 10.06.2013, №4 від 13.07.2014 сторони домовились продовжити строк дії договору відповідно до 30.06.2013, до 30.06.2014, до 30.09.2014.

Предмет позову у даній справі становить вимога ТОВ «ФК «Авісто»-фактора щодо сплати ТОВ ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» боргових зобов`язань на користь ТОВ «ФК «Авісто», які є предметом згаданого договору факторингу, та виникли у відповідача перед ТОВ «Хоса-Плекс-Україна», за надані на підставі Договору №СА-1357 від 17.01.2012 послуги за березень 2015 року в розмірі 32198736,06 грн., на виконання додаткової угоди №5 від 05.09.2014, якою строк дії договору було продовжено до 31.12.2015.

При цьому, відповідач категорично заперечував як щодо пролонгації дії Договору №СА-1357 від 17.01.2012 на 2015 рік, так і щодо підписання актів приймання-передачі наданих послуг за період 23.03.2015 - 27.03.2015.

Суд І інстанції, врахувавши висновки суду касаційної інстанції, як це передбачено вимогами ч. 5 статті 310 та частини 1 статті 316 ГПК України, досліджував наступні обставини: - чи узгоджено сторонами відповідно до вимог ч. 3 статті 207 ЦК України (шляхом укладення угоди) використання факсимільного відтворення підпису; - чи були укладені між сторонами додаткові угоди №4, №5, - чи були прийняті відповідачем послуги за актами приймання-передачі послуг №5, №6, №7 від 23.03.2015, №8, №10, №11, №12, №13, №14, №15 від 26.03.2015, №16, №17, №18, №19, №20, №21, №22, №24, №25, №26 від 27.03.2015; а також питання про призначення у справі необхідних судових експертиз документів, підписання яких заперечує відповідач і на підставі яких з нього стягнута заборгованість; - дослідження питання виникнення у відповідача обов`язку з оплати вказаних у актах послуг.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» заперечуючи щодо задоволення позовних вимог у даній справі, наголошував на тих обставинах, що протягом березня 2015 у відповідача не виникло жодних зобов`язань щодо оплати послуг ТОВ «Хоса-Плекс Україна» за Договором №СА-1357 від 17.01.2012, який діяв до 30.09.3014; сторонами договору не було узгоджено використання факсимільного підпису, додаткова угода №5 та спірні акти за період 2015 року не укладалися та не підписувались, послуги за спірними актами приймання - передачі ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» не приймались, обов`язок з оплати вказаних у актах послуг у ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» не виник. При цьому відповідач посилався на пояснення Генерального директора ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» в період з 21.11.2008 до 29.02.2016 п.Шоера, заяву свідка від 21.06.2018, висновки експертного дослідження №8-4/27 від 11.09.2017, висновок експерта від 24.05.2018 №8-4/1034, виконаного на замовлення відповідача, які, на думку відповідача, свідчать про високу ймовірність підробки додаткової угоди №5.

Разом з тим відповідач звертав увагу суду на ті обставини, що в цей період аптеки надавали послуги ТОВ «Санофі-Авентіс Україна», безпосередньо і у ТОВ «Хоса-Плекс Україна» та ТОВ «ФК «Авісто» немає жодних первинних документів з аптеками, які б підтверджували надання послуг протягом березня 2015 року.

Суд І інстанції, за клопотанням відповідача в порядку статті 81 ГПК України, витребовував у ТОВ «Хоса-Плекс Україна» та у ТОВ «ФК «Авісто» оригінали Додаткової угоди №4 та Додаткової угоди №5 до Договору №СА-1357 про надання послуг та оригінали Актів приймання-передачі послуг №5, №6, №7 від 2015, №8, №10, №11, №12, №13, №14, №15 від 26.03.2015, №16, №17, №18, №19, №21, №22, №24, №25, №26 від 27.03.2015.

ТОВ «Хоса-Плекс Україна» вимоги суду І інстанції щодо надання оригіналів документів не виконало, доказів щодо неможливості їх надання не надало.

ТОВ «ФК «Авісто» у клопотанні про відкладенні, поданому у судовому засіданні 04.09.2018, просило відкласти розгляд справи, визнати поважними причини неподання учасником справи оригіналів документів та встановити додатковий строк для надання витребуваних документів.

Лише 18.07.2019 були подані письмові пояснення, в яких зазначено про відсутність у ТОВ «ФК «Авісто» можливості виконати ухвалу суду від 24.07.2018 та надати оригінали додаткових угод №4 та №5 до договору №СА-1357 про надання послуг та актів приймання-передачі, у зв`язку з повідомленням представника ТОВ «ФК «Авісто» адвоката ОСОБА_1 щодо втрати документів, перелік яких зазначено в заяві ОСОБА_1 до Деснянського управління поліції ГУ Національної поліції у м. Києві.

19.11.2019 представником ТОВ «ФК «Авісто» Спектор А.С. подане клопотання про приєднання документів до матеріалів справи, в якому посилаючись на приписи постанови КГС ВС про дослідження укладення додаткових угод та прийняття послуг за актами 2015 року та вирішення питання про призначення експертиз, ТОВ «ФК «Авісто» повідомило про те, що під час ведення даної справи документи знаходились у адвоката ОСОБА_1 , та використовувались для формування правової позиції, частину з яких було втрачено адвокатом, про що остання зверталась до органів внутрішніх справ України, до клопотання представником додано копію заяви від 15.07.19 на ім`я Начальника Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві від громадянки України ОСОБА_1 , зареєстровану за №3-2951 від 15.07.19 в секторі документального забезпечення Деснянського управління поліції, та копію Довідки за результатами перевірки від 08.08.2019.

В заяві громадянки України ОСОБА_1 зазначено, що вона є представник (адвокат) ТОВ «Фінансова компанія «Авісто», звернулась до начальника відділку поліції з метою поновлення втрачених фінансово- господарських документів ТОВ «Фінансова компанія «Авісто», які були укладені між ТОВ «Санофі -Авентіс Україна» та ТОВ «Хоса-Плекс Україна» і наводить перелік документів з 59 позицій, серед яких додаткова угода №5 від 05.09.2014 до договору №СА-1357 від 17.01.2012, а також акти приймання - передачі наданих послуг в тому числі за березень 2015 року. В заяві зазначено, що вказані документи втрачені 15.07.2019 з власної необережності за адресою: м. Київ, вул. Вікентія Беретті, 5.

У Довідці за результатами перевірки від 08.08.2019 зазначено, що 15.07.2019 до Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві надійшла заява громадянки ОСОБА_1 про те, що 15.07.2019 вона виявила відсутність документів, що належать ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» та були в її розпорядженні, а саме документів, що наведені в переліку, який є додатком до цієї довідки, які були укладені між ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» та ТОВ «Хоса-Плекс Україна». До ОВС звернулась за допомогою у відновленні (розшуку) втрачених документів. З метою встановлення обставин пропажі документів, зазначених особою у її заяві, а також місця їх знаходження, була проведена бесіда з працівниками ЖЕД №310, на обслуговуванні якого знаходиться будівля №5 по вул. Беретті в м.Києві та опитані мешканці мікрорайону. При проведенні вищевказаних заходів позитивного результату отримано не було. До Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві з заявою про факт знайдення таких документів ніхто не звертався.

Наведені обставини, а саме - втрата з власної необережності адвоката ТОВ «ФК «Авісто» документів, оригінали яких витребовувались судом і проти яких заперечує відповідач, унеможливили для суду І інстанції вирішення питання призначення у даній справі судових експертиз.

Зважаючи на викладені обставини та враховуючи вимоги ч.ч. 2 та 3 статті 207 ЦК України, місцевий суд дійшов висновку, що додаткова угода №5 до договору №СА-3157 про надання послуг між ТОВ «Хоса-Плекс Україна» та ТОВ «Санофі-Авентіс» не укладалась.

При цьому судом було зазначено, що існування усталеної практики між відповідачем і ТОВ «Хоса-Плекс Україна» щодо використання факсиміле, без дотримання вимог ч. 3 статті 207 ЦК України, не впливає на вирішення питання щодо правомірності його використання у випадках, коли інша сторона заперечує юридичну силу підписаного таким чином документу, а посилання ТОВ «ФК Авісто» що всі акти приймання - передачі послуг у період 2012 - 2014 роки постійно підписувались за допомогою факсиміле підпису Ж.П. Шоера, після чого оплачувались, визнані судом безпідставним, оскільки вказані дії стосувались інших актів, які були узгоджені відповідачем та оплачені і не можуть підтверджувати факт прийняття послуг за березень 2015 року.

Разом з тим судом І інстанції було відхилено в якості доказу, на який посилався ТОВ «ФК «Авісто» на підтвердження замовлення та виконання послуг відповідачем в березні 2015 року, лист ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» №7039 від 28.04.2015 на адресу ТОВ «Хоса-Плекс Україна», оскільки в згаданому листі за підписом Генерального директора ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» викладені заперечення стосовно отриманого 23.04.2015 пакету документів, а саме зазначено, що з урахуванням продовження сторонами строку дії договору, Договір №СА-1357 про надання послуг припинився 30.09.2014, всі замовлені та надані послуги були належним чином оплачені товариством в повному обсязі, а надіслані на адресу товариства документи були складені (датовані) в період 24.03.2015 по 01.04.2015, тобто в період, в який між відповідачем та ТОВ «Хоса-Плекс Україна» вже не існувало та не існує жодних договірних відносин щодо надання будь - яких послуг.

З огляду на викладені обставини суд І інстанції дійшов висновку, що між ТОВ «Хоса-Плекс Україна» та ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» Договір №СА-1357 про надання послуг на 2015 рік продовжено не було, послуги в березні 2015 не надавались, а відтак обов`язок ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» з оплати вказаних послуг перед ТОВ «Хоса-Плекс Україна» був відсутній, і відповідно застосування до відповідача наслідків порушення грошового зобов`язання, передбачених статтею 625 ЦК України, а також пені за Договором послуг, є безпідставним.

Враховуючи наведне, а також положення ч. 1 статті 514, ч 2 статті 1081 ЦК України, місцевий суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог про стягнення з ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» 32198736,06 грн. заборгованості, 7405709,29 грн. інфляційних втрат, 2003378,89 грн. - 3% річних на користь ТОВ «Фінансова компанія «Авісто».

Встановивши, що на виконання наказу Господарського суду міста Києва від 03.07.2017 у справі №910/4050/17 з ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» стягнуто на користь ТОВ «ФК «Авісто» борг в сумі 41814383,12 грн у повному розмірі станом на 14.07.2017, суд І інстанції частково задовольнив заяву ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» про здійснення повороту виконання рішення та присудив до стягнення з ТОВ «ФК «Авісто» на користь ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» суми у розмірі 41814383,12 грн. В решті суми вимог заяви ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» про поворот виконання рішення судом було відмовлено, оскільки розрахунок суми 45995821,43 грн. боргу заявником здійснено із включенням до цієї суми витрат зі сплати суми виконавчого збору, обов`язок щодо повернення якого на ТОВ «ФК «Авісто» в силу закону не покладено.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Згідно із статтею 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до статей 512, 514 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Одним із випадків відступлення права вимоги є факторинг (фінансування під відступлення права грошової вимоги).

Визначення факторингу міститься у статті 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність», у якій зазначено, що факторинг - це придбання права вимоги на виконання зобов`язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог і прийом платежів.

В статті 350 ГК України факторинг визначений як передання чи зобов`язання банку передати грошові кошти за плату в розпорядження іншої сторони, яка відступає або зобов`язується відступити банку своє право грошової вимоги до третьої сторони.

Приписами статті 1077 ЦК України передбачено, що за договором факторингу одна сторона (фактор) передає або зобов`язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов`язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). Клієнт може відступити факторові свою грошову вимогу до боржника з метою забезпечення виконання зобов`язання клієнта перед фактором. Зобов`язання фактора за договором факторингу може передбачати надання клієнтові послуг, пов`язаних із грошовою вимогою, право якої він відступає.

Метою укладення договору відступлення права вимоги є безпосередньо передання такого права. Метою договору факторингу є отримання клієнтом фінансування (коштів) за рахунок відступлення права вимоги до боржника.

Обґрунтовуючи позовні вимоги ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» стверджує, що внаслідок укладання Договору факторингу до нього перейшло право грошової вимоги щодо оплати з боку ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» заборгованості за Договором №СА-1357 про надання послуг від 17.01.2012 в розмірі 43135826,11 грн., що включає в себе 32198736,06 грн. основного боргу, 3117106,75 грн. інфляційних втрат, 1083831,30 грн. 3% річних від простроченої суми та 6736152,00 грн. пені.

При цьому, на підтвердження наявності заборгованості ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» перед ТОВ «Хоса-Плекс Україна» за згаданим Договором №СА-1357 про надання послуг від 17.01.2012, ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» посилається на дію додаткової угоди № 5 від 05.09.2014 до договору №СА-1357 про надання послуг, та акти приймання-передачі наданих послуг №5 від 23.03.2015; №6 від 23.03.2015; №7 від 23.03.2015; №8 від 26.03.2015; №10 від 26.03.2015; №11 від 26.03.2015; №12 від 26.03.2015; №13 від 26.03.2015; №14 від 26.03.2015; №15 від 26.03.2015; №16 від 27.03.2015; №17 від 27.03.2015; №18 від 27.03.2015; №19 від 27.03.2015; №20 від 27.03.2015; №21 від 27.03.2015; №22 від 27.03.2015; №24 від 27.03.2015; №25 від 27.03.2015; від 27.03.2015.

Відповідно до ч. 1 статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно з статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

При цьому, колегія суддів відзначає, що в силу принципу змагальності саме позивач має довести наявність заборгованості відповідача за надані послуги за Договором №СА-1357 від 17.01.2012 на суму 32198736,06 грн., а перекладання цього обов`язку на відповідача нівелює застосування принципу змагальності.

Принцип змагальності полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається у якості підтвердження або заперечення вимог. При цьому, сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за таким підходом сама концепція змагальності втрачає сенс.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23.10.2019 року у справі №917/1307/18.

При оцінці достатності доказів діють спеціальні правила - стандарти доказування, якими має керуватися суд при вирішенні справи. Стандарти доказування є важливим елементом змагальності процесу. Якщо сторона не подала достатньо доказів для підтвердження певної обставини, то суд робить висновок про її недоведеність

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №910/23428/17.

Північний апеляційний господарський суд враховує, що на момент ухвалення даної постанови чинною є норма статті 79 ГПК України щодо вірогідності доказів, згідно з якою наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. За загальним правилом норми процесуального права застосовуються в редакції чинній, на момент ухвалення рішення.

Система доказування у господарському процесі, засновується на розподілі тягаря доказування між сторонами у справі. Посилаючись на ту, чи іншу обставину або спростовуючи їх у суді, сторона повинна доводити такі обставини відповідними належними та допустимими доказами. При чому, ключовим фактором у тому, як сторона користується стандартами доказування виступає, її зацікавленість у вирішенні господарського спору на свою користь.

Якщо існує певний юридичний факт, який входить до предмету доказування по справі, то мають бути наявні відповідні докази на підтвердження цього факту або об`єктивні причини та розумне пояснення їх відсутності. Однак, якщо сторона з тих чи інших причин не доводить певну важливу для розгляду справи обставину, то суд, оцінюючи докази за внутрішнім переконанням вирішує, чи мав місце певний факт, що підлягаю доказуванню, чи він є просто надуманим.

Отже, за умови недоведеності факту укладання додаткового договору №5 до Договору №СА-3157 про надання послуг між ТОВ «Хоса-Плекс Україна» та ТОВ «Санофі-Авентіс», який припинився 30.09.2014, за умови недоведеності надання ТОВ «Хоса-Плекс Україна» на виконання згаданого Договору послуг в березні 2015, колегія суддів погоджується з висновком суду І інстанції щодо відсутності правових підстав для висновку щодо наявності зобов`язання ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» перед ТОВ «Хоса-Плекс Україна» за послуги згідно актів приймання-передачі наданих послуг №5 від 23.03.2015; №6 від 23.03.2015; №7 від 23.03.2015; №8 від 26.03.2015; №10 від 26.03.2015; №11 від 26.03.2015; №12 від 26.03.2015; №13 від 26.03.2015; №14 від 26.03.2015; №15 від 26.03.2015; №16 від 27.03.2015; №17 від 27.03.2015; №18 від 27.03.2015; №19 від 27.03.2015; №20 від 27.03.2015; №21 від 27.03.2015; №22 від 27.03.2015; №24 від 27.03.2015; №25 від 27.03.2015; від 27.03.2015.

При цьому колегія суддів враховує ті обставини, що за відсутності оригіналів згаданих документів, підписання яких заперечує відповідач, та неможливість призначення відповідної експертизи цих документів у зв`язку із власної необережності адвоката ТОВ «ФК «Авісто», доводи ТОВ «ФК «Авісто» щодо наявності підстав для висновку щодо доведеності вимог до ТОВ «Санофі -Авентіс Україна» визнаються непереконливими.

З огляду на викладене, враховуючи вказівки та підстави скасування Верховним Судом рішення та постанови в даній справі в частині позовів третіх осіб та імперативні приписи статті 74 ГПК України, посилання заявника апеляційної скарги на обставини огляду оригіналів додаткової угоди №5 та спірних актів приймання в судовому засіданні та їх засвідчення суддею апеляційної інстанції під час попереднього розгляду даної справи, є безпідставними.

Доводи ТОВ «ФК «Авісто» щодо преюдиційності факту укладання додаткової угоди №5, колегія суддів вважає помилковими з огляду на наступне:

Відповідно до частини 4 статті 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Водночас, Господарським судом м. Києва при розгляді справи №910/5052/19 надавалась оцінка вимогам щодо визнання недійсним договору відступлення права вимоги (цесії) від 21.02.2017 №21-02/17, укладеного між ТОВ «Хоса-Плекс Україна» до ТОВ «Байнер Груп», а правовідносини ТОВ «Хоса-Плекс Україна» та ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» щодо укладання додаткового договору №5 до Договору №СА-3157 про надання послуг та його виконання не були предметом розгляду та не досліджувались під час розгляду справи №910/5052/19, а тому це рішення не має преюдиційного значення для розгляду даної справи №910/4050/17.

Надані ТОВ «ФК «Авісто» під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції документи: копія листа та відповіді Головного управління ДПС у м. Києві від 12.05.2020, роздруківки податкових накладних № 1 від 23.03.2015, №№1-8 від 20.04.2015, №№1-16 від 17.04.2020 ТОВ «Хоса-Плекс Україна», причини неподання яких визнані колегією суддів поважними, були досліджені та оцінені судом апеляційної інстанції.

У листі та відповіді Головного управління ДПС у м. Києві від 12.05.2020 зазначено, що за інформацією ДПС України, а саме, Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.03.2015 по 15.05.2015 ТОВ «Хоса-Плекс-Україна» складено та зареєстровано податкові накладні щодо взаємовідносин з ТОВ «Санофі-Авентіс Україна», по взаємовідносинах задекларовано податкові зобов`язання на суму 5459793,11 грн.

Відповідно до п. 201.1. статті 201 Податкового кодексу України на дату виникнення податкових зобов`язань платник податку зобов`язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, кваліфікованого електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін.

Згідно з п. 201.10 статті 201 Податкового кодексу України при здійсненні операцій з постачання товарів/послуг платник податку - продавець товарів/послуг зобов`язаний в установлені терміни скласти податкову накладну, зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних та надати покупцю за його вимогою. Податкова накладна, складена та зареєстрована в Єдиному реєстрі податкових накладних платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, є для покупця таких товарів/послуг підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту. Податкова накладна та/або розрахунок коригування до неї, складені та зареєстровані після 1 липня 2017 року в Єдиному реєстрі податкових накладних платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, є для покупця таких товарів/послуг достатньою підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту, та не потребує будь-якого іншого додаткового підтвердження. Податкові накладні, які не надаються покупцю, а також податкові накладні, складені за операціями з постачання товарів/послуг, які звільнені від оподаткування, підлягають реєстрації в Єдиному реєстрі податкових накладних. Підтвердженням продавцю про прийняття його податкової накладної та/або розрахунку коригування до Єдиного реєстру податкових накладних є квитанція в електронному вигляді у текстовому форматі, яка надсилається протягом операційного дня.

Сама по собі роздруківка податкових накладних ТОВ «Хоса-Плекс-Україна» №1 від 23.03.2015, №№1-8 від 20.04.2015, №№1-16 від 17.04.2020 за відсутності Квитанцій про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування кількісних і вартісних показників до податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних не доводить, що складені ТОВ «Хоса-Плекс-Україна» податкові накладні прийняті контрагентом - ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» та задекларовані останнім суми ПДВ за послуги згідно оспорюваних актів примання-передачі. При цьому в залучених податкових накладних міститься посилання на договір про надання послуг від 17.01.2012 №SA-1357, що ускладнює його достеменне ідентифікування.

У зв`язку з викладеним колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про непідтвердження отримання відповідачем послуг за спірними актами приймання-предачі у період березень 2015 року, і відповідно у відповідача відсутня заборгованість перед ТОВ «Хоса-Плекс Україна» за цей період, тому останній не мав права вимоги до відповідача і такі вимоги не виникали в майбутньому. Отже, відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача 32198736,06 грн. неіснуючої заборгованості. Оскільки відсутні підстави для стягнення визначеної фактором суми заборгованості, суд І інстанції обґрунтовано відмовив у позові щодо стягнення 3% річних, інфляційних втрат, нарахованих на суму основної заборгованості та пені.

Стосовно заяви відповідача про поворот виконання рішення у даній справі.

За результатами нового розгляду цієї справи суд І інстанції ухвалив рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

При цьому, відповідно до частин 2, 5, 6 статті 333 ГПК України якщо рішення після його виконання скасовано і справу повернуто на новий розгляд, суд, ухвалюючи рішення, вирішує питання про поворот виконання, якщо при новому розгляді справи він відмовляє в позові повністю. Питання про поворот виконання рішення суд вирішує за наявності відповідної заяви сторони. До заяви про поворот виконання рішення шляхом повернення стягнутих грошових сум, майна або його вартості додається документ, який підтверджує те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку або майно вилучено державним або приватним виконавцем.

Отже, оскільки при новому розгляді даної справи суд відмовив у позові ТОВ «ФК «Авісто», за умови підтвердження стягнення з відповідача - ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» 41814383,12 грн. за раніше прийнятим рішенням Господарського суду міста Києва від 15.06.2017, суд І інстанції правомірно задовольнив заяву відповідача про здійснення повороту виконання рішення частково та присудив до стягнення з ТОВ «ФК "Авісто» на користь ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» суми у розмірі 41814383,12 грн. (за мінусом суми виконавчого збору).

Доводи заявника апеляційної скарги стосовно того, що згадані кошти не надходили на рахунки ТОВ «ФК «Авісто», визнаються апеляційною інстанцією передчасними, оскільки в силу імперативних приписів статті 333 ГПК України при вирішенні судом питання про поворот виконання рішення не вимагається з`ясування обставин надходження коштів на рахунки стягувача, а необхідно підтвердження саме стягнення з боржника суми (списання установою банку або вилучення майна) за раніше прийнятим рішенням.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Доводи заявника апеляційної скарги стосовно наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення суду І інстанції на підставі п. 2 частини 3 статті 277 ГПК України, визнаються апеляційною інстанцією безпідставними з огляду на таке:

Положення статті 277 ГПК України регламентують підстави для скасування судового рішення, зокрема порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду І інстанції та ухвалення нового рішення, якщо в ухваленні судового рішення вбрав участь суддя, якому було заявлено відвід і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими, якщо апеляційну скаргу обґрунтовано такою підставою (п. 2 частини 3 статті 277 ГПК України).

Обґрунтовуючи підстави скасування рішення суду І інстанції в даній справі, заявник апеляційної скарги наголошує на обставинах, що свідчать про наявність підстав для відводу судді Ярмак О.М., зокрема на неможливості подання експертного висновку у суді І інстанції та неправомірності залишення без розгляду заяви ТОВ «ФК «Авісто» про поновлення процесуального строку для подання доказів.

Як вбачається з матеріалів справи, суддею Ярмак О.М. ухвалою від 11.06.2018 прийнято до свого провадження справу №910/4050/17 та вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 10.07.2018.

10.07.2018 через канцелярію суду представником ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» подано клопотання про призначення судової технічної експертизи у справі та клопотання про витребування доказів від Державної фіскальної служби України від ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» податкової звітності відповідача податкових декларацій, витребування від ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» оригіналів актів приймання - передачі наданих послуг за березень 2015, які були направлені листом від 23.04.2015, засвідчених копій усіх договорів уступки права вимоги, які були укладені ним із будь-якими іншими суб`єктами у період з 2015 року (включно) по період 2018 року (включно), копії актів приймання-передачі документів до даних договорів, копії актів приймання-передачі наданих послуг.

У підготовчому засіданні 10.07.2018 оголошено перерву на 24.07.2018.

Ухвалою від 24.07.2018 суд відмовив у задоволенні клопотання ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» про витребування доказів від 10.07.2018, та зобов`язав ТОВ «Хоса-Плекс Україна» та ТОВ «ФК «Авісто» надати письмові відповіді на запитання, поставлені відповідачем у відзиві на позовні заяви третіх осіб в порядку статті 90 ГПК України.

На підставі вказаної ухвали суд витребував в порядку статті 81 ГПК України від ТОВ «ФК «Авісто» оригінали Додаткової угоди №4 та Додаткової угоди №5 до Договору №СА-1357 про надання послуг та Актів приймання-передачі послуг №5, №6, №7 від 2015, №8, №10, №11, №12, №13, №14, №15 від 26.03.2015, №16, №17, №18, №19, №21, №22, №24, №25, №26 від 27.03.2015, оголосив перерву у судовому засіданні до 04.09.2018.

04.09.2018 в судовому засіданні представник ТОВ «ФК «Авісто» вдруге подав клопотання про витребування доказів у Державної фіскальної служби України та відповідача, клопотання про відкладення розгляду справи, у якому просив визнати поважними причини неподання ним у встановлений термін витребуваних документів, встановити додатковий строк для подання вказаних документів.

Ухвалою від 04.09.2018 суд повторно витребував в порядку статті 81 ГПК України від ТОВ «ФК «Авісто» оригінали Додаткової угоди № 4 та Додаткової угоди №5 до Договору №СА-1357 про надання послуг та Актів приймання-передачі послуг №5, №6, №7 від 2015, №8, №10, №11, №12, №13, №14, №15 від 26.03.2015, №16, №17, №18, №19, №21, №22, №24, №25, №26 від 27.03.2015.

В судове засідання 25.09.2018 представники ТОВ «Хоса-Плекс Україна» не з`явились, представники ТОВ «ФК «Авісто» підтримали своє клопотання про витребування доказів. Суд залишив вказане клопотання без задоволення.

Представник ТОВ «ФК «Авісто» повторно заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою від 25.09.2018 суд залишив позов ТОВ «Хоса-Плекс Україна» про стягнення 17083,92 грн. без розгляду.

04.10.2018 судом поновлено провадження у справі після розгляду заяви ТОВ «Хоса-Плекс Україна» про відвід та призначив судове засідання на 18.10.2018.

18.10.2018 представники ТОВ «ФК «Авісто» в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.

Суд ухвалою від 18.10.2018 закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до розгляду по суті на 20.11.2018 (10.07.2018 - перше підготовче засідання у даній справі).

Після закриття підготовчого провадження у справі, до початку розгляду справи по суті в судовому засіданні 20.11.2018 представником ТОВ «ФК «Авісто» подане клопотання про долучення до матеріалів справи копій документів, а саме копії договору №23-СЕ-08 від 23.08.2018 про проведення почеркознавчого та технічного дослідження документів, укладеного між ТОВ «ФК «Авісто» та Українським науково - дослідним інститутом спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України, яке не прийняте судом на підставі частини 8 ст. 80 ГПК України.

У засіданні 20.11.2018 представником ТОВ «ФК «Авісто» подана заява про відсутність (припинення) повноважень у представника відповідача для участі у справі № 910/4050/17, яка була судом відхилена.

Після здійснення судом процесуальної дії про відмову у задоволенні заяви про перевірку повноважень представника відповідача у засіданні представником ТОВ «ФК «Авісто» була подана заява про відвід судді Ярмак О.М. від розгляду справи.

23.11.2018 після розгляду заяви про відвід було поновлено провадження у справі та призначено розгляд справи на 18.12.2018.

18.12.18 представники ТОВ «ФК «Авісто» в судове засідання не з`явились, разом з тим подали клопотання про витребування документів від ТОВ «Хоса - Плекс Україна».

В судовому засіданні було оголошено перерву до 22.12.2018, про що учасникам справи направлені повідомлення.

У зв`язку з поверненням матеріалів справи, справу в частині вимог третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» до ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» про стягнення 48349976,24 грн. суд призначив до розгляду по суті у судовому засіданні з викликом сторін на 19.11.2019.

08.11.2019 представником ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» подане клопотання про долучення до матеріалів справи висновків експертного дослідження, до якого додана засвідчена адвокатом копія Висновку експертного дослідження Українського науково - дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз №303/304/1 від 26 грудня 2018.

18.11.2019 від відповідача надійшла заява з окремого процесуального питання щодо долучення висновків експертного дослідження.

19.11.2019 в день судового засідання через відділ діловодства суду від ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» надійшло: 1) клопотання про витребування доказів - інформацїї щодо реєстрації податкових накладних та відображення податкового кредиту у ТОВ «Санофі-Аветіс Україна» за період з 2012 (включно) року по 2014 рік (включно) з моменту укладання договору по наданим послугам ТОВ «Хоса-Плекс Україна» від Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби; 2) клопотання про приєднання документів до матеріалів справи: заяви ОСОБА_1 до Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві від 15.07.2019 про втрату документів; довідки Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві від 08.08.2019; 3) заява про поновлення процесуального строку для подання доказів, в якій просить прийняти до розгляду вказану заяву, поновити процесуальні строки для подання доказів, долучити до матеріалів справи докази: заяву свідка в порядку статті 88 ГПК України з додатками, висновок експертного дослідження Українського науково - дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України №3030/304/1 від 26.12.2018.

В судовому засіданні представником відповідача подана заява про зловживання процесуальними правами.

В судовому засіданні 19.11.2019 суд оголосив перерву до 03.12.2019.

В судове засідання 03.12.2019 представник ТОВ «ФК «Авісто» не з`явився, подав клопотання про відкладення розгляду справи, в якому повідомляє, що на момент підписання даного клопотання 03 грудня 2019 року має незадовільний стан здоров`я, який не дає можливості з`явитись у судове засідання.

При розгляді даного клопотання судом було з`ясовано, що в матеріалах справи наявні довіреності, видані ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» в особі директора Кухаря Г.Г. адвокату ОСОБА_1 та адвокату Максюті Сергію Вікторовичу на представлення інтересів довірителя в господарських судах усіх інстанцій з правами, що надані Господарським процесуальним кодексом України, без права передоручення, зі строком дії до 31.12.2019 року. Доказів скасування, відкликання цих довіреностей суду не надано.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про недоведення заявником причин неможливості забезпечити явку іншого представника ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» з-поміж адвокатів, уповноважених на представлення інтересів довірителя у цій справі.

У судовому засідання 03.12.2019 після оголошення судом стислого змісту позовної заяви ТОВ «Фінансова компанія «Авісто», суд заслухав вступне слово представника відповідача, з`ясував обставини, та дослідив докази, якими учасники справи обґрунтовують обставини, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог та заперечень, та оголосив перерву у судовому засіданні на 19.12.2019.

За результатом розгляду, клопотання ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» про витребування доказів у Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби на обліку у якому знаходиться ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» інформації щодо реєстрації податкових накладних та відображення податкового кредиту у ТОВ «Санофі-Аветіс Україна» за період з 2012 (включно) року по 2014 рік (включно) з моменту укладання договору по наданим послугам ТОВ «Хоса-Плекс Україна» суд залишив без розгляду відповідно до частини 2 статті 207 ГПК України.

Заяву ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» про поновлення процесуального строку для подання доказів, в якій заявник просив поновити процесуальні строки для подання доказів, долучити до матеріалів справи докази: заяву свідка в порядку статті 88 ГПК України з додатками; висновок експертного дослідження Українського науково - дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України №3030/304/1 від 26.12.2018 з додатками, суд залишив без розгляду відповідно до частини 2 статті 207 ГПК України.

18.12.2019 представником ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» подано заяву про відвід судді Ярмак О.М. від розгляду справи №910/4050/17, в якій підставами для відводу визначено саме те, що судом не було розглянуто клопотання товариства у судових засіданнях, які заявлялися у процесі розгляду справи, натомість їх розгляд здійснено за відсутності представника заявника, що позбавило його права на висловлення своїх доводів, а розгляд клопотань, заявлених відповідачем та заслуховування його доводів свідчить про допущення судом зловживання представником відповідача своїми процесуальними правами. Заявник зазначав, що вказані обставини, а також відмова у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи у судовому засіданні 03.12.2019 викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності суддів.

Суд ухвалою від 19.12.2019 визнав подання ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» заяви про відвід судді Ярмак О.М. від розгляду справи №910/4050/17 зловживанням процесуальними правами, заяву про відвід судді залишив без розгляду.

19.12.2019 ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» було подано заяву про розгляд питання щодо можливості повернення до стадії підготовчого провадження та залучення до участі у справі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» - ТОВ «Хоса-Плекс Україна».

У судовому засіданні 19.12.2019 після оголошення судді про судові дебати представник ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» наполягав на поверненні до стадії підготовчого провадження та необхідності залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні заявника ТОВ «Хоса-Плекс Україна».

Суд ухвалою від 19.12.2019 визнав подання ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» заяви про розгляд питання щодо можливості повернення до стадії підготовчого провадження та залучення до участі у справі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору по справі №910/4050/17 - зловживанням процесуальними правами, залишив подану заяву без розгляду відповідно до положень ч. 3 статті 43 ГПК України.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі, як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

В рішенні у справі «Білуха проти України» (Заява №33949/02) від 09.11.2006 сказано: «стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до частини 2 статті 42 ГПК України учасники справи зобов`язані виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу, сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи, виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки, виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

Згідно із частиною 1 статті 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається.

Пунктом 1 частини 2 статті 43 ГПК України встановлено, що залежно від конкретних обставин справи, суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.

Відповідно до частини 3 статті 43 ГПК України, якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.

Завданням та основними засадами господарського судочинства є, зокрема, розумність строків розгляду справи судом та неприпустимість зловживання процесуальними правами (пункти 10, 11 частини 3 статті 2 ГПК України).

Під зловживанням процесуальними правами слід розуміти особливу форму господарського процесуального правопорушення, тобто умисні, недобросовісні дії учасників господарського процесу, що супроводжуються порушенням умов здійснення суб`єктивних процесуальних прав учасників судового процесу та їх представників, та перешкоджанням діяльності суду по справедливому та своєчасному розгляду і вирішенню господарської справи.

Правовідносини суду з кожним учасником процесу підпорядковані досягненню головної мети - ухваленню законного та обґрунтованого рішення, а також створенню для осіб, що беруть участь у справі, процесуальних умов для забезпечення захисту їх прав, а також прав та інтересів інших осіб. У разі ж коли сторона у справі вчиняє будь-яку процесуальну дію не з цією метою, а задля досягнення якихось сторонніх цілей (для введення суду в оману, затягування розгляду, створення перешкод опоненту) вона виходить за межі дійсного змісту свого права, тобто зловживає ним. (аналогічну позицію викладено у постанові Верховного Суду від 12.08.2019 року у справі №905/945/18).

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (рішення Суду у справі Шульга проти України, №16652/04, від 02.12.2010 року) і запобігання неналежній та такій, що затягує справу, поведінці сторін у цивільному процесі є завданням саме державних органів (рішення Суду у справі Мусієнко проти України, №26976/06, від 20.01.2011 року).

Право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain) від 07.07.1989 року).

Згідно із пунктом 5 частини 5 статті 13 ГПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Як вбачається з заяви представника ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» від 18.12.2019 про відвід судді Ярмак О.М., у ній зазначено такі доводи, які, на думку заявника викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності судді: судом не було розглянуто клопотання товариства у судових засіданнях, які заявлялися у процесі розгляду справи, натомість їх розгляд здійснено за відсутності представника заявника, що позбавило його права на висловлення своїх доводів від розгляду даної справи; відмова у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, призначеної на 03.12.2019.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, дослідивши матеріали справи (зокрема протоколи судових засідань), погоджується із висновком суду першої інстанції, що викладені в заяві від 18.12.2019 доводи представника ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» про відвід судді Ярмак О.М. є завідомо необґрунтованими та направленими на затягування судового процесу, зловживанням процесуальними правами у відповідності до пункту 2 частини 2 статті 43 ГПК України.

Разом з тим, фактичні обставини свідчать про належне незаангажоване та безстороннє відправлення правосуддя суддею Ярмак О.М. при розгляді справи; відповідних доказів, що свідчили б про упередженість та необ`єктивність судді, ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» надано не було; в письмовій заяві про відвід, яка була завчасно заготовлена, не зазначено вмотивованих та дійсних підстав, визначених у статті 35 Господарського процесуального кодексу України, та необхідних для задоволення відводу; а відтак, заявлений 18.12.2019 року відвід судді Господарського суду міста Києва Ярмак О.М. є очевидно необґрунтованим, що є проявом зловживання ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» своїми процесуальними правами та їх спрямованість на безпідставне затягування розгляду справи.

Такі дії ТОВ «Фінансова компанія «Авісто» суперечать основним засадам господарського судочинства щодо розумності строків розгляду справи судом та свідчать про зловживання з боку третьої особи із самостійними вимогами її процесуальними правами, порушує права відповідача та спрямоване на перешкоджання розгляду даної справи.

Згідно із частиною 3 статті 43 Господарського процесуального кодексу України, якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Беручи до уваги наведене, всі інші аргументи скаржника колегія судів відхиляє як такі, що не стосуються предмета спору, та не підтверджуються наявними матеріалами справи.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для скасування судового рішення у даній справі та задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги у відповідності до статті 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авісто» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2019 у справі №910/4050/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2019 у справі №910/4050/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/4050/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 09.06.2020.

Головуючий суддя О.В. Попікова

Судді С.А. Пашкіна

В.А. Корсак