РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

27.05.2020Справа № 910/13039/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Гулевець О.В., за участю секретаря судового засідання Капішон В.В., розглянувши матеріали господарської справи

За позовом Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд»

до Товариства з обмеженою відповідальність «БУДМОНТАЖСЕРВІС I»

третя особа без самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача -

Департамент внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про стягнення 4 496 100,00 грн.

за участю представників:

від позивача: Матросов Д.Г.

від відповідача: Максименко Я.О.

від третьої особи: не з'явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Київське комунальне об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальність «БУДМОНТАЖСЕРВІС I» про стягнення боргу 4 496 100,00 грн.

Господарський суд міста Києва ухвалою від 26.09.2019 зазначену позовну заяву залишив без руху, встановив позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви протягом п`яти днів з дня вручення ухвали.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.10.2019 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 910/13039/19, постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 05.11.2019.

У підготовчому засіданні 05.11.2019 було оголошено перерву до 03.12.2019.

Ухвалою від 03.12.2019 у підготовчому засіданні залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Департамент внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації, продовжено підготовче провадження у справі № 910/13039/19 на 30 днів та відкладено підготовче засідання у справі № 910/13039/19 на 17.12.2019.

У судовому засіданні 17.12.2019 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 21.01.2020 про що постановлено ухвалу занесену до протоколу судового засідання. Третій особі направлено повідомлення про судове засідання з розгляду справи по суті.

17.01.2020 через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання відповідача про долучення до матеріалів додаткових доказів по справі.

21.01.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання.

У судовому засіданні 21.01.2020 суд оголосив про відкладення розгляду справи по суті на 04.02.2020.

03.02.2020 через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання позивача про долучення додаткових доказів по справі.

04.02.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання.

У судовому засіданні 04.02.2020 суд оголосив про відкладення розгляду справи по суті на 18.02.2020.

17.02.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшли заперечення проти клопотання про надання доказів відповідачем, оскільки відповідачем порушено вимоги ч. 8 ст. 80 ГПК України щодо відсутності обґрунтувань можливості подання доказів у встановлений строк та відсутність клопотання про поновлення пропущеного строку.

18.02.2020 суд оголосив про відкладення розгляду справи по суті на 11.03.2020.

11.03.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів додаткових доказів по справі.

11.03.2020 через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи по суті.

У судовому засіданні 11.03.2020 суд, з урахуванням положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оголосив про відкладення розгляду справи по суті на 18.03.2020, про що постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання. Направлено відповідачу ухвалу про виклик в судове засідання. Направлено третій особі повідомлення про судове засідання.

12.03.2020 через відділ діловодства суду відповідачем подано клопотання про відкладення розгляду справи.

18.03.2020 через відділ діловодства суду відповідачем подано клопотання про відкладення розгляду справи.

З метою попередження виникнення та запобігання поширення гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19, враховуючи постанову Кабінету Міністрів України «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» від 11.03.2020 №211 та на виконання розпорядження Голови Вищої ради правосуддя від 13.03.2020 №11/0/2-20 "Про додаткові заходи із попередження респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19", судові засідання, які призначені на 18.03.2020, знято з розгляду.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 10.04.2020 призначено підготовче засідання у справі №910/13039/19 на 29.04.2020.

У судовому засіданні 29.04.2020 представник позивача оголосив клопотання про повернення до підготовчого провадження.

Суд на місці ухвалив про відмову в задоволені усного клопотання представника позивача про повернення до підготовчого провадження, про що постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання. Суд оголосив про відкладення розгляду справи по суті на 27.05.2020.

22.05.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшли письмові пояснення, в яких викладені судові дебати.

Представник позивача у судовому засіданні 27.05.2020 надав пояснення по суті позовних вимог та просив суд задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача в судовому засіданні 27.05.2020 надав пояснення по суті заперечень на позовну заяву, просив суд відмовити у задоволенні позову.

При цьому, суд зазначає, що 27.05.2020 представник позивача через загальний відділ діловодства суду подав клопотання про повернення до підготовчого провадження та залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Розглянувши клопотання позивача, яке 27.05.2020 надійшло через відділ діловодства, суд зазначає, що відповідно до ст. 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку; заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Поряд з тим, відповідно до ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Як вбачається з автоматизованої системи документообігу суду, клопотання про повернення до підготовчого провадження подано адвокатом позивача Матросовим Д.Г. 27.05.2020 та зареєстровано в системі документообігу о 14 год. 19 хв, тобто в день розгляду справи за короткий час до початку судового засідання.

В той же час, у судовому засіданні 27.05.2020, від позивача з'явився представник Матросов Д.Г., який надав усні пояснення по суті спору та підтримав позовні вимоги. При цьому, представник позивача жодних клопотань у судовому засіданні не заявив, щодо подання клопотань через відділ діловодства суду не повідомив.

Таким чином, враховуючи, що позивачем у судовому засіданні під час розгляду справи по суті жодних клопотань не заявлялось, а тому суд залишає без розгляду клопотання позивача про повернення до підготовчого засідання та залучення третьої особи, яка не заявляє самостійним вимог на предмет спору, на стороні позивача.

В судовому засіданні 27.05.2020 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши надані документи та матеріали, заслухавши пояснення представників учасників справи, з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

21.12.2018 між Київським комунальним об`єднанням зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» (замовник, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальність «БУДМОНТАЖСЕРВІС I» (підрядник, відповідач) укладено договір підряду № 269/12 «Реконструкція парку відпочинку в урочищі «Наталка» в Оболонському районі" (надалі - договір), відповідно до умов якого, підрядник зобов'язується на свій ризик, власними і залученими силами та засобами здійснити «Реконструкцію парку відпочинку в урочиші «Наталка» в Оболонському районі» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 10.10.2018 №1838 «Про перерозподіл видатків бюджету міста Києва, передбачених Управлінню екології та природних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» на 2018 рік», виконання яких передбачено даним Договором у відповідності до затвердженої кошторисної документації та згідно з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (п. 1.1. договору).

Згідно з п. 2.1. договору загальна вартість робіт за цим Договором згідно з Договірною ціною, яка є невід'ємною частиною цього Договору складає 57 720 200, 00 грн, в т. ч. ПДВ 20% - 9 620 033,33 грн з них:

- 10 700 000,00 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 1 783 333,33 грн - фінансування яких передбачено у 2018 році згідно Розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.07.2018 №1838;

- 47 020 200,00 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 7 836 700,00 грн - фінансування яких буде передбачено у 2019 році, після затвердження кошторисних призначень.

Договірна ціна складена відповідно до кошторисного розрахунку, погодженого ТОВ «ЛУГЕКСПЕРТИЗА» (позитивний експертний звіт від 09.11.2018 №13/11-18-3к). Джерело фінансування-кошти місцевого бюджету (п.п. 2.4. та 2.5. договору).

Відповідно до п. 3.1.1. та п. 3.1.2. договору початок робіт: 21.12.2018. Завершення робіт: 31.12.2019.

У п. 4.2. договору сторони погодили, що фінансування робіт за виконані роботи здійснюється на підставі актів виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки за формою КБ-3 які оформлюються сторонами у відповідності до порядку, передбаченого умовами договору.

Згідно з п. 4.2.1. договору оплата виконаних робіт проводиться або після прийняття замовником закінчених робіт (об'єкта будівництва) або поетапно проміжними платіжками в міру виконаних робіт.

Замовник приймає виконані роботи на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (КБ- 3), підписаних уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт передається підрядником уповноваженому представнику замовника не пізніше 25 числа звітного місяця.

У відповідності до п. 10.10. договору якщо, за наслідками проведення контрольних обмірів та/або інших контрольних заходів: Державною фінансовою інспекцією, ДП «Укрдержбудекспертиза», спеціальною створеною комісією замовника і підрядника, інших організацій з відповідними функціями буде виявлено завищення вартості та обсягів виконаних робіт, підрядник зобов`язаний у безспірному порядку повернути замовнику кошти у розмірі суми завищення протягом 14 календарних днів з дня надіслання вимоги замовника на адресу підрядника, що вказана у цьому договорі. У випадку несвоєчасного повернення коштів підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми боргу за кожний день прострочення.

Відповідно до п. 12.1 договору, договір набирає чинності з дня його підписання обома сторонами та діє до « 31» грудня 2019.

Сторонами неодноразово укладалися Додаткові угоди до договору підряду № 269/12 від 21.12.2018, якими вносилися зміни до п.п. 1.1., 2.1., 12.1, 15 договору щодо вартості робіт, строку дії договору та реквізитів сторін.

Так, Додатковою угодою № 4 від 04.07.2019 до договору підряду № 269/12 від 21.12.2018 сторони дійшли згоди внести зміни до договору та зменшити загальну суму на 1 503 893,88 грн, з ПДВ та викласти п.п. 2.1. договору у новій редакції: « 2.1. Загальна вартість робіт за цим Договором згідно з Договірною ціною яка є невід'ємною частиною цього договорy складає 56 216 306,12 грн, в т. ч. ПДВ 20% - 9 369 384,35 грн з них:

- 10 699 906,12 грн, в т.ч. ПДВ 20% 1 783 317,68 грн - виконано та оплачено у 2018 році;

- 45 516 400,00 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 7 586 066,67 грн - фінансування яких передбачено у 2019 році згідно Рішення Київської міської ради від 04.04.2019 № 510/7166».

В обґрунтування позовних вимог, позивач посилається на те, що на виконання умов договору останнім здійснено оплату за виконану pоботу в повному обсязі, що підтверджується платіжними дорученнями № 31 від 27.12.2018 та № 2 від 18.07.2019 на загальну суму 23 524 149,17 грн.

Проте, з 01.04.2019 по 15.05.2019 Департаментом внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) проводився позаплановий aудит діяльності Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» під час виконання робіт на об'єкті: «Реконструкція парку відпочинку в урочищі Наталка в Оболонському районі».

Позивач посилається на те, що відповідно до висновків, викладених в аудиторському звіті від 25.06.2019 року № 070-5-13/14: «внаслідок завищення підрядною організацією ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС-1» обсягів і вартості виконаних будівельних робіт в акті за грудень 2018 року на суму 6 012,0 тис грн або 56,2%, завдано втрат бюджету м. Києва на суму 5 159,2 тис грн, із яких: завищення вартості обсягів будівельних робіт - 2 215,7 тис грн, завищення вартості обсягів робіт внаслідок відсутності їх в проектно-кошторисній документації - 2 674,6 тис грн, завищення вартості, пов'язане з неправильним застосуванням РЕКН - 105,8 тис грн, завищення кількості матеріалів - 163,1 тис грн та неефективно використано, внаслідок завищення вартості матеpiалів - 852,8 тис грн.

За поясненнями позивача, в ході аудиту відповідачем частково усунуто завищення вартості обсягів робіт, які призвели до втрат бюджетних коштів на суму 663,1 тис грн, шляхом виконання відповідачем будівельних робіт, а тому станом на дату подання позовної заяви сума неусунутих порушень, які призвели до фінансових втрат складає робіт - 4496,1 тис грн.

Як вбачається з пояснень позивача, останнім з метою врегулювання спору в досудовому порядку на адресу відповідача надіслано Лист-Вимогу про повернення коштів до бюджету м. Києва № 226-3862 від 12.08.2019, що підтверджується фіскальним чеком від 12.08.2019 ФН. Проте, відповідач направив позивачу відповідь на лист-вимогу, в якій не погодився із пред'явленими вимогами та відмовився повертати кошти. У зв`язку з чим, у відповідача виникла заборгованість перед позивачем у розмірі 4 496 100,00 грн.

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов'язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 Цивільного кодексу України.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України).

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Судом встановлено, що укладений між позивачем і відповідачем договір за своєю правовою природою є договором підряду.

Частиною 1 статті 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Таким чином, сторони при укладенні договору підряду № 269/12 від 21.12.2018 на свій розсуд приймали даний правочин на певних встановлених умовах, узгодили ці умови, в тому числі ціну договору, підписавши договір підряду.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору підряду відповідач виконав, а позивач прийняв без зауважень щодо обсягу та якості, будівельні роботи на загальну суму 10 699 906,12 грн, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в за грудень 2018 року та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019 року, які містять підписи та печатки сторін.

На виконання своїх зобов'язань за договором, позивач перерахував відповідачу кошти за виконані роботи згідно договору № 269/12 від 21.12.2018 у розмірі 10 699 906,12 грн відповідно до платіжного доручення № 31 від 27.12.2018. Окрім того, позивач перерахував відповідачу кошти згідно договору № 269/12 від 21.12.2018 відповідно до платіжного доручення № 2 від 18.07.2019 у розмірі 12 824 149,05 грн, відповідно до платіжного доручення № 8 від 14.08.2019 у розмірі 4 463 103,28 грн, відповідно до платіжного доручення № 12 від 11.09.2019 у розмірі 8 794 581,68 грн.

Відповідно до ст. 843 Цивільного кодексу України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. (ч. 1 ст. 853 ЦК України).

Договір, відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно із ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Положеннями статей 6, 627 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Спір у даній справі виник, у зв'язку із тим, що як стверджує позивач, Товариством з обмеженою відповідальність «БУДМОНТАЖСЕРВІС I» завищено вартість виконаних робіт за договором підряду № 296/12 від 21.12.2018 на загальну суму 4 496 100,00 грн.

Відповідно до п. 10.10. договору якщо, за наслідками проведення контрольних обмірів та/або інших контрольних заходів: Державною фінансовою інспекцією, ДП «Укрдержбудекспертиза», спеціальною створеною комісією замовника і підрядника, інших організацій з відповідними функціями буде виявлено завищення вартості та обсягів виконаних робіт, підрядник зобов`язаний у безспірному порядку повернути замовнику кошти у розмірі суми завищення протягом 14 календарних днів з дня надіслання вимоги замовника на адресу підрядника, що вказана у цьому договорі. У випадку несвоєчасного повернення коштів підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми боргу за кожний день прострочення.

У якості доказу завищення вартості виконаних робіт за вказаним вище договором позивач посилається на Аудиторський звіт Департаменту фінансового внутрішнього контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №070-5-13/14 від 25.06.2019, який сформований за результатами позапланового аудиту відповідності діяльності позивача як служби замовника щодо дотримання актів законодавства, планів, процедур, контрактів, під час виконання робіт на об'єкті: «Реконструкція парку відпочинку в урочищі «Наталка» в Оболонському районі м. Києва» у період з листопада 2016 по грудень 2018 років.

В Аудиторському звіті №070-5-13/14 від 25.06.2019 визначено, що відповідачем завищено вартість та обсяги робіт у грудні 2018 року під час виконання робіт з реконструкції парку відпочинку в урочищі «Наталка» в Оболонському районі та встановлено наступне:

-підрядною організацією ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС-1» частково усунуто виявлені в ході аудиту завищення вартості обсягів робіт на загальну суму 663,1 тис грн, шляхом виконання підрядною організацією не виконаних, на дату складання проекту аудиторського звіту, будівельних робіт, на підставі чого скориговані завищені КО «Київзеленбуд» витрати на утримання служби замовника на 14,2 тис грн;

-завищення підрядною організацією ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС-1» вартості фактично виконаних робіт на об'єкті складає 5 348,9 тис грн або 50% від загальної вартості виконаних та оплачених робіт, із яких: завищення вартості обсягів робіт - 1 552,6 тис грн, завищення вартості обсягів робіт внаслідок відсутності їх в проектно-кошторисній документації - 2 674,6 тис грн, завищення вартості, пов'язане з неправильним застосуванням РЕКН - 105,8 тис грн, завищення кількості матеріалів - 163,1 тис грн та неефективне використання коштів, внаслідок завищення вартості матеріалів - 852,8 тис грн;

- станом на складання Аудиторського звіту, сума неусунутих порушень, які призвели до фінансових втрат складає 4 617,1 тис грн, із яких: завищення вартості та обсягів будівельних робіт - 4 496,1 тис грн, завищення витрат на утримання служби замовника - 122,0 тис грн.

Відповідно до Положення про Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого рішенням Київської міської ради №151/151 від 18.09.2014, Департамент внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) є структурним підрозділом виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент), підзвітним та підконтрольним Київському міському голові та Київській міській раді.

Згідно п. 1.7. Положення, Департамент діє в інтересах територіальної громади міста в особі Київської міської ради, є органом внутрішнього аудиту та не підміняє контрольних функцій будь-яких державних органів. Здійснення державними органами заходів державного нагляду (контролю) не виключає проведення внутрішнього аудиту та інших контрольних заходів Департаментом.

Департаменту підпорядковується комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «КИЇВЕКСПЕРТИЗА» (п. 1.10).

Відповідно до п. 2.1. Положення, основним завданням Департаменту є надання незалежних висновків та рекомендацій за результатами проведених внутрішніх аудитів, моніторингів, аналізів та інших контрольних заходів ефективності діяльності та дотриманням законодавства структурними підрозділами Київської міської ради, виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), підприємствами, установами та організаціями комунальної форми власності територіальної громади міста Києва, іншими суб'єктами в частині використання ними об'єктів комунальної власності територіальної громади міста Києва (майна, коштів та іншої комунальної власності) (далі - підконтрольні суб'єкти), спрямованих на забезпечення ефективного і результативного управління об'єктами комунальної власності територіальної громади міста Києва, згідно з законодавством України.

Внутрішній аудит створюється з метою вдосконалення системи управління, запобігання фактам незаконного, неефективного та нерезультативного використання бюджетних коштів, виникненню помилок чи інших недоліків, поліпшення внутрішнього контролю та управління ризиками.

Згідно із п. 1.1 Статуту, затвердженого Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 18.01.2002, Київське комунальне об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» засноване на комунальній власності територіальної громади міста Києва і підпорядковується Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). Об'єднання є правонаступником Київського державного комунального об'єднання зеленого будівництва «Київзеленбуд». Засновником та власником Підприємства є територіальна громада міста Києва, від імені якої виступає Київська міська рада.

Таким чином, враховуючи викладене, Департамент внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) проводить внутрішній аудит підконтрольних суб'єктів, в тому числі Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд», для ефективного управління об'єктами комунальної власності територіальної громади міста Києва, є органом внутрішнього аудиту та не підміняє контрольних функцій будь-яких державних органів.

Отже, враховуючи виникнення між сторонами договірних правовідносин, суд дійшов висновку, що Аудиторський звіт не є підставою для безспірного визнання порушень в діях відповідача щодо завищення вартості та обсягів робіт, оскільки зазначений Аудиторський звіт виконаний на замовлення контролюючого органу для оцінки діяльності Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» щодо дотримання актів законодавства, планів, процедур, контрактів під час виконання робіт на об'єкті «Реконструкція парку відпочинку в урочищі «Наталка» в Оболонському районі м. Києва», а тому такий доказ має оцінюватись у сукупності з іншими належними доказами.

При цьому, суд відзначає, що у відзиві на позов відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог, стверджуючи про не відповідність дійсності висновків Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), які визначені в Аудиторському звіті №070-5-13/14 від 25.06.2019.

Відповідачем, в спростування висновків в Аудиторському звіті щодо завищення вартості обсягів робіт, надано копії видаткових накладних на придбання матеріалів, сертифікатів на матеріали та обладнання, акти на закриття прихованих робіт, виконавчу документацію та схеми, які містяться в матеріалах справи.

При цьому, позивачем не надано ані жодних заперечень щодо визначених відповідачем доказів на підтвердження вартості виконаних робіт, ані власних розрахунків обсягів виконаних відповідачем робіт за спіним договором.

Окрім того, заперечуючи проти твердження аудиторів про завищення вартості обсягів, пов'язане із відсутністю проектно-кошторисної документації із земляних робіт та встановлення відеонагляду, відповідач надав проектно-кошторисну документацію (Картограма земляних мас та робочий проект монтажу ОC) на підтвердження виконання таких робіт у повному обсязі та у повній відповідності до прийнятих проектних рішень.

Таким чином, на підтвердження виконання обсягу робіт та використання коштів, відповідачем надано копію загального журналу робіт ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС 1», копію виконавчої схеми (Картограма земляних робіт М. 1:1000), копію виконавчої схеми (Системи автоматичного поливу), копію виконавчої схеми (Системи відеонагляду), копію виконавчої схеми (Сходи № 2), копію виконавчої схеми (Доріжки з ФЕМ), копію виконавчої схеми (Головна вхідна група), копію виконавчої схеми (Пандус № 1), копію виконавчої схеми (Майданчик тимчасової насосної станції), копію виконавчої схеми (Влаштування дренажної площадки), копію виконавчої схеми (Сходи № 4), копія виконавчої схеми посадки дерев та кущів на об'єкті: «Реконструкція парку відпочинку в урочищі Наталка Оболонського району м. Києва», копію Актів на закриття прихованих робіт (пандус № 2), копію Актів на закриття прихованих робіт (доріжки з ФЕМ), копія Актів на закриття прихованих робіт (пандус № 1), копію Актів на закриття прихованих робіт (сходи № 2), копію Актів на закриття прихованих робіт (сходи № 4), копію Актів на закриття прихованих робіт (вхідна група), копію Актів на закриття прихованих робіт (система автоматичного поливу), копію Актів на закриття прихованих робіт (водопровід питний), фотофіксацію виконаних робіт, копію Картограми земляних робіт М 1:1000 (Вирівнювання площі привозними грунтами), копію Плану з фактичними відмітками до початку робіт та схема розмежування фактично виконаних робіт ТОВ «Укрбудінжинірінг», заплановані межі виконання робіт ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС І» згідно проектних рішень.

Також, відносно висновків в Аудиторському звіті про завищення вартості, пов'язане з неправильним застосуванням РЕКН, судом встановлено, що під час виконання будівельних робіт з улаштування пандусу № 1-112 м. кв. та улаштування доріжки тип 2-5354,44 м. кв. на об'єкті «Реконструкція парку відпочинку в урочищі «Наталка» в Оболонському районі м. Києва» відповідачем застосовано саме кошторисні норми ЕН11-11-18 (Армування стяжки дротяною ciткою), оскільки такі виконані роботи є саме різновидом будівельних робіт, а не ремонтних робіт.

Так, у відзиві відповідач зазначає, що кошторисні норми шифру PH передбачені збірниками ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи: ДСТУ Б Д.2.4-..:2012 (збірники №№ 1-14, 20, 21). Кошторисні норми шифру ЕН, відповідно до 3бірників ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи: ДСТУ Б Д.2.2-...:2012 (збірники № 10, 11, 15) застосовуються при розрахунку вартості будівельних робіт. РЕКН розроблено на виконання доручення Кабінету Міністрів України від 22.03.99 № 24132/31 щодо впровадження положень концепції ціноутворення за однорівневою системою визначення вартості будівництва в поточних цінах на матеріально-технічні та трудові ресурси. РЕКН на будівельні роботи призначено для: - визначення складу і кількості ресурcів при здійсненні як нового будівництва, так і реконструкції, - розширення і переоснащення діючих підприємств, будівель і споруд; - розробки укрупнених ресурсних показників по конструктивних елементах та видах робіт на функціональну одиницю виміру, а також поточних одиничних розцінок; - визначення прямих витрат в інвесторському кошторисі і для розрахунків за виконані роботи. Тому, ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи є обов'язковими для будівництва, що здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ та організацій державної власності.

Крім того, відносно зазначеної заміни в Аудиторському звіті кошторисних норми Н27-17-3 та Н27-17-4 к=2 на ЕН27-13-1 та ЕН27-13-4 к=5, відповідач вважає таку заміну кошторисної норми невиправданою та необґрунтованою, оскільки ЕН27-13-1 (Улаштування одношарової основи зі щебеню за товщини 15 см) та ЕН27-13-4 к-5 (Улаштування основи зі щебеню, за зміни товщини на жен 1 см додавати або вилучати до/з норм 27-13-1 (до товщ. 10 см)) передбачають особливу сукупність ресурсів (часy роботи будівельних машин і механізмів).

Як вбачається з матеріалів справи, в спростування твердження висновків в Аудиторському звіті щодо завищення вартості матеріалів, що в подальшому призвело до неефективного використання коштів, відповідач надав належні докази, а саме копію договору поставки № 20/06/18-1 від 20.06.2018, копії видаткових накладних № 79 від 25.12.2018, № 80 від 25.12.2018, № 84 від 25.12.2018, № 85 від 25.12.2018, № 86 від 25.12.2018, № 87 від 25.12.2018, № 150 від 25.12.2018, № 151 від 25.12.2018, № 152 від 25.12.2018, № 153 від 25.12.2018, № 154 від 25.12.2018, копії товаро транспортних накладних № 1 від 25.12.2018, № 3 від 25.12.2018, № 2 від 25.12.2018, № 1 від 25.12.2018, № 1 від 25.12.2018, № 3 від 25.12.2018, № 2 від 25.12.2018, № 3 від 25.12.2018, копії платіжних доручень № 6054 від 11.01.2019, № 6059 від 15.01.2019, № 6066 від 16.01.2019, № 6075 від 17.01.2019, № 6076 від 17.01.2019, № 6077 від 17.01.2019, № 6078 від 11.01.2019, № 6081 від 22.01.2019, № 6084 від 23.01.2019, №6087 від 28.01.2019, Оборотно-сальдову відомість ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I», копію рахунку на оплату №2848 від 04 грудня 2018, копії комерційних пропозицій від 04.12.2018, від 03.12.2018, № 45 від 04.12.2018, копію пропозиції на закупівлю (лавки паркові), копії комерційних пропозицій № б/н від 04.11.2018, № б/н від 04.11.2018, копію пропозиції на постачання матеріалів № 03-12-18 від 03.12.2018.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

У відповідності до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов'язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Таким чином, враховуючи викладене, висновки викладені в Аудиторському звіті щодо завищення відповідачем обсягів виконаних робіт за договором підряду спростовуються належними та допустимими доказами, які надані відповідачем, а саме проектно-кошторисною документацією, фотофіксаціями, виконавчими схемами, видатковими накладними, платіжними дорученнями щодо оплати матеріалів, товаро транспортними накладними, актами на закриття прихованих робіт, а тому суду відхиляє Аудиторський звіт №070-5-13/145 від 25.06.2019 Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) як належний та вірогідний доказ на підтвердження завищення вартості виконаних робіт за договорами підряду №269/12 на загальну суму 4 496 100,00 грн.

Судом, також, під час розгляду справи по суті досліджено Акт Державної аудиторської служби України №07-22/4 від 27.12.2019 та Довідку Державної аудиторської служби України №07-23/13-з від 13.12.2019 зустрічної звірки у ТОВ «Будмонтажсервіс І», якими встановлено про зайве включення до актів виконаних робіт форми №КБ-2в для оплати КП «Київзеленбуд» матеріальних витрат та витрат машин і механізмів за загальну суму 100 332,64 грн. Суд встановив, що вище зазаначені матеріальні витрати в Акті та Довідці не було включено позивачем в розмір позовних вимог, а тому не приймається судом до уваги.

При цьому, суд звертає увагу, що позивачем не надано жодних заперечень щодо наданих доказів відповідача та не надано належних первинних документів в підтвердження завищення вартості робіт, у зв'язку з чим суд дійшов висновку, що позивач не довів належними та допустимими доказами наявність факту завищення відповідачем вартості фактично виконаних робіт за договором підряду, а тому відсутні правові підстави для задоволення позову.

Окрім того, суд звертає увагу, що акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року підписані позивачем без зауважень та заперечень щодо кількості, якості та ціни будівельних робіт, в матеріалах справи відсутня відмова позивача від приймання виконаних відповідачем будівельних робіт з підстав їх вартості та обсягів виконаних робіт.

Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи вищенаведене, оскільки позивачем не доведено порушення відповідачем зобов'язань за укладеним з позивачем договором, а також не доведено належними та допустимими доказами завищення вартості та обсягів виконаних робіт на загальну суму 4 496 100,00 грн, а тому суд прийшов до висновку про необґрунтованість заявлених позивачем вимог.

Судові витрати за розгляд справи відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238, 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва,

ВИРІШИВ:

Відмовити в позові повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено у порядку і строк, встановлені ст.ст. 256, 257 ГПК України.

Дата складення повного тексту рішення: 09.06.2020.

Суддя О.В. Гулевець