ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2020м. ДніпроСправа № 904/2074/19

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Назаренко Н.Г. за участю секретаря судового засідання Вязовсько К.В., розглянувши справу

за позовом Приватного науково-виробничого підприємства фірми "Алтей", м. Дніпро

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

про визнання недійсними актів про порушення та протоколу і рішення комісії з розгляду акту про порушення

Представники:

Від позивача ОСОБА_1. - директор

Від позивача Малюк Н.А. - адвокат.

Від відповідача Тищенко Т.А. - адвокат

СУТЬ СПОРУ:

Приватне науково-виробниче підприємство фірма "Алтей" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", в якому просить визнати повністю недійсними: акт про порушення № 118954 від 15.11.2017, складений ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго"; акт про порушення № 118986 від 16.11.2017, складений ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго"; протокол № 4-24 від 23.04.2019 засідання комісії з розгляду акта про порушення від 15.11.2017 № 118954 і рішення по ньому про сплату 3 518 863,60 грн. і 122 580,52 грн. збитків, які складаються з 10 296,00 грн. - оплати за експертизу та 112 284,52 грн. плати за перетікання реактивної електроенергії.

Ухвалою від 23.05.2019 позовну заяву залишено без руху та зобов`язано Позивача протягом десяти днів з дня вручення ухвали суду усунути недоліки позовної заяви.

06.06.2019 Позивач надав до суду заяву про усунення недоліків.

Ухвалою суду від 10.06.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 01.07.2019.

14.06.2019 відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечив та зазначив, що визнання недійсними Актів про порушення № 118954 від 15.11.2017 та № 118986 від 16.11.2017 є неналежним способом захисту, у зв`язку з чим просить відмовити в задоволенні цієї частини позовних вимог.

Щодо оспорювання протоколу № 4-24 від 23.04.2019 відповідач також незгоден з позицією позивача на підставі наступного.

Відповідач наполягає, що Акт про порушення № 118954 від 15.11.2017 складено у присутності ОСОБА_1 , який відмовився підписати вказаний акт. Крім того, представниками ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" складено акт про недопуск до лічильника, який ОСОБА_1 отримав 16.11.2017, про що міститься відповідний запис у цьому акті.

Крім того, відповідач зазначив, що втручання в роботу лічильника підтверджується висновком експертного електротехнічне дослідження у Харківському НДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 01.07.2019 оголошено перерву в судовому засіданні до 30.07.2019.

24.07.2019 відповідач подав пояснення по справі в яких зазначив, що у 2017 році проведено дві технічні перевірки. Перша 16.11.2017, під час складання акту про порушення ПКЕЕ № 118986 від 16.11.2017 року та друга 27.12.2017, за заявою споживача про заміну приладу обліку електричної енергії на трьохфазний прилад обліку. Але, оскільки, технічна перевірка від 27.12.2017 була проведена вже після складання спірних актів про порушення ПКЕЕ.

Також відповідач звертає увагу на те, що зі слів фахівців ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", які приймали участь у складанні спірних актів про порушення ПКЕЕ, події розвивалися наступним чином.

15.11.2017 працівники ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" для проведення перевірки та контрольного огляду прибули на об`єкт, який належить позивачеві. Причиною прибуття на перевірку стала наявність небалансу електричної енергії у електричних мережах позивача, тобто, невідповідність між обсягом електричної енергії, якій заходив до електричних мереж споживача, обсягам електричної енергії, врахованої приладом обліку електричної енергії споживача.

Прибувши на об`єкт споживача, працівники постачальника виявили дію випромінювача електромагнітних хвиль, почали телефонувати керівнику підприємства ОСОБА_1 , запропонували йому з`явитися на об`єкт та допустити працівників постачальника до приладу обліку. ОСОБА_1 пообіцяв прибути на об`єкт та надати доступ до приладу обліку електроенергії. Про те, що він знаходиться у відрядженні у Вінницькій області ОСОБА_1 представників енергопостачальника не повідомляв.

Одночасно, для фіксації порушення, викликані фахівці Центральної філії Українського державного центру радіочастот, які використовують спеціальну апаратуру, та відповідно до норм законодавства, мають право фіксувати порушення у використанні незаконно діючих радіоелектронних засобів (РЕМ). Їх присутність під час складання акту про порушення підтверджується матеріалами відео зйомки, яка здійснена під час складання акту.

Позивач зазначає, що в очікуванні прибуття ОСОБА_1 на об`єкт, працівниками ПРАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" для фіксації порушення викликаний наряд поліції. Працівники постачальника Боровська О.О. та Мамедов А.В. написали заяви про вчинення кримінального правопорушення, які були прийняті працівниками АНД ВП ДВП.

ОСОБА_1. на об`єкт не з`явився. Працівники відповідача оформили акт про не допуск.

Після прибуття наряду поліції, представником орендатора об`єкту споживача ОСОБА_4 був наданий доступ на територію споживача працівникам АТ "ДТЕК Дніпрообленерго". ОСОБА_4 сказав, що не може надати доступ до приміщення, де знаходиться лічильник електроенергії, оскільки, у нього відсутні ключі, та він не може відкрити приміщення. Після цього, працівники постачальника почали оформляти акт про порушення № 118954 за відсутності ОСОБА_1 та у присутності ОСОБА_4 , який надав доступ на територію споживача.

У акті про порушення № 118954 від 15.11.2017 зазначено, що " ОСОБА_1 відмовився прибути на місце виявлення порушення, доступ до прибору обліку не надав. Акт складається в присутності представника орендаря ОСОБА_5 ".

Коли працівники постачальника закінчили складати акт про порушення, з`явився ОСОБА_1 , який відмовився підписати акт про порушення ПКЕЕ, а також отримати його примірник 15.11.2017.

Він також відмовився надати доступ до приладу обліку електричної енергії, зазначивши, що у нього відсутні ключі від приміщення, де знаходиться прилад обліку електричної енергії, та запропонував представникам енергопостачальника прийти наступного дня, коли у нього будуть ключі, він забезпечить доступ працівників ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" до приладу обліку електричної енергії.

Наступного дня 16.11.2017 представники ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" повторно з`явилися на об`єкт споживача. ОСОБА_1 надав доступ до приладу обліку, у процесі огляду якого виявлено вплив на нього постійним магнітом, про що свідчить напис на дисплеї лічильника "ERROR МАГН". По факту виявлення порушення ПКЕЕ складено акт про порушення ПКЕЕ № 118986 від 16.11.2017.

Крім того, позивач зазначає, що ним надано два фотознімка правої бокової частини комірки (металева шафа), у якій знаходиться лічильник електричної енергії. У передній частині цієї комірки розташовані двері, які опломбовані пломбою електропередавальної організації. Для зняття показів приладу обліку на дверях зроблено вікно, яке закрито органічним склом. Це вікно також опломбоване пломбою електропередавальної організації.

При огляді комірки виявлено порушення її цілісності, а саме: на правій боковій частині виявлено два отвори у формі ромба та у формі прямокутника, які були розташовані наступним чином: один по центру бокової стінки, другий трохи вище центру бокової стінки.

У п. 7 акту технічної перевірки № 184790 від 30.09.2015, яким зафіксовано факт встановлення споживачу лічильника електроенергії НІК 2303 АРК - 1 номер 0191828 ЗТП, зазначено наступне: "розрахунковий прилад обліку, шафа обліку … не мають зовнішніх пошкоджень корпусу та інших елементів". Вказаний акт технічної перевірки підписаний представником позивача без заперечень та зауважень.

Про те, що станом на 30.05.2015 (дата проведення останньої технічної перевірки перед складанням акту про порушення ПКЕЕ), комірка (металева шафа обліку) не мала зовнішніх пошкоджень, зазначено у п. 7 акту технічної перевірки № 184790 від 30.09.2015 року. Стосовно цього акту також відсутні зауваження і заперечення з боку споживача.

На адресу постачальника і пізніше не надходили письмові повідомлення від споживача про пошкодження металевої шафи обліку.

Відповідач наголошує, що за допомогою цих отворів антена радіочастотного випромінювача розміщується впритул до лічильника і таким чином блокує роботу лічильного механізму лічильника електроенергії.

Про те, що споживач регулярно використовував випромінювач електромагнітного випромінювання, свідчить подряпини на склі лічильника електричної енергії, які видно на відео, котре відповідач долучає до матеріалів справи.

Ці подряпини на склі лічильника залишила антена випромінювача, яка є нічим іншим, як дротом, який поміщається в отвір, що був зроблений споживачем на боковій частині комірки. Через цей отвір антена розміщується впритул до лічильника і таким чином блокує роботу лічильника механізму лічильника електроенергії.

Наявність отворів на правій боковій стінці комірки, наявність подряпин на склі лічильника електричної енергії, який був встановлений на об`єкті споживача, а також відмова допустити працівників постачальника до приладу обліку 15.11.2017, коли фахівцями Укрдержчастот нагляду було зафіксовано роботу незаконно діючого радіоелектронного засобами, є непрямими доказами того, що споживач використовував вищевказаний пристрій для впливу на лічильник електричної енергії з метою зменшення його показів.

25.07.2019 позивач надав до суду відповідь на відзив в якій зазначив, що відповідач у відзиві на позов послався на те, що акт про порушення від 16.07.2017 не розглядався на комісії і нарахувань по ньому не здійснено, але на підставі цього акту було складено акт № 258160 про пломбування лічильника і акт про усунення порушення "Правил користування електричною енергією" від 16.11.2017 року, вилучено лічильник, чим були порушені права та інтереси фірми "Алтей", так як підприємство понесло матеріальні збитки.

Крім того, позивач зазначає, що відповідач у відзиві на позов вказав про те, що акт про порушення № 118954 від 15.11.2017 складено у присутності директора фірми "Алтей", однак, вказане не відповідає дійсності так як акт був складений у відсутності ОСОБА_1 Про це свідчить те, що останній телефоном повідомив відповідача про знаходження в іншій області і що фізично не може прибути на фірму.

Також позивач вказує на те, що відповідач у відзиві на позов посилається на спектрограму вимірювання від 15.11.2017, яка не мала бути проведена у відсутності ОСОБА_1 . Крім того, спектрограма по формі не відповідає законодавству, так як не всі пункти спектрограми були заповнені. Невідомо - чи засіб технічного радіоконтролю був справний, сертифікований, який час радіоконтроль проводився і проводився саме 15.11.2017 року, якщо протокол № 16112017/5345 був складений 16.11.2017 року. Невідомо чи засіб радіочастотного контролю може фіксувати в закритому приміщенні роботу генератора або ні, як впливає на лічильник (у відзиві вказано, що "від впливу радіочастотного вимірювання з частотою 538,8 мгц, яка 15.11.2017 року зафіксована фахівцями Укрчастотнагляду на об`єкті Приватного науково-виробничого підприємства фірми "Алтей", вказаний прилад обліку не захищений".).

Позивач зазначає, що у відзиві відповідач вказав - "Радіочастотне випромінювання впливає на елементи схеми лічильника, що вносить у подальшому завади та перешкоджає нормальному функціонуванню схеми в цілому.". Тому складання протоколу 16.11.2017, а спектрограми - 15.11.2017 - є незаконним.

Підтвердженням цього є висновок експертного електротехнічного дослідження № 10676, згідно якого встановити факт втручання в процес обліку електричної енергії лічильником електромагнітного впливу неможливо, а тому доказів втручання в лічильник відповідачем не надано. Про це свідчить і відсутність фото, відео матеріалів.

Позивач стверджує, що у відзиві відповідач тільки допускає, що позивач здійснив дії спрямовані на розкрадання електроенергії, але не довів втручання споживача в роботу лічильника. Відсутні докази повноважень осіб по складанню актів порушень. Крім того, договір на постачання електричної енергії № 063911 укладений ПНВП фірма "Алтей" з Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" 7 серпня 2015 строком до 01.10.2015. 15.11.2017 та 16.11.2017 без надання повноважень на проведення непланової перевірки ПАТ "ДРЕК Дніпрообленерго" склали акти про порушення, які не відповідають вимогам чинного законодавства (п. 6,42 Правил) - відсутні посилання на втручання в лічильник, пломби не були порушені, акти складені без присутності споживача і невідомо, чи були вони складені повноважним та кваліфікованими працівниками енергопостачального підприємства, які не надали письмового підтвердження допуску до перевірки.

Також позивач звертає увагу на те, що протокол № 4-24 від 23.04.2019 складено комісією другого району електричних мереж Дніпровських електричних мереж Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", яке невідомо чи є правонаступником ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" та чи уповноважено це підприємство розглядати акти. Позивач звертає увагу на те, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалась або могла додатися про порушення свого права, тобто з дня проведення перевірки і складання акта про порушення.

Ухвалою від 30.07.2019 продовжено строк підготовчого засідання до 07.09.2019 та відкладено підготовче засідання на 20.08.2020.

Відповідач 19.08.2019 надав пояснення по справі, в яких зазначив, що друга перевірка проведена 27.12.2017 за заявою споживача про заміну приладу обліку електричної енергії на трьохзонний прилад обліку. Оскільки технічна перевірка від 27.12.2017 проведена після складання спірних актів про порушення ПКЕЕ, відповідач вважає, що ці обставини не мають значення для вирішення господарського спору. також відповідач надав для долучення до матеріалів справи фото та відеоматеріали, відзняті 15.11.2017

Також відповідач наголошує на тому, що матеріали справи не містять доказів відсутності ОСОБА_1 15.11.2016 у м. Дніпро, та його присутності у цей день у Вінницькій області.

Крім того, відповідач зазначає, що зі змісту відео вбачається, що ОСОБА_1 не заперечує проти встановлення факту впливу на лічильник електроенергії радіочастотним випромінювачем 15.11.2017, який підтверджується документами Укрдержчастотнагляду.

Ухвалою від 20.08.2019 оголошено перерву до 03.09.2019

Ухвалою від 03.09.2019 провадження у справі зупинено до вирішення Великою Палатою Верховного Суду питання про усунення неоднозначного застосування норм права у подібних правовідносинах у іншій справі № 910/17955/17.

28.02.2020 на адресу суду Відповідач надав клопотання про поновлення провадження по справі № 904/2074/19 у зв`язку з винесенням постанови Великої Палати Верховного суду від 14.01.2020 по справі № 910/17955/17.

Ухвалою суду від 02.03.2020 поновлено провадження у справі № 904/2074/19 підготовче судове засідання призначено 11.03.2020.

Ухвалою суду від 11.03.2020 закрито підготовче провадження та призначити судове засідання для розгляду справи по суті на 19.03.2020.

19.03.2020 розгляд справи по суті не відбувся, в зв`язку із запровадженням на території України карантину.

Ухвалою суду від 19.03.2020 відкладено судове засідання на невизначений термін.

Ухвалою від 29.04.2020 призначено засідання на 13.05.2020.

У судовому засіданні 13.05.2020 оголошено перерву до 01.06.2020.

У судовому засіданні 01.06.2020 оголошено перерву до 10.06.2020.

У судовому засіданні 10.06.2020 позивач підтримав позовні вимоги та зазначив, що в матеріалах справи відсутній належним чином оформлений договір про постачання електричної енергії між Приватним акціонерним товариством ДТЕК "Дніпровські електромережі" та приватним науково-виробничим підприємством фірма "Алтей".

В матеріалах справи є договір між Публічним акціонерним товариством ДТЕК "Дніпрообленерго та Приватною науково-виробничою фірмою "Алтей", який діяв з 07.08.2015 по 01.10.2015 і до якого Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" не має відношення.

Також позивач стверджує, що відповідачем не наведено належних та допустимих доказів факту порушення, відсутні докази повноважень представників, наказ про не планову перевірку. В актах не зазначено, як відбулося втручання в роботу лічильника, як це вплинуло на роботу лічильника, чи. Призвело до заниження показників.

Щодо належності способу захисту позивач зазначає, що кожен суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом визнання повністю або частково недійсним актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарської угод з підстав, передбачених законом.

Крім того, щодо посилань відповідача на те, що акт про порушення від 16.11.2017 не розглядався на комісії і нарахувань по ньому не здійснено, позивач зазначає наступне.

На підставі акту про порушення від 16.11.2017 складено акт № 258160 про пломбування лічильника і акт про усунення порушення "Правил користування електричною енергією" від 16.11.2017, вилучено лічильник, чим були порушені права та інтереси фірми "Алтей", оскільки підприємство понесло матеріальні збитки.

Позивач стверджує, що акт про порушення № 118954 від 15.11.2017 складено за відсутності ОСОБА_1 Про це свідчить те, що останній телефоном повідомив відповідача про знаходження в іншій області і що фізично не може прибути на фірму.

ОСОБА_1 отримав акт від 15.11.2017 тільки 16.11.2017, коли представники відповідача вдруге пришли на підприємство. Про це свідчить його підпис на акті з датою отримання акта " 16 листопада 2017 року", а також акт відповідача про не допуск в той самий час - 15.11.2017 року у годин 24 хвилини, в якому не вказано причини відмови прибути на підприємство.

16.11.2017 року, коли ОСОБА_1 приїхав з Вінницької області, він надав повний допуск до лічильника та приладів обліку електричної енергії, що видно з акту від 16.11.2017.

Також позивач зазначає, що відповідач у відзиві на позов посилається на спектрограму випромінювання від 15.11.2017, яка не мала бути проведена у відсутності ОСОБА_1 . Крім того, спектрограма по формі не відповідає законодавству, оскільки не всі пункти спектрограми були заповнені. Невідомо - чи засіб технічного радіоконтролю був справний, сертифікований, який час радіоконтроль проводився саме 15.11.2017, якщо протокол № 16112017/5345 складений 16.11.2017. З відео зйомки не вбачається, де проводилась фіксація радіочастотного випромінювання.

У відзиві відповідач тільки допускає, що позивач здійснював дії, спрямовані на розкрадання електроенергії, але не довів і не надав належних та допустимих доказів втручання в роботу лічильника.

Відсутні докази повноважень осіб по складанню актів порушень, невідома їх кваліфікація.

Позивач звертає увагу на те, що згідно експертного електротехнічного дослідження № 10676 від 19.07.2018 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз не виявлено доступу до лічильника, не виявлено вмотивованого індикатора, а відповідач не надав належні та допустимі докази факту порушень зі сторони позивача, не доведено втручання споживача в роботу лічильника, не виявлено пошкоджень лічильника, не виявлена відсутність пломб, не виявлено впливу магнітного поля, акти складені в порушення п.п. 2.5, 4.1, 4.2, 4.5 Постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року № 562 "Про затвердження Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією" без присутності споживача, за формою та змістом складані неправильно, розрахунки прийняті після закінчення терміну застосування адміністративно-господарської санкції та неналежною юридичною особою.

Відповідач у судовому засіданні 10.06.2020 заперечив проти задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Судовий процес фіксувався за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

При розгляді справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

В судовому засіданні 10.06.2020 оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення в порядку ст. 240 ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд прийшов до наступних висновків.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ДОКАЗИ, ЩО ЇХ ПІДТВЕРДЖУЮТЬ.

Предметом доказування у даній справі є встановлення обставин, пов`язаних з встановленням факту порушення відповідачем правил користування електричною енергією в частині складання актів про порушення та протоколу засідання комісії з розгляду акту про порушення, правильності нарахування заборгованості за використану позивачем електроенергію.

Спеціальним законодавством у сфері електроенергетики визначено підстави, обставини, види порушень і відповідальності в зазначеній галузі, відповідно до вимог якого правопорушенням в електроенергетиці є крадіжка електричної та теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики та споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення ПКЕЕ (ст. 27 Закону України "Про електроенергетику").

Пунктом 6.40 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації абопредставниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. (п. 6.41 ПКЕЕ).

Як вбачається з позовної заяви, 07.08.2015 між Приватним акціонерним товариством "Дніпрообленерго" (правонаступником якого є Акціонерне товариство "Дніпровські електромережі") (далі - відповідач) та Приватним науково-виробничим підприємством фірма "Алтей" (далі - позивач) укладено договір про постачання електричної енергії № 063911 (далі - договір).

В розділі 1 договору сторони передбачили, що постачальник продає електричну енергію споживачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 372,0 кВт, величини якої по об`єктах споживача визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Точок (точки) продажу електричної енергії, межа балансової належності на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатації відповідальності сторін" та/або "Загальна схема електропостачання", які є невід`ємною частиною цього договору.

Пунктом 9.8. зазначеного договору встановлено, що він набирає чинності з 07.08.2015 і укладається на строк до 01.10.2015.

15.11.2017 представниками відповідача складено Акт про не допуск від 15.11.2017 (а.с. 26), в якому зазначено, що споживачем порушено норми діючого законодавства в галузі електроенергетики: ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", п. 10.2. Правил користування електричною енергією та Договору про постачання електричної енергії в частині не допуску представників постачальника електричної енергії та/або електропередавальної організації: 2) до розрахункових засобів обліку електричної енергії; 3) для проведення технічної перевірки засобів обліку.

Підстави не допуску: відмовився прибути в ТП 6054 для допуску до розрахункового приладу електричної енергії для проведення технічної перевірки.

Як зазначає позивач у позовній заяві, 15.11.2017 його не було на роботі і він не мав доступу до приміщення, в якому знаходиться лічильник, оскільки в цей час був за межами Дніпропетровської області у Вінницькій області, а тому фізично не міг прибути на вимогу енергопостачальника.

Також 15.11.2017 представниками ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" здійснено перевірку Відповідача за адресою: м. Дніпро, вул. Каруни, 16 та складено Акт про порушення № 118954 від 15.11.2019 (а.с. 27) в якому зазначено, що під час перевірки відповідача виявлено порушення: відповідно ПКЕЕ п. 6.40 - виявлені явні признаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку електроенергії, з ціллю змін його показників - вплив на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 № 0191828 радіочастотним випромінюванням радіочастотного пристрою, що призводить до недонарахування електроенергії. Споживач відмовився видати радіочастотний прилад, для фіксування порушення. В якості третьої сторони був запрошений співробітник УФДУР "Українського державного центру радіочастот.

15.11.2017 фахівцями центральної філії Українського державного центру радіочастот здійснено фіксацію роботи незаконно діючого РЕЗ (НДП) та зазначено в протоколі № 16112017/5345 від 16.11.2017: генератор був в ЗТП 6054РУ-0,4 кВ біля лічильника НІК 2303 АРК1 номер 0191828. ЗТП на території Приватного Науково-Виробничого Підприємства фірма "Алтей".

16.11.2017 представниками ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" здійснено перевірку Відповідача за адресою: м. Дніпро, вул. Каруни, 16 та складено Акт про порушення № 118986 від 16.11.2019 (а.с. 29) в якому зазначено, що під час перевірки відповідача виявлено порушення: відповідно ПКЕЕ п. 6.40, 6.41 - виявлені явні признаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку електроенергії, з ціллю змін його показників - вплив на лічильник електричної енергії № 0191828 постійним магнітним полем, в наслідок чого спожита електроенергія недообліковується. Порушення зафіксовано вбудованим індикатором впливу постійного магнітного поля. На жидко-кристалічному екрані електричного лічильника висвічується "Error Магн". Споживачу продемонстровано порушення.

Позивач звертає увагу на те, що пломби на лічильнику не були порушені, про що свідчить акт № 258160 від 16.11.2017 технічної перевірки лічильника та акт № 258160 пломбування лічильника (а.с. 30-31).

У позовній заяві позивач зазначає, що з актом від 15.11.2017 він не погодився, оскільки він був складений без його участі та в ньому вказані неправдиві відомості про фото та відео зйомку.

З актом від 16.11.2017 позивач також не згоден, оскільки ніяких порушень при користуванні електроенергією не допускав. Лічильник був опломбований цілою пломбою відповідача про що зазначено в акті.

16.11.2017 відповідачем знято прилад обліку, укладено його у пакет який опломбовано та вилучено у позивача, що підтверджується Актом про усунення порушення "Правил користування електричною енергією" (а.с. 91).

Як зазначено в позовній заяві 30.11.2017 відбулося засідання комісії з приводу розгляду актів від 15 та 16 листопада 2017 року, на яком позивач не погодився з діями відповідача, оскільки згідно укладеного між позивачем та відповідачем договору ОСОБА_1 не мав доступу до лічильника, він був опломбований відповідачем, пломба не порушена. На цій підставі позивач заявив про призначення судового експертного електротехнічного дослідження приладу обліку № 0191828,.

04.04.2018 відповідачем направлено прилад обліку до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса для перевірки і встановлення, чи був доступ до лічильника, чи було вмотивовано прилад- індикатор, який би не обліковував електроенергію.

У висновку експертного електротехнічного дослідження № 10676 від 19.07.2018 зазначено:

1. Зазначені характеристики радіочастотного випромінювання, що наведені в таблиці "Результати інструментальної оцінки" в протоколі № 16112017/5345 від 16.11.2017 відносяться до електромагнітного випромінювання, характеристики діапазону якого відносяться до ультрависокої частини (УВЧ).

2. Прилад обліку відповідає міждержавному стандарту, цей стандарт чітко обумовлює поріг несприйнятливості до високочастотного електромагнітного поля у межах частот від 27 до 500 МГ ц (радіочастотне випромінювання).

3. Радіочастотне випромінювання може призвести до викривлення показань або ж до повного блокування обліку електроенергії (показання лишаються незмінними на протязі всього періоду впливу). Після припинення дії зовнішнього електромагнітного поля на електронні компоненти схеми, лічильник, як правило, відновлює свою роботу у повному обсязі та обліковує спожиту електроенергію у своєму класі точності.

4. Радіочастотне випромінювання впливає на елементи схеми лічильника, що вносить у подальшому завади та перешкоджає нормальному функціонуванню схеми в цілому.

5. Радіочастотне випромінювання не викликає ніяких фізичних та хімічних незворотних змін матеріалів, з яких виготовлено прилади обліку, або їх властивостей, не залишає ознак такого радіочастотного впливу.

Тому встановити факт втручання в процес обліку електронної енергії лічильником електромагнітного впливу не надається за можливе.

6,7. Встановити факт впливання або не впливання, радіочастотного випромінювання можливо вирішити тільки експериментальним шляхом.

Таким чином, відпости на поставленні питання "Чи впливає робота пристрою з характеристиками, вказаними у протоколі № 16112017/5345 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 16.11.2017, на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 № 0191828 якщо так, то яким чином?

Чи можливо за допомогою пристрою, який має характеристики, вказані у протоколі № 16112017/5345 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ , ВП (НДП) від 16.11.2017, впливати на роботу лічильника електронної енергії типу НІК 2303 АРК1 № 0191828, з метою зниження його показів при споживанні електронної енергії?", не надається за можливе.

Відповідачем 23.04.2019 за участю ОСОБА_1 , складено протокол № 4-24 від 23.04.2019, яким встановлено вчинення позивачем порушення Правил користування електричною енергією та проведено нарахування за період з 30.09.2015 по 16.11.2017 підприємство повинно сплатити 3 518 863,60 грн. за необліковані 1 765 608 кВт електроенергії; 122 580,52 грн. для компенсації збитків ОСР, в тому числі: 10 296 грн. - оплати за судову експертизу, 112 284,52 грн. - згідно з п. 38 розділу ІІІ Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії.

ОСОБА_1 підписав протокол з запереченням, а саме: "З протоколом не згоден, буду його оскаржувати в судовому засіданні".

Викладене стало підставою для звернення позивача з позовом до суду.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, надавши оцінку аргументам, наведеним позивачем та відповідачем, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Правовідносини у сфері електроенергетики регулюються Законом України "Про електроенергетику, Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ України від 31.07.1996 №28, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 05.08.1996 за № 417/1442 (з подальшими змінами та доповненнями), Порядком постачання електричної енергії споживачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.1999 № 441, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ України від 04.05.2006 № 562, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" визначено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є зокрема крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Частиною першою статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

При вирішенні цього спору підлягають застосуванню Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, із змінами і доповненнями (далі - ПКЕЕ), які були чинними станом на час виникнення спірних правовідносин.

Згідно п.10.2 Правил користування електричною енергією споживач електричної енергії зобов`язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно з п.3.6. Правил користування електричною енергією підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) обліку електричної енергії, забороняється, за винятком випадків, передбачених розділом 6 цих Правил.

Відповідно до п.6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, з пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Згідно із п.6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

В даному випадку, Акту про порушення № 118954 від 15.11.2017 (т.1 а.с.87 підписаний повноважними представниками відповідача, що підтверджується Посадовою інструкцією провідного інженера-інспектора Служби технічного аудиту, Посадовою інструкцією інженнера-інспектора Служби технічного аудиту, Посадовою інструкцією заступника начальника РЕМ по технічному забезпеченню продаж, Посадовою інструкцією провідного інженера групи технічного аудиту району електричних мереж, Посадовою інструкцією інженера групи технічного аудиту району електричних мереж (т1 а.с. 184 -224 ), при цьому, в Акті зазначено про відмову споживача від підпису. Таким чином, цей Акт є дійсним.

Враховуючи відсутність доступу до лічильника, відповідач за допомогою фахівців центральної філії Українського державного центру радіочастот здійснив фіксацію роботи незаконно діючого РЕЗ (НДП) з відповідними характеристиками на території обєкта позивача.

Повноваження Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" встановлені Законом України "Про радіочастотний ресурс України", відповідно до статті 16 якого Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" та її філії здійснює, зокрема, такі види діяльності, як здійснення заходів щодо виявлення та усунення дії джерел радіозавад.

Порядком виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування, що затверджено рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 19.04.2007 № 695 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 19.07.2007 за № 829/14096, передбачено, що за результатами роботи станцій технічного радіоконтролю складається протокол інструментальної оцінки параметрів випромінювання РЕЗ і ВП за формою, наведеною в додатку 5, який використовується для проведення подальших заходів щодо усунення дії джерел радіозавад (п.4.4 вказаного Порядку).

Відповідно до пункту 1.2 та 1.3 вказаного порядку РЧР- радіочастотний ресурс, ВП- Випромінювальний пристрій, РЕЗ радіоелектронний засіб, незаконно діючий РЕЗ, ВП (далі - НДП) - РЕЗ, ВП будь-якого призначення, що експлуатуються без передбачених законодавством дозвільних документів).

У разі, коли встановлено, що джерелом радіозавади є НДП УДЦР/Філія визначає місцезнаходження (адресу розміщення) НДП, складає протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП (п.4.9).

Матеріали справи містять спектрограму випромінювання РЕЗ та протокол № 16112017/5345 які підтверджують наявність випромінювання біля лічильника позивача (т.1 а.с. 94, 95).

Отже, матеріалами справи підтверджується встановлення факту несанкціонованого впливу на роботу електролічильника радіочастотним випромінюванням радіочастотного пристрою.

Слід зазначити, що у пункті 2.2 паспорта лічильника моделі НІК 2303 АРПЗ., копію якого долучено відповідачем до матеріалів справи вказано, що при наведенні на кожух лічильника магнітного поля величиною 100 мТл протягом 10 с спрацьовує магнітний датчик та звукова сигналізація. На електронному дисплеї з`являється повідомлення «Еггог МАГН» (лише для виконань з датчиком магнітного поля). Показники датчика скидаються у сервісному центрі. Сигналізація діє доки не буде забрано магніт (т. 1 а.с.82-83).

Проведена на вимогу позивача експертиза також зазначила, що радіочастотне випромінювання може призвести до викривлення показань або ж до повного блокування обліку електроенергії (показання лишаються незмінними на протязі всього періоду впливу). Після припинення дії зовнішнього електромагнітного поля на електронні компоненти схеми, лічильник, як правило, відновлює свою роботу у повному обсязі та обліковує спожиту електроенергію у своєму класі точності. При цьому, радіочастотне випромінювання не викликає ніяких фізичних та хімічних незворотних змін матеріалів, з яких виготовлено прилади обліку, або їх властивостей, не залишає ознак такого радіочастотного впливу. Тому встановити факт втручання в процес обліку електронної енергії лічильником електромагнітного впливу не надається за можливе.

При цьому, як вбачається з експертного дослідження, прилад обліку електричної енергії, наданий для експертного дослідження, відповідає міждержавному стандарту, цей стандарт чітко обумовлює поріг несприйнятливості до високочастотного електромагнітного поля у межах частот від 27 до 500 МГц (радіочастотне випромінювання) (стор. 10 експертного дослідження). Тобто, від впливу радіочастотного випромінювання з частотою 538,8 МГц, яка 15.11.2017 зафіксована фахівцями Укрчастотнагляду на об`єкті Приватного науково виробничого підприємства фірма "Алтей", вказаний прилад обліку не захищений. Зазначене може призвести до викривлення показань або ж до повного блокування обліку електроенергії (покази залишаються незмінними протягом всього періоду впливу). Після припинення дії зовнішнього електромагнітного поля на електронні компоненти схеми, лічильник, як правило відновлює свою роботу у повному обсязі та обліковує спожиту електроенергію у своєму класі точності. Також, слід зауважити, що вплив електромагнітного поля (якщо такий вплив не призводить до пошкодження або виводу з ладу електронних компонентів) не викликає ніяких фізичних та хімічних незворотних змін матеріалів, з яких виготовлений прилад обліку або їх властивостей, не залишає ознак такого впливу (стор. 15 експертного дослідження). Експерт вказує на те, що встановити факт впливання або не впливання радіочастотного випромінювання можливо вирішити тільки інструментальним шляхом. Впливання радіочастотного випромінювання не завжди призводить до пошкодження електронної схеми аж до повного її виводу з ладу. Радіочастотне випромінювання не викликає ніяких фізичних та хімічних незворотних змін матеріалів, з яких виготовлено прилади обліку, або їх властивостей, не залишає ознак такого радіочастотного впливу.

Приймаючи до уваги викладене, суд приходить до висновку, що Акт про порушення від 15.11.2017 № 118986 є належним і допустимим доказом порушення позивачем ПКЕЕ, а системний аналіз вищенаведених доказів дає підстави дійти висновку щодо доведеності відповідачем факту втручання позивача 15.11.2017 в роботу засобу обліку електричної енергії типу НІК 2303 АРПЗ заводський № 0191828 випромінювачем, що здійснював випромінювання з частотою випромінювання 538,8 МГц, яка перевищує гранично допустимі, що призвело до блокування роботи лічильника електроенергії, який знаходився на об`єкті позивача, наслідком чого є неврахування цим приладом обліку електроенергії, спожитої позивачем.

Втручання в роботу лічильника НІК 2303 АРК1 № 0191828 також повторно підтверджено 16.11.2017 Актом про порушення № 1188986, в якому зазначено, що «відповідно ПКЕЕ п. 6.40, 6.41 - виявлені явні признаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку електроенергії, з ціллю змін його показників - вплив на лічильник електричної енергії № 0191828 постійним магнітним полем, в наслідок чого спожита електроенергія недообліковується. Порушення зафіксовано вбудованим індикатором впливу постійного магнітного поля. На жидко-кристалічному екрані електричного лічильника висвічується "Error Магн". Споживачу продемонстровано порушення» (т. 1 а.с. 89).

Цей акт підписано споживачем без заперечень.

Положеннями Методики передбачено, що "Методика застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо)".

Згідно з пунктом 2.1 Методики фіксація впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів є належною лише у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу відповідного індикатора, тоді як відповідачем не доведено належними та допустимими доказами факту встановлення та передачі на збереження позивачу індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

За змістом пункту 3.32 ПКЕЕ при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них.

Підпунктом 5 пункту 10.3 ПКЕЕ на споживача покладено обов`язок оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до п. 4.2.5 Договору споживач несе відповідальність за збереження і цілісність встановлених на його території (у примішенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акту про пломбуванні.

Згідно з актом технічної повірки засобів обліку електричної енергії від 16.11.2017 ; 258160 позивач прийняв на відповідальне зберігання, в тому числі, вбудований в лічильник індикатор впливу постійного магнітного поля, електричного поля, електромагнітного поля високої частоти і несе за нього повну відповідальність (т.1 а.с. 30-31).

Таким чином, позивач повинен нести відповідальність за втручання в роботу електролічильника відповідно до закону.

Відповідно до пункту 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов`язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Абзацом 9 пункту 6.42 ПКЕЕ передбачено, що у разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), а у разі відсутності заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, повертає оплачені ним кошти.

Тобто у випадку скасування у судовому порядку рішення комісії, акт про порушення підлягає скасуванню електропередавальною організацією.

У п. 1.3 Правил користування електричною енергією, постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Пунктом 5.1 ПКЕЕ встановлено, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін.

Згідно з розділом 10 ПКЕЕ споживач зобов`язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (внутрішньобудинкових мереж); оперативно повідомляти щодо виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до п.1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

На підставі акту №118954 від 15.11.2017 відповідачем складено протокол № 4-24 від 23.04.2019, яким встановленно вчинення позивачем порушення Правил користування електричною енергією та проведено нарахування згідно з п. 2.5 за формулою 2.4 Методики визначення обсягу вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ та встановлено, що за період з 30.09.2015 по 16.11.2017 підприємство повинно сплатити 3 518 863,60 грн. за необліковані 1 765 608 кВт електроенергії; 122 580,52 грн. для компенсації збитків ОСР, в тому числі: 10 296 грн. - оплати за судову експертизу, 112 284,52 грн. - згідно з п. 38 розділу ІІІ Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії, затвердженої наказом Міненерговуглепрому від 06.02.2018 № 87. (а.с. 32).

Водночас, вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції у відповідності з вимогами Методики ( постанова Верховного Суду від 12.06.2018 у справі № 911/1803/17).

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ в акті про порушення, серед іншого, зазначаються вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електроенергії.

Уповноважені представники електропостачальної компанії визначають в акті дані, виходячи з принципів необхідності та достатності.

За приписами пункту 2.5 Методики, він застосовується в разі виявлення порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

За змістом пункту 1.2 Правил користування електричною енергією недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Відповідно до пункту 1.3. Методики енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електроенергії на прилади обліку електроенергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Згідно із пунктом 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією зазначена Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією та в разі виявлення таких порушень Правил користування електричною енергією, зокрема, щодо пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 пункту 2.1. Методики).

При цьому, підпункт 3 пункту 2.1 Методики не містить вичерпного переліку дій споживача, за наявністю яких до спірних відносин застосовується вказаний пункт Методики, відтак у даному випадку визначальним є доведеність факту вчинення споживачем дій, які були спрямовані та призвели до зміни показів обліку, як це відбулось і в даному випадку шляхом встановлення високочастотного генератора.

Згідно з пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

При цьому, вирішальним у даному спорі є спосіб, в який діяв споживач при втручанні в роботу приладу обліку.

Як убачається з означених вище Протоколу інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ ВП (НДП), спектограми випромінювання РЕЗ та Висновку експертного електротехнічного дослідження, вплив на засіб обліку здійснювався електромагнітним випромінюванням, характеристики діапазону якого відносяться до ультрависокої частоти (УВЧ).

Тобто, за своєю фізичною природою таке випромінювання є певним хвильовим процесом в електромагнітному полі.

Отже, відповідач здійснив втручання в роботу приладу обліку шляхом впливу електромагнітного поля високої частоти, як різновиду електромагнітних полів, що є самостійним видом порушення, при встановленні якого, за змістом підпункту 3 частини 1 пункту 2.1. Методики, розрахунок добового обсягу споживання електроенергії має бути здійснено за формулою 2.6. Методики.

Відтак, у даному випадку розрахунок добового обсягу споживання електроенергії мало бути здійснено на підставі пункту 2.6 Методики, яким унормовано, що в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електроенергії розраховується за формулою 2.6 Методики.

Однак, всупереч пункту 2.6 Методики АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" визначило обсяг недоврахованої електроенергії виходячи з формули нарахування ОГС за іншою формулою, застосування якої передбаченого за інші види правопорушень в сфері електроенергетики.

При цьому, суд зазначає, що вимога про визнання недійсним протоколу № 4-24 від 23.04.2019 засідання комісії з розгляду акту про порушення від 15.11.2017 № 118954 і рішення по ньому про сплату 3 518 863,60 грн. та 122 580,52 грн. збитків є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Зазначена позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17.

Крім того, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17 зазначено, що нарахування вартості недоврахованої електричної енергії та рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, не є оперативно-господарською санкцією, а тому норми статей 235-237 Господарського кодексу України щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин застосуванню не підлягають. Вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України.

Оскільки розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконано із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою, то рішення комісії в частині розрахунку обсягу та вартості такої електроенергії є неправомірним та підлягає скасуванню.

Зазначена позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 22.05.2018 у справі № 904/4590/17 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17.

Водночас, слід зазначити, що суд не приймає в якості доказів в підтвердження того, що ОСОБА_1 був відсутній в місті 15.11.2017 залізничний квиток, оскільки його видано на іншу особу ОСОБА_7 1 а.с. 140).

Також не є належним доказом і показання свідків (а.с. 138, 139), оскільки статтею 88 ГПК України встановлено, що показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. У заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків.

Отже з викладеного вбачається, що показання свідків (а.с. 138, 139) оформлені не належним чином та не можуть бути прийняті судом в якості доказів.

Суд також критично відноситься до тверджень відповідача про відмову позивача від надання 15.11.2017 доступу до електронного лічильника та від видачі радіо випромінювача оскільки дані твердження не підтверджені належними доказами (з відео, долученого до справи вбачається, що до ОСОБА_1 взагалі неможливо було додзвонитися). Будь-яких інших належних доказів в підтвердження недопуску ОСОБА_1 до лічильника відповідач не надав.

Суд також не приймає в якості доказів фото, надані відповідачем (а.с. 130,131), оскільки з них взагалі неможливо зрозуміти, що на них зображено. Крім того, якщо навіть припустити, що на них дійсно зображено отвори в лічильнику, вони не є належним доказом без облікового споживання електричної енергії.

Посилання позивача на те, що перевірку проведено особами, які не мали не те повноважень та взагалі відповідач не мав право на здійснення перевірки, складання актів та протоколу судом не приймаються з наступних підстав.

Як вже зазначено вище, на підтвердження наявності у працівників "ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", які приймали участь у складанні спірних актів про порушення, повноважень на складання актів про порушення ПКЕЕ, позивач надав копії посадових інструкцій працівників ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", які приймали участь у складанні спірних актів про порушення ПКЕЕ:

- Посадова інструкція провідного інженера-інструктора служби технічного аудиту Дубовиченка В.П. (п. 3.10 інструкції передбачено право складати акти про порушення споживача ПКЕЕ та ПКЕЕН);

- Посадова інструкція інженера-інструктора служби технічного аудиту Власова В.І. (п. 3.10 інструкції передбачено право складати акти про порушення споживачами ПКЕЕ та ПКЕЕн);

- Посадова інструкція заступника начальника РЕМ по технічному забезпеченню продаж Боровської О.О. (п. 3.15 інструкції передбачено право складати акти про порушення споживачами ПКЕЕ та ПКЕЕн);

- Посадова інструкція провідного інженера групи технічного аудиту району електричних мереж Мамедова А.В. (п. 3.13 інструкції передбачено право складати акти про порушення споживачами ПКЕЕ та ПКЕЕн);

- Посадова інструкція інженера групи технічного аудиту району електричних мереж Сторожук Д.І. (п. 3.9 інструкції передбачено право складати акти про порушення споживачами ПКЕЕ та ПКЕЕн) (т.1 а.с. 184-224).

Таким чином акти про порушення ПКЕЕ від 15.11.2017 та від 16.11.2017 складені повноважними представниками постачальника електричної енергії.

Також відповідач долучив до матеріалів справи витяг зі Статуту Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на підтвердження того факту, що права та обов`язки ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" є правами та обов`язками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі".

Відповідно до п. 2.1. Статуту, цей Статут Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" є новою редакцією Статуту Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", зареєстрованого у Виконавчому комітеті Дніпропетровської міської ради Дніпропетровської області 26.06.2012, номер запису 0000286.

Пунктом 2.2. Статуту встановлено, що товариство є юридичною особою з новим найменуванням, у результаті проведення державної реєстрації змін до Статуту, які пов`язані з набранням чинності Закону України "Про акціонерні товариства" № 514-VІ від 17.09.2002 та зміною найменування з Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" на Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" перейменовано у Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" відповідно до рішення Загальних зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (протокол від 26 червня 2012 року).

Товариство є правонаступником майна, прав та обов`язків Державної акціонерної енергопостачальної компанії "Дніпрообленерго", Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", Публічного акціонерного товариства "Енергопотсачальна компанія "Дніпрообленерго".

Державна акціонерна енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" заснована відповідно до наказу Міністерства енергетики та електрифікації України № 160 від 18.08.1995 року (правонаступником якого є Міністерство енергетики та вугільної промисловості України).

На дату заснування Державної акціонерної енергопостачальної компанії "Дніпрообленерго" кількість акції засновника у статутному капіталі складала 5 991 617 простих іменних акцій, що становило 100% статутного капіталу.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про скасування рішення комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом № 4-24 від 23.04.2019 засідання комісії по розгляду акту про порушення від 15.11.2017 № 118954 в частині нарахування Приватному науково-виробничому підприємству фірмі "Алтей" недорахованої електричної енергії в розмірі 3 518 863,60 грн.

Щодо позовних вимог про визнання недійсними актів про порушення № 118954 від 15.11.2017 та № 118986 від 16.11.2017 складених Акціонерним товариством "ДТЕК Дніпровські електромережі" суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 1 Господарського процесуального кодексу України господарський процесуальний кодекс України визначає юрисдикцію та повноваження господарських судів, встановлює порядок здійснення судочинства у господарських судах.

Статтею 4 ГПК України встановлено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відмова від права на звернення до господарського суду є недійсною.

Угода сторін про передачу спору на розгляд третейського суду (міжнародного комерційного арбітражу) допускається.

До міжнародного комерційного арбітражу за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що відповідає вимогам, визначеним законодавством України про міжнародний комерційний арбітраж, крім випадків, визначених законом.

До третейського суду за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом.

Жодна особа не може бути позбавлена права на участь у розгляді своєї справи у визначеному законом порядку.

Статтею 20 ГПК України встановлено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема:

1) справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці;

2) справи у спорах щодо приватизації майна, крім спорів про приватизацію державного житлового фонду;

3) справи у спорах, що виникають з корпоративних відносин, в тому числі у спорах між учасниками (засновниками, акціонерами, членами) юридичної особи або між юридичною особою та її учасником (засновником, акціонером, членом), у тому числі учасником, який вибув, пов`язані зі створенням, діяльністю, управлінням або припиненням діяльності такої юридичної особи, крім трудових спорів;

4) справи у спорах, що виникають з правочинів щодо акцій, часток, паїв, інших корпоративних прав в юридичній особі, крім правочинів у сімейних та спадкових правовідносинах;

5) справи у спорах щодо цінних паперів, в тому числі пов`язані з правами на цінні папери та правами, що виникають з них, емісією, розміщенням, обігом та погашенням цінних паперів, обліком прав на цінні папери, зобов`язаннями за цінними паперами, крім боргових цінних паперів, власником яких є фізична особа, яка не є підприємцем, та векселів, що використовуються у податкових та митних правовідносинах;

6) справи у спорах щодо права власності чи іншого речового права на майно (рухоме та нерухоме, в тому числі землю), реєстрації або обліку прав на майно, яке (права на яке) є предметом спору, визнання недійсними актів, що порушують такі права, крім спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, та спорів щодо вилучення майна для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності, а також справи у спорах щодо майна, що є предметом забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці;

7) справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності;

8) справи про банкрутство та справи у спорах з майновими вимогами до боржника, стосовно якого відкрито провадження у справі про банкрутство, у тому числі справи у спорах про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, за винятком спорів про визначення та сплату (стягнення) грошових зобов`язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України, а також спорів про визнання недійсними правочинів за позовом контролюючого органу на виконання його повноважень, визначених Податковим кодексом України;

9) справи за заявами про затвердження планів санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство;

10) справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем;

11) справи про оскарження рішень третейських судів та про видачу наказу на примусове виконання рішень третейських судів, утворених відповідно до Закону України "Про третейські суди", якщо такі рішення ухвалені у спорах, зазначених у цій статті;

12) справи у спорах між юридичною особою та її посадовою особою (у тому числі посадовою особою, повноваження якої припинені) про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі діями (бездіяльністю) такої посадової особи, за позовом власника (учасника, акціонера) такої юридичної особи, поданим в її інтересах;

13) вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, визнання недійсними актів, що порушують права на майно (майнові права), якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав чи спору, що виник з корпоративних відносин, якщо цей спір підлягає розгляду в господарському суді і переданий на його розгляд разом з такими вимогами;

14) справи у спорах про захист ділової репутації, крім спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем або самозайнятою особою;

15) інші справи у спорах між суб`єктами господарювання;

16) справи за заявами про видачу судового наказу, якщо заявником та боржником є юридична особа або фізична особа - підприємець.

Статтею 16 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п`ятої статті 13 цього Кодексу.

Так, з викладеного вбачається, що ч. 2 ст. 20 ГК України, яка кореспондується з положенням ст. 16 ЦК України, встановлює, що права та законні інтереси суб`єктів господарювання та споживачів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єктів господарювання або споживачів.

Тобто, за змістом вказаної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов`язків характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

За положеннями статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил згідно із законодавством України.

Відповідно до пункту 53 ПКЕЕ у разі виявлення представником енергопостачальника порушення споживачем правил користування електричною енергією, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, складається акт, який підписується представником енергопостачальника та споживачем. Один примірник акта вручається споживачу, другий залишається в енергопостачальника. Споживач має право внести до акта свої зауваження.

З вказаного вбачається, що складений працівниками електропостачальної організації акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією такого порушення, що було виявлено під час проведення перевірки дотримання цих Правил, тому оскарження лише факту складення такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав.

Зазначений акт може бути визнаний як доказ (із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору), зокрема щодо відшкодування матеріальних збитків, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта.

Враховуючи, що належним способом захисту права споживача є оскарження саме рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, при цьому акт про порушення не є актом в розумінні ст. 20 ГК України, оскільки лише фіксує виявлені порушення і відповідно до п.6.42 ПКЕЕ є підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків комісією енергопостачальника, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання недійсними актів про порушення ПКЕЕ не відповідає встановленим способам захисту прав.

Поняття "спір, який не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства" необхідно тлумачити в більш широкому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства, так і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду.

Вказана правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 06 червня 2011 року у справі № 6-4ц11 та постановах Великої Палати Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 800/559/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 9901/152/18, від 30 травня 2018 року у справі № 9901/497/18 та від 06 лютого 2019 року у справі № 522/12901/17-ц.

У частині четвертій статті 236 ГПК України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З огляду на вказане, пред`явлені позивачем вимоги про визнання недійсним актів про порушення ПКЕЕ не підлягають розгляду не лише у порядку цивільного судочинства, але і взагалі не підлягають судовому розгляду. Обраний позивачем спосіб захисту прав сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Зазначена позиція викладена в постанові Верховного суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 10.07.2019 у справі № 127/17953/16-ц та Верховного суду у складі колегії судді Касаційного господарського суду від 16.10.2018 у справі № 904/10545/17.

На підставі викладеного суд закриває провадження в частині визнання недійсними акту про порушення № 118954 від 15.11.2017 та акту про порушення № 118986 від 16.11.2017, складених Акціонерним товариством "ДТЕК Дніпровські електромережі".

Щодо обґрунтування кожного доказу суд зазначає наступне.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" наголосив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не слід розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Статтею 129 Конституції України визначено принципи рівності усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, як одні з основних засад судочинства.

Отже, будь-яке рішення господарського суду повинно прийматися з дотриманням цих принципів, які виражені також у статтях Господарського процесуального кодексу України.

Згідно статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

За частиною 2 статті 74 Господарського процесуального кодексу України у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (частина 4 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

Обов`язок доказування, а отже, і подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України покладено на сторони та інших учасників справи, однак, не позбавляє суд, у випадку, передбаченому статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, витребувати у сторони ті чи інші докази.

На підставі статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, встановивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті.

Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України, судовий збір у разі часткового задоволення позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Також позивачем заявлено до стягнення з відповідача витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи та підготовки до її розгляду, а саме: витрати на послуги Українського державного підприємства поштового зв`язку "Укрпошта", пов`язані з направленням відповідачу примірнику позовної заяви, вартість яких складає 23 грн. 00 коп.

Пунктом 4 частини 3 статті 123 Господарського процесуального кодексу України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Розмір витрат, пов`язаних з проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів та вчиненням інших дій, пов`язаних з розглядом справи чи підготовкою до її розгляду, встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів (частина 2 статті 128 Господарського процесуального кодексу України).

На підтвердження вказаних витрат позивачем долучено до матеріалів справи:

- копії фіскального чеку від 21.05.2019 на суму 23 грн. 00 коп. та накладної (т. 1 а.с 23), які підтверджують понесення витрат на відправлення відповідачу позовної заяви з додатками.

Отже, позивачем надано докази на понесення ним витрат на послуги Українського державного підприємства поштового зв`язку "Укрпошта", пов`язані з направленням відповідачу позовної заяви з додатками на загальну суму 23,00 грн..

Відповідно до частини 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача.

На підставі викладеного, витрати, пов`язаних із вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи та підготовки до її розгляду у сумі 23,00 грн. слід покласти на позивача.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Приватного науково-виробничого підприємства фірми "Алтей" до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про визнання недійсними актів про порушення та протоколу і рішення комісії з розгляду акту про порушення - задовольнити частково.

Скасувати рішення комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49107, м. Дніпро, Запорізьке шосе, 22, ), оформлене протоколом № 4-24 від 23.04.2019 засідання комісії по розгляду акту про порушення від 15.11.2017 № 118954 про нарахування Приватному науково-виробничому підприємству фірмі "Алтей" (49081, м. Дніпро, вул. Каруни, 16, ) недорахованої електричної енергії в розмірі 3 518 863,60 грн. та 122 580,52 грн. збитків.

В частині визнання недійсними акту про порушення № 118954 від 15.11.2017 та акту про порушення № 118986 від 16.11.2017, складених Акціонерним товариством "ДТЕК Дніпровські електромережі" - провадження у справі закрити.

Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь Приватного науково-виробничого підприємства фірми "Алтей" витрати по сплаті судового збору - 1 921,00 грн. та 23,00 грн. - витрат, пов`язаних із вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи, про що видати наказ, після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судові рішення у справі набирають законної сили відповідно до ст.ст. 241, 284 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду у строк, передбачений статтею 256 ГПК України з урахуванням частини четвертої розділу Х "Прикінцеві положення" цього Кодексу.

Повне рішення складено 16.06.2020

Суддя Н.Г. Назаренко