УХВАЛА

про забезпечення позову

10.06.2020Справа № 910/7986/20

Суддя Господарського суду міста Києва Нечай О.В., розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ" про забезпечення позову до подання позовної заяви

Особи, які отримають статус учасників справи:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ"

(65003, Одеська обл., м. Одеса, вул. Одарія, буд. 1, каб. 303; ідентифікаційний код: 30194498)

Відповідач - Акціонерне товариство "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Ґедройця, буд 5; ідентифікаційний код: 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м. Київ, просп. Повітрофлотський, буд. 11/15; ідентифікаційний код ВП: 40081347)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Благогаз Збут"

(79026, Львівська обл., м. Львів, вул. Сахарова, буд. 43, офіс 406, ідентифікаційний код: 41849377)

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ" (далі - заявник, ТОВ "Юг-Газ") звернулось до Господарського суду міста Києва із заявою про забезпечення позову до подання позовної заяви, в якій просить суд до набрання законної сили рішенням у справі заборонити Акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - Замовник, АТ "Українська залізниця") вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення в процедурі закупівлі № UA-2019-12-02-001553-с, предмет закупівлі: ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (Газ природний), у тому числі проводити електронний аукціон; здійснювати оцінку і розгляд тендерних пропозицій учасників; оголошувати результати розгляду і оцінки тендерних пропозицій; визначати переможців зазначених процедур; приймати рішення про намір укласти договори про закупівлю та публікувати повідомлення про такий намір; укладати договір про закупівлю та вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення такого договору.

В обґрунтування поданої заяви про забезпечення позову ТОВ "Юг-Газ" вказує на те, що рішення замовника - АТ "Українська залізниця", оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, опубліковане 05.06.2020 (далі - Рішення від 05.06.2020) в частині допущення до аукціону тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Благогаз Збут" (далі - ТОВ "Благогаз Збут") є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки тендерна пропозиція ТОВ "Благогаз Збут" не відповідала тендерній документації та на підставі статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" мала бути відхилена Замовником.

З огляду на викладене, заявник зазначає про те, що з метою захисту порушеного права буде звертатись до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання протиправним та скасування Рішення від 05.06.2020 в частині допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ "Благогаз Збут".

Необхідність застосування обраного заходу забезпечення позову заявник обґрунтовує тим, що навіть у випадку подання позовної заяви до суду ТОВ "Благогаз Збут" матиме право брати участь в електронному аукціоні, понижувати ціну/приведену ціну своєї пропозиції і у випадку визначення його пропозиції найбільш економічно вигідною - ТОВ "Благогаз Збут" може бути визначений переможцем процедури закупівлі № UA-2019-12-02-001553-с і з ним може бути укладено договір про закупівлю, тобто за наявності обставин для відхилення Замовником тендерної пропозиції ТОВ "Благогаз Збут" та недопущення його до аукціону, незважаючи на майбутнє оскарження заявником Рішення від 05.06.2020 Замовником та іншими особами можуть бути вчинені дії, які призведуть до ухвалення Замовником інших рішень, відтак виконання можливого рішення суду про задоволення позову, з яким звернеться ТОВ "Юг-Газ", може бути ускладнено і позбавлене свого змісту, що зрештою унеможливить ефективний захист прав та законних інтересів заявника за його позовом.

Заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ" про забезпечення позову до пред`явлення позову відповідає вимогам статті 139 Господарського процесуального кодексу України, підстави для її повернення заявнику відсутні.

Відповідно до частини 1 статті 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Згідно з частиною 6 статті 140 Господарського процесуального кодексу України про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення.

Розглянувши заяву ТОВ "Юг-Газ" про забезпечення позову до пред`явлення позову, суд зазначає наступне.

За приписами статті 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Пунктом 1 частини 1 статті 138 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що заява про забезпечення позову до подання позовної заяви подається за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом для відповідного позову, або до суду за місцезнаходженням предмета спору - якщо суд, до підсудності якого відноситься справа, визначити неможливо.

Згідно з частиною 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.

Суд зазначає, що особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Забезпечення позову - це по суті обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача (відповідачів) з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача.

Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

При розгляді заяв про забезпечення позову суд має з урахуванням доказів, наданих заявником на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову.

У поданій до суду заяві ТОВ "Юг-Газ" зазначив про намір звернутися до суду з немайновими позовними вимогами до АТ "Українська залізниця" про визнання протиправним та скасування Рішення від 05.06.2020 в частині допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ "Благогаз Збут".

Судове рішення у разі задоволення таких вимог не вимагатиме примусового виконання. Тому в даному випадку застосовуватися та досліджуватися повинна така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

В таких немайнових спорах має досліджуватися питання, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову. Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Отже, умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, що має бути підтверджено доказами наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Суд зазначає, що обранням належного, відповідно до предмета спору, заходу до забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу до забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та як наслідок ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу.

За твердженнями заявника, виходячи з положень Закону України "Про публічні закупівлі", до участі в електронному аукціоні допускаються тендерні пропозиції учасників, які відповідають вимогам тендерної доументації Замовника.

Заявник вказує на те, що банківська гарантія ТОВ "Благогаз Збут", яка була у складі тендерної пропозиції вказаного учасника не відповідала тендерній документації Замовника, протягом строку подання тендерних пропозицій ТОВ "Благогаз Збут" неодноразово вносило зміни до банківської гарантії без письмового погодження із Замовником та всупереч тендерній документації, крім того, за твердженнями ТОВ "Юг-Газ", у складі тендерної пропозиції відстуній лист-підтвердження ТОВ "Благогаз Збут" щодо проекту договору про закупівлю в редакції Замовника від 25.03.2020, відтак, на думку заявника, тендерна пропозиція ТОВ "Благогаз Збут", на підставі статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", мала бути відхилена Замовником.

Проте, з огляду на прийняте Замовником Рішення від 05.06.2020, яким ТОВ "Благогаз Збут" було допущено до аукціону, останнє матиме право брати участь в електронному аукціоні, понижувати ціну/приведену ціну своєї пропозиції і у випадку визначення його пропозиції найбільш економічно вигідною - ТОВ "Благогаз Збут" може бути визначений переможцем процедури закупівлі № UA-2019-12-02-001553-с і з ним може бути укладено договір про закупівлю.

Крім того, заявник зазначає, що на момент імовірного задоволення позову та визнання протиправним Рішення від 05.06.2020 в частині допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ "Благогаз Збут", процедура закупівлі №UA-2019-12-02-001553-с може бути завершена і відповідний договір про закупівлю буде укладений, що унеможливить ефективний захист прав і законних інтересів заявника, а їх поновлення буде вимагати додаткових зусиль та матеріальних витрат.

З огляду на вищевикладене, суд встановив, що станом на теперішній час між сторонами існує спір щодо наявності (відсутності) підстав для визнання та скасування Рішення від 05.06.2020 в частині допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ "Благогаз Збут".

Поряд з цим, суд звертає увагу, що під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 02.09.2019 у справі № 917/137/19.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини вказав на те, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування.

Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Держава Україна несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. При цьому, обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

На це вказується, зокрема, і в пункті 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004 у справі №1-33/2004, де зазначено, що верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.

Крім того, Конституційний Суд України у пункті 9 мотивувальної частини рішення від 30 січня 2003 року №3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Судом враховано, що обрані заходи забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану майна чи зниження його вартості.

У даному випадку, суд дійшов висновку, що обраний ТОВ "Юг-Газ" захід забезпечення позову щодо заборони АТ "Українська залізниця" вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення в процедурі закупівлі № UA-2019-12-02-001553-с, предмет закупівлі: ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (Газ природний) є співмірним із позовними вимогами, з якими заявник має намір звернутися до суду, та відповідає критеріям розумності, обґрунтованості та адекватності.

При цьому, забезпечено збалансованість інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, і наявний прямий зв`язок між обраними заявником заходом забезпечення позову і предметом майбутнього позову, а саме обраний захід забезпечення позову спроможний забезпечити ефективний захист прав та інтересів заявника.

Суд погоджується з доводами заявника, що у випадку невжиття заявленого заходу забезпечення позову та в разі задоволення його позову і визнання Рішення від 05.06.2020 в частині допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ "Благогаз Збут" протиправним, обраний ТОВ "Юг-Газ" спосіб захисту і поновлення порушених прав та інтересів буде неефективним та фактично унеможливить виконання судового рішення.

Як наслідок, заявник не зможе захистити порушені права в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

У контексті ч. 12 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якою не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру, суд зазначає наступне:

- процедура закупівлі № UA-2019-12-02-001553-с, предмет закупівлі: ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (Газ природний) проводиться не від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом;

- відсутні докази того, що замовлення процедури закупівлі №UA-2019-12-02-001553-с, предмет закупівлі: ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (Газ природний) було здійснено АТ "Українська залізниця" від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта;

- за змістом пунктів 1, 20, 23 Статуту Акціонерного товариства "Українська залізниця", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2015 № 735 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 31 жовтня 2018 р. № 938) Акціонерне товариство "Українська залізниця" (далі - товариство) є юридичною особою, що утворене відповідно до Закону України "Про особливості утворення акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування", постанови Кабінету Міністрів України від 25 червня 2014 № 200 "Про утворення публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"; Товариство діє на принципах повної господарської самостійності і самоокупності, несе відповідальність за наслідки своєї господарської діяльності та виконання зобов`язань; Товариство не відповідає за зобов`язаннями держави, а держава не відповідає за зобов`язаннями товариства. Товариство несе відповідальність за своїми зобов`язаннями у межах належного йому майна, набутого на праві власності відповідно до законодавства.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку про те, що встановлена ч. 12 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України заборона не стосується вказаних правовідносин, оскільки процедура закупівлі № UA-2019-12-02-001553-с, предмет закупівлі: ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (Газ природний) проводиться АТ "Українська залізниця" як суб`єктом господарювання (юридичною особою приватного права).

З огляду на вище викладене, оскільки заявником було належним чином обґрунтовано та доведено за допомогою належних, допустимих та достатніх доказів наявність обставин, з якими Господарський процесуальний кодекс України пов`язує можливість вжиття заходів забезпечення позову, суд вважає за необхідне задовольнити заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ" про забезпечення позову до подання позовної заяви.

Щодо зустрічного забезпечення, то суд не вбачає підстав для вчинення такої процесуальної дії.

Керуючись статтями 136 - 140, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ" про забезпечення позову до подання позовної заяви задовольнити.

2. Вжити заходи забезпечення позову до подання позовної заяви, а саме:

- заборонити Акціонерному товариству "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Ґедройця, буд 5; ідентифікаційний код: 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м. Київ, просп. Повітрофлотський, буд. 11/15; ідентифікаційний код ВП: 40081347) вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення в процедурі закупівлі № UA-2019-12-02-001553-с, предмет закупівлі: ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (Газ природний), у тому числі проводити електронний аукціон; здійснювати оцінку і розгляд тендерних пропозицій учасників; оголошувати результати розгляду і оцінки тендерних пропозицій; визначати переможців зазначених процедур; приймати рішення про намір укласти договори про закупівлю та публікувати повідомлення про такий намір; укладати договір про закупівлю та вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення такого договору.

3. Ухвала про забезпечення позову відповідно до положень Закону України "Про виконавче провадження" має силу виконавчого документу, набирає законної сили з моменту її підписання (10.06.2020) та може бути пред`явлена до виконання у строк до 11.06.2023 включно.

Стягувачем у виконавчому провадженні за цією ухвалою є: Товариство з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ" (65003, Одеська обл., м. Одеса, вул. Одарія, буд. 1, каб. 303; ідентифікаційний код: 30194498);

Боржником у виконавчому провадженні за цією ухвалою є: Акціонерне товариство "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Ґедройця, буд 5; ідентифікаційний код: 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м. Київ, просп. Повітрофлотський, буд. 11/15; ідентифікаційний код ВП: 40081347).

4. Роз`яснити Товариству з обмеженою відповідальністю "Юг-Газ", що відповідно до частини 3 статті 138 Господарського процесуального кодексу України у разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен пред`явити позов протягом десяти днів.

Неподання заявником відповідної позовної заяви згідно з вимогами частини 3 статті 138 цього Кодексу, а також повернення позовної заяви і відмова у відкритті провадження є підставами для скасування судом заходів забезпечення позову, вжитих до подання позовної заяви, в силу частини 13 статті 145 Господарського процесуального кодексу України.

5. Ухвала може бути оскаржена в порядку та строк, передбачені статтями 254 - 256 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням пункту 4 розділу Х "Прикінцеві положення" та підпункту 17.5 пункту 17 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.

Суддя О.В. Нечай