ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/2193/19
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів Головея В.М.,

Разюк Г.П.,

секретар судового засідання Федорончук Д.О.,

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: Никоненко А.Г., за довіреністю;

від відповідача: Цимбал С.Ю., за ордером;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України та Публічного акціонерного товариства Одеський припортовий завод

на рішення Господарського суду Одеської області

від 03 грудня 2019 року (повний текст складено 13.12.2019р.)

по справі №916/2193/19

за позовом Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України

до відповідача: Публічного акціонерного товариства Одеський припортовий завод

про стягнення 35 990 366,02 грн., -

суддя суду першої інстанції: Петров В.С.,

час та місце винесення рішення: 03.12.2019р., м. Одеса, просп. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 03.06.2020р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

В серпні 2019 року Акціонерне товариство Національна акціонерна компанія Нафтогаз України (найменування позивача 21.03.2019р. змінено, попереднє найменування - Публічне акціонерне товариство Національна акціонерна компанія Нафтогаз України) (далі також позивач, АТ «НАК «Нафтогаз України», продавець) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства Одеський припортовий завод (далі також відповідач, ПАТ «ОПЗ», покупець) про стягнення штрафу 35 990 366,02 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору постачання природного газу №224/16-ПР від 04.10.2016 року (далі Договір) щодо своєчасної оплати за переданий газ у визначений Договором строк.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 03.12.2019р. по справі №916/2193/19 (суддя Петров В.С.) позовні вимоги Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" про стягнення 35 990 366,02 грн. задоволені частково.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства Одеський припортовий завод на користь позивача штраф в сумі 3 599 036,60 грн.; в задоволенні решти частини позовних вимог Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України до відповідача - відмовлено.

У вказаному рішенні, задовольняючи частково вимоги позивача, Господарський суд Одеської області дійшов висновку про доведеність АТ НАК „Нафтогаз України факту неналежного виконання ПАТ «ОПЗ» взятих на себе зобов`язань за Договором №224/16-ПР від 04.10.2016 року щодо своєчасної оплати вартості поставленого природного газу та про наявність невиконаного зобов`язання відповідача перед позивачем з оплати вартості поставленого останнім газу в грудні 2016 року.

Але, частково відмовляючи у задоволенні позовних вимог АТ НАК „Нафтогаз України, суд взяв до уваги, зокрема, що ПАТ ОПЗ є акціонерним товариством з корпоративними правами держави з часткою у статутному фонді у розмірі 99,5667 %, управління якими здійснює Фонд державного майна України, а також те, що АТ ОПЗ є також одним з найбільших стратегічних підприємств хімічної галузі промисловості України містоутворюючим підприємством, у зв`язку з чим задовольнив відповідне клопотання відповідача та зменшив нараховану суму штрафу до 10% від розрахованої позивачем.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство Національна акціонерна компанія Нафтогаз України звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та на неправильне застосування норм матеріального права, а також на відсутність досліджень місцевим судом усіх істотних обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 03.12.2019р. у справі №916/2193/19 в частині відмови в стягненні 32 391 329,42 грн. та ухвалити нове рішення у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Так, обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт зазначає, що рішення Господарського суду Одеської області у частині зменшення судом розміру пені прийняті з порушенням норм статті 233 Господарського кодексу України; що зменшуючи розмір штрафу, суд мав урахувати не лише майнові, але й інші інтереси саме сторін; а не третіх осіб чи суспільства взагалі.

Позивач вказує, що відповідно до вимог статті 233 Господарського кодексу України, при зменшенні розміру штрафних санкцій, суд повинен був взяти до уваги, зокрема, ступінь виконання зобов`язання боржником, але суд першої інстанції не врахував, що відповідачем взагалі не погашалася заборгованість за Договором постачання природного газу №224/16-ПР-15 від 04.10.2016р.

Крім того, АТ НАК „Нафтогаз України вважає, що місцевим господарським судом безпідставно застосовані висновки Конституційного Суду України, що містяться в рішенні від 11.07.2013 у справі №7-рп/2013, у зв`язку з тим, що зазначене рішення містить правові висновки тільки щодо захисту прав особливої категорії суб`єктів правовідносин - споживачів, права яких у цивільних правовідносинах додаткового захищені Законом України «Про захист прав споживачів». Так, позивач звертає увагу, що відповідно до пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 11.07.2013 року №7-рп/2013 Конституційний Суд України обмежив свій конституційно-правовий аналіз тільки правовідносинами зі сплати пені, що виникають між фізичними особами - споживачами та банками і іншими фінансовими установами у правовідносинах споживчого кредитування. Отже відповідні висновки Конституційного Суду України, на думку позивача, не можуть бути застосовані у даній справі.

Посилаючись на постанову Великої Палати Верховного Суду від 20.03.2019р. у справі №761/26293/16- ц щодо застосування статті 551 Цивільного кодексу України, апелянт наполягає на тому, що в оскаржуваному рішенні порушуються такі принципи та завдання господарського процесу, як пропорційність та справедливість.

Так, АТ «НАК «Нафтогаз України» зазначає, що оскільки умовами Договору № 224/16-ПР-15 від 04.10.2016р. встановлено штраф у розмірі 7% від суми простроченого платежу, та ще й за умови прострочення оплати на 30 днів, такий розмір штрафу не можна вважати непропорційним чи несправедливим, і, навпаки, його зменшення на 90%, є непропорційним та несправедливим, особливо з урахуванням непогашення відповідачем заборгованості ще з січня 2017 року.

Більш детально доводи Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.01.2020р. апеляційну скаргу Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України на рішення Господарського суду Одеської області від 03.12.2019р. по справі №916/2193/19 залишено без руху; встановлено апелянту строк для усунення недоліків, виявлених при поданні апеляційної скарги.

03.02.2020р. до суду апеляційної інстанції від позивача надійшла заява про усунення недоліків, до якої було надано платіжне доручення від 24.01.2020р. №, яким підтверджується сплата судового збору у сумі 728 804,91 грн.

Ухвалою суду від 05.02.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України на рішення Господарського суду Одеської області від 03.12.2019 р. по справі №916/2193/19 та призначено розгляд справи на 04.03.2020р.

20.02.2020р. від Публічного акціонерного товариства Одеський припортовий завод до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким відповідач не погоджується з її доводами, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 03.12.2019р. у справі №916/2193/19 в частині відмови у задоволенні позовних вимог без змін.

У зв`язку з відпусткою судді-члена колегії Головея В.М. у період з 02.03.2020р. по 13.03.2020р., ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.02.2020р. учасників справи повідомлено про перенесення розгляду апеляційної скарги у справі №916/2193/19 на 25 березня 2020 року.

Водночас, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Публічне акціонерне товариство Одеський припортовий завод звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій відповідач просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 03.12.2019р. у справі №916/2193/19 в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Крім того, апелянт просить судову колегію, у разі визнання правомірності висновків суду першої інстанції щодо наявності боргу відповідача зі сплати спірного штрафу, зменшити заявлений розмір штрафу на 100% - до 0 грн.

ПАТ «ОПЗ» вважає, що оскаржуване рішення ухвалено з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків викладених у рішенні обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права.

Так, апелянт заперечує проти висновку місцевого господарського суду, який надаючи оцінку змісту Розпорядження Кабінету Міністрів України від 28.12.2016р. № 1018-р «Про погодження реструктуризації боргу ПАТ «ОПЗ» перед ПАТ «НАК «Нафтогаз України» зазначив, що «…Кабінетом Міністрів України не визначено, по-перше, із яких взаємовідносин виник такий борг та, по-друге, - правову природу відсотків».

Скаржник зазначає, що суд першої інстанції не надав оцінки листуванню АТ «ОПЗ» і ПАТ «Нафтогаз України», яке безпосередньо передувало прийняттю Розпорядження Кабінету Міністрів України (далі-КМУ) від 28.12.2016р. за №1018-р «Про погодження реструктуризації боргу ПАТ «ОПЗ» перед ПАТ «НАК «Нафтогаз України»(далі-Розпорядження), а також зверненню Фонду державного майна України (далі - ФДМУ) від 23.12.2016р. №10-43-25239 до КМУ, яке і було погоджене вказаним Розпорядженням без будь-яких зауважень чи застережень. Апелянт вважає, що саме дослідження змісту такого звернення з додатками (зокрема, пояснювальною запискою) дозволяє встановити дійсний зміст Розпорядження.

ПАТ «ОПЗ» вказує, що оскільки Розпорядження не містить жодних застережень про погодження пропозиції ФДМУ частково або з певними умовами чи обмеженнями, слід дійти висновку, що така пропозиція була погоджена повністю, тобто здійснено реструктуризацію всього основного боргу ПАТ «ОПЗ» за Договором від 04.10.2016р. №224/16-ПР-15 з 01.04.2018р. рівними частинами строком на два роки та без нарахування відсотків.

Також, апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції щодо невизначеності правової природи відсотків, про звільнення від нарахування яких зазначено у Розпорядженні, є також необґрунтованими, огляду на те, що за відсутності спеціальних застережень про нарахування певних відсотків і не нарахування інших, слід дійти висновку про звільнення ПАТ «ОПЗ» від будь-яких відсотків (тобто, - нарахувань, що обчислюються у відсотковому відношенні до суми основного боргу), включаючи штраф, який обчислюється у відсотковому відношенні до суми основного боргу, до яких відноситься і 7 відсотків штрафу, які заявлені до стягнення в межах даної справи №916/2193/19.

Апелянт також вказує, що Розпорядження КМУ від 28.12.2016р. №1018-р як єдиного акціонера НАК «Нафтогаз України» має статус рішення загальних зборів товариства, отже - не потребує додаткового узгодження з виконавчим органом товариства, в тому числі шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до договору головою правління або іншою особою.

Отже, КМУ в межах своїх повноважень, як єдиний управитель корпоративними правами держави у статутному капіталі АТ НАК Нафтогаз України, дорученням від 23.02.2017р. №6549/2/1-17 зобов`язав останнього забезпечити виконання розпорядження КМУ від 28.12.2016р. №1018-р у повному обсязі.

Однак, АТ НАК Нафтогаз України в супереч вимог чинного законодавства, нормативних та організаційно-розпорядчих актів спрямовав свої дії на невиконання прямого розпорядження КМУ.

Крім того, ПАТ «ОПЗ» вважає, що суд першої інстанції неправильно тлумачить норми ч.3 ст. 551 Цивільного кодексу України та ст. 233 Господарського кодексу України, коли зазначає, що наведені норми наділяють суд правом зменшити розмір неустойки, а не звільнити заявника від такої сплати взагалі.

Апелянт наполягає на тому, що приписи ч.3 ст. 551 Цивільного кодексу України, ст.233 Господарського кодексу України не містять заборони щодо зменшення неустойки на 100%.

Більш детально доводи ПАТ «ОПЗ» викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.01.2020р. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» на рішення Господарського суду Одеської області від 03.12.2019р. по справі №916/2193/19 залишено без руху; встановлено апелянту строк для усунення недоліків, виявлених при поданні апеляційної скарги.

10.02.2020р. до суду апеляційної інстанції від відповідача надійшла заява про усунення недоліків, до якої було надано платіжне доручення від 05.02.2020р. №888, яким підтверджується сплата судового збору у сумі 809 784,00 грн.

Ухвалою суду від 12.02.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» на рішення Господарського суду Одеської області від 03.12.2019 р. по справі №916/2193/19 та призначено розгляд справи на 04.03.2020р.

Крім того, цією ж ухвалою об`єднано до сумісного розгляду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Одеський припортовий завод з апеляційною скаргою Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України.

25.02.2020р. від Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким позивач не погоджується з її доводами та просить суд відмовити в задоволенні останньої.

На підставі рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 10.03.2020р. та відповідно до положень статті 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020р. №211 "Про запобігання поширенню на території України короновірусу COVID-19", із змінами і доповненнями, внесеними постановами Кабінету Міністрів України від 16.03.2020р. №215, від 25.03.2020р. №239, від 04.05.2020р. №343, з метою запобігання поширенню на території України короновірусу COVID-19, з 12.03.2020р. по 22.05.2020р. на всій території України встановлено карантин.

Рада суддів України на офіційному сайті 11.03.2020 року звернулася до громадян, які є учасниками судових процесів, з проханням утриматися від участі у судових засіданнях, якщо слухання не передбачають обов`язкової присутності учасників сторін та листом №9рс-186/20 від 16.03.2020 року до Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, місцевих та апеляційних судів з рекомендацією встановити особливий режим роботи судів України, в тому числі роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами.

У зв`язку з цим, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.03.2020р. розгляд справи №916/2193/19 відкладено до відміни обмежувальних протиепідемічних заходів.

23.03.2020р. від Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, проведення якої позивач просив доручити, зокрема, Північному апеляційному господарському суду (вул. Шолуденка, 1, м.Київ, 04116).

07.04.2020р. від Публічного акціонерного товариства Одеський припортовий завод надійшла заява про розгляд справи без участі його представника.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.05.2020р. заяву АТ НАК Нафтогаз України про призначення відеоконференції задоволено; повідомлено учасників справи про те, що розгляд апеляційних скарг у справі №916/2193/19 відбудеться 03.06.2020р.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 03.06.2020р. розгляд справи №916/2193/19 відкладено до 17.06.2020р.

05.06.2020р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення по справі та заява представника Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів через систему відеоконференцзв`язку EasyCon, яка була задоволена ухвалою суду від 09.06.2020р.

У судовому засіданні 17.06.2020р., яке проводилось в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EasyCon" поза межами приміщення суду з представником АТ НАК «Нафтогаз України», оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 04 жовтня 2016 року між ПАТ НАК Нафтогаз України (Постачальник) та ПАТ Одеський припортовий завод (Споживач), звідповідно до Закону України Про ринок природного газу, Постанови КМУ від 22.09.2016 № 658 Про внесення змін до Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) та інших нормативних актів, укладений договір №224/16-ПР-15 постачання природного газу (далі-Договір), за умовами якого, Постачальник зобов`язується передати у власність Споживачу у 2016 року природний газ, а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити цей газ, на умовах цього Договору. Газ, що постачається за цим Договором, використовується Споживачем виключно для власних потреб, а не для перепродажу. За цим Договором постачається імпортований газ (за кодом згідно УКТ ЗЕД 2711 21 00 00, ввезений ПАТ НАК Нафтогаз України на митну територію України) (п.п. 1.1., 1.2., 1.3. Договору).

Відповідно до п. 2.1., 3.4., 3.5., 5.2. Договору, сторони узгодили, що Постачальник передає Споживачу з 01.10.2016р. по 31.12.2016р. (включно) газ обсягом до 183 000 тис. куб.м. в тому числі по місяцях: у жовтні 2016 року - до 60,0млн.куб.м; у листопаді 2016 року до 60,0 млн. куб.м; у грудні 2016 року до 63,0млн.куб.м. Приймання-передача газу, переданого Постачальником Споживачеві у відповідному місяці поставки, оформлюється Актом приймання-передачі газу. Обсяг використання газу Споживачем у відповідному місяці поставки встановлюється шляхом складання добових обсягів, визначених на підставі показів комерційного вузла/вузлів обліку газу. Акт складається Споживачем та надсилається Постачальнику не пізніше 5-го числа місяця, наступного за місяцем поставки, а той не пізніше 8-го числа повертає Споживачу один примірник оригіналу акту, підписаний уповноваженим представником та скріплений печаткою, або надає в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акту. Акти є підставою для остаточних розрахунків між сторонами. Ціна за 1000 куб.м. газу за цим Договором з 01.10.2016р. становить 5 916,00 грн., крім того податок на додану вартість (20%) 1 183,20 грн. До сплати за 1000 куб.м. природного газу з ПДВ 7 099,20грн.

Згідно з до п. 5.1 Договору ціна на природний газ на дату укладання Договору визначається відповідно до п. 5.2 цього Договору. В подальшому ціна на газ визначається шляхом підписання сторонами відповідних додаткових угод до Договору на підставі ціни, що розміщується на офіційному веб-сайті Постачальника. У разі зміни ціни Постачальником, така ціна є обов`язковою для сторін даного Договору. Споживач підписанням цього Договору підтверджує, що погоджується з даним порядком визначення та зміни ціни.

Оплата за природний газ проводиться Споживачем протягом місяця поставки газу виключно грошовими коштами в розмірі 100% від вартості запланованих місячних обсягів. Остаточний розрахунок за фактично переданий газ здійснюється до 14-го числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки газу. У разі невиконання Споживачем п.6.1. цього Договору він у безспірному порядку повинен сплатити Постачальнику, крім суми заборгованості, пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу, а за прострочення понад 30 днів додатково сплатити штраф у розмірі 7 відсотків від суми простроченого платежу. Договір набуває чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і поширює дію на відносини, що фактично склалися між сторонами з 01.10.2016, і діє в частині передачі газу до 31.12.2016 (включно) без права пролонгації, а в частині проведення розрахунків до їх здійснення (п.п.6.1., 8.2., 12.1. Договору).

Додатковими угодами №1 від 24.10.2016р., № 2 від 21.11.2016р. вносились зміни в п.5.2. Договору щодо ціни за 1000 куб.м газу, яка з 01.11.2016р. становила 8 182,80 грн., в т.ч. ПДВ, а з 01.12.2016р. - 8 577,60 грн. в т.ч. ПДВ.

На виконання умов Договору Постачальник протягом жовтня - грудня 2016 року поставив Споживачу, а останній прийняв природний газ на загальну суму 1 374 772 272,90 грн., що підтверджується Актами приймання-передачі природного газу від 31.10.2016 року на суму 381 266 909, 11 грн., 30.11.2016р. на суму 479 357 277, 79 грн., 31.12.2016р. на суму 514 148 086, 00 грн. Вказані акти підписані та скріплені печатками сторін без зауважень та заперечень до них (а.с. 15-16).

Проте, відповідач свої зобов`язання за Договором постачання природного газу від 04.10.2016р. №224/16-ПР-15 щодо оплати поставленого природного газу не виконав.

У зв`язку з невиконанням належним чином відповідачем грошового зобов`язання з оплати природного газу, поставленого в грудні 2016 року на суму 514 148 086,00 грн., позивачем відповідно до п. 8.2 Договору було нараховано штраф в розмірі 7% від вартості несплаченого газу, що становить 35 990 366,02 грн., який заявлений до стягнення.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Відповідно до приписів статей 11, 525, 526, 629 Цивільного кодексу України договір як підстава для виникнення цивільних прав та обов`язків є обов`язковим для виконання сторонами і за загальним правилом сторони не мають права змінити умови відповідного зобов`язання в односторонньому порядку, а повинні виконувати його належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства.

Судом першої інстанції встановлено, що ПАТ «ОПЗ» не виконав зобов`язання з оплати поставленого природного газу в грудні 2016 року на суму 514 148 086,00 грн. у строк, визначений умовами Договору.

З урахуванням наведеного суди дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідач допустив порушення зобов`язання, що є підставою для застосування відповідальності, встановленою пунктом 8.2 Договору, а саме: нарахуванню штрафу в розмірі 7% від вартості несплаченого газу, що становить 35 990 366,02 грн.

Постановою Кабінету Міністрів України від 22.09.2016р. №675 "Деякі питання управління Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" затверджено статут АТ «НАК «Нафтогаз України».

Відповідно до п. 15 вказаного статуту засновником та єдиним акціонером товариства позивача є держава, функції з управління корпоративними правами держави у статутному капіталі АТ «НАК «Нафтогаз України» здійснює Кабінет Міністрів України.

28.12.2016р. Кабінетом Міністрів України було прийнято розпорядження №1018-р "Про погодження реструктуризації боргу ПАТ «Одеський припортовий завод» перед АТ «НАК «Нафтогаз України», зі змісту якого вбачається, що Кабінет Міністрів України погоджується з пропозицією Фонду державного майна України щодо реструктуризації боргу за постачання природного газу, починаючи з 01.04.2017 рівними частинами строком на два роки та без нарахування відсотків.

Разом з цим, Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов`язкові для виконання акти - постанови і розпорядження. Акти Кабінету Міністрів України нормативного характеру видаються у формі постанов Кабінету Міністрів України. Акти Кабінету Міністрів України з організаційно-розпорядчих та інших поточних питань видаються у формі розпоряджень Кабінету Міністрів України. Акти Кабінету Міністрів України, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності". Акти Кабінету Міністрів України підписує Прем`єр-міністр України (ч.ч.1, 2, 3, 4, 5 ст.49 Закону України «Про Кабінет Міністрів України»).

Таким чином, розпорядження Кабінету Міністрів України за своєю юридичною природою є організаційно-розпорядчим індивідуально-владним правовим актом, який адресується органам чи посадовим особам, підпорядкованим уряду, з метою вирішення оперативних завдань, при цьому розпорядження вичерпуються однократним виконанням і чинні впродовж терміну, зазначеного в них, або ж до досягнення результату, тому посилатися на них можна лише в окремих випадках.

Разом з цим, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлені ці обставини, якщо інше не встановлено законом (ч.4 ст.75 Господарського процесуального кодексу України).

В постанові від 29.01.2019р. у справі №826/8515/17 Шостим апеляційним адміністративним судом були встановлений, зокрема, преюдиціальний факт: „… на переконання колегії суддів, спір про зобов`язання вчинення певних дій КМУ, як єдиного акціонера ПАТ „НАК „Нафтогаз України в особі КМУ, не є публічно-правовим, оскільки виник за участю суб`єкта владних повноважень, який у спірних правовідносинах не здійснює владні управлінські функції, а тому висновок суду першої інстанції про те, що справу належить розглядати в порядку адміністративного судочинства, не ґрунтується на правильному застосуванні норм процесуального права».

Тобто, КМУ, як єдиний акціонер ПАТ „НАК „Нафтогаз України» у спірних правовідносинах не здійснює владні управлінські функції. За таких обставин, суд апеляційної інстанції вказує, що видаючи Розпорядження №1018-р від 28.12.2016р. "Про погодження реструктуризації боргу ПАТ «Одеський припортовий завод» перед АТ «НАК «Нафтогаз України», Кабінет Міністрів України діяв не в якості суб`єкта владних повноважень, а як єдиний акціонер товариства позивача.

Отже, Розпорядження Кабінету Міністрів України №1018-р від 28.12.2016р. не є підзаконним нормативно-правовим актом, а є актом індивідуального характеру.

Водночас колегія суддів враховує, що Статут АТ «НАК «Нафтогаз України» не передбачає права Кабінету Міністрів України, як органу управління, укладати угоди від імені позивача, а тому без оформлення окремого правочину щодо внесення змін до існуючого Договору у Південно-західного апеляційного господарського суду відсутні підстави вважати, що прийняття зазначеного Розпорядження мало наслідком зміну строків виконання відповідачем зобов`язань за Договором від 04.10.2016р. №224/16-ПР-15 чи звільнення контрагента позивача від відповідальності за їх порушення.

Зі змісту Розпорядженням №1018-р КМУ не вбачається, що ним було зобов`язано АТ «НАК «Нафтогаз України» до укладення відповідного Договору. КМУ лише погодився з пропозицією ФДМУ щодо реструктуризації боргу відповідача перед позивачем; у Розпорядженні №1018-р відсутні будь-які вказівки для АТ «НАК «Нафтогаз України» до виконання; Розпорядження №1018-р не містить жодних умов щодо зобов`язань ПАТ «ОПЗ» і АТ «НАК «Нафтогаз України», пов`язаних як зі спірним Договором, так і за їх господарськими відносинами в цілому; у Розпорядженні №1018-р відсутня сума боргу, яка підлягає реструктуризації, вид заборгованості (період виконання, склад боргу); Розпорядження №1018-р не має наслідком зміну умов Договору, зокрема і в частині зобов`язань ПАТ «ОПЗ» з оплати за поставлений позивачем природний газ, та наслідків неналежного виконання цих зобов`язань.

Ці факти викладені також у постанові Верховного Суду від 14.04.2020р. у справі №916/188/17.

Статтями 6, 627 Цивільного кодексу України закріплений принцип свободи договору, який передбачає, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За змістом частин третьої і четвертої статті 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Обов`язковість укладення господарського договору повинна встановлюватися прямою вказівкою закону, а не підзаконного нормативно-правового акту.

Відповідний висновок також наведено в постановах Верховного Суду від 21.03.2018р. зі справи №914/813/17 і від 02.07.2019р. зі справи №905/1842/18.

Враховуючи все вищенаведене, судова колегія зазначає, що питання щодо господарської діяльності АТ «НАК «Нафтогаз України» не регулюється даним розпорядчим актом його акціонера, не є актом цивільного законодавства, що змінює строки оплати за Договором №224/16-ПР-15, а також, враховуючи, що Розпорядження КМУ від 28.12.2016р. №1018-р не зареєстровано як нормативно-правовий акт в порядку, встановленому законом, тобто Міністерством юстиції України, обов`язковість здійснення якого вимагає положення ст.117 Конституції України, воно не містить норм, які б зобов`язували АТ „НАК „Нафтогаз України» укласти договір про реструктуризацію заборгованості з ПАТ «ОПЗ».

Отже, Розпорядженням КМУ №1018-р лише погоджено пропозицію ФДМ України щодо реструктуризації боргу ПАТ „ОПЗ», воно не містить норм, які б зобов`язували ПАТ „НАК „Нафтогаз України» укласти договір про реструктуризацію заборгованості з ПАТ „ОПЗ», у зв`язку з чим ПАТ „НАК „Нафтогаз України», розглянувши проект реструктуризації боргу, керуючись принципом свободи договорів згідно положень ст.ст. 3, 6, 627 Цивільного кодексу України, мало всі права відмовиться від укладення останнього, у зв`язку з невідповідністю вказаного договору інтересам компанії.

З урахуванням ст. 59 Закону України Про акціонерні товариства, п. 13 ч. 2 ст. 9, ч.ч. 1, 4 ст. 10 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, апеляційна колегія звертає увагу на те, що Кабінет Міністрів України чи прем`єр-міністр не зазначені та ніколи не були зазначені в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань в якості посадової особи, уповноваженої вчиняти дії від імені ПАТ «НАК Нафтогаз України, у тому числі підписувати договори, а законодавство України не надає права органам державної влади право на прийняття обов`язкових рішень щодо укладання державними підприємствами угод. При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України Про акціонерні товариства та ст. 5 Закону України Про управління об`єктами державної власності Кабінет Міністрів України та інші органи державної влади не мають права на прийняття рішень про укладання угод ПАТ «НАК Нафтогаз України, крім угод в рамках державно-приватного партнерства.

Посилання ПАТ «ОПЗ» на листування між ним та позивачем, а також на звернення ФДМУ до КМУ з листом від 17.02.2017р. №10-17-3140 з проханням сприяти підписанню ПАТ „НАК „Нафтогаз України договору реструктуризації заборгованості, судова колегія не враховує, оскільки вказані листи не спростовують вищенаведеного та не є будь-якими остаточними документами прямої дії, які б могли бути прямою вказівкою, а саме нормативно-правовим актом щодо обов`язкового укладання АТ «НАК «Нафтогаз України» з ПАТ «ОПЗ» договору реструктуризації заборгованості.

Щодо зменшення неустойки.

Як вже було зазначено вище, ПАТ «ОПЗ» порушив умови Договору від 04.10.2016р. №224/16-ПР-15 щодо оплати поставленого йому природного газу.

У разі порушення правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання, учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити штрафні санкції - господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня) (ч.1 ст. 230 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Згідно з ч.3 ст. 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

При цьому, право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання за положенням ч.1 ст. 550 Цивільного кодексу України.

Разом з цим, наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку змінює її дійсне правове призначення. Неустойка має на меті, насамперед, стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов`язання та не може становити непомірний тягар для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора. Таку правову позицію викладено в рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013р. №7-рп/2013.

Саме тому, що у даному рішенні, зокрема, розглянуто питання щодо правового призначення неустойки, апеляційна колегія вважає помилковим зауваження АТ «НАК «Нафтогаз України» щодо безпідставності у застосовані місцевим господарським судом висновків Конституційного Суду України, що містяться в рішенні від 11.07.2013р. у справі №7-рп/2013.

Вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків. Майновий стан сторін та соціальна значущість підприємства мають значення для вирішення питання про зменшення пені.

Також при вирішенні питання про можливість зменшення неустойки суд повинен брати до уваги не лише майновий стан боржника, але й майновий стан стягувача, тобто врахувати інтереси обох сторін.

При цьому, зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, і за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду, від 04.12.2018р. у справі №916/65/18, від 03.07.2019р. у справі №917/791/18, від 22.10.2019р. у справі №904/5830/18, від 13.01.2020р. у справі №902/855/18, від 27.01.2020р. у справі №916/469/19, від 04.02.2020р. у справі №918/116/19.

Отже, питання про зменшення розміру штрафних санкцій вирішується судом на підставі аналізу конкретної ситуації, тобто сукупності з`ясованих ним обставин, що свідчать про наявність підстав для вчинення зазначеної дії.

Місцевим господарським судом у даній справі встановлено, що за змістом пункту 8.2 Договору у разі прострочення споживачем оплати переданого газу понад 30 (тридцять) днів додатково сплачується штраф у розмірі 7 (семи) відсотків від простроченого платежу.

Поряд с цим, судом першої інстанції було встановлено, що ПАТ «ОПЗ» свої зобов`язання щодо сплати отриманого природного газу не виконав, у зв`язку з чим позивач і нарахував штраф у сумі, заявленої до стягнення, яку відповідач просить зменшити на 100%-до 0 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 73, ч.ч.1, 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Приймаючи рішення про зменшення заявленої суми штрафу, судом було враховано, що відповідач вживав заходи для виконання зобов`язання за Договором та докладав зусиль для уникнення порушення відповідних вимог Договору, а саме намагався вирішити спір в досудовому порядку шляхом направлення АТ «НАК «Нафтогаз України» договору про реструктуризацію боргу.

Крім того, судом взято до уваги те, що АТ ОПЗ є акціонерним товариством з корпоративними правами держави з часткою у статутному фонді у розмірі 99,5667 %, управління якими здійснює Фонд державного майна України, а також те, що АТ ОПЗ є також одним з найбільших стратегічних підприємств хімічної галузі промисловості України містоутворюючим підприємством. Суд також виходів з того, що фінансові труднощі ПАТ «ОПЗ» були викликані високою ціною природного газу в України і, як наслідок, низькою конкурентною здатністю на міжнародному ринку продукції заводу, собівартість якої у вирішальній мірі залежить від вартості енергоносіїв.

Разом з цим, суд першої інстанції зазначив, що матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про погіршення фінансового стану та господарської діяльності позивача, докази настання негативних наслідків та понесення позивачем збитків саме в результаті порушення (невиконання) відповідачем умов Договору від 04.10.2016р. №224/16-ПР-15.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу, що предметом даного судового розгляду є стягнення штрафних санкцій, що, в свою чергу, не є основним доходом АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» і не може впливати на його господарську діяльність.

Також, судова колегія зазначає, що в межах розгляду справи №916/188/17, якою розглядались, зокрема, вимоги АТ «НАК «Нафтогаз України» про стягнення боргу та штрафних санкцій з ПАТ «ОПЗ» за Договором від 04.10.2016р. №224/16-ПР-15, позивачем вже було застосовано до відповідача таку міру відповідальності, як стягнення 3% річних, пені, штрафу та інфляційних нарахувань, що в певній мірі компенсує збитки позивача.

Загальними засадами цивільного законодавства згідно зі статтею 3 Цивільного кодексу України є не тільки судовий захист цивільного права та інтересу; свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом, а й справедливість, добросовісність та розумність.

Водночас, висновок суду щодо необхідності зменшення розміру пені, який підлягає стягненню з відповідача, повинен ґрунтуватися, крім викладеного, також на загальних засадах цивільного законодавства, якими є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність (п.6 ст. 3 Цивільного кодексу України).

Господарський суд об`єктивно повинен комплексно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання) тощо.

Вимагаючи суд зменшити суму штрафу на 100% на підставі того, що приписи ч.3 ст. 551 Цивільного кодексу України, ст.233 Господарського кодексу України не містять заборони щодо такого зменшення, апелянт таким чином хоче ототожнити зменшення розміру неустойки з повним звільненням боржника від відповідальності за порушення зобов`язання (стаття 218 Господарського кодексу України), тоді як зі змісту статті 233 Господарського кодексу України, яка регулює зменшення розміру штрафних санкцій, чітко вбачається, що зменшення судом розміру стягуваної пені є проявом обмеження відповідальності боржника, але аж ніяк не звільненням його від відповідальності.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що присуджені до стягнення штрафні санкції є справедливою компенсацією за несвоєчасне виконання зобов`язання, у зв`язку з чим доходить висновку, що зменшення розміру неустойки у цій справі не призвело до нівелювання самого значення штрафу як відповідальності за порушення відповідачем зобов`язання, що має на меті захист прав та інтересів позивача у зв`язку з порушенням його права на своєчасне (відповідно до строків, передбачених Договором) отримання плати за поставлений газ.

Реалізуючи свої дискреційні повноваження, передбачені статтями 551 Цивільного кодексу України та 233 Господарського кодексу України щодо права зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій, суди повинні забезпечити баланс інтересів сторін справи з урахуванням встановлених обстави справи та не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.02.2020р. у справі № 918/116/19.

Разом з цим, слід зазначити, що чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на те, що визначення розміру, на який зменшуються нараховані штрафні санкції, є суб`єктивним правом суду, останнім було дотримано принцип розумного балансу між інтересами сторін, враховані обставини справи та матеріальний стан як відповідача так і позивача у даній справі, що співвідноситься з аналогічною правовою позицією, яка знайшла своє відображення у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.03.2019р. у справі №761/26293/16-ц, на яку посилається АТ «НАК «Нафтогаз України».

Підсумовуючи усе вищевикладене, апеляційна колегія вказує, що стягнення зазначеної позивачем у відповідному позові суми штрафу в повному обсязі не є співрозмірним із можливими негативними наслідками від порушення відповідачем зобов`язання.

Водночас, апеляційна колегія зазначає відсутність можливості зменшення штрафу на 100% з наведених вище підстав.

З урахуванням наведеного, апеляційна колегія вважає, що зазначені критерії були дотримані судом першої інстанцій при вирішенні питання про зменшення розміру заявленого штрафу у розмірі 35 990 366,02 грн. до 10% від вказаної суми.

Відтак, правильне застосування місцевим господарським судом норм права є очевидним і не викликає розумних сумнівів щодо їх застосування чи тлумачення.

За таких обставин доводи ПАТ «ОПЗ» про неправильне застосування місцевим господарським судом ст. 233 Господарського кодексу України та ст. 551 Цивільного кодексу України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду та не спростовують висновки, покладені в основу прийнятих у справі судових рішень в оскарженій частині.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Тому, колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (див. рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 п.58).

Відтак, приймаючи до уваги положення чинного законодавства і встановлені обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що апелянтами не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції в зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційних скарг.

Пунктом 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 03.12.2019 року по справі №916/2193/19 винесено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.

З огляду на те, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційних скарг покладаються на апелянтів.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України та Публічного акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 03.12.2019р. у справі №916/2193/19 залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови підписаний 18.06.2020р.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Головей В.М.

Суддя Разюк Г.П.