РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

04.06.2020Справа № 910/17075/19
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроінвест Метал"

до Акціонерного товариства "Скай Банк"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Орел Олена Володимирівна

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя Усатенко І.В.

Секретар судового засідання Микитин О.В.

Представники сторін:

від позивача Кривошея І.В.

від відповідача не з`явились

від третьої особи не з`явились

В судовому засіданні 04.06.2020 на підставі ст. 240 ГПК України прийнято скорочене рішення суду.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Євроінвест Метал" звернулось до Господарського суду Міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Скай Банк" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою суду від 05.12.2019 відмовлено позивачу у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не дотримано вимог законодавства, оскільки, безпідставно включено до суми стягнення вимоги, які відповідач не визнає.

Ухвалою суду від 11.12.2019 відкрито провадження у справі, вирішено розглядати справу в порядку загального позовного провадження. Залучено приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Орел Олену Володимирівну (04071, м. Київ, вул. Ярославська, буд. 58, прим. 78) в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. Підготовче засідання у справі призначено на 23.01.2020, надано відповідачу строк на подання відзиву на позовну заяву та витребувано у третьої особи додаткові документи.

02.01.2020 через канцелярію суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він проти позову заперечує, посилаючись на ту обставину, що нотаріусом було дотримано вимог законодавства при вчиненні спірного виконавчого напису, заборгованість за кредитним договором розрахована вірно, та обгрунтовано включає відсотки за користування кредитом поза межами строку кредитування, оскільки, нормами ЦК України, передбачено, що відсотки сплачуються боржником до фактичного повернення кредиту. Також відповідач вказує, що вимога була направлена позивачу, а виконавчий напис вчинено не через 30, а через 49 днів, крім того. Відповідач також зареєстрував в реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет застави. Крім того, відсутність відповідної реєстрації не впливає на чинність виконавчого напису. Всі документи, передбачені законодавством і необхідні для вчинення виконавчого напису, були надані нотаріусу.

09.01.2020 через канцелярію суду від позивача надійшло 2 клопотання про долучення доказів.

14.01.2020 через канцелярію суду від позивача надійшла заява про забезпечення позову.

Ухвалою суду від 21.01.2020 призначено розгляд заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроінвест Метал" про забезпечення позову в судовому засіданні на 23.01.2020.

17.01.2020 через канцелярію суду від третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності третьої особи. До клопотання долучено копії документів, на підставі яких нотаріусом було вчинено виконавчий напис.

В засіданні 23.01.2020 щодо розгляду заяви про забезпечення позову було оголошено перерву до 03.02.2020.

23.01.2020 в підготовчому засіданні оголошено перерву на 20.02.2020.

24.01.2020 було передано судді заяву про колегіальний розгляд справи та про відкладення розгляду справи, що надійшли від відповідача.

31.01.2020 через канцелярію суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій він підтримав позовні вимоги та послався на постанови Великої Палати Верховного Суду, що необхідності дотримання вимог ст. 26, 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" № 1255-ІУ та нарахування відсотків за користування кредитом в межах встановленого в договорі строку кредитування. Позивач підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

03.02.2020 від позивача надійшли письмові пояснення з додатковими документами.

В судовому засіданні 03.02.2020 відповідачем подано заперечення на повторну заяву про вжиття заходів забезпечення позову.

Ухвалою суду від 03.02.2020 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРОІНВЕСТ МЕТАЛ" про забезпечення позову задоволено частково.

20.02.2020 представник відповідача в підготовчому засіданні підтримав своє клопотання, подане до суду 23.01.2020 про колегіальний розгляд справи.

Своє клопотання представник відповідача обґрунтовує тим, що вважає справу складною та такою, що потребує розгляду колегіально у складі трьох суддів, враховуючи суму кредитної заборгованості щодо стягнення якої вчинено виконавчий напис, який оскаржується позивачем, що у гривні становить більше 10 мільйонів та враховуючи неоднозначність судової практики зі спорів про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Представник позивача заперечував проти задоволення клопотання та вважає його безпідставним.

Відповідно до ч. 10 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, якщо справа має розглядатись суддею одноособово, але цим кодексом передбачена можливість колегіального розгляду такої справи, питання про призначення колегіального розгляду вирішується до закінчення підготовчого засідання у справі (до початку розгляду справи, якщо підготовче засідання не проводиться) суддею, який розглядає справу, за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, про що постановляється ухвала.

Суд протокольною ухвалою відмовив в задоволенні клопотання про колегіальний розгляд справи, в зв`язку з його необгрунтованістю.

Ухвалою суду від 20.02.2020 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні 12.03.2020.

В судовому засіданні 12.03.2020 оголошено перерву до 16.04.2020.

16.04.2020 судове засідання не відбулось, у зв`язку з перебуванням судді Усатенко І.В. у щорічній відпустці.

23.04.2020 від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою суду від 28.04.2020 судове засідання у справі призначено на 04.06.2020.

В судове засідання 04.06.2020 представники відповідача та третьої особи не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, про дату та час судового розгляду були повідомлені належним чином.

Представник позивача в судовому засіданні 04.06.2020 підтримав позовні вимоги, обґрунтовані обставинами, викладеними у заявах по суті спору.

Відповідно до ст. 217 ГПК України про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами суд зазначає в протоколі судового засідання і переходить до судових дебатів.

В судових дебатах представник позивача підтримав позовні вимоги.

Заслухавши представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд м. Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до ч.1 статті 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч.1 статті 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частина 2 статті 509 ЦК України передбачає, що зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно п.1 ч. 2 статті 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

02.11.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Євроінвест Метал" (позичальник) та Акціонерним товариством "Скай Банк" (банк) укладено угоду-заявку № 06-1-07-23 про надання кредитної лінії, якою передбачено суму кредитного ліміту у розмірі 455000,00 доларів США, фіксована процентна ставка - 10/5%; мета відкриття кредитної лінії - поповнення обігових коштів; строк погашення - 01.11.2019.

Додатковою угодою № 1 від 30.11.2018 сторони погодили забезпечення кредиту: зокрема, в строк до 31.01.2019 надати в якості забезпечення виробниче обладнання для виробництва пелет загальною ринковою вартістю не менше 6100000,00 грн.

Додатковою угодою № 2 від 31.05.2019 сторони обумовили графік зменшення ліміту - рівними частинами на 01.10.2019, 01.11.2019.

Відповідач долучив до матеріалів справи Публічний договір про комплексне банківське обслуговування юридичних осіб та інших клієнтів АТ "Скай Банк" (нова редакція), затверджений рішенням Правління АТ "Скай Банк" (протокол № 75/1 від 03.09.2018). Відповідно до п. 4.5.2.4.4 публічного договору банк зобов`язується нараховувати проценти за користування кредитом за період з дня видачі кредиту по 28-ме число поточного місяця (включено), в подальшому з 29-го числа попереднього місяця (в лютому - 28-мого по 28-ме число поточного місяця (включно) (в лютому - по 27-ме, а також в день повного повернення кредиту, з урахуванням облікової політики банку. В кінці року проценти нараховуються по 31-ше грудня включно.

Позичальник зобов`язується сплачувати проценти за користування кредитом кожного 29-го числа поточного місяця, але не пізніше останнього робочого дня поточного місяця (п. 4.5.2.5.3 публічного договору).

Статтею 633 Цивільного кодексу України визначено, публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом. Підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг). У разі необґрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою. Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов`язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору. Умови публічного договору, які суперечать частині другій цієї статті та правилам, обов`язковим для сторін при укладенні і виконанні публічного договору, є нікчемними.

У відповідності з ч. 2. ст. 639 Цивільного кодексу України, якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

Згідно ст. 1048 Цивільного кодексу України передбачено, що позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 1049 Цивільного кодексу України позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок. Позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

У ст. 1054 Цивільного кодексу України вказано, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

05.02.2019 між Акціонерним товариством "Скай Банк" (заставодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євроінвест Метал" (заставодавець) укладено договір застави № 06-1-07-23/З1, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Орел О.В та зареєстровано в реєстрі за № 322.

Згідно п. 1.1 договору застави він забезпечує вимоги заставодерджателя, що випливає з публічного договору про комплексне банківське обслуговування юридичних осбі та інших клієнтів АТ "Скай Банк" та угоди-заяви № 06-1-07-23 від 02.11.2018 про надання кредитної лінії з усіма змінами та доповненнями до них, укладеного між АТ "Скай Банк" та ТОВ "Євроінвест Метал".

Предметом застави є основні засоби: пелетний прес, б/в, 2001 р.в., тим МАХІМА 500, серійний номер 1071 , заставна вартість 1973377,00 грн; пелетний прес, б/в, 2001 р.в., тим МАХІМА 500, серійний номер 1072 , заставна вартість 1973377,00 грн; охолоджувач повітря випарного типу: машина для охолодження гранул (пелет) мод. VK14, б/в, 2001 р.в., заставна вартість 1555864,00 грн; частина машини для охолодження повітря подавач гранул (пелет) до охолоджувача б/в, 2011 р.в., мод. VK14 , заставна вартість 261360,00 грн; верстат для обробки дерева: млин молотковий, б/в, 2001 р.в, заставна вартість 1311193,00 грн; конвеєр безперервної дії для переміщення матеріалів у молотковий млин, б/в, 2001 р.в, мод. VDK 5 , заставна вартість 781445,00 грн; шкаф електричного керування пелетного пресу тиру МАХІМА 500 до 1000 Вб, б/в, 2001 р.в, заставна вартість 652083,00 грн; шкаф електричного керування пелетного пресу тиру МАХІМА 500 до 1000 Вб, б/в, 2001 р.в, заставна вартість 652083,00 грн. За згодою сторін загальна заставна вартість предмету застави складає 9160782,00 грн. Заставне майно залишається в користуванні та володінні заставодавця та знаходиться за адресою: Чернігівська область, с. Вокзал-Городня, вул Вокзальна, 4-А (п. 1.2-1.4 договору застави).

Відповідно до п. 2.3, 2.6, 2.10 договору застави право стягнення кредиту за рахунок предмету застави заставодержатель набуває в разі: невиконання або неналежного виконання зобов`язання за угодою-заявою/ публічним договором, забезпеченого заставою згідно з цим договором; невиконання або неналежне виконання застоводавцем умов цього договору; в інших випадках, передбачених чинним законодавством України. Заставодержатель має право звернути стягнення на предмет застави при невиконанні та/або неналежному виконанні позичальником умов угоди-заяви/публічного договору та/або заставодавцем на умовах, передбачених цим договором та чинним законодавством України. За рахунок заставленого майна, заставодержатель задовольняє свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи суму кредиту, проценти, комісії (інші платежі) та штрафні санкції, передбачені угодою-заявою/публічним договором та чинним законодавством України, відшкодування збитків, завданих несвоєчасним виконанням зобов`язань, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги.

Право звернення стягнення на предмет застави виникає у заставодержателя зокрема, якщо в момент настання терміну виконання зобов`язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано повністю, або частково; невиконання позичальником/заставодавцем вимоги заставодержателя про дострокове повернення кредиту та повного виконання зобов`язань за угодою-заявою/публічним договором та (або) цим договором у строк, встановлений заставодержателем. Звернення стягнення на предмет застави здійснюється у спосіб та порядок, визначеними заставодержателем, відповідно до чинного законодавства України, а саме (але не виключно): на підставі рішення суду; на підставі виконавчого напису нотаріуса; шляхом набуття права власності заставодержателем на предмет застави (п. 4.1, 4.2 договору застави).

Згідно п. 5.1, 5.2 договору застави, договір набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення. Договір припиняє чинність в разі виконання умов угоди-заяви/публічного договору та в інших випадках, передбачених цим договором та ст.ст. 28, 29 Закону України "Про заставу".

Заставодавець вважається належним чином повідомлений про порушення основного зобов`язання та/або порушення умов договору забезпечення, дострокове виконання кредитних зобов`язань, майбутнє звернення стягнення на майно, що виступає предметом забезпечення, та інше, якщо заставодержатель направив за допомогою поштового зв`язку (рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення), у тому числі, коли повідомлення повернуто поштою через відсутність заставодавця за адресою, вказаною у розділі "Юридичні адреси сторін" цього договору, за закінчення терміну зберігання або з інших причин (п. 7.8 договору).

27.11.2019 банк звернувся до приватного нотаріуса Київського нотаріального округу Орел О.В. (далі - третя особа) із заявою № 24-02/2432 про вчинення виконавчого напису на договорі застави № 06-1-07-23/З1 від 05.02.2019. До заяви долучено оригінал договору застави № 06-1-07-23/З1 від 05.02.2019, розрахунок боргу за кредитним договором станом 27.11.2019; виписки по рахунку боржника; оригінал вимоги від 02.10.2019 з відміткою про отримання боржником; витяг про реєстрацію в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна; засвідчена копія Публічного договору; засвідчена копія угоди-заяви № 06-1-07-23 від 02.11.2018 про надання кредитної лінії з додатками; засвідчена копія вимоги від 02.10.2019 з відміткою про отримання ТОВ "Євроінвест Метал"; засвідчена копія статут АТ "Скай Банк"; засвідчена копія наказу про призначення Голови правління АТ "Скай Банк".

Як вбачається з доданих документів, 02.10.2019 відповідач звернувся до позивача з вимогою № 18-04/1903, в якій зазначив про укладення угоди-заяви та договорів забезпечення і вказав, що станом на 02.10.2019 заборгованість позивача за угодою-заявою становить: 277500,00 доларів США - прострочена заборгованість; 277500,00 доларів США - поточна заборгованість; 0,5% від розміру ліміту - комісія за порушення умов договору забезпечення. Відповідач у вимозі зазначив, що вимагає від позивача у 30-ти денний строк з моменту отримання цієї вимоги виконати зобов`язання за угодою-заявою, а саме: повернути кредит, сплатити проценти за користування кредитними коштами, штрафні/господарські санкції та інші платежі, передбачені угодою-заявою та публічним договором, в розмірі станом на день погашення кредиту. Даною вимогою банк також висловив намір у випадку її невиконання у встановлений строк звернути стягнення на предмети застави, в тому числі, шляхом укладення договорів купівлі-продажу, або набуття заставодержателем у власність. До вимоги долучено розрахунок заборгованості станом на 02.10.2019. Сторонами не заперечується обставина, що вимога була отримана позивачем 10.10.2019.

Згідно виписок з рахунку позивача, долучених відповідачем, станом на 27.11.2019 прострочені відсотки за кредитним договором становлять 1047,12 доларів США, заборгованість за кредитним договором - 455000,00 доларів США, прострочена комісія за порушення умов договору забезпечення - 56279,00 грн.

Згідно розрахунку боргу за кредитним договором № 06-1-07-23 від 02.11.2018 за період з 02.11.2019 по 26.11.2019 заборгованість за тілом кредиту становить 455000,00 доларів США, заборгованість за відсотками за період з 29.10.2019 по 26.11.2019 складає 3795,82 доларів США, комісія за порушення умов договору - 0,5% від суми боргу - 2275,00 доларів США. Загальна сума боргу за угодою становить 461070,82 долари США.

До матеріалів справи долучено витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна № Р16410 від 14.11.2019, відповідно до якого приватне обтяження на майно: пелетний прес, б/в, 2001 р.в., тим МАХІМА 500, серійний номер 1071; пелетний прес, б/в, 2001 р.в., тим МАХІМА 500, серійний номер 1072 ; охолоджувач повітря випарного типу: машина для охолодження гранул (пелет) мод. VK14, б/в, 2001 р.в.; частина машини для охолодження повітря подавач гранул (пелет) до охолоджувача б/в, 2011 р.в., мод. VK14 ; верстат для обробки дерева: млин молотковий, б/в, 2001 р.в.; конвеєр безперервної дії для переміщення матеріалів у молотковий млин, б/в, 2001 р.в, мод . VDK 5; шкаф електричного керування пелетного пресу тиру МАХІМА 500 до 1000 Вб, б/в, 2001 р.в.; шкаф електричного керування пелетного пресу тиру МАХІМА 500 до 1000 Вб, б/в, 2001 р.в, було зареєстровано 05.02.2019 за № 17288942, а 05.11.2019 було зареєстровано звернення стягнення на заставне майно.

27 листопада 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Орел О.В. вчинено виконавчий напис (зареєстровано в реєстр за № 1446), яким запропоновано стягнути на користь АТ "Скай Банк" заборгованість, що виникла за договором застави № 06-1-07-23/З1 від 05.02.2019, боржником за яким є ТОВ "Євроінвест Метал", відповідно до умов якого банком прийнято в заставу основні засоби (обладнання) в кількості 8 штук: пелетний прес, б/в, 2001 р.в., тим МАХІМА 500, серійний номер 1071 ; пелетний прес, б/в, 2001 р.в., тим МАХІМА 500, серійний номер 1072 ; охолоджувач повітря випарного типу: машина для охолодження гранул (пелет) мод. VK14, б/в, 2001 р.в.; частина машини для охолодження повітря подавач гранул (пелет) до охолоджувача б/в, 2011 р.в., мод. VK14 ; верстат для обробки дерева: млин молотковий, б/в, 2001 р.в.; конвеєр безперервної дії для переміщення матеріалів у молотковий млин, б/в, 2001 р.в, мод . VDK 5; шкаф електричного керування пелетного пресу тиру МАХІМА 500 до 1000 Вб, б/в, 2001 р.в.; шкаф електричного керування пелетного пресу тиру МАХІМА 500 до 1000 Вб, б/в, 2001 р.в.

Строк платежу за договором застави настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості провадиться за період з 29 жовтня 2019 по 26 листопада 2019. Сума заборгованості складається з:

заборгованість за простроченим тілом кредиту за період з 02.11.2019 по 26.11.2019 у сумі 455000,00 доларів США;

заборгованість за простроченими процентами по кредиту за період з 29.10.2019 по 26.11.2019 у сумі 3795,82 доларів США;

нарахована комісія за порушення умов договору у сумі 2275,00 доларів США.

Загальна сума заборгованості складає 461070,82 доларів США, плата за вчинення виконавчого напису становить 110564,59 грн.

Запропоновано звернути стягнення на основні засоби, які належать боржнику на підставі договору застави № 06-1-07-23/З1 від 05.02.2019 з усіма доповненнями до нього, в забезпечення виконання зобов`язань ТОВ "Євроінвест Метал". За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначених основних засобів задовольнити вимоги стягувача - АТ "Скай Банк".

Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги зазначає, що виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки був вчинений з порушенням закону, менше ніж через 30 днів, після реєстрації у реєстрі звернення стягнення на предмет застави та в зв`язку з тим, що заборгованість за кредитним договором не була безспірною, оскільки, відповідач нарахував відсотки за користування кредитом поза межами строку кредитування та стягнув комісію без зазначення підстав. Позивач вказує, що заборгованість за відсотками у нього відсутня.

Порядок вчинення виконавчого напису та його форма передбачені Цивільним кодексом України, Законом України "Про нотаріат", Правилами ведення нотаріального діловодства, затвердженими наказом Міністерства юстиції України N 3253/5 від 22.12.2010 та 16 Главою Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012.

Відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 50 Закону України "Про нотаріат" право на оскарження нотаріальної дії (нотаріального акта) має особа, прав та інтересів якої стосується ця дія (акт).

Зі змісту вказаної норми закону випливає, що особа має право на оскарження вчиненої нотаріусом нотаріальної дії (нотаріального акта) в цілому, а не в певній частині.

Згідно з ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до ст. 89 Закону України "Про нотаріат" у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Згідно п.п. 1.1., 1.2, 1.3, 1.4, 2.1, 2.2 пункту 1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду. Виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача. Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Підпунктами 3.1 - 3.5 пункту 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 (далі - Порядок) встановлено, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Згідно п.п. 5.1-5.3 Порядку виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів. Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

Виконавчий напис від 27.11.2019 № 1446 вчинений на окремому аркуші, а не на документі, що засвідчує право вимоги.

Згідно з п. 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999 № 1172 (далі - Перелік № 1172) нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Станом на момент вчинення виконавчого напису чинною є саме ця редакція Переліку № 1172, оскільки, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 р. у справі826/20084/14 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р. N 662 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, а саме: пункту 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині "а після слів "заставлене майно" доповнити словами "(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)"; доповнити розділ пунктом 1 1 такого змісту: "1 1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу". пункту 2 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: "Доповнити перелік після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" новим розділом такого змісту: "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.» (ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 р. у справі N 826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 р. залишено без змін).

Так, відповідно до статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно зі статтею 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі) у строк та в порядку, встановлені договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Договором було обумовлено повне повернення кредиту у строк до 01.11.2019, однак, звернувшись з заявою від 02.10.2019, відповідач скористався своїм правом, передбаченим договором, вимоги дострокового повернення кредиту.

Для вчинення виконавчого напису нотаріусу мав бути поданий оригінал договору, який підтверджує зобов`язання боржника. В даному випадку відповідач подав оригінал договору застави № 06-1-07-23/З1 від 05.02.2019 та докази, що підтверджують заборгованість та її безспірність. Відповідачем було подано розрахунок та банківські виписки.

Щодо безспірності заборгованості, суд зазначає наступне.

Стаття 88 Закону України "Про нотаріат" містить певну умову вчинення виконавчих написів. Так, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо, зокрема, подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Вказана позиція в тому числі викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц, 02 липня 2019 року справа № 916/3006/17 з подібних правовідносин.

Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову (Постанова Верховного суду від 26.06.2018 Справа № 910/16252/17).

Докази розгляду судом справ з приводу розміру заборгованості позивача перед відповідачем за договором № 06-1-07-23 від 02.11.2018 суду не надані.

Проте, з поданої банківської виписки вбачається, що розмір заборгованості по відсотках станом на дату вчинення виконавчого напису становить 1047,12 доларів США, а не як зазначено відповідачем у розрахунку - 3795,82 доларів США.

Вказана обставина мала бути врахована нотаріусом при вчиненні виконавчого напису.

Щодо з`ясування розміру реальної заборгованості судом, то суд відзначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 1054 ЦК України до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 («Позика») глави 71 («Позика. Кредит. Банківський вклад»), якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то у разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього кодексу.

Згідно з частиною першою статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

За умовами договору сторони погодили, що позичальник зобов`язується сплачувати проценти за користування кредитом кожного 29-го числа поточного місяця, але не пізніше останнього робочого дня поточного місяця (п. 4.5.2.5.3 публічного договору). А умовами угоди-заяви № 06-1-07-23 від 02.11.2018 визначили строк кредитування до 01.11.2019.

Відтак, у межах строку кредитування до 01.11.2019 року позивач мав, зокрема, повертати відповідачеві кредит і сплачувати проценти періодичними (щомісячними) платежами до 29 числа кожного місяця. Починаючи з 02.11.2019, позивач мав обов`язок незалежно від пред`явлення вимоги відповідачем повернути всю заборгованість за договором, а не вносити її періодичними платежами, оскільки останні були розраховані у межах строку кредитування.

Отже, припис абзацу 2 частини першої статті 1048 ЦК України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики у разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише у межах погодженого сторонами строку кредитування.

Враховуючи викладене, право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси кредитора забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Вищезазначена позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12.

З огляду на вказане суд відхиляє аргументи відповідача про те, що він мав право нараховувати передбачені договором проценти до повного погашення заборгованості за кредитом.

Позивач долучив до матеріалів справи меморіальні ордери про сплату відсотків за користування кредитом: № 3 від 31.10.2019 на суму 3926,71 доларів США, № 2 від 30.09.2019 на суму 4057,60 доларів США, № 21 від 06.08.2019 на суму 3926,71 доларів США, № 1 від 06.09.2019 на суму 4075,60 доларів США, № 20 від 27.06.2019 на суму 4075,60 доларів США, № 17 від 29.03.2019 на суму 3795,82 доларів США, № 18 від 26.04.2019 на суму 3664,93 доларів США, № 19 від 31.05.2019 на суму 4319,38 доларів США, № 14 від 31.01.2019 на суму 2738,63 доларів США, № 16 від 27.02.2019 на суму 3662,05 доларів США з призначеннями платежу: % за користування кредитними коштами згідно угоди-заяви № 06-1-07-23 від 01.11.2018.

Отже позивачем сплачувались відсотки за користування кредитом, нараховані до 28.10.2019. Отже несплаченими є відсотки за користування кредитом за період з 29.10.2019 по 01.11.2019 у розмірі 523,56 доларів США, а не у розмірі 3795,82 долари США за період з 29.10.2019 по 26.11.2019.

Суд відзначає, що відповідачем не вказано на існування заборгованості за відсотками за користування кредитом за попередні періоди в межах строку дії договору (до 29.10.2019).

Щодо розміру нарахованої комісії за порушення умов договору застави, суд відзначає, що умовами угоди-заяви № 06-1-07-23 від 02.11.2018 за порушення договору забезпечення передбачено розмір комісії - 1% від суми кредитного ліміту, в зв`язку з чим, не вбачається обгрунтованість заявленої суми. Також відповідачем не вказано, яке саме порушення було вчинено позивачем.

Суд відзначає, що сторонами не оспорюється сума основного зобов`язання за кредитом у розмірі 455000,00 доларів США.

З аналізу долучених до матеріалів справи документів, вбачається, що станом на день вчинення виконавчого напису нотаріусом, сума заборгованості за кредитним договором № 06-1-07-23 від 02.11.2018 була меншою, ніж заявлена відповідачем у розрахунку та на яку вчинено виконавчий напис. Крім того, загальна сума заборгованості не була безспірною.

З вищезазначеного вбачається, що відповідачем нотаріусу не було надано документів, передбачених Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172, а тому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Орел О.В. не виконано вимоги ст. 88 Закону України " Про нотаріат", що є підставою для задоволення позову.

Щодо реєстрації відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави) (стаття 572 ЦК України).

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" забезпечувальним є обтяження, яке встановлюється для забезпечення виконання зобов`язання боржника або третьої особи перед обтяжувачем.

Відповідно до ст. 21 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" до забезпечувальних обтяжень належать: 1) застава рухомого майна згідно з параграфом 6 глави 49 Цивільного кодексу України, що виникає на підставі договору; 2) право застави рухомого майна згідно з статтею 694 Цивільного кодексу України.

Згідно із частиною першою статті 589 ЦК України у разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Відповідно до частини першої статті 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом статті 20 Закону України «Про заставу» встановлено, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.

Відповідно до ст. 23 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" відповідно до забезпечувального обтяження обтяжувач має право в разі порушення боржником забезпеченого обтяженням зобов`язання або договору, на підставі якого виникло забезпечувальне обтяження, якщо інше не передбачено законом чи договором, одержати задоволення своєї вимоги за рахунок предмета обтяження в черговості згідно із встановленим пріоритетом.

Згідно ст. 26 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" обтяжувач має право на власний розсуд обрати один із таких позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження: 1) передача рухомого майна, що є предметом забезпечувального обтяження, у власність обтяжувача в рахунок виконання забезпеченого обтяженням зобов`язання в порядку, встановленому цим Законом; 2) продаж обтяжувачем предмета забезпечувального обтяження шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем або на публічних торгах; 3) відступлення обтяжувачу права задоволення забезпеченої обтяженням вимоги у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є право грошової вимоги; 4) переказ обтяжувачу відповідної грошової суми, у тому числі в порядку договірного списання, у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є гроші, майнові права на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку, або цінні папери; 5) реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Отже, можливість звернення стягнення на предмет застави передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним - Законом України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень"

Відповідно до ст. 24 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом. Використання позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження не позбавляє права боржника, обтяжувача або третіх осіб звернутися до суду. Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов`язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження.

При цьому частинами першою, третьою ст. 24 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" установлено порядок звернення стягнення на предмет застави. Зокрема, звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов`язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет застави.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" якщо інше не встановлено цим Законом, обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов`язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. Повідомлення повинно містити таку інформацію: 1) зміст порушення, вчиненого боржником; 2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги; 3) опис предмета забезпечувального обтяження; 4) посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов`язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу; 5) визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; 6) вимогу до боржника виконати порушене зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Тобто законодавець визначив, що для звернення стягнення на предмет застави необхідно письмово повідомити боржника та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Вказані вимоги є імперативними і не виконуються на розсуд стягувача.

Відповідно до ст. 28 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" якщо протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження зобов`язання боржника, виконання якого забезпечене обтяженням, залишається невиконаним і в разі якщо предмет забезпечувального обтяження знаходиться у володінні боржника, останній зобов`язаний на вимогу обтяжувача негайно передати предмет обтяження у володіння обтяжувача. До закінчення процедури звернення стягнення обтяжувач зобов`язаний вживати заходи щодо збереження відповідного рухомого майна згідно з вимогами, встановленими статтею 8 цього Закону.

Закон України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" пов`язує подальші дії стягувача не лише з виконанням чи невиконанням боржником вимоги усунути порушення зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу, але й установлює відповідний строк для такого виконання - протягом 30 днів, та пов`язує початок спливу цього строку з моментом реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а отже, і подальших дій зі звернення стягнення на предмет застави.

Тобто ухилення від надіслання боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання, реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а також недотримання 30-денного строку з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження вважаються порушеннями, які унеможливлюють вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави.

Підпунктом 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку № 1172, а якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус має право витребувати їх у стягувача, а якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в цьому Переліку, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи (підпункт 2.2 пункту 2 та підпункт 3.6 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5).

Разом з тим, відсутність у Законі України «Про нотаріат» та в Порядку № 296/5 вимоги до нотаріуса провести перевірку дотримання стягувачем норм спеціального Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" щодо реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження та спливу тридцятиденного строку з моменту реєстрації не свідчить про можливість невиконання нотаріусом цих вимог, оскільки в разі розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовими актами перевага надається спеціальному, якщо його скасовано виданим пізніше загальним актом.

Тобто, в цьому випадку необхідно дотримуватися вимог Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень".

З поданих нотаріусу документів вбачалось, що звернення стягнення було зареєстровано у реєстрі 05.11.2019, а тому відповідно 30 денний строк, наданий боржнику, від дати реєстрації, станом на 27.11.2019 (день вчинення виконавчого напису) не сплинув. Вказана обставина перешкоджала вчиненню нотаріусом виконавчого напису та є належною підставою для відмови у вчиненні нотаріальної дії на підставі пункту 2 частини першої статті 49 Закону України «Про нотаріат». Вчинення нотаріусом спірного виконавчого напису до спливу 30 денного строку з дати реєстрації звернення стягнення на предмет застави вказує на незаконність нотаріальної дії.

Вказана позиція підтримана постановою Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц.

З огляду на вищезазначене, суд вважає позов обгрунтованим та таким, що підлягає задоволенню у повному обсязі.

Частинами 3, 4 статті 13 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч. 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1 статті 76 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до положень ст. 2 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України) завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. При цьому, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, згідно положень ст. 74 ГПК України.

Згідно зі ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

З приводу висвітлення всіх доводів відповідача суд враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача.

На підставі викладеного, ст.ст. 74, 76, 77, 123, 129, 237, 238, 239, 240, 241 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №1446, вчинений 27.11.2019 приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Орел Оленою Володимирівною.

3. Стягнути з Акціонерного товариства "Скай Банк" (01054, м. Київ, вулиця Олеся Гончара, будинок 76/2; ідентифікаційний код: 09620081) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроінвест Метал" (01103, м. Київ, вулиця Мечникова, будинок 14/1; ідентифікаційний код: 35264020) витрати по сплаті судового збору за розгляд позовної заяви в розмірі 1921 ( одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн. 00 коп.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до частини 1 статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Повне рішення складено 09.06.2020

Суддя І.В.Усатенко