СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" червня 2020 р. Справа № 922/1109/19

Колегія суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І. , суддя Слободін М.М.

при секретарі Пархоменко О.В.

за участю представників сторін:

позивача - не з`явився;

відповідача - не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського національного університету імені В.Н.Каразіна, м.Харків (вх. № 2667 Х/1-18)

на рішення господарського суду Харківської області від 24.07.2019 року у справі №922/1109/19 ухвалене в приміщенні господарського суду Харківської області (суддя Калантай М.В.), повний текст якого складено 05.08.2019 року та додаткове рішення господарського суду Харківської області від 01.08.2019 року у справі №922/1109/19 ухвалене в приміщенні господарського суду Харківської області (суддя Калантай М.В.), повний текст якого складено 05.08.2019 року

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Н", м.Харків

до Харківського національного університету імені В.Н.Каразіна, м.Харків

про стягнення 425 438,23грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 24.07.2019 року у справі №922/1109/19 позов задоволено частково; стягнуто з Харківського національного університету імені В.Н.Каразіна на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Н" 230 033,23 грн. основного боргу, 677,34грн. 3% річних, 4 120,51грн. пені, 2 070,30грн. інфляційних втрат, 3 553,52грн. судового збору.

Додатковим рішенням господарського суду Харківської області від 01.08.2019 року у справі №922/1109/19 заяву б/н від 29.07.2019 року Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Н" про покладення на відповідача судових витрат у справі задоволено частково; стягнуто з Харківського національного університету імені В.Н.Каразіна на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Н" 16816,59 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Харківський національний університет імені В.Н.Каразіна звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 24.07.2019 року у справі в частині якою позовні вимоги задоволено та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Н" до Харківського національного університету імені В.Н.Каразіна про стягнення коштів відмовити; скасувати додаткове рішення господарського суду Харківської області від 01.08.2019 року у справі та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Н" щодо покладення на відповідача судових витрат відмовити; вирішити питання щодо розподілу судових витрат.

Апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує таке.

Акти прийому-передачі виконання будівельних робіт форми КБ-2в №4 від 06.02.2019 року та №5 від 15.02.2019 року не є погодженими та є такими, що не підлягають оплаті, а тому відмова відповідача від підписання актів є обґрунтованою, оскільки доказів того, що роботи були виконані за технічним завданням замовника та у відповідності до вимог, стандартів, технічних умов та іншої технічної документації, що застосовуються до даного виду робіт та послуг, позивач суду не надав.

Судом не було призначено у справі експертизи, яка б могла дати відповідь чи дійсно роботи, зазначені в актах прийому виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 06.02.2019 року та №5 від 15.02.2019 року виконані в повному обсязі, з дотриманням умов Договору та ДБН, а також надати відповідь щодо дійсної вартості виконаних робіт.

В матеріалах справи відсутні докази фактичного здійснення позивачем оплати витрат на професійну правничу допомогу, а сам договір про надання правових послуг адвоката від 04.04.2019 року містить пункт 2, згідно якого позивач має зобов`язання оплатити юридичні послуги за згодою сторін.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене рішення, всі його витрати на правову допомогу адвоката, якщо встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та є неспіврозмірним розміром у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.08.2019 року, суддею - доповідачем у справі визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.08.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Харківського національного університету імені В.Н.Каразіна на рішення господарського суду Харківської області від 24.07.2019 року у справі та додаткове рішення господарського суду Харківської області від 01.08.2019 року у справі; позивачу встановлено строк до 27.09.2019 року на протязі якого він має право подати відзив на апеляційну скаргу; призначено справу до розгляду на 02.10.2019 р. о 09:30 годині.

01.10.2019 року на адресу суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№9286), в якому останній просить відмовити Харківському національному університету імені В.Н.Каразіна в задоволенні апеляційної скарги в повному обсязі; рішення господарського суду Харківської області від 24.07.2019 року у справі та додаткове рішення господарського суду Харківської області від 01.08.2019 року у справі залишити без змін, який долучено до матеріалів справи, в обґрунтування якого позивач вказує на таке.

Відповідач відмовився від підписання актів та довідок форми Кб-2в №4 від 06.02.2019 року та №5 від 15.02.2019 року без належного повідомлення позивача в порядку та строки, передбачені п. 4.2 договору про причини такої відмови.

Відповідачем не надано доказів оплати робіт за договором у сумі 230033,23 грн., а також документів, що спростували б факт належного виконання позивачем своїх зобов`язань за договором підряду.

01.10.2019 року на адресу суду від представника відповідача надійшло клопотання (вх.№9345), в якому останній просив поновити Харківському національному університету імені В.Н.Каразіна процесуальний строк для подання письмових доказів у справі; прийняти та залучити до матеріалів справи оригінали письмових доказів: акт від 22.02.2019 року, письмову заяву свідка ОСОБА_1 від 30.09.2019 року, письмову заяву свідка ОСОБА_2 від 30.09.2019 року, письмову заяву свідка ОСОБА_3 від 30.09.2019 року, яке долучено до матеріалів справи.

В обґрунтування клопотання представник позивача посилався на те, що 22.02.2019 року у роботі комісії приймала участь директор позивача - ОСОБА_6 , також при прийнятті робіт був присутній юрист ТОВ "Альянс-Н", після перевірки пред`явлених робіт комісією був складений Акт щодо приймання цих робіт, який був підписаний всіма членами комісії, за виключенням директора ТОВ "Альянс-Н", яка відмовилась від підписання вказаного акту, що не було прийнято до уваги господарським судом першої інстанції.

Про обізнаність керівника позивача про виявлені недоліки при прийнятті робіт, підтверджують письмові заяви свідків; Акт від 22.02.2019 року та письмові заяви свідків - ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 у повній мірі спростовують висновок суду першої інстанції про необізнаність позивача щодо виявлених при прийманні робіт суттєвих недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та наявність вмотивованих підстав у відповідача.

Розглянувши подане представником позивача клопотання про поновлення процесуального строку для подання письмових доказів, зважаючи на те, що строк позивача був пропущений з поважних причин та з метою недопущення порушення права особи на доступ до правосуддя, визначених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 129 Конституції України, ст. 256 ГПК України, та для захисту прав і охоронюваних законом інтересів сторін колегія суддів виходила з того, що строк ним пропущено з поважних причин, у зв`язку з чим підлягає поновленню.

01.10.2019 року на адресу суду від представника відповідача надійшло клопотання про призначення будівельно-економічної експертизи (вх.№9344), в якому останній просив поновити Харківському національному університету імені В.Н.Каразіна процесуальний строк для подання клопотання про призначення будівельно-економічної експертизи у справі; призначити у справі комплексну будівельно-економічну судову експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені Заслуженого професора М.С. Бокаріуса, на дослідження якої поставити наступні питання: чи відповідає фактичний обсяг робіт виконаних ТОВ "Альянс-Н" на об`єкті - гуртожиток №9 Харківського національного університету імені В.Н.Каразіна за адресою: м .Харків, пр.Л.Свободи , 51, обсягу робіт, зазначеному у актах прийому-передачі виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №4 від 06.02.2019 року (на суму - 174451,76 грн.) та №5 від 15.02.2019 року (на суму 55581,47 грн.) до договору №20/ОКС від 08.10.2018 року?; чи відповідає фактичний обсяг робіт, виконаних ТОВ "Альянс-Н" на об`єкті - гуртожиток №9 Харківського національного університету імені В.Н.Каразіна за адресою: м.Харків, пр.Л.Свободи, 51, проектно-кошторисній документації до договору №20/ОКС від 08.10.2018 року за якісними, кількісними та вартісними характеристиками?, яке долучено до матеріалів справи.

В обґрунтування клопотання відповідач посилався на те, що господарським судом першої інстанції не було призначено у справі експертизи, яка б могла дати відповідь чи дійсно роботи, зазначені в актах прийому виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №4 від 06.02.2019 року та №5 від 15.02.2019 року виконані в повному обсязі, з дотриманням умов договору та проектно-кошторисної документації, а також надати відповідь щодо дійсної вартості виконаних робіт.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.10.2019 року оголошено перерву у розгляді справи до 15.10.2019 року.

02.10.2019 року на адресу суду від представника позивача надійшло клопотання (вх.№9406), в якому останній просив надати час та можливість ознайомлення із матеріалами справи та зробити з неї копії/фотокопії, яке долучено до матеріалів справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 року оголошено перерву у розгляді справи до 21.10.2019 року.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.10.2019 року, окрім іншого, призначено у справі комплексну будівельно-економічну експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора М.С. Бокаріуса; на вирішення експертизи поставлені питання, зазначені у клопотанні; провадження у справі на час проведення експертизи зупинено.

14.11.2019 року на адресу суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора М.С. Бокаріуса супровідним листом від 11.11.2019 року №4566/05-21/12/1319 надійшло клопотання про надання наступних документів: Проектно-кошторисну документацію у повному обсязі, розроблену та погоджену у встановленому законом порядку на виконання будівельних робіт відповідно до договору №20/ОКС від 08.10.2018 року, що проводились за адресою м. Харків, просп.Л.Свободи,51; виконавчу документацію на виконання будівельних робіт відповідно до договору №20/ОКС від 08.10.2018 року, що проводились за адресою м. Харків, просп.Л.Свободи,51 (акти на виконані роботи №4, та №5 із зазначенням в яких приміщеннях та на яких поверхах проводились ремонтні роботи в повному обсязі, (відомості ресурсів тощо) акти на приховані роботи, акти прийому поопераційних робіт, журнал ведення робіт, та інш); технічні паспорти на приміщення де проводились ремонтно-будівельні роботи; товарно-транспортні накладні на використання будівельної техніки; договірні ціни в повному обсязі (локальні кошториси, відомості ресурсів, інші розрахунки) на роботи, про які йдеться в ухвалі. Якщо до договірної ціни були внесені коригування, надати скориговану договірну ціну; документи (чеки, накладні) на придбання матеріалів (в повному обсязі), які були використані при виконанні робіт; документально підтверджену інформацію про фактичні трудовитрати робітників-будівельників та робітників, що обслуговували машини та механізми при проведенні робіт, про які йдеться у постанові, по кожному об`єкту окремо; документально підтверджену інформацію про фактично застосовані будівельні машини та механізми та фактичні витрати машино-годин, при проведенні робіт, про які йдеться у постанові, по кожному об`єкту окремо.

14.11.2019 року від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора М.С. Бокаріуса надійшли матеріали справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.11.2019 року поновлено провадження по розгляду апеляційної скарги Харківського національного університету імені В.Н.Каразіна на рішення господарського суду Харківської області від 24.07.2019 року у справі та додаткове рішення господарського суду Харківської області від 01.08.2019 року у справі; розгляд клопотання Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора М.С. Бокаріуса призначено на 18.11.2019 року; зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс-Н" та Харківський національний університет імені В.Н.Каразіна для проведення експертного дослідження надати в строк до 18.11.2019 року вказані у клопотанні документи.

18.11.2019 року на адресу суду від представника відповідача на виконання ухвали Східного апеляційного господарського суду від 15.11.2019 року у справі надійшли наступні документи (вх.№10845): проектно-кошторисна документація на виконання будівельних робіт відповідно до договору №20/ОКС від 08.10.2018 року, що проводились за адресою м. Харків, просп.Л.Свободи,51, на 41 арк., технічний паспорт на приміщення де проводились ремонтно-будівельні роботи на 69 арк., які долучено до матеріалів справи.

18.11.2019 року на адресу суду від позивача надійшла заява (вх.№10847) про неможливість надати суду всі документи на виконання ухвали суду, яку долучено до матеріалів справи.

18.11.2019 року на адресу суду від представника позивача надійшло клопотання (вх.№10848), в якому останній просив надати час та можливість ознайомитись із матеріалами справи та зробити з неї копії/фотокопії, яке долучено до матеріалів справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.11.2019 року надіслано до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора М.С. Бокаріуса матеріали справи № 922/1109/19 (1-й том, 2-й том, 3-й том) для проведення в межах строків, визначених п.1.13. Інструкції, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 року № 1950/5) "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", комплексної будівельно-економічної судової експертизи, призначеної ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.10.2019 року у справі; провадження у справі на час проведення експертизи зупинено.

У судових засіданнях 02.10.2019 року, 15.10.2019 року, 21.10.2019 року представник відповідача підтримував доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити; представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

26.11.2019 року на адресу суду від відповідача надійшло клопотання (вх.№11198), в якому останній просив долучити до матеріалів справи докази оплати експертизи, а саме оригінал платіжного доручення №5795 від 19.11.2019 року про сплату 25 120,00 грн., яке долучено до матеріалів справи.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року за №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" через спалах у світі коронавірусу з 12.03.2020 року до 03.04.2020 року в Україні введений карантин; постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 року № 239, від 22.04.2020 року №291, від 11.05.2020 року №349, від 20.05.2020 року №392 до постанови від 11.03.2020 року № 211 внесено зміни, якими дію карантину продовжено до 22.06.2020 року; постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 року №392 послаблено протиепідемічні заходи.

Згідно зі статтями 3 та 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; обов`язком держави є захист життя людини.

Рада суддів України на офіційному сайті 11.03.2020 року звернулася до громадян, які є учасниками судових процесів, з проханням утриматися від участі у судових засіданнях, якщо слухання не передбачають обов`язкової присутності учасників сторін та листом №9рс-186/20 від 16.03.2020 року до Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, місцевих та апеляційних судів з рекомендацією встановити особливий режим роботи судів України, в тому числі роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами.

Для запобігання розповсюдженню особливо небезпечного вірусного захворювання серед працівників суду на період з 13.03.2020 року по 03.04.2020 року наказом голови Східного апеляційного господарського суду від 13.03.2020 за № 04-а встановлено особливий режим роботи суду в умовах карантину; наказами від 26.03.2020 року № 05-а, від 23.04.2020 року №07-а, від 08.05.2020 року №08-а, від 22.05.2020 року №10-а на період дії карантину суд продовжує працювати в умовах встановленого раніше особливого режиму; наказом від 02.06.2020 року №11-а послаблено карантинні заходи.

Крім того, відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-2019)" від 30.03.2020 року № 540-IX, який набрав чинності з 02.04.2020 року, розділ Х ГПК України "Прикінцеві положення" доповнено пунктом 4 такого змісту:

"4. Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину; строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)".

20.05.2020 року на адресу суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора М.С. Бокаріуса надійшов висновок експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи №23097 від 19.03.2020 року (вх.№4832), який долучено до матеріалів справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.05.2020 року поновлено провадження у справі по розгляду апеляційної скарги на рішення господарського суду Харківської області від 24.07.2019 року у справі та додаткове рішення господарського суду Харківської області від 01.08.2019 року у справі; розгляд справи призначено "02" червня 2020 року; явка сторін обов`язковою не визнавалась.

У судове засідання 02.06.2020 року представники позивача та відповідача не з`явились, хоча належним чином повідомлялися про дату, час та місце його проведення, про що свідчить штамп на зворотньому боці ухвали суду від 28.05.2020 року про відправлення її копій сторонам і є доказом належного повідомлення учасників спору про дату, час та місце судового засідання відповідно до пунктів 3.5.2., 3.5.11 Інструкції з діловодства в господарських судах України.

Телефонограмою від 28.05.2020 року №009456 повідомлено відповідача про час та місце розгляду справи за номерами телефонів, вказаними відповідачем в якості його засобів зв`язку - , , (т.3, а.с.167).

Телефонограмою від 28.05.2020 року №009457 повідомлено позивача про час та місце розгляду справи за номерами телефонів, вказаними позивачем в якості його засобів зв`язку - , (т.3, а.с.168).

Також, відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 3 Закону України "Про доступ до судових рішень" для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції, Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Ухвалу суду від 28.05.2020 року було у встановленому порядку внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень та інформація у справі, що розглядається була розміщена за веб-адресою https://court.gov.ua/fair/ та www.hra.arbitr.gov.ua/sud5039.

Згідно з ч. 3 ст. 120 ГПК України, виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Відповідно до ч. 7 ст. 120 ГПК України, учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Пунктом 4 ч. 6 ст. 242 ГПК України встановлено, що днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

За змістом п. 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року №270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою "Судова повістка" з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 16.05.2018 року у справі № 910/15442/17.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Також, відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 року №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 року у справі "Смірнова проти України", рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 року у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 року у справі "Красношапка проти України").

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, та з урахуванням доповнень розділу Х ГПК України "Прикінцеві положення" пунктом 4 щодо продовження на час карантину (з 12.03.2020 року, який триває), строків судового розгляду справи відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-2019)" від 30.03.2020 року № 540-IX, який набрав чинності з 02.04.2020 року, відсутність клопотань від учасників справи щодо відкладення розгляду апеляційної скарги у зв`язку з карантинними заходами, які на час розгляду справи у суді апеляційної інстанції послаблено, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 42 ГПК України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши повноту встановлення господарським судом першої інстанції неоспорених обставин справи, колегія суддів встановила таке.

08.10.2018 року між позивачем (виконавець) та відповідачем (замовник) укладено договір №20/ОКС, за умовами якого виконавець зобов`язався у 2018 році надати послуги з поточного ремонту гуртожитку №9 Харківського національного університету ім.В.Н.Каразіна за адресою: м.Харків, пр.Л.Свободи, 51, а саме: ремонт віконних прорізів згідно з договірною ціною, локального кошторису та розрахунків (Додаток №1 до Договору), що є невід`ємною частиною договору, на підставі Національного стандарту України Б Д.1.1-1:2013, який затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року № 293, а замовник зобов`язався прийняти і оплатити надані послуги.

У п.2.1 договору сторони погодили, що виконавець повинен надати послуги, якість яких відповідає будівельним нормам, що діють в Україні на момент підписання договору.

Ціна договору становить 1 599 990,00 грн., у тому числі ПДВ (20%) 26 6665,00 грн. (п.3.1.1. договору). Договірна ціна за договором визначається з урахуванням локальних кошторисів і розрахунків виконавця, погоджених з замовником.

Згідно з п.3.2 договору, ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (без зміни обсягу та якості послуг) відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" за умови підписання додаткової угоди.

Пунктом 5.1 договору сторони встановили, що початок надання послуг - з дня укладення договору та після виконання замовником умов, визначених у пунктах 6.1.3, 6.1.4 договору. Закінчення надання послуг -10.12.2018 року.

Договір підписано в двосторонньому порядку замовником та підрядником та скріплено їх печатками.

Додатковою угодою №1 від 18.10.2018 року, укладеною до договору №20/ОКС від 08.10.2018 року, сторони погодили, що початок надання послуг - укладення договору та після виконання замовником умов, визначених у п.п.6.13 та 6.14 договору; закінчення надання послуг - 03.12.2018 року.

Додаткову угоду підписано в двосторонньому порядку замовником та підрядником та скріплено їх печатками.

Згідно Додаткової угоди №2 від 30.11.2018 року до договору №20/ОКС від 08.10.2018 року, сторони погодили, що початок надання послуг - з дня укладення договору та після виконання замовником умов, визначених у п.п.6.13 та 6.14 договору; закінчення надання послуг - 15.02.2019 року.

Додаткову угоду підписано в двосторонньому порядку замовником та підрядником та скріплено їх печатками.

Згідно Додаткової угоди №3 від 02.01.2019 року до договору №20/ОКС від 08.10.2018 року, сторони погодили, що ціна договору становить 1 599 990,00 грн., в тому числі ПДВ (20%) - 266665,00 грн., в тому числі: на 2018 рік - 718175,38 грн., на 2019 рік - 881814,62 грн.; внесено зміни до календарного графіку надання послуг (додаток №2 до договору №20/ ОКС від 08.10.2018 року) та викладено його в новій редакції.

Додаткову угоду підписано в двосторонньому порядку замовником та підрядником і скріплено печатками сторін.

Згідно Додаткової угоди №4 від 31.01.2019 року до договору підряду №20/ОКС від 08.10.2018 року, сторони погодили, що початок надання послуг - з дня укладення договору та після виконання замовником умов, визначених у пунктах 6.13., 6.14 договору, закінчення надання послуг - 15.02.2019року. Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 01.03.2019 року, а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх обов`язків відповідно до договору. Ціна цього договору становить 1 599 990 грн. 00 коп. , у тому числі ПДВ (20%) 266665 грн. 00 коп., у тому числі: на 2018 рік 718175грн. 38 коп., на 2019 рік - 881814грн 62 коп. Додаткову угоду №3 від 02.01.2019 року до договору №20/ ОКС від 08.10.2018 року вважати розірваною.

Додаткову угоду підписано в двосторонньому порядку замовником та підрядником і скріплено печатками сторін.

У дефектному акті на послуги з поточного ремонту гуртожитку №9 ХНУ ім. В.Н. Каразіна зазначені найменування робіт і витрат та їх кількість (т.1., а.с.28).

З Договірної ціни на будівництво "На послугу з поточного ремонту гуртожитку №9 ХНУ ім. В.Н. Каразіна за адресою: м.Харків, пр.Л.Свободи,51 (інв№103000042) слідує, що ремонт віконних прорізів'' складає 1599990,00 грн.

Згідно зі специфікацією вікон за договором "На послуги з поточного ремонту гуртожитку №9 ХНУ ім.В.Н. Каразіна за адресою: м.Харків, пр.Л.Свободи,51 (інв№103000042) здійснено ремонт віконних прорізів" виготовлений ТОВ "Альянс-Н''.

Відповідно до локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 "На послугу з поточного ремонту гуртожитку №9 ХНУ ім.В.Н. Каразіна за адресою: м.Харків, пр.Л.Свободи,51 (інв№103000042) здійснено ремонт віконних прорізів'' на суму 1276458,38 грн.

Позивачем на виконання умов пункту 4.1 договору направлено відповідачу супровідним листом №1 від 06.02.2019 року для підписання акт приймання - передачі будівельних робіт форми КБ-2в №4 від 06.02.2019 року та довідку №4 про вартість виконаних робіт та витрат форми КБ-3, згідно з якими позивачем було виконано роботи на загальну суму 174451,76грн.

Також, позивачем направлено відповідачу із супровідним листом №35 від 15.02.2019 року для підписання акт приймання - передачі виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №5 та довідку №5 про вартість виконаних робіт та витрат форми КБ-3. Згідно з якими позивачем було виконано роботи на загальну суму 55581,47грн.

Відповідач за п. 4.1 договору був зобов`язаний підписати акт приймання - передачі виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №4 не пізніше 11.02.2019 року, а акт приймання - передачі будівельних робіт форми КБ-2в №5 - не пізніше 20.02.2019 року, однак від виконання цього обов`язку ухилився.

Згідно з п. 4.2 договору у випадку виявлення невідповідності акту приймання наданих послуг виконаним послугам або відсутності виконавчої документації, передбаченої діючими нормами, замовник направляє виконавцю свої зауваження в 3-денний термін.

За умовами пункту 4.3 договору на підставі погоджених і підписаних актів замовник оплачує фактично надані послуги.

Пунктом 4.4 договору визначено, що кінцеві розрахунки проводяться після надання та прийому всіх передбачених договором послуг протягом 15 календарних днів після підписання акту прийому наданих послуг (акт робочої комісії).

Позивач вказує на те, що відповідач послуги з поточного ремонту згідно актів приймання - передачі виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №4 від 06.02.2019 року та №5 від 15.02.2019 року не оплатив.

Вказане вище й стало підставою для звернення позивача з відповідним позовом до господарського суду Харківської області, в якому останній просив стягнути з відповідача на свою користь 230033,23грн. основного боргу, 961,00грн. 3% річних, 5845,76грн. пені, 3230,81грн. інфляційних втрат та упущену вигоду в розмірі 187448,33грн., як різницю між ціною договору (1599990,00грн.) та вартістю фактично виконаних робіт (1412541,67грн.) згідно актів та довідок №№1-5, в обгрунтування чого посилався на те, що відповідачем не було надано належного доступу до об`єкту - гуртожитку №9 за адресою: м.Харків, пр.Л.Свободи, 51, для належного виконання TOB "Альянс-Н" своїх зобов`язань за договором з поточного ремонту.

24.07.2019 року господарським судом Харківської області ухвалене оскаржуване рішення, з підстав викладених вище.

01.08.2019 року господарським судом Харківської області ухвалене оскаржуване додаткове рішення про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу.

Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення господарського суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод справи про цивільні права та обов`язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту. А відсутність своєчасного судового захисту може призводити до ситуацій, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для особи та її прав.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Господарський суд першої інстанції частково задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що відповідач згідно пункту 4.1 договору мав підписати акти прийому виконаних будівельних робіт у 5-денний строк, однак без поважних причин ухилився від їх підписання, а тому акт та довідку за №4 від 06.02.2019 року слід вважати погодженими 11.02.2019 року, а акт та довідку №5 від 15.02.2019 року слід вважати погодженими 20.02.2019 року.

Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги щодо стягнення 187448,33грн. упущеної вигоди, місцевий господарський суд виходив з того, що доказів, які б беззаперечно свідчили про наявність вини саме відповідача у неповному виконанні позивачем всього передбаченого договором обсягу робіт в матеріалах справи відсутні, а отже, позивачем не доведено такого елементу правопорушення, як розмір збитків (упущеної вигоди).

Частково задовольняючи заяву ТОВ "Альянс-Н" про покладення на відповідача судових витрат у справі, господарський суд першої інстанції виходив з того, що наведений в акті здачі-приймання виконаних робіт та наданих послуг від 29.07.2019 року обсяг виконаної роботи (наданих послуг) є обґрунтованим, відповідає складності справи (стягнення заборгованості за виконані підрядні роботи та стягнення упущеної вигоди), факти складання зазначених в акті документів адвокатом Ліпчанським В.В. та участь даної особи у засіданнях під час розгляду справи, а також здійснення ним ознайомлення зі справою підтверджується матеріалами справи; заявлений розмір вартості витрат на правничу допомогу є співмірним до обсягу виконаної адвокатом роботи (наданих послуг) та витраченого адвокатом часу; визначена сторонами вартість виконаних адвокатом робіт (наданих послуг) відповідає рекомендованим (мінімальним) ставкам адвокатського гонорару, затверджених рішенням ради адвокатів Харківської області №17 від 21.03.2018 року.

Колегія суддів з такими висновками місцевого господарського суду не погоджується та зазначає таке.

Згідно з ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 4 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються нормами ЦК України, ГК України, а також умовами укладеного між сторонами договору №20/ОКС від 08.10.2018 року.

За змістом ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Згідно ст. 174 ГК України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір є договором будівельного підряду.

Статтею 875 ЦК України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

До договору будівельного підряду застосовуються положення ЦК України, якщо інше не встановлено законом.

Так, в матеріалах справи міститься: довідка про вартість виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року на суму 417247,18 грн.; акт №1/20 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року згідно договору № 20/ОКС від 08.10.2018 року на послуги з поточного ремонту гуртожитку № 9 Харківського національного університету імені В.Н.Каразіна за адресою: м. Харків, пр. Л. Свободи, 51 (інв № 103000042), а саме: ремонт віконних прорізів на суму 417247,18 грн., акт підписано замовником та підрядником, інженером 1-ї категорії експлуатації технічного відділу і скріплено печатками; довідка про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 300928,20 грн., акт №2/20 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року згідно договору № 20/ОКС від 08.10.2018 року на послуги з поточного ремонту гуртожитку № 9 Харківського національного університету імені В.Н.Каразіна за адресою: м. Харків, пр. Л. Свободи, 51 (інв № 103000042), а саме: ремонт віконних прорізів на суму 300928,20 грн, акт підписано замовником та підрядником, інженером 1-ї категорії експлуатації технічного відділу і скріплено печатками; довідка про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2019 року на суму 464333,06 грн., акт №3/20 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2019 року згідно договору № 20/ОКС від 08.10.2018 року на послуги з поточного ремонту гуртожитку № 9 Харківського національного університету імені В.Н.Каразіна за адресою: м. Харків, пр. Л. Свободи, 51 (інв № 103000042), а саме: ремонт віконних прорізів на суму 464333,06 грн, акт підписано замовником та підрядником, інженером 1-ї категорії експлуатації технічного відділу і скріплено печатками; довідка про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2019 року на суму 174451,76 грн., акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2019 року згідно договору № 20/ОКС від 08.10.2018 року на послуги з поточного ремонту гуртожитку № 9 Харківського національного університету імені В.Н.Каразіна за адресою: м. Харків, пр. Л. Свободи, 51 (інв № 103000042), а саме: ремонт віконних прорізів на суму 174451,76 грн., акт підписано підрядником, і скріплено печаткою виконавця; довідка про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2019 року на суму 55581,47 грн., акт №5 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2019 року згідно договору № 20/ОКС від 08.10.2018 року на послуги з поточного ремонту гуртожитку № 9 Харківського національного університету імені В.Н.Каразіна за адресою: м. Харків, пр. Л. Свободи, 51 (інв. № 103000042), а саме: ремонт віконних прорізів на суму 55581,47 грн, акт підписано підрядником, і скріплено печаткою виконавця.

Частиною 4 ст. 879 ЦК України визначено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно з ч.1 та ч. 4 ст. 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Відповідно до ч. 6 ст. 882 ЦК України, замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

З правового аналізу вказаних норм слідує наявність чіткого алгоритму дій, у випадку відмови однієї зі сторін від підписання акту, що полягає в наступному: необхідною умовою для цього є наявність відмови іншої сторони від підписання акту; про відмову однією із сторін від підписання акту вказується в акті; підписаний в односторонньому порядку акт направляється на адресу іншої сторони.

Отже, відповідно до приписів чинного законодавства України, підрядник не повинен вчиняти дій щодо спонукання замовника до підписання акту виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акту; саме в такому випадку акт є дійсним та підлягає оплаті іншою стороною.

З матеріалів справи слідує, що акти прийому виконання будівельних робіт форми КБ-2в від 06.02.2019 року та №5 від 15.02.2019 року не містять вказівки про те, що замовник відмовився від їх підписання, а тому вони підписані в односторонньому порядку замовником.

Наявні в матеріалах справи розпорядження від 18.02.2019 року №0702-006, акт робочої комісії щодо приймання завершеного капітального ремонту будівель, споруджень, приміщень від 22.02.2019 року, службові записки від 06.02.2019 року та від 25.02.2019 року стверджують аргументи апелянта щодо неможливості підписання актів відповідачем через численні недоліки, відповідно до приписів ч. 6 ст. 882 ЦК України.

А тому, акти прийому- передачі виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №4 від 06.02.2019 року та №5 від 15.02.2019 року є непогодженими та такими, що не підлягають оплаті, а відмова відповідача від підписання актів є обґрунтованою, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що роботи були виконані за технічним завданням замовника та у відповідності до вимог, стандартів, технічних умов та іншої технічної документації, що застосовується до вказаного виду робіт та послуг.

Окрім того, актом робочої комісії щодо приймання завершеного капітального ремонту будівель, споруджень приміщень від 22.02.2019 року зафіксовані численні недоліки, що унеможливило підписання наданих позивачем актів відповідно до вимог ч. 6 ст. 882 ЦК України.

Також, зі змісту акту робочої комісії щодо приймання завершеного капітального ремонту будівель, споруджень приміщень від 22.02.2019 року слідує, що директор позивача Гарькавець Є.В. входив до складу комісії, однак його підпис на вказаному акті відсутній; присутність директора позивача - ОСОБА_6 при складанні акту робочої комісії щодо приймання завершеного капітального ремонту будівель, споруджень приміщень від 22.02.2019 року підтверджують, також, нотаріально посвідчені заяви свідків Перепелиці О.А . та ОСОБА_3 (т.2., 183, 184).

Крім того, висновком експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора М.С. Бокаріуса за результатами проведення відповідно до ухвали Східного апеляційного господарського суду від 21.10.2019 року у справі будівельно-технічної експертизи №23097 від 19.03.2020 року встановлено невідповідність виконаних будівельних робіт діючим будівельним вимогам, а саме:

Фактичні обставини будівельних робіт визначалися за результатами натурного обстеження, у зв`язку з відсутністю на дослідженні актів на приховані роботи, загального журналу робіт, доступ до приміщень не був забезпечений у повному обсязі, під час огляду було встановлено, що в приміщеннях першого поверху вже виконується ремонт іншою підрядною організацією, з моменту будівництва сплинув вже тривалий час, тому об`єми будівельних робіт приймалися як умовно виконані.

Згідно з Актом №4 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2019 року згідно договору №20/ОКС від 08.10.2018 року на послуги з поточного ремонту гуртожитку №9 Харківського національного університету імені В.Н. Каразіна, пр. Л. Свободи, 51, здійснено ремонт віконних прорізів на суму 174451,76 грн.

Підрядником при розрахунку вартості виконаних робіт в Актах приймання виконаних будівельних робіт застосовані коефіцієнти та розцінки, додаткові витрати відповідно до ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва''.

По наданим актам приймання виконаних підрядних робіт встановлено обсяги робіт, відображені в цих актах, та співставленні з обсягами, передбаченими кошторисною документацією та вказано, що найменування робіт і витрат (виконані роботи чи будівельні матеріали) по результатам дослідження не відповідають проектно-кошторисній документації або менше ніж в проектно-кошторисній документації.

Розрахунки загальновиробничих витрат, розмір прибутку, розмір коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій, заробітна плата відповідають договірній документації та нормам ДСТУ.

При натурному обстеженні для встановлення відповідності виконаних штукатурних робіт виконувалося наступне: горизонтальності та вертикальність і наявність нерівностей оштукатурених поверхонь встановлювалися шляхом прикладання до поверхонь контрольної рейки.

При натурному обстеженні були виявлені наступні недоліки: при проведенні вимірювання: по вертикалі та горизонталі спостерігались нерівності глибиною від 1.5 до 3 мм; спостерігається наявність горбків, раковин; забруднення поверхні штукатурного шару; нерівності поверхні; візуально помітні стики захваток, сліди затирочного інструмента, спостерігаються плями; є численні тріщини; грані кутів пересічних поверхонь не чіткі, шорсткість; прояви грибка, пропуск фарбування.

При зіставленні результатів обстеження з вимогами, можна зробити висновок, що оштукатурені поверхні укосів представлених до огляду приміщень гуртожитку по пр.Л.Свободи,51 в м. Харків, не відповідають вимогам.

Підрядником при розрахунку вартості виконаних робіт в Актах приймання виконаних будівельних робіт застосовані коефіцієнти та розцінки, додаткові витрати відповідно до ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва''.

Складання актів приймання виконаних будівельних робіт здійснено за типовою формою №КБ-2в. При розрахунку вартості виконаних робіт в актах приймання виконаних будівельних робіт застосовані коефіцієнти та розцінки, додаткові витрати відповідно до ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 ''Правила визначення вартості будівництва''.

Акти приймання виконаних будівельних робіт складені за типовою формою КБ-2в та відповідають вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва.

Журнали ведення робіт та акти на приховані роботи, не були надані на дослідження, значна частина виконаних робіт відноситься до розряду прихованих і прийнята як вірогідно виконані.

Характерною особливістю даного виду досліджень для визначення остаточного висновку на поставлені перед дослідженням питання є те, що вказані вище фактори істотно впливають на категоричність загального висновку, тобто відповісти на питання можливо з достатнім ступенем ймовірності.

На дослідження не був наданий загальний журнал, журнал авторського нагляду під час будівництва, дані щодо використаних матеріалів (накладні, чеки, тощо), тому фактична вартість матеріалів приймалась згідно актів на виконані роботи та відомості ресурсів, які були надані на дослідження.

У зв`язку з тим, що на дослідження не були надані журнали ведення робіт, акти на приховані роботи, в наданих актах №4 від 06.02.2019 року, та №5 від 15.02.2019 року не зазначені приміщення де проводились конкретно (в яких приміщеннях) будівельні роботи відсутні (відомості ресурсів тощо), а також під час огляду частина приміщень була зачинена, на першому поверсі взагалі проводяться вже нові будівельні роботи, тому визначити чи відповідає фактичний обсяг робіт виконаних ТОВ "Альянс-Н'' обсягу робіт зазначеному в актах №4 від 06.02.2019 року та №5 від 15.02.2019 року не надається можливим.

У зв`язку з тим, що на дослідження не були надані відомості, щодо використаних матеріалів (накладні, чеки, тощо) в наданих актах приймання - передачі виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №4 від 06.02.2019 року та №5 від 15.02.2019 року не зазначені приміщення де проводились конкретно (в яких приміщеннях) будівельні роботи відсутні (відомості ресурсів тощо), а також під час огляду частина приміщень була зачинена, на першому поверсі взагалі проводяться вже нові будівельні роботи, тому визначити чи відповідає фактичний обсяг та вартість робіт виконаних ТОВ "Альянс-Н'' обсягу робіт зазначеному в актах №4 від 06.02.2019 року та №5 від 15.02.2019 року не надається можливим.

У зв`язку з тим, що на дослідження не було надано в повному обсязі проектно- кошторисну документацію, на виконані будівельні роботи, доступ до всіх приміщень не було забезпечено, в частині приміщень вже проводяться будівельні роботи, накладні та чеки на матеріали не були надані, тому визначити чи відповідає фактичний обсяг робіт виконаних ТОВ "Альянс-Н'' на об`єкті - гуртожиток №9 Харківського національного університету ім.В.Н. Каразіна за адресою: м. Харків, пр.Л.Свободи,51, проектно- кошторисній документації до договору №20/ОКС від 08.10.2018 року, за якісними кількісними та вартісними характеристиками не надається можливим.

Відповідно до ч.1, ч. 3 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно зі ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У відповідності до ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням Закону, судом не приймаються.

Статтею 78 ГПК України визначено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до ст. 79 ГПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За змістом ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 ГПК України. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 ГПК України).

Згідно ч. 10 ст. 81 ГПК України, у разі неподання учасником справи витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання та яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами, а у разі неподання таких доказів позивачем - також залишити позовну заяву без розгляду.

Беручи до уваги, що позивачем на експертне дослідження не була надано в повному обсязі проектно- кошторисна документація на виконані будівельні роботи, доступ до всіх приміщень не було забезпечено, в частині приміщень вже проводяться будівельні роботи, накладні та чеки на матеріали не були надані, тому визначити чи відповідає фактичний обсяг робіт виконаних ТОВ "Альянс-Н'' на об`єкті виявилось не можливим, колегія суддів, на підставі ч. 10 ст. 81 ГПК України, визнає обставину того, що висновок експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора М.С. Бокаріуса за результатами проведення будівельно-технічної експертизи №23097 від 19.03.2020 року містить відповіді на порушені питання, які є обґрунтованими та такими, що узгоджуються з іншими матеріалами справи.

Також, у висновку зазначено, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 101 ГПК України експерт обізнаний про відповідальність за завідомо неправдивий висновок за ст. 384 КК України.

Разом з тим, висновок експерта №23097 за результатами проведення судової будівельно - технічної експертизи від 19.03.2020 року було складено старшим науковим співробітником лабораторії будівельно - технічних досліджень ОСОБА_7 , який має вищу технічну освіту, кваліфікацію судового експерта 3 класу по відповідних спеціальностях (свідоцтво №754 видане Експертно - кваліфікаційною комісією Харківського НДІСЕ 08.02.2016 року), стаж експертної роботи з 2005 року.

Окрім того, вказаний висновок відповідає вимогам ст. 98 ГПК України.

Оцінюючи висновок експерта №23097 за результатами проведення судової будівельно - технічної експертизи від 19.03.2020 року, колегія суддів вважає його належним та допустимим доказом в розумінні ст. ст. 77-79 ГПК України у справі, з огляду на те, що на підставі такого доказу можна встановити обставини, які входять до предмету доказування.

А за таких обставин, висновок місцевого господарського суду про необізнаність позивача щодо виявлених при прийманні робіт суттєвих недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та наявність вмотивованих підстав у відповідача, згідно ч. 6 ст. 882 ЦК України, відмовитись від підписання наданих позивачем актів прийому - передачі виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №4 від 06.02.2019 року та №5 від 15.02.2019 року є передчасним.

Таким чином, висновок господарського суду першої інстанції про стягнення з відповідача на користь позивача 3% річних в сумі 677,34грн. (544,86грн. за актом №4 за період з 27.02.2019 року по 05.04.2019 року та 132,48грн. за актом №5 за період з 08.03.2019 року по 05.04.2019); пені в сумі 4120,51грн. пені (3314,58грн. за актом №4 за період з 27.02.2019 року по 05.04.2019 року та 805,93грн. за актом №5 за період з 08.03.2019 року по 05.04.2019 року); інфляційних втрат в сумі 2070,30грн (1570,07грн. за актом №4 за період з 27.02.2019 року по 05.04.2019 року та 500,23грн. за актом №5 за період з 08.03.2019 року по 05.04.2019 року), є передчасним та таким, що спростовується матеріалами справи та зібраними у справі доказами.

Водночас, позивачем було заявлено вимогу про стягнення з відповідача 187448,33 грн. упущеної вигоди.

Так, позивач просив стягнути з відповідача 230033,23грн. основного боргу, 961,00грн. 3% річних, 5845,76грн. пені, 3230,81грн. інфляційних втрат, а також 187448,33грн. упущеної вигоди.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що відповідач послуги з поточного ремонту згідно актів прийому наданих послуг форми КБ-2в №4 від 06.02.2019 року та №5 від 15.02.2019 року не оплатив, що і стало причиною звернення позивача до господарського суду з відповідним позовом.

В обґрунтування позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача упущеної вигоди у сумі 187448,33грн. позивач вказував на те, що відповідачем не було надано належного доступу до об`єкту - гуртожитку №9 за адресою: м.Харків, пр.Л.Свободи, 51, для належного виконання TOB "Альянс-Н" своїх зобов`язань за договором з поточного ремонту.

Колегія суддів зазначає, що позовні вимоги про стягнення 3% річних, пені, 3230,81грн. є основними вимогами, а вимога про стягнення упущеної вигоди є похідною вимогою від основних вимог, а отже, з огляду на відмову у задоволенні основних позовних вимог за недоведеністю з підстав викладених вище, відсутні правові підстави і для задоволення позовної вимоги про стягнення упущеної вигоди.

А за таких обставин, відмовляючи в задоволенні позовних вимог щодо стягнення упущеної вигоди, господарський суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про те, що доказів, які б беззаперечно свідчили про наявність вини саме відповідача у неповному виконанні позивачем всього передбаченого договором обсягу робіт в матеріалах справи відсутні та що, позивачем не доведено такого елементу правопорушення, як розмір збитків (упущеної вигоди), чим неправильно застосував норми матеріального права, що є підставою для скасування рішення від 24.07.2019 року повністю.

Разом з тим, як слідує з матеріалів справи, позивач звернувся до господарського суду Харківської області з заявою про покладення на відповідача судових витрат у справі, а саме: 6381,57грн. судового збору та 30200,00грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Додатковим рішенням господарського суду Харківської області від 01.08.2019 року у справі заяву б/н від 29.07.2019 року Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Н" про покладення на відповідача судових витрат задоволено частково; стягнуто з Харківського національного університету імені В.Н.Каразіна на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Н" 16816,59 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Частково задовольняючи заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Н" про покладення на відповідача судових витрат у справі, місцевий господарський суд виходив з того, що рішенням від 24.07.2019 року у справі було частково задоволено позов, згідно з положеннями пункту 3 частини 4 статті 129 ГПК України судові витрати позивача, пов`язані з професійною правничою допомогою адвоката, слід покласти на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а саме - в сумі 16816,59грн.

Колегія суддів з такими висновками господарського суду першої інстанції не погоджується та вказує таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Частиною 2 ст. 126 ГПК України передбачено, що за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи скасування рішення господарського суду Харківської області від 24.07.2020 року у справі та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову повністю, слід залишити за позивачем витрати на послуги адвоката заявлені позивачем, що є підставою для скасування додаткового рішення від 01.08.2019 року.

Отже, висновок місцевого господарського суду про часткове задоволення позовних вимог та часткове задоволення заяви про покладення на відповідача судових витрат не відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 - статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 року).

Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року)

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року)

Таким чином, доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення та додаткового рішення, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити.

Згідно з п. 2 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Отже, місцевий господарський суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та невірно застосовував норми матеріального права до спірних правовідносин, а тому рішення господарського суду Харківської області від 24.07.2019 року у справі та додаткове рішення господарського суду Харківської області від 01.08.2019 року у справі слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову та в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Н" про покладення на відповідача витрат на професійну правничу допомогу слід відмовити повністю, поклавши витрати, пов`язані з проведенням комплексної будівельно-економічної судової експертизи, призначеної ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.10.2019 року у справі , сплачених за платіжним дорученням №5795 від 19.11.2019 року, код платника 02071205; рахунок платника 1533, код отримувача 820172, рахунок отримувача НОМЕР_1 на суму 25120,00 грн., відповідно до статей 127 та 129 ГПК України, на позивача.

Керуючись ст. ст. 127, 129, 269, 270, п.2 ч.1 ст. 275, п.1,4 ч.1 ст.277, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського національного університету імені В.Н.Каразіна задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 24.07.2019 року у справі №922/1109/19 скасувати.

Ухвалити нове рішення.

В задоволенні позову відмовити повністю.

Додаткове рішення господарського суду Харківської області від 01.08.2019 року у справі №922/1109/19 скасувати.

В задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Н" про покладення на відповідача витрат на професійну правничу допомогу відмовити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Н" (61002, м.Харків, вул.Мельникова, буд.2, код 39486407) на користь Харківського національного університету імені В.Н.Каразіна (61022, м.Харків, майдан Свободи, буд.4, код 02071205) 25120,00 грн. витрат, пов`язаних з проведенням комплексної будівельно-економічної судової експертизи.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Н" (61002, м.Харків, вул.Мельникова, буд.2, код 39486407) на користь Харківського національного університету імені В.Н.Каразіна (61022, м.Харків, майдан Свободи, буд.4, код 02071205) 9 572,35 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у строк протягом двадцяти днів з дня її проголошення, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 09.06.2020 року.

Головуюча суддя О.І. Терещенко

Суддя В.І. Сіверін

Суддя М.М. Слободін