РІШЕННЯ

25 травня 2020 року Справа № 913/705/19

м.Харків Провадження №33/913/705/19

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", вул.Первомайська буд. 104 А, м.Попасна, Попаснянський район, Луганська область, 93300

до відповідача Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, пр-т Центральний, буд.12, м.Сєвєродонецьк, Луганська область, 93404,

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Статус Енерджи", вул.Ворошилова, буд.5, м.Лисичанськ, Луганська область, 93100,

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Укравтоміст", просп.Богдана Хмельницького, буд.155, м.Дніпро, Дніпропетровська область, 49051

про визнання частково недійсним рішення

Суддя Драгнєвіч О.В.

Секретар судового засідання Селіверстова Н.О.

У засіданні брали участь:

від позивача: представник не прибув;

від відповідача: представник не прибув;

від третьої особи-1: представник не прибув;

від третьої особи-2: представник не прибув.

С У Т Ь С П О Р У:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" звернулось до Господарського суду Луганської області з позовом до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2019 №40-р/к у справі №35 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія".

Зокрема, на обгрунтування заявлених позовних вимог останній зазначає, що оскаржуваним рішенням було: 1) визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" (ідентифікаційний код 37800323), Товариство з обмеженою відповідальністю "Статус Енерджи" (ідентифікаційний код 38188057) і Товариство з обмеженою відповідальністю "Укравтоміст" (ідентифікаційний код 36323410) вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі: "Ремонтно-відновлюючі роботи на шахтному копрі головного ствола №1 ВП "Шахти імені Д.Ф. Мельникова", проведених ПАТ "Лисичанськвугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2018-04-17-000370-b), з метою забезпечення перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія";

2) за порушення законодавства про захист економічної конкурції на позивача та ТОВ "Статус Енерджи", ТОВ "Укравтоміст", накладено штраф по 68 000 грн 00 коп.

Відповідне рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вмотивовано проведеним дослідженням сукупності факторів, зокрема:

- подання тендерних пропозицій усіма учасниками торгів з однієї ІР-адреси, яка належить ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія";

- наявності одного керівника ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" на час проведення аукціону;

- синхронність дій, вчинених учасниками торгів під час участі у торгах;

- подання тендерних пропозицій ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" і ТОВ "Укравтоміст" з одного електронного майданчика, використання спільної точки доступу до мережі Інтернет;

- попри незначну різницю в цінових пропозиціях ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" не знижували ціну в аукціоні, а ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" знизило ціну таким чином, що вона лише на 101 грн менша за ціну ТОВ "Укравтоміст";

- відсутність у ТОВ "Статус Енерджи" людських ресурсів, необхідних у разі перемоги в торгах;

- наявність господарських відносин між учасниками торгів;

- спільні особливості документів тендерних пропозицій учасників торгів;

- відсутність у ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" повного переліку документів, що вимагалися тендерною документацією замовника.

Обгрунтовуючи ст.ст.35-49, 50-52, 56, 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявлені позовні вимоги, позивач зазначає, що оскаржуване рішення було прийнято відповідачем при неповністю з`ясованих та доведених обставинах, які мають значення для справи; висновки, викладені у рішенні, є припущеннями відповідача та не відповідають обставинам справи; порушені та неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття відповідачем неправильного, необгрунтованого, незаконного рішення, а тому просить його визнати недійсним у відповідній частині, що стусується саме позивача.

Зокрема, на обгрунтування позивач зазначає, що є самостійним суб`єктом господарювання; має незаплямовану репутацію; багаторазово приймав участь у державних публічних закупівлях, при цьому використовував напрацьовану власну базу шаблонів тендерних документів, розроблених відповідно до вимог законодавства, в тому числі і взяті шаблони в мережі «Інтернет»; 03.07.2018 тендерним комітетом ПАТ «Лисичанськвугілля» було прийнято рішення про відміну торгів відповідно до ч.1 п.2 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», отже за відсутності предмету (результату торгів), конкуренція не зазнала жодного впливу, негативних наслідків, а дії учасників не вплинули на остатотчний результат; за фактом проведення торгів нікому не було завдано збитків; в даному випадку дії учасників не підпадають під визначення антиконкурентних узгоджених дій, згідно ч.1 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», застосування цієї статті Закону є неможливим; позивач вважає, що відповідна ситуація є штучно створеною конкурентами підприєства для погіршення репутації ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" та усунення підприємства з будівельного ринку на три роки; вважає, що проти ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" був скоєний злочин за ст.361 Кримінального кодексу України (несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, коп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку) в результаті чого виникли зазначені ознаки узгодженості дій; однак вказані обставини не були враховані відповідачем при прийнятті оспорюваного рішення, було відмовлено в задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи з огляду на проведення досудового слідства за вказаним фактом; обрання майданчика для подання пропозиції, а також зниження ціни в аукціоні є правом учасника; відсутність відповідних документів та не відповідність іншим критеріям тендерної документації, зокрема щодо наявності людських ресурсів, у інших учасників - ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст", не стосується позивача; наявність господарських відносин між учасниками не свідчить про відносини залежності, оскільки обмежуються виключно предметом договорів

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2019 справа передана на розгляд судді Драгнєвіч О.В.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 21.12.2019 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження, вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено на 21.01.2020 підготовче засідання, залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: 1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Статус Енерджи" та 2) Товариство з обмеженою відповідальністю "Укравтоміст"; встановлено строки для подання заяв по суті.

Разом з позовною заявою через канцелярію суду 19.12.2019 позивачем також було подано заяву за вих.№17/12-2 від 17.12.2019 про забезпечення позову шляхом: 1) зупинення дії рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2019 року № 40-р/к у справі №35 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині дії у відношенні Товариства з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" до вирішення справи по суті та набрання рішенням суду законної сили; 2) заборони Луганському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України, його структурним підрозділам, органам та посадовим особам вчиняти будь-які дії, пов`язані із стягненням з ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" грошових коштів у вигляді штрафу у розмірі 68 000 грн, накладених рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2019 року № 40-р/к у справі №35 та пов`язані з нарахуванням і стягненням пені, до вирішення справи по суті та набрання рішенням суду законної сили (т.1, а.с.55-60).

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 19.12.2019 відповідна заява була передана для розгляду судді Драгнєвіч О.В.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 21.12.2019 відмовлено у задоволенні заяви за вих.№17/12-2 від 17.12.2019 Товариства з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" про забезпечення позову у справі №913/705/19.

Відповідач у поданому відзиві за вих.№01-68/21 від 09.01.2020 через канцелярію суду 11.01.2020 разом з долученими копіями додаткових документів, і зокрема тендерної документації, просив відмовити в задоволенні позову оскільки не погоджується з доводами, викладеними в позовній заяві. Зокрема, відповідач зауважує про те, що підставою для прийняття оспорюваного рішення №40-р/к було встановлення факту допущення антиконкурентних узгоджених дій зі сторони позивача та третіх осіб під час участі у процедурах закупівель, проведених в травні 2018 року та порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Так, пов`язаність учасників торгів, ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст", підтверджена встановленими фактами: інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб-підприємців і громадських формувань щодо єдиного керівника обох учасників торгів станом на 07.06.2018 (дату проведення аукціону), що за твердженням відповідача, свідчить про пов`язаність осіб в розумінні ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі"; використання учасниками торгів однієї точки доступу до мережі Інтернет; синхронність вчинених дій учасниками торгів під час участі у торгах, оскільки відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах учасники подали пропозиції в один день та з невеликою різницею у часі; подання ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" та ТОВ "Укравтоміст" своїх тендерних пропозицій з одного електронного майданчика, в один день та у близький час; під час аукціону ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст" не понижували ціну пропозиції, а ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" знизило ціну таким чином, що вона відрізняється лише 101 грн. від початкової ціни учасника, який до аукціону заявив найменшу ціну - ТОВ "Укравтоміст", що свідчить про обізнаність учасників щодо цінових пропозицій один одного та про те, що ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст" брали участь у торгах у якості технічних кандидатів; відсутність людських ресурсів та не подання інформації ТОВ "Статус Енерджи" про наявність працівників під час участі у торгах також свідчить про те, що останнє брало участь в якості технічного кандидата; спільна господарська діяльність між ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" та ТОВ "Укравтоміст"; спільні особливості документів тендерних пропозицій у всіх учасників торгів; відсутність у ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" та ТОВ "Укравтоміст" повного переліку документів, що вимагалися тендерною документацією.

За висновком відповідача, учасники не діяли самостійно, узгоджували свої дії, не змагалися між собою, що призвело до спотворення результатів торгів, а отже вчинили порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідно поведінки, призводить до зміни конкуренції на координацію з метою створення видимості конкуренції в межах торгів (т.1, а.с.105-112).

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 21.01.2020 відкладено підготовче засідання на 11.02.2020; встановлено строки для подання заяв по суті та пояснень третіми особами.

Протокольною ухвалою суду від 11.02.2020 на підставі ч.3 ст.177 Господарського процесуального кодексу Ураїни продовжено строк підготовчого провадження у справі №913/705/19 на 30 днів, до 20.03.2020; оголошено перерву в судовому засіданні до 03.03.2020, про що учасників також повідомлено ухвалою-повідомленням від 11.02.2020.

Ухвалою суду від 03.03.2020 закрито підготовче провадження, призначено справу до розгляду по суті на 19.03.2020.

Протокольною ухвалою суду від 19.03.2020 задоволено клопотання позивача, відкладено судове засідання з розгляду справи по суті на 14.04.2020, про що учасників справи повідомлено ухвалою - повідомленням від 23.03.2020.

Ухвалою суду від 14.04.2020 задоволено клопотання позивача про відкладення розгляду справи, розгляд справи по суті відкладено на 04.05.2020.

Ухвалою суду від 04.05.2020 задоволено клопотання позивача, відкладено розгляд справи на 25.05.2020.

Задовольняючи клопотання позивача про відкладення судового засідання та визначаючи наступну дату засідань, судом було враховано, що п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 № 291) на всій території України з 12.03.2020 по 11.05.2020 встановлено карантин.

При цьому, відповідно до положень п. 4 Розділу Х "Прикінцеві положення" ГПК України, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину.

Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).

В судове засідання 25.05.2020 учасники повноважних представників в судове засідання не направили, однак були повідомлені про час та місце розгляду справи належним чином, що підтверджується наявними у справі поштовими повідомленнями про вручення ухвали суду, зокрема сторонам.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалами суду від 21.12.2019, 21.01.2020, третім особам - ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст" встановлювався строк для подання письмових пояснень щодо поданого позову та відзиву, однак треті особи під час розгляду справи відповідних пояснень не надали, не забезпечили участі своїх представників в судових засіданнях.

Всі ухвали суду були своєчасно направлені за адресами місцезнаходження третіх осіб, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань (ТОВ "Статус Енерджи" - адреса місцезнаходження: вул.Ворошилова, буд.5, м.Лисичанськ, Луганська область, 93100; ТОВ "Укравтоміст" - адреса місцезнаходження: просп.Богдана Хмельницького, буд.155, м.Дніпро, Дніпропетровська область, 49051). Однак, направлена судом на адресу третіх осіб кореспонденція була повернута до суду поштовою установою із відмітками пошти - за закінченням встановленого строку зберігання або інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання (т.1, а.с.90, т.2, а.с.75, 91,104,122,143,166,173).

У разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду такої інформації - за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв`язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Під час розгляду спору суд вчиняв дії щодо з`ясування у сторін інформації про актуальні засоби зв`язку із третіми особами. Однак, інших актуальних даних для направлення тертім особам процесуальних документів сторонами суду повідомлено не було.

За вказаних обставин, суд враховує, що неотримання листа з ухвалами суду третіми особами та повернення їх до суду поштовим органом з поміткою «повернуто відправнику за закінченням терміну зберігання» є наслідком свідомого діяння (бездіяльності) осіб щодо їх належного отримання, тобто є власною волею учасників справи.

У даному випаду судом також враховано, що за приписами частини 1 статті 9 Господарського процесуального кодексу України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 3 Закону України «Про доступ до судових рішень» для доступу до судових рішень загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України «Про доступ до судових рішень»).

Отже, враховуючи наведене, за висновком суду треті особи не були позбавлені прав та можливості ознайомитись, зокрема, з ухвалами суду під час розгляду справи також у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

За висновком суду, неприбуття представників учасників в судове засідання не перешкоджає розгляду спору по суті, враховуючи належне їх повідомлення; прийняття участі представниками сторін в судових засіданнях від 11.02.2020, 21.02.2020, викладення власних правових позицій та доказів у позомному матеріалі та відзиві на позов. Суд також враховує, що ухвалами суду, постановленими під час підготовчого провадження та розгляду справи по суті, явка представників учасників не визнавалася обов`язковою, представники в судові засідання не судом не викликався.

Разом з цим, відповідно до положень ст. 194 Господарського процесуального кодексу України завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат, що було роз`яснено учасникам безпосередньо в ухвалі суду від 14.04.2020.

Наразі під час проведення підготовчого провадження у справі суд належним чином забезпечив всім учасникам можливість реалізували свої права щодо подання доказів та заяв по суті на підтвердження власних правових позицій.

Натомість як вбачається з матеріалів справи, судові засідання вже неодноразово відкладалися саме за клопотанням позивача; позивач неодноразово (тричі) подавав клопотання про відкладення судових засідань, уникаючи використання можливості взяти участь у судових засіданнях, в разі наявності дійсного бажання, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, або з використанням власних технічних засобів, враховуючи приписи ст.197 Господарського процесуального кодексу України.

Натомість матеріали справи свідчать про їх достатність, необхідну для належного та повного встановлення обставин справи та правильного вирішення спору судом, а тому неприбуття представників учасників в судове засідання, явка яких не визнавалася судом обов`язковою, за відсутності відповідних обґрунтованих клопотань про відкладення, наразі не перешкоджає здійсненню судом розгляду справи по суті в розумні строки.

В судовому засіданні суд встановив фактичні обставини справи, розглянув наявні у справі матеріали, дослідив зібрані у справі докази.

В судовому засіданні 25.05.2020 проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, подані сторонами докази, господарський суд

В С Т А Н О В И В:

За результатами розгляду справи №35 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» адміністративною колегією Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2019 №40-р/к прийнято рішенням яким:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" (ідентифікаційний код юридичної особи 37800423), Товариство з обмеженою відповідальністю "Статус Енерджи" (ідентифікаційний код юридичної особи 38188057) і Товариство з обмеженою відповідальністю "Укравтоміст" (ідентифікаційний код юридичної особи 36323410) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі: «Ремонтно-відновлюючі роботи на шахтному копрі головного ствола №1 ВП «Шахти імені Д.Ф. Мельникова», проведених ПАТ "Лисичанськвугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі «Ргогогго» UA-2018-04-17-000370-b), з метою забезпечення перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія";

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" штраф у розмірі 68 000 грн 00 коп.;

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Статус Енерджи" штраф у розмірі 68 000 грн 00 коп.;

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, наклаено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Укравтоміст" (ідентифікаційний код юридичної особи 36323410) штраф у розмірі 68 000 грн 00 коп.

Як вбачається зі змісту рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, воно було вмотивовано проведеним дослідженням сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" та свідчать про вчинення порушення, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, які полягають у погодженні конкурсних пропозицій під час участі в процедурі відкритих торгів: «Ремонтно-відновлюючі роботи на шахтному копрі головного ствола №1 ВП «Шахти імені Д.Ф. Мельникова», проведених ПАТ "Лисичанськвугілля " (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2018-04-17-000370-b), з метою забезпечення перемоги ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія".

Сукупність факторів, на які посилається відповідач, представлена наступними обставинами (пункт 107 рішення):

- подання тендерних пропозицій усіма учасниками торгів з однієї ІР-адреси, яка належить ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія";

- один керівник ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" на момент проведення аукціону;

- синхронність дій учасників торгів під час участі у торгах;

- подання тендерних пропозицій ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" та ТОВ "Укравтоміст" з одного електронного майданчика;

- попри незначну різницю в цінових пропозиціях ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" не знижували ціну в аукціоні, а ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" знизило ціну таким чином, що вона лише на 101 грн. менша за ціну "Укравтоміст";

- відсутність у ТОВ "Статус Енерджи" людських ресурсів, необхідних у разі перемоги в торгах;

- наявність господарських відносин між учасниками торгів;

- спільні особливості документів тендерних пропозицій учасників торгів;

- відсутність у ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст" повного переліку документів, що вимагалися тендерною документацією замовника, є порушенням, передбаченим п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, які полягають у погодженні конкурсних пропозицій під час участі у процедурі відкритих торгів: «Ремонтно-відновлюючі роботи на шахтному копрі головного ствола №1 ВП «Шахти імені Д.Ф. Мельникова», проведених ПАТ "Лисичанськвугілля " (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2018-04-17- 000370-b).

Непогодившись з рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення №40-р/к від 18.11.2019, ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" звернулося до Господарського суду Луганської області з позовною заявою, в якому просить визнати недійсним вказане рішення в частині, що стосується ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", з підстав наведених у позовній заяві.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позову, просив відмовити в позові, з огляду на викладені у відзиві доводи.

Встановивши обставини справи та дослідивши подані учасниками на підтвердження власних правових позицій докази, суд враховує наступне.

Згідно ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Згідно ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 4, 15 частини 1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.

Частиною 1 ст.12-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України утворюється головою територіального відділення Антимонопольного комітету України з числа керівних працівників територіального відділення у складі не менше ніж три особи цього територіального відділення. За згодою Голови Антимонопольного комітету України до складу адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України можуть входити посадові особи Антимонопольного комітету України. Адміністративну колегію територіального відділення Антимонопольного комітету України очолює голова територіального відділення або його заступник. Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно ст.14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.

Стаття 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Згідно ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п.4 ч.2 ст.6 Закону).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ч. 1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Так, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону Ураїни "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ).

Комплексний аналіз вищевказаних положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" свідчить, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємницею інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів, яка повинна формуватися самостійно кожним із учасників торгів, що дозволить забезпечити наявність реальної конкуренції між ними.

Узгоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання такої найкращої пропозиції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні Антимонопольного комітету України, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи № С-8/08).

З огляду на вищевикладене, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, достатньою обставиною є встановлення факту обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, наміру таких осіб скоординувати власну конкуренту поведінку, тощо.

Отже, причиною виникнення спору у даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2019 №40-р/к, яким встановлено порушення, зокрема позивачем законодавства про захист економічної конкуренції.

З матеріалів справи вбачається, що ПАТ «ЛИСИЧАНСЬКВУГІЛЛЯ» на веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» було опубліковано оголошення UA-2018-04-17-000370-b щодо проведення процедури закупівлі "Ремонтно-відновлюючі роботи на шахтному копрі головного ствола №1 ВП "Шахти імені Д.Ф. Мельникова", проведених ПАТ "Лисичанськвугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2018-04-17-000370-b) (т.1, а.с.125, 136).

Згідно інформації, яка міститься на сайті prozorro.gov.ua щодо торгів, аукціон відбувся 07.06.2018.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах подали тендерні пропозиції ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", ТОВ "Укравтоміст", ТОВ "Статус Енерджи" , які згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 01.06.2018 були допущені до аукціону (а.с.139-140 т.1).

14.06.2018 ПАТ «ЛИСИЧАНСЬКВУГІЛЛЯ» повідомлено про намір укласти договір з переможцем торгів - позивачем (ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія") (а.с.141-142 т.1).

В подальшому, 03.07.2018 тендерним комітетом ПАТ «ЛИСИЧАНСЬКВУГІЛЛЯ» було прийнято рішення про відміну торгів згідно ч.1 п.2 ст.31 Закону України

«Про публічні закупівлі» (оскільки переможцем торгів була подана довідка про відсутність кримінальної відповідальності з порушенням строків давності) (а.с.143, 145 т.1).

Під час розгляду справи адміністративною колегією було встановлено з інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних фізичних осіб-підприємців і громадських формувань, що керівником обох підприємств - ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" станом на 07.06.2018 (час проведення аукціону) був гр-н ОСОБА_1 (т.2, а.с.32).

Зазначене свідчить про пов`язаність цих юридичних осіб у розумінні статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», та наявність підстав вважати про обізнаність дій один одного, а тому виключає існування конкурентної поведінки між цими суб`єктами господарювання.

Крім того, за інформацією «Держзакупівлі.Онлайн», наданою листом від 30.01.2019 № 300119-7 було встановлено, що під час участі у торгах ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" і ТОВ "Укравтоміст" подавали тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси 91.234.88.42.

За інформацією ТОВ "Смарттендер ", листом від 04.12.2019 № 220 повідомлено, що під час участі у торгах ТОВ "Статус Енерджи" подавало комерційну пропозицію та завантажувало документи також з ІР-адреси 91.234.88.42. (т.2, а.с.13-14).

Згідно з інформацією ТОВ "ІСП АКСОН" (провайдер ІР-адреси 91.234.88.42), наданої листами від 23.01.2019 № 2306/1 та від 21.02.2019 № 2102/2, у період проведення торгів абонентом, якому надавались послуги з доступу до мережі Інтернет з ІР-адреси 91,234.88.42, був позивач - ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія". ІР-адреса 91.234.88.42 є статичною та закріплена за абонентом ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" за адресою: м. Лисичанськ, вул. Канатна 39-6.

В листі від 19.02.2019 № 19/02-1 ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" пояснило, що для участі у торгах документи завантажував головний інженер Лесик М. В ., документи завантажувались за адресою: м. Лисичанськ, вул. Канатна 39-6. (т.2, а.с.9, 13).

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцезнаходженням ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" та ТОВ "Статус Енерджи" є м. Лисичанськ, а ТОВ "Укравтоміст"- м. Дніпро.

Крім того, всі три учасники використали для участі у торгах один електронний майданчик - Держзакупівлі.Онлайн, що підтверджується інформацією, наданою державним підприємством «ПРОЗОРРО» в листі від 01.10.2018 №206/2828/03 (т.2, а.с.8),

З реєстру отриманих тендерних пропозицій вбачається, що всі три учасники подали тендерні пропозиції також в одинь день - 24.05.2018 (кінцевий строк подання тендерних пропозицій), з невеликою різницею у часі, а саме: ТОВ "Укравтоміст" об 11 год. 03 хв., ТОВ "Статус Енерджи" об 11 год. 10 хв., ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" о 9 год. 44 хв. (т.1, а.с.137).

Обрання учасниками для прийняття участі в торгах однакового для всіх електронного майданчика, подання тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси, яка належить позивачу, вчинення синхронно дій під час проведення процедури закупівлі, свідчить про єдність інтересів учасників, узгодження дій та допущення обміну інформацією.

Також відділенням було з`ясовано про ведення спільної господарської діяльності між учасниками торгів.

АТ «Приватбанк» в листі від 11.12.2018 №Е.30.0І0.0/4-689602 БТ надані дані про рух грошових коштів з метою проведення відповідних розрахунків між учасниками, зокрема між позивачем і ТОВ "Укравтоміст" в період з 21.11.2017 по 06.04.2018; між ТОВ "Укравтоміст" і ТОВ "Статус Енерджи" відбувався рух грошових коштів - 02.11.2017 - 03.11.2017.

Зазначені обставини також підтверджені позивачем в листі від 19.02.2019 р. №19/02-1, надані були відділенню копії укладених позивачем з ТОВ "Укравтоміст" договорів субпідряду від 03.07.2017 №02/07, від 01.08.2017 №05/08, від 01.0б.2017 №05/06, від 31.08.2017 №09/08, від 01.08.2017 №06/08, та договору поставки від 05.06.2017 №048-2 (а.с.244, т.1, а.с.15, т.2).

Аналізуючи вказані обставини, відповідач дійшов висновку про те, що внаслідок існування господарських відносин між учасниками торгів усувається або зменшується взаємна невизначеність учасників щодо їхньої поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків. Крім того, такі відносини свідчать про те, що ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" та ТОВ "Укравтоміст" були обізнані стосовно фінансової спроможності один одного.

Також відповідачем були проаналізовані цінові пропозиції учасників, спільні особливості у документах тендерних пропозицій учасників, а також відповідність тендерних пропозицій кваліфікаційним критеріям та вимогам Інструкції з підготовки тендерної пропозиції.

Зокрема, відділенням було встановлено, що початкові та остаточні пропозиції учасників торгів складають: ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" початкова - 20297416 грн 00 коп., остаточна - 19643000 грн 00 коп., ТОВ "Статус Енерджи" - початкова та остаточна -19834550 грн 40 коп., ТОВ "Укравтоміст" - 19643101 грн 00 коп.

Початкові цінові пропозиції ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" і ТОВ "Статус Енерджи" відрізняються між собою на 2%, початкові цінові пропозиції ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" і ТОВ "Укравтоміст" відрізняються між собою на 3%, початкові цінові пропозиції ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" відрізняються між собою на 1%.

Разом з цим, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями, під час аукціону ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" не понижували ціну своєї початкової пропозиції.

Після аукціону остаточні пропозиції ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" і ТОВ "Укравтоміст" відрізняються лише на 101 грн (19643101,00 - 19643000,00 - 101,00). Очікувана вартість закупівлі, визначена замовником, складала 20300000 грн.

Крім того, з дослідження тендерних пропозицій учасників - ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст" було з`ясовано, що в тендерних пропозиціях останніх була відсутня частина необхідних документів, передбачених тендерною документацією замовника.

Зокрема, на виконання вимог додатку №1 до тендерної документації замовника цими учасниками не були подані наступні документи - інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (довідка в довільній формі); довідка в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

На виконання вимог п. 2 додатку №2 до тендерної документації замовника, учасниками не було подано інформацію щодо того, що службова (посадова) особа учасника, яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто, згідно із законом, до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення (пункт 3 ч, 1 ст. 17 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

На виконання п. 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» учасниками не було також завантажено гарантійного листа на підтвердження застосування заходів із захисту довкілля, передбачені законодавством України на новиний товар під час його транспортування, виробництва, в сенсі відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, вкісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.

Також матеріали справи свідчать про те, що ТОВ "Статус Енерджи" подало пропозицію в сумі 19834550,40 грн на виконання ремонтно-відновлюючих робіт на шахтному копрі головного ствола №1 ВП "Шахти імені Д.Ф. Мельникова".

Разом з цим, інформацію про наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, яка була передбачена додатком 1 до тендерної документації замовника товариство для участі в торгах не завантажило.

Під час розгляду справи, відповідачем було з`ясовано, що за період з січня 2018 року по червень 2018 року у трудових відносинах з ТОВ "Статус Енерджи" перебувала лише одна особа - ОСОБА_1 (лист УПФУ в м.Лисичанську Луганської області від 28.09.2018 №7596/05-33, т.2, а.с.6).

В інформаційній довідці від 14.05.2018 №14-09, поданій для участі в торгах, ТОВ "Статус Енерджи" зазначило, що не планує залучати до виконання робіт субпідрядні організації (т.1, а.с.183).

Разом з цим, ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну опозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, відділенням у межах повноважень та у зв`язку з розглядом справи направлялися листи-вимоги про надання інформації на адреси ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст" (від 08.08.2019 №01-45/970 та від 08.08.2019 №01-45/971), які зазначені в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань, однак не були отримані адресатами, повернуті до відділення.

23.08.2019 повідомлення про розміщення цих вимог на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України було опубліковано також у газеті «Урядовий кур`єр» від 23.08.2019 № 161. (т.1, а.с.157-165).

У встановлений відділенням строк ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" не надали до відділення інформацію, яка запитувалась вимогами.

Надаючи оцінку вказаним обставинам, відповідач зауважив про те, що учасники -ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст", під час аукціону не понижували ціну пропозицій, а ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" знизило ціну таким чином, що вона вдрізняється лише на 101 грн 00 коп. від початкової ціни учасника, який до аукціону заявив найменшу початкову ціну - ТОВ "Укравтоміст". Відповідач дійшов висновку про те, що за попереднім погодженням учасниками торгів власних цінових пропозицій участь інших учасників - ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст" у торгах була технічною, спрямованою не на власну перемогу, а на забезпечення перемоги ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія".

З аналізу тендерних пропозицій учасників відділенням також встановлено наявність спільних особливостей документів тендерних пропозицій. Так частина документів, подання яких було передбачено в довільній формі, учасниками була подана ідентичного змісту, надруковані однаковим шрифтом.

Відповідно до п.1 додатку №2 тендерної документації замовника, замовник приймає рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у випадку, якщо відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (пункт 2 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Учасник на виконання ст. 17 Закону України «Про захист економічної конкуренції» повинен надати інформацію про відсутність підстави у довольній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі її використання).

Для участі у торгах всі три учасника надали таку інформацію у вигляді документа під назвою «Інформаційна довідка», назву та текст якої надруковано однаковим шрифтом, зміст самого документу у всіх учасників торгів також є ідентичним (т.1, а.с.186-198, 190-192).

Відповідно до пункту 3 додатку №2 тендерної документації замовника, замовник приймає рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у випадку, якщо суб`єкта господарювання (учасника) протягом останніх трьох років притягнуто до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 4 ч , 1 ст. 17 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Учасник на виконання вимоги статті 17 Закону повинен надати інформацію про відсутність підстави у довільній формі.

Для участі в торгах всі учасники подали таку інформацію у вигляді «Інформаційної довідки», назву та текст якої надруковано однаковим шрифтом (194-196, т.1).

В усіх трьох випадках у тексті інформаційної довідки дієслово «притягуватися» використано в жіночому роді; між словом «порушення», комою і словом «передбачене» відсутні пробіли.

Відповідно до п.5 додатку №2 тендерної документації замовника, замовник приймає рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилили тендерну пропозицію учасника у випадку, якщо службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (пункт 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Учасник на виконання вимоги статті 17 Закону України «Про захист економічної конкуренції» повинен надати інформацію про відсутність підстави у довільній формі.

Для участі всі учасники надали таку інформацію у формі «Інформаційна довідка», назву та текст якої надруковано однаковим шрифтом із ідентичним змістом.

В усіх трьох випадках у тексті інформаційної довідки замість прикметника «корисливий» використано прикметник «корисний»; однаковим чином скорочено п.6 ч.1 ст.17 Закону України «Про захист економічної конкуренції»: «п.6.ч.1 ст.17 Закону» і не надруковано назву Закону». (а.с.190-192, т.1).

Також вбчається, що документи під назвою «Итоговая ведомость ресурсов», які ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", ТОВ "Статус Енерджи" завантижили для участі в торгах, надруковані російською мовою, в обох документах використано однакову кількість машино-годин. Попри те, що ці документи надруковано російською мовою, назви деяких будівельних матеріалів в обох випадках надруковано українською мовою, а саме: бруски обрізні; електроди; конструктівні елементи; розчинник; швелери (а.с.167, 175 т.1).

Наразі, в документі «Итоговая ведомость ресурсов» ТОВ "Статус Енерджи" зазначило те ж саме обладнання, що і ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", не надавши при цьому, як вже зазначалося вище інформацію про наявність обладнання і матеріально-технічної бази (відповідної довідки учасником долучено не було, натомість повідомлено про відсутність планів залучати субпідрядні організації).

Таким чином ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали схожі за змістом та оформленням документи. Вказане свідчить про обмін інформацією між учасниками торгів під час підготовки документів для участі в торгах.

Правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 20.03.2018 року у справі №913/52/17, від 13.02.2018 року у справі №914/456/17, від 20.03.2018 року у справі №913/52/17, від 24.04.2018 року у справі №924/380/17, від 12.06.2018 року у справі №923/971/17, 910/2443/19 зводиться до того, що сукупність таких обставин як, взаємозв`язок учасників процедури закупівлі, використання однакових засобів зв`язку, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільних помилок, в сукупності свідчить про вчинення порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З`ясувавши обставини справи та дослідивши подані докази, суд дійшов висновку про те, що відповідачем доведено наявність сукупності таких обставин як, взаємозв`язок учасників процедури закупівлі, використання одного авторизованого електронного майданчика, однієї і тієї ж ІР-адреси, майже одночасність надіслання документів, наявність спільних рис та помилок в оформленні документів, здійсненні спільної господарської діяльності, тощо, що свідчить про вчинення порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Відповідна поведінка учасників торгів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених також п.1 ст.50 Закону.

Проведення тендеру передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, на який би він розраховував в умовах справжньої конкуренції.

Суд відхиляє доводи позивача про безпідставність висновків відповідача з огляду на те, що 03.07.2018 тендерним комітетом ПАТ «Лисичанськвугілля» було прийнято рішення про відміну торгів відповідно до ч.1 п.2 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», отже за відсутності предмету (результату торгів), конкуренція не зазнала жодного впливу, негативних наслідків, а дії учасників не вплинули на остатотчний результат; за фактом проведення торгів нікому не було завдано збитків.

Наразі для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою наявність негативних наслідків, порушень прав та законних інтересів інших господарюючих суб`єктів. Достатнім є встановлення факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визначення територіальним відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення і доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що в свою чергу призводить/може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Доводи позивача про те, що наведені в рішені обставини є ситуацією штучно створеною конкурентами підприєства для погіршення репутації ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", проти якого був скоєний злочин за ст.361 Кримінального кодексу України (несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, коп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку) в результаті чого виникли зазначені ознаки узгодженості дій учасників, судом визнаються безпідставними, оскільки не знайшли свого підтвердження та не спростовують встановлених обставин справи.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 цього ж Кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Належних доказів на підтвердження вказаних обставин позивачем під час розгляду спору суду не надано.

Наразі звернення позивача до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення не впливає на виконання відповідачем своїх повноважень з розгляду справи, оскільки зазначене не є підставою для відкладення або зупинення провадження.

Крім того, суд відмічає, що позивач обґрунтовуючи власну правову позицію, помилково послався на пункт 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.11.2015 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», який стосується іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді схожих дій на ринку товару та не може застосовуватися до аналізу порушення передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Під час розгляду справи Відділенням за результатами встановлених обставин та наявних доказів доводилися не схожі дії суб`єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

Відповідно до ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене п.1 ст.50 Закону, накладається штраф у розмірі до 10% доходу (виручки) суб`єктагосподарювання від реалізації продукції (товарів/послуг) за останній звітній рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Наразі відповідачем, з`ясувавши, що дохід позивача від реалізації продукції (товарів/послуг) за 2018 рік складає 66184476 грн, за порушення законодавства про захист економічної конкуренції було правомірно накладено на позивача штраф в розмірі 68000 грн.

Як вбачається зі змісту позовних вимог, позивачем не оспорюється правильність обрахунку відповідачем штрафу.

Враховуючи викладене, суд не вбачає правових підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського територіального відділення Антимонопольного комітету України №40-р/к від 18.11.2019 (справа №35) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується позивача, оскільки вказане рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

За таких обставин, суд дійшов висновку про те, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" є необгрунтованим та задоволенню не підлягає. В порушення вимог ст.ст.73-74 ГПК України позивачем не доведено та не надано належних доказів на підтвердження наявності підстав, визначених ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для визнання недійсним оспорюваного рішення.

Оскільки в задоволенні позову судом відмовлено, сплачений судовий збір за подання позову в сумі 1921 грн 00 коп. у відповідності до положень ст.129 ГПК України покладається на позивача.

Керуючись ст.ст.123, 129, 232 - 233, 236 - 238, 240 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського територіального відділення Антимонопольного комітету України №40-р/к від 18.11.2019 (справа №35) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", відмовити.

2. Витрати зі сплати судового збору в сумі 1921 грн 00 коп. віднести на позивача.

Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду згідно положень ст.256 Господарського процесуального кодексу України протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення (з урахуванням положень п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення підписано 04.06.2020.

Суддя О.В. Драгнєвіч