ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2020 року Справа № 906/1204/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуюча суддя Коломис В.В., суддя Миханюк М.В. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Романець Х.В.

за участю представників сторін:

прокурора - Шептіліс О.І.;

позивачів - не з`явились;

відповідача - не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 02 березня 2020 року (повний текст складено 12.03.2020) у справі № 906/1204/19 (суддя Соловей Л.А.)

за позовом Керівника Бердичівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Ружинської районної ради та Відділу освіти Ружинської районної державної адміністрації

до Дочірнього підприємства "Коростишівський лісгосп АПК" Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства "Житомироблагроліс" Житомирської обласної ради

про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 20.06.18 до договору №99 від 20.06.2018 про постачання товару та повернення надміру сплачених бюджетних коштів у сумі 105678,00 грн

Розпорядженням керівника апарату від 25 травня 2020 року у справі №906/1204/19 в зв`язку з перебуванням у відпустці судді - члена колегії Дужича С.П. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи. Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у справі №906/1204/19 визначено склад колегії суддів: головуюча суддя Коломис В.В., суддя Миханюк М.В., суддя Саврій В.А.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 02 березня 2020 року у справі 3906/1204/19 в задоволенні позову Керівника Бердичівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Ружинської районної ради та Відділу освіти Ружинської районної державної адміністрації до Дочірнього підприємства "Коростишівський лісгосп АПК "Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства "Житомироблагроліс" Житомирської обласної ради відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Заступник прокурора Житомирської області звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Житомирської області скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на порушення господарським судом Житомирської області норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого суду, обставинам справи.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В судове засідання представники позивачів та відповідача не з`явилися. При цьому, від ДП "Коростишівський лісгосп АПК "Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства "Житомироблагроліс" на адресу апеляційного суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи в зв`язку з неможливістю представника бути присутнім на судовому засіданні.

Безпосередньо в судовому засіданні прокурор заперечив проти клопотання та просив суд здійснювати розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши в судовому засіданні клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи, судова колегія зазначає наступне.

Частинами 11,12 статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Оскільки всі учасники провадження у справі були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів, враховуючи заперечення присутнього в судовому засіданні прокурора, прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи.

Крім того колегія суддів зазначає, що надане ДП "Коростишівський лісгосп АПК "Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства "Житомироблагроліс" до суду апеляційної інстанції клопотання про відкладення розгляду справи не містить належного обґрунтування, документальних доказів в підтвердження викладених у клопотанні обставин ДП "Коростишівський лісгосп АПК "Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства "Житомироблагроліс" суду також надано не було.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу заявника на те, що ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05 травня 2020 року у справі №906/1204/19 клопотання Дочірнього підприємства "Коростишівський лісгосп АПК" Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства "Житомироблагроліс" Житомирської обласної ради про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено та доручено Господарському суду Житомирської області судове засідання 25 травня 2020 року об 11:00 год. провести в режимі відеоконференції.

Як вже зазначалося вище, представник відповідача в судове засідання в приміщення Господарському суду Житомирської області не з`явився, як наслідок, судове засідання в режимі відеоконференції не відбулося, а відтак колегія суддів зазначає, що відповідач зобов`язаний добросовісно користуватися своїми процесуальними правами та в разі подачі клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції та задоволення його судом забезпечити явку свого представника.

Безпосередньо в судовому засіданні прокурор підтримав вимоги та доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши пояснення прокурора, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, рішення місцевого господарського суду - скасувати, прийнявши нове рішення про задоволення позовних вимог.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.04.2018 відділом освіти Ружинської районної державної адміністрації було розпочато проведення процедури відкритих торгів на закупівлю за предметом: "Код ДК 021:2015-03410000-7 Деревина (дрова паливні)". До участі у процедурі закупівлі подано менше двох тендерних пропозицій, у зв`язку з чим електронною системою закупівель автоматично 04.05.2018 відмінено торги на підставі абзацу 4 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2018-05-04-000308-b від 04.05.2017, замовником повторно розпочато проведення процедури закупівлі "код ДК 021:2015-03410000-7 Деревина (дрова паливні)". Однак електронною системою закупівель автоматично 21.05.2018 відмінено торги на підставі абзацу 4 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" (подання для участі у процедурі закупівлі менше двох пропозицій).

Згідно протоколу №4 переговорів тендерного комітету та представника учасника щодо проведення закупівлі "код ДК 021:2015-03410000-7 Деревина (дрова паливні)" від 06.06.2018, враховуючи, що двічі відмінено закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників, членами тендерного комітету замовника вирішено погодити закупівлю товару за переговорною процедурою на підставі п.4 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі". Взяти до подальшого розгляду пропозицію ДП "Коростишівський лісгосп АПК" при проведенні процедури закупівлі товару. Взяти до розгляду цінову пропозицію учасника, із яким проведено переговори (т.1, а.с.29-31).

Цінова пропозиція учасника - ДП "Коростишівський лісгосп АПК" ЖОКАП "Житомироблагроліс" становить: загальна сума пропозиції 2077704,00грн з ПДВ, в тому числі: дрова паливні 1 групи (дуб, береза, граб, ясен, берест, клен, акація, черешня, груша, в`яз) на суму 581940,00грн з ПДВ; дрова паливні другої групи (сосна, вільха) на суму 1098909,00грн з ПДВ; дрова паливні 3 групи (осика, липа, тополя, ялина, верба, черемха) на суму 396864,00грн з ПДВ (т.1, а.с.41-42).

Кількість товару становить: дрова паливні - 3625 метра кубічних, а саме: тверда порода - 795 м. куб.; середня - 2035 м.куб; м`яка порода - 795 м.куб.

Відповідно до протоколу №23 від 07.06.2018 засідання тендерного комітету щодо обрання переможця переговорної процедури закупівлі та прийняття рішення про намір укласти договір (т.1, а.с.34-36) членами тендерного комітету вирішено погодити основні позиції запланованої закупівлі товару, обрано переможця Переговорної процедури закупівлі, відповідно до п.4 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" ДП "Коростишівський лісгосп АПУ"; прийнято рішення про намір укласти договір із ДП "Коростишівський лісгосп АПК".

Замовником 07.06.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднене повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) №UA-2018-06-07-001608-а про проведення відповідно до п.4 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорної процедури з Дочірнім підприємством "Коростишівський лісгосп АПК" Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства "Житомироблагроліс" Житомирської обласної ради щодо закупівлі деревини (дров паливних). Відповідно до змісту оголошення, розмір бюджетного призначення становив 20781000,00грн (т.1, а.с.32-33).

20.06.2018 між відділом освіти Ружинської районної державної адміністрації Житомирської області (замовник/позивач-2) та ДП "Коростишівський лісгосп АПК" ЖОКАП "Житомироблагроліс" (постачальник/відповідач) укладено договір №99 (т.1, а.с.56-59), за умовами якого постачальник зобов`язався з дати укладання договору протягом 2018 року поставляти замовнику лісопродукцію, а замовник - прийняти і оплатити товар, який постачається згідно з умовами цього договору (п.1.1 договору).

Пунктом 1.2. договору визначено найменування та кількість товару, що підлягає поставці (деревина (дрова паливні)), а саме:

- тверда порода (дрова паливі 1 групи (дуб, береза, граб, ясен, берест, клен, акація, черешня, груша, в`яз), довжина 2 м) кількістю 795 м.куб, ціна за одиницю 732,00грн з ПДВ, всього на суму 581940,00грн;

середня порода (дрова паливні 2 групи (сосна, вільха), довжина 2 м) кількістю 2035 м.куб, ціна за одиницю 540,00грн з ПДВ, всього на суму 1098900,00грн;

м`яка порода (дрова паливні 3 групи (осика, липа, тополя, ялина, верба, черемха), довжина 2 м) кількістю 795 м.куб, ціна за одиницю 499,20грн з ПДВ, всього на суму 396864,00грн.

Сума, визначена в договорі становить 2077704,00грн (п.3.1 договору).

Згідно п.3.4 договору істотні умови пропозиції переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, визначених ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовами даного договору, зокрема:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

- зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринках за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару у разі виникнення документальних підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі;

- узгодженої зміни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

- зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких ставок;

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

- зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 36 Закону, відповідно до якої дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

20.06.2018 між відділом освіти Ружинської районної державної адміністрації Житомирської області (замовник/позивач-2) та ДП "Коростишівський лісгосп АПК" ЖОКАП "Житомироблагроліс" (постачальник/відповідач) укладено додаткову угоду №1 до договору №99 від 20.06.2018 (т.1, а.с.61), якою збільшено ціну за одиницю товару, із одночасним зменшенням кількості одиниць товару, а саме: збільшено ціну за м. куб дров твердої породи з 737,40грн до 767,40грн та зменшено їх кількість з 795м.куб до 745 м.куб; збільшено ціну за м. куб дров середньої породи з 540,00грн до 566,40грн та зменшено їх кількість з 2035м.куб до 1953,30м.куб; збільшено ціну за м. куб дров м`якоїої породи з 499,20грн до 536,40грн та зменшено їх кількість з 795м.куб до 745 м.куб. Сума договору зменшилась та склала 2077680,12грн.

Згідно умов додаткової угоди №1, її укладено в зв`язку коливанням ціни такого товару на ринку (п.1 додаткової угоди).

На підставі листа Бердичівської місцевої прокуратури від 10.06.2019 в межах кримінального провадження від 23.04.2019 за №0000034, провідним державним фінансовим інспектором відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області проведено документальну перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності Відділу освіти Ружинської районної державної адміністрації та встановлено, що додаткова угода №1 від 20.06.2018 укладена з недотриманням вимог ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та є нікчемним правочином, про що складено відповідну довідку (т.1, а.с.64-67).

Прокурор, посилаючись на те, що при укладенні оспорюваної додаткової угоди №1 до договору №99 від 20.06.2018 не дотримано вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно змінено істотні умови договору (збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується), що призвело до переплати бюджетних коштів на суму 105678,00 грн, звернувся до суду з позовом про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 20.06.2018 до договору №99 від 20.06.2018 про постачання товару та повернення надміру сплачених бюджетних коштів у сумі 105678,00 грн.

Місцевий господарський суд, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

При цьому, суд першої інстанції зазначив в сокаржуваному рішенні, що з моменту формування проекту договору 07.06.2018 до підписання основного договору №99 від 20.06.2018 відбулось коливання ціни на необроблену деревину на ринку в сторону збільшення, що стало наслідком необхідності укладення додаткової угоди №1 до договору від 20.06.2018 з урахуванням середньозважених цін на необроблену деревину на 3 квартал 2018 року, які склались на аукціоні 11.06.2018 та 25.06.2018 на Товарній біржі "Житомирські торги". При цьому, ціну за одиницю товару було збільшено до 10% (можливість чого передбачена ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі"), та не потягло за собою перевищення суми договору (навпаки сума договору зменшилась з 2077704,00грн до 2077680,12грн), зміну предмету закупівлі, його технічних та якісних характеристик, які визначені замовником у тендерній документації. Відтак, суд першої інстанції вважає, що спірна додаткова угода №1 від 20.06.2018 укладена з додержанням приписів чинного законодавства, а тому підстави для визнання її недійсною відсутні.

Крім того, місцевий господарський суд зазначив, що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор невірно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а також не довів суду, що даний орган (органи) не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави.

Натомість, з такими доводами та власне висновками місцевого господарського суду колегія суддів погодитись не може з огляду на таке.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Згідно з приписами ст.509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною 1 ст.173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст.174 Господарського кодексу України).

Згідно зі ст.179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до ч.7 ст.179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В силу частини першої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 2,3 ст.180 Господарського кодексу України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Як вже зазначалося вище, 20.06.2018 між відділом освіти Ружинської районної державної адміністрації Житомирської області (замовник, позивач-2) та ДП "Коростишівський лісгосп АПК" ЖОКАП "Житомироблагроліс" (постачальник, відповідач) укладено договір №99 (т.1, а.с.56-59), за умовами якого постачальник зобов`язався з дати укладання договору протягом 2018 року поставляти замовнику лісопродукцію, а замовник - прийняти і оплатити товар, який постачається згідно з умовами цього договору (п.1.1 договору №99).

Пунктом 1.2. договору визначено найменування та кількість товару, що підлягає поставці (деревина (дрова паливні)), а саме:

- тверда порода (дрова паливі 1 групи (дуб, береза, граб, ясен, берест, клен, акація, черешня, груша, в`яз), довжина 2 м) кількістю 795 м.куб, ціна за одиницю 732,00грн з ПДВ, всього на суму 581940,00грн;

середня порода (дрова паливні 2 групи (сосна, вільха), довжина 2 м) кількістю 2035 м.куб, ціна за одиницю 540,00грн з ПДВ, всього на суму 1098900,00грн;

м`яка порода (дрова паливні 3 групи (осика, липа, тополя, ялина, верба, черемха), довжина 2 м) кількістю 795 м.куб, ціна за одиницю 499,20грн з ПДВ, всього на суму 396864,00грн.

Сума, визначена в договорі становить 2077704,00грн (п.3.1 договору).

Строк (термін) поставки товару: з дати укладення договору до 31.12.2018 (п.5.1 договору).

Таким чином, колегія суддів зазначає, що сторонами на момент підписання договору №442 від 29.11.2018 були погоджені всі істотні умови (предмет, ціна і строк даного договору) відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та приписів Закону України "Про публічні закупівлі", відтак зазначений договір є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарського зобов`язання згідно зі статтями 173, 174 Господарського кодексу України (статті 11, 202, 509 Цивільного кодексу України).

Частиною п`ятою статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (частини перша, друга статті 632 Цивільного кодексу України).

У наведеному приписі закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов`язковості виконання умов договору, встановленої статтею 629 Цивільного кодексу України.

Колегія суддів зазначає, що в умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками, тому при укладенні договору та визначення його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо.

Згідно ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Аналогічна підстава для внесення змін до договору узгоджена сторонами в пункті 11.1 договору №99 від 20.06.2018.

Отже, з аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, яке відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" є уповноваженим органом, що здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель та до основних функцій якого згідно з пунктом 13 частини першої статті 8 цього Закону відноситься надання консультацій з питань закупівель, №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Враховуючи приписи Закону України "Про публічні закупівлі" та роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07. підстави для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Як встановлено судами обох інстанцій, у день підписання основного договору - 20.06.2018 між відділом освіти Ружинської районної державної адміністрації Житомирської області (замовник/позивач-2) та ДП "Коростишівський лісгосп АПК" ЖОКАП "Житомироблагроліс" (постачальник/відповідач) одразу ж укладено додаткову угоду №1 до договору №99 від 20.06.2018, за умовами якої збільшено ціну за одиницю товару та одночасно зменшено обсяги закупівлі. Вказаною додатковою угодою також внесено зміни до специфікації додатку №1 до Договору про постачання товару №99 від 20.06.2018.

Укладення даної Додаткової угоди ДП "Коростишівський лісгосп АПК" ЖОКАП "Житомироблагроліс" обгрунтувано тим, що на час оголошення переговорної процедури останній подав пропозицію від 06.06.18 №226 (т.1, а.с.41-42), яка була сформована на підставі середньозважених цін на необроблену деревину, що склались на аукціоні - 05.03.2018.

Документальним підтвердженням коливання ціни на дрова, що визначено сторонами як підставу для укладення додаткової угоди №1 від 20.06.2018, стали довідки Товарної біржі "Житомирські торги" від 26.03.2019 за №№ 12,13.

Так, відповідно до довідки Товарної біржі "Житомирські торги" від 26.03.19 за №12 середньозважені ціни на необроблену деревину на 2 квартал 2018 року на ТБЖТ склалися наступні:

- дрова паливні 1 група: береза - 574,67грн, граб - 599,33грн, дуб - 593,47грн, ясен - 598,00грн;

- дрова паливні 2 група: вільха - 400,06грн; сосна - 403,63грн;

- дрова паливні 3 група: осика - 372,00грн (т.1, а.с.140).

Згідно довідки Товарної біржі "Житомирські торги" від 26.03.2019 №13 середньозважені ціни на необроблену деревину на 3 квартал 2018 року на ТБЖТ були наступними:

- дрова паливні 1 група: береза - 608,82грн, граб - 628,36грн, дуб - 617,287грн, ясен - 616,00грн;

- дрова паливні 2 група: вільха - 425,71грн; сосна - 440,50грн;

- дрова паливні 3 група: осика - 390,00грн (т.1, а.с.141).

Між тим, дослідивши вказані довідки Товарної біржі "Житомирські торги", апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що вказані документи не є належним доказом коливання цін на дрова паливні, а тому не могли бути підставою для внесення змін до договору №99 від 20.06.2018 з огляду на наступне.

Обставина коливання ціни на товар має бути підтверджена документально, оскільки в іншому випадку застосування приписів пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" як підстави для внесення змін до договору про закупівлю є необґрунтованим, при цьому контекст вказаної норми передбачає наявність конкретної умови її застосування, а відтак опосередковано встановлює обов`язок щодо перевірки факту наявності даної умови.

При цьому колегія суддів зауважує, що документального підтвердження коливання ціни на ринку вимагає як закон (про що вказано в роз`ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 та що випливає зі змісту пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі"), так і укладений між сторонами договір (п.п. 11.1,11.3 договору №99 від 20.06.2018).

Виключний перелік органів, які надають підтверджуючі документи про коливання ціни товару на ринку, а також виключний перелік відповідних документів, що підтверджують факт коливання ціни товару на ринку, законодавством у сфері публічних закупівель не визначено.

Документом, який підтверджує зміну (коливання) ціни товару на ринку, може бути або довідка відповідного органу, який має повноваження здійснювати моніторинг цін на відповідні товари, зокрема, дрова паливні, або експертний висновок про зміну цін таких товарів на ринку.

Документ, який передає постачальник, має підтвердити саме зміну (коливання) ціни на ринку, тобто містити інформацію про попередню ціну (ціну в договорі) і про ціну станом на певну дату (ціну на момент підписання додаткової угоди). З інформації в такому документі має випливати, що відбулося коливання ціни саме предмета закупівлі, тобто характеристики предмета договору мають збігатися з характеристиками предмета закупівлі в підтвердному документі. При цьому, саме продавець ініціатор змін має підтвердити факт коливання ціни за одиницю товару на ринку, надавши покупцю документальне підтвердження такого факту.

Як зазначалося вище, договір про закупівлю сторонами укладено 20.06.2018, і додаткову угоду також було укладено 20.06.2018, тобто в той самий день що і основний договір, відтак документальне підтвердження повинен отримати факт коливання ціни на дрова саме за вказаний період (20.06.2018), між тим надана Товарною біржею "Житомирські торги" довідка не підтверджує коливання ціни на товар протягом одного дня.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ст74 ГПК України).

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що у матеріалах справи відсутні, а учасниками справи не подано жодного доказу на підтвердженням коливання ціни на дрова за період часу від укладення основного договору до підписання додаткової угоди до нього, тобто фактично протягом одного дня (20.06.2018).

Більше того, сторони договору №99 від 20.06.2018 - відділ освіти Ружинської райдержадміністрації та ДП "Коростишівський лісгосп АПК" ЖОКАП "Житомироблагроліс" - при його укладенні погодили ціну, кількість товару та інші істотні умови договору. При цьому, на час укладення договору, ДП "Коростишівський лісгосп АПК" ЖОКАП "Житомироблагроліс" володіло інформацією про середню споживчу ціну на деревину (дрова паливні), а тому, виходячи з принципу свободи договору, передбаченого ст.627 ЦК України, відповідач ДП "Коростишівський лісгосп АПК" ЖОКАП "Житомироблагроліс" не був позбавлений можливості відмовитися від укладання договору за наявності невигідних для нього умов. Однак, сторонами 20.06.2018 укладено договір про поставку товару і в цей же день укладено додаткову угоду до договору. ДП "Коростишівський лісгосп АПК" ЖОКАП "Житомироблагроліс" у тендерній пропозиції від 06.06.2018 №226 підтвердило можливість та погодилось виконати вимоги замовника та договору на умовах, зазначених у цій пропозиції, тобто, взяло на себе зобов`язання виконати умови договору щодо постачання товару у відповідній кількості за ціною, визначеною у договорі №99 від 20.06.2018.

На вказане суд першої інстанції уваги не звернув та не надав належної правової оцінки фактам суттєвої зміни ринкової ціни за такий короткий період, а також обставинам того, що ціна товару у тендерній пропозиції могла бути свідомо занижена для отримання замовлення, а після укладення договору закупівлі приведена у відповідність із ринковою. В таких випадках, додаткова угода щодо зміни ціни договору спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання контракту.

Зазначена вище можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісної конкуренції, зловживань та корупційних дій робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є очевидним порушенням принципів процедури закупівлі, встановлених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, принципів добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Вказана правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 25.06.2019 у справі №913/308/18.

При цьому, апеляційний господарський суд враховує те, що за умовами відкритих торгів Відділ освіти Ружинської районної державної адміністрації планував закупити дрова паливні у кількості 795 м.куб (тверда порода), 2035 м.куб (середня порода), 795 м.куб (м`яка порода) загальною вартістю 2077704,00 грн, при цьому зазначені обсяги дров паливних були погоджені сторонами також і в договорі №99 від 20.06.2018, між тим у зв`язку з підписанням додаткової угоди №1 від 20.06.2018 за рахунок того, що загальна вартість товару залишилася майже незмінною (згідно основного договору загальна вартість становить - 2 077 704,00 грн, згідно додаткової угоди - 2 077 680,12 грн), ДП "Коростишівський лісгосп АПК ЖОКАЛГП "Житомироблагроліс" зобов`язалося поставити дрова паливні у кількості 745 м.куб (тверда порода), 1953,30 м.куб (середня порода), 745 м.куб (м`яка порода), тобто менше ніж було передбачено вказаним договором, внаслідок збільшення ціни за одиницю (1 м.куб) товару, що не може вважатися обґрунтованою підставою для того, щоб визнати такі дії сторін правомірними і такими, що відповідають приписам частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, положеннями ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", якою визначено виключні випадки можливої зміни істотних умов договору, не передбачено можливості зміни обсягу (кількості) товару без відповідного адекватного зменшення ціни товару.

Так, пунктом 2 ч.4 ст.36 Закону визначено, що істотні умови договору можуть бути змінені у разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому зазначена правова норма не передбачає зміни кількісного виразу товару у випадку зміни ціни за одиницю товару. Зазначений пункт кореспондується з положеннями п.1 ч.4 ст.36, який дозволяє зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Отже, оскільки при укладенні додаткової угоди №1 до договору від 20.06.2018 відбулося зменшення кількості товару, що закуповується, то таке повинно було спричинити зменшення загальної ціни договору, втім в даному випадку сторонами зменшено кількість придбаного товару за рахунок збільшення його ціни за одиницю товару.

Апеляційний суд погоджується з доводами відповідача стосовно того, що збільшення ціни товару не призвело до збільшення ціни договору, однак колегія суддів зазначає, що ціна договору не збільшилася виключно за рахунок зменшення кількості предмету закупівлі.

Водночас, відповідно до ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Після внесення змін до договору додатковою угодою №1 положення останнього стосовно предмету договору, зокрема, кількості товару, що закуповується, не відповідають тендерній документації, якою передбачалася закупівля більшої кількості дров та за нижчою ціною, ніж це визначено додатковою угодою №1, а матеріалами справи не підтверджено коливання цін на ринку у спірний період (в один день) в бік збільшення.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що позивачем-2 та відповідачем без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору про закупівлю №99 від 20.06.2018, укладено додаткову угоду №1 від 20.06.2018, якою суттєво зменшено кількість дров паливних, що планується закупити, та збільшено ціну за одиницю товару, що, в тому числі не відповідає вимогам тендерної документації.

Колегія суддів вбачає при цьому порушення сторонами договору інтересів держави, оскільки така додаткова угода до договору, який був укладений в процедурі публічної закупівлі за бюджетні кошти, не відповідає основним принципам закупівель, а саме: добросовісної конкуренції серед учасників; ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; запобіганні корупційним діям і зловживанням.

Водночас проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, в той час як дотримання законодавства у цій сфері суспільних відносин становить значний суспільний інтерес, захист якого відповідає функціям прокурора.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18.

В силу статті 204 Цивільного кодексу України правомірність правочину презюмується.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 Цивільного кодексу України).

За умовами частин першої, третьої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Частиною першою статті 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та, у разі задоволення позовних вимог, зазначати в судовому рішенні: в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

З огляду на викладені приписи законодавства та встановлені обставини справи, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку про наявність факту порушення позивачем-2 та відповідачем вимог пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" під час укладення додаткової угоди №1 від 20.06.2018, а саме: підписання вказаного правочину за відсутності документального підтвердження коливання ціни на дрова паливні станом на 20.06.2018, що свідчить про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання вказаної додаткової угоди недійсною.

За приписами частини 1 ст.236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Згідно з частиною 1 ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Частиною 1 ст.1212 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. При цьому, згідно із пунктом 1 частини 3 ст.1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Загальна умова ч.1 ст.1212 Цивільного кодексу України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, або отримане однієї із сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі ст.1212 Цивільного кодексу України тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

Тобто, у разі коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, ст.1212 Цивільного кодексу України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинення або була відсутня взагалі.

Вказаний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18.

Як вбачається з матеріалів справи, Відділом освіти Ружинської районної державної адміністрації згідно оспорюваної додаткової угоди №1 від 20.06.2018 до договору №99 від 20.06.2018, проведено оплату за поставку деревини твердої породи 745 м.куб за ціною 767,40 грн за м.куб, середньої породи - 1953,30 м.куб за ціною 566,40 грн за м.куб, м`якої породи - 745 м.куб за ціною 536,40 грн за м.куб на загальну суму 2 077 680,12 грн.

Тоді як при виконанні умов договору №99 від 20.06.2020 при сплаті Відділом освіти коштів в сумі 2 077 704,00 грн повинно було бути поставлено 795 м.куб деревини твердої породи за ціною 732,00 грн за м.куб, середньої породи - 2035 м.куб за ціною 540 грн за м.куб, м`якої породи - 795 м.куб за ціною 499,20 грн за м.куб.

Таким чином, укладення додаткової угоди, яка визнана судом недійсною, призвело до зменшення кількості товару на 181,70 м.куб, а саме: деревини твердої породи - на 50 м.куб, середньої породи - на 81,70 м.куб, м`якої породи - на 50 м.куб та призвело до переплати коштів у сумі 105678,00 грн:

- 795 м.куб -745 м.куб =50 м.куб - різниця у обсягах між проведеною закупівлею та фактичною поставкою деревини твердої породи. 50 м.куб*732 грн = 36 600,00 грн - вартість недопоставленої деревини (твердої породи);

- 2035 м.куб - 1953,30 м.куб = 81,70 м.куб - різниця у обсягах між проведеною закупівлею та фактичною поставкою деревини середньої породи. 81,70м.куб 540 грн = 44118 грн - вартість недопоставленої деревини (середньої породи);

- 795 м.куб -745 м.куб =50 м.куб - різниця у обсягах між проведеною закупівлею та фактичною поставкою деревини м`якої породи. 50 м.куб*499,20 грн = 24 960,00 грн - вартість недопоставленої деревини (м`якої породи).

Таким чином, Відділом освіти Ружинської районної державної адміністрації безпідставно сплачено на користь ДП "Коростишівський лісгосп АПК" Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства "Житомироблагроліс" 105 678,00 грн бюджетних коштів.

Враховуючи викладене та зважаючи на те, що додаткова угода №1 від 20.06.2018 до договору №99 від 20.06.2018 укладена з порушенням вимог чинного законодавчтва та визнана недійною, колегія суддів прийшла до висновку, що позовні вимоги прокурора в частині стягнення з ДП "Коростишівський лісгосп АПК" Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства "Житомироблагроліс" на користь Відділу освіти Ружинської районної державної адміністрації безпідставно сплачених коштів в розмірі 105 678,00 грн є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

Щодо представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів Ружинської районної ради та Відділу освіти Ружинської районної державної адміністрації колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч.ч. 3,4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Ч.ч. 1,3 ст.4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ст.53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з викладеного, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

В контексті зазначеного слід враховувати, окрім іншого, і рішення Конституційного Суду України про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді від 08.04.1999 № 3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави», визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 року № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом, про що зазначено в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 року у справі №924/1256/17.

Участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч.ч. 3,4 ст.53 ГПК України, ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру").

При цьому, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно.

Верховна Рада України, усвідомлюючи актуальність, важливість питання та прийнявши Закон України "Про публічні закупівлі" встановила, що відповідні державні та комунальні підприємства при здійсненні закупівель товарів, робіт та послуг зобов`язані дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, встановлених Законом. При цьому, немає значення за чиї кошти (бюджетні чи власні) здійснюється така закупівля.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтеремами суспільства і конкретної особи Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 стверджує, що правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес" (п.54 рішення).

Бюджетна система - це сукупність усіх бюджетів, які формуються і діють на території певної країни згідно з її бюджетним устроєм.

Відповідно до ч.1 ст.22 Бюджетного Кодексу України, для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за додатковою угодою до договору, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Відповідно до ст.215 ЦК України. з позовом про визнання про правочину недійсним може звернутись одна із сторін або інша заінтересована особа, яка заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом.

Звертаючись до господарського суду із заявою про визнання правочину недійсним, прокурор виступає позивачем або зазначає у ній позивачем державний чи інший орган або установу, організацію, уповноважені здійснювати відповідні функції держави у спірних правовідносинах, наприклад, управляти майном, що є предметом цього правочину, і визначає відповідачами, як правило, сторони за правочином договором). Виняток можуть становити випадки, коли однією з сторін є названий орган (установа, організація); у такому разі відповідачем визначається друга сторона.

Враховуючи, що у даному випадку Відділ освіти Ружинської районної державної адміністрації є розпорядником бюджетних коштів, замовником вищевказаної державної закупівлі, і водночас є стороною у спірній додатковій угоді, то прокуратурою вірно визначено позивачем Відділ освіти Ружинської районної державної адміністрації, а ДП "Коростишівський лісгосп АПК" ЖОКАП "Житомироблагроліс" - відповідачем по справі.

Крім того, позивачем по справі визначено Ружинську районну раду, так як за інформацією Управління фінансів Ружинської районної державної адміністрації від 09.08.2019 за №159/04/04-26 вищевказана державна закупівля проводилась за рахунок коштів місцевого (районного) бюджету.

25.07.2019 Бердичівською місцевою прокуратурою на адресу Ружинської районної ради направлено лист за №31-88/3777 вих.19 для вжиття відповідних заходів до усунення вищевказаних порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" з метою повернення до бюджету надміру сплачених бюджетних коштів в сумі 105678,00 грн, сплачених Відділом освіти Ружинської РДА на закупівлю вищевказаної деревини, в тому числі шляхом пред`явлення до суду позову про визнання недійсною вищевказаної додаткової угоди та повернення коштів.

Ружинська районна рада листом за №02-34/16 від 16.09.2019 повідомила, що головним розпорядником коштів районного бюджету, які виділяються на галузь освіти є Відділ освіти Ружинської районної державної адміністрації. При цьому, зазначила, що подання позову до господарського суду утруднює відсутність у штаті виконавчого апарату Ружинської районної ради фахівця з публічних закупівель та вакантна посада провідного спеціаліста (юрисконсульта).

Таким чином, саме Відділ освіти Ружинської районної державної адміністрації виступає в якості суб`єкта владних повноважень, який є розпорядником бюджетних коштів, та зобов`язана забезпечити їх раціональне та максимально ефективне використання, вирішує питання про виділення коштів бюджетним організаціям, що перебувають у підпорядкуванні, та зобов`язана здійснювати контроль зі їх використанням.

Крім того, Бердичівською місцевою прокуратурою 18.09.2019 на адресу Відділу освіти Ружинської РДА направлено лист №4683-вих19 з вимогою вжити відповідних заходів для усунення вищевказаних порушень законодавства.

07.10.2019 Бердичівською місцевою прокуратурою повторно спрямовано лист до Відділу освіти Ружинської РДА про намір звернення з відповідним позовом до Господарського суду Житомирської області в інтересах останнього та Ружинської районної ради про визнання недійсною вищевказаної додаткової угоди та повернення надміру сплачених бюджетних коштів в сумі 105678 грн.

Однак, Відділом освіти Ружинської РДП не було повідомлено місцеву прокуратуру про результати розгляду вищевказаних листів та не надано будь-яких заперечень щодо представництва прокуратурою його інтересів в суді.

Крім того, перед зверненням до суду з даною позовною заявою Бердичівською місцевою прокуратурою до Ружинської районної ради та Відділу освіти Ружинської РДА направлено повідомлення в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру" про вжиття в їх інтересах заходів представницького характеру.

Вищевказане свідчить про пасивність дій уповноважених органів та відсутність з їх боку будь-яких намірів захистити порушені інтереси держави.

Відповідно до ч.ч. 1,3 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно зі ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №459 від 20.08.2014, Міністерство є уповноваженим органом у сфері державних закупівель. Основними завданнями Міністерства є формування та забезпечення державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення.

Отже, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель.

Водночас, слід зазначити, що Держаудитслужба є органом, уповноваженим здійснювати від імені держави контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, при цьому право на звернення до суду в інтересах держави про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства немає.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель та дії Державної аудиторської служби у разі виявлення за результатами моніторингу порушень вимог Закону чітко регламентовано ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Пунктами 6, 8, 11 ст. 7-1 Закону визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі. Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до п.п. 8,10 ч.1 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю", у Державної аудиторської служби України є право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постановах від 07.11.2018 у справі № 820/8558/15, від 03.10.2018 у справі № 804/8443/16 аналізуючи вказані норми права дійшла висновку, що орган державного фінансового контролю проводить державний фінансовий контроль щодо підконтрольних установ. Його право вимоги передбачено ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю" і можуть бути адресовані виключно підконтрольним установам, а звернення до суду в інтересах держави можливе лише у випадку незабезпечення такими установами вимог щодо усунення порушень законодавства з питань збереження і використання активів, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю.

Аналогічного висновку про відсутність повноважень у вказаного органу дійшов Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 21.03.2019 у справі №912/898/18.

Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, однак у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача.

У даному випадку за незаконною додатковою угодою кошти отримані не підконтрольною органам Державної аудиторської служби установою, а товариством, то правові підстави для пред`явлення даного позову в інтересах Державної аудиторської служби відсутні.

Крім того як вже зазначалося вище, Відділ освіти Ружинської районної державної адміністрації є головним розпорядником коштів, а відтак, безпідставно та незаконно витрачені державні кошти у розмірі 105 678,00 грн підлягають поверненню на користь саме цього управління.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що керівник Бердичівської місцевої прокуратури в даному випадку обґрунтовано звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача грошових коштів в інтересах держави в особі саме районної ради та відділу освіти, як сторони правочинів, а не в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби, оскільки служба має право у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані лише підконтрольними установами за незаконними договорами. Разом з тим, відповідач (особа, що отримала кошти) не є підконтрольною установою Державної аудиторської служби.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що висновки, викладені в рішенні господарського суду Житомирської області, не відповідають обставинам справи, з огляду на що, апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області слід задоволити, а рішення господарського суду Житомирської області - скасувати, прийнявши нове рішення, яким позов задоволити.

При цьому, судові витрати, передбачені ст.123 ГПК України, у відповідності до вимог ст.1269 ГПК України покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області задоволити.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 02 березня 2020 року у справі №906/1204/19 скасувати. Прийняти нове рішення.

"Позов задоволити.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 20.06.2018 до договору поставки №99 від 20.06.2018, укладену між Відділом освіти Ружинської районної державної адміністрації та Дочірнім підприємством "Коростишівський лісгосп АПК" Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства "Житомироблагроліс" Житомирської обласної ради.

Стягнути з Дочірнього підприємства "Коростишівський лісгосп АПК" Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства "Житомироблагроліс" Житомирської обласної ради на користь Відділу освіти Ружинської районної державної адміністрації безпідставно сплачені кошти в сумі 105 678,00 грн.

Стягнути з Дочірнього підприємства "Коростишівський лісгосп АПК" Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства "Житомироблагроліс" Житомирської обласної ради на користь прокуратури Житомирської області судовий збір в розмірі 3 842,00 грн.

Видати накази."

3. Стягнути з Дочірнього підприємства "Коростишівський лісгосп АПК" Житомирського обласного комунального агролісогосподарського підприємства "Житомироблагроліс" Житомирської обласної ради на користь прокуратури Житомирської області судовий збір в розмірі 5 763,00 грн.

4. Місцевому господарсьому суду видати відповідні накази.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

6. Справу №906/1204/19 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "28" травня 2020 р.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Миханюк М.В.

Суддя Саврій В.А.