ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" червня 2020 р. Справа№ 925/1260/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Мальченко А.О.

Козир Т.П.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

За участю представників сторін

від позивача - Киченок А.С.,

від відповідача 1 - Тимченко С.О.,

Крушельницька М.Р.,

розглянувши апеляційну скаргу

Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі структурного підрозділу Чигиринського району електричних мереж

на рішення Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 (повний текст рішення складено 22.11.2019 р.)

у справі №925/1260/18 (суддя Скиба Г.М.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Чигиринський шкірзавод"

до Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі структурного підрозділу Чигиринського району електричних мереж

про визнання недійсним рішення №2 від 14.11.2018, -

ВСТАНОВИВ:

У 2018 році Товариство з обмеженою відповідальністю "Чигиринський шкірзавод" звернулося до Господарського суду Черкаської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі структурного підрозділу Чигиринського району електричних мереж про визнання недійсним рішення №2 від 14.11.2018 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення комісії від 14.11.2018 року, оформлене протоколом №2 засідання комісії з розгляду акту №003075 від 30.10.2018 року про нарахування позивачу оперативно-господарських санкцій є необґрунтованим з підстав того, що відповідачем не доведений факт пошкодження цілісності установлених на території позивача розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб, а також не було належним чином з`ясовано данні, які мають суттєве значення для аргументації при прийнятті відповідного рішення.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 року у справі №925/1260/18 позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" по розгляду Акту про порушення від 30.10.2018 року та донарахуванню позивачеві оперативно-господарської санкції в сумі 120 723, 59 грн., оформлене протоколом засідання комісії відповідача №2 від 14.11.2018 року.

Присуджено до стягнення на користь позивача витрати по сплаті судового збору в сумі 1762 грн.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що експерт підтвердив наявність ознак пошкодження плівки індикатора магнітного поля на лічильнику електроенергії відповідача, але не встановив втручання в прилад обліку електроенергії та коректність його роботи. Не підтверджено також пошкодження індикатора магнітного поля. З огляду на вказане, на думку місцевого господарського суду позивач не довів порушення свого права, а саме не доведено встановленого факту втручання споживача в роботу приладу обліку енергопостачальник, а тому не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики.

Не погоджуючись з прийнятим рішення Публічне акціонерне товариство "Черкасиобленерго" в особі структурного підрозділу Чигиринського району електричних мереж подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 року, та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції прийняте на підставі неповного дослідження доказів, з порушенням норм матеріального та господарського права. Зокрема на думку скаржника оскільки згідно з актом №003075 від 30.10.2018 року та експертним висновком встановлено пошкодження індикатора магнітного поля то це є достатньою правовою підставою для застосування до позивача оперативно-господарської санкції.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.12.2019 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2019 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі структурного підрозділу Чигиринського району електричних мереж залишено без руху, встановлено строк для усунення недоліків, а саме не більше десяти днів з дня отримання копії ухвали апелянту усунути недоліки, шляхом подання до суду доказів надсилання копії апеляційної скарги і доданих до неї документів листом з описом вкладення.

08.01.2020 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Інноваційні рішення 2" до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків з доказами направлення копії апеляційної скарги листом з описом вкладення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі структурного підрозділу Чигиринського району електричних мереж на рішення Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 року у справі №925/1260/18 та призначено розгляд справи на 20.02.2020 року.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 19.02.2020 року, у зв`язку з відпусткою судді Чорногуза М.Г., сформовано для розгляду справи №925/1260/18 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Козир Т.П., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2020 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі структурного підрозділу Чигиринського району електричних мереж на рішення Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 року у справі №925/1260/18 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі., розгляд справи призначено 18.03.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2020 року у зв`язку з введенням карантину на території України та з метою мінімізації ризиків розповсюдження гострої распіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі структурного підрозділу Чигиринського району електричних мереж на рішення Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 року у справі №925/1260/18 призначено на 08.04.2020 року.

23.03.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.03.2020 року у зв`язку з продовженням крантину на території України розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі структурного підрозділу Чигиринського району електричних мереж на рішення Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 року у справі №925/1260/18 призначено на 06.05.2020 року.

10.04.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.05.2020 року розгляд справи відкладено на 03.06.2020 року.

25.05.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача надійшли додаткові письмові пояснення в яких останній просив відмовити у позові повністю.

В судовому засіданні 03.06.2020 року представник відповідача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник позивача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що 13.07.2016 року між відповідачем та позивачем укладено договір про постачання електричної енергії №497, відповідно до умов, якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 200 кВт, величини якої по об`єктах споживача визначені в п. 6 додатку «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. (а.с. 18-25).

Згідно з п.п. 2.1. Договору під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Відповідно до п. 4 додатку №14 до Договору про постачання електричної енергії від 13.07.2016 року №497 "Акт про пломбування розрахункової схеми обліку електричної енергії" (а.с. 27, 68) на корпусі приладу обліку позивача Меркурій 230 АR-03 R №10699599 було встановлено індикатор дії впливу магнітного поля №М7607466, який було прийнято на відповідальне зберігання позивачем в цілісному та неушкодженому вигляді. Вказаний акт про пломбування підписаний представниками сторін, копія акта знаходиться в матеріалах справи.

Відповідно до акту про порушення №003075 від 30.10.2018 року при перевірці електроустановки на об`єкті позивача працівниками Чигиринського РЕМ (як представниками оператора системи розподілу) було встановлено, що відповідачем були здійснені порушення п. 5.5.5 (8) Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року №312, а саме: виявлено пошкодження індикатора магнітного поля №М7607466 на приладі обліку енергії відповідача, виявлено відсутність пломби з відбитком тавра енергопостачальника №R22223570 на щиті РШ, що призвело до безоблікового використання відповідачем електричної енергії. (а.с. 31-34).

14.11.2018 року комісія Чигиринського РЕМ «ПАТ «Черкасиобленерго» було проведено засідання комісії по розгляду Акту про порушення №003075 від 30.10.2018 року, та за результатами розгляду матеріалів по зазначеному акту про порушення прийнято рішення, оформлене протоколом №2 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ або ПКЕЕН від 14.11.2018 року. (а.с. 36-37).

Відповідно до протоколу № 2 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ або ПКЕЕН від 14.11.2018 року позивача було визнано причетним до вчинення порушення п. 5.5.5 (8) Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Згідно з п. 6.1 протоколу №2 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ та ПКЕЕН від 14.11.2018 року нарахована сума вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, має бути сплачена протягом 30-ти календарних днів від дня отримання рахунка у відповідності до п. 8.2.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Також, на підставі п. 2.6 "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, відповідачем за незаконне використання позивачем електроенергії було нараховано 120 723, 59 грн. оперативно-господарської санкції та видано рахунок на оплату (а.с. 71) №497 від 14.11.2018 року.

Розрахунок виконано на засіданні комісії по розгляду акту про порушення ПКЕЕ 14.11.2018 року. (а.с. 75).

Однак, позивач заперечує нарахування зазначеної суми та звернувся за даним позовом до суду в якому просив визнати недійсним рішення комісії ПАТ «Черкасиобленерго» в особі Чигиринських районних електричних мереж по розгляду акту про порушення №003075 від 30.10.2018 року про порушення ТОВ «Чигиринський шкірзавод» користування електричною енергією, яке оформлене протоколом №2 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ або ПКЕЕН від 14.11.2018 року, яким ТОВ «Чигиринський шкірзавод» нарахована оперативно-господарська санкція у вигляді недорахованої електричної енергії в розмірі 46 818 кВт/год на суму 120 723, 59 грн.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції ухвалою Господарського суду Черкаської області від 11.03.2019 року (а.с. 163-167) було призначено у справі судову електротехнічну експертизу та поставлено на вирішення експерта наступні питання:

1) Чи є ознаки механічного втручання або впливу на лічильний механізм або внутрішні конструктивні елементи лічильника Меркурій 230АR-03 R№10699599?

2) Чи вірно обліковує лічильник Меркурій 230АR-03 R№10699599 електроенергію відповідно до свого класу точності?

3) Чи є ознаки зовнішнього впливу на лічильний механізм або внутрішні конструктивні елементи лічильника Меркурій 230АR-03 R№10699599, наприклад дією магнітного поля?

4) Чи підтверджується факт пошкодження індикатора магнітного поля №М7607466, який встановлений на корпусі лічильника Меркурій 230АR-03 R№10699599?;

5) Чи має індикатор магнітного поля №М7607466 сліди відклеювання чи проявлення прихованого натиску на індикатор?

6) Чи є ознаки навмисного відклеювання індикатора магнітного поля?

В матеріалах справи наявний висновок експертів за результатами проведення комплексної трасо логічної та електротехнічної експертизи №943/19-23/1132/19-25 від 05.09.2019 року. (а.с. 209-228).

Відповідно до зазначеного висновку, експертом надано наступні відповіді:

1. Ознак механічного втручання або впливу на лічильний механізм або внутрішні конструктивні елементи, пошкоджень зовнішніх конструктивних елементів та внутрішніх елементів лічильника, які би давали можливість доступу до внутрішніх елементів лічильника Меркурій 230АR-03, заводський номер 10699599, не виявлено.

2. Лічильник електричної енергії Меркурій 230АR-03 заводський номер 10699599, знаходиться в працездатному стані та обліковує спожиту електричну енергію у повному обсязі.

У зв`язку з тим, що Київським НДІ судових експертиз не уповноважений визначати метрологічні характеристики лічильників електроенергії, як і будь-яких інших засобів вимірювальної техніки, відповісти на питання «Чи вірно обліковує лічильник Меркурій 230АR-03 R№10699599 електроенергію відповідно до свого класу точності?» не видається за можливе.

3. Ознако зовнішнього впливу на лічильний механізм або внутрішні конструктивні елементи лічильника Меркурій 230АR-03 R№10699599, зокрема дією магнітного поля, не виявлено.

3. Ознако зовнішнього впливу на лічильний механізм або внутрішні конструктивні елементи лічильника Меркурій 230АR-03 R№10699599, не виявлено.

Під час експертних випробувань встановлено, що при дії потужного магнітного поля шляхом піднесення магніту до досліджуваного лічильника, а саме, до місця розташування індикатора магнітного поля на його щитку, облік споживаної електричної енергії лічильником не припиняється і не сповільнюється.

Можливість впливу на компоненти схеми електролічильника електромагнітного поля, що створюється пристроєм випромінювання електромагнітних коливань високої частоти, можливе визначити лише за умови надання для проведення досліджень такого пристрою.

4. Індикатор магнітного поля типу МагнеТ за номером М7607466, що встановлювався на щиток лічильника Меркурій 230АR-03 R№10699599, піддавався зняттю та повторному встановленню.

5. Індикатор магнітного поля типу МагнеТ за номером М7607466 має сліди відклеювання, що виразилися у проявленні візуально видимих написів «РОЗКРИТО OPENED» та численних порушень суцільності шарів спеціальних речовин по всій ширині основи-наклейки та зміщення у розташуванні прозорої плівки відносно розташування шарів спеціальних речовин.

Слідів прихованого натиску на індикатор не виявлено.

6. Відповісти на питання: «Чи є ознаки навмисного відклеювання індикатора магнітного поля?» не видається за можливе, оскільки визначення навмисності дій чи бездіяльності відноситься до сфери правових відносин.

З огляду на вище зазначений висновок експерта, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач не довів порушення свого права, а саме не доведено встановленого факту втручання споживача в роботу приладу обліку енергопостачальник, а тому не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики з чим колегія суддів не погоджується виходячи з наступного.

Отже за своєю правовою природою договір про постачання електричної енергії від 12.01.2016 року №182 є договором постачання енергетичних та інших ресурсів через приєднану мережу, та відповідає вимогам статті 714 Цивільного кодексу України, відповідно до якої через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відносини купівлі-продажу урегульовані Главою 54 ЦК України, відповідно до положень якої, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

За приписами статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Згідно із ст. 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу.

Частинами 1, 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку електричної енергії зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Частиною 1, 2 статті 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Згідно з ч. 1 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Згідно з частинами 1, 2 статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недооблікованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санацією.

Відповідно до частини 1 статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною.

Таким чином, вирішуючи спір про скасування санкції, перш за все підлягає встановленню факт вчинення правопорушення, що може бути підставою для застосування такої оперативно-господарської санкції.

Згідно частини 2 пункту 3.1.1. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018р. №312 (далі - Правила) у межах території діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.

Відповідно до п. 2 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" від 14.03.2018 №312 укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови (далі - Правила роздрібного ринку електричної енергії).

Згідно з п. 2.1.4 Правил договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на основі типового договору, що є додатком 3 до цих Правил.

Відповідно до п.п. 8) п. 5.5.5. Постанови №312 споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Як вже було зазначено вище, відповідно до п. 4 додатку №14 до Договору про постачання електричної енергії від 13.07.2016 №497 "Акт про пломбування розрахункової схеми обліку електричної енергії" (а.с. 27, 68) на корпусі приладу обліку позивача Меркурій 230 АR-03 R №10699599 було встановлено індикатор дії впливу магнітного поля №М7607466, який було прийнято на відповідальне зберігання позивачем в цілісному та неушкодженому вигляді. Вказаний акт про пломбування підписаний представниками сторін, копія акта знаходиться в матеріалах справи.

У разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу. (п. 8.2.4. Правил).

Відповідно до п. 8.2.5 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Згідно з п. 8.2.6 Правил на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Відповідно до п.п. 4, п. 8.4.2. Правил визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).

З висновку експерта вбачається, що Індикатор магнітного поля типу МагнеТ за номером М7607466, що встановлювався на щиток лічильника Меркурій 230АR-03 R№10699599, піддавався зняттю та повторному встановленню а також те, що індикатор магнітного поля типу МагнеТ за номером М7607466 має сліди відклеювання, що виразилися у проявленні візуально видимих написів «РОЗКРИТО OPENED» та численних порушень суцільності шарів спеціальних речовин по всій ширині основи-наклейки та зміщення у розташуванні прозорої плівки відносно розташування шарів спеціальних речовин.

Отже, колегія суддів зазначає, що експертом встановлено наявний факт пошкодження індикатора у вигляді проявлення візуально видимих написів «РОЗКРИТО OPENED» та численних порушень суцільності шарів спеціальних речовин по всій ширині основи-наклейки та зміщення у розташуванні прозорої плівки відносно розташування шарів спеціальних речовин, при цьому п.п. 4, п. 8.4.2. Правил передбачено таку підставу для складання акта про порушення, як пошкодження індикатору.

Отже, як було вище встановлено, нарахування 120 723, 59 грн. вартості необлікованої електричної енергії, здійснено відповідачем на підставі акта №003075 та протоколу №2 від 14.11.2018 року.

Відповідно до п. 8.2.5 Правил, а саме абзацу третього вказаного пункту, в акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

На час виникнення спірних правовідносин, а саме складання Акта №003075 та протоколу №2 від 14.11.2018 року, правовідносини щодо нарахування вартості не облікованої електроенергії були врегульовані Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562 (далі - Методика №562).

Нормами Правил та Методики встановлено, що підставою для здійснення нарахування постачальником до сплати вартості не облікованої електричної енергії є встановлені актом перевірки факти порушень, визначених в п. 2.1 Методики, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Всі вказані порушення в п. 2.1. Методики пов`язані з пошкодженнями розрахункових засобів обліку, пломб (порушення їх цілісності чи відсутність пломб), або самовільним підключенням електроустановок до електричної мережі.

З протоколу №2 від 14.11.2018 року вбачається, що розрахунок обсягу та вартості не облікованої електроенергії здійснено відповідно до п. 2.4. Методики.

Відповідно до п. 2.4. Методики у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення (далі - Договір), зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення. У разі, коли вартість електричної енергії відповідно до виставлених за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, менша вартості електричної енергії, оплаченої за період порушення, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості оплаченої електричної енергії. В інших випадках споживачу виписується рахунок на всю розраховану суму.

Відповідно до п.п. 2, п. 2.1. Методики, методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, а саме пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

При цьому зі змісту акту №003075 від 30.10.2018 року вбачається, що він підписаний з боку споживача (позивача) Богуненко С.М. без зауважень. (а.с. 33).

В матеріалах справи наявний розрахунок відповідача здійснений відповідно до п. 2.4. Методики, який колегією суддів перевірений. (а.с. 39).

Нормами статті 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Статтею 236 Господарського кодексу України встановлено види оперативно-господарських санкцій, перелік яких не є вичерпним.

Відповідно до статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Таким чином, за змістом статей 235, 236 Господарського кодексу України, а також ПКЕЕ, рішення постачальника електричної енергії про нарахування споживачу вартості не облікованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона відповідно до частини 2 статті 237 Господарського кодексу України може звернутися з вимогою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Отже, колегією суддів встановлено, що позивачем було прийнято на відповідальне зберігання індикатор дії впливу магнітного поля в цілісному та неушкодженому вигляді, однак під перевірки було встановлено його пошкодження, що вбачається з акту про порушення та висновку експерта, а відповідно до Правил роздрібного ринку електричної енергії та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією вказані обставини є порушенням, яке позивачем було вчинено.

З огляду на вищевикладене, оскільки колегією суддів було встанвоелно факт вчинення правопорушення позивачем, відповідачем було правомірно застосовано оперативно-господарську санкцію прийнятим рішенням, оформленим протоколом №2 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ або ПКЕЕН від 14.11.2018 року, а тому відсутні підстави для визнання його недійсним.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним рішення комісії ПАТ «Черкасиобленерго» в особі Чигиринських районних електричних мереж по розгляду акту про порушення №003075 від 30.10.2018 року про порушення ТОВ «Чигиринський шкірзавод» користування електричною енергією, яке оформлене протоколом №2 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ або ПКЕЕН від 14.11.2018 року, яким ТОВ «Чигиринський шкірзавод» нарахована оперативно-господарська санкція у вигляді недорахованої електричної енергії в розмірі 46 818 кВт/год на суму 120 723, 59 грн.

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції мало місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, тому рішення господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 року у справі № 925/1260/18 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, скарга Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі структурного підрозділу Чигиринського району електричних мереж підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі структурного підрозділу Чигиринського району електричних мереж на рішення Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 року у справі №925/1260/18 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 21.11.2019 року у справі № 925/1260/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким:

« 1. У задоволенні позовних вимог про визнання недійсним рішення комісії ПАТ «Черкасиобленерго» в особі Чигиринських районних електричних мереж по розгляду акту про порушення №003075 від 30.10.2018 року про порушення ТОВ «Чигиринський шкірзавод» користування електричною енергією, яке оформлене протоколом №2 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ або ПКЕЕН від 14.11.2018 року, яким ТОВ «Чигиринський шкірзавод» нарахована оперативно-господарська санкція у вигляді недорахованої електричної енергії в розмірі 46 818 кВт/год на суму 120 723, 59 грн. відмовити повністю.»

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чигиринський шкірзавод" (20901, Черкаська обл., Чигиринський район, м. Чигирин, вул. Гагаріна, 19Г, ) на користь Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі структурного підрозділу Чигиринського району електричних мереж (20901, м. Чигирин, вул. Гайдамацька, 69, ) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 2 643 (дві тисячі шістсот сорок три гривні) 00 коп.

4. Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Черкаської області.

6. Повернути до Господарського суду Черкаської області матеріали справи №925/1260/18.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 09.06.2020 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді А.О. Мальченко

Т.П. Козир