ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

01.06.2020 м.Дніпро Справа № 904/9537/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О.(доповідач),

суддів: Березкіної О.В., Іванова О.Г.

при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.

Представники сторін:

від скаржника: Касьян О.В., ордер серії АЕ №1024361 від 29.05.2020 р., адвокат;

інші учасники процесу не з`явились, про час та місце проведення судового засідання повідомленісудом належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 року (повний текст підписано 23.04.2019 у складі головуючого судді - Ліпинського О.В., суддів - Петренка Н.Е., Суховарова А.В.) у справі № 904/9537/17

за позовою Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс", м. Дніпро

до Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління", смт. Новотроїцьке Донецької області;

Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітотранс", м. Дніпро

про стягнення заборгованості у розмірі 177 094,24 грн.

та за зустрічним

позовом Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління", смт. Новотроїцьке Донецької області

до Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс", м. Дніпро

про стягнення неустойки у розмірі 298 111, 22 грн.

ВСТАНОВИВ:

Приватна виробничо-комерційна фірма «ДАСК ТРАНС СЕРВІС» (далі Позивач) звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Новотроїцьке рудоуправління» (далі Відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Вітотранс» (далі Відповідач-2), в якому просить стягнути з Відповідача-1 суму основного боргу у розмірі 142 000,00 грн.; пеню у розмірі 18 597,70 грн.; інфляційні втрати у розмірі 11 431,12 грн., три проценти річних у розмірі 3 065,42 грн., а також, стягнути солідарно з Відповідача-1 та Відповідача-2 основний борг в сумі 2 000,00 грн. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням із боку Відповідача-1 взятих на себе зобов`язань за договором № 355/8-16 від 07.09.2016 в частині оплати за виконані роботи. Вимоги до Відповідача-2 обґрунтовані неналежним виконанням останнім умов договору поруки б/н від 01.02.2017 в частині виконання зобов`язання забезпеченого порукою.

11.12.2017 Приватне акціонерне товариство "Новотроїцьке рудоуправління" звернулось до суду першої інстанції із зустрічним позовом до Приватної виробничо-комерційної фірми "ДАСК ТРАНС СЕРВІС" в якому просило суд стягнути з останнього неустойку у розмірі 199 351,23 грн. Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Відповідачем за зустрічним позовом свого обов`язку щодо своєчасного виконання робіт.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 року в задоволенні первісного позову відмовлено в повному обсязі. Зустрічний позов задоволено частково. Стягнуто з Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" на користь Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління" 110 682,74 грн. штрафних санкцій, 1 660,24 грн. витрат зі сплати судового збору та 3 185,58 грн. витрат з оплати судової експертизи. В решті позовних вимог за зустрічним позовом відмовлено.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.10.2019 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 в частині відмови у задоволенні первісного позову скасовано, прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено. В частині зустрічного позову рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 змінено. Викладено абзац 3 резолютивної частини рішення в наступній редакції: "Стягнути з Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" на користь Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління" 8 561,10 грн штрафних санкцій, 128,41 грн витрат зі сплати судового збору".

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.02.2020 касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління" задоволено. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.10.2019 у справі №904/9537/17 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.03.2020 вищезазначеною колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Іванова О.Г., Березкіної О.В., апеляційну скаргу Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 у справі № 904/9537/17 прийнято до свого провадження. Розгляд справи призначено у судове засідання на 08.04.2020 о 12:20.

У призначений час судове засідання не відбулося, через запровадження постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року N211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", зі змінами і доповненнями, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2020 року №215, на всій території України карантину із забороною, зокрема, проведення всіх масових заходів.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.05.2020 розгляд справи №904/9537/19 призначено в судовому засіданні на 01.06.2020 на 12:20.

Відповідно до частини 1 статті 316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

В своїй постанові від 25.02.2020р., Верховний Суд зазначав наступне:

« 27. Водночас, як зазначив суд апеляційної інстанції, відмовляючись від підписання акта приймання виконаних будівельних робіт, замовник в листах №35/9 від 09.02.2017 та №613/13 від 12.06.2017 повідомив Виконавця про існування зауважень стосовно наданих актів та необхідність надання виконавчої документації, розрахунків витрат на відрядження, на здачу вагів комісії залізниці, метрологічної атестації та здійснення коригування робіт з урахуванням фактично виконаного обсягу. У листі від 12.06.2017 також зазначено, що в разі не усунення недоліків, наведених в листі від 09.02.2017, акти виконаних робіт не будуть підписані.

27.1. При цьому, пунктом 3.15 договору передбачено, що Замовник повинен підписати акт протягом трьох робочих днів, або надіслати на адресу Виконавця вмотивовану відмову. До усунення недоліків Виконавцем, Замовник призупиняє всі оплати за цим договором.

28. Відхиляючи висновки судової експертизи від 28.09.2018, суд апеляційної інстанції вважав, що Відповідачем-1 за первісним позовом не було дотримано порядку заявлення про недоліки виконаних робіт, а тому суд першої інстанції необґрунтовано вдався до дослідження факту наявності недоліків виконання робіт Виконавцем, які були встановлені та зазначені у експертному висновку.

28.1. Проте, колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний господарський суд хоча й зазначив, але не врахував фактично заявлені в листах від 09.02.2017 та 12.06.2017 Замовником в порядку частини 1 статті 853 ЦК України недоліки. Суд мав встановити та надати оцінку тому, чи були усунені Виконавцем саме ті недоліки, про які було заявлено Замовником у вказаних вище листах і які стали підставою для невиконання пункту 2.2.3 договору, адже, відповідно до пункту 3.15 договору, до усунення недоліків Виконавцем, Замовник призупиняє всі оплати за цим договором. З`ясування вказаних обставин та дослідження певних доказів, які б встановлювали чи спростовували факт усунення Виконавцем недоліків, про які заявлено Замовником, могло б бути підставою для висновку про наявність тих обставин, з якими пов`язаний обов`язок Замовника виконати пункт 2.2.3 договору. З огляду на наведене, доводи касаційної скарги, зазначені в пункті 12 постанови, заслуговують на увагу.

29. Крім того, як визначено статтею 882 ЦК України, про відмову від підписання акта однією із сторін зазначається в самому акті і він підписується другою стороною. Водночас, апеляційним господарським судом не було дано оцінку наданому до матеріалів справи Виконавцем акту приймання-передачі виконаних робіт від 08.02.2017 (а.с. 134-140, т.с. 1) на відповідність його вимогам статті 882 ЦК України щодо наявності в ньому відмітки сторони, яка відмовилася від його підписання, а також наявності доказів надання цього акта для підписання Замовнику. При цьому, суд також не надав оцінки й примірнику акта приймання-передачі виконаних робіт, який наданий в матеріали справи Замовником (а.с. 213-216, т.с. 1).

30. Також, в порушення частини 3 статті 86 ГПК України суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки умовам пункту 3.14 договору, яким визначено порядок здачі обладнання Виконавцем та його прийняття Замовником, в той же час, як належними та допустимими доказами введення в експлуатацію обладнання, суд визнав акт введення в експлуатацію вагонних ваг від 23.01.2017, наданий на вимогу суду апеляційної інстанції Структурним підрозділом "Лиманський центр з вантажної та комерційної роботи "Регіональної філії "Донецька залізниця" АТ "Українська залізниця" та заяву свідка від 27.12.2017 ОСОБА_1

30.1. Колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги, наведеними в пунктах 10, 11 постанови, що акт від 23.01.2017 та заяву свідка від 27.12.2017 ОСОБА_1 не можна вважати допустимими та достовірними доказами з огляду на те, що, по-перше, Структурний підрозділ "Лиманський центр з вантажної та комерційної роботи "Регіональної філії "Донецька залізниця" АТ "Українська залізниця" не є стороною договору від 07.09.2016 та, відповідно, особою, яку уповноважено згідно з пунктом 3.14 договору на приймання робіт, а тому, належним та допустимим доказом здачі/прийняття робіт за договором, як визначено пунктом 3.16 договору, є акт здачі-приймання обладнання/робіт, підписаний саме сторонами договору, що, в свою чергу, є підставою для виконання пункту 2.2.3 договору.

По-друге, як зазначає суд апеляційної інстанції, за змістом заяви свідка ОСОБА_1 встановлено, що роботи по договору від 07.09.2016 Виконавцем виконані належним чином, обладнання запущене в експлуатацію, тобто, роботи за договором зі сторони Виконавця виконані в повному обсязі. Проте, колегія суддів звертає увагу на те, що на підставі показань свідка не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах (частина 2 статті 87 ГПК України). До того ж, заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів (частина 4 статті 88 ГПК України), що судом апеляційної інстанції не враховано. Крім того, як зазначалося вище, за умовами пункту 3.16 договору встановлення факту виконання робіт засвідчується лише підписаним між сторонами договору акту здачі-приймання обладнання/робіт, що також не було враховано судом апеляційної інстанції під час здійснення апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції.

30.2. Натомість, апеляційний господарський суд зазначеного не врахував та не надав оцінки посиланням на вказані вище обставини, про які було зазначено Замовником у відповіді на відзив на зустрічну позовну заяву (а.с. 163-167, т.с. 1).

31. Отже, судом апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині первісних позовних вимог, не досліджено всі зібрані у справі докази, а обставини, що мають суттєве значення, суд встановив на підставі недопустимих доказів (акт введення в експлуатацію вагонних ваг від 23.01.2017, наданий Структурним підрозділом "Лиманський центр з вантажної та комерційної роботи "Регіональної філії "Донецька залізниця" АТ "Українська залізниця" та заява свідка від 27.12.2017 ОСОБА_1 ).

32. Вирішуючи спір за зустрічним позовом, суд апеляційної інстанції виходив з того, що акт введення в експлуатацію вагонних ваг від 23.01.2017, наданий Структурним підрозділом "Лиманський центр з вантажної та комерційної роботи "Регіональної філії "Донецька залізниця" АТ "Українська залізниця" свідчить про фактичне виконання Виконавцем зобов`язань, передбачених пунктом 3.1 договору, а тому правильним є період нарахування неустойки з 09.01.2017 по 22.01.2017.

33. Водночас, з огляду на те, що, як вже зазначалось вище, акт введення в експлуатацію вагонних ваг від 23.01.2017 не може вважатися допустимим доказом виконання робіт за договором, тому це виключає можливість прийняття його як доказ, на підставі якого суд може встановити наявність або відсутність обставин (фактів) для задоволення зустрічного позову в частині стягнення з Позивача за первісним позовом неустойки, заявленої відповідно до пункту 7.2 договору.»

В судовому засіданні представник скаржника не зміг надати відповіді на питання головуючого, які були поставлені на виконання вказівок постанови суду касаційної інстанції.

Відповідно до частини 5 статті 160 Господарського процесуального кодексу України, суд може дозволити учаснику справи подати додаткові пояснення щодо окремого питання, яке виникло при розгляді справи, якщо визнає це необхідним.

Згідно ч. 3 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України про відкладення розгляду справи або перерву в судовому засіданні, місце, дату і час нового судового засідання або продовження судового засідання суд повідомляє під розписку учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів, які були присутніми в судовому засіданні. Учасники справи, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі, які не прибули або яких суд вперше залучає до участі в судовому процесі, повідомляються про судове засідання ухвалами.

Частиною 2 ст.281 ГПК України встановлено, що процедурні питання, пов`язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції.

Присутні в судовому засіданні учасники справи повідомлені під розписку відповідно до вимог ч. 3 ст. 216 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

В судовому засіданні оголосити перерву до 29.06.2020 р. на 12:00.

Засідання відбудеться в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду, що розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань № 207.

Надати можливість сторонам у справі, надати пояснення на наступні питання:

Приватному виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс":

1. Чому у Вашому примірнику акта виконаних робіт за січень 2017 року в рядку біля підписанта ОСОБА_2 є дата : « «8» 02.2017» (т.1 а.с 134-140) в той час як примірник відповідача (т.1 а.с. 213-216) такої дати не містить.

2. Яким чином Вами усунуто зауваження, які містяться листі ПАТ «Новотроїцьке рудоуправління» вих. № 613/3 від 12.06.2017р. (том 1 а.с. 142) стосовно наданих актів виконаних робіт по кожному пункту окремо (далі мовою оригіналу):

« 1. Срочно предоставить исполнительную схему установки з/д с отметками проектного и фактического положения, испытание кубиков бетона;

2. Предоставить расчет командировочных расходов согласно фактически предоставленных документов (командировочное удостоверение, табель выходов, приказ, проезд, проживание, суточные только на рабочие профессии);

3. Предоставить расчет «Сдача весов комиссии железной дороги» на 33 350,00 грн;

4. Предоставить расчет «Метрологическая аттестация и сдача весов Госповерителю» на 10360,00 грн;

5. Откорректировать акты выполненных работ согласно фактически выполненных объемов работ:

п.1 Разработка грунта вручную - 3 м3, вместо 30 м3;

п.20 Устройство бетонных фундаментов - 22,54 м3;

п.21 Смеси бетонны те 23 м3, из них В 22,5 -7 м3 В25- 16м3».

Приватному акціонерному товариству "Новотроїцьке рудоуправління",

1. За яких обставин в Вашому розпорядженні з`явився примірник Акту виконаних робіт за січень 2017 року (т.1 а.с. 213-216)?

2. Чи виконана Вами і яким чином вимога, визначена реченням другим частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України щодо необхідності вказати в Акті виконаних робіт за січень 2017 року про Вашу відмову від підпису ?

Відповіді подати до суду і іншим учасникам справи до 18.07.2020р. включно.

Рекомендувати учасникам справи утриматись від безпосередньої присутності в залі суду, прийняти участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, у тому числі, відповідно до Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв"язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 23.04.2020 №196, надати клопотання про розгляд справи за їх відсутності;

У випадку безпосередньої участі учасників справи в судовому засіданні обов`язковою є наявність засобів особистого захисту (масок, рукавичок, тощо);

Звернути увагу учасників справи на необхідність надання cуду в письмовому порядку інформації про засоби зв`язку (електронна адреса, номер телефону, інші можливі засоби) для їх повідомлення щодо розгляду справи;

Обмежити на період дії карантину доступ до приміщення суду осіб, які не є представниками учасників справи (вільних слухачів);

Визнати явку представників в судове засідання не обов`язковою.

Інформацію по справі учасники справи мозжуть отримати на сторінці Центрального апеляційного господарського суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою https://court.gov.ua/fair/sud4876/.

Неявка учасників справи у судове засідання не перешкоджає розгляду справи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Березкіна

Суддя О.Г. Іванов