ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" травня 2020 р. Справа№ 911/2386/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Алданової С.О.

Пашкіної С.А.

при секретарі Гуцал О.В.

за участю представників:

від позивача: Юзефовч А.О., ордер серія КС № 615095 від 24.09.2019р.

від відповідача: Коненко О.С., дов. № 222 від 24.02.2020р.

розглянувши у відкритому судовому

засіданні апеляційну

скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

на рішення Господарського суду Київської області від 18.02.2019

у справі №911/2386/18 (суддя В.А. Ярема)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нептун"

до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

про визнання рішення недійсним

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Нептун" до Господарського суду Київської області з позовною заявою до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення №К037218 від 18.07.2018, оформленого протоколом №083 від 07.09.2018.

В обґрунтування позовної заяв позивач зазначає, що несанкціонованими діями відповідача по зняттю лічильників на об`єкті позивача, порушенням законодавчих вимог щодо проведення перевірки та складення акту, а також відсутністю будь-яких порушень умов договору та норм законодавства з боку позивача.

Рішенням Господарського суду Київської області від 18.02.2019 року по справі №911/2386/18 позовні вимоги задоволено. Визнано недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення №К037218 від 18.07.2018, оформлене протоколом №083 від 07.09.2018. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Нептун" 1 762 (одну тисячу сімсот шістдесят дві) грн 00 коп. судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 18.02.2019 року по справі №911/2386/18 та ухвалити нове рішення, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Нептун" у задоволенні позовних вимог повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.04.2019 р. апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І. (головуючий суддя), Зубець Л.П., Власов Ю.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.04.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 18.02.2019 року по справі №911/2386/18, розгляд справи призначено на 15.05.2019 року.

02.05.2019 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм чинного законодавства, тому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 18.02.2019 року по справі №911/2386/18 без змін.

Розпорядженням № 09.1-08/1270/19 Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019 р., у зв`язку з призначенням судді Власова Ю.Л. суддею Верховного Суду, відповідно до Указу Президента № 195/2019 від 07.05.2019 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 911/2386/18.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019 р. апеляційну скаргу у справі № 911/2386/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Калатай Н.Ф, Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019 року справу № 911/2386/18 прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.

Розпорядженням №09.1-08/1280/19 Північного апеляційного господарського суду від 15.05.2019 р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з перебуванням судді Зубець Л.П. на лікарняному.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 15.05.2019 р. для розгляду справи № 911/2386/18 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Буравльов С.І., Калатай Н.Ф..

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.05.2019 року справу № 911/2386/18 прийнято справу № 911/2386/18 до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Буравльов С.І., Калатай Н.Ф. та розгляд справи призначено на 12.06.2019р.

11.06.2019 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Нептун" надійшла заява про відвід суддів Мартюк А.І. та Калатай Н.Ф. від розгляду справи № 910/2386/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.06.2019 року заяву про відвід суддів Мартюк А.І. та Калатай Н.Ф. від розгляду справи № 911/2386/18 визнано необгрунтованою. Зупинено провадження у справі № 911/2386/18. Матеріали справи № 911/2386/18 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід, відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.06.2019 заяву ТОВ "Нептун" про відвід суддів Мартюк А.І., Калатай Н.Ф. та ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 12.06.2019 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів: Остапенка О.М., Сотнікова С.В.

Розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/1703/19 від 19.06.2019, у зв`язку із перебуванням судді Остапенка О.М., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відрядженні відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №911/2386/18.

У відповідності до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.06.2019 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Отрюх Б.В., судді: Доманська М.Л., Сотніков С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.06.2019 року відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Нептун" в задоволенні заяви про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду Мартюк А.І. та Калатай Н.Ф., від розгляду апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" у справі № 911/2386/18. Справу № 911/2386/18 повернуто до розгляду колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Мартюк А.І., суддів: Буравльов С.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2019 року поновлено провадження у справі № 911/2386/18, розгляд справи призначено на 14.08.2019 року.

13.08.2019 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про повернення доказів, клопотання про зобов`язання представника відповідача вказати на наявні у матеріалах справи фото та відео матеріали, а також інші докази, клопотання про постановлення окремої ухвали стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення та пояснення по справі.

Розпорядженням № 09.1-08/2884/19 Північного апеляційного господарського суду від 14.08.2019 р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з перебуванням суддів Калатай Н.Ф. та Буравльова С.І. у відпустці.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2019 р. для розгляду справи № 911/2386/18 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді:, Зубець Л.П., Пашкіна С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.08.2019 року прийнято справу №911/2386/18 до провадження колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Пашкіна С.А., Зубець Л.П., розгляд справи призначено на 24.09.2019р.

06.09.2019р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду іншої справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 року зупинено апеляційне провадження у справі № 911/2386/18 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 910/17955/17. Зобов`язано учасників судового процесу повідомити суд про усунення обставин, які зумовили зупинення провадження у справі із наданням доказів, що підтверджують зазначені обставини.

13.02.2020р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі з копією постанови Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 року, якою касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" залишено без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 02 квітня 2019 року у справі № 910/17955/17 - без змін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2020 року поновлено провадження у справі № 911/2386/18. Призначено справу до розгляду за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 18.02.2019 року по справі №911/2386/18 на 26.03.2020р.

18.03.2020р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про приєднання доказів, а саме копію постанови Верховного Суду від 18.02.2020 року по справі №911/2385/18.

18.03.2020р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

З метою недопущення розповсюдження гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, для убезпечення від ризику життя та здоров`я людей, зокрема представників учасників справи та працівників суду, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2020 року повідомлено учасників справи № 911/2386/18, що розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 18.02.2019 не відбувся 26.03.2020р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.04.2020 року розгляд справи №911/2386/18 призначено на 18.05.2020 року.

Розпорядження № 09.1-08/1496/20 Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2020 р., у зв`язку з перебуванням судді Зубець Л.П. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи № 911/2386/18.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2020 р апеляційну скаргу у справі №911/2386/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Пашкіна С.А., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.04.2020 року прийнято справу №911/2386/18 до провадження колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Пашкіна С.А., Алданова С.О. та розгляд справи призначено на 21.05.2020 р.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просив суд її задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив у її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

08.06.2016 між Публічним акціонерним товариством "Київобленерго", (далі - постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Нептун" (далі-споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії №СГ18 о/р22022635 (далі - договір), за умовами п. 1.1. якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю247 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Відповідно до пп. 2.3.5 та 9.4. договору споживач зобов`язаний забезпечити безперешкодний доступ умовноважених представників постачальника за пред`явленням посвідчення до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв`язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2016. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за 30 днів до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде письмово заявлено про припинення його дії, або про перегляд його умов.

В обгрунутвання своїх вимог позивач зазначив, що 18.07.2018, під час перебування керівника ТОВ "Нептун" ОСОБА_1 на засіданні комісії по розгляду акту про порушення від 27.06.2018, на територію, де знаходяться об`єкти електропостачання позивача та лічильники електронергії, потрапили особи, які без пред`явлення службових посвідчень та внесення записів до журналу реєстрації перевірок шляхом застосування сили отримали доступ до трансформатора та зняли лічильник.

Надалі, за доводами позивача, йому стало відомо, що вказані дії вчиняли працівники ПрАТ "Київобленерго", а через декілька днів від відповідача надійшов лист із актами технічної перевірки, про порушення та про недопуск, датованими 18.07.2018.

Так, зі змісту акту технічної перевірки збереженння пломб вузла обліку (засобу обліку) №002387 від 18.07.2018 та акту про порушення №К037218 від 18.07.2018 слідує, що 18.07.2018 представниками ПрАТ "Київобленерго": ОСОБА_2 , ОСОБА_9, ОСОБА_3., ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,у присутності енергетика, охоронця та працівників ТОВ "Нептун" проведено технічну перевірку на об`єкті електроспоживання - база відпочинку за адресою: с . Ровжі, Ровжівське лісництво , 1 А, трансформаторнапідстанція № 834 , за результатами якої виявлено порушення п. 5.5.5ПРРЕЕ - встановлення системи високочастотного генератора на корпус лічильника електричної енергії - НІК2301АК1№0156490, з метою зміни показів приладу обліку (а саме зменшення), електронергія, що споживається, не обліковується.

Відповідно до змісту вказаних вище актів, пломби на лічильнику було демонтовано, а лічильник та ВЧ-генератор вилучено, упаковано в сейф-пакети з пломбами №№UA00109712 таUA00109713 відповідно, споживач повідомлений про необхідність з`явитися на комісію по розгляду акту про порушення, який відбудеться 08.08.2018о 10:00 за адресою: м. Київ, вул. Стеценка, 1А.

18.07.2018 представниками ПрАТ "Київобленерго" складено акт про недопуск, відповідно до якого зафіксовавно порушення споживачем ПРРЕЕ щодо надання безпершкодного доступу до електроустановок, зокрема трансформаторної підстанції №834.

Вищевказані акти, у тому числі акт про порушення №К037218 від 18.07.2018, підписано представниками постачальника: ОСОБА_2 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , тоді як директор ТОВ "Нептун" ОСОБА_1 від підпису та бути присутнім під час перевірки відмовився, охоронець та енергетик, вказані в акті у якості свідків, від надання особистих даних та підпису відмовились, про що в актах зроблено відповідні записи.

Згідно вищенаведених актів вилучені електролічильник НІК2301АК1 №0156490 та пристрій в полімерному корпусі (ВЧ-генератор) передано відповідачем для електротехнічного дослідження ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз", за результатами якого судовим експертом ОСОБА_12 надано висновок №9138 від 15.08.2018.

Згідно вказаного висновку судового експерта при підключенні наданого на дослідження пристрою, який розміщений в полімерній пластиковій оболонці чорного кольору, до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимум (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженням) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії НІК2301АК1№0156490 здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

07.09.2018 засіданням комісії Вишгородського РП по розгляду акту про порушення №К037218 від 18.07.2018, на підставі відповідних матеріалів порушення та висновку експертизи, зафіксоване актом порушення кваліфіковано як таке, що сталося з вини споживача, вчинене прихованим способом, а тому вирішено провести розрахунок згідно підпункту 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, п. 2.1.3 методики.

Вищезазначене рішення оформлене протоколом №083 від 07.09.2018, підписаним членами комісії, тоді як присутній на засіданні представник позивача з рішенням ПрАТ "Київобленерго" не погодився та, відповідно, у акті зазначив про відсутність будь-яких генераторів за об`єктами електроспоживання позивача.

На підставі вищенавказаного рішення ПрАТ "Київобленерго" нараховано ТОВ "Нептун" до сплати кошти у розмірі 78 762,21 грн.

Не погоджуючись із рішенням комісії, оформленим протоком №083 від 07.09.2018, позивач зауважив, що під час проведення 18.07.2018 перевірки жодного уповноваженого представника ТОВ "Нептун" за об`єктами електроспоживання не було, будь-яких приладів, які б впливали на роботу лічильника, у товариства не було, а тому позивач не має відомостей про те, що саме направлялось на експертне дослідження.

До того ж, позивач зауважив, що акт про порушення №К037218 від 18.07.2018 не складався на місці у присутності уповноважених представників споживача, директор ТОВ "Нептун" участі у складанні вказаного акту не приймав, оскільки у цей час був присутній на засіданні комісії відповідача по розгляду акту про порушення, зазначений в акті представник сповживача - енергетик не працював 18.07.2018, а охоронець не брав участі у складанні акту.

Також позивач зазначив, що представники відповідача протиправно потрапили на територію товариства, а складений за результатами такої перевірки акт про порушення №К037218 від 18.07.2018 не відповідає вимогам ч. 5 п. 8.2.5. ПРРЕЕ, оскільки не містить підписів двох незаінтересованих осіб, а тому має бути визнаний недійсним.

Що ж до здійсненого відповідачем розрахунку вартості не облікованої електричної енергії, позивач зазначив, що використана відповідачем Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, застосуванню не підлягає з огляду на втрату відповідними правилами чинності, а також відсутні відомості щодо особи, яка здійснювала такий розрахунок, її кваліфікації та досвіду.

Крім того, позивач зазначив, що в акті про порушення зазначена не правильна адреса товариства, а тому з урахуванням зазначених вище обставин позивач вважає рішення комісії відповідача по нарахуванню оперативно-господарської санкції безпідставним та неправомірним, а тому просить суд визнати недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення №К037218 від 18.07.2018, оформлене протоколом №083 від 07.09.2018.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що акт про порушення №К037218 від 18.07.2018 складено відповідно до передбачених чинним законодавством вимог - представниками ПрАТ "Київобленерго" за відповідно пред`явленими службовими посвідченнями, які здійснили технічну перевірку з вільним доступом до території товариства за адресою місцезнаходження електроустановок позивача у присутності представників позивача.

Відповідач зазначив, що працівники, які проводили технічну переревірку, мають відповідні повноваження на вчинення вказаних дій, а виявлене за результатами такої перевірки порушення зафіксовано відповідним актом про порушення, зображеною у ньому графічною схемою, доданими до акту фотознімками, та надалі підтверджене висновком судового експерта.

За доводами відповідача, дефекти акту про порушення не спростовують наявності порушення, виявленого та підтвердженого у передбаченому законом порядку, що є відповідною підставою для застосування до позивача оперативно-господарської санкції.

Не погоджуючись з доводами ТОВ "Нептун" стосовно розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, відповідач вказав, що спірне рішення було прийнято за результатами проведеного у присутності представника позивача засідання, у відповідності до чинного законодавства та на підставі вірно обраного алгоритму розрахунку Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, можливість застосування якої підтверджена листом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Отже, відповідач вважає, що підстави для скасування рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення №К037218 від 18.07.2018, оформленого протоколом №083 від 07.09.2018, відсутні, а тому просить суд відмовити ТОВ "Нептун" у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Не погодившись із запереченнями відповідача, позивач вказав, що споживання та облік електричної енергії на момент виявлення відповідачем порушення підтверджується обставинами сплати позивачем коштів за електричну енергію за платіжними дорученнями з січня по липень 2018 року, копії яких наявні в матеріалах справи.

Посилаючись на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №8874/20/7-18 від 28.09.2018, позивач вказав, що відповідно до п. 3 Правил визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122, факти втручання в прилади обліку електроенергії, що призвели до зниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями, які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту, чого відповідач не дотримався під час проведення 18.07.2018 технічної перевірки.

Крім того, позивач піддав сумніву експертний висновок, оскільки до участі у проведенні експертизи позивач не залучався, а направлений на дослідження пристрій не був наданий для огляду позивачу на засіданні комісії.

За приписами ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно зі ст. 235, ч. 2 ст. 237 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.

У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до п. 1.1.2., 8.2.4., 8.2.5., 8.2.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312, акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення споживачем цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

У разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи акта про порушення №К037218 від 18.07.2018, вказаний акт підписано уповноваженими представниками ПрАТ "Київобленерго", які відповідно і проводили вказану перевірку, тоді як від споживача - директор ТОВ "Нептун" Шевченко Р.В., від підпису відмовився.

За таких обставин, враховуючи відмову споживача від підпису акту про порушення, при оформленні вказаного акту застосуванню підлягає абзац 5 п. 8.2.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії стосовно наявності у акті підписів двох незаінтересованих осіб та за умови посвідчення їх особи, як підстава для дійсності такого акту та внесених до нього відомостей.

Однак в порушення приписів абзацу 5 п. 8.2.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії акт про порушення №К037218 від 18.07.2018 не містить підписів двох незаінтересованих осіб, тоді як вказані у графі акта "свідки" не ідентифіковані особи - енергетик та охоронець, які за доводами відповідача є працівниками ТОВ "Нептун" та від підпису акта відмовилися, не є незаінтересованими особами у розумінні абзац 5 п. 8.2.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії.

З огляду вищезазначеного, оскільки акт про порушення №К037218 від 18.07.2018, з урахуванням відмови представника споживача підписати цей акт, не містить підписів двох незаінтересованих осіб, суд дійшов висновку, що акт про порушення №К037218 від 18.07.2018, яким зафіксовано виявлене порушення - втручання позивача в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників шляхом впливу на лічильник високочастотним генератором, є недійсним.

Наявність же в акті усіх необхідних відомостей та вихідних даних, як і доданих до акту фотознімків, а також підписів восьми представників ПрАТ "Київобленерго", з огляду на імперативність визначеної абзацом 5 пункту 8.2.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії норми, не засвідчує дійсність такого акту та вказаних у ньому відомостей стосовно виявленого порушення.

Висновок судового експерта згідно Правил роздрібного ринку електричної енергії не є документом, що фіксує факт порушення споживачем цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, і сам по собі без дійсного акту про порушення не є доказом вчиненення позивачем порушення та втручання в роботу лічильника з метою зміни його показників, а тому посилання відповідача на висновок судового експерта №9138 від 15.08.2018, як на підставу встановлення порушення, визнаються судом неспроможними.

Посилання ж обох сторін на обставини присутності/відсутності представників споживача під час проведення 18.07.2018 технічної перевірки, а також ненадання представникам відповідача доступу до об`єкту електропостачання, оцінюються судом критично, позаяк вказані доводи є взаємосуперечливими та такими, що не відповідають дійсності, з огляду на відсутність під час перевірки свідків - незалежних та незаінтересованих осіб.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, оскільки судом встановлено недійсність акту про порушення №К037218 від 18.07.2018, як наслідок - відсутність документально встановленого та підтвердженого порушення - втручання позивача в роботу лічильника електричної енергії з метою зміни його показів, як підстави для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, суд дійшов висновку про неправомірність прийнятого Приватним акціонерним товариством "Київобленерго" рішення по розгляду акту про порушення №К037218 від 18.07.2018, оформленого протоколом №083 від 07.09.2018, про нарахування позивачу суми недоврахованої електричної енергії.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18.02.2020р. у справі № 911/2385/18.

Відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи позивача.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду Київської області від 18.02.2019р. у справі № 911/2386/18 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга скаржника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 18.02.2019р. у справі № 911/2386/18 - без змін.

2. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Приватне акціонерне товариство "Київобленерго".

3. Матеріали справи № 911/2386/18 повернути до Господарського суду Київської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений 28.05.2020р.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді С.О. Алданова

С.А. Пашкіна