ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2020 року Справа № 916/1453/19
м. Одеса, проспект Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів О.Ю. Аленіна, К.В. Богатиря

секретар судового засідання Р.О. Кияшко

(склад судової колегії змінений відповідно до розпоряджень керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи №26 від 15.01.2020р. та №103 від 10.03.2020р.; протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2020р. та від 10.03.2020р.)

за участю представників учасників справи:

від ТОВ «Агрофірма «Дністровська» - Кондраков В.В. - за довіреністю; Воробйов А.В. - за довіреністю;

від ТОВ «Мрія-Катранка» - Нестерова О.В. - за ордером;

від ТОВ «Молокозавод» - не з`явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Дністровська»

на рішення господарського суду Одеської області від 25 вересня 2019 року

у справі №916/1453/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Дністровська»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія-Катранка»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Молокозавод»

про стягнення 2381040,09грн.

склад суду першої інстанції Ю.М. Невінгловська

час і місце ухвалення рішення: 25.09.2019р., 15.57год. м.Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №13

повний текст рішення складений 07.10.2019р.

Учасники процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судових засіданнях 17.02.2020р. та 10.03.2020р. оголошувались перерви згідно ст.216 ГПК України.

В судовому засіданні 26.05.2020р. згідно ст.ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

24.05.2019р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Дністровська» (надалі - позивач, ТОВ «Агрофірма «Дністровська») звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія-Катранка» (надалі -відповідач, ТОВ «Мрія-Катранка»), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Молокозавод» (надалі - ТОВ «Молокозавод», третя особа) в якому просило суд стягнути з відповідача на свою користь заборгованість 2381040,09грн. та 35715,60грн. судового збору.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що рішенням господарського суду Одеської області у справі №916/2718/18 від 28.01.2019р. (набрало законної сили 21.02.2019р.) з ТОВа «Молокозавод» стягнуто на користь позивача 3262405,47грн. основного боргу, 18570,45грн. три відсотки річних, 47573,03грн. інфляційних витрат та 25460,19грн. судового збору. Станом на 16.05.2019р. вимоги виконавчого документу з примусового виконання рішення суду у справі №916/2718/18 виконані частково, залишок нестягнутої заборгованості складає 2381040,09грн. При цьому, приватним виконавцем не виявлено будь-якого іншого майна чи грошових коштів ТОВ «Молокозавод», за рахунок звернення стягнення на які можливим є погашення вимог позивача за вищезазначеним виконавчим документом.

Враховуючи невиконання основним боржником ТОВ «Молокозавод» своїх зобов`язань перед позивачем, що виникли із договору поставки молочної продукції № 2 від 01.01.2015р. в сумі 2 381 040,09 грн., а також враховуючи, що ТОВ «Мрія-Катранка» було створено шляхом виділу із ТОВ «Молокозавод» відповідно до норм ст.ст.109, 619 ЦК України, ст.55 ЗУ «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» відповідач має нести субсидіарну відповідальність за відповідними зобов`язаннями ТОВ «Молокозавод», що не перейшли до відповідача, створеного внаслідок виділу, за розподільчим балансом.

Позивач наполягає, що спірні зобов`язання ТОВ «Молокозавод» у будь-якому разі є такими, що виникли до моменту здійснення виділу та відповідний виділ ТОВ «Мрія-Катранка» не є завершеним, оскільки станом на 17.05.2019р. до відомостей відносно ТОВ «Молокозавод» не внесено інформацію про правонаступника ТОВ «Мрія-Катранка».

За переконанням позивача, виділ ТОВ «Мрія-Катранка» з ТОВ «Молокозавод» із передачею ліквідних та коштовних майнових активів був здійснений з метою унеможливлення задоволення вимог позивача.

З посиланням на норми ст.509, ч.ч.1,2 ст.598, ст.50, ч.ч.1-4 ст.109, ч.ч.1,2,4 ст.619 ЦК України, ст.48, ч.5 ст.55 ЗУ «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», ч.3 ст.4 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань» позивач просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

08.07.2019р. відповідач подав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову з огляду наступного:

- відповідач не погоджується з посиланнями позивача щодо направленості виділу саме на унеможливлення виконання рішення суду, якого на момент виділу не існувало.

- відповідач не погоджується з твердженнями позивача, що виділ ТОВ «Мрія-Катранка» не вважається завершеним через відсутність в реєстрі відомостей щодо правонаступників ТОВ „Молокозавод", оскільки такі твердження не відповідають дійсності та відповідні відомості вказані в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;

- усі зобов`язання, заборгованість по яких стягується з відповідача, виникли після завершення виділу, а отже не є пов`язаними із виділом, а тому на них не розповсюджується субсидіарна відповідальність юридичної особи, що утворилася в порядку виділу;

- із самого рішення у справі №916/2718/18 вбачається, що зобов`язання ТОВ «Молокозавод» у вигляді 3% та пені не підлягають стягненню з відповідача, адже вони виникли вже після виділу, та не утворилися в наслідок виділу;

- фактично вся заборгованість, яку просить стягнути позивач, виникла після виділу та не утворювалася внаслідок виділу;

- позивач за відсутності окремої письмової вимоги у розумінні ч.2 ст.619 ЦК України не має права звертатися із відповідним позовом до відповідача;

- з метою погашення заборгованості, 20.12.2018р. між ТОВ «Молокозавод» та позивачем було укладено договір №12-18 про відступлення права вимоги (цесії), відповідно до якого ТОВ «Молокозавод» передає ТОВ «Агрофірма «Дністровська» право вимоги боргу до ТОВ «Південний хліб». Укладення договору цесії свідчить про припинення зобов`язання ТОВ «Молокозавод» на суму 1218067,58грн. шляхом передання відступного, а заміна сторони стягувача у справі №916/1785/18 свідчить про повну та безумовну згоду позивача на отримання відступного;

- 26.12.2018р. між ТОВ „Молокозавод" та позивачем було укладено договір №26-18 про задоволення вимог кредитора, відповідно до умов якого третя особа в рахунок часткового погашення боргу та з метою часткового задоволення кредиторських вимог передає у власність позивача рухоме майно (вантажні автомобілі-молокоцистерни, харчові цистерни, фургони, дизельний генератор, молоконасоси, поглиблюючий насос та ін. згідно акту приймання-передачі орієнтовною вартістю 1089682,99грн.;

- основний боржник здійснив припинення основного зобов`язання шляхом передачі відступного в формі права вимоги на загальну суму 1218067,58 грн. та передачі відступного в формі рухомого майна на загальну суму 1089682,99грн., тобто всього припинено зобов`язань шляхом передачі відступного на суму 2307750,57грн., та в межах виконавчого провадження стягнуто 972969,05 грн. Після вчинення вищезазначених дій зобов`язання залишилося не сплаченим в розмірі 64266,85грн.;

- основний боржник не відмовлявся від виконання зобов`язання, а навпаки повністю сплатив своє зобов`язання перед позивачем, отже позивач не має право пред`являти цей позов до відповідача.

08.08.2019р. позивач подав місцевому господарському суду пояснення, в яких, зокрема, зазначив:

- ТОВ «Молокозавод» ініціювало процедуру виділу ТОВ «Мрія-Катранка» під час розгляду справи №916/2718/19, відповідач у цій справі утворився шляхом виділу з ТОВ «Молокозавод»;

- виділ ТОВ «Мрія-Катранка» з ТОВ „Молокозавод" є завершеним 13.06.2019р., оскільки запис про відповідача як правонаступника ТОВ „Молокозавод" був внесений саме у зазначену дату, отже зобов`язання, які виникли на підставі рішення суду у справі №916/2718/18 у сумі 3370693,93грн. мають враховуватись у відносинах між кредитором - ТОВ «Агрофірма «Дністровська» та основним і субсидіарним боржниками - ТОВ „Молокозавод" і ТОВ «Мрія-Катранка» відповідно;

- відповідач з урахуванням дати фактичного завершення виділу несе субсидіарну відповідальність за всіма зобов`язаннями, які не перейшли від ТОВ «Молокозавод» за розподільчим балансом і виникли до 13.06.2019р., в т.ч. по сплаті заборгованості на підставі рішення суду у справі №916/2718/18 та яка з урахуванням погашень, здійснених в межах виконавчого провадження становить 2381040,09грн.;

- посилання відповідача на зарахування зустрічних вимог на підставі договорів від 20.12.2018р. та від 26.12.2018р. є такими, що суперечать закону, тоді як обставини щодо зазначених договорів існували на час розгляду справи №916/2718/18 та були б підставою для зменшення відповідної суми боргу.

21.08.2019р. ТОВ «Мрія-Катранка» подало суду першої інстанції письмові пояснення, в яких зазначило, що позивач у своїх поясненнях від 08.08.2019р. (абзац 6 друга сторінка) визнало, що виділ ТОВ «Мрія-Катранка» завершено 22.08.2018р. Фактично вся заборгованість, яку просить стягнути позивач, виникла після виділу та не утворювалася внаслідок виділу, тобто не підлягає стягненню з відповідача. ТОВ «Мрія-Катранка» є правонаступником ТОВ «Молокозавод» ще з 22.08.2018р., однак не має нести будь-якої відповідальності у зв`язку з тим, що адміністратором Єдиного державного реєстру не було приведено програмне забезпечення у відповідність до закону. Відповідач не був учасником справи №916/2718/18, зобов`язання ТОВ «Молокозавод» припинені шляхом відступного та подання ТОВом «Агрофірма «Дністровська» позову у даній справі є намаганням позивача подвійно стягнути відповідні грошові кошти.

Рішенням господарського суду Одеської області від 25.09.2019р. (суддя Ю.М. Невінгловська) у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Рішення суду обґрунтовано посиланням на норми ст.ст.619, 109 (ч.ч.1-3), ч.5 ст.89 ЦК України, ст.47 ч.5 ст.55 ЗУ «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», ч.3 ст.4 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» та вмотивовано наступним:

- у відповідності до протоколу №1 загальних зборів учасників (засновників) ТОВ „Мрія-Катранка" від 20.08.2018р. було вирішено створити ТОВ „Мрія-Катранка" шляхом виділу з ТОВ „Молокозавод" із переданням йому згідно з розподільним балансом частини майна, прав та обов`язків ТОВ „Молокозавод", при цьому, згідно розподільчого балансу заборгованість стягнута за рішенням суду у справі №916/2718/18, а також права та обов`язки за договором №2 від 01.01.2015р. до ТОВ „Мрія-Катранка" ТОВ „Молокозавод" не передавались, що ніяким чином не заперечується позивачем у справі;

- субсидіарна відповідальність товариства, створеного внаслідок виділу, обмежується зобов`язаннями товариства, з якого здійснюється виділ, що зазначені у розподільчому балансі; неможливим є покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями, що виникли після виділу.

- 22.08.2018р. до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про реєстрацію юридичної особи - ТОВ «Мрія-Катранка» про що здійснено реєстраційний запис за номером 0001792 із зазначенням даних, що створена особа є правонаступником ТОВ "Молокозавод". Сторонами у справі визнається, що відомості про правонаступника ТОВ «Мрія-Катранка» до відомостей, які містяться у відповідному державному реєстрі про ТОВ "Молокозавод", були внесені лише 13.06.2019р. Разом з цим, у листі від 10.07.2019р. державний реєстратор Сосніна Г.В. зазначила, що виділ відповідача з ТОВ "Молокозавод" було здійснено на підставі поданих 21.08.2018р. реєстраційних документів із внесенням відомостей про ТОВ "Мрія-Катранка" щодо правоприємників, однак не було внесено відомості про ТОВ "Молокозавод", а саме, щодо його правонаступників, оскільки програмне забезпечення державного реєстру не було пристосоване до вимог діючого законодавства;

- відсутність відомостей в Державному реєстрі щодо правонаступників ТОВ «Молокозавод», з урахуванням здійснення 22.08.2018р. реєстрації ТОВ «Мрія-Катранка», як юридичної особи створеної шляхом виділу із ТОВ «Молокозавод» із внесенням відомостей про правонаступництво новоствореної особи, було поза волею даних осіб, без наявності у них будь-яких намірів щодо приховування відповідних відомостей та викликане фактично невідповідністю, на момент вчинення реєстраційних дій, програмного забезпечення та відсутністю можливості внесення відомостей щодо виділу з відповідної особи новоствореної юридичної особи та її правонаступництва;

- за звичайних обставин, ТОВ „Молокозавод" та ТОВ „Мрія-Катранка" мали справедливі очікування на внесення відповідних відомостей щодо виділу, саме у момент здійснення відповідних реєстраційних дій, а тому ТОВ „Мрія-Катранка" не може нести відповідальність, в зв`язку з відсутністю відповідних відомостей в державному реєстрі.

- виділ ТОВ «Мрія-Катранка» був завершений 22.08.2018р., а тому така особа не має нести тягар, навіть у майбутньому, внаслідок не завершення відповідної реєстраційної дії чи її проведення у подальшому;

- рішенням господарського суду Одеської області від 28.01.2019р. у справі №916/2718/18 стягнуто з ТОВа «Молокозавод» на користь ТОВа «Агрофірма «Дністровська» 3262405,47грн. основного боргу, 18570,45грн. три відсотки річних, 47573,03грн. інфляційних витрат та 25460,19грн. судового збору, що загалом становить 3 354 009,14 грн. Тобто, із змісту цього рішення суду вбачається, що заборгованість, яку просив стягнути позивач, виникла після виділу ТОВ «Мрія-Катранка» в зв`язку з чим, вона не може бути частково стягнута з відповідача у даній справі, оскільки відсутні підстави для застосування до ТОВ «Мрія-Катранка» субсидіарної відповідальності, як до особи, що була утворена внаслідок виділу з ТОВ «Молокозавод»;

- позивач при зверненні до суду з даним позовом не зазначив підстави, з наявністю яких норми ст.619 ЦК України пов`язують можливість застосування субсидіарної відповідальності, як то наявність відмови боржника щодо виконання зобов`язання;

- в частині тверджень відповідача з приводу погашення заборгованості ТОВ «Молокозавод» за договором шляхом передання відповідного майна та укладення правочинів щодо відступлення прав вимог суд зазначив, що предметом дослідження у даній справі не є встановлення розміру заборгованості ТОВ «Молокозавод» за договором поставки молочної продукції №2 від 01.01.2015р., зазначені вимоги були предметом розгляду справи №916/2718/18; при цьому усі питання щодо часткового виконання відповідного договору №2 від 01.01.2015р. внаслідок проведення взаємозаліків можуть бути вирішені безпосередньо між боржником та кредитором в процесі виконання зазначеного рішення.

13.12.2019р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ТОВа «Агрофірма «Дністровська» (подана 10.12.2019р.) на рішення від 25.09.2019р., в якій скаржник просить скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Разом з апеляційною скаргою подане клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначив, що:

- не відповідають дійсним обставинам справи висновки суду про те, що субсидіарна відповідальність відповідача обмежується зобов`язаннями визначеними у розподільчому балансі від 20.08.2018р.;

- Верховний Суд звертає увагу на те, що при визначенні об`ємів зобов`язань основного та субсидіарного боржників, суди мають врахувати приписи ч.3 ст.4 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» щодо дати завершення державної реєстрації виділу (постанова від 15.05.2019р. у справі №922/699/17 (п.37), постанова від 22.05.2019р. у справі №920/369/17 (п. 41), постанова від 12.06.2019р. у справі № 910/11906/18 (п.37);

- суд не врахував позиції Верховного суду і не надав належної оцінки обставинам та доказам, що вказують про фактичну дату завершення виділу відповідача ТОВ "Мрія-Катранка" з третьої особи ТОВ "Молокозавод". У зв`язку із вказаним, суд зробив невірні висновки про порядок визначення об`ємів зобов`язань відповідача перед позивачем;

- запис про завершення виділу державний реєстратор Сосніна Г.В, здійснила у порядку, вказаному ДП «Національні інформаційні системи» - шляхом виправлення помилки. Проблематика причин того, що реєстратор завершив процедуру виділу лише 13.06.2019р., зводиться до кола відносин замовника послуг (ТОВ "Мрія-Катранка") та їх виконавця (державний реєстратор Сосніна Г.В.). Негативні наслідки цих відносин не можуть розповсюджуватись на ТОВ "Агрофірма "Дністровська" і не могли бути покладені судом на позивача. Таким чином, єдиним належним доказом дати завершення виділу є лист ДП «Національні інформаційні системи» вих. № 2780/30-06 від 07.08.2019р. Датою завершення є 13.06.2019р.;

- матеріали справи свідчать про те, що 13.06.2019р. був фактично завершений виділ ТОВ «Мрія-Катранка» з ТОВ «Молокозавод» і суд мав врахувати усі наявні у цих осіб зобов`язання перед позивачем станом на вказану дату;

- згідно ч.2 ст.109 ЦК України та ч.5 ст. 55 ЗУ «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» новостворена особа несе субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями які не перейшли до неї за розподільчим балансом від особи, з якої, здійснено виділ;

- суд не надав належної оцінки тим обставинам, що процедуру виділу третя особа ініціювала до закінчення розгляду справи №916/2718/18. Вочевидь, вищевказане було здійснено для уникнення відповідальності перед позивачем, тобто з метою порушення майнових прав позивача.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 18.12.2019р. (головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді В.В.Бєляновський, К.В. Богатир) поновлено ТОВу «Агрофірма «Дністровська» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Одеської області від 25.09.2019р. у справі №916/1453/19; відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВа «Агрофірма «Дністровська» на рішення господарського суду Одеської області від 25.09.2019р.; встановлено іншим учасникам справи строк до для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу, будь-яких клопотань з процесуальних питань до 16.01.2019р.; зупинено дію рішення господарського суду Одеської області від 25.09.2019р. у справі №916/1453/19; призначено справу №916/1453/19 до розгляду на 28.01.2020р., 10.00год. 14.01.2020р. до суду поштою надійшла заява директора ТОВа «Мрія-Катранка» про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді В.В.Бєляновський, К.В. Богатир від розгляду справи №916/1453/19.

У зв`язку із перебуванням судді В.В.Бєляновського з 02.01.2020р. по 17.01.2020р. у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду №26 від 15.01.2020р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №915/1453/19.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2020р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - М.А.Мишкіна, судді: К.В. Богатир, Л.В. Поліщук.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.01.2020р. (головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді К.В. Богатир, Л.В. Поліщук) визнано необґрунтованим заявлений директором ТОВа "Мрія-Катранка" відвід суддям М.А.Мишкіній та К.В. Богатирю у справі №916/1453/19; справу №916/1453/19 передано на автоматизований розподіл для визначення судді в порядку, встановленому ст.32 ГПК України, для вирішення питання про відвід.

Під час постановлення ухвали від 15.01.2020р. заява директора ТОВа "Мрія-Катранка" в частині відводу від розгляду справи судді Бєляновського В.В. не розглядалась, оскільки у зв`язку із перебуванням у відпустці з 02.01.2020р. по 17.01.2020р. він за розпорядженням керівника суду №26 від 15.01.2020р. щодо призначення повторного автоматичного розподілу судової справи був замінений на суддю Л.В. Поліщук.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду 17.01.2020р. (суддя С.І. Колоколов) у задоволенні заяви ТОВа «Мрія-Катранка» про відвід суддів Мишкіної М.А. та Богатиря К.В. у справі №916/1453/19 відмовлено.

17.01.2020р. відповідач надіслав суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. У відзиві, зокрема, зазначено наступне:

- посилання позивача на те, що відповідач несе субсидіарну відповідальність по зобов`язанням, які не зазначені в розподільчому балансі, є недоречними, адже однією із обов`язкових умов для покладення субсидіарної відповідальності є виникнення зобов`язання до виділу, але в цій справі така ознака зобов`язання відсутня;

- всі посилання позивача зводяться до того, що виділ нібито не був завершений в серпні 2018 року, а завершився лише в червні 2019 року, через суто формальні обставини відсутності запису в реєстрі юридичних осіб про правонаступника ТОВ «Молокозавод», які виникли не з вини відповідача, а через непристосованість самого реєстру до змін до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»;

- посилання позивача на практику Верховного суду у справах 922/699/17, 920/369/17 та 910/11906/18 є недоречними, адже в жодній із зазначених справ не розглядалося питання наявності чи відсутності в реєстрі саме відомостей про правонаступника. Отже Верховний суд не висловлював правову позицію стосовно питання, як встановлювати момент завершення виділу у випадку, коли з причин, незалежних від юридичних осіб, які приймали участь у виділі, державний реєстратор не вніс цих відомостей в реєстр. Справа 922/699/17, на яку посилається апелянт взагалі не стосується виділу;

- на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії", від 20.05.2010р. і "Тошкуце та інші проти Румунії", від 25.11.2008р.) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер`їлдіз проти Туреччини", та "Беєлер проти Італії"). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються;

- правова позиція відповідача полягає в тому, що невнесення відомостей про правонаступника не свідчить про незавершення виділу, адже фактично державну реєстрацію завершення виділу проведено, а внесення відомостей про правонаступника не зроблено лише через невідповідність програмного забезпечення самого реєстру, за що відповідач не відповідає, адже належну діяльність реєстру має забезпечити держава, а не відповідач чи третя особа. Ані відповідач, ані третя особа не зобов`язані здогадуватися про те, що держава неспроможна забезпечити нормальну роботу реєстру;

- відповідач наполягає на тому, що у повній відповідності до правової позиції Верховного суду виділ почато 18.07.2018р. записом №1000094 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про реєстрацію рішення засновників (учасників) юридичної особи щодо виділу, та завершено 22.08.2018р. в день проведення відповідної реєстраційної дії (запис 3000094) реєстрація змін до відомостей про юридичну особу, з якої здійснено виділ, та реєстрацією новоствореної юридичної особи в порядку виділу, що підтверджується наявним в матеріалах справи витягом з реєстру;

- судом першої інстанції було надано правильної правової оцінки тим фактам, що реєстраційна дія завершення виділу було здійснена 22.08.2018 року, а відсутність запису про правонаступника ТОВ «Молокозавод» відбулася у зв`язку із непристосованістю реєстру до вимог нового законодавства, а отже вказані обставини виникли не з вини відповідача;

- позивач не може пред`явити вимогу до відповідача, яка особи, яка несе субсидіарну відповідальність, через відсутність відмови у виконанні зобов`язання основним боржником, навпаки основний боржник погасив фактично всю суму заборгованості.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.01.2020р. прийнято справу №916/1453/19 до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді: К.В. Богатир, Л.В. Поліщук; розгляд справи №916/1453/19 перенесено та призначено на 17.02.2020р.

05.03.2020р. позивач подав суду апеляційної інстанції клопотання про залучення до матеріалів справи додаткових доказів у справі (запитів ТОВ «Агрофірма «Дністровська» до приватного виконавця Журида С.М. від 15.07.2019р., 18.02.2020р. та відповіді на запити приватного виконавця Журида С.М. від 21.02.2020р.) та врахування позицій Верховного суду (постанови від 10.09.2019р. у справі №921/446/18 та від 03.10.2019р. у справі №920/836/20). У задоволенні клопотання в частині залучення доказів відмовлено ухвалою суду від 26.05.2020р. (яка занесена до протоколу судового засідання) оскільки скаржником не доведено неможливості подання доказів суду першої інстанції (ч.3 ст.269 ГПК України).

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді Л.В.Поліщук з 02.03.2020р., розпорядженням керівника апарату суду №103 від 10.03.2020р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/1453/19.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.03.2020р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - М.А.Мишкіна, судді: О.Ю.Аленін, К.В. Богатир.

Ухвалами суду апеляційної інстанції:

- від 10.03.2020р. прийнято справу до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді: О.Ю. Аленін, К.В. Богатир та розпочато повторно розгляд справи по суті;

- від 12.05.2020р. призначено справу до розгляду у судовому засіданні 26.05.2020р.

22.05.2020р. до суду надійшла заява ТОВа «Агрофірма «Дністровська» про вжиття заходів забезпечення позову, в якій заявник просить суд вжити заходи до забезпечення позову шляхом:

- заборони державним реєстраторам юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, які уповноважені відповідно до законодавства України здійснювати реєстраційні дії в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в тому числі нотаріусам, іншим акредитованим суб`єктам, посадовим особам, які уповноважені здійснювати реєстраційні дії в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань проводити реєстраційні дії щодо внесення запису про припинення юридичної особи - товариства з обмеженою відповідальністю «МРІЯ-КАТРАНКА» /68141, Одеська область, Татарбунарський район, село Лиман (Лиманська с/р), вул. Радужна, 6, ідентифікаційний код 42409359/, а також щодо зміни його місцезнаходження;

- накладення арешту на майно та грошові кошти товариства з обмеженою відповідальністю «МРІЯ-КАТРАНКА» /68141, Одеська область, Татарбунарський район, село Лиман (Лиманська с/р), вул. Радужна, 6, ідентифікаційний код 42409359/ в межах ціни позову в сумі 2 381 040,09грн.

25.05.2020р. позивач подав суду апеляційної інстанції заяву про відкликання заяви про забезпечення позову, в якій просить суд залишити без розгляду заяву ТОВа «Агрофірма «Дністровська» від 22.05.2020р. про вжиття заходів забезпечення позову у справі №916/1453/19 та повернути її заявнику.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2020р. заяву ТОВа «Агрофірма «Дністровська» (вхідний номер суду апеляційної інстанції 1717/20 від 22.05.2020р.) про вжиття заходів забезпечення позову та додані до неї матеріали (у тому числі оригінал квитанції №656 від 22.05.2020р. про сплату судового збору) повернуто заявнику.

В судовому засіданні представники скаржника підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник відповідача заперечувала проти задоволення апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.

ТОВ «Молокозавод» свого представника в засідання суду апеляційної інстанції не направило, повідомлялось судом про час та місце слухання справи за адресою місцезнаходження Товариства, внесеною до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - 40000, м. Суми, вул.Соборна, 14. Копія ухвали суду від 12.05.2020р. про призначення справи до розгляду на 26.05.2020р. повернулась до суду із відміткою причини повернення - «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення». Ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.03.2020р., 20.03.2020р., 12.05.2020р., направлені за попереднім місцезнаходженням третьої особи, зареєстрованим в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - Одеська область, м.Арциз, пров.Заводський,18 повернулись до суду із відміткою «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення -«предприятие анулировано».

Отже судом апеляційної інстанції вжито усіх належних заходів для повідомлення третьої особи, тому з урахуванням загальної тривалості провадження в суді апеляційної інстанції (з 18.12.2019р.), не визнання обов`язковою явки учасників судового процесу справу розглянуто в судовому засіданні без участі за відсутності представника ТОВ «Молокозавод».

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши докази стосовно фактів, наведених в апеляційній скарзі та відзиві, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення скарги виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.08.2018р. відбулись загальні збори учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія-Катранка», оформлені протоколом №1 (т.1, а.с.39-46).

Порядок денний зборів:

1. Обрання Голови та Секретаря Загальних зборів Учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія - Катранка».

2. Прийняття рішення про створення Товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія - Катранка».

3. Прийняття за розподільчим балансом ТОВ «Молокозавод» визначених ним прав та обов`язків ТОВ «Молокозавод».

4. Визначення особливостей субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ «Молокозавод», з якого здійснено виділ ТОВ «Мрія- Катранка».

5. Затвердження статуту ТОВ «Мрія - Катранка».

6. Про затвердження місцезнаходження ТОВ «Мрія - Катранка».

7. Про визначення розміру статутного капіталу ТОВ «Мрія - Катранка», осіб засновників (учасників) Товариства та розміру їх часток у статутному капіталі Товариства та складу статутного капіталу Товариства.

8. Про обрання директора ТОВ «Мрія - Катранка».

9. Прийняття рішення про проведення державної реєстрації ТОВ «Мрія - Катранка».

На зборах були прийняті рішення, зокрема:

- по другому питанню порядку денного вирішили: «Створити Товариство з обмеженою відповідальністю «Мрія - Катранка» шляхом виділу з Товариства з обмеженою відповідальністю «Молокозавод» (ідентифікаційний код юридичної особи 31292740) із переданням йому згідно з розподільним балансом частини майна, прав та обов`язків Товариства з обмеженою відповідальністю «Молокозавод» (ідентифікаційний код юридичної особи 31292740);

- по третьому питанню порядку денного вирішили: «Товариству з обмеженою відповідальністю «Мрія - Катранка» прийняти за розподільчим балансом Товариства з обмеженою відповідальністю «Молокозавод» (ідентифікаційний код юридичної особи 31292740) усі передані ним права та обов`язки. Розподільчим балансом передбачено передачу визначені ним прав та обов`язків ТОВа «Молокозавод» ТОВу «Мрія-Катранка», що створюється шляхом виділу з ТОВа «Молокозавод». Розподільчим балансом передбачено передачу ТОВом «Молокозавод» ТОВу «Мрія-Катранка» майна (перелік майна наведений у протоколі загальних зборів);

- по четвертому питанню порядку денного вирішили: «Затвердити, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Мрія-Катранка» несе субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями Товариства з обмеженою відповідальністю «Молокозавод» (ідентифікаційний код юридичної особи 31292740), з якого здійснено виділ Товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія - Катранка», які згідно з розподільчим балансом перейшли до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія- Катранка», створеного внаслідок виділу. Товариство, створене в наслідок виділу - Товариство з обмеженою відповідальністю «Мрія-Катранка» в будь-якому разі не несе відповідальність за зобов`язаннями Товариства з обмеженою відповідальністю «Молокозавод» , що виникли після державної реєстрації;

- по п`ятому питанню порядку денного вирішили: «Затвердити статут ТОВ «Мрія - Катранка»;

- по дев`ятому питанню порядку денного вирішили: «Здійснити юридично значущі дії, що пов`язані із державною реєстрацією ТОВа «Мрія-Катранка». Уповноважити на проведення таких дій генерального директора ТОВ «Мрія-Катранка» (із правом передоручення)».

Згідно розподільчого балансу від 20.08.2018р. ТОВ «Молокозавод» передало (виділило) ТОВ «Мрія-Катранка» основні засоби на суму 999700грн. та 12828000грн. зобов`язань.

Із додатку №3 до розподільчого балансу вбачається, що ТОВ «Молокозавод» передало (виділило) ТОВу «Мрія-Катранка» 12828000грн. зобов`язань перед своїми учасниками (засновниками) і не передало зобов`язань що виникли перед ТОВ «Агрофірма «Дністровська» згідно укладеного ТОВ «Молокозавод» та ТОВ «Агрофірма «Дністровська» договору поставки від 01.01.2015р. №2 молочної сировини.

Згідно Акту приймання-передачі об`єкта нерухомого майна від 12.10.2018р. (т.1, а.с.47), ТОВ «Молокозавод» передало ТОВу «Мрія-Катранка» об`єкти нерухомого майна:

- нежитлові будівлі готелю, що знаходиться за адресою: Одеська область, Татарбунарський район, с.Лиманка (Лиманська с/р), вул.Радужна (Катранка), 6;

- нежитлові будівлі (спальний комплекс), що знаходиться за адресою: Одеська область, Татарбунарський район, с.Лиманка (Лиманська с/р), вул.Радужна (Катранка), 6;

- туркомплекс «Мрія», що знаходиться за адресою: Одеська область, Татарбунарський район, с.Лиманка (Лиманська с/р), вул.Радужна (Катранка), 6;

- комплекс, майновий, Одеська область, Татарбунарський район, с.Лиман, «Дунай» база відпочинку.

Згідно Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, право власності на вищезазначене майно зареєстроване за ТОВ «Мрія-Катранка» 02.11.2018р, підстава виникнення права власності - акт приймання-передачі нерухомого майна від 12.10.2018р., видавник - ТОВ «Молокозавод» (т.1, а.с.48-51).

Рішенням господарського суду Одеської області від 28.01.2019р. у справі №916/2718/18 стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Молокозавод» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Дністровська» 3354009,14грн. які складаються з - 3262405,47грн. основного боргу, 18570,45грн. - три відсотки річних, 47573,03грн. - інфляційних витрат та 25460,19грн. судового збору.

У рішенні зазначено, що вищезазначена заборгованість виникла у ТОВ «Молокозавод» перед ТОВ «Агрофірма «Дністровська» внаслідок невиконання відповідачем у повному обсязі своїх зобов`язань за договором поставки молочної сировини №2 від 01.01.2015р.; ТОВ «Агрофірма «Дністровська» протягом 2018 року (накладні №16 від 31.01.2018р., №61 від 28.02.2018р., №95 від 31.03.2018р., №117 від 30.04.2018р., №19 від 31.05.2018р., №60 від 30.06.2018р.. №91 від 31.07.2018р., №133 від 31.08.2018р., №169 від 30.09.2018р., №209 від 31.10.2018р., №245 від 28.11.2018р.) поставило ТОВу «Молокозавод» молоко на загальну суму 11152360,55грн.; ТОВ «Молокозавод», в порушення взятих на себе зобов`язань, отриманий за договором товар оплатило лише частково, несплаченою залишилась сума у розмірі 3262405,47грн.

Сторонами справи не заперечується та визнається, що заборгованість ТОВ «Молокозавод» перед позивачем за зобов`язаннями, що виникли у зв`язку із виконанням договору №2 від 01.01.2015р., підтверджена рішенням господарського суду Одеської області від 28.01.2019р. у справі №916/2718/18, не передавалась новоствореній внаслідок виділу з ТОВ «Молокозавод» юридичній особі ТОВ «Мрія-Катранка» за розподільчим балансом.

На виконання вищезазначеного рішення 21.02.2019р. був виданий наказ.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Журид С.М. 16.04.2019р. ВП №58914315 на підставі наказу від 21.02.2019р. було відкрите виконавче провадження про стягнення з ТОВ «Молокозавод» на користь позивача 3354009,14грн. (т.1, а.с.27).

Згідно листа приватного виконавця Журид С.М. №1909 від 16.05.2019р. на адресу ТОВ «Агрофірма «Дністровська» станом на 16.05.2019р. залишок нестягнутої з ТОВ «Молокозавод» заборгованості за виконавчим документом складає 2381040,09грн. (т.1, а.с.29).

У Витягах з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, сформованих:

- 04.04.2019р. станом на 15.01.2019р.

- 17.05.2019р. станом на 17.05.2019р.

відносно Товариства з обмеженою відповідальністю «Молокозавод» у графі «Дані про юридичних осіб-правонаступників: повне найменування та місцезнаходження юридичних осіб-правонаступників, їх ідентифікаційні коди» відомості відсутні (т.2, а.с.76,83).

У Витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, сформованому 15.07.2019р. станом на 27.01.2019р. відносно Товариства з обмеженою відповідальністю «Молокозавод» у графі «Дані про юридичних осіб-правонаступників: повне найменування та місцезнаходження юридичних осіб-правонаступників, їх ідентифікаційні коди» зазначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Мрія-Катранка» (т.2, а.с.91).

У цьому витязі останньою реєстраційною дією зазначено: Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи; 22.08.2005300094; Сосніна Ганна Валеріївна; КП «АГЕНЦІЯ ДЕРЖАВНОЇ РЕЄСТРАЦІЇ»; інші зміни (т.2, а.с.95).

В листі Управління державної реєстрації Юридичного департаменту Одеської міської ради від 01.08.2019р. зазначено, що згідно з відомостями з ЄДР, запис до відомостей відносно ТОВ «Молокозавод» про його правонаступника - ТОВ «Мрія-Катранка» здійснено державним реєстратором Сосніною Г.В. 13.06.2019р. шляхом коригування (виправлення помилок) (т.2, а.с.96-97), із поясненням способу, у який такий запис був внесений в Державний реєстр.

При ухваленні рішення про відмову у позові суд першої інстанції зробив висновок, що новоутворена внаслідок виділу юридична особа несе субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями юридичної особи, з якої здійснено виділ, які увійшли до розподільчого балансу.

Колегія суддів констатує помилковість цього висновку, спричинену неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме неправильним тлумаченням норм матеріального права: ст.ст.109,619 ЦК України, ч.5 ст.55 ЗУ «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

Згідно із ст.619 ЦК України договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи. До пред`явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, кредитор повинен пред`явити вимогу до основного боржника. Якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред`явлену вимогу, кредитор може пред`явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність. Кредитор не може вимагати задоволення своєї вимоги від особи, яка несе субсидіарну відповідальність, якщо ця вимога може бути задоволена шляхом зарахування зустрічної вимоги до основного боржника. Особа, яка несе субсидіарну відповідальність, повинна до задоволення вимоги, пред`явленої їй кредитором, повідомити про це основного боржника, а у разі пред`явлення позову, - подати клопотання про залучення основного боржника до участі у справі. У разі недотримання цих вимог особою, яка несе субсидіарну відповідальність, основний боржник має право висунути проти регресної вимоги особи, яка несе субсидіарну відповідальність, заперечення, які він мав проти кредитора.

Згідно із ст.109 ЦК України виділом є перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обов`язків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб. Після прийняття рішення про виділ учасники юридичної особи або орган, що прийняв рішення про виділ, складають та затверджують розподільчий баланс. Суд, що прийняв рішення про виділ, у своєму рішенні визначає учасника юридичної особи або вищий орган юридичної особи (власника), який зобов`язаний скласти та затвердити розподільчий баланс. Юридична особа, що утворилася внаслідок виділу, несе субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями юридичної особи, з якої був здійснений виділ, які згідно з розподільчим балансом не перейшли до юридичної особи, що утворилася внаслідок виділу. Юридична особа, з якої був здійснений виділ, несе субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями, які згідно з розподільчим балансом перейшли до юридичної особи, що утворилася внаслідок виділу. Якщо юридичних осіб, що утворилися внаслідок виділу, дві або більше, субсидіарну відповідальність вони несуть спільно з юридичною особою, з якої був здійснений виділ, солідарно. Якщо після виділу неможливо точно встановити обов`язки особи за окремим зобов`язанням, що існувало у юридичної особи до виділу, юридична особа, з якої здійснено виділ, та юридичні особи, що були створені внаслідок виділу, несуть солідарну відповідальність перед кредитором за таким зобов`язанням.

Відповідно до ст.47 ЗУ «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» виділом є створення одного або більше товариств із переданням йому (їм) згідно з розподільним балансом частини майна, прав та обов`язків товариства, з якого здійснюється виділ, без припинення останнього.

Згідно із ч.5 ст.55 ЗУ «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (надалі - Закон) товариство, створене внаслідок виділу, несе субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями товариства, з якого здійснено виділ, які згідно з розподільним балансом не перейшли до товариства, створеного внаслідок виділу. Товариство, з якого здійснено виділ, несе субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями, які згідно з розподільним балансом перейшли до товариства, створеного внаслідок виділу. Якщо внаслідок виділу створено декілька товариств, вони несуть субсидіарну відповідальність спільно з товариством, з якого здійснено виділ, солідарно. Якщо після виділу неможливо точно встановити обов`язки товариства, з якого здійснено виділ, за окремим зобов`язанням, що існувало у нього до виділу, товариство, з якого здійснено виділ, та створені внаслідок виділу товариства несуть солідарну відповідальність перед кредитором за таким зобов`язанням.

Отже при виділі з ТОВ «Молокозавод» ТОВ «Мрія-Катранка» стає субсидіарним (додатковим) боржником стосовно основного боржника (ТОВ «Молокозавод») за зобов`язаннями, що не увійшли до розподільчого балансу.

Натомість, за зобов`язаннями, що увійшли до розподільчого балансу, основним боржником стає ТОВ «Мрія-Катранка», а субсидіарним - ТОВ «Молокозавод».

Таким чином, висновок суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні про те, що субсидіарна відповідальність товариства, створеного внаслідок виділу обмежується зобов`язаннями товариства, з якого здійснено виділ, що зазначені у розподільчому балансі, не відповідає положенням ст.ст.109,619 ЦК України, ч.5 ст.55 Закону.

Колегія суддів звертає увагу, що зобов`язання у ТОВ «Молокозавод» перед ТОВ «Агрофірма «Дністровська» виникли на підставі договору поставки молочної сировини №2 від 01.01.2015р., розподільчий баланс ТОВ «Молокозавод» датований 20.08.2018р. та до нього не увійшли зобов`язання перед ТОВ «Агрофірма «Дністровська», що учасниками справи визнається.

Суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для вирішення справи, позаяк із мотивувальної частини оскаржуваного судового рішення можливо припустити, що в підґрунтя його висновків покладено уявлення суду про виникнення зобов`язання ТОВ «Молокозавод» перед позивачем у даній справі із рішення господарського суду Одеської області від 28.01.2019р. у справі №916/2718/18 а не з договору поставки від 01.01.2015р.

Така позиція суду суперечить нормам ч.ч.2,5 ст.11, ч.ч.1,2 ст.509 ЦК України, адже за рішенням суду зобов`язання виникають виключно у випадках, встановлених актами цивільного законодавства.

Зобов`язання у ТОВ «Молокозавод» виникли у зв`язку із неналежним виконанням останнім своїх зобов`язань за договором поставки молочної продукції №2 від 01.01.2015р., а рішенням господарського суду у справі №916/2718/18 від 28.01.2019р. ці зобов`язання були підтверджені.

Субсидіарна відповідальність має місце тоді, коли поряд з основним боржником до відповідальності притягується й інша особа. У статті 619 ЦК України визначена послідовність заявлення кредитором вимог до основного боржника та особи, яка несе субсидіарну відповідальність: перш ніж пред`явити вимогу до додаткового (субсидіарного) боржника, кредитор повинен пред`явити цю вимогу до основного боржника. І тільки тоді, коли основний боржник відмовиться задовольнити вимоги кредитора або кредитор не одержить від нього відповіді в розумний строк, кредитор може пред`явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність.

Форма і зміст вимоги за ст.619 ЦК України не визначена ані нормами Цивільного кодексу України, а ні будь-яким іншим нормативним актом.

Звернувшись до суду з позовом у справі №916/2718/18, ТОВ «Агрофірма «Дністровська» заявило до ТОВ «Молокозавод» вимогу як до основного боржника за зобов`язаннями, що виникли з договору поставки.

У рішенні господарського суду Одеської області від 28.01.2019р. у справі №916/2718/19 зазначено, що під час розгляду справи 21.12.2018р. представником відповідача було надано суду заяву про визнання позовних вимог в частині суми основного боргу у розмірі 3 262 405,47 грн. 08.01.2019р. ТОВом «Молокозавод» подано до суду заперечення на позовну заяву, згідно яких відповідач проти розміру суми основної заборгованості та викладених у позовній заяві обставин заперечує. Так, за твердженням відповідача, його заборгованість перед ТОВом «Агрофірма «Дністровська» станом на 04.01.2019р. значно зменшилась та складає 858723,41грн. 26.12.2018р. між ТОВ «Молокозавод» та ТОВ «Агрофірма «Дністровська» було укладено Договір №26-18 у про задоволення вимог кредитора, за яким було здійснено часткове погашення заборгованості у розмірі 1089682,99грн. за рахунок передачі у власність ТОВа «Агрофірма «Дністровська» рухомого майна. Крім того відповідач повідомив суду про укладання між сторонами у справі також Договору №12-18 від 20.12.2018р. про відступлення права вимоги (цесїї), за яким ТОВ «Молокозавод» передає ТОВу «Агрофірма «Дністровська» право вимоги боргу до ТОВ «Південний хліб», яке виникло в силу Договору поставки №3 від 01.01.2018р., Договору поруки №1 від 16.03.2018р. Даний договір засвідчує факт правонаступництва ТОВ «Агрофірма «Дністровська» у всіх правочинах та судових справах №916/1949/18. Сума стягнення за рішенням господарського суду Одеської області від 27.11.2018р. у справі №916/1785/18 складає 1 184 436,02 грн. Наразі сторони по справі домовляються про укладання Договору №1-19 від 03.01.2019р. про відступлення права вимоги (цесії) щодо отримання ТОВом «Агрофірма «Дністровська» права вимоги сплати грошових коштів до ПП «Артал», яке виникло на підставі договору купівлі-продажу №29 від 02.01.2019р. Водночас 08.01.2019р. відповідачем до канцелярії суду також було подано клопотання про припинення представництва відповідача, в якому останній повідомив суду, що у судовому засіданні 26.12.2018р. ТОВ «Молокозавод» представляв не уповноважений представник, оскільки довіреність №5-18 від 21.08.2018р. надавалася для ведення іншої справи, у зв`язку з чим відповідач був позбавлений змоги подати заперечення.

Відповідно до листа приватного виконавця Журид С.М. №1909 від 16.05.2019р. станом на 16.05.2019р. залишок нестягнутої з ТОВ «Молокозавод» заборгованості за виконавчим документом складає 2381040,09грн.

Описана у судовому рішенні процесуальна поведінка ТОВ «Молокозавод» під час розгляду справи №916/2718/18 у сукупності із незавершеним виконавчим провадженням з примусового стягнення коштів на виконання рішення суду за переконанням колегії суддів свідчить про відмову ТОВ «Молокозавод» задовольнити вимоги кредитора ТОВ «Агрофірма «Дністровська», що виникли за зобов`язаннями за договором поставки, та з достатньою впевненістю може бути кваліфікована як відмова основного боржника задовольнити вимогу кредитора.

За таких обставин ТОВ «Агрофірма «Дністровська» має право на пред`явлення вимоги у повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями ТОВа «Молокозавод», що не увійшли до розподільчого балансу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.1 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» державна реєстрація юридичних осіб, громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців (далі - державна реєстрація) - офіційне визнання шляхом засвідчення державою факту створення або припинення юридичної особи, громадського формування, що не має статусу юридичної особи, засвідчення факту наявності відповідного статусу громадського об`єднання, професійної спілки, її організації або об`єднання, політичної партії, організації роботодавців, об`єднань організацій роботодавців та їхньої символіки, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою, зміни відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, про юридичну особу та фізичну особу - підприємця, а також проведення інших реєстраційних дій, передбачених цим Законом.

Згідно із ч.4 ст.4 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» у разі виділу юридичних осіб здійснюється державна реєстрація юридичних осіб, утворених у результаті виділу, та державна реєстрація змін до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі, про юридичну особу, з якої здійснено виділ, щодо юридичної особи - правонаступника. Виділ вважається завершеним з дати державної реєстрації змін до відомостей, що містяться у Єдиному державному реєстрі, про юридичну особу, з якої здійснено виділ, щодо юридичної особи - правонаступника.

Офіційним визнанням змін, які відбуваються у зв`язку з виділом з юридичної особи іншої юридичної особи і пов`язані з переходом прав та обов`язків до створеної юридичної особи, слід вважати державну реєстрацію змін до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі, про юридичну особу, з якої здійснено виділ, щодо юридичної особи - правонаступника.

У цьому випадку виділ у значенні переходу (ч.1 ст.109 ЦК України), який саме має значення для третіх осіб - кредиторів на відміну від самого лише факту створення юридичної особи, вважатиметься завершеним з дати державної реєстрації змін до відомостей, що містяться у Єдиному державному реєстрі, про юридичну особу, з якої здійснено виділ, щодо юридичної особи - правонаступника, як це передбачено ч. 4 ст. 4 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань».

Така правова позиція викладена у постанові Верховного суду у складі Касаційного господарського суду від 03.10.2019р. у справі №920/836/18 та є усталеною правовою позицією у практиці суду касаційної інстанції, що обґрунтовано скаржником наведенням відповідних прикладів в апеляційній скарзі.

Отже факт створення виділеної юридичної особи та офіційно підтверджений факт завершення виділу проведенням державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, з якої проведено виділ, щодо її правонаступника є окремими юридичними фактами, з якими законодавство пов`язує певні юридичні наслідки.

При цьому для третіх осіб-кредиторів значення у сенсі переходу (с.1 ст.109 ЦК України) мають саме дані в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань стосовно того, хто є правонаступником їх боржника, а не дата проведення державної реєстрації новоствореної внаслідок виділу юридичної особи.

З відповіді Управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради № 3959-19 від 01.08.2019р. вбачається, що запис до відомостей відносно ТОВ «Молокозавод» про правонаступника - ТОВ «Мрія-Катранка» здійснено державним реєстратором Сосніною Г.В. 13.06.2019р. - шляхом коригування (виправлення помилок).

ДП «Національні інформаційні системи», яке є адміністратором ЄДР, у листі від 07.08.2019 року (том II а.с. 128-129) вказує, що внести відомості про правонаступника до реєстраційної справи юридичної особи, з якої здійснено виділ, було можливо шляхом проведення реєстраційної дії «Виправлення помилок».

У відповіді ДП «Національні інформаційні системи» повідомило, що після внесення у листопаді 2015 року змін до ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» програмне забезпечення не було приведено до норм чинного законодавства, проте не вказало, що взагалі неможливо здійснити завершення процедури виділу, а вказало, яким чином це наразі здійснюється - шляхом реєстраційної дії «виправлення помилки», не згадуючи, що для державного реєстратора були перешкоди закінчити процедуру виділу шляхом «виправлення помилки» ще 22.08.2018р.

Не містять матеріали справи й інших доказів на доведення неможливості завершення виділу 22.08.2018р. шляхом «виправлення помилки».

Обставини, з яких реєстратор завершив процедуру лише 13.06.2019 р., зводяться до кола відносин замовника послуг (ТОВ «Мрія-Катранка») та їх виконавця (державний реєстратор Сосніна Г.В.).

Колегія суддів вважає безпредметними та недоречними міркування та судження суду першої інстанції щодо неможливості покладення на відповідача та третю особу відповідальності та негативних наслідків невнесення державним реєстратором відповідних даних до Єдиного державного реєстру 22.08.2018р. при проведенні державної реєстрації ТОВ «Мрія-Катранка», оскільки:

- треті особи-кредитори тим більше не можуть нести тягар будь-яких наслідків у відносинах, в яких вони взагалі участі не приймають;

- жодного обґрунтування того, що виділ мав бути завершеним одночасно з державною реєстрацією новоствореного ТОВ «Мрія-Катранка» (22.08.2018р.) виходячи з положень ст.ст.4,17 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» ані суд, ані відповідач не наводять

Відповідачем офіційні відомості щодо дати завершення виділу - 13.06.2019р. не спростовані.

За таких обставин датою завершення виділу є саме 13.06.2019р., та суд першої інстанції, зазначивши в оскаржуваному рішенні, що виділ ТОВ «Мрія-Катранка» був завершений 22.08.2018р., зробив висновок, що не відповідає обставинам справи.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції констатує наступне:

- заборгованість ТОВ «Молокозавод» перед позивачем виникла на підставі договору за поставками молочної сировини у період з січня по листопад 2018 року та станом на 04.12.2018р. залишалася непогашеною у сумі 3262405,47грн., на яку були нараховані інфляційні та річні, що підтверджується встановленими у рішенні господарського суду Одеської області від 28.01.2019р. обставинами, що не потребують доказування згідно ч.4 ст.75 ГПК України;

- заборгованість у загальному розмірі 2381040,09грн. не увійшла до розподільчого балансу при виділі з ТОВ «Молокозавод», існувала (залишалася непогашеною) на дату завершення виділу - 13.06.2019р., відтак, кредитор ТОВ «Агрофірма «Дністровська» на підставах, встановлених ст.ст.109,619 ЦК України, ч.5 ст.55 ЗУ «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», правомірно заявило в суді вимогу стягнення цього боргу з ТОВ «Мрія-Катранка» як субсидіарного боржника;

- положення ст.619 ЦК України можуть бути застосовані в обставинах даної справи, враховуючи, що звернення до господарського суду 04.12.2018р. з позовом до ТОВ «Молокозавод» (справа №916/2817/18) може вважатись у розумінні ст.619 ЦК України вимогою до основного боржника;

- судом апеляційної інстанції кваліфікована сукупність дій та бездіяльність ТОВ «Молокозавод» як відмова задовольнити вимогу кредитора ТОВ «Агрофірма «Дністровська».

Викладеним спростовуються доводи ТОВ «Мрія-Катранка», викладені у відзиві на апеляційну скаргу, обґрунтованості яких надана оцінка судом апеляційної інстанції вище. Згідно із п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до ч.1ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення: є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга ТОВа «Агрофірма «Дністровська» підлягає задоволенню, рішення господарського суду Одеської області від 25.09.2019р. у справі №916/1453/19 - скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до п. «б» «в» ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням: нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Враховуючи ухвалення судом апеляційної інстанції нового рішення про задоволення позову ТОВ «Агрофірма «Дністровська» в повному обсязі, витрати, понесені позивачем у зв`язку із поданням позовної заяви та переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору) у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на ТОВ «Мрія-Катранка» з їх відшкодуванням ТОВу «Агрофірма «Дністровська».

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284, 286-288 ГПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 25.09.2019р. у справі №916/1453/19 скасувати.

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Дністровська» задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія-Катранка» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Дністровська» заборгованість в сумі 2381040,09грн., 35715,60грн. судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія-Катранка» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Дністровська» 53573,40грн. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286,287 ГПК України (з урахуванням норм п.4 розділу 10 «Прикінцеві положення» ГПК України).

Повна постанова складена 01 червня 2020 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя К.В. Богатир