РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

19.05.2020Справа № 910/1044/17

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко Г. П.,

за участю секретаря - Лебович А. О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (18001, м. Черкаси, вул. Надпільна, 226/1)

До Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Метрополита Василя Липківського, 45)

Про скасування рішення Антимонопольного комітету України

За участі представників сторін:

від позивача: Павленко А. А., довіреність № б/н від 19.06.2019;

від відповідача: Данилов К. О. (витяг з Положення про юридичний департамент АМК України).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач) про часткове скасування рішення Комітету від 28.10.2016 № 480-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 128-26.13/112-16 (далі - Рішення № 480-р/оскаржуване рішення).

Позовні вимоги мотивовано тим, що АМК неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Рішенням господарського суду міста Києва від 04.07.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2018, позов задоволено повністю.

Постановою Верховного суду від 22.05.2018 справу № 910/1044/17 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

В постанові від 22.05.2018 у справі № 910/1044/17 Верховний Суд зазначив, що місцевий суд припустився неправильного застосування приписів частини першої статті 47 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України; в редакції, що діяла до 15.12.2017) щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а суд апеляційної інстанції - неправильного застосування приписів частини п`ятої статті 236 ГПК України (в редакції, що діє з 15.12.2017) щодо обґрунтованості судового рішення та частини першої статті 86 цього Кодексу стосовно всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів.

05.06.2018 розпорядженням щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ № 05-23/854 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/1044/17. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.06.2018 призначено головуючого суддю (суддю-доповідача) Бондаренко Г. П.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.06.2018 прийнято справу №910/1044/17 до свого провадження та призначено її розгляд за правилами загального позовного провадження на 10.07.2018.

10.07.2018 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про колегіальний розгляд справи, в якому останній посилався на те, що справа є складною і попередній розгляд даної справи здійснювався колегіально; про складність також свідчить позиція відповідача, висловлена його представником під час попереднього розгляду цієї справи в суді першої інстанції у вигляді клопотання про розгляд даної справи колегією у складі трьох суддів.

В судовому засіданні 10.07.2018 Суд відмов Товариству з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" в задоволенні клопотання про призначення колегіального розгляду справи № 910/1044/17 та оголосив перерву в підготовчому судовому засіданні на 07.08.2018, про що постановив відповідну ухвалу.

31.07.2018 через відділ канцелярії Суду від позивача надійшло клопотання про призначення судової експертизи вих. № 117 від 30.07.2018, в якому позивач просив суд призначити судову експертизу по справі № 910/1044/17, проведення якої доручити Київському науково - дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та на вирішення експерту поставити питання, зазначені в клопотанні про призначення експертизи. Позивач також просив суд зупинити провадження у справі на період проведення експертизи.

В судовому засіданні 07.08.2018 судом була оголошена перерва в підготовчому засіданні до 09.08.2018 для надання можливості представнику відповідача подати письмові заперечення на клопотання позивача про призначення експертизи.

08.08.2018 через відділ канцелярії господарського суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання про призначення експертизи, в якому відповідач просив суд відмовити у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" про призначення судової економічної експертизи.

09.08.2018 Господарський суд міста Києва постановив ухвалу про призначення у справі судової економічно-товарної експертизи, проведення якої доручено Київському науково - дослідному інституту судових експертиз (на вирішення експертизи поставлено питання, визначені ухвалою суду), витрати по проведенню експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум", провадження у справі №910/1044/17 зупинено до надання висновків судової експертизи, призначеної у справі.

31.08.2018 від відповідача надійшла апеляційна скарга на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.08.2018 про призначення у справі судової експертизи.

06.09.2018 матеріали справи було направлено до Північного апеляційного господарського суду.

15.01.2019 до Господарського суду міста Києва повернулись матеріали справи №910/1044/17 після апеляційного розгляду, за результатами якого Північним апеляційним господарським судом винесено постанову від 06.12.2018 про залишення ухвали Господарського суду міста Києва від 09.08.2019 без змін, а скарги без задоволення.

Супровідним листом від 24.01.2019 матеріали справи було направлено до Київського науково - дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи.

09.04.2019 від Київського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшло клопотання судових експертів про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.04.2019 Суд задовольнив клопотання судових експертів про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи.

20.05.2019 супровідним листом 5-ий том матеріалів справи, після подання сторонами витребуваних судом документів, на виконання клопотання судових експертів, був надісланий в експертну установу, для подальшого проведення експертизи у справі.

14.11.2019 від Київського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України повернулися матеріали справи № 910/1044/77 у п`яти томах разом з оригіналом висновку експертів щодо результатів проведення судової економічно-товарної експертизи № 2680/2681/19-72/2682/19-53 від 22.10.2019.

У зв`язку з виконанням призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.08.2019 у справі № 910/1044/17 судової економічно-товарної експертизи та поверненням матеріалів справи, Суд поновив провадження у справі та призначив підготовче судове засідання у справі на 10.12.2019.

09.12.2020 через відділ канцелярії суду від відповідача надійшли пояснення на висновок експертів, від позивача надійшли письмові пояснення щодо висновків судової експертизи.

В судовому засіданні 10.12.2020 суд на місці ухвалив закрити підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті на 14.01.2020.

09.01.2020 через відділ канцелярії суду від позивача надійшли додаткові письмові пояснення щодо пояснень АМКУ від 06.12.2019 № 300-20.3/02-16093.

В судовому засіданні 14.01.2020 суд оголосив перерву до 25.02.2020. В судовому засіданні 25.02.2020 суд оголосив перерву до 12.03.2020.

У зв`язку з перебуванням судді Бондаренко Г. П. на лікарняному, розгляд справи призначений на 12.03.2020 не відбувся. Ухвалою-викликом від 16.03.2020 учасників справи було повідомлено про призначення справи до розгляду на 31.03.2020.

Розгляд справи, призначений на 31.03.2020, відбувся, оскільки з метою попередження виникнення та запобігання поширення гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19, зважаючи на період карантину, визначений постановою Кабінету Міністрів України "Про запобігання поширенню на території України корона вірусу COVID-19" від 11.03.2020 №211 (із подальшими змінами), з урахуванням рішення Уряду про заборону пасажирських перевезень та обмеження кількості учасників масових заходів, а також листа Ради суддів України від 16.03.2020 9/рс-186/20, засідання Господарського суду міста Києва у складі судді Бондаренко Г.П., призначені на 31.03.2020, були зняті з розгляду, про що було розміщено відповідне оголошення на сайті Судової влади України.

Учасники справи про дату наступного судового засідання - 19.05.2020 були повідомлені ухвалою від 14.04.2020.

08.05.2020 через відділ канцелярії суду відповідача надійшли пояснення по суті спору.

В судове засідання 19.05.2020 учасники справи прибули та надали суду усні пояснення по суті справи, в яких позивач заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі, а відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення учасників справи, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Як підтверджено матеріалами справи, 28.10.2016 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 128-26.13/112 - 16 постановлено рішення № 480 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Відповідно до п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2016 № 480 - р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» Комітетом визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Золотий екватор», Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ Рітейл», Приватного підприємства «Окко нафтопродукт», Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Холдинг», Підприємства з іноземними інвестиціями «АМІК Україна» (до 08.05.2015 ? Підприємства з іноземними інвестиціями «ЛУКОЙЛ-Україна»), Товариства з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Параллель-М ЛТД», які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини вказаного рішення, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» у розмірі 2533812, 00 гривень.

В пункті 3 резолютивної частини вказаного рішення зобов`язано ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «Окко нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг», ПІІ «АМІК Україна» (до 08.05.2015 ? ПІІ«ЛУКОЙЛ-Україна»), ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» і ТОВ «Параллель-М ЛТД» припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, зокрема, шляхом:

- Впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло.

- Впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок.

Рішення Комітету мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами:

- за даними державної служби статистики, у січні 2016 з роздрібного продажу світлих нафтопродуктів, газу скрапленого та стисненого для автомобілів через мережу автозаправних станцій 55,1 відсотка становив продаж бензину моторного, 31,7 відсотка - дизельного палива, 11,4 відсотка - газу скрапленого (пропану, бутану) та 1,8 відсотка - газу стисненого (метану). При цьому в обсязі реалізованого бензину 55,5 відсотка припадало на продаж бензину моторного марки А-95;

- протягом січня 2013 - січня 2016 Відповідачі у справі № 128-26.13/112 - 16 одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС;

- отже, протягом січня 2013 - січня 2016 року Відповідачі у справі № 128-26.13/112 - 16 неодноразово вчиняли на ринку схожі дії щодо встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива;

- роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 Відповідачів у справі № 128-26.13/112 - 16 протягом досліджуваного періоду були найвищими, порівняно з іншими операторами ринку;

- кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині; коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1; чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність;

- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали Відповідачі у справі № 128-26.13/112 - 16 на інформаційних табло протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,96 до 0,99;

- такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій Відповідачів у справі № 128-26.13/112 - 16 і є ознакою практично повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на бензин марки А-95, які встановлювали Відповідачі у справі № 128-26.13/112 - 16 на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду, є подібними;

- роздрібні ціни реалізації дизельного палива Відповідачів у справі № 128-26.13/112 - 16 протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку;

- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі у справі № 128-26.13/112 - 16 на інформаційних табло протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,97 до 0,99;

- такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій Відповідачів у справі № 128-26.13/112 - 16 і є ознакою їх повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі у справі № 128-26.13/112 - 16 на інформаційних табло, є подібними;

- згідно з інформацією операторів ринку та експертів об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім: (1) ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; (2) податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ); (3) курс долара США і Євро; (4) торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку;

- у січні 2015 року середні ціни на бензин марки А-95 за котируваннями Platts з урахуванням курсу долара США до гривні становили 7,408 грн./тонну;

- протягом липня - грудня 2015 року середні ціни на бензин марки А-95 за котируваннями Platts з урахуванням курсу долара США до гривні знизилися на 30 відсотків та становили 10.253 грн/тону протягом грудня 2015 року;

- Позивач, ТОВ "Золотий екватор", ТОВ "ВОГ Рітейл", ПП "Окко нафтопродукт", ТОВ "Альянс Холдинг", ПІІ "АМІК Україна" і ТОВ "Параллель-М ЛТД" мали різних постачальників нафтопродуктів, при цьому окремі з Відповідачів придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти: (1) у суб`єктів господарювання, пов`язаних з ним відносинами контролю, тобто в межах єдиного суб`єкта господарювання у значенні Закону № 2210; (2) у суб`єктів господарювання, які також здійснюють діяльність з роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів;

- Відповідачі у справі № 128-26.13/112 - 16 мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявності настільки подібних роздрібних цін реалізації Відповідачами бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

- Відповідачі у справі № 128-26.13/112 - 16 мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації Відповідачами у справі № 128-26.13/112 - 16 дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС;

- роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі з урахуванням коливання курсу долара США та євро, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло на АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування;

- аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами схожих дій, зокрема, щодо встановлення й підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо;

- за результатами проведеного АМК аналізу ринків роздрібної реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива було встановлено, що інші учасники цих ринків установлювали на інформаційних табло на стаціонарних АЗС інші ціни на вказані світлі нафтопродукти;

- зазначене додатково свідчить про те, що єдиним правдоподібним поясненням паралельної поведінки Відповідачів у справі № 128-26.13/112 - 16, систематичної і стабільної залежності між встановленням і підтриманням ними роздрібних цін на інформаційному табло на одному рівні є існування узгоджених дій;

- схожі дії Позивача, ТОВ "Золотий екватор", ТОВ "ВОГ Рітейл", ПП "Окко нафтопродукт", ТОВ "Альянс Холдинг", ПІІ "АМІК Україна" і ТОВ "Параллель-М ЛТД", які полягали у встановленні й підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, що відбувається внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення Відповідачами у справі № 128-26.13/112 - 16 таких дій, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210.

Підставами позову є обставини прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

II. Предмет позову

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 4800-р від 28.10.2019 у справі № 128-26.13/112 - 16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

III. Доводи позивача у справі.

Так, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві:

- АМК не здійснив належного економічного аналізу ринку та об`єктивних причин вчинення відповідних дій суб`єктами господарювання; не провів аналізу інших об`єктивних чинників формування ціни, не проаналізував динаміку зміни курсу долара США і євро у відповідних періодах, не дослідив та не про аналізував зміни ставок податку, що діяли протягом зазначеного періоду та впливали на формування ціни, а також не врахував собівартості нафтопродуктів, вартість логістичних послуг;

- Рішення АМК не містить як аналізу структури ціни з позицій її складових, так і аналізу динаміки зміни частки кожної складової частини відносно розміру ціни протягом досліджуваного періоду;

- закупівельна ціна пального для різних операторів ринку роздрібної торгівлі нафтопродуктами не є однаковою, а відтак зазначення АМК у Рішенні АМК про зниження закупівельної ціни на бензин А-95 на 30 % не є безумовним чинником зниження ціни саме на 30 %;

- в умовах дії об`єктивних факторів, що впливали на формування Відповідачами у справі № 128-26.13/112 - 16 роздрібної ціни, між ними існувала та існує конкуренція, при цьому не лише в частині ціни на нафтопродукти, що реалізовувалися, але і в аспектах якості нафтопродуктів, наявності та розміру знижок та акцій, обсягу та якості супутніх послуг, що надавалися на АЗС;

- АМК не досліджено обставини, за якими паралельна поведінка може розглядатися як ознака узгоджених дій та не встановлено, якими були та/або є коефіцієнти кореляції цінової поведінки відповідачів на цьому ринку поза межами періоду порушення;

- ринкове становище позивача не дає підстав вважати його олігополістом.

IV. Заперечення відповідача у справі.

Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Зокрема, у своєму відзиві відповідач наводить наступні доводи проти задоволення позовних вимог:

- для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження дій, в тому числі укладання відповідної угоди (угод);

- таке порушення установлюється за результатами аналізу органом Комітету ситуації на ринку товару, яка свідчить про погодженість поведінки суб`єктів господарювання за відсутності об`єктивних причин для вчинення відповідний дій;

- відповідний аналіз був здійснений Комітетом під час розгляду справи № 128-26.13/112 - 16, наведений в оскаржуваному рішенні та свідчить про вчинення позивачем відповідного порушення;

- об`єктивними факторами, які впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ); курс долара США і євро; торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку;

- ситуація на ринку за аналізом Комітету спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення Відповідачами у справі № 128-26.13/112 - 16 дій щодо встановленні і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановлення умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива;

- Відповідачі у справі № 128-26.13/112 - 16, в тому числі позивач, встановлюючи та підтримуючи саме на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою;

- дії Відповідачів у справі № 128-26.13/112 - 16 призвели до обмеження конкуренції на ринку в цілому, такі дії призводять до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок призводить до ущемлення їхніх інтересів.

V. Оцінка судом доказів та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення Антимонопольного комітету України № 480-р від 28.10.2019 у справі № 128-26.13/112 - 16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Так, відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 3 ст. 6 "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У підпунктах 8.2 та 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Направляючи дану справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва, Верховний Суд в постанові від 22.05.2018 зазначив, що посилання місцевого та апеляційного господарських судів на те, що:

- АМК не здійснив належного економічного аналізу ринку та об`єктивних причин вчинення відповідних дій суб`єктами господарювання; не проведено аналізу інших об`єктивних чинників формування ціни, не проаналізовано динаміку зміни курсу долара США і євро у відповідних періодах, не досліджено та не проаналізовано зміни ставок податку, що діяли протягом зазначеного періоду та впливали на формування ціни, а також не враховано собівартість нафтопродуктів, вартість логістичних послуг;

- Рішення АМК не містить як аналізу структури ціни з позицій її складових, так і аналізу динаміки зміни частки кожної складової частини відносно розміру ціни протягом досліджуваного періоду;

- закупівельна ціна пального для різних операторів ринку роздрібної торгівлі нафтопродуктами не є однаковою, а тому зазначення у Рішенні АМК про зниження закупівельної ціни на бензин А-95 на 30 % не є безумовним чинником зниження ціни саме на 30 %;

- в умовах дії об`єктивних факторів, що впливали на формування Відповідачами роздрібної ціни, між ними існувала та існує конкуренція, при цьому не лише в частині ціни на нафтопродукти, що реалізовувалися, але і в аспектах якості нафтопродуктів, наявності та розміру знижок та акцій, обсягу та якості супутніх послуг, що надавалися на АЗС;

- АМК не досліджено обставин, за якими паралельна поведінка може розглядатися як ознака узгоджених дій та не встановлено, якими були та/або є коефіцієнти кореляції цінової поведінки відповідачів на цьому ринку поза межами періоду порушення;

- ринкове становище Товариства не дає підстав вважати його олігополістом, -

певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків АМК, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах, та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності), ані меж виключної компетенції органів АМК.

У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, дати їм належну правову оцінку і залежно від встановленого вирішити спір відповідно до закону.

Враховуючи, що Касаційний господарський суд поставив під сумнів висновки попередніх судів у справі зазначивши, в певній мірі, про декларативність їх посилань на відсутність в рішення АМК належного економічного аналізу ринку та об`єктивних причин вчинення відповідних дій суб`єктами господарювання, суд за клопотання позивача, з метою здійснення дослідження та надання належної оцінки здійсненому АМКУ економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції роздрібних цін позивача з роздрібними цінами інших суб`єктів господарювання, та з метою встановлення наявності та/або відсутності будь - яких об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій на ринку, призначив у справі судову економічно-товарну експертизу, проведення якої доручив Київському науково - дослідному інституту судових експертиз та на вирішення, якої поставив наступні питання:

1) Чи є фактори, які закладені у формулу цінового орієнтира:

- за договором поставки товару від 09.02.2015 № 09/02/15, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Західна паливна група";

- за договорам купівлі-продажу нафтопродуктів № 06/02/03 від 06.02.2013, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Рітейл Плас";

- за договором поставки товару № 01-01/10/201 З-П від 01.10.2013, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Астрал-Сервіс";

- за договором постачання товару № 487-2012 від 06.08.2012, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна";

- за договорам купівлі-продажу нафтопродуктів № 03/11/14 від 03.11.2014, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Трансойл Компані";

а саме: рівень котирувань Platts (рівень оптових цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне на європейських ринках) та курс гривні до долара США та Євро (курс купівлі вказаних валют (котирування ask) на міжбанківському ринку України) - при розрахунку закупівельної вартості (собівартості) бензину марки А-95 і дизельного пального; курс Національного банку України - при розрахунку акцизного податку, об`єктивні економічні факторами, які в своїй сукупності впливали на встановлення та зміну Товариством з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" роздрібних цій на бензин марки А-95 та дизельне пальне у період з 01.01.2015 по 31.01.2016 на орендованих ним автозаправних станціях у територіальних межах?

2) Чи були обумовлені зміни роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом періоду з 01.01.2015 по 31.01.2016 на орендованих Товариством з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" автозаправних станціях у територіальних межах впливом вищевказаних економічних факторів, які закладені у формулу цінового орієнтира за договорами зазначеними в пункті 3.1 цього клопотання, в їх сукупності відповідно до формули цінового орієнтира за договорами купівлі-продажу та постачання?

3) Чи відповідав порядок формування Товариством з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом періоду з 01.01.2015 по 31.01.2016 (включно), структура витрат Товариства з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", пов`язаних з роздрібною реалізацією зазначених видів палива та включених в їх ціну, чинним в зазначений період нормативним актам (зокрема, положенням (стандартам) бухгалтерського обліку), тобто, чи був цей порядок економічно обґрунтованим?

4) Чи вказують коефіцієнти кореляції, наведені в пунктах 120 - 122 і 147 - 149 рішення від 28.10.2016 № 480-р Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №128-26.13/112-16, а також в додатках №№ 8 та 14 до вказаного рішення, на існування причинно-наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на бензин А-95 і дизпаливо, встановленими ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" та іншими операторами в період з 01.01.2015 по 31.01.2016, а саме те, що зміна операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо в період з 01.01.2015 по 31.01.2016 була єдиною причиною та безпосередньо призводила до зміни роздрібних цін TOB "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" на ці ж види пального в цей же період?

5) Чи підтверджується коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120 - 122 і 147 - 149 рішення від 28.10.2016 № 480-р Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №128- 26.13/112-16, а також в додатках № 8 та № 14 до вказаного рішення, одночасність (одномоментність) зміни ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" та іншими операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо в період з 01.01.2015 по 31.01.2016?

6) Яким було значення коефіцієнта кореляції між роздрібними цінами ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом періоду з 01.01.2015 по 31.01.2016 та собівартістю (обліковою вартістю) відповідно бензину марки А-95 та дизельного пального, що передавались ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" для їх роздрібної реалізації постачальниками - ТОВ "Торговий Дім "Сокар Україна", ТОВ "Західна паливна група", ТОВ "Астрал-Сервіс", ТОВ "Рітейл Плас", ТОВ "Трансойл Компані"?

За результатами проведеної судової економічно-товарної експертизи Київським науково - дослідним інститутом судових експертиз був наданий висновок експертів від 22.10.2019 № 2680/2681/19-72/2682/19-53.

У вказаному висновку експерти О. С. Лукова, І. Г. Голова та О.В. Денисенко щодо поставлених судом питань дійшли таких висновків:

1. Фактори, які закладені в формулу цінового орієнтира:

за договором поставки товару від 09.02.2015 №09/02/15, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю «Сокар Петролеум» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Західна паливна група»;

- за договорам купівлі-продажу нафтопродуктів №06/02/03 від 06.02.2013, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю «Сокар Петролеум» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Рітейл Плас»;

- за договором поставки товару №01-01/10/2013-П від 01.10.2013, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю «Сокар Петролеум» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Астрал-Сервіс»;

- за договором постачання товару №487-2012 від 06.08.2012, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю «Сокар Петролеум» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Сокар Україна»;

- за договорам купівлі-продажу нафтопродуктів № 03/11/14 від 03.11.2014, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю «Сокар Петролеум» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Трансойл Компані»; а саме: рівень котирувань Рlatts, комерційний курс долара до гривні, курс НБУ Євро до гривні та акцизний податок - є економічними факторами, які мали вплив на встановлення та зміну ТОВ «Сокар Петролеум» роздрібних цін на бензин А-95 та дизпаливо в період з 01.01.2015 по 31.01.2016 на АЗС товариства у територіальних межах.

2. Динаміка зміни середньої роздрібної ціни ТОВ «Сокар Петролеум» на бензин А-95 та дизпаливо протягом періоду з 01.01.2015 по 31.01.2016 на АЗС у територіальних межах є такою, що корелюється із динамікою зміни показників Рlatts /закупівельними цінами та курсом валют, які є складовими формули цінового орієнтиру. Визначити вплив динаміки зміни витрат ТОВ «Сокар Петролеум» при здійсненні роздрібної торгівлі бензином А-95 та дизпаливом, які є складовою фактора цінового орієнтиру - коефіцієнта рентабельності, не видається за можливе, оскільки на дослідження не надані документи/дані, що містять відомості про витрати товариства. Проте, збільшення або зменшення витрат підприємства, які формують собівартість нафтопродуктів при здійсненні роздрібної торгівлі бензином А-95 та дизпаливом, безумовно мають вплив на формування роздрібної ціни реалізації.

3. Визначити відповідність структури витрат ТОВ «Сокар Петролеум» при здійснені роздрібної реалізації, яка формує собівартість бензину А-95 та дизельного палива вимогам ПКУ та П(С)БО 16 «Витрати», не видається за можливе.

Враховуючи відсутність необхідних даних, також не видається за можливе підтвердити економічну обґрунтованість коефіцієнту рентабельності при формуванні ТОВ «Сокар Петролеум» роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизпаливо протягом періоду з 01.01.2015 по 31.01.2016.

4. Оскільки питання щодо формування цін іншими операторами в період з 01.01.2015 до 31.01.2016 на вирішення експертів не ставилось, та у рішенні від 28.10.2016 № 480-р Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №128-26.13/112-16 не досліджувалось, встановити наявність причинно - наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на бензин А-95 і дизпаливо, встановленими ТОВ «Сокар Петролеум» та іншими операторами в період з 01.01.2015 по 31.01.2016, а саме те, що, зміна операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо в період з 01.01.2015 по 31.01.2016 була єдиною причиною та безпосередньо призводила до зміни роздрібних цін ТОВ «Сокар Петролеум» на ці ж види пального в цей же період не можливо. При цьому, слід зазначити, що за наявними матеріалами встановлено наявність високого кореляційного зв`язку між котируваннями Рlatts та фактичними цінами на АЗС ТОВ «Сокар Петролеум» на дизельне паливо (коефіцієнт 0,79) та середнього кореляційного зв`язку між коригуваннями Р1atts та фактичними цінами на АЗС ТОВ «Сокар Петролеум» на бензин А-95 (коефіцієнт 0,69).

5. Встановити чи підтверджується коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120 - 122 і 147 - 149 рішення від 28.10.2016 № 480-р Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №128-26.13/112-16, а також в додатках №8 та №14 до вказаного рішення, одночасність (одномоментність) зміни ТОВ «Сокар Петролеум» та іншими операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо в період з 01.01.2015 по 31.01.2016 неможливо.

6. Значення коефіцієнта кореляції між середньомісячними роздрібними цінами ТОВ «Сокар Петролеум» на бензин марки А-95 та дизельне паливо протягом періоду з 01.01.2015 по 31.01.2016 та обліковою вартістю нафтопродуктів, що передавались ТОВ «Сокар Петролеум» для їх роздрібної реалізації постачальниками - ТОВ «Торговий Дім «Сокар Україна», ТОВ «Західна паливна група», ТОВ «Астрал-Сервіс», ТОВ «Рітейл Плас», ТОВ «Трансойл Компані» складає:

для бензину А-95 становить 0,797, що згідно шкалі оцінки тісноти зв`язку за коефіцієнтом кореляції має характеристику - «сильний зв`язок»;

для дизпалива становить 0,930, що згідно шкалі оцінки тісноти зв`язку за коефіцієнтом кореляції, має характеристику - «дуже сильний зв`язок».

При цьому, в дослідницькій частині висновку експертами зазначено, що:

- зміна ціни придбання ТОВ «Сокар Петролеум» бензину А-95 та дизпалива залежить від зміни (динаміки) показників Рlatts та комерційного курсу долара до гривні;

- динаміка зміни гривневого еквіваленту акцизного податку залежить від зміни офіційного курсу Євро;

- на дослідження не надані будь - які документи/дані, які містять відомості щодо визначення ТОВ «Сокар Петролеум» коефіцієнту рентабельності [який є складовою формули цінового орієнтиру, який формує ціну реалізації позивачем бензину А - 95 та дизпалива та який за твердженням позивача становив в період з січня - червень 2015 - 1,4, в період липень - вересень 2015 року - 1,45, в період жовтень - грудень 2015 року - 1,5, в січні 2016 року - 1,55] та обґрунтування його зміни протягом періоду, що досліджується;

- економічну обґрунтованість коефіцієнту рентабельності при формуванні ТОВ «Сокар Петролеум» роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизпаливо протягом періоду з 01.01.2015 до 31.01.2016 не видається за можливе;

- встановити наявність причинно - наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на бензин А-95 і дизпаливо, встановленими ТОВ «Сокар Петролеум» та іншими операторами в період з 01.01.2015 до 31.01.2016 [що зміна операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо у відповідний період була єдиною причиною та безпосередньо призводила до зміни роздрібних цін ТОВ «Сокар Петролеум» на ці ж види пального] неможливо;

- при цьому, за наявними матеріалами встановлено наявність високого кореляційного зв`язку між котируваннями Рlatts та фактичними цінами на АЗС ТОВ «Сокар Петролеум» на дизельне паливо та середнього - на бензин А - 95;

- коефіцієнт кореляції є показником, який підтверджує наявність (відсутність) зв`язку між певними факторами.

Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України внормовано, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Отже, у висновку експертів від 22.10.2019 № 2680/2681/19-72/2682/19-53 зазначається, що об`єктивними факторами (причинами) формування роздрібної ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо для реалізації через АЗС протягом дослідженого періоду були: рівень котирувань Рlatts, акцизний податок, комерційний курс гривні до долара США і Євро.

Зазначене повністю відповідає викладеному в рішенні Комітету, і не спростовує висновків зроблених Комітетом, оскільки відповідні фактори були встановлені та проаналізовані Комітетом.

При цьому, Комітет виходив з того, що для всіх відповідачів у справі № 128-26.13/112 - 16, включно з позивачем в даній справі, відповідні умови ведення господарювання, що впливали на ціноутворення, були об`єктивно однаковими.

Першим кваліфікуючим елементом порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є вчинення суб`єктами господарювання - відповідачами схожих дій (бездіяльності) на ринку товару.

У Рішенні Комітет, застосувавши метод кореляційного аналізу роздрібних цін відповідачів, дійшов висновку, що роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне пальне, що встановлювалися позивачем та іншими відповідачами у справі № 128-26.13/112 - 16 на інформаційних табло АЗС протягом досліджуваного періоду, були дуже подібними.

Основним математичним інструментом доведення органами Комітету схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних, і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.

Як зазначав відповідач, коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома перемінними. Тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність повністю відсутня.

Таким чином, якщо коефіцієнт кореляції наближається до одиниці або дорівнює одиниці, це означає, що кожна зміна ціни одного відповідача по справі Комітету, відповідно, відображена в такій же зміні ціни іншого відповідача. У випадку позитивного коефіцієнту кореляції на графічному зображенні лінії цін будуть підніматися та опускатися одночасно.

Коефіцієнти кореляції визначені Комітетом на переконання суду безперечно свідчать про взаємозалежність роздрібних цін на бензин А - 95 та дизельне паливо позивача та інших відповідачів у справі Комітету протягом 2014 - січня 2016 року є ознакою їх практично повної схожості, що ілюструється графіками, які вміщені у додатках до рішення.

Висновок експертів, що значення коефіцієнта кореляції між середньомісячними роздрібними цінами ТОВ «Сокар Петролеум» на бензин марки А-95 та дизельне паливо протягом періоду з 01.01.2015 по 31.12.2016 та обліковою вартістю нафтопродуктів, що передавались ТОВ «Сокар Петролеум» для їх роздрібної реалізації, складає: для бензину марки А-95 - 0,797; для дизельного палива - 0,930, в певній мірі підтверджує зібраними під час розслідування АМК даними, наданими, у т.ч., і самими відповідачами у справі № 128-26.13/112 - 16, і зокрема, проведеним Комітетом кореляційним аналізом закупівельних та роздрібних цін відповідачів, що відображено на графіках/уміщених в якості додатків №№ 20, 20а, 206, 20в, 21, 21а, 21б, 21в.

Так, шляхом кореляційного аналізу Комітет установив, що ступінь зв`язку між рядами цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами у справі № 128-26.13/112 - 16 (у т.ч. і ТОВ «Сокар Петролеум») бензину марки А-95 та дизельного пального є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які встановлювали відповідачі у справі № 128-26.13/112 - 16 (у т.ч. ТОВ «Сокар Петролеум») на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду.

На цій підставі Комітет дійшов висновку, що хоча всі відповідачі по справі Комітету мали різні можливості та умови при закупівлі нафтопродуктів та різну ціну такої закупівлі (у т.ч. залежно від обсягів придбання, наявності або відсутності можливостей щодо зберігання великої кількості нафтопродуктів, тощо), яка змінювалася різним чином протягом дослідженого періоду (періоду порушення), тим не менше роздрібна ціна у відповідачів у справі № 128-26.13/112 - 16 протягом того ж періоду демонструвала повну схожість, а зміни роздрібної ціни - майже абсолютну синхронність

При цьому, протягом періоду порушення закупівельні ціни відповідачів у справі № 128-26.13/112 - 16 на бензин А-95 не відзначалися пов`язаністю та взаємозалежністю і відображали різні можливості відповідачів у справі № 128-26.13/112 - 16 щодо придбання нафтопродуктів. Водночас, роздрібні ціни реалізації бензину А-95 через мережі АЗС, які зазначалися на інформаційних табло (стелах) АЗС, у той самий період були чітко взаємопов`язаними, а в певні періоди часу - близькими до ідентичних, демонструючи повну синхронність (паралельність) змін.

Аналогічно до бензину А-95, протягом періоду порушення закупівельні ціни відповідачів на дизельне пальне не відзначалися пов`язаністю та взаємозалежністю і відображали різні можливості відповідачів щодо придбання нафтопродуктів. Водночас, роздрібні ціни реалізації дизельного палива через мережі АЗС, які зазначалися на інформаційних табло (стелах) АЗС, у той самий період були чітко взаємопов`язаними, а в певні періоди часу - близькими до ідентичних, демонструючи синхронність (паралельність) змін.

На підставі зібраних та проаналізованих доказів Комітетом було зроблено обґрунтований висновок, що при наявності такої різниці в закупівельних цінах настільки схожі роздрібні ціни реалізації відповідачами бензину марки А-95 та дизельного пального на інформаційних табло стаціонарних АЗС та така синхронність у зміні траєкторій роздрібних цін не можуть бути пояснені об`єктивними ринковими причинами або «збігом обставин», і єдиним розумним та логічним поясненням такої схожості роздрібних цін на інформаційних табло (стелах) АЗС є узгодження відповідачами у справі № 128-26.13/112 - 16 своєї цінової поведінки.

Висновок експертів, що збільшення або зменшення витрат підприємства, які формують собівартість нафтопродуктів при здійсненні роздрібної торгівлі бензином А-95 та дизпаливом, безумовно мають вплив на формування роздрібної ціни реалізації відхиляється судом з тих підстав, що поряд з таким висновком в дослідницькій частині висновку зазначено, що на дослідження експертам не надані будь - які документи/дані, які містять відомості щодо визначення ТОВ «Сокар Петролеум» коефіцієнту рентабельності [який є складовою формули цінового орієнтиру, який формує ціну реалізації позивачем бензину А - 95 та дизпалива та який за твердженням позивача становив в період з січня - червень 2015 - 1,4, в період липень - вересень 2015 року - 1,45, в період жовтень - грудень 2015 року - 1,5, в січні 2016 року - 1,55] та обґрунтування його зміни протягом періоду, що досліджується. За вказаних обставин наведений висновок експертів щодо цього питання є нічим іншим, як припущенням.

Другим обов`язковим кваліфікаційним елементом складу правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є спростування наявності об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій через аналіз ситуації на ринку товару.

Стаття 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вимагає спростування наявності саме об`єктивних причин, тобто, мікро - та макроекономічних факторів, які діють на ринку та впливають на поведінку незалежно від волі учасників ринку, а не обставин, створених активними діями самих сторін (таких як структурування бізнесу та/або побудова «ланцюгу» пов`язаних осіб).

Об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, передусім є:

ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів;

податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акциз податок на роздрібну реалізацію та ПДВ);

курс долара США і євро;

торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку.

Суд зазначає, що Комітетом у рішенні здійснено детальний аналіз кожного з цих об`єктивних факторів. При цьому Комітет виходив з того, що для всіх відповідачів по справі деякі умови ведення господарювання були однаковими, а саме: курс гривні до іноземних валют (зокрема, долару США та євро) за кожен період часу; податковий та митний режим в Україні (у т.ч. акцизний податок) та його зміни протягом періоду розслідування. Оскільки закупівельна вартість бензину А-95 та дизельного палива формується в результаті впливу вищевказаних факторів, немає необхідності в аналізі впливу кожного з них окремо, наприклад, зміни валютного курсу.

Усі вищезазначені фактори, а саме: зміна курсу валют за весь період порушення, податкове та митне навантаження та будь-які його зміни, основні елементи витрат кожного з відповідачів по справі Комітету, за висновками суду та Комітету, напряму впливали на закупівельні ціни відповідачів у справі № 128-26.13/112 - 16.

Суд зазначає, що у рішенні детально проаналізовано динаміку цін придбання бензину А-95 та дизельного пального в усіх відповідачів по справі № 128-26.13/112 - 16, включно з позивачем у даній справі, у порівнянні з цінами на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts.

Аналіз причин, які впливають на поведінку учасників та залежать від їх волі, діючим законодавством не передбачений, а відтак Комітет не був зобов`язаний здійснювати аналіз такого фактору як коефіцієнт рентабельності, встановлений позивачем та/або інші фактори, залежні від волі позивача.

Третім (останнім) кваліфікаційним елементом правопорушення, передбаченого ч. 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію (антиконкурентного ефекту), а саме: того, що схожі дії (бездіяльність) призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (тобто, є фактичний або потенційний антиконкурентний вплив схожих дій на конкуренцію).

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» під економічною конкуренцією (конкуренцією) розуміється змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Конкуренція може відбувається за цінами, а також за іншими факторами, такими, як якість, зручність, суб`єктивне сприйняття брендів (знаків для товарів та послуг), тощо.

Відповідно до п. 8 Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами (затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 № 1442, з подальшими змінами), відомості про роздрібні ціни, марки та види нафтопродуктів (у тому числі дизельного палива залежно від вмісту масової частки сірки), що продаються на АЗС, повинні бути зазначені на інформаційному табло, яке встановлюється на в`їзді та біля оператора АЗС.

Саме ці роздрібні ціни на інформаційному табло бачить споживач, коли приймає рішення (найчастіше на практиці - будучи при цьому за кермом автомобіля, який швидко рухається) щодо обрання того чи іншого АЗС.

При цьому, як зазначав відповідач, останній у своїй практиці виходить з того, що:

недопущення конкуренції передбачає створення такої ситуації, коли підвищуються бар`єри входження на ринок потенційних конкурентів або створюються умови, відповідно до яких суб`єкти господарювання, що працюють на одному ринку з об`єктивних причин, не конкурують. У цьому випадку недопущення конкуренції може мати місце на тому ринку, на якому конкуренції не було;

під усуненням конкуренції розуміється повне припинення змагальності між конкурентами, внаслідок чого покупці (продавці) позбавляються можливості вибирати між продавцями (покупцями);

обмеження конкуренції відбувається у разі штучного зменшення впливу визначених для конкуренції чинників.

Відповідачів у справі № 128-26.13/112 - 16 притягнуто до відповідальності за відмову від конкуренції між собою за роздрібними цінами на інформаційних табло АЗС, тобто за відкриту цінову конкуренцію (встановлення таких цін на однаковому рівні та їх синхронна зміна протягом періоду порушення), відповідно дослідження акційних цін не входило до кола питань, які досліджувалися Комітетом у справі № 128-26.13/112 - 16, оскільки відповідач у справі зазначив саме про обмеження цінової конкуренції.

При цьому, щодо доводів позивача, що відповідачі за справою Комітету конкурували за споживача іншими, крім ціни, факторами, жодним чином не спростовує висновків Комітету про відмову відповідачів у справі № 128-26.13/112 - 16 від відкритої цінової конкуренції за інформаційними табло АЗС, адже коли роздрібні ціни зафіксовані на однаковому рівні та змінюються синхронно, споживачеві залишається тільки вибір за іншими факторами конкуренції (які можуть мати для споживача другорядне значення), а не за ціновим критерієм (який в умовах постійного підвищення вартості пального на ринку та впливу вартості пального на собівартість практично всіх товарів має для населення надзвичайно велике значення).

Суд зазначає, що функція цінової конкуренції полягає в утриманні роздрібних цін на найнижчому можливому рівні, що призводить до найбільш ефективного розподілу доходу з точки зору продуктивності і здатності гравців ринку адаптуватися до ринкових змін, тоді-як обмеження конкуренції полягало в тому, що учасники антиконкурентних узгоджених дій не змагалися між собою завдяки власним досягненням та, маючи об`єктивні можливості для зменшення (чи, щонайменше, диференціації) роздрібної ціни реалізації найбільш популярного серед споживачів пального: бензину А-95 та дизельного палива, - замість цього, орієнтуючись на рівень ціни один одного (а не на потреби споживачів), підтримували відповідні ціни на інформаційних табло АЗС практично на однаковому рівні та синхронно змінювали їх без об`єктивно виправданих на те причин.

З огляду на наведене, суд доходить висновку, що вчинення таких дій відповідачами у справі Комітету призвело до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок, призвело до обмеження конкуренції на ринку (практично повна відмова від відкритої цінової конкуренції).

Таким чином, усі три кваліфікаційні ознаки порушення, передбачені ч. 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме: схожість дій із встановлення та зміни роздрібних цін на інформаційних табло стаціонарних АЗС; відсутність об`єктивних ринкових причин для підтримання настільки схожих роздрібних цін та їхніх синхронних змін; обмеження конкуренції на ринку (а саме: фактично повної відмови від відкритої цінової конкуренції між відповідачами), наявні в діях позивача.

Господарський суд, повно і всебічно дослідивши обставини справи, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, беручи до уваги, що об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо є передусім: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ); курс долара США і Євро; торгівельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку, встановивши, що доводи АМК по суті антиконкурентних узгоджених дій позивача з іншими суб`єктами господарювання шляхом вчинення ними схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції позивачем [з посиланням на: наявність у Відповідачів у справі № 128-26.13/112 - 16 різної можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів; встановлення та підтримання Відповідачами у справі № 128-26.13/112 - 16 на інформаційних табло на АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло при одночасному створенні таких умов реалізації, за яких споживач позбавлений інформації щодо розміру можливих фактичних роздрібних цін унаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності; можливість Відповідачів у справі № 128-26.13/112 - 16 суттєво впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами; встановлення іншими учасниками цих ринків на інформаційних табло на стаціонарних АЗС інших цін на вказані світлі нафтопродукти; роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі з урахуванням коливання курсу долара США та євро, які встановлювали Відповідачі у справі № 128-26.13/112 - 16 на інформаційних табло на АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування] не спростовано, дійшов висновку про прийняття відповідачем у даній справі оспорюваного рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання рішення АМК недійсним.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 128-26.13/112-16, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Разом із тим, щодо нарахованого Комітетом та накладеного на позивача штрафу, слід вказати таке.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Розмір штрафу, накладеного Комітетом в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст.ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В силу приписів ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За наведене, з огляду на не доведення позивачем викладених у позові обставин, позов не підлягає задоволенню.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати позивачів зі сплати судового збору та інші витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. 13, 73-77, 86, 129, 182, 183, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (18001, м. Черкаси, вул. Надпільна, буд. 226/1; ідентифікаційний код: 38305367) до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767) про скасування рішення Антимонопольного комітету України відмовити.

2. Судові витрати покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (18001, м. Черкаси, вул. Надпільна, буд. 226/1; ідентифікаційний код: 38305367).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 29.05.2020.

Суддя Г.П. Бондаренко