ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/3827/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання Представники учасників у справі: Від Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Грано» Від Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця»Богатиря К.В. Бєляновського В.В., Філінюка І.Г. Арустамян К.А. адвокат Цинда Л.Г., довіреність № б/н, дата видачі: 24.01.20; посвідчення № 1206 від 15.11.19; адвокат Гамарц О.С., довіреність № б/н, дата видачі: 05.12.19; свідоцтво (копія) №1952 від 30.11.10;
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Грано»
на рішення Господарського суду Одеської області
від17.03.2020 (суддя суду першої інстанції - Лічман Л.В.; час і місце постановлення рішення - 17.03.2020 о 10:44, пр. Шевченка, 29, м. Одеса, 65119, Господарський суд Одеської області, зал судового засідання № 9)
у справі за позовом до відповідача за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача№ 916/3827/19 Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Грано» Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВТ Грейн»
простягнення 877 050,21 грн.
ВСТАНОВИВ:

21.12.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія Грано» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про стягнення 877 050,21 грн. збитків, завданих втратою вантажу в процесі перевезення.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 17.03.2020 у позові відмовлено.

Суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, що спір виник в зв`язку із суперечкою сторін з приводу того, чи мала місце втрата вантажу в процесі перевезення. Вказана обставина є предметом доказування у справі.

Господарський суд дійшов висновку, що акт експертизи від 13.08.2019 р. № 120-1012, складений експертами Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області не можливо враховувати як належний та допустимий доказ, адже всупереч п.30 Правил видачі вантажів начальник станції не був повідомлений про проведення експертизи. Таке неповідомлення, на думку суду першої інстанції, ставить під сумнів об`єктивність висновку дослідників, оскільки за відсутності представника залізниці експерти торгово-промислової палати могли викривити обставини на користь особи, яка оплатила проведення експертизи.

Господарський суд вказує, шо не підтверджує виникнення нестачі в ході перевезення акт від 12.08.2019, складений представниками вантажовідправника, вантажоодержувача, ТОВ «Охоронна фірма» «Сапсан» та Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області, оскільки цей акт не відповідає критерію допустимості доказів (п.30 Правил видачі вантажів передбачає аналіз причин та визначення розміру недостачі вантажу незалежними експертами). Щодо актів загальної форми від 13.08.2019, де відображено вагу вантажу під час відправлення та вивантаження, то на думку суду першої інстанції їх складання вантажовідправником, вантажоодержувачем та Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області у випадку відмови перевізника від оформлення комерційного акту законодавством не передбачено.

Окрім того, суд першої інстанції зауважує, що з матеріалів справи неможливо встановити не лише причини, але й момент виникнення втрати вантажу, яка могла статись і після його видачі одержувачу 10.08.2019, котрий мав безпосередній доступ до спірних вагонів на протязі декількох діб перед проведенням експертизи 13.08.2019.

10.04.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Грано» на рішення Господарського суду Одеської області від 17.03.2020 по справі № 916/3827/19.

Позивач не згодний з ухваленим рішенням, вважає його прийнятим на підставі не повністю досліджених доказів, з порушенням норм матеріального права при недотриманні норм процесуального права, виходячи з наступного.

Апелянт вказує, що при розвантажуванні вантажу у вагонах: №95616058, №95392049, №95751384, №95655429 було виявлено нестачу, про що 12.08.2019 за вих. №1208/01 було негайно повідомлено Одеській залізниці з проханням надати представника для проведення комісійного зважування при видачі вантажу та складання комерційного акту. Однак представники Одеської залізниці відмовились надати представника, та відмовились від підписання акту комісійної перевірки.

Апелянт не погоджується з твердженням відповідача про те, що вагони №95616058, №95392049, №95751384, №95655429 прибули до станції призначення у непошкодженому стані.

Апелянт вказує, що суд не надав належної оцінки доказам Позивача, а саме Актам загальної форми та Акту експертизи №120-1012 від 13.08.2019. Адже саме ці документи, на думку Позивача, підтверджують, що вантаж доставлений до місця призначення не в повному обсязі з вини залізниці.

Підсумовуючи апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 17 березня 2020 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ «КОМПАНІЯ ГРАНО» до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» та стягнути з АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «КОМПАНІЯ ГРАНО»: 877 050,21 грн. - збитків у розмірі нестачі (втраченого) вантажу; 13 155,77 грн. - витрати, пов`язані із сплатою судового збору при подачі позовної заяви; 19 734,00 грн. - витрати, пов`язані із сплатою судового збору при подачі апеляційної скарги.

10.04.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Грано» на рішення Господарського суду Одеської області від 17.03.2020 по справі № 916/3827/19.

Відповідач вказує, що спірні вагони №№ 95616058, 95392049, 95751384, 95655429 прибули на станцію призначення у непошкодженому стані, без ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення, тому залізниця правомірно відмовила в комісійній видачі вантажу. На думку Відповідача, відсутність ознак втрати вантажу на станції призначення також підтверджується тим, що Вантажоодержувач прийняв зазначені вагони з вантажем без зауважень, про що свідчить відмітка в графі 53 залізничної накладної №43480664 про отримання вантажу 10.08.2019 та підписана ним пам`ятка про подавання вагонів від 11.08.2019 №181.

Щодо Акту експертизи №120-1012 від 13.08.2019 відповідач зазначає, що в порушення п.30 Правил видачі вантажів експертизу проведено без участі начальника станції (його заступника або іншого працівника, уповноваженого начальником станції) та за таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги зазначений акт експертизи.

Відповідач підсумовуючи зазначив, що рішення Господарського суду Одеської області від 17.03.2020 по справі №916/3827/19 є обґрунтованим і законним, а апеляційна скарга ТОВ «Компанія Грано» є безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.03.2020, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Грано» на рішення Господарського суду Одеської області від 17.03.2020 у справі № 916/3827/19; призначено справу № 916/3827/19 до розгляду на 26 травня 2020 о 16:00.

17.04.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Грано» надійшло доповнення до апеляційної скарги на рішення Господарського суду Одеської області від 17.03.2020 по справі № 916/3827/19.

Апелянт вказує, що жодним Законом України або іншим нормативним документом не передбачений обов`язок запрошувати представників залізниці для участі в проведенні експертизи ТПП, якщо така експертиза проводиться на замовлення будь-якого підприємця (окрім залізниці) на території такого підприємства. Акт експертизи №120-1012 складений експертами ТПП з дотриманням усіх вимог Закону України «Про торгово-промислові палати» та у відповідності до ст. 11 зазначеного Закону є обов`язковим для застосування на всій території України, та є належним доказом нестачі вантажу. Акт експертизи є лише одним із доказів нестачі вантажу з вини перевізника, який суд мав розглянути в сукупності з іншими доказами, та надати їм належну оцінку. Своєю відмовою в участі у перевірці маси вантажу в спірних вагонах та складанні відповідних комерційних актів, залізниця навмисно позбавила наше підприємство можливості отримати передбачені Статутом та Правилами складання актів докази нестачі вантажу, а саме комерційні акти та акти загальної форми, які відповідно до законодавства складаються станціями залізниць. Через категоричну відмову залізниці в участі у перевірці вантажу, вантажоодержувач та вантажовідправник були змушені самостійно, без участі залізниці засвідчити факт нестачі вантажу та пошкодження спірних вагонів.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського від 18.05.2020 залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВТ ГРЕЙН» (код ЄДРПОУ - 41730338) до участі у справі № 916/3827/19, як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача; повідомлено ТОВ «ЄВТ ГРЕЙН», що засідання по справі № 916/3827/19 відбудеться 26 травня 2020 року о 16:00 у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; встановлено зобов`язання для ТОВ «Компанія Грано» невідкладно надіслати на адресу «ЄВТ ГРЕЙН» (54052, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. Айвазовського, буд. 14, код ЄДРПОУ - 41730338) копію позовної заяви від 18.12.2019 та апеляційної скарги на рішення Господарського суду Одеської області від 17.03.2020 по справі № 916/3827/19.

26.05.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВТ ГРЕЙН» надійшли пояснення по справі.

У своїх поясненнях ТОВ «ЄВТ ГРЕИН» повністю підтримує позовні вимоги ТОВ «Компанія Грано» до АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» про стягнення 877 050,21 грн. та підтверджує факт недостачі вантажу.

Окрім того, 26.05.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВТ ГРЕЙН» надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника ТОВ «ЄВТ ГРЕЙН» за наявними в матеріалах справи документами.

26.05.2020 у судовому засіданні прийняли участь: представник ТОВ «Компанія Грано» - адвокат Цинда Л.Г. (довіреність № б/н, дата видачі: 24.01.20; посвідчення № 1206 від 15.11.19) та представник АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» - адвокат Гамарц О.С. (довіреність № б/н, дата видачі: 05.12.19; свідоцтво (копія) №1952 від 30.11.10), представник третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмету позову на стороні позивача в судове засідання не з`явився, хоча третя особа про час, дату та місце розгляду справи повідомлялася належним чином та надала клопотання про розгляд справи без участі представника ТОВ «ЄВТ ГРЕЙН» за наявними в матеріалах справи документами.

Статтею 120 частиною 3, 6, 7 Господарського процесуального кодексу України передбачено наступне:

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 26.05.2020, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Грано» на рішення Господарського суду Одеської області від 17.03.2020, до суду не повідомлялося.

Таким чином, на думку колегії суддів в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Грано» на рішення Господарського суду Одеської області від 17.03.2020 по суті, не дивлячись на відсутність представника третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмету позову на стороні позивача, повідомленого про судове засідання належним чином. Відсутність зазначеного представника у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом.

07.02.2018 р. між ПАТ «Українська залізниця» (перевізник) та ТОВ «КОМПАНІЯ ГРАНО» (замовник) укладено договір про надання послуг № 07402/ЦТЛ-2018 (договір), предметом якого відповідно до п.п.1.1 та 1.3 договору є здійснення перевезення вантажів, надання вантажного вагону для перевезення та інших послуг, пов`язаних з організацією перевезення вантажів у внутрішньому та міжнародному сполученнях (експорт, імпорт) у вагонах Перевізника, вагонах залізниць інших держав та/або вагонах Замовника і проведення розрахунків за ці послуг. Надання послуг за цим договором може підтверджуватись залізничною накладною, накопичувальною карткою, зведеною відомістю та іншими документами.

На виконання Договору №07402/ЦТЛ-2018 від 07.02.2018 Південною залізницею 05.08.2019 було прийнято від Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Грано» () до перевезення насипом насіння олійних культур не пойменованих в алфавіті (ріпак) загальною вагою 683 600 кг за маршрутом зі станції Савинці (43443809) Південної залізниці до станції Жовтнева (40418101) Одеської залізниці, що підтверджується залізничною накладною №43480664 від 05.08.2019. Згідно відомості вагонів до залізничної накладної №43480664 від 05.08.2019 перевозили ріпак в 11 вагонах:

1). №95634770 у кількості 59,350т (ЗПП: Ж340450, Ж340446, Ж340433, Ж340442, Ж340441, Ж340447, Ж340448) тара 21,250т;

2). №95679205 у кількості 62,450 т (ЗПП: Ж340418, Ж340416, Ж340420, Ж340417, Ж340419, Ж340421, Ж340424) тара 20,500т;

3). №95452348 у кількості 62,650 т (ЗПП: Ж340541, Ж340523, Ж340542, Ж340526, Ж340528, Ж340525, Ж340532) тара 20,800;

4). №95525176 у кількості 62,050 т (ЗПП: Ж340517, Ж340520, Ж340530, Ж340516, Ж340521, Ж340531, Ж340522) тара 21,200т;

5). №95539763 у кількості 62,750 т (ЗПП: Ж339394, Ж339380, Ж339381, Ж339379, Ж339397, Ж339386, Ж339385) тара 20,250т;

6). №95335055 у кількості 62,250 т (ЗПП: Ж340508, Ж340519, Ж340518, Ж340527, Ж340510, Ж340506, Ж340507) тара 21,750т;

7). №95616058 у кількості 63,100т (ЗПП: Ж340413, Ж340414, Ж340402, Ж340407, Ж340425, Ж340405, Ж340422) тара 20,850т;

8). №95400875 у кількості 62,500 т (ЗПП: Ж340535, Ж340534, Ж340533, Ж340529, Ж340557, Ж340544, Ж340543) тара 21,750т;

9). №95392049 у кількості 62,150 т (ЗПП: Ж340524, Ж340540, Ж340539, Ж340536. Ж340545, Ж340537, Ж340548) тара 21,450т;

10). №95751384 у кількості 62,200т (ЗПП: Ж340431, Ж340445, Ж340436, Ж340443, Ж340426, Ж340432, Ж340434) тара 21,650т;

11). №95655429 у кількості 62,150т (ЗПП: Ж340454, Ж340455, Ж340451, Ж340453, Ж340452, Ж340464, Ж340465) тара 20,500т.

Як вбачається з залізничної накладної №43480664 від 05.08.2019 вагони №95634770, №95679205, №95452348, №95525176, №95539763, №95335055, №95616058, №95400875, №95392049, №95751384, №95655429 прибули до станції Жовтнева Одеської залізниці 10.08.2020. У графі 53 залізничної накладної №43480664 від 05.08.2019 є відмітка «вантаж одержав Вівенченкова Ольга Семенівна «ЕЦП» 10.08.2019 15:59». Жодних відміток про нестачу вантажу на дату його прийняття накладна не містить.

Відповідно до Пам`ятки № 181 про подавання вагонів, 11.08.2019 19:00 представник вантажовласника ТОВ «ЄВТ Грейн» - Рябов С.В. прийняв у працівника станції Жовтнева Одеської залізниці вагони у кількості 7 штук, у тому числі № 95616058, №95392049, №95751384, №95655429. Жодних претензій чи зауважень у представника вантажовласника при прийнятті вагонів станом на 11.08.2019 19:00 не виникало.

Тільки наступного дня 12.08.2019 р. ТОВ «КОМПАНІЯ ГРАНО» повідомило начальника станції Жовтнева Одеської залізниці про необхідність комісійного зважування та видачі вантажу ріпаку, про що свідчить лист № 1208/01. З аналогічним проханням того ж дня до АТ «Українська залізниця» звернулось ТОВ «ЄВТ Грейн» як вантажоодержувач у листі № 12/08-01.

Листом від 12.08.2019 р. АТ «Українська залізниця» з посиланням на п.п.52,111 Статуту залізниць України письмово повідомило відправника та одержувача вантажу про прийняття ТОВ «ЄВТ Грейн» вагонів без зауважень, прибуття вантажу у непошкоджених вагонах з непошкодженими пломбами, а, відтак, відсутність підстав для комісійної перевірки маси вантажу.

Того ж дня ТОВ «ЄВТ Грейн» оформлено скаргу на відмову від проведення комісійної видачі вагону та складання комерційного акту. Як вбачається з рішення суду першої інстанції, факт її отримання представник залізниці не заперечив.

За змістом акту від 12.08.2019, складеного представниками вантажовідправника, вантажоодержувача, ТОВ «Охоронна фірма «Сапсан» та Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області, вагони оглянуто та виявлено сліди пошкодження нижніх розвантажувальних люків.

13.08.2019 представниками вантажовідправника, вантажоодержувача та Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області підписано чотири акти загальної форми, де вказано вагу вантажу під час відправлення та вивантаження. Представники АТ «Українська залізниця» при складанні даних актів загальної форми були відсутні.

Крім того 13.08.2019 експертами Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області за участю тільки представника ТОВ «КОМПАНІЯ ГРАНО» проведено дослідження, за результатами якого оформлено акт експертизи № 120-1012. При проведенні експертизи представники АТ «Українська залізниця» були відсутні.

В акті експертизи міститься висновок, згідно якого при зважуванні та огляді залізничних вагонів (хопер) №№ 95616058, 95392049, 95751384, 95655429 з непорушеними пломбами відправника, завантажених насінням ріпаку, маса нетто складає 176450 кг, що на 73150 кг менше, ніж зазначено в накладній від 05.08.2019 № 43480664; вагони мають сліди механічного впливу на штурвали, розвантажувальні люки; щільність закриття розвантажувальних люків не забезпечує збереження вантажу.

Відповідно до статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 908 Цивільного кодексу України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Відповідно до ч. 3 ст. 909 Цивільного кодексу України укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами).

Приписами статті 307 Господарського кодексу України унормовано, що за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням перевізного документа (транспортної накладної, коносамента тощо) відповідно до вимог законодавства.

Зі змісту статті 308 ГК України відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення. Вантажовідправник зобов`язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення і має право застрахувати вантаж у порядку, встановленому законодавством. Про прийняття вантажу до перевезення перевізник видає вантажовідправнику в пункті відправлення документ, оформлений належним чином.

Відповідно до ст. 314 ГК України перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини. За шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, перевізник відповідає, зокрема, у разі втрати або нестачі вантажу - в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає.

Постановою Кабінету Міністрів України № 457 від 06.04.1998 затверджено Статут залізниць України, який визначає обов`язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом. Статутом регламентуються порядок укладання договорів, організація та основні умови перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, основні положення експлуатації залізничних під`їзних колій, а також взаємовідносини залізниць з іншими видами транспорту.

На підставі цього Статуту наказом Мінтрансу від 21.11.00 № 644 затверджено, зокрема, Правила видачі вантажів; Правила оформлення перевізних документів; Правила складання актів та інші Правила.

Статтею 6 Статуту поміж іншого передбачено, що накладна - основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача. Накладна одночасно є договором на заставу вантажу для забезпечення гарантії внесення належної провізної плати та інших платежів за перевезення. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезення до станції призначення.

За змістом ст. 31 Статуту залізниця зобов`язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу, очищені від залишків вантажу, сміття, реквізиту, а у необхідних випадках - продезінфіковані вагони та контейнери.

Відповідно до ст. 52 Статуту залізниць України на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі: прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення в рефрижераторних вагонах (контейнерах); прибуття вантажу, який був завантажений залізницею; видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.

У решті випадків вантажі, завантажені відправником, і ті, що прибули у справних вагонах, контейнерах із непошкодженими пломбами відправника, а також без ознак недостачі,?псування, пошкодження на відкритому рухомому складі або у критих та інших вагонах без пломб, якщо такі перевезення передбачені Правилами, видаються без перевірки їх кількості і стану (абз. 9 ст. 52 Статуту залізниць України).

У відповідності до ст.ст. 114, 115 Статуту залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме: за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі. Вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу.

Згідно із ст. 127 Статуту залізниця несе матеріальну відповідальність за втрату, недостачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення багажу, вантажобагажу, а також за прострочення його доставки, якщо не доведе, що втрата, недостача, псування, пошкодження, прострочення відбулися не з її вини.

За приписами ст. 129 Статуту обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення обставин, зокрема, невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах. Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу. В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми.

Пунктом 16 Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002 р. № 334, передбачено, що у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях незагального користування - протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень безпосередньо або через начальника станції.

Правилами видачі вантажів (п.п. 10, 11, 23) визначено, що при подаванні вагонів на під`їзні колії передача їх провадиться в місцях, установлених договорами про подавання й забирання вагонів або договорами про експлуатацію під`їзної колії, і засвідчується підписами представників станції й одержувача в пам`ятці про подавання/забирання вагонів. При передаванні завантажених вагонів і контейнерів сторони зобов`язані зовнішнім оглядом пересвідчитись у справності кузова вагона (контейнера), наявності та цілісності пломб, запірно-пломбувальних пристроїв (ЗПП відповідності відтиску на них даним, зазначеним у перевізних документах. При перевезенні вантажів на відкритому рухомому складі сторони переконуються у відсутності слідів утрати й пошкодження вантажу. У разі вивантаження на місцях загального користування вимога щодо перевірки маси вантажів може бути заявлена письмово одержувачем до початку вивантаження. Вимога щодо перевірки маси вантажу у вагонах, що подаються на під`їзну колію, може бути заявлена в момент приймання вагонів у пункті, встановленому договором.

В п.30 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 р. № 644, передбачено, що: у разі потреби встановлення розміру або причини недостачі, псування або пошкодження вантажу і суми, на яку знизилась його вартість, залізниця за власною ініціативою або на вимогу одержувача запрошує незалежних експертів, які відповідно до законодавства мають право на проведення експертизи; експертиза провадиться в присутності начальника станції (його заступника або іншого працівника, уповноваженого начальником станції); одночасно з викликом експерта станція повідомляє про це одержувача; одержувач має право взяти участь у експертизі вантажу;… результати експертизи оформляються актом; акт експертизи підписується експертом і всіма уповноваженими особами, присутніми при проведенні експертизи…; результати експертизи повинні бути мотивованими з посиланням на нормативно-правові акти, стандарти і не можуть ґрунтуватися на припущенні про причини недостачі, псування або пошкодження вантажу…; у разі незгоди з висновками експерта учасників експертизи або одержувача начальник станції призначає повторну експертизу з відміткою про це в акті експертизи із зазначенням мотивів;… витрати на експертизу (вартість експертизи, проїзду експерта до станції тощо) сплачуються відповідно залізницею або одержувачем залежно від того, з чиєї ініціативи провадиться експертиза; надалі ці витрати відносяться на сторону, яка буде визнана винною в недостачі, псуванні або пошкодженні вантажу.

Відповідно до ст. 111 Статуту залізниць України (далі-Статут), залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.

Як вбачається з залізничної накладної №43480664 від 05.08.2019 10.08.2019 о 15:59 вантаж одержав представник вантажовласника - Вівенчекова Ольга Семенівна без будь-яких зауважень щодо кількості та маси вантажу. Тобто починаючи з 10.08.2019 15:59 відповідальність за вантаж у вагонах № 95616058, №95392049, №95751384, №95655429 несе вантажовласник ТОВ «ЄВТ Грейн».

Як вбачається з Пам`ятки № 181 про подавання вагонів, 11.08.2019 о 19:00 представник вантажоодержувача ТОВ «ЄВТ Грейн» - Рябов С.В . прийняв у працівника станції Жовтнева Одеської залізниці вагони у кількості 7 штук, у тому числі спірні вагони № 95616058, №95392049, №95751384, №95655429. Жодних претензій чи зауважень у представника вантажовласника при прийнятті вагонів до їх цілісності, зовнішнього вигляду не виникало. Тобто починаючи з 19:00 11.08.2019 відповідальність за спірні вагони № 95616058, №95392049, №95751384, №95655429 несе вантажовласник ТОВ «ЄВТ Грейн».

Оскільки ТОВ «КОМПАНІЯ ГРАНО» та ТОВ «ЄВТ Грейн» повідомили начальника станції Жовтнева Одеської залізниці про необхідність комісійного зважування та видачі вантажу ріпаку лише 12.08.2019, а не при безпосередньому прийняті 10.08.2019 вантажу та 11.08.2019 вагонів представником вантажоодержувача, враховуючи ст.ст.52, 111 Статуту залізниць України, колегія суддів погоджується з позицією Відповідача та суду першої інстанції про відсутність підстав для комісійної перевірки маси вантажу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що акт від 12.08.2019, складений представниками вантажовідправника, вантажоодержувача, ТОВ «Охоронна фірма «Сапсан» та Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області, не підтверджує виникнення нестачі в ході перевезення, оскільки цей акт не відповідає критерію допустимості доказів (п.30 Правил видачі вантажів передбачає аналіз причин та визначення розміру недостачі вантажу незалежними експертами). Стосовно актів загальної форми від 13.08.2019, де відображено вагу вантажу під час відправлення та вивантаження, колегія суддів зауважує, що їх складання не залізницею, а іншими особами: вантажовідправником, вантажоодержувачем та Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області у випадку відмови перевізника від оформлення комерційного акту, ст. 129 Статуту залізниць України не передбачено.

Щодо акту експертизи від 13.08.2019 р. № 120-1012, складеного експертами Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 1 Закону України «Про торгово-промислові палати України» торгово- промислова палата є недержавною неприбутковою самоврядною організацією, яка об`єднує юридичних осіб, які створені і діють відповідно до законодавства України, та громадян України, зареєстрованих як підприємці, та їх об`єднання.

Статтею 11 Закону визначено, що торгово-промислові палати мають право, зокрема, надавати за дорученням українських та іноземних юридичних і фізичних осіб послуги, пов`язані із захистом їх прав та інтересів, відповідно до законодавства України та міжнародних договорів України; проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість; здійснювати інші повноваження, що не суперечать законодавству України.

Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України. Права торгово-промислових палат закріплюються в їх статутах і реалізуються у порядку, передбаченому законодавством України.

З огляду на вищенаведені норми, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість врахування цього акту як належного та допустимого доказу з мотивів недотримання порядку, передбаченого п.30 Правил видачі вантажів. Однак, колегія суддів зазначає, що даний акт встановлює лише факти того, що при зважуванні та огляді залізничних вагонів (хопер) №№ 95616058, 95392049, 95751384, 95655429 з непорушеними пломбами відправника, виявлено, що маса нетто вантажу складає на 73150 кг менше, ніж зазначено в накладній від 05.08.2019 № 43480664 та дані вагони мають сліди механічного впливу на штурвали, розвантажувальні люки, а щільність закриття розвантажувальних люків не забезпечує збереження вантажу. Жодних висновків щодо причин чи моменту виникнення такої нестачі та пошкоджень на вагонах у даному акті не міститься.

Колегія суддів приймає до уваги той факт, що на момент виявлення вантажовласником нестачі вантажу у вагонах та встановлення пошкоджень цих вагонів у вигляді слідів механічного впливу на штурвали, розвантажувальні люки, а також проведення експертного дослідження експертами Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області, спірні вагони разом із вантажем були вже передані залізницею без будь-яких зауважень та прийнятті представниками вантажовласника, що підтверджено відповідними документами у даній справі, які колегія суддів вважає належними та допустимими доказами із вказаного питання.

Спираючись на все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволені позовних вимог. Адже позивачем не було надано доказів того, що нестача вантажу виникла саме з вини АТ «Українська залізниця» та саме під час перевезення вантажу.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржене рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись статтями 269-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Грано» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 17.03.2020 по справі 916/3827/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 01.06.2020.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.В. Бєляновський

І.Г. Філінюк