СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" травня 2020 р. Справа № 922/4351/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О. , суддя Фоміна В.О.;

за участі секретаря судового засідання Крупи О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Харківміськгаз" (вх.№1010Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 18.03.2020 у справі №922/456/19 (повний текст рішення підписано 30.03.2020 суддею Прохоровим С.А. у приміщенні господарського суду Харківської області)

за позовом фізичної особи-підприємця Кудрявцевої Наталії Олександрівни, м.Харків,

до Акціонерного товариства "Харківміськгаз", м.Харків,

про визнання недійсним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

ФОП Кудрявцева Н.О. звернулася до господарського суду Харківської області з позовом до АТ "Харківміськгаз", в якому просила суд визнати недійсним та скасувати рішення Акціонерного товариства "Харківміськгаз" (протокол № 1249 від 12.12.2019 Комісії з розгляду актів про порушення) про задоволення акту про порушення від 24.10.2019 № БД 2410/19 та проведення нарахувань фізичній особі-підприємцю Кудрявцевій Наталії Олександрівні об`єму природного газу в розмірі 110 726,40 куб.м, вартістю 913374,22 грн (з ПДВ).

Рішенням господарського суду Харківської області від 18.03.2020 у справі №922/4351/19 позов фізичної особи - підприємця Кудрявцевої Наталії Олександрівни задоволено. Визнано недійсним та скасовано рішення Акціонерного товариства "Харківміськгаз" (протокол №1249 від 12.12.2019 Комісії з розгляду актів про порушення) про задоволення акту про порушення від 24.10.2019 № БД 2410/19 та проведення нарахувань фізичній особі-підприємцю Кудрявцевій Наталії Олександрівні об`єму природного газу у розмірі 110726,40 куб.м, вартістю 913374,22 грн (з ПДВ). Стягнуто з Акціонерного товариства "Харківміськгаз" на користь фізичної особи - підприємця Кудрявцевої Наталії Олександрівни 1921,00 грн судового збору.

Постановляючи оскаржуване рішення, господарський суд мотивував його тим, що позивач звернулася до відповідача з листом про розпломбування та зняття газового лічильника "САМГАЗ ВК-G-10" №29051052 для проведення повірки, що підтверджується актом контрольного огляду від 24.10.2019, в якому зазначено, що наявність та цілісність пломб "Харківміськгаз" не порушена, а також підтверджена наявність та дата погодження проектно-технічної документації. 18.02.2019 представниками АТ "Харківміськгаз" проводився контрольний огляд лічильника газу "САМГАЗ ВК-G-10" №29051052 за адресою: АДРЕСА_1, за результатами якого складено акт №1500/КБ, відповідно до якого: наявність та цілісність пломб Держстандарту України - не порушені; наявність та цілісність пломб АТ "Харківміськгаз" - не порушені; наявність/відсутність підвищеного шуму лічильника - не виявлено; наявність/відсутність механічних пошкоджень лічильника - не виявлено. Після складання акту контрольного огляду від 24.10.2019 працівниками АТ "Харківміськгаз" газовий лічильник "САМГАЗ ВК-G10" №29051052 було упаковано у пакет №00094605, однак з відеозапису проведення експертизи лічильника убачається, що упаковка розкрита, пломба відсутня, номеру лічильника не зафіксовано. Господарським судом встановлено, що позивач фактично була присутня при проведенні експертизи, про що її не було повідомлено. Цьому не передувало: ані складання акту про порушення, ані складання протоколу про направлення ЗВТ на експертизу. Огляд ЗВТ проводився вже у розпакованому вигляді, хоча всі інші ЗВТ у цьому кабінеті були упаковані. При цьому в акті експертизи зазначено, що пломба ціла та вказано номер пакету 00094569, хоча лічильник газу позивача був упакований у пакет №00094605 відповідно до акту контрольного огляду від 24.10.2019. Відомостей про присутніх осіб та особу, що оглядає лічильник газу не оголошувалось. З огляду на встановлені обставини, господарський суд дійшов висновку, що складений акт про порушення №БД 2410/19 від 24.10.2019 та рішення Акціонерного товариства "Харківміськгаз" (протокол №1249 від 12.12.2019 Комісії з розгляду актів про порушення) про задоволення акту про порушення від 24.10.2019 №БД 2410/19 та проведення нарахувань фізичній особі-підприємцю Кудрявцевій Наталії Олександрівні об`єму природного газу у розмірі 110726,40 куб.м, вартістю 913374,22 грн (з ПДВ), є неправомірними та такими, що підлягають скасуванню.

Позивач з рішенням суду першої інстанції не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм чинного законодавства, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 18.03.2020 у справі №922/4351/19 та ухвали нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема, пункту 1 глави 5, пункту 1 глави ІІ, пункту 1 глави 4 розділу XІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494, а також з порушенням норми процесуального права - ст.83 Господарського процесуального кодексу України. Як стверджує заявник, 24.10.2019 представниками оператора ГРМ складено акт контрольного огляду вузла обліку, скріплений підписами двох сторін, згідно з яким вузол обліку знято для проведення повірки, опломбовано поліетиленовий пакет пломбою 00094605, що підтверджено підписами двох сторін, а також безпосередньо представником позивача у судовому засіданні, тому висновки суду першої інстанції щодо доставки лічильника газу з недодержанням встановленого порядку, безпідставні і спростовуються доказами. Лічильник газу доставлявся безпосередньо позивачем, повірка проводилась за адресою: м.Харків, пр-т Гагаріна, 172 А, що також зафіксовано в акті контрольного огляду вузла обліку. За результатами повірки 24.10.2019 представниками оператора ГРМ складено акт про порушення №БД 2460/19 щодо несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу шляхом прихованих заходів. Можливість складання даного акту за результатами повірки передбачена пунктом 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем. Крім того, 24.10.2019 представниками оператора ГРМ складено протокол направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. Експертиза лічильника проводилась 24.10.2019 за адресою: м.Харків, пр-т, Гагаріна, 172 А (адреса проведення експертизи зафіксована у протоколі ЗВТ та/або пломби на експертизу від 24.10.2019) у сервісному центрі з ремонтів і повірки газових лічильників АТ «Харківміськгаз» у відповідності до Кодексу газорозподільних систем. Заявник вважає висновки суду першої інстанції про неправомірність складання акту про порушення безпідставними, оскільки позивач була присутня при проведенні експертизи, що підтверджується відеозаписом, який доданий до матеріалів справи. Копія акту про порушення та протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, у зв`язку з тим, що ФОП Кудрявцева Н.О. не отримала їх на місці встановлення порушення, направлені на адресу позивача. Факт отримання копії акту та протоколу поштовим відправленням підтверджено і зафіксовано в позовній заяві і їх отримання позивачем не оспорюється. За результатами проведення експертизи лічильника газу САМГАЗ ВК-G10 надано висновок: приховане втручання в газовий лічильник. Матеріали справи містять фото проведення експертизи, на яких безпосередньо зафіксовані виявлені порушення, а також наявність стороннього предмету в лічильнику газу. 24.10.2019 ДП «Укрметртестстандарт», з яким відповідачем укладено договір про надання послуг від 02.01.2019, видана довідка №39-1-4/13559 ЦСБ 3604БЕ про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювання техніки, а саме, лічильника газу мембранного ВК-G-10. Підставами для визнання ЗВТ непридатним є невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосуються виробником лічильника. Дана довідка позивачем не спростована. Суд першої інстанції проігнорував, на думку заявника, дані факти і не надав їм належної правової оцінки.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Харківміськгаз" (вх.№1010Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 18.03.2020 у справі №922/456/19. Повідомлено учасників справи про призначення розгляду апеляційної скарги на 21.05.2020 о 10:00 годині. Встановлено учасникам справи строк до 30.04.2020 для подання відзивів на апеляційну скаргу з доказами його надсилання учасникам справи та письмових заяв, клопотань тощо. Витребувано у учасників справи оригінали документів для огляду у судовому засіданні, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення і мають значення для справи; витяги з Єдиного держреєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на день розгляду апеляційної скарги.

29.04.2020 від позивача до суду надійшов відзив (вх.№4041) на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що відповідач не вказує, на якій стадії було перепакування лічильника, хто його перепакував та чому при цьому не була присутня позивач. Позивач вважає, що акт про порушення та протокол направлення ЗВТ на експертизу складені з порушенням пунктів 2-6 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, оскільки позивач не була присутня при складанні зазначених документів та фактично була позбавлена прав, передбачених Кодексом газорозподільних систем. З відеозапису, що міститься у матеріалах справи, убачається, що позивач фактично була присутня при проведенні експертизи, про що її не було повідомлено, цьому не передувало ані складання акту про порушення ані складання протоколу про направлення ЗВТ на експертизу. Огляд ЗВТ проводився уже у розпакованому вигляді, хоча усі інші ЗВТ у цьому кабінету були упаковані. Щодо фото проведення експертизи позивач зазначає, що в акті експертизи не зазначено про сторонній предмет, також відповідач не надав пояснень з цього приводу у суді першої інстанції. Позивач вважає, що довідка ДП «Укрметртестстандарт» не доводить факт викривлення даних обліку природного газу.

У судовому засіданні представник відповідача підтримала вимоги апеляційної скарги у повному обсязі та просила її задовольнити.

Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою, у зв`язку з чим просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи та вимоги, заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

01.01.2016 між ТОВ "Харківгаз Збут" та ФОП Кудрявцевою Н . О. укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №114167MM3MGP016 на підставі заяви-приєднання №094267NM3MAP016 до договору розподілу природного газу між споживачем та оператором ГРМ, а саме: AT "Харківміськгаз" (а.с.21-29, том 1).

У додатку №4 до типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання №094267NM3MAP016 від 01.01.2016, зазначено назву об`єкта споживача -ФОП Кудрявцеву Н.О., адресу об`єкта - АДРЕСА_1 , та наведено у таблиці перелік точок комерційного обліку об`єкта споживача (перелік комерційних вузлів обліку), зокрема, вказано лічильник САМГАЗ ВК - G10 №29051052 (а.с.30, том 1).

Позивач у жовтні 2019 року звернулась до директора технічного АТ "Харківміськгаз" Шувалової Я.А. з метою проведення розпломбування та демонтування лічильника газу для подальшого направлення лічильника до АТ "Харківміськгаз" для проведення держповірки, оскільки 22.11.2019 настає строк для держповірки лічильника газу.

24.10.2019 співробітниками АТ "Харківміськгаз" за адресою: АДРЕСА_2, проведено розпломбування та демонтування належного позивачу лічильника газу "САМГАЗ ВК-G-10" №29051052, про що складено акт контрольного огляду вузла обліку, в якому зазначено, що вузол обліку упаковано у поліетиленовий пакет та зазначено номер пломбування 00094605 (а.с.73. том 1).

Позивач зазначає, що лічильник був належним чином упакований, а під час демонтування будь-яких пошкоджень лічильника газу або пломб не виявлено. Після цього позивачем доставлено лічильник газу САМГАЗ ВК-G10 №29051052 разом з актом, складеним співробітниками АТ "Харківміськгаз", до АТ "Харківміськгаз" за адресою: м.Харків, проспект Гагаріна, 172-А, та передано представнику АТ "Харківміськгаз". Зазначені факти відповідачем не заперечуються.

Того ж дня співробітниками АТ "Харківміськгаз" за адресою: м.Харків, проспект Гагаріна, 172-А, складено акт про порушення №БД 2410/19 від 24.10.2019, в якому зазначено, що акт складений за участю споживача - ФОП Кудрявцевої Н.О., та встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме, несанкціоноване втручання у роботу лічильника газу "САМГАЗ ВК G-10" №29051052, що здійснено шляхом прихованих заходів (а.с.76, том 1). У пункті 7 вказаного акту зазначено, що до акту про порушення додається фото та відео фіксація. Даний акт підписаний операторами ГРМ -ОСОБА_6 та ОСОБА_7 У графі «з актом про порушення ознайомлений споживач (його представник) зазначено; «споживач залишила експертизу, не дочекавшись отримання даного акту про порушення».

Згідно з актом про порушення №БД 2410/19 від 24.10.2019 співробітниками АТ "Харківміськгаз" складено протокол №566/19 від 24.10.2019 про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. У пункті 1 протоколу не вказано унікального номеру опломбування пломбою оператором ГРМВ лічильника, запакованого у поліетиленовий пакет. У пункті 6 протоколу зазначено, що споживач запрошується на проведення експертизи ЗВТ на 13.00 годину 24.10.2019, яка відбудеться за адресою: м.Харків, проспект Гагаріна, 172-А. Разом з тим, у графі, що містить підпис споживача вказано: «споживач залишив експертизу, не дочекавшись отримання даного протоколу» (а.с.77, том 1).

Як убачається з акту №3604БЕ експертизи ЗВТ та пломб від 24.10.2019, комісією ПАТ «Харківміськгаз» спільно з ДП «Укрметртестстандарт» у складі начальника відділу лабораторних вимірів Бур`ян Д.С. , інженерів з метрології ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , фахівця відділу безпеки ОСОБА_8, адвоката АТ «Правовий альянс» Зубрич Д.О., представника ДП «Укрметртестстандарт» Соболевської С.В., проведено експертизу лічильника газу типу САМАГАЗ ВК G-10 №29051052, вказано, що пломба ціла, номер пакету №29051052. В акті, зокрема, зазначено, що при відкритті відлікового пристрою виявлені механічні пошкодження у місці встановлення вісі відлікових колес, механічні пошкодження відлікових колес. Відсутній фрагмент відлікового колеса найбільшого розряду внаслідок чого під дією магнітного поля відлікові колеса виводяться з зчеплення з передаточними і облік не ведеться. Механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою зсередини. Вказаний акт підписаний членами комісії ПАТ «Харківміськгаз», у графі «споживач» зазначено: «споживач залишив експертизу, не дочекавшись висновку комісії».

Згідно з довідкою ДП «Укрметртестстандарт» від 24.10.2019 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-4/13559 ЦСБ 3604БЕ, а саме: лічильника газу мембранного ВК G-10 №029051052, виробник ТОВ «Самгаз», за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам пункту 6.4 Р50-071-98 «Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки» через невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника (а.с.79, том 1).

Супровідним листом АТ "Харківміськгаз" №61102.5.2-Сл-9680-1119 від 01.11.2019 направлено позивачу акт про порушення №БД2410/19 від 24.10.2019 та протокол №566/19 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, які позивач отримала 12.11.2019 поштовим відправленням (а.с.74,75, том 1).

13.11.2019 та 20.11.2019 позивач зверталась до АТ «Харківміськгаз» із заявами про перенесення розгляду акта про порушення №БД 2410/19 від 24.10.2019 на інший термін у зв`язку з відсутністю уповноваженої особи (а.с.80-81, том 1).

Протоколами №1217 від 14.11.2019 та №1223 від 29.11.2019 засідання комісії переносилось. У протоколах, зокрема, зазначено, що 24.10.2019 відділ лабораторних вимірів направляє лічильник на експертизу з підозрою на несанкціоноване втручання у роботу лічильника газу МКМ-U G6 №280397, що здійснене шляхом прихованих заходів. Складено акт про порушення №БД2410/19 від 24.10.2019 та протокол направлення ЗВТ на експертизу. Протокол №566/19 від 24.10.2019 (а.с.83-84, том 1).

12.12.2019 комісією з розгляду актів про порушення АТ "Харківміськгаз" прийняте рішення, оформлене протоколом №1249 (далі- спірний протокол) про задоволення акту про порушення № БД 2410/19 від 24.10.2019 та проведення нарахування згідно з Кодексом ГРМ. У спірному протоколі також зазначено, що 24.10.2019 відділ лабораторних вимірів направляє лічильник на експертизу з підозрою на несанкціоноване втручання у роботу лічильника газу МКМ-U G6 №280397, що здійснене шляхом прихованих заходів (а.с.86, том 1).

Отже, у зазначених протоколах дійсно вказано інший номер та серію лічильника - МКМ-U G6 №280397, який не належить позивачу.

Під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції представник відповідача пояснила, що у трьох протоколах, у тому числі і спірному, допущено технічну помилку - вказано інший номер та серію лічильника.

Відповідно до розрахунку необлікованих (донарахованих) об`ємів природного газу у період з 24.10.2018 по 24.10.2019, ФОП Кудрявцевій Н.О. проведено нарахування об`єму природного газу в розмірі 110 726,40 куб.м та вартістю згідно з рахунком на оплату необлікованих об`ємів природного газу №69005844 від 12.12.2019 у розмірі 913374,22 грн (з ПДВ) (а.с.87,88, том 1).

Протокол, розрахунок та рахунок на оплату отримано позивачем поштовим відправленням 21.12.2019 з супровідним листом від АТ "Харківміськгаз" №61103.1-Сл-10687-1219 від 16.12.2019 (а.с.84-85, том 1).

Як свідчать матеріали справи та правильно встановлено судом першої інстанції, позивач звернулася до відповідача про розпломбування та зняття газового лічильника САМГАЗ ВК G-10 №29051052 саме для проведення повірки, що підтверджується актом контрольного огляду від 24.10.2019, складеного представниками оператора ГРМ при демонтажі зазначеного лічильника, в якому зазначено, що наявність та цілісність пломб "Харківміськгаз" не порушена, також підтверджена наявність та дата погодження проектно-технічної документації. Після складання акту контрольного огляду від 24.10.2019 працівниками АТ "Харківміськгаз" газовий лічильник САМГАЗ ВК G-10 № 29051052 упаковано в пакет №00094605.

Відповідач стверджує, що під час повірки було виявлено наявність порушення, а саме: несанкціоноване втручання у роботу лічильника шляхом прихованих заходів, що стало підставою для складання відповідного акту про правопорушення та необхідності направлення цього приладу на експертизу.

Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів, об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, у тому числі у порядок оформлення актів про правопорушення регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженого Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 №2494.

Причиною виникнення спору у даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування рішення АТ «Харківміськгаз», оформленого протоколом №1249 від 12.12.2019 Комісії з розгляду актів про порушення про задоволення акту про порушення від 24.10.2019 №БД 2410/19 про нарахування ФОП Кудрявцевій Н.О. у період з 24.10.2018 по 24.10.2019 об`єму природного газу у розмірі 110726,40 куб.м та вартістю 913374,22 грн.

Пунктом 3 глави 7 розділу Х Кодексу газорозподільних систем до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10-11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Згідно з абзацом 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, "на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною у додатку 16 до цього Кодексу.

Пунктом 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем встановлено, що акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається у присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі, якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (у приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Пунктом 3 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначено, що представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Пунктом 4 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем встановлено, що у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого відбулося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим направленням (пункт 4 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем).

Пунктом 6 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Згідно з пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Пунктом 2 глави 10 розділу X Кодексу визначено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба) у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом - виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта); 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; 5) дату останньої повірки ЗВТ.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").

Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

У разі відмови споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) від поставлення підпису в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу про це в протоколі робиться відповідний запис, а його другий екземпляр надсилається поштою.

Згідно з пунктом 4 глави 10 розділу X Кодексу споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.

Пунктом 5 глави 10 розділу X Кодексу передбачено, що під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Відповідно до пункту 6 глави 10 розділу X Кодексу, якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, споживач (суб`єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

Отже, колегія суддів зазначає, що законодавець пов`язує дійсність акту про правопорушення з певним порядком оформлення та вручення акту споживачу.

Також у випадку наявності сумніву у оператора ГРМ щодо несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, складається протокол про направлення ЗВТ на експертизу, який має бути оформлений та вручений споживачу у порядку, передбаченому Кодексом газорозподільчих систем.

У ході судового розгляду справи у суді апеляційної інстанції досліджено відеозапис, який не містить посилання на те, що представниками АТ «Харківміськгаз» у присутності споживача проводиться експертиза саме лічильника САМГАЗ ВК G-10 №29051052, лічильник розпакований, пломба відсутня, номеру лічильника не зафіксовано.

Чинним законодавством встановлено, що предмет дослідження під час проведення експертизи має бути певним чином упакованим та опломбованим. Разом з тим, з відеозапису убачається не дотримання цього порядку.

З відеозапису також убачається, що особами, які проводили експертизу, не оголошено відомості: - про присутнього споживача; - про акт про правопорушення, - про протокол направлення спірного лічильника на експертизу; - про предмет експертизи, його ідентифікаційні дані тощо. Також споживачу, яка привезла лічильник на повірку до АТ «Харківмісткгаз», не роз`яснено, що вона присутня не на повірці лічильника, а при проведенні експертизи лічильника. Не оголошений і склад комісії, яким проводилась експертиза, після початку огляду лічильника до його огляду долучився ще один працівник. Відомостей про присутніх осіб та осіб, які оглядали лічильник газу не оголошувалось. При цьому споживач ставить питання працівникам відповідача щодо тривалості проведення саме повірки.

Таким чином, відеозапис не можна взяти до уваги як належний доказ, як вручення акту про правопорушення та протоколу направлення спірного лічильника на експертизу, так і належності самої експертизи, її висновків, які у подальшому були враховані Комісією при винесенні спірного рішення про задоволення акту про порушення.

Отже, проведенню експертизи не передувало ані складання акту про порушення, ані складання протоколу про направлення ЗВТ на експертизу. Огляд ЗВТ проводився вже у розпакованому вигляді, хоча усі інші ЗВТ у цьому кабінеті були упаковані. При цьому в акті експертизи зазначено, що пломба ціла та вказано номер пакету №00094569, хоча лічильник газу позивача був упакований у пакет № 00094605 відповідно до акту контрольного огляду від 24.10.2019.

Окрім того, відеозапис не підтверджує того факту, що позивач залишила експертизу до її закінчення, що спростовує дійсність запису на акті про порушення та протоколі направлення лічильника на експертизу.

Акт про порушення від 24.10.2019 складений представниками оператора ГРМ за відсутності споживача або його належного представника, що позбавило споживача можливості належним чином захистити свої права, у тому числі, шляхом висловлення обґрунтованої відмови від підписання акта, внесення зауважень та/або заперечень до нього, ініціювання проведення експертизи або експертної повірки лічильника.

Факт відмови споживача від підпису акта про порушення не підтверджено і відеозаписом, що свідчить про невідповідність даного акта вимогам чинного законодавства.

В акті про правопорушення від 24.10.2019 та протоколі №566/19 про направлення ЗВТ на експертизу містяться відомості про залишення позивачем експертизи, що не є свідченням того, що вона відмовилась від підпису на спірних акті та протоколі.

Таким чином, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів повідомлення споживача (позивача) про складання працівниками відповідача та вручення акту про правопорушення від 24.10.2019 та протоколу №566/19 про направлення ЗВТ на експертизу від 24.10.2019.

Вказані документи споживачу фактично вручено 12.11.2019, що підтверджується поштовим відправленням (а.с.85, том 1).

Єдиним доказом, на який посилається відповідач є відеозапис проведеної експертизи 24.10.2019. Однак відеозапис не містить фактів повідомлення про складення і вручення акту про правопорушення від 24.10.2019 та протоколу №566/19 про направлення ЗВТ на експертизу від 24.10.2019, як і не містить доказів відмови від підписання.

З огляду на норми чинного законодавства та обставини справи щодо неналежного повідомлення позивача про складання акту та протоколу про направлення лічильника на експертизу, є підстави вважати, що встановлені нормами Кодексу газорозподільних систем, права споживача (позивача) були порушені, а акт про правопорушення №БД2410/19 від 24.10.2019 є недійсним.

Колегія суддів зазначає, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Відповідач не довів суду, яким чином встановлені в акті експертизи ЗВТ від 24.10.2019 механічні пошкодження лічильника мають підтверджувати факт несанкціонованого втручання позивача у діяльність спірного лічильника шляхом прихованих заходів та яким чином були здійснені такі заходи, не встановлено, що факт втручання в конструкцію ЗВТ мав наслідком спотворення даних обліку газу.

Акт №3604БЕ проведення експертизи ЗВТ від 24.10.2019, протокол №1249 від 12.12.2019 Комісії, Довідка про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки від 24.10.2019 не підтверджують факту несанкціонованого втручання у діяльність спірного лічильника та не доводять, що зазначені пошкодження призвели до викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, матеріали справи не містять доказів на підтвердження факту втручання у роботу спірного лічильника, що призвело до викривлення даних обліку природного газу, а відтак несанкціоноване втручання до приладу обліку у силу приписів ст.73, 74 Господарського процесуального кодексу відповідачем не доведено.

Пояснення апелянта щодо відсутності обов`язку доведення цих фактів не можуть бути узяті судом до уваги, оскільки спростовуються нормами чинного законодавства, матеріалами справи та правовою позицією, викладеною Верховним Судом у справах №925/380/18, №914/1178/17, №908/1052/18, №914/2384/17, №903/885/17, №911/721/19.

Заявник апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не досліджені обставини отримання позивачем копії акту про порушення та протоколу щодо направлення ЗВТ на експертизу, не надано оцінки висновку проведення експертизи лічильника газу САМГАЗ ВК-G10 про приховане втручання в газовий лічильник, а також фото проведення експертизи, на яких безпосередньо зафіксовані виявлені порушення та наявність стороннього предмету в лічильнику газу.

Господарський суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що інші аргументи сторін були досліджені у судовому засіданні, проте не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються судом в його основу.

Судова колегія зазначає, що на правильність прийняття рішення судом першої інстанції не вплинуло не надання оцінки іншим обставинам, які мають значення для справи, зокрема: дотримання складання та вручення акту про правопорушення та протоколу про направлення лічильника на експертизу; встановлення та доведення доказами факту правопорушення та наслідків, які впливають на викривлення даних обліку природного газу.

Ані акт експертизи ЗВТ від 24.10.2019, ані довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 24.10.2019, ані акт про порушення №БД 2410/19 від 24.10.2019, ані протокол №566/19 щодо направлення ЗВТ на експертизу від 24.10.2019, ані протокол №1249 від 12.12.2019 Комісії з розгляду актів про порушення взагалі не містять жодних посилань на норми Кодексу газорозподільних систем та висновків про те, що правопорушення призвело до викривлення даних обліку природного газу, на підставі чого відповідачем здійснено відповідний розрахунок.

Щодо доводів апелянта про те, що матеріали справи містять фото проведення експертизи, на яких безпосередньо зафіксовані виявлені порушення, а також наявність стороннього предмету в лічильнику газу, яким не надано оцінку судом першої інстанції, колегія суддів зазначає, що ксерокопії фотографій суд не бере до уваги, оскільки вони не дозволяють ідентифікувати місце, час, дату, умови проведення фотозйомки, а відтак не підтверджують ту обставину, що зйомка проводилась саме при проведенні експертизи спірного лічильника.

Стосовно довідки від 24.10.2019 №39-1-4/13559 ЦСБ 3604БЕ, наданої ДП «Укрметртестстандарт» про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, а саме, лічильника газу мембранного САМГАЗ ВК G-10 №29051052, яка, на думку апелянта, не спростована позивачем, колегія суддів виходить з того, що підставами для визнання ЗВТ непридатним вказано: невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника. У чому полягає ця невідповідність та які ідентифікаційні ознаки захисного пломбування застосовуються виробником, у довідці не зазначено. При цьому в акті експертизи зазначено, що неможливо встановити автентичність пломб заводу виробника.

Ураховуючи те, що Комісією з розгляду актів про порушення прийнято рішення, оформлене протоколом №1249 від 12.12.2019 комісії з розгляду актів про порушення, про задоволення акту про порушення від 24.10.2019 №БД 2410/19 та здійснено розрахунок об`єму природного газу у розмірі 110726,40 куб.м, вартістю 913374,22 грн (з ПДВ), на підставі акта про порушення від 24.10.2019 №БД 2410/19, який є недійсним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування комісією розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем та прийняття відповідного рішення, оформленого протоколом №№1249 від 12.12.2019 щодо нарахування оперативно-господарської санкції.

Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд ураховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не порушено норми процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, що у відповідності до вимог ст.277 Господарського процесуального кодексу України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 18.03.2020 у справі №922/4351/19 - без змін.

Керуючись статтями 240, 269, 270, 275-276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Харківміськгаз" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 18.03.2020 у справі №922/4351/19 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 01.06.2020.

Головуючий суддя О.А. Пуль

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя В.О. Фоміна