УХВАЛА

28.05.2020Справа № 910/6518/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Філон І.М., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Три Ведмеді"

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром",

2) Міністерства економічного розвитку і торгівлі України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача-1 - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика морозива «Хладопром»

про дострокове припинення дії свідоцтва

Представники:

від позивача: Казанкіна А.Ю.;

від відповідача-1: не з`явився;

від відповідача-1: не з`явився;

від третя особа: не з`явився;

судовий експерт Дорошенко О. Ф .: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Три Ведмеді" (далі-позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" (далі-відповідач 1) та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі - відповідач 2) в якому просить суд:

- припинити дію свідоцтва України № 19356 на знак для товарів і послуг "КАШТАН" внаслідок визнання позначення "КАШТАН" загальновживаним щодо товару класу 30 МКТП "морозиво";

- зобов`язати Міністерство економічного розвитку і торгівлі України внести зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знак для товарів і послуг щодо припинення дії свідоцтва України № 19356 та здійснити публікацію про це в офіційному бюлтені "Промислова власність".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач є власником свідоцтва України № 19356 від 16.04.2001 на знак для товарів і послуг "КАШТАН", проте, як зазначає позивач позначення "КАШТАН" стало загальновживанним для 30 класу МКТП після дати подання заявки на його реєстрацію, оскільки останнє, зокрема використовується як назва товару фахівцями відповідних галузей виробництва та споживачами, застосовується як назва одного і того ж товару великою кількістю виробників.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.05.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 25.06.2019.

20.06.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач-1 зазначив, що втрата розрізняльної здатності позначення можлива лише до дати подання заявки, а не після, як помилкового зазначає позивач. Крім того, відповідач-1 зазначає, що свідоцтво пройшло перевірку на відповідність умовам надання правової охорони відповідно до Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг». Відповідач-1 також зазначає, що знак "КАШТАН" не є загальновживаним, а визнано судом добре відомим позначенням в Україні в 30 класі МКТП товар - морозиво з 29.09.2000 року за відповідачем-1 - ТОВ "Хладопром".

25.06.2019 позивач через відділ автоматизованого документообігу суду подав клопотання про залучення доказів, в якому просить суд залучити до матеріалів справи та враховувати при вирішенні спору по суті висновок експертів № 011-СІВ/19 за результатами проведення комісійної експертизи у сфері інтелектуальної власності від 21.06.2019.

У судовому засіданні 25.06.2019 відповідач-2 подав відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що позивачем зокрема не доведено, що після 22.02.1999 позначення "КАШТАН" застосовувалось як назва товару «морозиво» різними виробниками морозива тривалий час; позначення "КАШТАН" (після дати подання заявки - 22.02.1999) стало загальновживаним позначенням товару «морозиво» певного виду, внаслідок його тривалого використання різними виробниками, а у працівників та споживачів сформувався стійкий і нерозривний зв`язок між позначенням "КАШТАН", що використовується як назва твору та товаром з усіма притаманними йому ознаками, властивостями і якостями.

Також, у судовому засіданні 25.06.2019 суд на місці ухвалив продовжити строк проведення підготовчого провадження на 30 днів та оголосив перерву до 08.08.2019.

01.08.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду відповідач-1 подав заперечення на висновок експерта, в якому зокрема зазначив, що експерти не дослідили в повному обсязі обставини щодо підстав виробництва морозива із позначенням "КАШТАН" у своєму висновку, що на думку відповідача-1 ставить під сумнів повноту, неупередженість та об`єктивність дослідження експертів. Крім того, відповідач-1 надав висновок експерта № 161 від 18.07.2019 складений на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром".

02.08.2019 позивач через відділ автоматизованого документообігу суду подав відповіді на письмове опитування відповідача-1.

Крім того, 02.08.2019 позивач подав відповідь на відзив, в якій зазначає, що після подання ВАТ «Київський холодокомбінат №2» заявки на реєстрацію позначення "КАШТАН", вказане позначення використовувалося декількома виробниками, а саме: ВАТ «Київський холодокомбінат №2» та Приватним акціонерним товариством «ХЛАДОПРОМ». Також, позивач зазначає, що відповідач-1 не укладав ліцензійні договори з усіма виробниками морозива «КАШТАН», що свідчить про загальновживаність даного позначення.

08.08.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду відповідач-1 подав клопотання про витребування доказів, в якому просить суд поновити строк для подання клопотання про витребування доказів та витребувати (зобов`язати надати) позивача - ТОВ "Три Ведмеді" оригінали документів (доказів) які надані останнім для складання висновку за №11-СІВ/19 від 21.06.2019 в порядку ст. 91 ГПК України, зокрема: оригінал прейскуранту № 016; оригінал ТУ у 46.39.096-96 «Морозиво» і доповнення до технологічної інструкції по виробництву морозива; оригінал ТУ У 14275901.015-96 «Мороженое со стабилизатором «Мейпроген».

Також, 08.08.2019 відповідач-1 подав заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначає, що позивачем не надано доказів втрати знаком для товарів і послуг "КАШТАН" за свідоцтвом України № 19356 розрізняльної здатності.

Крім того, 08.08.2019 відповідач-1 подав доповнення до заперечень, в яких зокрема зазначає, що жодні технічні умови не надають право маркувати товар (морозиво) торгівельним знаком (позначенням).

У судовому засіданні 08.08.2019 оголошено перерву до 29.08.2019.

29.08.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду позивач подав письмові пояснення, в яких зазначає, що позначення "КАШТАН" перетворилося у загальновживане позначення і може бути використано будь-яким виробником на ринку без дозволу відповідача.

Також, 29.08.2019 позивач подав письмові пояснення на клопотання відповідача-1 про витребування оригіналів документів, в яких зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Три Ведмеді" не є власником технічних умов чи утримувачем оригіналів технічних умов.

У судовому засіданні 29.08.2019 оголошено перерву до 12.09.2019.

09.09.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика морозива «Хладопром» подало заяву про залучення третьою особою, в якій заявник просить суд залучити Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика морозива «Хладопром» до участі у справі, у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача-1.

12.09.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду відповідач-1 подав письмові заперечення на висновок експерта № 20-08/19 від 28.08.2019.

Також, 12.09.2019 відповідач подав клопотання, в якому навів питання на вирішення експерта при призначенні у даній справі судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності.

Крім того, 12.09.2019 відповідач-1 подав заперечення на звіт за результатами соціологічного дослідження щодо визначення особливостей сприйняття зовнішнього оформлення пакування морозива "КАШТАН" підготовленого на замовлення позивача.

У судовому засіданні 12.09.2019 позивач надав клопотання, в якому навів питання на вирішення експерта при призначенні у даній справі судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, а також надав письмові пропозиції щодо експертів.

Також, у судовому засіданні 12.09.2019 оголошено перерву до 19.09.2019.

17.09.2019 відповідач-1 через відділ автоматизованого документообігу суду подав Інформаційну довідку щодо ліцензіатів свідоцтва № 19356 на знак для товарів і послуг "КАШТАН".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.09.2019 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика морозива «Хладопром» про залучення третьою особою - задоволено. Залучено до участі у розгляді справи третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача-1 - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика морозива «Хладопром». Зокрема, підготовче засідання відкладено на 26.09.2019.

26.09.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду третя особа подала письмові пояснення, в яких зазначає, що заперечує проти задоволення позовних вимог та зазначає, що "КАШТАН" не є загальновживаним позначенням, а таким, що визнано судом добре відомим позначенням в Україні в 30 класі МКТП товар - морозиво з 29.09.2000 за відповідачем-1 (Товариством з обмеженою відповідальністю "Хладопром").

Також, 26.09.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика морозива «Хладопром» подало письмові заперечення на висновки експертів № 11-СІВ/19 від 21.06.2019, № 20-08/19 від 28.08.2019 та на звіт за результатами соціологічного дослідження щодо визначення особливостей сприйняття зовнішнього оформлення пакування морозива "КАШТАН" підготовленого на замовлення позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.09.2019 призначено у справі № 910/6518/19 судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено атестованому судовому експерту Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України Дорошенку Олександру Федоровичу. Провадження у справі № 910/6518/19 зупинено до закінчення проведення судової експертизи. Матеріали справи № 910/6518/19 надіслано до Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України.

04.10.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" та Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика морозива «Хладопром» надійшли заяви про виправлення описок в ухвалі Господарського суду міста Києва від 26.09. 2019.

08.10.2019 через відділ автоматизованого документообігу Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фабрика Морозова "Хладопром" надійшли апеляційні скарги на ухвалу Господарського суду міста Києва про призначення експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 26.09.2019.

10.10.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" та Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика морозива «Хладопром» надійшли заяви про відвід експерта Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України Дорошенко О.Ф. у справі № 910/6518/19 у порядку ст. 38 ГПК України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.10.2019 відкладено вирішення питання про прийняття до розгляду заяв Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фабрика морозива "Хладопром" про виправлення описок в ухвалі Господарського суду міста Києва від 26.09.2019 у справі № 910/6518/19 до повернення матеріалів справи № 910/6518/19 до Господарського суду міста Києва з Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.10.2019 відкладено вирішення питання про прийняття до розгляду заяв Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" та Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика морозива «Хладопром» про відвід експерту у справі № 910/6518/19 до повернення матеріалів справи № 910/6518/19 до Господарського суду міста Києва з Північного апеляційного господарського суду.

05.11.2019 матеріали справи № 910/6518/19 надійшли до Господарського суду міста Києва разом з висновком експерта № 1288 від 29.10.2019.

Супровідним листом від 12.11.2019 № 01-10/5342-19 Господарським судом міста Києва матеріали справи № 910/6518/19 направлені до Північного апеляційного господарського суду у зв`язку з надходженням апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.09.2019 у справі № 910/6518/19.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2019 ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.09.2019 у справі № 910/6518/19 залишено без змін.

09.01.2020 матеріали справи № 910/6518/19 надійшли до Господарського суду міста Києва.

Супровідним листом від 14.01.2020 № 910/6518/19/55/2020 Господарським судом міста Києва направлено матеріали справи № 910/6518/19 до Північного апеляційного господарського суду для подальшого скерування до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, у зв`язку з надходженням касаційної скарги на постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2019 у справі № 910/6518/19.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.02.2020 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фабрика Морозива Хладопром" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2019 зі справи №910/6518/19.

24.02.2020 матеріали справи № 910/6518/19 надійшли до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.03.2020 поновлено провадження у справі № 910/6518/19. Підготовче засідання у справі № 910/6518/19 призначено на 16.04.2020. Зокрема, викликано для участі в судовому засіданні судового експерта Дорошенко Олександра Федоровича. Попереджено судового експерта Дорошенка Олександра Федоровича, що його неявка у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

10.04.2020 через відділ автоматизованого документообігу суд відповідач-1 та третя особа подали клопотання про відкладення розгляду справи, в яких з урахуванням встановлення на всій території України карантину, запровадженого постановою КМУ № 211 від 11.03.2020 з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19, просять суд відкласти розгляд справи на іншу дату.

Судове засідання, призначене на 16.04.2020 не відбулося у зв`язку з необхідністю попередження виникнення та запобігання поширення гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19, зважаючи на період карантину, визначений постановою КМУ "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" від 11.03.2020 № 211 (зі змінами внесеними постановою Кабінету Міністрів України № 239 від 25.03.2020), з урахуванням рішення Уряду про заборону пасажирських перевезень та обмеження кількості учасників масових заходів, а також листа Ради суддів України від 16.03.2020 № 9/рс-186/20.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.04.2020 підготовче засідання у справі № 910/6518/19 призначено на 14.05.2020.

08.05.2020 відповідач через відділ автоматизованого документообігу суду подав заяву про відкладення розгляду справу, в якій відповідач з урахуванням встановлення на всій території України карантину, запровадженого постановою КМУ № 211 від 11.03.2020 з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19, а також те, що ТОВ "Хладопром" та його представники територіально знаходяться в м. Харків, просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату, після офіційного завершення карантину щодо протидії коронавірусної інфекції в Україні та офіційного відновлення транспортного сполучення між областями та містами в Україні.

14.05.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду позивач подав письмові пояснення про висновок судового експерта.

У судовому засіданні 14.05.2020 суд на місці ухвалив відкласти розгляд справи на 28.05.2020.

26.05.2020 відповідач через відділ автоматизованого документообігу суду подав клопотання про відкладення розгляду справу, в якому повторно зазначає, що ТОВ "Хладопром" та його представники територіально знаходяться в м. Харкові, а судове засідання відбудеться в м. Київі, проте в Україні офіційно призупинено транспортне сполучення між областями та містами на невизначений строк, у зв`язку з чим просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату, після офіційного завершення карантину щодо протидії коронавірусної інфекції в Україні та офіційного відновлення транспортного сполучення між областями та містами в Україні.

28.05.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду позивач подав письмові пояснення, в яких зазначає, що судовим рішенням ще у 2015 році було встановлено, що морозиво «Каштан» виробляється декількома виробниками.

У цьому судовому засіданні розглянувши клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика морозива «Хладопром» про відкладення розгляду справи, суд відзначає наступне.

Так, постановою Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів» від 20.05.2020 № 392 установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 22 травня 2020 р. до 22 червня 2020 р. на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя (далі - регіони) із урахуванням епідемічної ситуації в регіоні карантин, продовживши на всій території України дію карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2".

Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 16.03.2020 № 215 було внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211, якою, зокрема заборонено регулярні та нерегулярні перевезення пасажирів автомобільним транспортом у приміському, міжміському внутрішньообласному і міжобласному сполученні (крім перевезення легковими автомобілями); перевезення понад 10 пасажирів одночасно в одному транспортному засобі у міському електричному (трамвай, тролейбус) та автомобільному транспорті, що здійснює регулярні пасажирські перевезення на міських маршрутах у звичайному режимі руху; перевезення понад 10 пасажирів одночасно в автобусах, які виконують регулярні пасажирські перевезення на міських автобусних маршрутах в режимі маршрутного таксі.

Проте, суд зазначає, що відкладення розгляду справи є правом суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення учасників справи про дату, час та місце судового засідання, виходячи зі змісту статей 202, 216 Господарського процесуального кодексу України, у суду відсутні підстави для відкладення розгляду справи.

При цьому, суд зазначає, що явка сторін не визнавалася обов`язковою. Процесуальним законом розгляд справи з обов`язковою участю представників сторін також не передбачений.

Крім того, суд зазначає що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» статтю 197 Господарського процесуального кодексу України також було доповнено новою частиною.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 197 Господарського процесуального кодексу України, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Підтвердження особи учасника справи здійснюється із застосуванням електронного підпису, а якщо особа не має такого підпису, то у порядку, визначеному Законом України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" або Державною судовою адміністрацією України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.04.2020 судом було повідомлено сторін про можливість взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програми Skype або EasyCon, роз`яснено сторонам порядок подання заяви про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів відповідно до вимог Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України № 169 від 08.04.2020, а також повідомлено сторін про облікові записи судді та секретаря судового засідання.

Проте, суд зазначає, що відповідач-1 своїм правом на участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів не скористався, з відповідною заявою до суду не звертався.

З огляду на межі розгляду справи судом, принципи господарського судочинства: диспозитивності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом та судом, враховуючи те, що учасники справи на власний розсуд користуються наданими їм процесуальними правами, а також те, що розгляд справи №910/6518/19 неодноразово відкладався, з урахуванням права відповідача-1 на участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, суд з метою забезпечення необхідного балансу між правами учасників справи щодо розгляду справи за їх участі та дотриманням розумних строків розгляду справи, як складової доступу до правосуддя, вважає за можливе провести підготовче засідання за відсутності представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром", повідомленого належним чином про дату, час та місце судового засідання.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 29.04.2020 у справі № 910/6097/17, від 07.04.2020 у справі № 904/9943/17, від 07.04.2020 у справі № 910/17021/18, від 14.05.2020 у справі № 915/1447/19, від 05.05.2020 у справі № 908/2323/19 та від 05.05.2020 у справі № 910/3880/19.

Представники відповідача-2 та третьої особи у судове засідання також не з`явилися, причин неявки суду не повідомили, однак про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.

У цьому судовому засіданні представник позивача заперечив проти задоволення заяв відповідача-1 та третьої особи про відвід експерту.

Судовий експерт Дорошенко Олександр Федорович у судове засідання не з`явився, причин неявки суду не повідомив.

Розглянувши заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" та Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика морозива «Хладопром» про відвід експерта, дослідивши матеріали справи, суд відзначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Господарського процесуального кодексу України, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не можуть брати участі у розгляді справи та підлягають відводу (самовідводу) з підстав, зазначених у статті 35 цього Кодексу. Експерт, спеціаліст, перекладач не може брати участі у розгляді справи, якщо він перебував або перебуває в службовій або іншій залежності від учасників справи.

Згідно ч. 2 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України, з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Частиною 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України, відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Частинами 10, 11 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України внормовано, що питання про відвід секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача вирішується складом суду, що розглядає справу. Суд, який розглядає заяву про відвід, заслуховує особу, якій заявлено відвід, якщо вона бажає надати пояснення, а також думку учасників справи. Неявка особи, якій заявлено відвід, у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" та Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика морозива «Хладопром» про відвід експерта обґрунтовані тим, що судом протиправно доручено проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності у даній справі атестованому судовому експерту Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України Дорошенку Олександру Федоровичу , оскільки в матеріалах справи містяться докази того, що позивач звертався до експерта Дорошенка О.Ф. в рамках даної справи про проведення експертизи.

Як вбачається з матеріалів справи, листом № 190508/13621 від 08.05.2019 представники позивача зверталися до Атестованого судового експерта Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності НАПН України О.Ф.Дорошенка з проханням надати письмово оформлений висновок експертного дослідження об`єктів інтелектуальності власності стосовного того, чи став знак для товарів і послуг «КАШТАН» за свідоцтвом України № 19356 загальновживаним позначенням для товарів 30 класу МКТП: морозиво, після дати подання Відкритим акціонерним товариством «Київський холодокомбінат № 2» заявки на його реєстрацію.

Проте, суд зазначає, що в матеріалах справи відсутній експертний висновок Дорошенка О.Ф. за результатами дослідження відповідного об`єкта права інтелектуальної власності, а саме, торговельної марки за свідоцтвом України № 19356, складеного на замовлення представників позивача.

При цьому, як зазначено Північним апеляційним господарським судом у постанові від 11.12.2019 у даній справі представником позивача було повідомлено суду апеляційної інстанції, що у відповідь на надісланий експерту Дорошенку О.Ф. запит позивача про проведення експертизи, останній повідомив представників позивача про неможливість провести замовлене експертне дослідження у зв`язку з великою завантаженістю.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що відповідачем-1 та третьою особою не доведено належними доказами того, що експерт Дорошенко О. Ф . проводив відповідне експертне дослідження до призначення судом експертизи у даній справі, як і не доведено сумнівів у безсторонності цього експерта.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фабрика морозива "Хладопром" про відвід експерта Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України Дорошенко О.Ф. не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 37, 38, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяв Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фабрика морозива "Хладопром" про відвід експерта Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України Дорошенко О.Ф. у справі № 910/6518/19 - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Дата складання та підписання повного тексту ухвали: 02.06.2020.

Суддя Щербаков С.О.