ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2020 року

м. Київ

Справа № 910/1490/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,

обов`язки секретаря судового засідання за дорученням головуючого судді покладено на помічника судді Геращенко Ю.М.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Укрпостач-Нафтотрейд» -Слісарчук І.О. - адвокат (довіреність від 02.01.2020),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилов К.О. (в порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Укрпостач-Нафтотрейд»

на рішення господарського суду міста Києва від 25.09.2019 (суддя: Блажівська О.Є.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2019 (колегія суддів: Корсак В.А. (головуючий), Демидова А.М., Ходаківська І.П.)

зі справи № 910/1490/19

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Укрпостач-Нафтотрейд» (далі -Товариство)

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет)

про визнання частково недійсним рішення.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про:

- визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення Комітету від 25.10.2018 № 592-р у справі № 20-26.13/19-15 (далі - Рішення АМК) щодо визнання дій Товариства, які полягали у спотворенні результатів торгів на закупівлю за кодом 19.20.2 - паливо рідинне та газ, оливи мастильні (світлі ПММ для ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС), [оголошення № 240017 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 103/1 (846/1) від 30.12.2013], проведених державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;

- визнання недійсним пункту 3 резолютивної частини рішення Комітету від 25.10.2018 № 592-р у справі № 20-26.13/19-15 щодо накладення на Товариство штрафу у розмірі 329 533,00 грн.

Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення винесене при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у Рішенні АМК в частині, що стосуються Товариства, не відповідають обставинам справи.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 25.09.2019 у справі № 910/1490/19, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Судові акти попередніх інстанцій мотивовані відсутністю визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним, в частині, що стосується Товариства.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

Товариство, посилаючись на порушення та неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, подало касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

За твердженням скаржника, судами попередніх інстанцій не надана належна правова оцінка доказам у справі.

Скаржник стверджує, що суди невірно застосували норми Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та Закону України «Про судову експертизу», оскільки вважає, що у даній справі необхідні спеціальні знання, а суди безпідставно відмовили позивачу у задоволенні клопотання про призначення у справі судової експертизи.

Скаржник вважає, що позивачем не вчинялися жодні узгоджені дії в розумінні приписів статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а суди, не навівши доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, обмежилися формальним підходом до з`ясування всіх обставин даної справи.

Судами порушено норми процесуального закону, а саме: пункти 2, 3, 6 частини четвертої статті 238 та статті 282 ГПК України, оскільки в судових рішеннях відсутні обов`язкові елементи мотивувальної частини стосовно: відхилення доказів, оцінки ряду аргументів позивача.

Скаржник вважає, що висновки Комітету про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на припущеннях, при цьому, Комітетом не доведено спотворення результатів торгів та усунення конкуренції.

Судами не враховано те, що Рішення АМК не містить жодних розрахунків розміру штрафу, накладеного на позивача, у зв`язку з чим скаржник вважає, що розмір штрафу перевищує максимальний розмір, передбачений статтею 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Судові рішення попередніх інстанцій не відповідають дійсним обставинам справи та приписам статті 236 ГПК України.

Скаржник зазначає про те, що суди, ухвалюючи судові рішення у даній справі, допустили порушення права позивача на справедливий суд, яке передбачене статтею 6 Європейської конвенції з прав людини і основоположних свобод.

Доводи Комітету

Комітет подав відзив на касаційну скаргу, в якому зазначив про безпідставність її доводів та просив рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Розгляд клопотань учасників справи

18.03.2020 від Товариство надійшло клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги у справі, судове засідання у якій призначене на 19.03.2020.

Оскільки судове засідання, призначене на 19.03.2020 не відбулося згідно з ухвалою Суду від 17.03.2020, і в подальшому учасники справи повідомлені про інший день та час судового засідання (27.04.2020 о 13:00), клопотання Товариства Суд залишив без розгляду.

Ухвалою Верховного Суду від 27.04.2020 задоволено клопотання Товариства про відкладення розгляду касаційної скарги, яке мотивоване тим, що назване Товариство позбавлене можливості направити в судове засідання свого єдиного представника у зв`язку з дією карантину на всій території України; розгляд касаційної скарги відкладено до 14.05.2020.

27.04.2020, після закінчення судового засідання, від Комітету надійшло клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги у справі, у зв`язку з введеними карантинними заходами.

У судовому засіданні 14.05.2020 наведене клопотання Комітету Суд залишив без розгляду, оскільки присутній у судовому засіданні 14.05.2020 представник Комітету повідомив Суд про те, що таке клопотання стосувалося саме судового засідання, яке відбулося 27.04.2020.

У судовому засіданні 14.05.2020 оголошувалася перерва до 28.05.2020.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Рішенням АМК:

- визнано, що Товариство і товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом 19.20.2 - паливо рідинне та газ; оливи мастильні (світлі ПММ для ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС) [оголошення № 240017 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 103/1 (846/1) від 30.12.2013], проведених державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (пункт 1);

- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення АМК, зокрема, на Товариство накладено штраф у розмірі 329 533, 00 грн (пункт 3).

Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:

- відповідачами у справі є суб`єкти господарювання: Товариство та товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ»;

- державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (замовник, ДП «НАЕК «Енергоатом») проводило відкриті торги на закупівлю за кодом 19.20.2 - паливо рідинне та газ; оливи мастильні (світлі ПММ для ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС) (у кількості (1 672,488 т) [оголошення № 240017 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 103/1 (846/1) від 30.12.2013] (далі - Торги);

- згідно з протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів від 12.02.2014 № 3770 на участь у відкритих торгах пропозиції конкурсних торгів 12.02.2014 подали два учасники: Товариство та товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ»;

- за результатами оцінки пропозицій замовником, 26.02.2014 акцептовано пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», з яким 28.03.2014 укладено договір № 53-129-01-14-00067 на суму 24 427 541, 14 грн.;

- Комітет, ознайомившись зі змістом пропозицій Торгів, встановив узгодження (координацію) Товариством та товариством з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» своїх дій під час підготовки і проведення Торгів;

- відповідно до інформації, наданої Товариством листом від 11.11.2016 № 25 (вх. від 14.11.2016 № 8-20/1212-кі), Товариство пов`язане відносинами контролю, зокрема, з компанією з обмеженою відповідальністю «ОВГ OІЛ ВЕСТ ЛІМІТЕД», м. Нікосія, Кіпр;

- компанія з обмеженою відповідальністю «ОВГ ОІЛ ВЕСТ ЛІМІТЕД» також, зокрема, є засновником компанії «ДАРКОД ОВЕРСІЗ ЛІМІТЕД», м. Нікосія, Кіпр, із часткою в статутному капіталі 100%. Компанія «ДАРКОД ОВЕРСІЗ ЛІМІТЕД», у свою чергу, є засновником товариства з обмеженою відповідальністю «ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР» (далі - ТОВ «ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР») із часткою в статутному капіталі 99%;

- відповідно до інформації, наданої товариством з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» листом від 05.01.2016 № 3 (від 11.01.2016 вх. № 8-20/170), назване Товариство входить до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.;

- компанія В.О.Г. ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (W.O.G. HOLDING LIMITED Company), Республіка Кіпр, володіє 100% випущених акцій приватної компанії з обмеженою відповідальністю ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.;

- приватна компанія з обмеженою відповідальністю ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В. володіє 100% Компанії Т Сквеад Інвестментс Лімітед (Британські Віргінські острови), яка, у свою чергу, володіє 99,9% у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ»;

- отже, товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» пов`язане відносинами контролю, зокрема, з приватною компанією з обмеженою відповідальністю ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В. через Компанію Т Сквеад Інвестментс Лімітед;

- приватна компанія з обмеженою відповідальністю ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В. також є засновником товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ ТРЕЙДІНГ» (далі - ТОВ «ВОГ ТРЕЙДІНГ», товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ РІТЕЙЛ» (далі - ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ», товариства з обмеженою відповідальністю «ДУКАТ» (далі - ТОВ «ДУКАТ», товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕСТ ОЙЛ ГРУП» (далі - ТОВ «ВЕСТ ОЙЛ ГРУП») тощо;

- при цьому, ТОВ «ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР», Товариство, ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ», ТОВ «ВЕСТ ОЙЛ ГРУП» зареєстровані за однією адресою; 43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Кременецька, 38, що з урахуванням викладеного, свідчить про єдність інтересів у вказаних осіб у своїй господарській діяльності;

- отже, діями щодо реєстрації одного з відповідачів - Товариства та пов`язаних з ним суб`єктів господарювання за однією адресою із суб`єктами господарювання, пов`язаними з іншим відповідачем - товариством з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», з огляду на сукупність доказів у справі, були створені умови обміну інформацією між відповідачами та координації їх поведінки, в тому числі, й під час участі в Торгах;

- Комітетом також встановлено, що листом від 09.12.2014 № 170 (вх. від 15.12.2014 № 8-20/10248) Товариством надані дані щодо працівників, які залучалися до підготовки інформації для участі в Торгах;

- листом від 04.01.2017 № 101/10 (вх. від 10.01.2017 № 8-20/196) ДП «НАЕК «Енергоатом» надало копію довіреності від 22.12.2013 № 422, видану від імені Товариства, якою ОСОБА_1 уповноважується, зокрема, представляти інтереси названого Товариства перед ДП «НАЕК «Енергоатом» з питань здійснення ним закупівлі продуктів нафтоперероблення;

- в свою чергу, за інформацією, наданою Луцькою об`єднаною державною податковою інспекцією ГУ ДФС у Волинській області листом від 01.07.2016 № 9422/10/03-18-13-01 (вх. від 07.07.2016 № 11- 20/6256) та Державною податковою інспекцією в Оболонському районі Головного управління ДФС у м. Києві листом від 29.06.2016 № 8036/10/26-54-08-01-50 (вх. від 02.07.2016 № 11-20/6070), Товариство, зокрема, на дату подання своєї пропозиції на Торги, було пов`язане трудовими відносинами, крім інших, з такими особами: ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 ;

- листом від 05.08.2016 № 3997/10/03-20-13-01-08 (вх. від 08.08.2016 № 11-20/7347) Головне управління ДФС у Волинській області надало наступну інформацію: ОСОБА_3 протягом І кварталу 2014 року був пов`язаний трудовими відносинами з Товариством, ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ», товариством з обмеженою відповідальністю «Сетерус» і товариством з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ»;

- на дату подання пропозицій (12.02.2014) ОСОБА_2 одночасно була пов`язана трудовими відносинами, зокрема, з Товариством і ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ», яке разом з товариством з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» входить до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.;

- одночасне перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з одним із відповідачів - Товариством та із суб`єктами господарювання, пов`язаними з іншим суб`єктом господарювання, пов`язаними, у свою чергу, з іншим відповідачем - товариством з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», а також перехід працівників від одного учасника торгів до іншого, в тому числі, й працівника, залученого до підготовки документів для участі в Торгах, створює умови для обміну інформацією між ними, що у сукупності із іншими доказами свідчить про узгодженість їх дій;

- листом від 24.01.2017 № 715/10/03-18-08-19 (вх. від 27.01.2017 № 11-20/861) Луцька об`єднана державна податкова інспекція ГУ ДФС у Волинській області надала інформацію щодо переліку адрес електронних поштових скриньок, з яких ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ», ТОВ «ДУКАТ», ТОВ «ВЕСТ ОЙЛ ГРУП», Товариство, ТОВ «ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР» протягом періоду з 01.01.2013 по 31.03.2014 надсилали на поштові скриньки Луцької об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Волинській області звітність;

- відповідно до цієї інформації всі зазначені суб`єкти господарювання надсилали податкову звітність з електронних поштових скриньок, в яких використовується доменне ім`я wog.ua, а саме:

використовувало ТОВ «ДУКАТ»;

використовувало Товариство;

використовувало ТОВ «ВЕСТ ОЙЛ ГРУП»

(до 30.04.2013 включно), (з 26.06.2013) та інші електронні поштові скриньки з доменним ім`ям wog.ua (похідні від ), використовувало ТОВ «ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР»;

(до 19.11.2013 включно), (з 26.11.2013) використовувало ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ»;

- листом від 05.04.2017 № 2992/9126-15-08-06-19 (вх. від 13.04.2017 № 11-20/3535) Головне управління ДФС у м. Києві надало інформацію щодо переліку адрес електронних поштових скриньок, з яких товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» протягом періоду з 01.01.2013 по 31.03.2014 надсилало на поштові скриньки податкових органів звітність;

- відповідно до цієї інформації назване Товариство надсилало податкову звітність з електронної поштової скриньки, в якій використовується доменне ім`я wog.ua, а саме: ;

- Комітетом встановлено, що використання позивачем та іншим суб`єктом господарювання у своїх електронних адресах доменного імені wog.ua свідчить про єдність їх інтересів;

- при цьому, надсилання податкової звітності Товариством та суб`єктами господарювання, пов`язаними з іншим відповідачем - товариством з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» з однієї електронної поштової скриньки , свідчить про спільне ведення господарської діяльності та тісний взаємозв`язок;

- листом від 01.04.2016 № 127 (вх. від 04.04.2016 № 8-20/415-кі) ТОВ «ВОГ ТРЕЙДІНГ» надало інформацію щодо руху грошових коштів за банківськими рахунками (файл «дебет банк. xls »). Відповідно до цієї інформації встановлена наявність господарських відносин між ТОВ «ВОГ ТРЕЙДІНГ» і ТОВ «ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР». Так, починаючи з 23.01.2014, ТОВ «ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР» здійснювало з ТОВ «ВОГ ТРЕЙДІНГ» розрахунки за нафтопродукти згідно з договором від 26.12.2013 № 26/12;

- відповідно до договору від 26.12.2013 № 26/12, копія якого надана ТОВ «ВОГ ТРЕЙДІНГ» листом від 01.04.2016 № 127 (вх. від 04.04.2016 № 8-20/415-кі), ТОВ «ВОГ ТРЕЙДІНГ» постачає (товарними партіями) нафтопродукти (кількість та асортимент яких узгоджується сторонами додатково) ТОВ «ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР» на загальну суму 30 000 000 000 грн. з ПДВ;

- крім того, листом від 01.04.2016 № 127 (вх. від 04.04.2016 № 8-20/415-кі) ТОВ «ВОГ ТРЕЙДІНГ» надало інформацію щодо руху грошових коштів за банківськими рахунками (файл «дебет банк. xls »), відповідно до якої Комітетом встановлено, що ТОВ «ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР», зокрема, під час підготовки та участі в Торгах надавало безвідсоткову фінансову допомогу ТОВ «ВОГ ТРЕЙДІНГ»;

- листом від 05.01.2016 № 3 (вх. від 11.01.2016 № 8-20/170) та від 15.11.2016 № 1089 (вх. № 8-20/1218-кі) товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» надало інформацію стосовно осіб, від яких отримувало поворотну фінансову безвідсоткову допомогу, зокрема:

ТОВ «Пром-Газ-Інвест», договір від 09.10.2013 № 09/10/13, договір від 01.10.2012 № 01/10;

ТОВ «ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР», договір від 23.12.2013 № 2312/3, договір від 08.10.2013 № 08/10/13;

- також товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» надало інформацію стосовно осіб, яким надавало поворотну фінансову безвідсоткову допомогу, зокрема:

ТОВ «ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР», договір від 25.09.2013 № 2509;

ТОВ «Сетерус», договір від 19.12.2014 № 33;

ТОВ «Пром-Газ-Інвест», договір від 17.03.2014 № 17/03, договір від 12.08.2013 № 12/08/13, договір від 25.09.2012 № 2509/5;

- крім того, товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» листом від 01.2016 № 3 (вх. від 11.01.2016 № 8-20/170) надало інформацію про рух грошових коштів за банківськими рахунками, за результатами аналізу якої встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» протягом, зокрема, січня-лютого 2013 року безпосередньо здійснювало розрахунки з ТОВ «Пром-Газ-Інвест» за нафтопродукти, отримані згідно з договором комісії від 05.10.2012 № 2/12;

- листом від 11.11.2016 № 5-25 (вх. від 14.11.2016 № 8-20/1212-кі) Товариство надало інформацію щодо всіх осіб, які протягом останніх п`яти років (тобто протягом 2012-2016 років) надавали Товариству безвідсоткову фінансову допомогу, а саме: ТОВ «Пром-Газ-Інвест» згідно з договорами від 20.09.2013 № 20/09 та від 19.12.2013 № 19/12; ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» згідно з договорами від 02.04.2014 № 02/04 та від 14.04.2014 № 14/04, від 04.06.2015 № 465 та від 25.12.2015 № 565;

- виходячи з наведеного, як зазначило Товариство у листі від 11.11.2016 № 5-25 (вх. від 14.11.2016 № 8-20/1212-кі), у названого Товариства склалися тривалі і партнерські відносини з ТОВ «Пром-Газ-Інвест»;

- листом від 11.11.2016 № 5-25 (вх. від 14.11.2016 № 8-20/1212-кі) Товариство надало інформацію щодо всіх осіб, які отримували від названого Товариства безвідсоткову фінансову допомогу, а саме:

ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ», договір від 20.04.2015 № 20/04-1;

ТОВ «ВОГ ТРЕЙДІНГ», договір від 25.12.2015 № 566;

- враховуючи володіння компанією з обмеженою відповідальністю «ОВГ ОІЛ ВЕСТ ЛІМІТЕД» часткою у статутному фонді Товариства 100%, а також володіння компанією з обмеженою відповідальністю «ОВГ ОІЛ ВЕСТ ЛІМІТЕД» опосередковано через компанію «ДАРКОД ОВЕРСІЗ ЛІМІТЕД» часткою у статутному фонді ТОВ «ЗОЛОТИЙ ЕКВАТОР» 100%, належність ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» і ТОВ «ВОГ ТРЕЙДІНГ» до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В., зазначені дві групи були пов`язані між собою фінансовими відносинами, зокрема, поворотною фінансовою допомогою;

- за своєю суттю фінансова допомога може надаватися суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки така допомога надається на безвідсотковій основі;

- виходячи з наведеного, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення;

- наведене свідчить про єдність інтересів відповідачів в антимонопольній справі та відсутність між ними конкуренції;

ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» і Товариство у своїх пропозиціях усе дизельне паливо (незалежно від якості) пропонували за однаковою ціною: 11 400,00 грн/т та 11 600,00 грн/т відповідно;

- Товариство та ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» пропонували на Торги продукцію одного й того ж виробника - ПАТ «Укртатнафта»;

- у своїх пропозиціях ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» і Товариство відповідно до вимог документації конкурсних Торгів, навели інформацію щодо постачання нафтопродуктів виробництва ПАТ «Укртатнафта»;

- договори постачання (копії яких надані у складі пропозицій Товариства і ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ») з виробником продукції ПАТ «Укртатнафта», укладені учасниками Торгів в один день - 01.11.2013 з послідовними номерами:

Товариством - номер договору 2229/2/2118;

ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» - номер договору 2228/2/2118;

- листом від 05.01.2016 № 3 (вх. від 11.01.2016 № 8-20/170) ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» надало пояснення щодо причин, підстав, мотивів тощо включення названим Товариством до пропозиції, поданої на процедуру закупівлі, нафтопродуктів саме такого виробника, а не інших еквівалентів предмета закупівлі, а саме: «До пропозиції конкурсних торгів ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» було подано нафтопродукти вітчизняного виробництва, так як дане паливо є дешевим»;

- договором постачання від 01.11.2013 № 2229/2/2118, укладеним Товариством з ПАТ «Укртатнафта» (поданим Товариством у складі своєї пропозиції) та договором постачання від 01.11.2013 № 2228/2/2118, укладеним ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» з ПАТ «Укртатнафта» (поданим ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» у складі своєї пропозиції), встановлено: «Для здійснення поставки товару за цим договором сторони перед кожною поставкою узгоджують в порядку, передбаченому п.3.2 - 3.9 даного договору, такі істотні умови: найменування, кількість, якість товару, ціну товару». Так, згідно з підпунктом 3.2 зазначеного договору, покупець надає постачальнику заявку на постачання, в якій, зокрема, зазначає назву і кількість товару. Відповідно до підпункту 3.3 цього договору постачальник, у разі наявності можливості постачання, виставляє покупцю відповідний рахунок;

- отже, договорами постачання від 01.11.2013 № 2229/2/2118 і № 2228/2/2118 не визначалися конкретні види нафтопродуктів, їх ціни та обсяги постачання;

- у листі від 15.12.2014 № 352/1 (вх. від 19.12.2014 № 8-20/10390) ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» зазначило: «ТзОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ»... надав копію договору з виробником товару, що був визначений в тендерній документації»;

- разом з тим у договорах поставки від 01.11.2013 № 2229/2/2118 (Товариства) та № 2228/2/2118 (ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ») не зазначено переліку нафтопродуктів, що мали б постачатися за цими договорами;

- у листі від 05.07.2016 № 54/1-23 ПАТ «Укртатнафта» зазначило, що згідно з умовами цих договорів поставки, зобов`язання ПАТ «Укртатнафта» за відвантаження палива настають після надання заявки на відвантаження та оплати рахунку за товар. Заявок на відвантаження від Товариства і ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» не надходило;

- також ПАТ «Укртатнафта» повідомило, що на стадії оформлення вищезазначених договорів не передбачається внесення конкретного виду товару та його вартості, оскільки ці договори є рамковими (типовими);

- у листі від 05.07.2016 № 54/1-23 ПАТ «Укртатнафта» надало інформацію стосовно намірів/можливості поставки товарів Товариству і ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», зазначивши, що ПАТ «Укртатнафта» розглядає можливість відвантаження товару по кожній заявці на відвантаження, отриманій від Покупця, та, у разі можливості поставки на умовах, передбачених договорами, виставляє рахунок на оплату на погоджену партію товару. Для погодження поставки товару від Товариства та ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» заявок на відвантаження пального до ПАТ «Укртатнафта» не надходило;

- за інформацією ПАТ «Укртатнафта», наведеної у листі від 05.07.2016 № 54/1-23, із січня по вересень 2014 року включно ПАТ «Укртатнафта» виробляло паливо дизельне за ДСТУ 4840:2007 «Паливо дизельне підвищеної якості». Паливо дизельне підвищеної якості за ДСТУ 4840:2007 відповідає екологічним нормам категорії Євро 4. Виходячи з доцільності виробництва палива дизельного підвищеної якості за ДСТУ 4840:2007, ПАТ «Укртатнафта» не виробляло паливо дизельне за ДСТУ 3868-99 «Паливо дизельне», яким встановлені технічні вимоги з менш жорсткою нормою за екологічними показниками нафтопродукту;

- отже, відповідачі в антимонопольній справі у своїх пропозиціях навели інформацію про паливо, яке на час оприлюднення оголошення про проведення Торгів ПАТ «Укртатнафта» уже не виробляло;

- зазначене також підтверджує, відсутність вихідних даних для формування пропозиції конкурсних торгів щодо постачання замовнику нафтопродуктів виробництва ПАТ «Укртатнафта»;

- при цьому, ні Товариство, ані ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» не мали б змоги поставити замовнику паливо дизельне за ДСТУ 3868-99, виробництва ПАТ «Укртатнафта»;

- вищенаведене свідчить про узгодженість дій ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» та Товариства;

- згідно з інформацією, яка надана ПАТ «Укртатнафта» листом від 16.05.2016 № 54/л-18, відпускні ціни на нафтопродукти зазначеного Товариства станом на 12.02.2014 (дату подання ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» і Товариством своїх пропозицій на торги), а саме, на бензин авто 92-Євро виду II класу С, становили: 10 713,33 грн/т без ПДВ (така відпускна ціна була в період з 08.01.2014 по 25.02.2014 наливом в автотранспорт дочірньому підприємству фірмі «Укртатнафтасервіс» на умовах постачання EXW при разових обсягах реалізації менше однієї тонни); 10 583,33 грн/т без ПДВ (така відпускна ціна була в період з 09.01.2014 по 17.02.2014 наливом в автотранспорт державному підприємству «Івашківський спиртзавод» на умовах постачання FCA при обсягах реалізації від 5,202 т до 7,598 т); 10 220,5 грн/т без ПДВ (31.01.2014) ПАТ «Нікопольський завод феросплавів» на умовах постачання EXW при разових обсягах реалізації 2 900 - 5 750 тонн;

- отже, розмір ціни 12 175,00 грн./т без ПДВ, за якою ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» пропонувало замовнику нафтопродукт - бензин авто 92 - Євро виду ІІ класу С, є вищою за максимальну ціну ПАТ «Укртатнафта» 10 713,33 грн. без ПДВ на 1 461,67 грн. за одну тонну, або на 14%, що становить 689 512, 13 грн. за 471,729 т;

- одночасно розмір ціни 13 100 грн./т без ПДВ, за якою Товариство пропонувало замовнику цей нафтопродукт, є вищою за максимальну ціну ПАТ «Укртатнафта» 10 713, 33 грн. без ПДВ на 2 386,67 грн./т або на 22%, що становить 1 125 861, 45 грн. за 471,729 т (які в цілому закуповував замовник);

- розмір ціни 13 850,00 грн./т без ПДВ, за якою ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» пропонувало замовнику нафтопродукт - бензин авто 95-Євро ІІ класу D, є вищою навіть за максимальну ціну ПАТ «Укртатнафта» 10 880, 00 грн. без ПДВ на 2 970,00 грн. за одну тонну, або на 27%, що становить 1 360 114, 47 грн. без ПДВ за 457,951т (які в цілому закуповував замовник);

- при цьому, розмір ціни 13 900,00 грн./т без ПДВ, за якою Товариство пропонувало замовнику цей нафтопродукт, є вищою за максимальну ціну ПАТ «Укртатнафта» 10 880, 00 грн. без ПДВ на 2 020,00 грн. за одну тонну, або на 28%, що становить 1 383 012, 02 грн. без ПДВ за 457, 951т (які в цілому закуповував замовник);

- в той же час, протягом січня - березня 2014 року ПАТ «Укртатнафта» не здійснювало реалізації дизельного палива підвищеної якості;

- отже, переможець торгів - ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» подало свою пропозицію за вищими цінами, ніж за умови постачання замовнику нафтопродуктів виробництва ПАТ «Укртатнафта», договір з яким ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» подало у своїй пропозиції конкурсних торгів;

- при цьому, Товариство подало свою пропозицію за всіма позиціями за цінами ще вищими, ніж ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» та вищими за умови постачання замовнику нафтопродуктів виробництва ПАТ «Укртатнафта», договір з яким Товариство подало у своїй пропозиції конкурсних торгів;

- ПАТ «Укртатнафта» у своєму листі від 05.07.2016 № 54/1-23 зазначило, що згідно з умовами договорів поставки зобов`язання ПАТ «Укртатнафта» з відвантаження палива настають після надання заявки на відвантаження та оплати рахунку на товар. Заявок на відвантаження від Товариства та ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» не надходило. На стадії оформлення вищезазначених договорів не передбачається внесення конкретного виду товару та його вартості, оскільки ці договори є рамковими (типовими);

- таким чином, у ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» та Товариства були відсутні вихідні дані для розрахунку цінових пропозицій;

- отже, зазначені дії Товариства та ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» під час підготовки пропозицій характеризуються однотипністю поведінки, яка не може бути пояснена об`єктивними обставинами;

- при цьому, як зазначено вище, за інформацією ПАТ «Укртатнафта», зазначеної у листі від 05.07.2016 № 54/1-23), ПАТ «Укртатнафта» не виробляло паливо дизельне за ДСТУ 3868-99 «Паливо дизельне», яким встановлені технічні вимоги з менш жорсткою нормою за екологічними показниками нафтопродукту;

- зазначене також підтверджує, що у ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» та Товариства були відсутні вихідні дані для формування пропозиції конкурсних торгів щодо постачання замовнику нафтопродуктів виробництва ПАТ «Укртатнафта»;

- відповідно, ні Товариство, ані ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» не мали б змоги поставити замовнику паливо дизельне за ДСТУ 3868-99 виробництва ПАТ «Укртатнафта»;

- таким чином, оскільки ціна предмета закупівлі є єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій (пункт перший розділу V «Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця» документації конкурсних торгів), то зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в Торгах, проте, ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» та Товариство подали свої пропозиції за завищеними цінами. Отже, учасники Торгів були впевнені в результатах Торгів;

- у складі своїх пропозицій учасники подали копії одних й тих самих документів щодо технічних характеристик предметів закупівлі, виробником яких є ПАТ «Укртатнафта»: сертифіката відповідності № UАІ.035.0062106-10 (на паливо дизельне Л-0,20-62); паспорта № 5 (на паливо дизельне Л-0,20-62, дата виготовлення - 27.10.2013) на номер партії 783; сертифіката відповідності № UАІ.035.0070536-12 (на паливо дизельне підвищеної якості (Євро) марки В виду II); паспорта № 5 (на паливо дизельне підвищеної якості (Євро) марки В виду II, дата виготовлення - 18.01.2013) на номер партії 784; сертифіката відповідності № UАІ.035.0167204-11 (на паливо дизельне підвищеної якості (Євро) марки Б виду II); паспорта № 19 (на паливо дизельне підвищеної якості (Євро) марки Б виду II, дата виготовлення - 17.02.2013) на номер партії 787 тощо;

- при цьому, договори поставки (копії яких надані у складі пропозицій Товариства і ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ») з виробником продукції - ПАТ «Укртатнафта» учасниками укладені в один день - 01.11.2013 з послідовними номерами: Товариством - № 2229/2/2118; ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» - № 2228/2/2118.

- враховуючи, що відповідачі в антимонопольній справі не мали на меті постачання продукції виробництва ПАТ «Укртатнафта» (про що свідчить той факт, що для належної підготовки своїх цінових пропозицій ні Товариство, ані ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» не зверталися до ПАТ «Укртатнафта» щодо уточнення обсягів, цін та можливості постачання відповідних нафтопродуктів), то подання обома учасниками ідентичних документів свідчить про узгодження ними своєї поведінки під час підготовки та участі в торгах;

- у складі своїх пропозицій конкурсних торгів Товариство і ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» надали гарантії забезпечення пропозиції, отримані в одному й тому самому банку - публічному акціонерному товаристві «Банк інвестицій та заощаджень» в один день - 22.01.2014 та з послідовними номерами: Товариство - № 06/01/322/78; ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» - № 06/01/321/77;

- при цьому, зазначені гарантії видані в головному офісі ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень», розміщеному в місті Києві, тобто за місцем розташування переможця торгів - ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ»;

- у зв`язку із заміною дати розкриття пропозицій конкурсних торгів на 12.02.2014, до вищезазначених гарантій були внесені зміни також в один день з послідовними номерами: Товариством - № 06/01/322/127; ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» - № 06/01/321/128;

- при цьому, вказані гарантії також оформлені в головному офісі ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень», що розміщений у місті Києві;

- в той же час, довідку ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» щодо відсутності заборгованості за кредитами і відсотками Товариство отримувало у Волинському регіональному відділенні № 1 ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень», тобто за місцем свого розташування;

- у своїх пропозиціях ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» і Товариство надали гарантійні листи ПАТ «Укртатнафта» від 05.02.2014 № 137 і від 06.02.2014 № 140, адресовані голові комітету конкурсних торгів ДП «НАЕК «Енергоатом» щодо представництва та гарантування якості виготовленої продукції, які мають однаковий зміст;

- листом від 05.07.2016 № 54/1-23 ПАТ «Укртатнафта» надало інформацію про те, що протягом січня 2014 - березня 2014 року ПАТ «Укртатнафта» не надсилало (не надавало) листів до замовників торгів;

- листом від 10.10.2016 № 54/646 (вх. від 11.10.2016 № 8-20/9755) ПАТ «Укртатнафта» повідомило, що листи від 05.02.2014 № 137 і від 06.02.2014 № 140 останнім не готувалися та не надсилалися на будь-яку адресу; також ПАТ «Укртатнафта» повідомило, що формат реєстрації, зазначений у цих листах, не відповідає дійсному у зв`язку з тим, що реєстраційні номери відповідальних підрозділів починаються з 38/10 (далі - порядковий номер реєстрації). Форма фірмового бланка, на якому підготовлені листи від 05.02.2014 № 137 і від 06.02.2014 № 140, не відповідає чинній;

- отже, подання ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» і Товариством у своїх пропозиціях наведених листів на однакових бланках ПАТ «Укртатнафта», однакового змісту та формату, які ПАТ «Укртатнафта» не готувало, свідчить про обмін інформацією між ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» і Товариством під час підготовки та участі в торгах;

- Комітетом установлено вчинення ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» і Товариством антиконкурентних узгоджених дій, що підтверджується сукупністю усіх виявлених доказів, зокрема: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників з Товариства і ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ», яке разом з ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» входить до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.; використання відповідачами спільного доменного імені wog.ua; спільне використання Товариством та суб`єктами господарювання, пов`язаними з іншим відповідачем - ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», однієї електронної поштової скриньки ; спільні господарськи відносини; пропонування однакового товару( в т.ч. неможливість постачання дизельного палива за ДСТУ 3868-99 «Паливо дизельне» ПАТ «Укртатнафта», договори з якими подані відповідачами в антимонопольній справі у складі своїх пропозицій); завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією;

- таким чином, встановлені обставини у їх сукупності свідчать про те, що ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» і Товариство (учасники торгів) під час підготовки документації для участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі», а, отже, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

4. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210):

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

абзац перший статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина четверта статті 6:

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Закон України «Про Антимонопольний комітет України»:

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

ГПК України:

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

стаття 77:

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша);

стаття 79 (в редакції, чинній до 16.11.2019):

- достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування;

- питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;

стаття 79 (в редакції, чинній після 16.11.2019):

- наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування;

- питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

стаття 86 (в редакції, чинній до 16.11.2019):

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

стаття 86 (в редакції, чинній після 16.11.2019):

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

пункт 1 частини першої статті 308 (в редакції, яка діяла на момент подання касаційної скарги):

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

частина перша статті 309 (в редакції, яка діяла на момент подання касаційної скарги):

- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

5. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Зазначеним спростовуються доводи скаржника про необхідність доведення у розгляді відповідної справи тих обставин, що дії учасників тендеру призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або могли призвести до наведеного, а також необхідності доведення факту спотворення (можливості спотворення) результатів тендеру.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку, таку змагальність виключають встановлені Комітетом обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» і Товариства, що призвело до спотворення результатів торгів.

Місцевий та апеляційний господарські суди, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надали необхідну оцінку, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи Комітету, які покладені в обґрунтування висновків, що під час підготовки та участі в торгах на закупівлю за кодом 19.20.2 - паливо рідинне та газ; оливи мастильні (світлі ПММ для ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС) (у кількості (1 672,488 т) [оголошення № 240017 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 103/1 (846/1) від 30.12.2013], проведених ДП «НАЕК «Енергоатом», Товариство вчинило антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Комітету не спростовані позивачем, - дійшли обґрунтованих висновків про прийняття Комітетом Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Твердження скаржника щодо ненадання судами першої та апеляційної інстанцій належної правової оцінки доказам у справі та притягнення скаржника до відповідальності лише на підставі здійснених Комітетом припущень, спростовуються матеріалами справи № 910/1490/19. Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій здійснюють оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням та досліджують достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, що й було зроблено судами попередніх інстанцій у цій справі.

Позивачем у доводах касаційної скарги залишено поза увагою і те, що у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведено відділенням у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій. Більше того, позивач у касаційній скарзі фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, та спростування здійсненої ними (судами) оцінки доказів у справі.

Не приймаються до уваги твердження позивача про безпідставне відхилення судами попередніх інстанцій його клопотання про призначення у даній справі судово -економічної експертизи, оскільки експертиза призначається у випадку, коли для з`ясування обставин, які мають значення для справи, потрібні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Суди попередніх інстанцій, з урахуванням обставин, які входять до предмета доказування у межах вирішення даного спору, дійшли обґрунтованого висновку про те, що для з`ясування обставин, які мають значення для цієї справи, потреба у спеціальних знаннях відсутня.

Також Суд відхиляє доводи скаржника про те, що Рішення АМК не містить жодних розрахунків розміру штрафу накладеного на позивача, оскільки судами встановлено і не спростовано скаржником, що сума штрафу, накладеного на Товариство згідно з Рішенням АМК, знаходиться в межах, визначених статтею 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Інші доводи касаційної скарги фактично зводяться до незгоди з вищевказаними висновками судів попередніх інстанцій про недоведеність фактів, наведених скаржниками, вимоги до касаційного суду здійснити переоцінку доказів по справі та встановити по новому фактичні обставини справи, визнавши доведеність скаржником фактів, покладених ним в основу позову та касаційної скарги. Разом з тим, суд касаційної інстанції, в силу положень наведеної частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

У свою чергу, обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

За таких обставин, доводи скаржника щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права відхиляються Судом з мотивів, зазначених вище.

Доводи, які викладені у відзиві Комітету на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі «Рябих проти Росії», від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 18.11.2004 у справі «Праведная проти Росії», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Звертаючись з касаційною скаргою Товариство не спростувало наведених висновків попередніх судових інстанцій та не довело неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

За таких обставин, касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Товариства залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати

Понесені Товариством у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на Товариство, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду міста Києва від 25.09.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2019 зі справи № 910/1490/19 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Укрпостач-Нафтотрейд» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Т. Малашенкова