СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" травня 2020 р. Справа № 904/3728/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Дучал Н.М., суддя Гетьман Р.А. , суддя Ільїн О.В.

cекретар судового засідання Рудик Т.С.

за участю представників:

від НВПП "ГІС": Хмиров В.Б. директор, Червона Т.М. адвокат, ордер, Шапарьков Д.Є. адвокат, ордер, ;

від Українсько-болгарського ТОВ "Пірана": Ковкін О.В. адвокат, довіреність;

від ФОП Кіхтенка В.М., не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Науково-виробничого приватного підприємства ГІС, м. Дніпро (вх. № 212 Х/1)

на рішення господарського суду Харківської області від 04.12.2019 р., повне рішення складено 16.12.2019 р., (суддя Шатерніков М.І.)

у справі № 904/3728/18,

за позовом Науково-виробничого приватного підприємства ГІС, м. Дніпро

до відповідачів:

1.Українсько-болгарського товариства з обмеженою відповідальністю Пірана, м.Харків;

2.Фізичної особи-підприємця Кіхтенка Володимира Миколайовича, м.Дніпро

про стягнення з першого відповідача 441 760,48 грн. основного боргу, 17 734,66 грн. пені, 44 276,05 грн. штрафу та 1 528,43 грн. 3% річних; стягнення солідарно 1 000 грн. основного боргу,

та за зустрічним позовом Українсько-болгарського товариства з обмеженою відповідальністю Пірана, м.Харків

до Науково-виробничого приватного підприємства ГІС, м. Дніпро

про стягнення 467 312,15 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Науково - виробниче приватне підприємство "ГІС" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Українсько - болгарського товариства з обмеженою відповідальністю "Пірана" та Фізичної особи - підприємця Кіхтенко Володимира Миколайовича з позовом про стягнення з Українсько-болгарського товариства з обмеженою відповідальністю Пірана- 441 760,48 грн. основного боргу, 17 734,66 грн. пені, 44 276,05 грн. 10% штрафу та 1 528,43 грн. - 3% річних; солідарного стягнення з Українсько - болгарського товариства з обмеженою відповідальністю "Пірана" та Фізичної особи - підприємця Кіхтенко Володимира Миколайовича 1000,00 грн. основного боргу.

В обґрунтування вимог, заявлених до відповідача-1, позивач посилався на неналежне виконання останнім зобов`язань за договором на виготовлення відеосюжетів №185/403 від 05.04.2018р. щодо здійснення остаточної оплати, в результаті чого у відповідача-1 виникла заборгованість перед позивачем в сумі 442 760, 48 грн., на яку нараховано пеню в сумі 17 734, 66 грн., штраф в сумі 44 276,05 грн. та 3% річних в сумі 1 528, 43 грн.

В підставу вимог до другого відповідача, позивач посилався на договір поруки № 201 від 06.04.2018р., згідно з яким відповідач-2 поручився за належне виконання відповідачем-1 зобов`язань за договором на виготовлення відеосюжетів №185/403 від 05.04.2018р.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 20.08.2018 р. у справі № 904/3728/18 позовну заяву Науково - виробничого приватного підприємства "ГІС" до відповідачів, Українсько - болгарського товариства з обмеженою відповідальністю "Пірана" та Фізичної особи - підприємця Кіхтенко Володимира Миколайовича про стягнення заборгованості передано для розгляду за виключною підсудністю до господарського суду Харківської області.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 12.09.2018 р. прийнято позовну заяву Науково - виробничого ПП "ГІС" до розгляду, відкрито провадження у справі № 904/3728/18, розгляд якої вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

28.09.2018 р. від Українсько - болгарського товариства з обмеженою відповідальністю "Пірана" в межах справи № 904/3728/18 надійшла зустрічна позовна заява, в якій заявник просив суд стягнути з Науково - виробничого приватного підприємства "ГІС" 443000,00 грн. в якості повернення передплати за договором №185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018 р.; 24 312,15 грн. витрат понесених на проведення аналізу відеосюжетів у зв`язку з неналежним виконанням умов договору № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018 р., а також просив покласти на відповідача за зустрічним позовом судові витрати, які понесені позивачем на адвокатські послуги у розмірі 20000,00 грн. та витрати понесені у зв`язку зі сплатою судового збору.

В обґрунтування зустрічного позову покладено факт перерахування Українсько-болгарським ТОВ Пірана на виконання умов договору №185/403 від 05.04.2018 передплати в сумі 443 000,00 грн. на користь ТОВ «ГІС», яким у строк визначений п. 3 додатку №1 до договору №185/403 (20 робочих днів з моменту підписання договору та отримання передоплати від замовника, що сплинув 18.05.2018), не передано замовнику відеосюжети у погодженому форматі разом із актом приймання-передачі наданих послуг.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 16.10.2018 р. зустрічну позовну заяву Українсько - болгарського ТОВ "Пірана" (вх. 28244) до Науково - виробничого приватного підприємства "ГІС" про стягнення 467 312,15 грн. прийнято до спільного розгляду з первісним позовом по справі № 904/3728/18.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 31.10.2018 у даній справі задоволено клопотання Українсько - болгарського ТОВ "Пірана" та призначено у справі № 904/3728/18 судову комплексну експертизу у сфері інтелектуальної власності, компьютерно-технічної експертизи, експертизи відеозвукозапису та мистецтвознавчої експертизи, проведення якої доручено за наявними матеріалами справи Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса Міністерства юстиції України (61177, м.Харків, вул. Золочівська, 8а).

На розгляд та вирішення експертів поставлено наступні питання:

- Чи відповідають відеосюжети (відеоролики), виготовлені та надані Рекламною агенцією НВПП "ГІС" за договором № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018, технічним вимогам до формату відеосюжетів, викладених у додатку № 3 від 05.04.2018р. до договору № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018?

- Визначити художній рівень складно-постановчих рекламних відеороликів з використанням продуктів ТМ Gloris за участю акторів, виготовлених та наданих рекламною агенцією НВПП "ГІС" за договором № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018?;

- Яке сприяння товару, що рекламується, формують у глядачів відеосюжети (відеоролики), виготовлені та надані рекламною агенцією НВПП "ГІС" за договором № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018?

Попереджено експерта про відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Витрати на проведення судової експертизи покладено на заявника, Українсько-болгарське ТОВ «Пірана».

Ухвалу суду разом зі справою № 904/3728/18 направлено Харківському Науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса Міністерства юстиції України (61177, м.Харків, вул. Золочівська, 8а).

Провадження у справі зупинено.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 14.01.2019, на вимогу експертів визначено, що для проведення судової експертизи, призначеної ухвалою суду від 31.10.2018 у справі № 904/3728/18 підлягають дослідженню з наданням відповідних висновків відеофайли розміщені на лазерному диску, який залучено до матеріалів справи на аркуші 41.

23.09.2019 до господарського суду Харківської області супровідним листом № 25874/25875/18331-18350 від 29.08.2019 з Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса надійшов Висновок експертів за результатами проведення комплексної судової експертизи відео, звукозапису та мистецтвознавчої експертизи № 25874/25875/18331-18350 від 29.08.2019 (т.2 а.с.47-64) разом з матеріалами справи № 904/3728/18.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 30.09.2019 р. провадження у даній справі поновлено та призначено справу до розгляду у підготовчому засіданні.

04.10.2019 позивачем за зустрічним позовом подано заяву про зміну предмету зустрічного позову (вх. 23799), якою УБ ТОВ «Пірана» просило стягнути з НВПП "ГІС" суму збитків, завданих невиконанням умов Договору № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018 року, у розмірі 443000,00 грн., в якості витрат, які були зроблені УБ ТОВ "Пірана" у вигляді передоплати за Договором № 185/403 від 05.04.2018 року; збитки у розмірі 24312,15 грн., понесені зі сплати за проведення аналізу відеосюжетів у зв`язку з неналежним виконанням умов договору № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018р.; судові витрати, які складаються з 20 000,00 грн. витрат понесених позивачем на адвокатські послуги, 30 888,00 грн. витрат понесених позивачем за проведення комплексної судової експертизи та суми сплаченого судового збору.

Зазначено про отримання НВПП "ГІС" 18.04.2018 р. передоплати від УБ ТОВ «Пірана» у повному обсязі (443000,00 грн.) у відповідності до умов Договору № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018р. та додатків до нього, проте виконавцем так і не надано остаточних відеоматеріалів, що відповідають умовам Договору № 185/403. Вказані відеоматеріали (відеоролики) були необхідні УБ ТОВ "Пірана" для їх розміщення на телебаченні у відповідності до Договору № СА-234 від 05.04. 2018 року, укладеного з ТОВ "СТАР АП", і через те, що НВПП "ГІС" їх не виготовило у строк та належної якості, УБ ТОВ "Пірана" було вимушене терміново шукати іншого виробника рекламних відеороликів.

Посилаючись на приписи ч. 2 ст. 20 та ч. 1 ст. 216, ч. 2 ст. 217, ст.ст. 224, 225 Господарського кодексу України, п. 8 ч. 2 ст. 16, ст. 22 Цивільного кодексу України, позивачем за зустрічним позовом зазначено, що перерахована на користь НВПП "ГІС" передплата у сумі 443 000,00 грн., є витратами у зобов`язальних правовідносинах, що виникли при укладенні договору № 185/403 від 05.04.2018р., та збитками замовника.

Зазначена заява (вх. 23799) розцінена судом як заява про зміну підстав, а не предмету позову, та ухвалою господарського суду Харківської області від 10.10.2019 р. прийнята судом, розгляд справи продовжений з її урахуванням.

Рішенням господарського суду Харківської області від 04.12.2019 у справі №904/3728/18 у задоволенні первісного позову Науково-виробничого приватного підприємства "ГІС" до 1. Українсько - болгарського товариства з обмеженою відповідальністю "Пірана", 2. Фізичної особи - підприємця Кіхтенко Володимира Миколайовича про стягнення заборгованості - відмовлено повністю.

Судові витрати, сплачені за подачу первісного позову, покладено на позивача за первісним позовом.

Зустрічний позов задоволено частково.

Стягнуто з Науково - виробничого приватного підприємства "ГІС" (49101, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, Проспект Кірова, будинок 28-А, офіс 607; ідент. код 30346338) на користь Українсько - болгарського товариства з обмеженою відповідальністю "Пірана" (61080, Харківська обл., місто Харків, в`їзд Естакадний, будинок 3-А; ідент. код 22699101) 443000,00 грн. передплати за договором №185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018, а також судові витрати, які понесені позивачем на адвокатські послуги у розмірі 20000,00 грн., витрати понесені на проведення комплексної судової експертизи у розмірі 30888,00 грн. та витрати понесені у зв`язку зі сплатою судового збору у розмірі 6645,00 грн.

У задоволенні зустрічного позову в частині стягнення 24312,15 грн. витрат, понесених на проведення аналізу відеосюжетів відмовлено.

Рішення мотивовано безпідставністю позовних вимог за первісним позовом та частковою обґрунтованістю вимог за зустрічним позовом.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Науково-виробниче приватне підприємство ГІС, м. Дніпро звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 04.12.2019 у справі №904/3728/18 частково і ухвалити нове рішення, яким: вимоги первісного позову задовольнити та стягнути з Українсько-болгарського товариства з обмеженою відповідальністю Пірана (61080, Харківська обл., місто Харків, в`їзд Естакадний, будинок 3-А; ідент. код 22699101) основний борг у розмірі 442 760,48 грн., пеню у розмірі 17 734,66 грн., штраф у розмірі 44 276,05 грн., 3% річних у розмірі 1 528,43 грн; стягнути солідарно з Українсько-болгарського товариства з обмеженою відповідальністю Пірана (61080, Харківська обл., місто Харків, В`їзд Естакадний, будинок 3-А; ідент. код 22699101) та Фізичної особи-підприємця Кіхтенка Володимира Миколайовича, як поручителя, зобов`язання якого виникли на підставі договору поруки № 201 від 06.04.2018, основний борг у розмірі 1 000,00 грн; судові витрати, сплачені за подачу первісного позову, покласти на Українсько-болгарське товариство з обмеженою відповідальністю Пірана (61080, Харківська обл., місто Харків, В`їзд Естакадний, будинок 3-А; ідент. код 22699101); стягнути з Українсько-болгарського товариства з обмеженою відповідальністю Пірана (61080, Харківська обл., місто Харків, В`їзд Естакадний, будинок 3-А; ідент. код 22699101) на користь Науково-виробничого приватного підприємства ГІС (49101, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, Проспект Кірова, будинок 28-А, офіс 607; ідент. код 30346338) витрати на професійну правничу допомогу; у частині вимог зустрічного позову про стягнення 443 000,00 грн. передплати за договором № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018, а також судових витрат, які понесені позивачем на адвокатські послуги у розмірі 20 000,00 грн., витрат понесених на проведення комплексної судової експертизи у розмірі 30 888,00 грн. та витрат понесених у зв`язку зі сплатою судового збору у розмірі 6 645,00 грн. відмовити; судові витрати, сплачені за подання зустрічного позову, покласти на Українсько-болгарське товариство з обмеженою відповідальністю Пірана (61080, Харківська обл., місто Харків, в`їзд Естакадний, будинок 3-А; ідент. код 22699101); в іншій частині рішення залишити без змін.

Вважає рішення суду таким, що прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, вказує на суперечливість експертного висновку.

Наголошує на неналежності виконання відповідачем-1 за первісним позовом зобов`язань за договором на виготовлення відеосюжетів №185/403 від 05.04.2018р. з оплати за виконані роботи, в результаті чого утворилася заборгованість.

Наполягає на небажанні УБТОВ «Пірана» приймати виконану позивачем роботу, про що свідчить відповідь (вих. № 14725 від 18.06.2018року) ТОВ «Нова Пошта» на запит позивача, довготривале неотримання УБТОВ «Пірана» надісланої позивачем за первісним позовом кореспонденції (диск DVD з відеосюжетами та актом виконаних робіт), необґрунтовані претензії, непідписання акту виконаних робіт, тощо.

Вважає, що виявлені відповідачем-1 за первісним позовом недоліки у відеосюжетах могли бути виправлені та прийняті рекламодавцями, однак замовником не було в узгоджений сторонами строк надано позивачеві наявне у нього за договором та положеннями законодавства право усунути недоліки.

Посилання відповідача-1 в претензії №1 (лист вих. №136 від 06.06.2018) на висновок ФОП Маценко С.Ю. про неможливість виправлення відеосюжетів, не може бути прийнято до уваги, адже ФОП Маценко С.Ю. не має спеціальних знань та сертифікованого і повіреного обладнання для проведення досліджень якості відеосюжетів, не є експертом, а тому зазначена особа не має права досліджувати та робити висновки щодо якості рекламного відеосюжету. Отже, висновок даної особи не є достатнім та належним обґрунтуванням неякісності рекламного відеосюжету, який був створений на виконання вимог договору.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.01.2020 сформовано колегію Східного апеляційного господарського суду у складі: Дучал Н.М. - головуючий суддя, судді Россолов В.В., Склярук О.І.

За результатами усунення недоліків, встановлених ухвалою від 20.01.2020 про залишення апеляційної скарги без руху, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 904/3728/18 (у зв`язку з відпусткою судді Россолова В.В., протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями сформовано колегію у складі: Дучал Н.М. - головуючий суддя, судді Гетьман Р.А., Склярук О.І.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Науково-виробничого приватного підприємства ГІС, м.Дніпро на рішення господарського суду Харківської області від 04.12.2019 у справі № 904/3728/18.

Українсько-болгарське товариство з обмеженою відповідальністю Пірана проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечило з підстав, викладених у відзиві. Вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції.

Заперечує твердження заявника апеляційної скарги щодо існування усної домовленості між сторонами про надсилання виконавцем диску DVD із замовленим відеосюжетом на адресу замовника раніше строку, зазначеного у договорі на виготовлення відеосюжетів. Зазначає, що така передача результатів не передбачена договором, жодних домовленостей з цього приводу не існувало.

Посилання скаржника на відсутність письмової вмотивованої відмови від прийняття послуг вважає необґрунтованими, оскільки в матеріалах справи наявні претензія № 1 та письмова відмова від прийняття послуг за договором №185/403 від 05.04.2018, які містять повну, детальну аргументацію та опис недоліків наданих відеосюжетів.

Зазначає, що звіт ФОП Маценка С.Ю., до якого критично поставився апелянт, не був єдиним доказом неналежної якості відеосюжетів. Суд першої інстанції аргументував своє рішення і висновком експерта за результатами проведення судової комплексної експертизи у сфері інтелектуальної власності, комп`ютерно-технічної експертизи, експертизи відеозапису та мистецтвознавчої експертизи.

Вказує, що отриманий 31.05.2018 замовником (відповідачем за первісним позовом) диск DVD містив відеосюжети, якість яких не відповідає вимогам до відеосюжетів узгоджених сторонами у додатках № 2,3 до договору, що, зокрема, підтверджується висновками призначеної судом експертизи. При цьому, надані відеоролики, досліджені судовими експертами, були надані до матеріалів справи самим виконавцем, яким не спростовано, що саме ці відеоролики на виконання договору, укладеного між сторонами, були надані замовнику.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.03.2020 у справі №904/3728/18 призначено розгляд апеляційної скарги Науково-виробничого приватного підприємства ГІС, м.Дніпро на рішення господарського суду Харківської області від 04.12.2019 у справі №904/3728/18 на 31.03.2020 об 11:30 год.

30.03.2020 на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Науково-виробничого приватного підприємства ГІС про відкладення розгляду апеляційної скарги, яким апелянт, у зв`язку з неможливістю прибути з міста Дніпро до міста Харків через припинення міжміського сполучення пасажирського транспорту відповідно до постанови КМУ від 25.03.2020 № 239, просив суд відкласти розгляд апеляційної скарги на іншу дату. Аналогічне клопотання надійшло на поштову адресу Східного апеляційного господарського суду.

У зв`язку з перебуванням у відпустці на дату розгляду апеляційної скарги члена колегії судді Склярук О.І., протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.03.2020 для розгляду справи №904/3728/18 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Дучал Н.М., судді Гетьман Р.А., Ільїн О.В.

У судове засідання, призначене на 31.03.2020 р., представники учасників справи не з`явилися.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 31.03.2020, враховуючи встановлення Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 SARS-CoV-2" зі змінами, з метою запобігання розповсюдженню вірусного захворювання, зважаючи на необхідність дотримання основних засад господарського судочинства, забезпечення законних прав та інтересів усіх учасників судового процесу, розгляд апеляційної скарги відкладено на 19.05.2020 об 11:30 год.

В судовому засіданні 19.05.2020 представники НВ ПП «ГІС» підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити.

Представник УБ ТОВ «Пірана» проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив рішення господарського суду залишити без змін.

ФОП Кіхтенко В.М. не скористався правом участі представника в судовому засіданні апеляційної інстанції, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений шляхом надсилання ухвал суду на адресу, що міститься у справі та яка відповідає місцезнаходженню відповідача, що включено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Ухвали оприлюднені в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Законом України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів від 03.10.2017р. №2147-VIII викладено Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції, яка набрала чинності 15.12.2017р.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до п.п. 1, 3 частини 2 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Вивчивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегією Східного апеляційного господарського суду встановлено наступне.

Як свідчать матеріали справи, 05.04.2018 між Науково-виробничим приватним підприємством "ГІС" (виконавець) та Українсько-болгарським Товариством з обмеженою відповідальністю "Пірана" (замовник) укладено договір на виготовлення відеосюжетів № 185/403 (далі - договір), у відповідності до п. 1.1. якого, замовник доручає та оплачує, а виконавець бере на себе зобов`язання по наданню послуг з проведення відеозйомок та виготовлення відеосюжетів (інформаційних матеріалів), надалі - послуги.

Вартість послуг та строки надання послуг зазначаються сторонами у додатках до договору, які є невід`ємними частинами договору. Конкретні характеристики відеосюжетів, що будуть виготовлятися виконавцем за цим договором, а саме їх найменування, хронометраж, інші умови, в разі необхідності, в тому числі, але не виключно найменування конкретного клієнта замовника, його торгової марки, назва проекту, в рамках якого відбувалась подія, знята для відеосюжету, тощо, будуть погоджуватись сторонами в додатках до цього договору, які є невід`ємною частиною договору (п.п. 1.2. 1.3. договору).

Згідно з положеннями п.п. 2.1.1. 2.1.3. договору, замовник зобов`язується: надавати виконавцю зміст, відеоматеріали та інформацію для підготовки відеосюжетів, що відповідають вимогам діючого законодавства України з дотриманням авторських прав, інших прав третіх осіб у зв`язку з наданням такої інформації; здійснити вчасну оплату робіт за цим договором у розмірі та строки, що вказані у додатку №1 до цього договору, прийняти надані послуги згідно умов цього договору; повідомляти виконавця про необхідність обґрунтованих змін до відеосюжетів не пізніше ніж за З доби до початку заходу, зйомки якого необхідні для виготовлення змін до відеосюжетів.

Відповідно до п.п. 2.2.3., 2.2.4. договору, виконавець зобов`язується: виготовити відеосюжет протягом строку, визначеного в додатках до цього договору та надати його замовнику у погодженому з ним форматі. Узгоджувати весь творчий процес створення відеосюжетів із замовником, зокрема, погоджувати зміст відеосюжетів, які буде виготовлено на його замовлення.

За послуги по виготовленню відеосюжетів замовник на підставі додатку №1 до договору сплачує виконавцю суму передоплати, встановлену у відповідному додатку до договору у строк вказаний в цьому додатку, а також остаточний розрахунок у впродовж 3 робочих днів після прийняття робіт за цим договором. Сплата вартості послуг здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок виконавця зазначений в договорі (п.п. 3.2., 3.3. договору).

Розділом 4 договору між сторонами узгоджено порядок здачі і приймання послуг.

Виконавець передає замовнику відеосюжет на компакт диску у форматах згідно додатку №3, або в іншому форматі додатково погодженому сторонами разом із актом приймання-передачі наданих послуг (надалі - акт) (п.4.1.).

Замовник зобов`язаний протягом 5 (п`яти) робочих днів від дня одержання акту направити виконавцю підписаний зі свого боку акт або письмову мотивовану відмову від прийняття послуг (п. 4.2.).

У випадку, якщо протягом 5-ти (п`яти) робочих днів з моменту одержання акту замовником, ним не виконано умов п.4.2, послуги вважаються прийнятими замовником у повному обсязі з дотриманням всіх умов цього договору (п.4.3.).

Положеннями п. 5.4. договору сторонами обумовлено, що у випадку, якщо виконавець допустив суттєві відступи від умов цього договору та додатків до нього (технічно неякісне виготовлення відеосюжетів, порушення затвердженої замовником тематики відеосюжету, хронометражу, перекручення наданої замовником для виготовлення відеосюжету інформації без погодження з замовником, зміни у виготовленому відеосюжеті, що призвело до його недостовірності) замовник має право вимагати, а виконавець зобов`язаний виправити всі недоліки за власний рахунок у погоджені з замовником строки.

У випадку несвоєчасної оплати та/або оплати не в повному обсязі замовник сплачує виконавцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період прострочення, від простроченої суми за кожен день прострочення та штраф 10% від несплаченої суми. Усі спори, які виникають по договору або у зв`язку з ним, у випадку неможливості вирішити їх шляхом переговорів, розглядаються у судовому порядку згідно з чиним законодавством України (п.п.5.5.-5.6. договору).

05.04.2018 між НВПП «ГІС» і Українсько-болгарським ТОВ «Пірана» підписано додаток №1 до договору №185/403 від 05.04.2018, яким визначено характеристики відеосюжету; версію роліка, вартість робіт.

Строк виготовлення відеосюжету обумовлено: 20 робочих днів з моменту підписання договору та отримання передоплати від замовника.

Згідно з порядком розрахунків, за п. 4 додатку №1: сплата вартості послуг здійснюється замовником не пізніше 16.04.2018 шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок виконавця зазначений в договорі № 185/403 від 05.04.2018 у вигляді передоплати 50 % у розмірі 442 880,24 грн., необхідної для виконання зйомочного процесу, згідно п.п. 1-4 калькуляції відповідно до рахунку виконавця, а решта у розмірі 442 880,24 грн. оплачується замовником протягом 3-х робочих днів після підписання акту приймання-передачі наданих послуг (робіт).

Додатком № 2 до договору № 185/403 від 05.04.2018 сторонами узгоджено зміст рекламного відеоролика «Глоріс» за участю акторів.

Додатком № 3 до договору № 185/403 від 05.04.2018 сторонами погоджено технічні вимоги до формату відеосюжетів.

Разом з тим, між Науково-виробничим приватним підприємством «ГІС» (кредитор) і ФОП Кіхтенко Володимир Миколайович (поручитель) укладено договір поруки №201 від 06.04.2018, предметом якого є надання поруки поручителем перед кредитором за виконання Українсько- болгарським Товариством з обмеженою відповідальністю "Пірана" (61080. м. Харків. Естакадний в`їзд, 3- I А, ) (надалі - боржник) за виконання останнім грошових зобов`язань щодо оплати виконаних кредитором робіт за договором на виготовлення відеосюжетів №185/403 від 05.04.2018 (надалі -основний договір).

Розмір відповідальності поручителя перед кредитором, за виконання боржником грошових зобов`язань за основним договором, обмежується сумою 1 000,00грн. Поручитель з умовами основного договору ознайомлений (п.2).

У випадку порушення боржником зобов`язання за основним договором поручитель солідарно відповідає перед кредитором за зобов`язанням боржника у межах суми, вказаної у п.2 договору (п.3).

Як свідчать матеріали справи, на виконання умов договору замовником (відповідач-1 за первісним позовом) на підставі платіжного доручення № 10640 від 18.04.2018р. перераховано на рахунок виконавця (позивача за первісним позовом) грошові кошти в сумі 443 000,00 грн. у вигляді передоплати, що визнається сторонами.

Виконавець, за умовами п. 3 додатку № 1 до договору № 185/403 від 05.04.2018 року, зобов`язався надати послуги протягом 20 робочих днів з моменту підписання договору та отримання передоплати, тобто до 18.05.2018 року включно.

17.05.2018р. виконавцем надіслано на адресу замовника (експрес-накладною "Нової пошти" № 3) диск DVD, на якому знаходився замовлений відеосюжет у двох варіантах. Диск був направлений для прискорення отримання замовником самого результату виконаних робіт - відеосюжету із двох запропонованих варіантів.

Як підтверджено листом ТОВ "Нова Пошта" № 14725 від 18.06.2018, представник УБ ТОВ "Пірана" відмовилась від отримання даного відправлення (т. 1 а.с. 25-26).

22.05.2018р., після повернення відправлення, НВ ПП "ГІС" надіслано на адресу замовника лист з двома екземплярами акту виконаних робіт (наданих послуг) № ОУ-0000019, підписані з боку виконавця, та диск DVD з відеосюжетами, через відділення Укрпошти з описом вкладення. Це поштове відправлення було отримане замовником 20.06.2018 року (т. 1 а.с. 27-29).

При цьому, НВ ПП «ГІС» наголошує, що з моменту отримання акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) і на день складання позовної заяви, від замовника не надходило офіційної письмової вмотивованої відмови від виконаних робіт, а тому на підставі розділу 4 договору виконані роботи замовником вважаються прийнятими у повному обсязі 27.06.2018року.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, 23.05.2018 на адресу замовника повторно надіслано кур`єрською службою «Нова пошта» (експрес-накладна № 1 від 23.05.18) додатковий диск DVD з відеосюжетом, який отриманий замовником 31.05.2018.

Таким чином, НВ ПП "ГІС" стверджує, що ним належним чином виконані взяті на себе зобов`язання за договором № 185/403 від 05.04.2018 року, проте станом на момент звернення з позовом до суду на виконання умов договору УБ ТОВ «Пірана» не здійснено повної оплати за виконані роботи (не перераховано виконавцю доплату у розмірі 50%), відтак, заборгованість відповідача-1 за первісним позовом становить 442 760,48 грн. (885 760,48грн. загальна вартість робіт - 443 000,00 грн. сплачена сума попередньої оплати).

Вказані обставини, за твердженням НВ ПП "ГІС", свідчать про порушення його майнових прав, які підлягають захисту шляхом стягнення в судовому порядку з Українсько - болгарського ТОВ "Пірана" основної заборгованості за Договором на виготовлення відеосюжетів № 185/403 від 05.04.2018 року у розмірі 441760,48 грн. та солідарного стягнення з Українсько - болгарського ТОВ "Пірана" та ФОП Кіхтенко В.М., як поручителя, основного боргу у сумі 1000,00 грн.

Крім того, у зв`язку з простроченням замовником виконання своїх зобов`язань НВ ПП "ГІС", як позивачем за первісним позовом, нараховано та заявлено до стягнення з Українсько - болгарського ТОВ "Пірана", за загальний період з 05.07.2018 по 15.08.2018 (включно), пеню у сумі 17734,66 грн., штраф у сумі 44 276, 05 грн. та 3% річних у сумі 1528, 43 грн.

В свою чергу, Українсько - болгарське ТОВ "Пірана", як замовник за договором, наголошує, що у строки обумовлені сторонами у Додатку № 1 до договору, тобто до 18.05.2018 р. включно, виконавцем не було надано замовнику відеосюжети, які є предметом договору, а доставлений 31.05.2018 кур`єрською службою ТОВ "Нова пошта" на адресу УБ ТОВ "Пірана" диск, містить відеосюжети з чисельними недоліками та вкрай низької якості, які не відповідають вимогам до відеосюжетів узгоджених сторонами у договорі та зафіксованих в Додатках № 2, 3 до договору.

При цьому, у зміненому зустрічному позові УБ ТОВ "Пірана" зазначає про звернення 01.06.2018 року до ФОП Маценко С.Ю., з яким укладено договір №PR-1 на проведення аналізу відеоролика, предметом якого є надання послуг з аналізу рекламного відеоролика ТМ «Глоріс» на предмет якості, рівня виконання та відповідності умовам договору та доповнень до нього, укладених між замовником та третьою особою. За результатами проведення відповідного аналізу надано Звіт про низьку якість відеосюжетів, що виключає можливість використання їх у якості рекламних роликів на телебаченні.

Враховуючи вказані обставини, замовник (УБ ТОВ "Пірана") звернувся до НВ ПП «ГІС» з претензію № 1 від 06.06.2018 року (вих.№ 136), вказавши на недоліки наданих виконавцем (НВ ПП «ГІС») відеосюжетів, що містяться на отриманому 31.05.2018 диску, неможливість їх усунення, що унеможливлює їх використання в рекламних цілях; вимагав повернення НВ ПП «ГІС» передоплати у сумі 443000,00 грн., отриманої виконавцем за договором №185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018року, а також просив компенсувати витрати у розмірі 24 312,15 грн. сплачені ФОП Маценко С.Ю. за проведення аналізу відеосюжетів, що понесені замовником у зв`язку з неналежним виконанням виконавцем умов договору №185/403 від 05.04.2018 року.

У відповіді (лист № 120 від 18.06.2018) на претензію № 1 про повернення передоплати, ПП «ГІС» (виконавець) повідомлено замовника про повторне направлення на його адресу листом № 269 від 22.05.2018, через відділення Укрпошти, акту виконаних робіт у двох екземплярах та копії відеоролика на DVD диску, проте даний лист досі не отриманий УБ ТОВ «Пірана» та знаходиться з 23.05.2018 на відділенні зв`язку з індексом 61080, що свідчить про неналежне виконання замовником своїх зобов`язань за договором та ухилення від підписання Акту. Повідомлено також про надсилання диску кур`єрською службою «Нова пошта» 23.05.2018року (експрес-накладна № 1 від 23.05.18), отриманого замовником 31.05.2018, на усне прохання представника замовника ОСОБА_1 для власника УБ ТОВ «Пірана». Вважаючи претензію необгрунтованою, вимагав підписати Акт або викласти письмово конкретні недоліки, які виконавець, згідно з п. 5.4. договору, зобов`язався виправити, а також просив сплатити залишок за договором у сумі 442 760,48 грн. у визначений договором термін.

В якості додатку до відповіді додано: дублікат акту виконаних робіт(наданих послуг) № ОУ-0000019 від 18.05.2018року у 2х екземплярах (два примірники оригіналу надіслані для підписання 22.05.2018); диск DVD з версіями відеоролика згідно додатку № 3 до договору.

Листом № 161 від 22.06.2018, з посиланням на закінчення строків виконання робіт, суттєві недоліки наданих відеосюжетів, що містяться на диску, що надійшов 31.05.2018 кур`єрською службою «Нова пошта», які неможливо усунути, що унеможливлює їх використання в рекламних цілях, УБ ТОВ «Пірана» повідомлено НВ ПП «ГІС» про відмову від прийняття послуг за договором № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018. Замовником зазначено, що він вимушений був терміново звертатися до іншого виробника відеосюжетів, оскільки рекламні ролики мали виходити на телебаченні з 26.06.2018, на підставі договору з ТОВ "СТАР АП".

У цьому ж листі (від 22.06.2018), УБ ТОВ «Пірана» запропоновано НВПП`ГІС» виправити вказані недоліки до 25.06.2018, оскільки вихід реклами на телебаченні запланований з 26.06.2018.

Наполягав на поверненні виконавцем отриманої передоплати у розмірі 443 000,00 грн. за договором № 185/403 від 05.04.2018року та компенсації витрат у сумі 24312,15 грн.

Українсько-болгарське товариство з обмеженою відповідальністю Пірана, наголошуючи на невиконанні НВ ПП "ГІС" своєчасно та належної якості, замовлених УБ ТОВ "Пірана" робіт по створенню відеосюжетів, а також на неповерненні коштів, отриманих від УБ ТОВ «Пірана» в якості попередньої оплати за договором, наполягаючи на завданні йому НВ ПП «ГІС» збитків у вигляді попередньої оплати за спірним договором в сумі 443000,00 грн. та витрат у сумі 24 312,15 грн., сплачених ФОП Маценко С.Ю. за перевірку якості відеосюжетів, звернулося до суду із зустрічним позовом.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про часткову обґрунтованість апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Зокрема, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 Цивільного кодексу України).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч.1 ст.628 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України та статей 525, 526 Цивільного кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Визначення поняття зобов`язання міститься у частині першій статті 509 Цивільного Кодексу України, за якою зобов`язання - це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

За своєю правовою природою договір № 185/403 від 05.04.2018 є договором підряду, згідно з яким за приписами ст. 837 Цивільного Кодексу України одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст.ст.843, 846 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду; якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

За положеннями ст. 857 Цивільного кодексу України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Як свідчать матеріали справи, на виконання укладеного між сторонами договору, з урахуванням додатку № 1 до договору, замовником перераховано на користь виконавця 443 000,00 грн. в якості попередньої оплати за виготовлення відеоролика, що підтверджується платіжним дорученням № 1064 від 18.04.2018.

Додатками №1, №2, №3 до договору №185/403 від 05.04.2018 між позивачем і відповідачем-1 за первісним позовом узгоджено характеристики, зміст та технічні вимоги до формату відеосюжетів.

Виконавцем на адресу замовника неодноразово направлявся диск DVD, з відеосюжетами. Українсько-болгарським ТОВ «Пірана» у відповідях зазначено, що відеосюжети які містяться на диску вкрай низької якості, з чисельними недоліками, що унеможливлює їх використання в рекламних цілях та є порушенням умов укладеного між сторонами договору.

Доказами, згідно зі ст.ст.73, 76 Господарського процесуального кодексу України, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Враховуючи наведене, судом першої інстанції з метою всебічного та об`єктивного з`ясування спірних правовідносин у справі № 904/3728/18, а також юридичної оцінки достеменності посилань сторін щодо якості спірних відеосюжетів, було призначено комплексну судову експертизу у сфері інтелектуальної власності, комп`ютерно-технічну експертизу та експертизу відеозапису.

На вирішення експертів поставлено наступні питання:

- Чи відповідають відеосюжети (відеоролики), виготовлені та надані Рекламною агенцією НВПП "ГІС" за договором № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018, технічним вимогам до формату відеосюжетів, викладених у додатку № 3 від 05.04.2018р. до договору № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018?

- Визначити художній рівень складно-постановчих рекламних відеороликів з використанням продуктів ТМ Gloris за участю акторів, виготовлених та наданих рекламною агенцією НВПП "ГІС" за договором № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018?;

- Яке сприяння товару, що рекламується, формують у глядачів відеосюжети (відеоролики), виготовлені та надані рекламною агенцією НВПП "ГІС" за договором № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018?

Так, у Висновку експертів за результатами проведення комплексної судової експертизи відео, звукозапису та мистецтвознавчої експертизи № 25874/25875/18331-18350 від 29.08.2019 у справи № 904/3728/18, якими надані відповіді на перше та друге питання експертизи, зазначено наступне.

1,2. Загальні характеристики відео - та аудіопотоків досліджуваних відеороликів (наприклад, розширення файлу, відеокодек, частота кадрів, співвідношення сторін, аудіокодек, частота, бітова глибина, кількість каналів) відповідають вимогам до відео, визначеним у технічних вимогах додатку № 3 до договору № 185/403 від 5 квітня 2018 р.

Однак, у досліджуваних відеофайлах містяться наступні невідповідності технічним вимогам до формату відеосюжетів, викладених у додатку № 3 від 05.04.2018 р. до договору № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018 р., а саме:

звукова інформативна частина (із текстовим та музичним супроводом) має тривалість менше, ніж тривалість відеоряду у кожному ролику кожного телевізійного каналу (особливо у відеороликах тривалістю 10 та 25 секунд);

якість відеозображення відеороликів - незадовільна, а саме, у відеозображенні досліджуваних відеофайлів кожного телевізійного каналу візуально спостерігаються "провали" в тінях (недоекспоновані ділянки - темні або затемнені частини об`єкта, які стають чисто-чорними та втрачають об`єм і фактуру) та пересвіти (переекспоновані ділянки - світлі та білі частини, які втратили об`єм та фактуру). Крім того, спостерігається виразно видимий артефакт обробки відеозображення - маска від вирізаного;

у відеороліках телевізійних каналів « ІНФОРМАЦІЯ_1 , ИНТЕР_НТН_К1_К2_Мега_Ентер_фильм_ZOOM_Пиксель,СTБ_ОЦЕ_M1_M2_ICTV _EUMUSIC_24_кaнaл» звук в обох каналах має бути нормованим по рівню -18 дБ, а у наданих на дослідження відеофайлах звук нормований по рівню -12 дБ;

у відеороликах телевізійного каналу Новый канал відсутні відомості про хронометраж - розмір файлу та його тривалість у форматі, визначеному у технічних вимогах додатку № 3 до договору № 185/403 від 5 квітня 2018 р. (години: хвилини: секунди: кадри).

Надані на дослідження 56 складно-постановочних рекламних відеороликів з використанням продуктів ТМ Gloris за участю акторів, виготовлених та наданих рекламною агенцією НВПП "ГІС" за договором № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018р. виконані на недостатньому художньому рівні.

Третє питання ухвали експертами не вирішувалося з причин наведених у дослідницькій частині висновку, як таке, що виходить за межі компетенції експертів в галузі дослідження відео, звукозапису та мистецтвознавчих досліджень.

Отже, експертним висновком встановлено відповідність наданих виконавцем відеороликів загальним характеристикам, тоді як технічний та художній рівень даних відеороликів, згідно з цим же висновком експертів, є недостатнім, тобто таким, що не в повній мірі відповідає умовам договору.

Виходячи з приписів ст.854 Цивільного кодексу України, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відмову Науково виробничому приватному підприємству «ГІС» у задоволенні вимог про стягнення з УБ ТОВ «Пірана» 441 760,48 грн. залишку основного боргу за договором, а також 17 734,66 грн. - пені, 44 276,05 грн. 10 % штрафу, 1 528,43 грн. 3% річних, та солідарного стягнення з УБ ТОВ «Пірана» та ФОП Кіхтенко 1 000,00 грн., як похідних вимог.

Щодо вимог УБ ТОВ «Пірана» за зустрічним позовом про стягнення з НВ ПП "ГІС" 443000,00 грн. витрат зі сплати попередньої оплати за договором №185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018 р., 24 312,15 грн. витрат понесених на проведення аналізу відеосюжетів у зв`язку з неналежним виконанням умов договору № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018 р., які УБ ТОВ «Пірана» вважає своїми збитками, слід зазначити наступне.

Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти.

Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Статтею 610 Цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків ( п.4 ч.1 ст.611 ЦК України).

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За положеннями статтей 224, 225 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки, суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Виходячи з наведеного та в силу ст.74 Господарського процесуального кодексу України, саме позивач повинен довести факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків, протиправну поведінку заподіювача збитків та причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками.

Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданими збитками є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що збитки стали об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Так, відповідно до ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Згідно з приписами ч.ч.1,2 ст.858 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з ч.1ст.852 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором ( ст.858 Цивільного кодексу України).

Матеріали справи не містять доказів використання УБ ТОВ «Пірана» права вибору, наданого йому ст.ст. 852,858 ЦК України, вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Зі змісту договору № 185/403 не вбачається права замовника на усунення недоліків.

Пунктом 5.4. договору сторонами обумовлено, що у випадку, якщо виконавець допустив суттєві відступи від умов цього договору та додатків до нього(технічно неякісне виготовлення відеосюжетів, порушення затвердженої замовником тематики відеосюжету, хронометражу, перекручення наданої замовником для виготовлення відеосюжету інформації без погодження з замовником, зміни у виготовленому відеосюжеті, що призвело до його недостовірності) замовник має право вимагати, а виконавець зобов`язаний виправити всі недоліки за власний рахунок у погоджені з замовником строки.

Згідно з ч. 3 ст.858 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з ч.2 ст.852 ЦК України, якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

З аналізу вказаної норми вбачається, що істотні відступи від умов договору підряду або інші істотні недоліки у роботі поділяються на ті, що не можуть бути усунені і ті, що не були усунені у встановлений замовником розумний строк.

Доказування істотності недоліків чи відступів від договору які не можуть бути усунені підрядником покладається на замовника.

Проте, з матеріалів справи не вбачається, а судом першої інстанції не встановлено обставин наявності саме істотних недоліків чи відступів від договору, які не могли бути усунені або не були усунені в обумовлений сторонами розумний строк.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною (ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вирогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Як вбачається із матеріалів справи, замовник, звертаючись до виконавця з претензіями, вимагаючи повернути передоплату, компенсувати витрати, та відмовляючись від прийняття послуг, посилався на дві підстави - невиконання останнім робіт у встановлений договором строк, невідповідність відеосюжетів погодженим умовам.

Права замовника під час виконання роботи визначені статтею 849 Цивільного кодексу України, відповідно до якої замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника(ч.1).

Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків ( ч.2).

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника(ч.3).

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору(ч.4).

Правовий аналіз положень ст. 849 ЦК України дозволяє дійти висновку, що вони встановлюють підстави для відмови замовника від договору підряду та відповідні правові наслідки такої відмови. При цьому, положення частин другої, третьої та четвертої ст. 849 ЦК України містять самостійні підстави відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки таких дій.

Колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу, що частина третя ст. 849 ЦК України, надає право замовнику, у разі якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, призначити підрядникові строк для усунення недоліків.

І лише в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Доказування очевидності невиконання належним чином роботи за підрядним договором покладається на замовника.

Матеріали справи свідчать про відсутність вини НВ ПП «ГІС», як виконавця за договором, в спричиненні збитків, доведення факту якої є обов`язковою умовою для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків.

Так, 17.05.2018 НВ ПП ГІС експрес-накладною "Нової пошти" № 3 надіслано на адресу УБ ТОВ "Пірана" диск DVD з замовленим відеосюжетом у двох варіантах, від отримання якого представник УБ ТОВ «Пірана» відмовилася, що підтверджено листом ТОВ "Нова Пошта" № 14725 від 18.06.2018.

22.05.2018р., після повернення першого відправлення, виконавцем надіслано на адресу замовника лист з двома екземплярами акту виконаних робіт (наданих послуг) № ОУ-0000019, підписані з боку позивача за первісним позовом, та диск DVD з відеосюжетами, через відділення Укрпошти з описом вкладення. Це поштове відправлення було отримане замовником лише 20.06.2018 року.

Сторонами не заперечується і факт додаткового направлення виконавцем 23.05.2018 (через ТОВ «Нова пошта») на адресу замовника DVD диску з відеосюжетом, отримано УБ ТОВ «Пірана» 31.05.2018.

У претензії № 1 від 06.06.2018 УБ ТОВ «Пірана», вимагаючи повернення передоплати та компенсації витрат у розмірі 24 312,15 грн., сплачених ФОП ОСОБА_2 за проведення аналізу відеосюжетів, зауважено, що відеосюжети на диску, доставленому 31.05.2018 вкрай низької якості, містять ряд грубих помилок, які не можуть бути виправленими, зазначивши про укладення між УБ ТОВ "Пірана" і ФОП Маценко С.Ю. договору №PR-1, предметом якого є надання послуг з аналізу рекламного відеоролика ТМ «Глоріс» на предмет якості, рівня виконання і відповідності його умовам договору.

При цьому, за п. 5.4. договору № 185/403 від 05.04.2018, у випадку, якщо виконавець допустив суттєві відступи від умов цього договору та додатків до нього, замовник мав вимагати, а виконавець зобов`язаний виправити всі недоліки за власний рахунок у погоджені з замовником строки, але у претензії №1 від 06.06.2018 УБ ТОВ "Пірана" не пропонувало виправити недоліки і не узгоджувало з НВ ПП «ГІС» строк для їх виправлення.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що надана до справи копія договору з фізичною особою ОСОБА_2 не містить будь-яких доказів доручення ОСОБА_2 аналізу відеороліка, що виготовлявся НВ ПП «ГІС» за договором № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018року; додаток № 1 до договору з ФОП Маценко С.Ю., про який йдеться у договорі, у справі відсутній.

В матеріалах справи відсутні докази того, що ФОП Маценко С.Ю. має кваліфікацію експерта, спеціальні знання та має сертифіковане і повірене обладнання для проведення досліджень якості відеосюжетів, та відповідно, наділений повноваженнями досліджувати та робити висновки щодо якості рекламного відеосюжету.

Факт неможливості усунення недоліків відеосюжетів, виготовлених НВ ПП «ГІС» за договором, спростовується листами телеканалів ТОВ "Панторія Плюс" № 56 від 06.11.2018, ТОВ Доброго ранку" № 83 від 07.11.2018, ТОВ "Кофе Пост" від 16.11.2018 ( т.2 а.с. 22-24), наданих у відповідь на запит виконавця (на думку яких в межах справи посилався і позивач за зустрічним позовом).

УБ ТОВ «Пірана» не надано і доказів звернення до іншого виробника, з метою виготовлення нових відеосюжетів, необхідних для проведення рекламної кампанії, про що зазначалося замовником у Відмові від прийняття послуг, та виготовлення іншим виробником нових відеосюжетів.

Крім того, як свідчить зміст претензії №1 про повернення передоплати від 06.06.2018 (вих. №136), замовник не відмовлявся від договору підряду №185/403 від 05.04.2018, а просив про повернення 443 000,00 грн. передоплати за вказаним договором та компенсацію витрат, сплачених ОСОБА_2 .

Зі змісту листа від 22.06.2018 (вих. № 161) вбачається, що замовник відмовляючись від прийняття послуг (а не від договору підряду), та вимагаючи повернення передоплати за договором №185/403 від 05.04.2018, повідомив про можливість НВ ПП «ГІС» усунення недоліків відеосюжетів до 25.06.2018, підтвердивши цим самим спроможність виправлення недоліків.

Втім, як свідчить лист АТ «Укрпошта» у відповідь №39-Ю-02-355/2686 від 08.11.2019 на звернення НВПП «ГІС», - поштове відправлення від 22.06.2018 на адресу: 49101, м. Дніпро, пр. О.Поля, 28-А, оф. 607, НВ ПП «ГІС», надійшло до відділення поштового зв`язку №101 м. Дніпро 23.06.2018 та повернуто за зворотною адресою за закінченням терміну зберігання 02.07.2018. Через неуважність працівників відділення поштового зв`язку №101 м. Дніпро повідомлення про надходження поштового відправлення не доставлялося на адресу НВ ПП «ГІС» та порушені терміни зберігання відправлення (т.2 а.с.160).

З вищенаведеного вбачається, що позивач за первісним позовом не отримавши даного листа від позивача за зустрічним позовом, був позбавлений права на врегулювання суперечностей між сторонами.

Враховуючи наведене, УБ ТОВ «Пірана» не доведено вини та протиправної поведінки НВ ПП «ГІС», наявності причинного зв`язку, як обов`язкових умов для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків.

З матеріалів справи вбачається, що поведінка позивача за первісним позовом навпаки направлена на врегулювання спору і виправлення недоліків у відеосюжетах для досягнення позитивного результату обома учасниками.

Задовольняючи зустрічний позов та вказуючи про наявність підстав для стягнення з НВ ПП «ГІС» попередньої оплати на користь УБ ТОВ "Пірана", судом першої інстанції не наведено норм права, на підставі яких зроблено такий висновок. Судом не враховано, що положення статей 849, 852, 858 Цивільного кодексу України взагалі не встановлюють права замовника на повернення попередньої оплати за договором підряду.

За таких обставин позовні вимоги за зустрічним позовом в частині стягнення 443 000,00 грн. передплати за договором №185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а рішення господарського суду Харківської області в цій частині підлягає скасуванню.

Щодо вимог про стягнення з НВ ПП «ГІС» 24312,15 грн. витрат, понесених на проведення аналізу відеосюжетів у зв`язку з неналежним виконанням умов Договору № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018р., то судом правомірно відмовлено у задоволенні зустрічного позову в цій частині, оскільки позивачем за зустрічним позовом не доведено обов`язковості, належності та необхідності здійснення замовником вказаних витрат (встановленої у договорі умови або нормативно-правовими актами вимоги щодо необхідності експертної оцінки виконаних робіт), а відтак і не доведено причинно-наслідкового зв`язку, як обов`язкової умови задоволення вказаних вимог.

Відповідно до ст.123 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до частин 1, 2 статті 126 Господарського процесуального кодексу України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Враховуючи наведене, залишення без задоволення рішення суду в частині відмови у задоволенні первісного позову НВ ПП «ГІС», а також часткову відмову судом апеляційної інстанції у задоволенні зустрічного позову, що тягне скасування рішення суду в цій частині, колегія суддів вважає за правомірне покласти витрати, понесені позивачем за зустрічним позовом на адвокатські послуги у сумі 10000,00 грн. на УБ ТОВ «Пірана».

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Європейський Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

За результатами апеляційного провадження, Східним апеляційним господарським судом встановлено не з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, що мають значення для справи, що відповідно до ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, є підставою для скасування рішення господарського суду Харківської області від 04.12.2019 у справі №904/3728/18 в частині задоволення зустрічних позовних вимог Українсько болгарського товариства з обмеженою відповідальністю «Пірана» до Науково виробничого приватного підприємства ГІС про стягнення 443 000,00 грн. передплати за договором № 185/403 від 05.04.2018, 10000,00 грн. витрат, понесених позивачем за зустрічним позовом на адвокатські послуги, 6 645,00 грн. витрат понесених у зв`язку зі сплатою судового збору, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні зустрічного позову в цій частині.

В іншій частині рішення господарського суду Харківської області від 04.12.2019 (повний текст складено 16.12.2019) у справі №904/3728/18 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору у справі №904/3728/18 покладаються на Науково-виробниче приватне підприємство ГІС та Українсько-болгарське товариство з обмеженою відповідальністю Пірана. Витрати по сплаті за проведення судової експертизи покладаються на Науково-виробниче приватне підприємство ГІС.

Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Науково-виробничого приватного підприємства ГІС, м. Дніпро на рішення господарського суду Харківської області від 04.12.2019р. у справі №904/3728/18 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 04.12.2019р. (повний текст складено 16.12.2019р.) у справі №904/3728/18 скасувати в частині задоволення зустрічного позову про стягнення з Науково - виробничого приватного підприємства "ГІС" на користь Українсько - болгарського товариства з обмеженою відповідальністю "Пірана" 443 000,00 грн. передплати за договором № 185/403 на виготовлення відеосюжетів від 05.04.2018 р., а також судових витрат, які понесені позивачем на адвокатські послуги у розмірі 10 000,00 грн., та витрат понесених у зв`язку зі сплатою судового збору у розмірі 6 645,00 грн.

Прийняти нове рішення у справі № 904/3728/18 про відмову у задоволенні зустрічного позову Українсько - болгарського товариства з обмеженою відповідальністю "Пірана" в цій частині.

В іншій частині рішення господарського суду Харківської області від 04.12.2019р. (повний текст складено 16.12.2019р.) у справі №904/3728/18 залишити без змін.

Стягнути з Українсько - болгарського товариства з обмеженою відповідальністю "Пірана" (61080, Харківська обл., місто Харків, в`їзд Естакадний, будинок 3-А; ідент. код 22699101) на користь Науково - виробничого приватного підприємства "ГІС" (49101, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, проспект Кірова, будинок 28-А, офіс 607; ідент. код 30346338) 9 967,50 грн. витрат по сплаті судового збору за звернення з апеляційною скаргою.

Господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 26.05.2020 року.

Головуючий суддя Н.М. Дучал

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя О.В. Ільїн