РІШЕННЯ

25 травня 2020 року Справа № 913/44/20

м.Харків Провадження №33/913/44/20

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укренергогрупп", вул. Науки буд. 1, м.Сєвєродонецьк, Луганська область, 93406

до відповідача Луганське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, просп. Радянський, буд.12, м.Сєвєродонецьк, Луганська область, 93404

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торі-Буд", вул.Горького, буд.2-а, смт.Станиця Луганська Станично-Луганського району Луганської області, 93600

про визнання недійсним та скасування рішення

Суддя Драгнєвіч О.В.

Секретар судового засідання Селіверстова Н.О.

У засіданні брали участь:

від позивача: представник не прибув;

від відповідача: представник не прибув;

від третьої особи: представник не прибув.

С У Т Ь С П О Р У:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укренергогрупп" звернулось до Господарського суду Луганської області з позовом до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Луганського територіального відділення Антимонопольного комітету України №29-р/к від 11.11.2019 (справа №26) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Укренергогрупп", вчинило правопорушення передбачене п.1 ст. 50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та яким накладено шраф у розмірі 204 000 грн.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про необгрунтованість та недоведеність висновків відповідача. Зокрема, у позивача та ТОВ "Торі-Буд" в складі тендерних пропозицій подано документ під назвою «Платіжне доручення_301», а також інші документи, в яких міститься схожа вихідна нумерація; такі висновки не відповідають дійсності, оскільки назва документу сама по собі, а також його структура та оформлення, не відображає його сутність, яка в свою чергу відрізняється в учасників торгів між собою; висновок про схожість змісту в оформленні довідок про не притягнення суб`єкта господарювання до відповідності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, є помилковим, дані довідки подаються в довільній формі без наявності обов`язкових реквізитів, а з огляду на це, за твердженням позивача, не можливо прийти до висновку про узгодженість дій у разі співпадіння змісту цих довідок; висновок про спільність рис та атрибутів документів завантажених на сайт «Прозорро», а також про короткий проміжок часу завантаження таких документів різними учасниками зроблено без ретельного аналізу, оскільки відповідачу було повідомлено про залучення до надання послуг в підготовці тендерних документів ОСОБА_1 , яка в свою чергу надає послуги аналогічного характеру іншим суб`єктам господарювання; завантаженням на сайт «Прозорро» документації, пов`язаної з конкурсними торгами, зі сторони позивача, ані ОСОБА_2 , ані ОСОБА_3 , не займались, з деталізації адрес електронної пошти та номерів мобільних телефонів вбачається, у своїй більшості підготовкою документів займалась ОСОБА_1 та бухгалтер ТОВ "Укренергогрупп" - ОСОБА_4 ; користування однією ІР -адресою, завантаження документів, використовуючи одні електронні майданчики, лише свідчить про надання послуг ОСОБА_1 з підготовки тендерної пропозиції різним учасникам, однак не свідчить про вчинення порушення, на які посилається відповідач, зокрема в частині синхронності дій учасників та не може вважатися антиконкурентними узгодженими діями в розумінні п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки подання комерційних пропозицій здійснювалось двома учасниками в один день лише під час торгів №2 та торгів №3; саме ОСОБА_1 , як довірена особа позивача, здійснювала підготовку та завантаження документів на користь ТОВ "Укренергогрупп" у торгах №2 та торгах №3. Наразі відповдачем не було встановлено хто саме здійснював підготовку і завантаження комерційних пропозицій від імені іншого учасника - ТОВ "Торі-буд" під час проведення конкурсних торгів №2 та торгів №3. В данному випадку відповідач обмежився лише припущенням про використання сервісу VPN, але зробив висновок про те, що це здійснювала одна і та сама особа, яка завантажувала документи позивача.

Стосовно торгів №1 позивач зауважує, що документи по даним торгам, як було встановлено відповідачем, завантажувались в різний період часу, а саме 10.07.2018 та 09.07.2018 при тому, що граничним терміном подання документів, відповідно до вимог тендеру було 10.07.2018. Крім того, відповідачем не було встановлено часу подання документів, що в свою чергу може випливати із режиму роботи учасників конкурсних торгів. Наведений факт не може свідчити про узгодженість поведінки між учасниками конкурсних торгів лише з тієї причини, що документи учасниками були подані у день найближчий один до одного та до дати закінчення строку на їх подання.

Доводи відповідача про те, що тендерні пропозиції від різних учасників готувала одна особа, що свідчить про обізнаність дій та відсутність конкуренції, з підстав схожості за змістом та оформленням документів учасників, є за твердженням позивача помилковими, окільки на вимогу замовника вказані документи подавалися та складалися у довільній формі. Недоведеними також є висновки про здійснення відправки пропозицій учасників з однієї ІР-адреси. Зовнішні ознаки в оформленні документації не можуть, на думку позивача, свідчити про те, що між учасниками відбувався обмін інформацією; на підтвердження вказаних обставин відпоовідачем належних доказів не надано. Наявність господарських відносин за укладеними договорами між учасниками також не свідчить про узгодженість дій.

За таких обставин позивач вважає дане рішення протиправним, прийнятим внаслідок неповного з`ясування обставин, які мають значення, у зв`язку з чим просить визнати недійсним і скасувати вказане рішення.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.01.2020 справа передана на розгляд судді Драгнєвіч О.В.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 20.01.2020 позовну заяву Товарства з обмеженою відповідальністю "Укренергогрупп" до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про визнання недійсним та скасування рішення було залишено без руху на підставі ч.1 ст.174 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку із недодержання вимог п.п. 5, 8, 9 ч.3 ст.162, п.1 ч.1 ст.164, ч.1 ст. 172 Господарського процесуального кодексу України. Встановлено строк для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 10.02.2020 після усунення недоліків, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 03.03.2020; задоволено клопотання позивача, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торі-Буд".

Окремо суд звертає увагу на те, що наразі позивачем з метою усунення виявлених недоліків позовної заяви була подана не окрема заява про усунення недоліків, а вдруге примірник позовної заяви. Дослідивши зміст наданого позивачем другого примірника позовної заяви, суд зауважує про його ідентичність та відповідність змісту первісно поданої позовної заяви, за виключенням абзаців, якими було доповнено первісний позов на виконання вимог ст.ст. 162,164 ГПК України, а саме позивачем було доповнено текст первісної позовної заяви тезами, в яких зазначено: 1) коли саме було отримано позивачем копію оскаржуваного рішення відповідача; 2) докази, якими підтверджуються обставини, на які посилається позивач у позовній заяві; 3) попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс; 4) оригінали яких документів наявні у позивача (т.1, а.с.55-62).

Інші зміни по тексту вдруге поданої позовної заяви відсутні, що враховано судом під час відкриття провадження у справі.

Ухвалою суду від 13.02.2020 виправлено помилку, допущену в мотивувальній та резолютивній частинах ухвали від 10.02.2020 в адресі місцезнаходження залученої третьої особи - ТОВ "Торі-Буд".

Від відповідача через канцелярію суду 21.02.2020 надійшов відзив на позовну заяву за вих.№01-68/277 від 19.02.2020, разом з долученими копіями додаткових документів, що стосуються розгляду адміністративною колегією Луганського територіального відділення АМК справи №26. В поданому відзиві відповідач просить відмовити в задоволенні позову оскільки не погоджується із доводами, викладеними в позовній заяві.

Зокрема, відповідач зауважує про вчинення позивачем та третьою особою порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбаченої п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів №1-3. Зокрема відповідач вказує: що для участі у торгах третя особа завантажила платіжне доручення за яким платником є ТОВ "Укренергогрупп"; вихідна нумерація документів позивача і третьої особи має однаковий вигляд та шрифт; використане однакове обладнання, номера договорів, заповнення таблиці та довідок щодо торгів № 1; довідки про непритягнення суб`єкта господарювання (учасника) протягом останніх трьох років до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) подані позивачем і третьою особою однакового змісту; використання спільного номеру телефону та однієї адреси електронної пошти; одна контактна особа на електронному майданчику; використання учасниками торгів спільної точки доступу до мережі Інтернет, зокрема подання своїх пропозицій з однієї ІР -адреси; синхронність дій учасників торгів під час участі у торгах №1-3, яка полягає у поданні учасниками торгів своїх пропозицій з одного електронного майданчика, а також в один день або у близькі дні; невідповідність тендерних пропозицій ТОВ "Торі-Буд" вимогам конкурсної документації, а саме довідка у форматі додатку №3 була датована 05.07.2018, в той час як торги №2 були оголошені 19.07.2018 та адресована іншому тендерному комітету; постійний контакт засобами мобільного зв`язку, що підтверджується випискою дзвінків за номерами, які використовують позивач та третя особа відповідно до інформації ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" та ТОВ "Про Закупівлі" за червень-серпень 2018 року; завантажені файли у складі конкурсної документації мають однакові атрибути, що свідчить про те, що файли готувались на одному обладнанні (пристрої) з використанням одних технічних засобів/пристроїв; позивач та третя особа згідно вимог тендерної документації торгів №2 звертались за гарантією до ТОВ "Фінансова компанія "ТендерФінСервіс" та отримали гарантію в один день з нумерацією №826/1 та №827; листом від 31.10.2018 №31/10 позивач повідомляв, що між ним та ТОВ "Торі-Буд" у 2017-2018 роках господарські відносини не виникали, проте згідно інформації, яка міститься у виписках по рахунках між зазначеними суб`єктами господарювання відбувався рух коштів 08.08.2018 (розрахунки за товар -плата за плитку та бордюр).

Такі дії позивача і третьої особи, за висновками відповідача, становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції та свідчить про вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що заборонені відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Крім того, позивач посилається на пункт 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.11.2015 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства". Проте, пункт 8.3. зазначеної постанови, на думку відповідача, стосується іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді схожих дій на ринку товару та не може застосовуватися до порушення передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

При прийнятті рішення № 29-р/к Відділенням доводилось порушення не частини третьої статті 6 Закону (схожі дії суб`єктів господарювання), а пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (антиконкурентні узгоджені дії учасників конкурсу, які стосуються спотворення його результатів).

Отже, в такому випадку, сама узгоджена поведінка позивача і третьої особи не відповідає суті торгів як змагання, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (а.с.120-125, т.4).

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 03.03.2020 відкладено розгляд справи на 23.03.2020.

23.03.2020 на електронну пошту суду від позивача надійшла заява про зміну предмета позову, в якій останній просить визнати недійсними та скасувати пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Луганського територіального відділення Антимонопольного комітету України №29-р/к від 11.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Направлена на електронну пошту заява належним чином не оформлена, не підписана електронним цифровим підписом (т.5, а.с.80-82).

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 23.03.2020 залишено без розгляду заяву ТОВ "Укренергогрупп" про зміну предмету позову, направлену на електронну адресу суду; продовжено строк проведення підготовчого провадження на 10 днів, по 20.04.2020 (включно), закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до розгляду по суті на 14.04.2020 (т.5, а.с.97-99).

Ухвалою суду від 14.04.2020 було задоволено клопотання позивача, відкладено розгляд справи по суті на 04.05.2020. Ухвалою суду від 04.05.2020 відкладено розгляд справи по суті на 25.05.2020.

Задовольняючи клопотання позивача про відкладення судового засідання від 14.04.2020, та відкладаючи судове засідання від 04.05.2020, визначаючи наступні дати засідань, судом було враховано, що п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 № 291) на всій території України з 12.03.2020 по 11.05.2020 встановлено карантин.

При цьому, відповідно до положень п. 4 Розділу Х "Прикінцеві положення" ГПК України, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину.

Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).

В судове засідання 25.05.2020 учасники повноважних представників в судове засідання не направили, однак були повідомлені про час та місце розгляду справи належним чином, що підтверджується наявними у справі поштовими повідомленнями про вручення ухвали суду, зокрема сторонам.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалами суду від 10.02.2020, 03.03.2020, третій особі - ТОВ "Торі-Буд" встановлювався строк для подання письмових пояснень щодо поданого позову та відзиву, однак товариство під час розгляду справи відповідних пояснень не надало, не забезпечило участі свого представника в судових засіданнях.

Всі ухвали суду були своєчасно направлені за адресами місцезнаходження ТОВ "Торі-Буд", що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань (адреса місцезнаходження: 93600, Луганська обл., Станично-Луганський район, селище міського типу Станиця Луганська, вул. Горького, будинок 2А). Однак, направлена судом на адресу третьої особи кореспонденція була повернута до суду поштовою установою із відмітками пошти - за закінченням встановленого строку зберігання (т.5, а.с.70, 77, 112, 115).

У разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду такої інформації - за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв`язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Під час розгляду спору суд вчиняв дії щодо з`ясування у сторін інформації про актуальні засоби зв`язку із третьою особою. Однак, інших актуальних даних для направлення учаснику процесуальних документів сторонами суду повідомлено не було.

За вказаних обставин, суд враховує, що неотримання листів з ухвалами суду третьою особою та повернення їх до суду поштовим органом з поміткою «повернуто відправнику за закінченням терміну зберігання» є наслідком свідомого діяння (бездіяльності) особи щодо їх належного отримання, тобто є власною волею учасника справи.

У даному випаду судом також враховано, що за приписами частини 1 статті 9 Господарського процесуального кодексу України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 3 Закону України «Про доступ до судових рішень» для доступу до судових рішень загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України «Про доступ до судових рішень»).

Отже, враховуючи наведене, за висновком суду ТОВ "Торі-Буд"не було позбавлено прав та можливості ознайомитись, зокрема, з ухвалами суду під час розгляду справи також у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Наразі від позивача на електронну адресу суду надійшло письмове клопотання від 25.05.2020 про відкладення судового засідання на іншу дату у зв`язку із продовженням в країні карантинних заходів, просив визнати причину неявки представника позивача в судове засідання поважною (клопотання підписано електронним цифровим підписом).

Розглянувши означене клопотання позивача, суд відмовляє в його задоволенні з наступних підстав.

Як вбачається, в поданому клопотанні позивач взагалі не обґрунтував необхідність відкладення судового засідання, не зазначив підстав для чого представник позивача бажає бути присутнім в судовому засіданні.

За висновком суду, неприбуття представників учасників в судове засідання не перешкоджає розгляду спору по суті, враховуючи належне їх повідомлення. Суд також враховує, що ухвалами суду, постановленими під час підготовчого провадження та розгляду справи по суті, явка представників сторін не визнавалася обов`язковою, представник позивача в судові засідання судом не викликався.

Разом з цим, в судовому засіданні від 03.03.2020 на стадії підготовчого провадження були присутні сторони, зокрема керівник та представник ТОВ "Укренергогрупп", які надали пояснення з приводу заявлених підстав та предмету позову; повідомили суду про те, що не будуть подавати відповідь на відзив відповідача.

Суд зауважує, що відповідно до положень ст. 194 Господарського процесуального кодексу України завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат, що було роз`яснено учасникам безпосередньо в ухвалі суду від 14.04.2020.

Наразі під час проведення підготовчого провадження у справі суд належним чином забезпечив обом сторонам можливість реалізували свої права щодо подання доказів та заяв по суті на підтвердження власних правових позицій.

Натомість як вбачається з матеріалів справи, судові засідання вже неодноразово відкладалися, і зокрема за клопотанням позивача. Судом враховується, що позивач в разі наявності дійсного бажання прийняти участь в судових засіданнях не був обмежений в можливості взяти участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, або з використанням власних технічних засобів, враховуючи приписи ст.197 ГПК України.

Відповідно до ч. 4 ст.13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Судом враховується, що обізнаність позивача про судовий розгляд та факт подання ним неодноразово заяв про відкладання судових засідань вказує на наявність можливості письмово висловити свою правову позицію відносно предмету розгляду, обґрунтувати та заявити відповідні клопотання, невикористання якої є наразі суб`єктивним правом останнього, яке не може порушувати прав іншої сторони та перешкоджати належному вирішенню спору в розумні строки.

Матеріали справи свідчать про їх достатність, необхідну для належного та повного встановлення обставин справи та правильного вирішення спору судом, а тому неприбуття представників учасників в судове засідання, явка яких не визнавалася судом обов`язковою не перешкоджає розгляду справи по суті.

В судовому засіданні суд встановив фактичні обставини справи, розглянув наявні у справі матеріали, дослідив подані докази.

В судовому засіданні 25.05.2020 проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, подані сторонами докази, господарський суд

В С Т А Н О В И В:

За результатами розгляду справа №26 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" адміністративною колегією Луганського територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №29-р/к від 11.11.2019, яким :

1) визнано, що ТОВ "Торі-Буд" (ідентифікаційний код юридичної особи 39736938, 93600, Луганська область, Станично-Луганський район, смт. Станиця Луганська, вул.Горького, буд. 2А) та ТОВ "Укренергогрупп" (ідентифікаційний код юридичної особи 37760560, 93406, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Науки, буд. 1) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під`час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі проведеної Управлінням капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації на закупівлю «ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro»UА-2018-06-21-000187-b), з метою забезпечення перемоги ТОВ "Укренергогрупп";

2) за порушення, вказане у п. 1 резолютивної частини рішення накладено на ТОВ "Торі-Буд" штраф у розмірі 68 000,00 грн.;

3) за порушення, вказане у п. 1 резолютивної частини рішення накладено на ТОВ "Укренергогрупп" штраф у розмірі 68 000,00 грн.;

4) визнано, що ТОВ "Торі-Буд" та ТОВ "Укренергогрупп", вчинили правопорушення передбачене п.1 ст. 50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі проведеної Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг Луганської обласної державної адміністрації на закупівлю «ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UА-2018-07-19-002192-b), з метою забезпечення перемоги ТОВ "Укренергогрупп";

5) за порушення, вказане у п. 4 резолютивної частини рішення накладено на ТОВ "Торі-Буд" штраф у розмірі 68 000,00 грн.;

6) за порушення, вказане у п. 4 резолютивної частини рішення накладено на ТОВ "Укренергогрупп" штраф у розмірі 68 000,00 грн.;

7) визнано, що ТОВ "Торі-Буд" та ТОВ "Укренергогрупп", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі проведеної Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації на закупівлю «ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UА-2018-08-01-002165-b), з метою забезпечення перемоги ТОВ "Укренергогрупп";

8) за порушення, вказане у п. 7 резолютивної частини рішення накладено на ТОВ "Торі-Буд" штраф у розмірі 68 000,00 грн.;

9) за порушення, вказане у п. 7 резолютивної частини рішення накладено на ТОВ "Укренергогрупп" штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Відповідне рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вмотивовано проведеним дослідженням сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку ТОВ "Торі-Буд" та ТОВ "Укренергогрупп" та свідчать про вчинення порушення, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, які полягають у тому, що учасники під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, узгоджували свої дії, не змагалися між собою під час вказаних процедур.

Сукупність факторів, на які посилається відповідач, представлена наступними обставинами (пункт 104 рішення):

- у документах конкурсних пропозицій, які були завантажені до сайту «Прозорро» ТОВ "Торі-Буд" знаходяться документи іншого учасника ТОВ "Укренергогрупп";

- схожа нумерація вихідних документів;

- у довідці про наявність матеріально-технічної бази у стовпчику «Власне чи орендоване» обома учасниками вказано один і той самий номер договору оренди 04/07 від 04.07.2018;

- довідки, які повинні подаватись в довільній формі подані учасниками торгів однакового змісту;

- використання учасниками торгів спільних номеру телефону та електронної поштової скриньки;

- одна контактна особа на електронному майданчику;

- використання учасниками торгів спільної точки доступу до мережі Інтернет;

- синхронність дій учасників торгів під час участі у торгах;

- відсутність конкурентної боротьби під час проведення аукціонів на торгах;

- невідповідність тендерних пропозицій ТОВ "Торі-Буд" вимогам тендерних документацій;

- постійний контакт через мобільний зв`язок;

- однакові властивості файлів конкурсної документації;

- наявність господарської діяльності між відповідачами.

Не погодившись із вказаним рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення №29-р/к від 11.11.2019 до Господарського суду Луганської області із відповідною позовною заявою звернулось "Укренергогрупп", з підстав наведених у позовній заяві.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позову, просив відмовити в позові, з огляду на викладені у відзиві доводи.

Встановивши обставини справи та дослідивши подані учасниками на підтвердження власних правових позицій докази, суд враховує наступне.

Згідно ст.1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Статтею 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 4, 15 частини 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.

Частиною 1 ст.12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України утворюється головою територіального відділення Антимонопольного комітету України з числа керівних працівників територіального відділення у складі не менше ніж три особи цього територіального відділення. За згодою Голови Антимонопольного комітету України до складу адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України можуть входити посадові особи Антимонопольного комітету України. Адміністративну колегію територіального відділення Антимонопольного комітету України очолює голова територіального відділення або його заступник. Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно ст.14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.

Стаття 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлює, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Згідно ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п.4 ч.2 ст.6 Закону).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ч. 1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Так, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Комплексний аналіз вищевказаних положень Закону України «Про захист економічної конкуренції» свідчить, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємницею інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів, яка повинна формуватися самостійно кожним із учасників торгів, що дозволить забезпечити наявність реальної конкуренції між ними.

Узгоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання такої найкращої пропозиції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні Антимонопольного комітету України, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи № С-8/08).

З огляду на вищевикладене, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, достатньою обставиною є встановлення факту обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, наміру таких осіб скоординувати власну конкуренту поведінку, тощо.

Отже, причиною виникнення спору у даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.11.2019 №29-р/к, яким встановлено порушення учасниками законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вбачається з матеріалів справи, Управлінням капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації 21.06.2018 було опубліковано оголошення на закупівлю «ДК 012:2015:45453000-7 - Капітальний ремон і реставрація». Ремонт будівлі Луганського обласного центру з профілактики та боротьби зі СНІД в м. Сєвєродонецьк, вул.. Сметаніна,5 (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UА-2018-06-21-000187-b) - надалі торги №1.

Очікувана вартість закупівлі - 3777000 грн.

Згідно реєстру тендерних пропозицій для участі у закупівлі подали пропозиції ТОВ "Торі-Буд" (первинна пропозиція - 3727437,60 грн, остаточна - 3727437,60 грн) і ТОВ "Укренергогрупп" (первинна пропозиція - 3655148,77 грн, остаточна - 3625148,77 грн) (т.4, а.с.163-165).

Згідно протоколу №192 засідання тендерного комітету визначено переможцем торгів №1 - позивача, з яким 01.08.2018 укладено договір будівельного підряду №31 (а.с.168, 171, т.4).

Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації 19.07.2018 подано оголошення на закупівлю «ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UА-2018-07-19-002192-b) щодо проведення торгів предмет закупівлі: Капітальний ремонт мосту через р.Айдар автомобільної дороги Передільське - Старий Айдар - надалі торги №2.

Очікувана вартість закупівлі - 9001426 грн.

Згідно реєстру тендерних пропозицій для участі у закупівлі подали пропозиції ТОВ "Торі-Буд" (первинна пропозиція - 9001426 грн, остаточна - 9001426 грн), ТОВ "Укренергогрупп" (первинна пропозиція - 8998516,12 грн, остаточна - 8998516,12 грн), а також ТОВ «Будівельна компанія «Мости та дороги», ПП «БК-Сервісбуд» (т.4, а.с.181, 183).

Згідно протоколу №5 засідання тендерного комітету визначено переможцем торгів №2 - позивача, з яким 04.09.2018 укладено договір на капітальний ремонт мосту №34/2018.

Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації 01.08.2018 було подано оголошення на закупівлю «ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UА-2018-08-01-002165- b), предмет закупівлі: поточний ремонт автомобільної дороги С131624 (КПП «Красна Талівка») - Станиця Луганська - надалі торги №3.

Очікувана вартість закупівлі - 7201733 грн.

Згідно реєстру тендерних пропозицій для участі у закупівлі (лот №1 - влаштування, ремонт, облаштування автобусних зупинок, з`їздів, малих архітектурних форм, посадкових майданчиків) подали пропозиції ТОВ "Торі-Буд" (первинна пропозиція - 3774719 грн, остаточна - 3774719 грн), ТОВ "Укренергогрупп" (первинна пропозиція - 3764490,86 грн, остаточна - 3764490,86 грн), (т.4, а.с.189, 192).

Згідно протоколу №3 засідання тендерного комітету від 27.08.2018 визначено переможцем торгів №3 - позивача, з яким 11.09.2018 укладено договір на поточний середній ремонт автомобільної дороги №35/2018 (т.4, а.с.195, 198).

Оцінюючи дії учасників у торгах, відділенням зокрема було виявлено спільні особливості в оформленні документації.

Так, у документах конкурсних пропозицій, які були завантажено до «Прозорро» ТОВ "Торі-Буд", міститься файл з назвою «Платіжне_доручення_301» у форматі «pdf». Це сканована копія платіжного доручення, що підтверджує сплату за участі у процедурі закупівлі, в якому вказано, що - платником є ТОВ "Укренергогрупп" (а.с.205-206, 209, т.4).

Вихідна нумерація документів позивача і третьої особи має однаковий вигляд (у ТОВ "Торі-Буд" № 09/07-1 від 09.07.2018, у ТОВ "Укренергогрупп" № 04/07-7 від 04.07.2018. Вихідна нумерація на більшості документів має схожий шрифт.

Подана позивачем і третьою особою довідка про наявність обладнання і матеріально- технічної бази має спільні об`єднуючі особливості: 1) таблицю довідки заповнено з пропуском однієї строки після кожного запису (що не передбачено тендерною документацією замовника); 2) у стовпчику таблиці «Власне чи орендоване» зазначено один номер договору оренди №04/07 від 04.07.2018; 3) у таблиці наведено однакове обладнання, машини та механізми (а.с.207-208, 211, т.4).

Крім того, тендерною документацією замовника передбачено подання оригіналу довідки в довільній формі про непритягнення суб`єкта господарювання (учасника) протягом останніх 3-х років до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Зазначені довідки подані учасниками однакового змісту.

Також відповідач встановив використання учасниками спільних засобів зв`язку, зазначення однієї контактної особи на електронному майданчику, використання учасниками торгів спільної точки доступу до мережі Інтернет.

На вимогу відділення від 16.10.2018 №01-45/185 ТОВ «Держзакупвілі.Онлайн» повідомило наступну інформацію. Реєстраційні дані ТОВ "Торі-Буд" наступні: телефон, контактна особа особа- НОМЕР_1 , ОСОБА_2 ; логін, пошта - ІНФОРМАЦІЯ_1

Зокрема, на ОСОБА_1 була оформлена ТОВ "Укренергогрупп" . довіреність представляти інтереси товариства. Копія цієї довіреності була надана відділенню Державною податковою інспекцією у м.Сєвєродонецьк (т.4, а.с.242-243, т.5, а.с.8).

На вимогу відділення від 16.10.2018 №01-45/184 та від 15.02.2019 №01-45/76 ТОВ «Про закупівлі» повідомило наступне. Реєстраційні дані ТОВ "Укренергогрупп" наступні: ПІБ відповідальної особи - ОСОБА_1 ; контактний номер телефону - НОМЕР_2 ; логін, який використовувся для входу на майданчик- ІНФОРМАЦІЯ_1 (т . 4, а.с. 245 , 248 ).

За інформацією Державного підприємства «Прозорро», наданої листами №206/2 817/03 від 01.10.2018, № 206/2970/03 від 04,10.2018 та № 206/1042/03 від 25.03.2019, під час участі у торгах №№ 1-3 ТОВ «Торі-Буд» та ТОВ "Укренергогрупп" завантажували свої тендерні пропозиції за торгами №1 з електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн», а за торгами №№2, 3 - з електронного майданчика «Про закупівлі» (т.4, а.с.238-241).

На вимогу відділення щодо торгів №l від 16.10.2018 № 01-45/185 «Держзакупівлі. Онлайн» повідомило наступне. Реєстраційні дані ТОВ «Торі-Буд»: телефон, контактна особа НОМЕР_2 , ОСОБА_2 ; логін, пошта - ІНФОРМАЦІЯ_1

Рeєстраційні дані ТОВ "Укренергогрупп" наступні: телефон, контактна особа НОМЕР_5 , ОСОБА_4 ; логін, пошта -ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.4, а.с. 243 ).

На вимоги Відділення щодо торгів №№ 2,3 від 16.10.2018 № 01-45/184 та від 15.02.2019 № 01-45/76 ТОВ «Про закупівлі» повідомило наступне.

Реєстраційні дані ТОВ "Укренергогрупп" : ПІБ відповідальної особи - ОСОБА_1 ; контактний номер телефону - НОМЕР_2 ; логін, який використовувся для входу на майданчик - ІНФОРМАЦІЯ_1

Реєстраційні дані ТОВ «Торі-Буд» наступні: ПІБ відповідальної особи - ОСОБА_3 ; контактний номер телефону - НОМЕР_7 ; логін, який використовувся для входу на майданчик - (т.4, а.с. 245 , т. 5 , а.с.1).

Отже при реєстрації на електронних майданчиках учасниками використовувався один й той самий номер телефону та одна електронна поштова скринька.

За інформацією ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» (оператор електронного майданчика «Держзакупівлі. Онлайн»), наданою листом №241018-3 від 24.10.2018 відповідачем було встановлено, що під час участі у торгах №1 ТОВ "Торі-Буд" та ТОВ "Укренергогрупп" подавали свої пропозиції з однієї ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_3.

Згідно інформацією, наданою на вимогу відповідача ФОП Огієйко Р.В. (оператор/провайдер ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_3) , зазначена ІР-адрееа належить ТОВ «Євро-Буд Компані».

ТОВ «Євро-Буд Компані» було повідомило, що повний доступ до зазначеної ІР-адреси з 02.07.2018 по 09.11.2018 мала ОСОБА_1 , яка працювала в ТОВ «Євро-Буд Компані» за договором про надання послуг (юридичні послуги) (т.4, а.с.243, т.5, а.с.20).

Наразі відповідачем було враховано, що саме на ОСОБА_1 була оформлена ТОВ "Укренергогрупп" довіреність представляти інтереси товариства; вона зазначалася як контактна особа на електронному майданчику «Про закупівлі» у іншого учасника TОB "Торі-Буд" та її електронна пошта та номер телефону як контакти зазначені на електронному майданчику «Держзакупівлі.Онлайн» у ТОВ "Укренергогрупп".

За інформацією ТОВ «Про Закупівлі» (оператор електронного майданчика «Про Закупівлі»), наданою листами № 1105/03-19 від 06.03.2019 та № 1150/05-0 від 15.05.2019 відповідачем також було встановлено, що під час участі у торгах №№ 2, 3 ТОВ "Торі-Буд" та ТОВ "Укренергогрупп" подавали свої пропозиції з наступних ЇР-адрес: ТОВ "Укренергогрупп"- 176.110.32.238, а ТОВ "Торі-Буд"-161.110.34.215. (т.4, а.с.245).

Згідно з інформацією на вимогу відділення від 30.05.2019 № 01-45/587 ТОВ «Вокар- Холдинг» повідомив, що ІР-адреса НОМЕР_9 є статистичною та належить ОСОБА_9 , адреса: м. Сєвєродонецьк, вул. Горького, 15, кв. 5 . (зазначена адреса вказана в довіреності, виданій позивачем на ім`я ОСОБА_1 як місцепроживання).

За інформацією сайту 2IP.ua ІР-адреса НОМЕР_10 належить провайдеру Parlamentsdirektion , Австрія, Відень, що за висновком відповідача свідчить про використання VPN сервісу з метою приховування справжньої ІР-адреси (т.5, а.с.27).

Крім того, відповідно до листа Державної податкової інспекції у м. Сєвєродонецьку на вимогу Відділення від 20.09.2018 № 01-26/577 надано відомості щодо IP-адрес з яких ТОВ "Укренергогрупп"надсилало на поштові скриньки ДПІ звітність (т.5, а.с. 4-6 , 11-14, 24).

Як вбачається, більша частина звітності була надіслана з ІР-адреси НОМЕР_12 .

Станично-Луганська об`єднана державна податкова інспекція на вимогу Відділення від 20.09.2018 № 01-26/578 надала відомості щодо IP-адрес, з яких ТОВ "Торі-Буд" надсилало на поштові скриньки ДПІ звітність.

Частина звітності була надіслана з ІР-адреси НОМЕР_12 .

ТОВ «Вокар-Холдинг» було повідомлено відповідачу, що ІР-адреса 176,110.0.120 належить ФОП Адамяну Григору Арамовичу з наданням послуг за адресою 93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Науки, 1; надано договір на абонентське обслуговування.

Саме ця адреса зазначена у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань як місцезнаходження юридичної особи - ТОВ "Укренергогрупп".

Аналізуючи дії учасників, відповідачем також було враховано здійснення постійного зв`язку засобами мобільного зв`язку між учасниками.

Наразі відповідачем було з`ясовано, що ТОВ "Укренергогрупп" використовує у якості контактного номеру телефону НОМЕР_5 , що підтверджується інформацією ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн».

Відповідно до інформації ТОВ «Держзакупівлі. онлайн» ТОВ "Торі-Буд" використовує номер телефону НОМЕР_2 , контактна особа - ОСОБА_2 (керівник Третьої особи).

Відповідно до інформації ТОВ «Про Закупівлі» ТОВ "Укренергогрупп" також використовує номер телефону НОМЕР_2 , контактна особа - ОСОБА_1 .

ПАТ «ВФ Україна» листом від 14.08.2019 р. № 02/КИ-Б/84 надало відповідачу виписку дзвінків за вищезазначеними номерами з червня по серпень 2018 року (період проведення процедур закупівель), в якій зазначено, що упродовж цього періоду здійснювалися чисельні дзвінки за обома напрямками між номерами НОМЕР_5 та НОМЕР_2 (т.5, а.с.28-32).

Також відповідачем було проаналізовано дії учасників під час проведення торгів, виявлено їх синхронність; виявлено спільність атрибутів файлів при підготовці тендерних пропозицій, що свідчить про використання одного обладнання учасниками, окремо досліджувалися цінові пропозиції.

Відповідно до реєстрів отриманих тендерних пропозицій та вищезазначених відповідей ДП «Прозорро» було з`ясовано:

- для участі у торгах № 1 ТОВ "Торі-Буд" та ТОВ "Укренергогрупп" подали свої тендерні пропозиції з електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн» 10.07.2018 та 09.07.2018 відповідно.

- для участі у торгах № 2 ТОВ "Торі-Буд" та ТОВ "Укренергогрупп" подали свої тендерні пропозиції з електронного майданчика «Про Закупівлі» в один день 04.08.2018;

- для участі у торгах № 3 ТОВ "Торі-Буд" та ТОВ "Укренергогрупп" подали свої тендерні пропозиції з електронного майданчика «Про закупівлі» в один день 17.08.2018 (т.4, а.с.165, 178, 193).

Відповідачем під час розгляду справи встановлено, що :

- цінові пропозиції ТОВ "Торі-Буд" та ТОВ "Укренергогрупп" у торгах № 1 відрізняються між собою менш ніж на 2 %. При цьому, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями, ТОВ "Торі-Буд" під час торгів № 1 не понижувало ціни своєї первинної пропозиції. Первинна та остаточна позиція за результатами аукціону ТОВ "Торі-Буд" - 3727437 грн 60 коп., а ТОВ "Укренергогрупп" - 3655148 грн 77 коп. (т.4, а.с.166),

- цінові пропозиції ТОВ "Торі-Буд" та ТОВ "Укренергогрупп" у торгах № 2 вирізняються між собою менш ніж на 1 %. При цьому, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями, ТОВ "Торі-Буд" не понижувало ціни своєї первинної пропозиції. Первинна та остаточна позиція за результатами аукціону ТОВ "Торі-Буд" - 9001426 грн 00 коп., а ТОВ "Укренергогрупп" - 8998516 грн 12 коп.( т.4, а.с.177).

- цінові пропозиції ТОВ "Торі-Буд" та ТОВ "Укренергогрупп" у торгах № З відрізняються між собою менш ніж на 1 %. При цьому, незважаючи на незначну різницо між ціновими пропозиціями, ТОВ "Торі-Буд" під час торгів № 3 не понижувало ціни своєї і піервинної пропозиції.

Первинна та остаточна позиція за результатами аукціону ТОВ "Торі-Буд" - 3774719 грн 00 коп., а ТОВ "Укренергогрупп" - 3764490 грн 86 коп.

Крім того, виявлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Торі-Буд" вимогам тендерної документації у торгах №2 та №3 (т.4, а.с.229-230, 236-237).

Як вбачається з матеріалів справи, торги № 2 були оголошені 19.07.2018.

Довідка, у формі додатку 3 до тендерної документації Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації, яка була завантажена ТОВ "Торі-Буд" датована 05.07.2018 та адресована іншому тендерному комітету, а саме Управлінню капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації.

Торги № 3 були оголошені 01.08.2018.

Довідка-зобов`язання та довідка про непритягнення суб`єкта господарювання до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які були завантажені ТОВ "Торі-Буд" до сайту «Прозорро» датовані 05.07.2018 та також адресовані іншому тендерному комітету (Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації).

ТОВ "Торі-Буд" та ТОВ "Укренергогрупп" у документах конкурсної документації на торги №1 завантажили файл документу Microsoft Word з однаковою назвою «платежи». Згідно властивостей даних файлів, зазначено, що вони створені в один день та час (09.07.2018) з різницею у 2 хвилини.

Зазначені обставини щодо вчинених учасниками дій під час проведення вказаних торгів свідчать про узгодженість їх дій, єдність інтересів, наявність обміну інформацією засобами телефонного зв`язку, а також про участь ТОВ "Торі-Буд" у торгах №2 та №3 як технічного учасника, який не переслідує на меті здобуття перемоги у зазначених торгах, а приймає участь з метою забезпечення перемоги іншого учасника - ТОВ "Укренергогрупп".

Також, аналізуючи дії учасників, відділенням було встановлено, що ТОВ "Торі-Буд" та ТОВ "Укренергогрупп" на виконання вимог тендерної документації торгів №2 звернулись за отриманням гарантії до ТОВ «Фінансова компанія «ТендерФінСервіс» та отримали гарантію в один день 23.07.2018з нумерацією за реєстраційними №826/1 та №827 (т.5, а.с.39,41).

Під час розгляду справи позивач листом від 31.10.2018 № 31/10 повідомляв відділення про те, що між ТОВ "Укренергогрупп" та ТОВ "Торі-Буд" у 2017 - 2018 роках господарські відносини не виникали.

Однак, згідно інформації, яка міститься у виписках по рахунках, наданих АТ «Укрсиббанк», між зазначеними суб`єктами господарювання відбувався рух коштів 07.08.2018 (розрахунки за товар ) (т.5, а.с.37-38, 50).

Також Державною податковою інспекцією у м. Сєвєродонецьку надано копії додатків 5 до Порядку заповнення та подання податкової декларації з податку на додану вартість, які подавались позивачем. У додатку 5 до податкової декларації ТОВ "Укренергогрупп" у розділі II Податковкий кредит у серпні 2018 року у стовпчику «Постачальник (індивідуальний податковий номер)» зазначено номер НОМЕР_13 , що належить ТОВ "Торі-Буд" (т.5, а.с.9).

Правові позиції Верховного Суду, викладена у постановах від 20.03.2018 року у справі №913/52/17, від 13.02.2018 року у справі №914/456/17, від 20.03.2018 року у справі №913/52/17, від 24.04.2018 року у справі №924/380/17, від 12.06.2018 року у справі №923/971/17, 910/2443/19 зводиться до того, що сукупність таких обставин як, взаємозв`язок учасників процедури закупівлі, використання однакових засобів зв`язку, наявність господарських відносин, одночасність подання/отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільних помилок, в сукупності свідчить про вчинення порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З`ясувавши обставини справи та дослідивши подані докази, суд дійшов висновку про те, що відповідачем доведено наявність сукупності таких обставин як, взаємозв`язок учасників процедури закупівлі, використання одного авторизованого електронного майданчика, однієї і тієї ж ІР-адреси, майже одночасність надіслання документів, наявність спільних рис в оформленні документів, здійснення спільної господарської діяльності, тощо, що свідчить про вчинення порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Відповідна поведінка учасників торгів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених також п.1 ст.50 Закону.

Проведення тендеру передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, на який би він розраховував в умовах справжньої конкуренції.

Доводи позивача про те, що ним було залучено та отримано допомогу у підготовці тендерних документів ОСОБА_1 , яка в свою чергу надає послуги аналогічного характеру іншим суб`єктам господарювання, не спростовують встановлені відповідачем обставини під час розгляду справи та висновки, згідно яких учасники ТОВ "Торі-Буд" та ТОВ "Укренергогрупп" під час підготовки документації для участі у процедурах закупівлі діяли не самостійно, допускали обмін інформацією та узгоджували свої дії. Зазначене виключає існування конкурентної поведінки між цими суб`єктами господарювання.

Висновків відповідача наразі позивачем не спростовано, належних доказів згідно вимог ст.ст.74, 77 ГПК України на підтвердження власної правової позиції суду не надано.

Крім того, суд відмічає, що позивач обґрунтовуючи власну правову позицію, помилково послався на пункт 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.11.2015 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», який стосується іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді схожих дій на ринку товару та не може застосовуватися до аналізу порушення передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Під час розгляду справи відділенням за результатами встановлених обставин та наявних доказів доводилися не схожі дії суб`єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

Відповідно до ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене п.1 ст.50 Закону, накладається штраф у розмірі до 10% доходу (виручки) суб`єктагосподарювання від реалізації продукції (товарів/послуг) за останній звітній рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Наразі відповідачем, з`ясувавши, що дохід позивача за даними Головного управління ДПС у Луганській області від реалізації продукції (товарів/послуг) за 2018 рік складає 7192831, за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, допущено у трьох процедурах закупівель, було правомірно накладено на позивача штраф в розмірі 68000 грн за кожне порушення.

Як вбачається зі змісту позовних вимог, позивачем не оспорюється правильність обрахунку відповідачем штрафу.

Враховуючи викладене, суд не вбачає правових підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського територіального відділення Антимонопольного комітету України №29-р/к від 11.11.2019 (справа №26) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується позивача (пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9), оскільки вказане рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

За таких обставин, суд дійшов висновку про те, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Укренергогрупп" є необгрунтованим та задоволенню не підлягає. В порушення вимог ст.ст.73-74 ГПК України позивачем не доведено та не надано належних доказів на підтвердження наявності підстав, визначених ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для визнання недійсним оспорюваного рішення.

Окремо суд звертає увагу також на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Зазначене також відповідає положенням ст.15 ЦК України, якою встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Отже, до господарського суду має право звернутися кожна особа, яка вважає, що саме її право чи саме її охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється.

Разом з цим, як вбачається за змісту позову, позивач просив визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Луганського територіального відділення Антимонопольного комітету України №29-р/к від 11.11.2019 (справа №26) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що товарство з обмеженою відповідальністю "Укренергогрупп", вчинило правопорушення передбачене п.1 ст. 50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та яким накладено шраф у розмірі 204 000 грн. Тим самим не конкретизував та не зазначив які саме пункти рішення стосуються його прав та які просить визнати недійсними.

Натомість судом встановлено, що оспорюване рішення в частині пунктів 2, 5, 8, безпосередньо стосуються іншої юридичної особи - ТОВ «Торі-Буд», не порушує права позивача, а тому в цій частині позову, враховуючи означене слід відмовити з наведених підстав.

Оскільки в задоволенні позову судом відмовлено, сплачений судовий збір за подання позову в сумі 2102 грн 00 коп. у відповідності до положень ст.129 ГПК України покладається на позивача.

Окремо суд зауважує про те, що при зверненні із позовом до суду позивачем був сплачений судовий збір в сумі 3060 грн 00 коп., згідно платіжного доручення №544 від 10.12.2019, тоді як необхідно було сплатити судовий збір в сумі 2102 грн 00 коп., що відповідало б встановленим ставкам на 01.01.2020 у відповідності до положень Закону України «Про судовий збір» за позовну вимогу немайнового характеру (з позовною заявою звернувся до суду позивач 13.01.2020).

Отже, судовий збір було внесено в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі, зокрема внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Враховуючи зазначене, на даний час існує необхідність повернення позивачу судового збору в розмірі 958 грн 00 коп., який може бути повернуто останньому з Державного бюджету України на підставі ухвали суду у разі звернення позивачем із відповідним письмовим клопотанням.

Керуючись ст.ст.123, 129, 232, 233, 236 - 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Укренергогрупп" до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Луганського територіального відділення Антимонопольного комітету України №29-р/к від 11.11.2019 (справа №26) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Укренергогрупп", вчинило правопорушення передбачене п.1 ст. 50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та яким накладено шраф у розмірі 204 000 грн., відмовити.

2. Витрати зі сплати судового збору в сумі 2102 грн 00 коп. віднести на позивача.

Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду згідно положень ст.256 Господарського процесуального кодексу України протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення (з урахуванням положень п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення підписано 04.06.2020.

Суддя О.В. Драгнєвіч