ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" травня 2020 р. Справа№ 910/16856/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Владимиренко С.В.

суддів: Демидової А.М.

Ходаківської І.П.

при секретарі Островерха В.Л.

за участю представників

від позивача: не з`явились

від відповідача: Грамма Ю.В.

від третьої особи: не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 (повний текст складено 24.02.2020) про призначення судової експертизи

у справі № 910/16856/19 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд

до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Державної казначейської служби України

про стягнення 465 340 грн. 90 коп.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 призначено у справі № 910/16856/19 судову експертизу, проведення якої доручено Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (01024, місто Київ, вулиця Богомольця, будинок 10; ідентифікаційний код 25574630).

На вирішення експерта винесені наступні питання:

- Чи є документально обґрунтованим розрахунок збитків/упущеної вигоди Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд (ідентифікаційний код 14343896), понесених внаслідок зупинення Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (ідентифікаційний код 37567646) рішенням №15 від 17.01.2019 ліцензій Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд на брокерську діяльність серії АЕ №286841 від 08.04.2014 та на дилерську діяльність серії АЕ №286842 від 08.04.2014, виданих на підставі рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 18.09.2012 №781?

- В якій сумі підтверджується розмір збитків/упущеної вигоди Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд (ідентифікаційний код 14343896), понесених внаслідок зупинення Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (ідентифікаційний код 37567646) рішенням №15 від 17.01.2019 ліцензій Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд на брокерську діяльність серії АЕ №286841 від 08.04.2014 та на дилерську діяльність серії АЕ №286842 від 08.04.2014, виданих на підставі рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 18.09.2012 №781?

Витрати по проведенню експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд. Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд провести попередню оплату витрат по проведенню експертизи у строк, вказаний у рахунку Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, але не пізніше п`ятнадцяти календарних днів з дня виставлення такого рахунку.

Зобов`язано експерта після проведення експертизи копію висновку направити на адресу сторін.

Попереджено експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

Провадження у справі № 910/16856/19 зупинено до закінчення проведення судової експертизи.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить прийняти апеляційну скаргу до розгляду, скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 по справі № 910/16856/19 частково та змінити її шляхом викладення мотивувальної частини ухвали у відповідності з обставинами справи, викладення пункту 2 резолютивної частини в наступній редакції:

На вирішення експерта винести наступні питання:

Чи відповідають визначені та задекларовані ТОВ «Джерело» Лтд доходи за 2016-2018 рр. наданим первинним документам та вимогам Податкового кодексу?

Чи відповідають визначені та задекларовані витрати за 2016-2018 рр. ТОВ «Джерело» Лтд наданим первинним документам та вимогам Податкового кодексу?

Яка суму прибутку або збитку ТОВ «Джерело» Лтд за 2016-2018 рр., із зазначенням середньомісячної суми прибутку або збитку за рік, загальної суми прибутку або збитку за рік та основних складових такого прибутку або збитку?

Чи можна вважати упущену вигоду за договором купівлі-продажу цінних паперів подією, яка настала, за умови, що такий договір купівлі-продажу цінних паперів не виконаний?

Чи підтверджується документально заявлений ТОВ «Джерело» Лтд у позовних вимогах розмір упущеної вигоди, з урахуванням інформації про не виконані договори купівлі-продажу?

Чи є укладання договорів купівлі-продажу цінних паперів між пов`язаними особами процесом, що відображає реальний показник попиту та пропозиції на відповідні цінні папери?

Чи можна вважати ціну купівлі-продажу цінних паперів між пов 'язаними особами такою, що відображає рівноважну ситуацію на ринку, за якої величина пропозиції на цінні папери рівна величині попиту?

Чи підтверджується документально та чи є справедливою (на підставі яких даних) вартість покупки інвестиційних сертифікатів ЗНВПІФ «Каллісто» за ціною 316,8 грн., та чи були підстави і чим підтверджено документально справедлива ціна продажу вказаних сертифікатів за 1878,2 грн. що у 5,93 рази вище за ціну покупки?

Чим документально підтверджено економічний зріст ціни сертифікатів ЗНВПІФ «Каллісто» за 26.12-27.12.2018року?

Розгляд даної скарги відповідач просить здійснювати за обов`язковою участю його представника.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2020 апеляційну скаргу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку у справі № 910/16856/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Владимиренко С.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Демидова А.М., Ходаківська І.П.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми процесуального права, що призвело до прийняття невірної ухвали.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 по справі № 910/16856/19. Про дату і час судового засідання за апеляційною скаргою Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі № 910/16856/19 учасники справи будуть повідомлені додатково.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2020 призначено розгляд апеляційної скарги Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі № 910/16856/19 на 19.05.2020.

13.05.2020 на електронну почту Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судове засідання 19.05.2020 з`явились представники позивача, відповідача. Представники Державної казначейської служби України в судове засідання не з`явились, причини неявки суду не повідомили, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду не надходило.

Представник позивача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував та просив відмовити в її задоволенні.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просив суд її задовольнити.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2020 оголошено перерву у справі № 910/16856/19 до 27.052020 після стадії судових дебатів для проголошення вступної та резолютивної частини постанови.

В судове засідання з`явився представник відповідача.

Представник позивача та третьої особи в судове засідання не з`явились, причини неявки суду не повідомили, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду не надходило.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Приписами статті 271 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

У відповідності до пункту 4 частини 3 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Частинами 1, 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

За приписами статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Відповідно до статті 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Згідно з положеннями ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Дульський проти України" від 01.06.2006 (заява № 61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Право на справедливий розгляд судом, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав. Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, зокрема вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів.

З матеріалів справи вбачається, що 13.01.2020 до Господарського суду міста Києва позивачем було подано клопотання про призначення судово-економічної експертизи, в якому позивач просив суд доручити проведення експертизи ТзОВ "Бюро судової експертизи" та на вирішення експерту поставити наступні питання:

- чи є документально обґрунтованим розрахунок збитків Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд (ідентифікаційний код 14343896), понесених внаслідок зупинення Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (ідентифікаційний код 37567646) рішенням №15 від 17.01.2019 ліцензій Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд на брокерську діяльність серії АЕ №286841 від 08.04.2014 та на дилерську діяльність серії АЕ №286842 від 08.04.2014, виданих на підставі рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 18.09.2012 №781?

- в якій сумі підтверджується розмір збитків Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд (ідентифікаційний код 14343896), понесених внаслідок зупинення Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (ідентифікаційний код 37567646) рішенням №15 від 17.01.2019 ліцензій Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд на брокерську діяльність серії АЕ №286841 від 08.04.2014 та на дилерську діяльність серії АЕ №286842 від 08.04.2014, виданих на підставі рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 18.09.2012 №781?

В свою чергу 19.02.2020 до Господарського суду міста Києва відповідачем було подано клопотання з переліком наступних питань судовому експерту:

- чи відповідають визначені та задекларовані Товариством з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд доходи за 2016-2018 роки наданим первинним документам та вимогам Податкового кодексу?

- чи відповідають визначені та задекларовані витрати за 2016-2018 роки Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд наданим первинним документам та вимогам Податкового кодексу?

- яка сума прибутку або збитку Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд за 2016-2018 роки, із зазначенням середньомісячної суми прибутку або збитку за рік, загальної суми прибутку або збитку за рік та основних складових такого прибутку або збитку?

- чи можна вважати упущену вигоду за договором купівлі-продажу цінних паперів подією, яка настала, за умови, що таких договір купівлі-продажу цінних паперів не виконаний?

- чи підтверджується документально заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд у позовних вимогах розмір упущеної вигоди, з урахуванням інформації про не виконані договори купівлі-продажу?

- чи є укладання договорів купівлі-продажу цінних паперів між пов`язаними особами процесом, що відображає реальний показник попиту та пропозиції на відповідні цінні папери?

- чи можна вважати ціну купівлі-продажу цінних паперів між пов`язаними особами такою, що відображає рівноважну ситуацію на ринку, за якої величина пропозиції на цінні папери рівна величині попиту?

- чи підтверджується документально та чи є справедливою (на підставі яких даних) вартість покупки інвестиційних сертифікатів ЗНВПІФ "Каллісто" за ціною 618,8 грн, та чи були підстави і чим підтверджено документально справедлива ціна продажу вказаних сертифікатів за 1 878,2 грн, що у 5,93 рази вище за ціну покупки?

- чим документально підтверджено економічний зріст ціни сертифікатів ЗНВПІФ "Каллісто" за 26.12-27.12.2018 року?

Оскаржуваною ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 призначено у справі № 910/16856/19 судову експертизу. На вирішення експерта винесені наступні питання:

- Чи є документально обґрунтованим розрахунок збитків/упущеної вигоди Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд (ідентифікаційний код 14343896), понесених внаслідок зупинення Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (ідентифікаційний код 37567646) рішенням №15 від 17.01.2019 ліцензій Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд на брокерську діяльність серії АЕ №286841 від 08.04.2014 та на дилерську діяльність серії АЕ №286842 від 08.04.2014, виданих на підставі рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 18.09.2012 №781?

- В якій сумі підтверджується розмір збитків/упущеної вигоди Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд (ідентифікаційний код 14343896), понесених внаслідок зупинення Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (ідентифікаційний код 37567646) рішенням №15 від 17.01.2019 ліцензій Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд на брокерську діяльність серії АЕ №286841 від 08.04.2014 та на дилерську діяльність серії АЕ №286842 від 08.04.2014, виданих на підставі рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 18.09.2012 №781?

Призначаючи у даній справі судову експертизу, суд першої інстанції дійшов висновку за необхідне поставити на вирішення експерту питання, запропоновані позивачем, однак у зміненій редакції, оскільки частина запитань, запропонованих відповідачем, не стосуються предмета спору у даній справі та доручив її проведення Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

Північний апеляційний господарський суд, здійснюючи апеляційне провадження у даній справі, з урахуванням висновків Касаційного господарського суду у складі Верховного суду, викладених в постанові від 07.05.2019 у справі №904/8832/17, не може погодитись з необхідністю призначення судом першої інстанції у даній справі судової експертизи щодо документального обґрунтування розрахунку збитків/упущеної вимоги позивача та їх розміру. Однак, враховуючи межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, визначені статтею 269 ГПК України, колегія суддів здійснює апеляційне провадження у даній справі з наданням правової оцінки доводам та вимогам апеляційної скарги відповідача, який не заперечує щодо призначення судової експертизи та просить змінити мотивувальну частину оскаржуваної ухвали у відповідності з обставинами справи, викласти п.2 резолютивної частини оскаржуваної ухвали в редакції ним запропонованій з наведенням питань, які він вважає за доцільне поставити експерту на вирішення.

Так, поставленні судом перед експертизою питання, що наведені у п. 2 резолютивної частини оскаржуваної ухвали відповідають п.п.2 п.2.1 глави 2 розділу 3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 ( у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 02.01.2013 № 1/22533, якою визначено, що основними завданнями експертизи документів про економічну діяльність підприємств й організацій є визначення документальної обґрунтованості розрахунків втраченої вигоди. Тоді як вирішення питань щодо документальної обґрунтованості збитків показниками фінансової звітності підприємства/організації за певний період (а саме визнання поточної дебіторської заборгованості безнадійною) не належить до завдань економічної експертизи, що було враховано судом при постановці питань на судово-економічну експертизу, оскільки визнання поточної дебіторської заборгованості безнадійною, як збитків показниками фінансової звітності підприємства/організації за певний період судом на вирішення експертизи не ставилися.

Водночас колегія суддів дослідив матеріали справи погоджується з доводами відповідача, наведеними в апеляційній скарзі про помилкове зазначення судом першої інстанції в мотивувальній частині ухвали (стор. 2-3), що «Представник позивача проти призначення у справі судової експертизи не заперечив, просив доручити проведення експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та поставив на вирішення експерту наступні питання:

- чи відповідають визначені та задекларовані Товариством з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд доходи за 2016-2018 роки наданим первинним документам та вимогам Податкового кодексу?

- чи відповідають визначені та задекларовані витрати за 2016-2018 роки Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд наданим первинним документам та вимогам Податкового кодексу?

- яка сума прибутку або збитку Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд за 2016-2018 роки, із зазначенням середньомісячної суми прибутку або збитку за рік, загальної суми прибутку або збитку за рік та основних складових такого прибутку або збитку?

- чи можна вважати упущену вигоду за договором купівлі-продажу цінних паперів подією, яка настала, за умови, що таких договір купівлі-продажу цінних паперів не виконаний?

- чи підтверджується документально заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд у позовних вимогах розмір упущеної вигоди, з урахуванням інформації про не виконані договори купівлі-продажу?

- чи є укладання договорів купівлі-продажу цінних паперів між пов`язаними особами процесом, що відображає реальний показник попиту та пропозиції на відповідні цінні папери?

- чи можна вважати ціну купівлі-продажу цінних паперів між пов`язаними особами такою, що відображає рівноважну ситуацію на ринку, за якої величина пропозиції на цінні папери рівна величині попиту?

- чи підтверджується документально та чи є справедливою (на підставі яких даних) вартість покупки інвестиційних сертифікатів ЗНВПІФ "Каллісто" за ціною 618,8 грн, та чи були підстави і чим підтверджено документально справедлива ціна продажу вказаних сертифікатів за 1 878,2 грн, що у 5,93 рази вище за ціну покупки?

- чим документально підтверджено економічний зріст ціни сертифікатів ЗНВПІФ "Каллісто" за 26.12-27.12.2018 року?», тоді як з пояснень щодо проведення експертизи (т. 2 а.с. 251-252) та клопотання про поставлення питань судовому експерту (т. 2 а.с. 270-273) вбачається, що відповідні пояснення та клопотання подані відповідачем, а не позивачем, тому у наведеному абзаці мотивувальної частини оскаржуваної ухвали слово «позивача» слід замінити на «відповідача».

Водночас на стор. 3 мотивувальної частини ухвали судом першої інстанції в помилково зазначено «Представник відповідача проти призначення у справі судової експертизи не заперечив, просив доручити проведення експертизи ТзОВ «Бюро судової експертизи» та на вирішення експерту поставити наступні питання:

- чи є документально обґрунтованим розрахунок збитків Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд (ідентифікаційний код 14343896), понесених внаслідок зупинення Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (ідентифікаційний код 37567646) рішенням №15 від 17.01.2019 ліцензій Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд на брокерську діяльність серії АЕ №286841 від 08.04.2014 та на дилерську діяльність серії АЕ №286842 від 08.04.2014, виданих на підставі рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 18.09.2012 №781?

- в якій сумі підтверджується розмір збитків Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд (ідентифікаційний код 14343896), понесених внаслідок зупинення Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (ідентифікаційний код 37567646) рішенням №15 від 17.01.2019 ліцензій Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд на брокерську діяльність серії АЕ №286841 від 08.04.2014 та на дилерську діяльність серії АЕ №286842 від 08.04.2014, виданих на підставі рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 18.09.2012 №781?», тоді як з наявного в матеріалах справи (т.2 а.с. 178-185) клопотання про призначення судово-економічної експертизи (у порядку ст.99 ГПК України) вбачається, що саме позивач просив призначити судово-економічну експертизу і поставити на її вирішення наведені питання щодо обґрунтованості розрахунку збитків та їх розміру, тому у наведеному абзаці мотивувальної частини оскаржуваної ухвали словосполучення «…відповідача проти призначення у справі судової експертизи не заперечив, просив…» слід замінити на «… позивача просив у справі призначити судову експертизу,…».

Разом з тим, суд першої інстанції, без наведення мотивування відхилив запропоновані відповідачем питання, зазначивши лише: «частина запитань, запропонованих відповідачем, не стосуються предмета спору у даній справі», що не відповідає приписам ч. 5 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України .

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступні обґрунтування підстав відхилення наведених нижче запропонованих відповідачем питань.

Запропоновані відповідачем питання: «Чи можна вважати упущену вигоду за договором купівлі-продажу цінних паперів подією, яка настала, за умови, що такий договір купівлі-продажу цінних паперів не виконаний?

Чи підтверджується документально заявлений ТОВ «Джерело» Лтд у позовних вимогах розмір упущеної вигоди, з урахуванням інформації про не виконані договори купівлі-продажу?», на думку колегії суддів, є правовими питаннями та можуть бути вирішені судом самостійно, для їх вирішення не потребується спеціальних знань, наявних у експерта .

Запропоновані відповідачем питання: «Чи є укладання договорів купівлі-продажу цінних паперів між пов`язаними особами процесом, що відображає реальний показник попиту та пропозиції на відповідні цінні папери?

Чи можна вважати ціну купівлі-продажу цінних паперів між пов`язаними особами такою, що відображає рівноважну ситуацію на ринку, за якої величина пропозиції на цінні папери рівна величині попиту?

Чим документально підтверджено економічний зріст ціни сертифікатів ЗНВПІФ «Каллісто» за 26.12-27.12.2018року?

Чи підтверджується документально та чи є справедливою (на підставі яких даних) вартість покупки інвестиційних сертифікатів ЗНВПІФ «Каллісто» за ціною 316,8 грн., та чи були підстави і чим підтверджено документально справедлива ціна продажу вказаних сертифікатів за 1878,2 грн. що у 5,93 рази вище за ціну покупки?», на думку колегії суддів, пов`язаність необхідності вирішення даних питань з предметом спору заявником не доведено. Крім того, вказані питання, на думку суду апеляційної інстанції, є питаннями, які не стосуються предмету спору та підстав наведених позивачем в обґрунтування заявлених позовних вимог.

Також слід зазначити, що відхилені судом апеляційної інстанції зазначені вище питання стосуються конкретної господарської операції, за якою збитки до стягнення не пред`явлено, оскільки у даній справі заявлені до стягнення наступні збитки у вигляді неодержаного доходу на загальну суму 420 340,90 грн за період з 18.01.2019 до 18.04.2019, що складаються зі :

збитків у вигляді упущеної вигоди через нездійснення протягом трьох місяців діяльності з торгівлі цінними паперами (брокерської та дилерської), визначенням середнього прибутку за 3 місяці 2018 року, із зазначенням що внаслідок зупинення дії ліцензії на провадження професійної діяльності на ринку цінних паперів позивач міг би отримати середній прибуток за 3 місяці протягом яких дія ліцензії була зупинена у розмірі 337 590,90 грн (виходячи з прибутку позивача за ІІ півріччя 2018 року - 675 181,80 грн : 2);

збитків у вигляді упущеної вигоди через розірвання та подальшу неможливість переукладення договору про виконання обов`язків маркетмейкера з Приватним акціонерним товариством «Українська міжбанківська валютна біржа» у розмірі 30 000 грн;

збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 52 750 грн не отримання комісійної винагороди через неможливість виконати замовлення клієнта № 12 від 24.01.2019 за договором №БО-5555/22/10 на брокерське обслуговування (комісії) на ринку цінних паперів від 22.10.2014 за замовленням ФРЕШВЕЙВ ІНВЕСТМЕНТ ЛТД до договору.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи та запропоновані відповідачем питання експерту не вважає доцільним з урахуванням предмету та підстав спору, наведених позивачем в обґрунтування заявлених позовних вимог, ставити перед експертизою на вирішення наступні питання:

- чи відповідають визначені та задекларовані Товариством з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд доходи за 2016-2018 роки наданим первинним документам та вимогам Податкового кодексу?

- чи відповідають визначені та задекларовані витрати за 2016-2018 роки Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд наданим первинним документам та вимогам Податкового кодексу?

- яка сума прибутку або збитку Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело" Лтд за 2016-2018 роки, із зазначенням середньомісячної суми прибутку або збитку за рік, загальної суми прибутку або збитку за рік та основних складових такого прибутку або збитку?

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, зокрема, у випадках призначення судом експертизи.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України провадження по справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини 1 статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Зупинення провадження у справі це тимчасове і повне припинення всіх процесуальних дій у справі, зумовлене настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху судового процесу. Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, визначеним п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням вищевикладеного, приписів ч.1 ст.99, п. 2 ч. 1 ст. 228, п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України, суд першої інстанції правомірно та обґрунтовано зупинив провадження у справі на час проведення експертизи призначеної судом за клопотанням позивача, відносно проведення якої не заперечує відповідач.

Відповідно до п. 4 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи вищевикладене, приписи ст.271, ч.1,4 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України мотивувальну частину ухвали Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі № 910/16856/19 слід змінити виклавши її в редакції цієї постанови через невідповідність мотивувальної частини ухвали встановленим обставинам справи, а в іншій частині ухвала Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі № 910/16856/19 підлягає залишенню без змін, отже, апеляційна скарга Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку підлягає частковому задоволенню.

Судові витрати за подання апеляційної скарги підлягають розподілу судом першої інстанції за результатами вирішення спору по суті згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.287 Господарського процесуального кодексу України ухвали суду першої інстанції про призначення експертизи та зупинення провадження у справі після їх перегляду в апеляційному порядку не підлягають касаційному оскарженню.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку задовольнити частково.

2. Мотивувальну частину ухвали Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі № 910/16856/19 змінити, виклавши її в редакції цієї постанови.

3. В решті ухвалу Господарського суду м. Києва від 20.02.2020 у справі № 910/16856/19 залишити без змін.

4. Матеріали справи № 910/16856/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 27.05.2020.

Головуючий суддя С.В. Владимиренко

Судді А.М. Демидова

І.П. Ходаківська