ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" травня 2020 р. Справа№ 910/7972/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Мальченко А.О.

секретар судового засідання: Бовсунівська Л.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Сєтов М.О., представник на підставі довіреності № б/н від 03.07.2019

від відповідача: Данилов К.О., - уповноважена особа

від третьої особи: не з`явився

розглянувши матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 16 жовтня 2019 року (повний текст складено 28.10.2019 р.)

у справі №910/7972/19 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український будівельний альянс"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбуд-Плюс"

про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог:

1.1. ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач/Комітет) про визнання протиправним та скасування рішення № 27-р/тк Антимонопольного комітету України від 07.05.2019 у справі № 122/60/65-рп.18(а.с. 7-22).

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорюване рішення є необґрунтованим, оскільки при його прийнятті АМК не з`ясував обставини, що мають істотне значення для правильного визначення питання узгодженості дій ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" під час участі у процедурі закупівлі та не довів обставини, що покладені в основу висновків про вчинення ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" відповідних узгоджених антиконкурентних дій, як підставу для накладення штрафу.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції:

2.1. Рішенням Господарського суду Міста Києва від 16 жовтня 2019 року у справі №910/7972/19 позов задоволено частково, визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 27-р/тк від 07.05.2019 у справі № 122/60/65-рп.18 в частині ТОВ "Північно-Український будівельний альянс", стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" 1 921 грн. судового збору. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено (а.с. 411-425).

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги:

3.1. Антимонопольний комітет України звернувся з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Міста Києва від 16 жовтня 2019 року у справі №910/7972/19, в якій викладено прохання оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

4.1. Скаржник вказує на те, що ним наведено та встановлено у оскаржуваному рішенні факт пов`язаності суб`єктів господарювання, наявність умов для обміну інформацією та про узгодженість дій позивача та третьої особи під час участі у торгах.

4.2. Також скаржник зазначає, що характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між учасниками.

5. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

5.1. У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає аналогічні до викладених в позовній заяві обставини та вказує, що наведені в обґрунтування оспорюваного рішення АМК доводи не підтверджують наявності узгодженої поведінки учасників торгів.

6. Розподіл справи:

6.1. Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.11.2019 р. матеріали справи №910/7972/19 разом з апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Євсіков О.О.

6.2. 14 листопада 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Міста Києва від 16 жовтня 2019 року, розгляд якої призначено на 10 грудня 2019 року.

6.3. 10 грудня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду розгляд справи відкладено на 08 січня 2020 року.

6.4. 10.12.2019 ухвалою Північного апеляційного господарського суду розгляд справи відкладено на 08.01.2020.

6.5. 08.01.2020 за підписом директора ТОВ "Спецбуд-Плюс" О.В. Єфімчука надійшла заява про відвід, у якій викладено прохання відвести суддів Чорногуза М.Г. (головуючий), судді Євсіков О.О., Агрикову О.В. від участі у розгляді справи №910/7972/19.

6.6. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.01.2020 визнано необґрунтованою заяву ТОВ "Спецбуд-Плюс" про відвід суддів Чорногуза М.Г. (головуючий), Євсікова О.О., Агрикової О.В. від участі у розгляді справи №910/7972/19. Провадження у справі № 910/7972/19 зупинено. Матеріали справи №910/7972/19 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

6.7. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2020 (головуючий суддя: Шаптала Є.Ю., судді: Яковлєв М.Л., Куксов В.В.) відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "Спецбуд-Плюс" про відвід суддів Чорногуза М.Г. (головуючий), судді Євсікова О.О., Агрикової О.В. у справі № 910/7972/19.

6.8. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.01.2020, у зв`язку з перебуванням судді Євсікова О.О., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці для вирішення питання щодо поновлення провадження та призначення справи № 910/7972/19 до розгляду визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Мальченко А.О.

6.9. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2020 справу №910/7972/19 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Мальченко А.О., поновлено провадження у справі та повідомлено учасників справи, що розгляд справи відбудеться 11.02.2020.

6.10. 11.02.2020 за підписом в.о. директора ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" Р.І. Карпович надійшла заява про відвід, у якій викладено прохання відвести суддю Мальченко А.О. від участі у розгляді справи № 910/7972/19.

6.11. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 у справі №910/7972/19 визнано необґрунтованою заяву в.о. директора ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" Р.І. Карпович про відвід, у якій викладено прохання відвести суддю Мальченко А.О. від участі у розгляді справи № 910/7972/19 та відмовлено у задоволенні вказаної заяви.

6.12. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 у справі №910/7972/19 зупинено апеляційне провадження у справі № 910/7972/19 відкрите за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2019 у справі №910/7972/19 до повернення матеріалів справи № 910/7972/19 з Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

6.13. 31.03.2020 матеріали справи № 910/7972/19 повернуто до Північного апеляційного господарського суду.

6.14. 02.04.2020 р. ухвалою Північного апеляційного господарського суду поновлено провадження у справі та повідомлено учасників справи про те, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 28.04.2020 р.

6.15. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2020 р. розгляд справи відкладено на 26.05.2020 р.

7. Інші процесуальні дії у справі:

7.1. У судовому засіданні 26.05.2020 р. представник відповідача надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

У судовому засіданні 26.05.2020 р. представник позивача надав пояснення, в яких заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив відмовити у її задоволенні.

7.2. Третя особа у судове засідання 26.05.2020 р. явку свого представника не забезпечила, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення за ідентифікатором 586.

7.3. Ухвалою від 28.04.2020 р., якою розгляд справи відкладено на 26.05.2020 р. доведено до відома учасників апеляційного провадження, що їх участь у судовому засіданні не є обов`язковою, про те, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті, а також про необхідність завчасно повідомити суд про бажання сторін обов`язкової участі їх представників у судовому засіданні.

7.4. Враховуючи викладене та те, що третьою особою не заявлено про необхідність обов`язкової участі її представників у судовому засіданні 26.05.2020 р., а також те, що неявка представників третьої особи не перешкоджає всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представників третьої особи.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

8. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи:

8.1. 07.05.2019 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 27-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" вчинили порушення передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді узгоджених антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі закупівель: "Роботи по об`єкту "Будівництво лікувально-реабілітаційного корпусу ДУ "Національний інститут серцево-судинної хірургії ім. М.М. Амосова НАМН України" за адресою: вул. Амосова, 6 у Солом`янському районі м. Києва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (Код ДК 021-2015: 45210000-2 Будівництво будівель) (в тому числі поставка та монтаж обладнання) (генпідрядні роботи)", яка проводилась Державним підприємством "Національний інститут серцево-судинної хірургії ім. М.М. Амосова НАМН України" за допомогою електронної системи "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA - 2018-03-30-001511-a (т.І, а.с. 69-96).

8.2. За порушення, вказане в пункті 1 рішення АМК, відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" штраф у розмірі 56 160 000,00 грн.

8.3. Відповідно до п. 4 рішення АМК, визнано, що ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" вчинили порушення передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді узгоджених атиконкурентиних дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі закупівель: "Реконструкція з прибудовою будівель і споруд гімназії № 59 імені О.М. Бойченка, вул. Велика Китаївська, 85 в Голосіївському районі м. Києва", яку проводило комунальне підприємство капітального будівництва, реконструкції та інвентаризації "Голосіївобудінвест" (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) за допомогою електронної системи "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA - 2018-05-03-001651-b.

8.4. За порушення, вказане в пункті 4 рішення АМК, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" штраф у розмірі 15 290 000, 00 грн.

9. Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносин:

9.1 Наданими АМК матеріалами підтверджується, що тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України розглянуто справу №122/60/65-рп/к.18, розпочату за ознаками вчинення ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" та ТОВ "Спецбуд-Плюс" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю:

- "Роботи по об`єкту "Будівництво лікувально-реабілітаційного корпусу ДУ "Національний інститут серцево-судинної хірургії ім. М.М. Амосова НАМИ України" за адресою: вул. Амосова, 6 в Солом`янському районі м. Києва" ДСТУ Б.Д. 1.1-1.2013 (Код ДК 021-2015: 45210000-2 Будівництво будівель) (в тому числі поставка та монтаж обладнання)", яку проводила державна установа "Національний інститут серцево-судинної хірургії імені М.М. Амосова Національної Академії медичних наук України" (далі - Замовник 1) у системі електронних публічних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі -UA-2018-03-30-001511-a (далі - Процедура закупівлі-1);

- "Реконструкція з прибудовою будівель і споруд гімназії № 59 імені О.М. Бойченка, вул. Велика Китаївська, 85 в Голосіївському районі м. Києва", яку проводило комунальне підприємство капітального будівництва, реконструкції та інвестицій "Голосїїво-будінвест" (далі - Замовник 2) у системі електронних публічних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-05-03-001651-b (далі - Процедура закупівлі-2).

9.2 У 2018 році Замовником-1 проведено процедуру закупівлі "Роботи по об`єкту "Будівництво лікувально-реабілітаційного корпусу ДУ "Національний інститут серцево-судинної хірургії ім. М.М. Амосова НАМИ України" за адресою: вул. Амосова, 6 в Солом`янському районі м. Києва" ДСТУ Б.Д. 1.1-1.2013 (Код ДК 021-2015: 45210000-2 Будівництво будівель) (в тому числі поставка та монтаж обладнання)", за допомогою системи електронних публічних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-03-30-001511-а (далі - Процедура закупівлі-1).

9.3 Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ "Спецбуд-Плюс";

- ТОВ "Північно-Український будівельний альянс".

9.4 За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-1 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Північно-Український будівельний альянс", з яким укладено договір від 01.06.2018 № 91БР.

9.5 У 2018 році Замовником-2 проведено процедуру закупівлі "Реконструкція з прибудовою будівель і споруд гімназії № 59 імені О.М. Бойченка, вул. Велика Китаївська, 85 в Голосіївському районі м. Києва" за допомогою системи електронних публічних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2018-05-03-001651-b (далі - Процедура закупівлі-2).

9.6 Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ "Спецбуд-Плюс";

- ТОВ "Північно-Український будівельний альянс".

9.7 За результатами проведення електронного аукціону по Процедурі закупівлі-2 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Північно-Український будівельний альянс", з яким укладено договір від 16.07.2018 № 131.

9.8 Оспорюване рішення АМК України №27-р/тк від 07.05.2019 свідчить про те, що відповідач встановив та дійшов наступних висновків:

"- спільне входження ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" в одну корпорацію зважаючи на одночасність підписання ними договорів про членство, взаємодію та співпрацю з Корпорацією, обумовлює наявність спільного економічного інтересу зазначених суб`єктів господарювання з Корпорацією, а відтак надає можливість вільного обміну інформацією в межах здійснення позивачем та третьою особою їх господарської діяльності, та з урахуванням інших обставин цієї справи створило умови для обміну інформацією між ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс";

- надання ТОВ "Спецбуд-Плюс" на користь ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" поворотної безвідсоткової фінансової допомоги згідно договору №106-Ф від 05.06.2018 свідчить про єдність економічних інтересів даних підприємств та відсутність конкуренції між ними;

- виконання робіт для одних і тих самих генпідрядників, які є членами Корпорації, забезпечення господарської діяльності ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" шляхом взаємодії з однаковими генпідрядниками, які також є членами Корпорації, що, враховуючи входження в одну комерційну структуру та наявність фінансової підтримки між ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" під час здійснення господарської діяльності, у тому числі для узгодження умов ведення господарської діяльності, розподілу матеріально-технічної бази, фінансових витрат тощо, у зв`язку із наявністю спільного комерційного інтересу, свідчить про обмін інформацією ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" та про узгодженість дій під час участі у Процедурі закупівель;

- спільна адреса: протягом 2018 року, у тому числі під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" фактично знаходились та здійснювали господарську діяльність за однією адресою (м. Київ, вул. Богданівська, 10). Знаходження ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" за однією адресою вказує на наявність умов для обміну інформацією та узгодженням дій під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі;

- спільне використання засобів зв`язку: відповідно до відомостей які містяться в ЄДР, у розділі "Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою" у ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" зазначені такі номери телефонів: (044 ) НОМЕР_2 , ( 044 ) НОМЕР_4 ;

- наявність спільних працівників: за інформацією наданою Головним управлінням пенсійного фонду України, встановлено, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 перебували в трудових відносинах з ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" у період проведення Процедури закупівлі;

- входження в систему "Кліент-Банка" з метою керування своїми банківськими рахунками ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" з однакових IP адрес та в один і той самий час, що свідчить про спільне ведення господарської діяльності у тому числі під час проведення Процедури закупівлі;

- ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" у складі тендерних пропозицій надали скановані листи про надання банківських гарантій, що видані банком ПАТ "Комерційний банк "Глобус" від однієї дати 25.04.2018.".

10. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції:

10.1. У спірному рішенні доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, зокрема, визначено спільне входження ТОВ "Спецбуд-Плюс" та ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" в одну Корпорацію (Українська державна будівельна корпорація "Укрбуд").

10.2. Судом першої інстанції вірно встановлено, що ТОВ "Спецбуд-Плюс" та ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" є членами Української державної будівельної корпорації "Укрбуд" (далі - Корпорація).

Відповідно до матеріалів антимонопольної справи, Корпорація є самостійним виробничо-господарським комплексом, який здійснює свою діяльність на принципах господарського розрахунку і самоврядування в інтересах підприємств та організації, які входять до її складу.

До складу Корпорації входять державні (дочірні) підприємства-засновники, утворені на базі державного майна колишнього Міністерства будівництва УРСР.

Правовідносини між членами Корпорації та Корпорацією регулюються Статутом Корпорації, Договорами про членство та іншими угодами та формуються на принципі господарської самостійності.

У п. 2.5. та 2.6 договору про членство, взаємовідносини та співпрацю з Українською державною будівельною корпорацією "Укрбуд" № 436 від 17.04.2013, укладеного між позивачем та Українською державною будівельною корпорацією "Укрбуд" зазначено, що підприємство зберігає повну самостійність і права юридичної особи. Корпорація не має права втручатись в діяльність підприємства, не відповідає по його зобов`язаннях, підприємство не відповідає по зобов`язаннях корпорації.

Відповідно до Статуту Корпорація здійснює, зокрема:

1.1 координацію діяльності членів Корпорації з метою розширення можливостей виробничого й соціального розвитку, виконання державних завдань та програм підвищення ефективності використання виробничих потужностей, матеріальних, трудових, фінансових та інших ресурсів;

1.2 надання допомоги членам Корпорації в питаннях удосконалення економічної роботи та організаційної структури, впровадження нових технологій, консервації та списання виробничих потужностей і основних засобів виробництва, реструктуризації підприємств, розробки бізнес-планів, норм витрат матеріалів.

Відповідно до п.п. 2.3.2. та 2.3.5. Статуту Корпорації, остання здійснює координацію діяльності членів Корпорації з метою розширення можливостей по виробничому і соціальному розвитку, виконання державних завдань з підвищення використання виробничих потужностей, матеріальних, трудових, фінансових та інших ресурсів; надання допомоги членам Корпорації в питаннях удосконалення економічної роботи та організаційної структури, впровадження нових технологій, консервації та списання виробничих потужностей і основних засобів виробництва, реструктуризації підприємств, розробці бізнес-планів, норм витрат матеріалів та інше.

Згідно п. 3.1.13 Статуту Корпорації та п. 3.6. Договору № 436 від 17.04.2013, корпорація зобов`язується/має право: надавати інформацію щодо проведення вітчизняних та міжнародних тендерів на виконання будівельно-монтажних та проектних робіт.

Разом з тим, як матеріали даної справи, так і матеріали справи АМК не містять доказів координації Корпорацією діяльності позивача та третьої особи як стосовно їх господарської діяльності, так і щодо участі у спірних торгах.

При цьому, вступ до корпорації є правом суб`єктів підприємницької діяльності на об`єднання, та не свідчить про наявність економічного інтересу і товариств - учасників процедур закупівель.

Натомість в оспорюваному рішенні АМК відсутні висновки та докази, які підтверджують ту обставину що позивач та третя особа, приймаючи участь у Процедурі закупівлі, діяли в інтересах один одного або в інтересах Корпорації, а не у власних інтересах, як самостійні господарюючі суб`єкти.

Враховуючи викладене, колегія суддів визнає вірними висновок суду першої інстанції про те, що спільне входження ТОВ "Спецбуд-Плюс" та ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" в одну Корпорацію не може бути підставою вважати дії позивача та третьої особи антиконкурентними узгодженими діями, оскільки це суперечить як принципу недискримінації учасників процедур закупівель, так і принципу свободи підприємницької діяльності, оскільки з такого висновку слідує, що будь-які підприємства, які є учасниками одного і того ж господарського об`єднання, автоматично позбавляються можливості приймати участь у процедурах закупівель.

10.3. Також в оспорюваному рішенні АМК зазначено, що позивачем згідно договору №106-Ф від 05.06.2018 поворотної безвідсоткової фінансової допомоги отримано від ТОВ "Спецбуд-Плюс" фінансову допомогу.

Матеріали антимонопольної справи свідчать про те, що 05.06.2018 між ТОВ "Спецбуд-Плюс" та ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" укладено договір безвідсоткової поворотної фінансової допомоги № 106-Ф, відповідно до якого ТОВ "Спецбуд-Плюс" надало безвідсоткову поворотну фінансову допомогу ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" у розмірі 5000000 грн. строком до 05.06.2023.

Відповідно до платіжного доручення від 05.06.2018 № 22081, ТОВ "Спецбуд-Плюс" (з рахунка № НОМЕР_5 в ПАТ "КБ "Глобус") надано зворотну безвідсоткову фінансову допомогу ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" (на рахунок № НОМЕР_6 в АБ "Укргазбанк"), згідно з договором № 106-Ф від 05.06.2018 у сумі 5 000 000,00 грн. без ПДВ.

Однак у спірному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між ТОВ "Спецбуд-Плюс" та ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" відповідачем не досліджено, не встановлено яким чином відповідні господарські відносини, а саме надання третьою особою позивачу поворотної фінансової допомоги вплинуло на узгодженість дій ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" під час участі в Процедурі закупівлі та спотворило, на думку відповідача, результати таких торгів.

Причинно-наслідкового зв`язку між наданням третьою особою позивачу поворотної фінансової допомоги та антиконкурентними узгоджененими діями під час участі у процедурі закупівлі відповідачем не обґрунтовано.

10.4. З матеріалів антимонопольної справи вбачається, що позивач має укладені договори з ТОВ "Укрбуд Девелопмент", ТОВ "Інвестиційна компанія "Укрбуд Інвест", ПрАТ "Укренергомонтаж", ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ТОВ "Форвард Київ-Сервіс 16".

При цьому, перебування позивача та третьої особи у фінансових та господарських відносинах, а також виконання ними робіт для одних і тих самих генпідрядників, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами, враховуючи що основними видами діяльності як позивач, так і третьої особи є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20) та організація будівництва будівель (код КВЕД 41.10).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що виконання робіт для одних і тих самих замовників, генпідрядників, підрядників, субпідрядників позивачем та іншим товариством є аргументованими господарськими відносинами, враховуючи що основними видами діяльності позивача та третьої особи є будівництво житлових і нежитлових будівель та організація будівництва будівель.

10.5. В оспорюваному рішенні відповідач зазначає, що позивач та третя особа мають спільну адресу за якою підприємствами здійснюється діяльність, а саме: м. Київ, вул. Богданівська, 10.

Також матеріали антимонопольної справи свідчать про те, що відповідно до договору оренди від 01.12.2017 №КБ/18-0015, укладеного з Державним публічним акціонерним товариством "Будівельна компанія "Укрбуд", позивач орендує частину нежитлових приміщень в багатоповерховій (9 поверхів) будівлі, розташованій за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10.

Відповідно до інформації, наданої третьою особою, листом від 07.08.2018 №228/18, ТОВ "Спецбуд-Плюс" згідно з договором оренди від 01.12.2017 № КБ/18-0015, укладеним із Державним публічним акціонерним товариством "Будівельна компанія "Укрбуд", орендує офісні приміщення за адресою: вул, Богданівська, 10, м. Київ.

Зі змісту договору вбачається, що будівля, в якій орендує приміщення позивач, є багатоповерховою спорудою, яка складається з нежитлових (офісних) приміщень, що свідчить про можливість використання у господарській діяльності різними суб`єктами господарювання, різної форми власності та різного виду господарської діяльності, у тому числі ТОВ "Спецбуд-Плюс".

Згідно з відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань позивач та ТОВ "Спецбуд-Плюс" мають різних директорів, засновників (учасників), зареєстровані за різними юридичними адресами.

Крім того, офісні приміщення даних підприємств розташовані на різних поверхах даної будівлі.

Таким чином, знаходження ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" за однією адресою не свідчить про пов`язаність позивача і третьої особи та узгоженість їх дій в процедурах торгів дії.

10.6. Також в оспорюваному рішенні відповідач зазначає про спільне використання позивачем і третьою особою засобів зв`язку та про контроль рахунків, обґрунтовуючи свої висновки фактами входження ТОВ "Спецбуд-Плюс" та позивачем в систему "Клієнт-Банк" з однакових IP-адрес, а також зазначає, що позивач та третя особа використовують Інтернет за допомогою однієї IP-адреси.

Разом з тим, відомості, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань свідчать про те, що стосовно ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" у розділі "Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою" вказаний номер телефону ( 044 ) НОМЕР_2 , у розділі "Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою" стосовно ТОВ "Спецбуд-Плюс" зазначений інший телефонний номер: .

Матеріали антимонопольної справи свідчать про те, що учасники торгів свої тендерні пропозиції для участі в торгах подавали з електронного майданчика ТОВ "Держзакупвілі.Онлайн" та заходили в електронний аукціон з різних ІР-адрес: ІР-адресою ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" є: 95.67.14.187, а ІР-адресою ТОВ "Спецбуд-Плюс" є: 95.67.158.

10.7. Послуги з доступу до мережі Інтернет з використанням ІР-адрес 95.67.14.187 та 95.67.14.158 належать до діапазону ІР-адрес, виділених ТОВ "Космонова".

10.8. ТОВ "Космонова" листом від 15.08.2018 № 622/08 повідомило, що фактична адреса розташування обладнання (віртуальних виділених серверів), яке використовує ІР-адреси 95.67.14.187 та 95.67.14.158 для доступу до мережі Інтернет: вул. М. Грінченка, 2/1, м. Київ (адреса місцезнаходження дата-центру ТОВ "Космонова").

10.9. Листом від 26.09.2018 № 644/09 ТОВ "Космонова" надало інформацію, згідно з якою встановлено, що технологія надання послуг доступу до мережі Інтернет за допомогою обладнання дата-центру (віртуальних виділених серверів) з використанням ІР-адрес, що належать дата-центру, передбачає використання зовнішніх підключень до обладнання дата-центру з інших ІР-адрес, які можуть обслуговуватись іншими провайдерами телекомунікацій.

10.10. За даними протоколу збору трафіку системи логування статистичних показників мережевих взаємодій ТОВ "Космонова", найбільша кількість підключень до обладнання (віртуальних виділених серверів), яке використовує ІР-адреси 95.67.14.187 та 95.67.14.158 для доступу до мережі Інтернет у період кінця червня по вересень 2018 року (подання тендерних пропозицій Учасниками у Процедурі закупівлі-2 - 13.06.2018; вхід в аукціон у Процедурі закупівлі-2 - 26.06.2018), здійснювалася з ІР-адреси 217.66.96.6.

10.11. Відповідно до даних із мережі Інтернет послуги з доступу до мережі Інтернет з використанням ІР-адреси 217.66.96.6 надає ТОВ "Інформаційно-Транспортна Мережева компанія" (далі - ТОВ "ІТМК").

10.12. Згідно інформації, наданої ТОВ "Спецбуд-Плюс" (лист від 07.08.2018 № 228/18) і ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" (лист від 03.08.2018 № 0699), встановлено, що послуги з доступу до мережі Інтернет протягом 2018 року (у тому числі в період проведення Процедури закупівлі-1 та Процедури закупілі-2) надавались Учасникам за адресою: вул. Богданівська, 10, м, Київ - ТОВ "ІТМК" за договорами про надання послуг: від 22.08.2013 № 1704/2013 (ТОВ "Спецбуд-Плюс"); від 17.11.2014 №19372/2014 (ТОВ "Північно-Український будівельний альянс").

10.13. Відповідно до інформації, наданої ТОВ "ІТМК" (лист від 01.02.2019 № 2019-1), ІР-адреса 217.66.96.6 входить до блоку ІР-адрес, які видаються у динамічному режимі абонентами, підключеними до мережі Інтернет за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10. Згідно з договорами на телекомунікаційні послуги, абоненти ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" послуги статичної ІР-адреси не замовляли, тому використовують динамічну адресацію.

Тобто, IP адреса 217.66.96.6 використовується за адресою: місто Київ, вулиця Богданівська, 10 в динамічному режимі з пулу IP-адрес, що надає провайдер, тому цією адресою можуть користуватись всі товариства, розташовані територіально за адресою: місто Київ, вулиця Богданівська, 10, які не замовляли послуг щодо використання статичної ІР-адреси, також використанням цієї ж адреси транслюється сигнал вільної точки доступу (Wi-Fi).

Викладеним спростовуються висновки АМК про те, що свідченням узгодженості дій позивача та третьої особи є входження до електронних кабінетів системи "Клієнт-Банк" для здійснення фінансових операцій у період проведення процедур закупівлі, зокрема з ІР-адреси 217.66.96.6 та 95.67.19.101.

10.14. Листом від 20.02.2019 № 001 ТОВ "Розумтех" надало відповідь на вимогу АМК № 60-02/691 від 07.02.2019, зокрема щодо надання ТОВ "Розумтех" послуги із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності для ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс", в якому ТОВ "Розумтех" повідомило, що не надавало послуги із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності для ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс". ТОВ "Розумтех" повідомило, що надає позивачу та третій особі послуги з комплексного обслуговування у сфері інформатизації на підставі укладених договорів. В той же час, ТОВ "Розумтех" зазначило, що у 2017 році з метою створення ІТ-інфраструктури ТОВ "Розумтех" уклало договори з багатьма компаніями, що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10, для чого створена відповідна інфрастурктура.

Отже, посилання відповідача на використання однієї IP-адреси ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

10.15. Також, як на доказ антиконкурентної узгодженої поведінки ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" відповідач в оскаржуваному рішенні посилається на наявність спільних працівників та взаємодію через пов`язаних осіб.

Згідно інформації наданої Головним управлінням Пенсійного Фонду України в м. Києві листами від 04.09.2018 № 71168/06 та від 06.09.2018 № 72589/06, встановлено, що ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 перебували в трудових відносинах з ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" і ТОВ "Спецбуд-Плюс" у період проведення Процедури закупівлі-1 та Процедури закупівлі-2.

Матеріали антимонопольної справи свідчать про те, що ОСОБА_1 працював в ТОВ "Північно-Український будівельний альянс" на посаді маркшейдера на підземних роботах за сумісництвом з 20.06.2018 по 27.07.2018, ОСОБА_3 працював на посаді муляра з 17.11.2017 по 02.08.2018; ОСОБА_4 працював на посаді інженера-енергетика за сумісництвом з 20.06.2018 по 27.07.2018 та ОСОБА_2 працює на посаді муляра з 27.11.2017 по теперішній час.

При цьому, посади зазначених осіб не передбачають доступ їх до складання тендерної документації, податкової звітності, фінансових операцій тощо.

10.16. З матеріалів антимонопольної справи вбачається, що різниця між поданням учасниками документами по двом процедурам закупівель становить 20 хвилин та 3 хвилини у Процедурі закупівлі-1 та 6 хвилин у Процедурі закупівлі-2, а отже в зазначений проміжок часу мали можливість надати свої пропозиції будь-які учасники торгів.

10.17. Колегія суддів визнає вірними висновки суду першої інстанції про те, що обставина отримання банківських гарантій в ПАТ КБ "ГЛОБУС", не може бути самостійним свідченням узгодженості у діях позивача та третьої особи, оскільки при розгляді запитів банком жодне товариство не може вплинути на зміст та номери документів, що видаються банком.

10.18. В той же час, у спірному рішенні відсутні висновки щодо дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням кожним з учасників розрахунку цінової складової пропозицій, на предмет їх економічного походження, а також результати дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них запропонованих пропозицій. При цьому, результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості.

10.19. Також, відповідачем не спростовано того, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

10.20. Вказане у сукупності свідчить про те, що учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

11. Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу:

11.1 Колегія суддів зазначає про помилковість тверджень відповідача про те, що ним в оспорюваному рішенні обґрунтовано наявність узгодженої поведінки учасників торгів з огляду на те, що відповідачем таких обставин не доведено, в його основу покладені висновки, які мають характер імовірностностей, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.

11.2 З огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; водночас встановлені Комітетом обставини, не свідчать про вчинення позивачем та третьою особою узгоджених дій, які призвели до спотворення результатів торгів. У торгах -1, -2 приймали участь виключно позивач та третя особа, факт пов`язаності та єдності інтересів яких за допомогою належних та вірогідних доказів не доведено, як і обставин можливості доступу та обміну інформацією господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в торгах, а відповідно і не доведено наявності підстав для притягнення позивача до передбаченої законом відповідальності.

11.3 Статутом Корпорації та/або Договорами про членство не регламентуються взаємовідносини членів Корпорації між собою та будуються такими підприємствами відповідно до вимог чинного законодавства на принципах свободи і самостійності підприємницької діяльності. Враховуючи викладене, членство позивача та третьої особи у Корпорації не є свідченням економічного інтересу у товариств (учасників Процедур закупівель), а є правом суб`єктів підприємницької діяльності на об`єднання.

11.4 Виконання робіт для одних і тих самих Замовників/Генеральних підрядників позивачем та третьою особою є аргументованими господарськими відносинами і не свідчить про узгодженість їх дій під час участі у Процедурах закупівель. Факти виконання таких робіт даними підприємствами у різні періоди часу жодним чином не можуть свідчити про спільний комерційний інтерес вказаних юридичних осіб, а тим більше не можуть бути доказом обміну інформацією між Позивачем та Третьою особою під час участі у Процедурі закупівлі.

11.5 Крім того відповідачем не надано будь-яких договорів, бухгалтерських та фінансово-господарських документів, які б підтверджували факти розподілу матеріально-технічної бази, фінансових витрат позивача та третьої особи, на які посилається Відповідач, не лише в період їх участі в зазначеній вище процедурі закупівлі, а й за весь їх період господарської діяльності.

11.6 У рішенні АМК не наведено доказів, які б підтверджували, що в процесі участі в Процедурі закупівлі позивач та третя особа дійсно здійснювали обмін інформацією, яка стосується даних закупівель.

Фактично такі твердження базуються виключно на припущеннях відповідача, тому їх не можна вважати належними та допустимими доказами в обґрунтування висновку про погодження учасниками процедур закупівель поведінки.

11.7 Реальних доказів спільного використання позивачем та третьою особою одного засобу зв`язку до матеріалів справи не надано. Натомість використання позивачем номеру, хоча і закріпленого за третьою особою, проте такого, що ним не використовується, не може свідчити про узгодженість дій учасників торгів під час участі у Процедурах закупівель.

11.8 Посади маркшейдера на підземних роботах, муляра та інженера-енергетика за сумісництвом не передбачають доступ ані до комерційної таємниці товариства, ані до складання тендерної пропозиції та участі у Процедурі закупівлі. З огляду на трудові функції кожного із перелічених працівників, висновок щодо узгодження поведінки через зазначених осіб не є свідченням спільності інтересів та узгодженості поведінки зазначених осіб.

11.9 Згідно отриманої від ТОВ «Розумтех» інформації ІР адреса 217.66.96.6 використовується по вул. Богданівська, 10 в динамічному режимі з пулу ІР адрес, що надає провайдер, тому цією адресою користуються всі компанії та товариства, розташовані територіально по вул. Богданівська, 10. З використанням цієї ж адреси транслюється сигнал вільної точки доступу для усіх бажаючих гостей офісу.

ІР адреса 95.67.19.101 це адреса обладнання, що знаходиться в датацентрі. Ним користується декілька компаній з якими співпрацює ТОВ "Розумтех".

11.10 Відповідачем зазначено у Рішенні, згідно інформації ДП "Прозорро" та ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", Позивач та третя особа подавали свої тендерні пропозиції для участі у торгах з різних ІР адрес.

З відповідей ТОВ "Розумтех", ДП "Прозорро" та ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" вбачається, що здійснюючи вхід в аукціони позивач та третя особа використовували хоча і схожі, проте різні ІР-адреси.

11.11 Отримання позивачем банківських гарантій в одному банку з третьою особою, при цьому не з однаковими датами є законним та не може свідчити про антиконкурентні узгоджені дії.

При цьому, зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не досліджено та не зазначено у рішенні доказів, що доводять неможливість співпадання.

Встановивши, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій та про їх спрямованість на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

12. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду:

12.1. Оспорюване рішення АМКУ прийнято за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи та за недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, викладені у оспорюваному рішенні висновки - обставинам справи не відповідають, що свідчить про порушення таким рішенням прав позивача на ведення підприємницької діяльності, що полягає у обмеженні, які є наслідками оскаржуваного рішення.

13. Посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

13.1. Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

13.2. За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень

13.3. Відповідно до ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

13.4. Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 12 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням АМК України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 р. №169-р (із змінами) (далі - Правила), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Згідно з пунктом 32 Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керується, приймаючи рішення.

13.5. За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо (ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

13.6. Відповідно до положень ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

13.7. Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

13.8. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16 та від 13.03.2018 № 924/381/17.

13.9. Згідно статті 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

13.10. Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

13.11. Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

13.12. У відповідності до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

13.13. Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом в постановах від 26.06.2018 у справі №910/14625/17, від 05.06.2018 у справі №910/15019/17, які в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України та ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є обов`язковими для застосування.

14. Висновки Північного апеляційного господарського суду за результатами розгляду матеріалів справи:

14.1. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог щодо скасування рішення АМК в частині ТОВ "Північно-Український будівельний альянс", оскільки відповідачем належними та допустимими доказами не доведено факту пов`язаності та єдності інтересів позивача з іншим учасником торгів, а також обставин доступу та обміну інформацією господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в торгах, а відповідно і не доведено наявності підстав для притягнення позивача до визначеної законом відповідальності.

14.2. Враховуючи, що оспорюваний рішенням Комітету № 27-р/тк до відповідальності притягнуто двох різних суб`єктів господарювання, - позивача та третю особу, колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування оспорюваного рішення в частині, що стосується ТОВ "Спецбуд-Плюс", як таких, що не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

14.3. Таким чином, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення ґрунтується на засадах верховенства права, є законним, - ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права і обґрунтоване, - прийняте на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

14.4. Рішення Господарського суду міста Києва від 16 жовтня 2019 року залишити без змін.

14.5. Апеляційна скарга Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 16 жовтня 2019 року у справі №910/7972/19 задоволенню не підлягає.

15. Розподіл судових витрат:

15.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 255, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 16 жовтня 2019 року у справі №910/7972/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16 жовтня 2019 року у справі №910/7972/19 залишити без змін.

3. Судові витрати у вигляді витрат по сплаті судового збору за звернення з апеляційною скаргою покласти на Антимонопольний комітет України

4. Справу №910/7972/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено - 27.05.2020 р.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

А.О. Мальченко