ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2020 року м. ОдесаСправа № 923/705/19

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів Секретар судового засідання За участю представників учасників у справі: Від Акціонерного товариства «Херсонобленерго» Від Товариства з обмеженою відповідальністю «Таргет-Фіш»Богатиря К.В. Бєляновського В.В., Філінюка І.Г. Арустамян К.А. Шорстов О.Ю., довіреність № 07/093-20, дата видачі: 14.01.20; адвокат Канібор С.І., ордер серія ХС № 145133, дата видачі: 20.03.2020, свідоцтво № 340 від 27.01.2005
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Таргет-Фіш»
на рішення Господарського суду Херсонської області
від14.11.2019 (суддя суду першої інстанції - Ярошенко В.П.; час і місце постановлення рішення - 14.11.2019 о 10:57, вул. Театральна, 18, м. Херсон, 73000, Господарський суд Херсонської області, зал судового засідання № 208)
у справі за позовом до відповідача про№ 923/705/19 Акціонерного товариства «Херсонобленерго» Товариства з обмеженою відповідальністю «Таргет-Фіш» стягнення 870 257,17 грн.

ВСТАНОВИВ:

19.08.2019 Акціонерне товариство «Херсонобленерго» звернулося до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою, у якій просить стягнути з відповідача 870 257 грн. 17 коп. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил по акту про порушення № 131453.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 14.11.2019 позовні вимоги задоволено повністю; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Таргет-Фіш" (код 33512242, Херсонська область, Генічеський район, м. Генічеськ, УЗВІЗ Фрунзе, 1, корпус А) на користь Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (код 05396638, м. Херсон, вул. Пестеля, б.5) на поточний рахунок № НОМЕР_1 в ТВБВ № 10021 /01 Філії Херсонського обласного управління АТ Ощадбанк МФО 352457, код 02766367) - 868 147,57 грн. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ по Акту про порушення № 131453, витрати на проведення експертизи в розмірі 2109,60 грн. та витрати у вигляді сплати судового збору в розмірі 13053,86 грн.

Рішення суду першої інстанції обґрунтоване тим, що 13 березня 2017 AT «Херсонобленерго» та ТОВ «Таргет-Фіш» укладено договір про постачання електричної енергії № 7658.

23.08.2018 року на об`єкті Відповідача, працівниками АТ "Херсонобленерго" було проведено перевірку дотримання ПРРЕЕ, за результатами якої було складено Акт про порушення ПРРЕЕ № 131453.

Рішенням комісії АТ "Херсонобленерго", яке оформлене Протоколом № 117 від 05.02.2019 р., Споживачу визначено обсяг недоврахованої електричної енергії за п. 2.5 Методики в розмірі 352986 кВт/год на суму 868147,57 грн. з ПДВ.

На думку суду першої інстанції Відповідач своїми діями порушив законодавство в галузі енергетики та умови Договору про постачання електричної енергії № 4861 від 13.03.2017, за порушення яких останньому до сплати було нараховано позивачем 868147,57 грн., які у визначений ПРРЕЕ строк та на момент подання цієї позовної заяви відповідачем не сплачені.

Спираючись на все вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що права позивача, за захистом яких він звернувся до господарського суду, були порушені відповідачем, тому заявлені позивачем вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

26.03.2020 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Таргет-Фіш» на рішення Господарського суду Херсонської області від 14.11.2019 у справі № 923/705/19, в якій апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 14.11.2019 у справі № 923/705/19 повністю і ухвалити нове, яким у позові відмовити повністю.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Таргет-Фіш» вважає, що рішення господарського суду Херсонської області від 19 листопада 2019 року у справі № 923/705/19 ухвалено через неправильне застосування норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права. При цьому висновки, викладені у рішенні суду, не відповідають обставинам справи.

Апелянт вказує, що перевірка проводилась без участі представника споживача, і акт про порушення складено за відсутності уповноваженого представника відповідача (споживача електроенергії).

Окрім того апелянт зазначає, що Позивачем було пропущено строк в 60 календарних днів для розгляду акту про порушення. Наслідком такого пропуску строку розгляду акту є визнання його недійсним та скасування.

Ще одним доводом апелянта є те, що висновок експертного дослідження № 38 від 30.11.2018 року, зробленого Миколаївським НДЕКЦ, не може вважатися належним доказом підтвердження порушення споживачем ПРРЕЕ.

Окрім того апелянт зазначає, що позивачем не вірно визначено вид порушення і не обґрунтовано початок періоду розрахунку вартості необлікованої електричної енергії, а Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії на момент проведення комісії втратила чинність, тому нарахована сума є невірною.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.03.2020 поновлено Товариству з обмежено відповідальністю «Таргет-Фіш» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Херсонської області від 14.11.2019 у справі № 923/705/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Таргет-Фіш» на рішення Господарського суду Херсонської області від 14.11.2019 у справі № 923/705/19; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 17.04.2020; роз`яснено учасникам справи про їх право до 17.04.2020 подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, а також надати заперечення на заяви та клопотання інших осіб із доказами направлення копій таких заяв або заперечень іншим учасникам справи; зупинено дію рішення Господарського суду Херсонської області від 14.11.2019 у справі № 923/705/19.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.04.2020 призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Таргет-Фіш» на рішення Господарського суду Херсонської області від 14.11.2019 у справі № 923/705/19 на 28 травня 2020 року о 16:00 год.

17.04.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від АТ «Херсонобленерго» надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Таргет-Фіш» на рішення Господарського суду Херсонської області від 14.11.2019 у справі № 923/705/19.

Позивач вказує, що доводи, викладені у апеляційній скарзі про порушення і неправильне застосування судом першої інстанцій норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення не отримали підтвердження, не спростовують обставин, на які послався суд першої інстанцій як на підставу для задоволення позову, та просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

21.05.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання ТОВ «Таргет-Фіш» про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції у приміщенні Господарського суду Херсонської області (73000, м. Херсон, вул. Театральна, 18).

21.05.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання АТ «Херсонобленерго» про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції та прохав визначити суд, відповідальний за проведення відеоконференції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.05.2020 клопотання Акціонерного товариства «Херсонобленерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Таргет-Фіш» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції на 28.05.2020 о 16:00 год. задоволені; визначено участь Акціонерного товариства «Херсонобленерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Таргет-Фіш» в судовому засіданні по справі № 923/705/19 в режимі відеоконференції на 28.05.2020 о 16:00 год. в приміщенні Херсонського окружного адміністративному суду.

28 травня 2020 року на електронну пошту Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Таргет-Фіш» - адвоката Канібора С.І. про витребування доказів та клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Таргет-Фіш» - адвоката Канібора С.І. про приєднання доказів до матеріалів справи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.05.2020 клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Таргет-Фіш» - адвоката Канібора С.І. про витребування доказів та клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Таргет-Фіш» - адвоката Канібора С.І. про приєднання доказів до матеріалів справи повернуто заявнику без розгляду на підставі ст. 170 ч. 1 п. 7, ч. 2, 4 ГПК України (ухвала міститься в матеріалах справи).

28.05.2020 у судовому засіданні в режимі відеоконференції прийняли участь: представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Таргет-Фіш» - адвокат Канібора С.І. та представник Акціонерного товариства «Херсонобленерго» - Шорстов О.Ю.

Таким чином, на думку колегії суддів в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Таргет-Фіш» на рішення Господарського суду Херсонської області від 14.11.2019 по суті, адже представники обох сторін присутні у судовому засіданні.

Фактичні обставини, встановлені судом.

13 березня 2017 р. між публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", правонаступником та новим найменуванням якого є акціонерне товариство "Херсонобленерго" (надалі за текстом рішення - AT "Херсонобленерго", Позивач, Постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Таргет-Фіш" (надалі за текстом рішення - ТОВ "Таргет-Фіш", Відповідач, Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 7658, у редакції Додаткової угоди від 10.01.2014 р. (надалі за текстом рішення - Договір).

Відповідно п. 2.1. Договору, сторони погодили під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, керуватись чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

В розділі 4 договору сторони встановили відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов договору, згідно з п. 4.2.3 якого споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. № 310 було затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), які набрали чинності 11.06.2018 р. - з одночасною втратою чинності ПКЕЕ.

Правилами роздрібного ринку електричної енергії регулюються взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними Правилами роздрібного ринку електричної енергії.

Підпунктом 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ передбачено, що Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Підпунктом 8.2.5. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

Порядок складення акту про порушення також закріплено у положеннях "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика).

В листі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 26.06.2018 вих. № 5606/20/7-18 йдеться про можливість застосування вказаної Методики в перехідний період ринку електричної енергії в Україні у випадках виявлення порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.

У відповідності до п. 2.1 Методики унормовано, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: п. п. 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Згідно з п. 4 Методики, факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення.

23.08.2018 року на об`єкті Відповідача, працівниками АТ "Херсонобленерго" було проведено перевірку дотримання ПРРЕЕ за результатами якої було складено Акт про порушення ПРРЕЕ № 131453, в якому зазначено наступне: Споживач з метою безоблікового споживання електроенергії в вимірювальні дроти, що підключені до шин 0,4 кВ на фазі А, В, С та живлять схему електролічильника НІК 2303LАРК1 №8045547, вмонтував пристрій, що дозволяє ланцюги напруги розмикати та споживати електроенергію безобліково. Пристрій підключений скритно в гофротрубі. Електроенергія споживається приладом обліку не враховується та не оплачується. Зазначений пристрій вилучено.

Вказаний Акт про порушення складався за участю представника Споживача і був підписаний з його боку із зауваженнями. Споживач зазначив, що самовільного втручання до електромереж, лічильника, або пломб з його боку не було.

Посилання апелянта на те, що перевірка проводилась без участі представника споживача, і акт про порушення складено за відсутності уповноваженого представника відповідача, спростовується наступними фактами.

У своїй апеляційні скарзі відповідач вказує, що ОСОБА_2 (на момент перевірки єдиний засновник (учасник) ТОВ «Таргет-Фіш» - даний факт підтверджується Статутом Товариства з обмеженою відповідальністю «Таргет-Фіш» в редакції від 03.07.2017) не мав можливості приїхати на об`єкт, на якому проводилася перевірка, тому попросив свого кума - ОСОБА_3 , щоб він з`їздив на об`єкт та відкрив підстанцію представникам АТ «Херсонобленерго».

Таким чином, на думку колегії суддів, ОСОБА_2 як єдиний засновник (учасник) товариства, який має право здійснювати управління даним товариством, уповноважив ОСОБА_3 представляти інтереси ТОВ «Таргет-Фіш» перед АТ «Херсонобленерго» під час проведення перевірки. Адже, відповідно до ст. 116 Цивільного кодексу України, учасники (засновники) товариства, окрім іншого мають право брати участь в управлінні товариством. І саме своїм управлінським рішенням ОСОБА_2 уповноважив ОСОБА_3 вчиняти дії від імені ТОВ «Таргет-Фіш».

Окрім того, посилання апелянта на те, що на місце перевірки замість директора ТОВ «Таргет-Фіш» - ОСОБА_4 , приїхала її рідна сестра ОСОБА_5 , яка і підписала акт про порушення №131453, акт про опломбування та встановлення індикаторів №193351, акт про опломбування та встановлення індикаторів №193350, акт про заміну приладу обліку і акт про опломбування №188881, не підтверджується належними та допустимими доказами, тому не може братися до уваги апеляційним судом. Усі вищевказані документи містять підписи від імені ОСОБА_4 , яка згідно витягу з ЄДР на той час була директором товариства та мала право підпису усіх документів відповідача як юридичної особи.

Але й доводи відповідача про те, що ОСОБА_5 не може вважатися належним представником споживача перед постачальником електроенергії, також не приймаються до уваги колегією суддів, оскільки у випадку фактичної присутності її на об`єкті під час проведення перевірки та підписання вищевказаних документів від імені директора товариства, такі дії слід вважати погодженими директором ТОВ «Таргет-Фіш» - ОСОБА_4 з врахуванням того, що обидві є близькими родичами, та як вбачається із пояснень самого апелянта директор ОСОБА_4 знаходилася дома з маленькою дитиною, тому замість неї для підписання акту перевірки була направлена її рідна сестра ОСОБА_5 .

Вказане свідчить про те, що особа, яка фактично підписувала усі вищевказані документи, діяла від імені юридичної особи ТОВ «Таргет-Фіш» та мала необхідні для цього повноваження. Належні та допустимі докази про те, що підписи на документах виконані не директором товариства, а іншою особою, ані до господарського суду, ані до суду апеляційної інстанції надані не були.

З матеріалів справи вбачається, що після виявлення порушення, прилад обліку №8045547 і пристрій були зняті, укладені у сейф-пакети, пакети опломбовані. Про що був складений відповідний акт за підписами представників позивача і відповідача. Відповідно акту про опломбування та встановлення індикаторів від 23.08.2018 р. №193351 сейф-пакет з лічильником НІК 2303LАРК1 №8045547 був опломбований пломбою С4718882, а сейф-пакет з вилученим пристроєм був опломбований пломбою С4718881.

Також був складений акт-повідомлення №131453/2 про направлення на експертизу лічильника електроенергії НІК 2303LАРК1 №8045547 для визначення впливу вилученого пристрою на роботу лічильника. Цей акт також був підписаний з боку позивача і відповідача.

28.09.2018 р. опломбовані сейф-пакети з лічильником електроенергії НІК 2303LАРК1 №8045547 і пристроєм разом з супровідним листом були направлені до Миколаївського НДЕКЦ МВС України.

Матеріали справи містять Висновок експертного дослідження № 38 від 30.11.2018 року, яким встановлено:

1. Наданий на дослідження пристрій є пристроєм дистанційного керування, у якому в якості елементів комутації застосовано три додатково приєднаних реле.

2. Схематичне та конструктивне виконання пристрою наданого на дослідження свідчить про те, що пристрій виготовлено у саморобний спосіб.

3. Підключення наданого на дослідження пристрою відповідно до схеми, наведеної в копії акту порушення №131453 від 23.08.2018 не відповідає типовій схемі підключення лічильників типу НІК 2303LАРК1.

4. При підключенні пристрою дистанційного керування до електричної схеми лічильника НІК 2303LАРК1 №8045547, заводський № 08185777, відповідно до схеми, наведеної в копії акту порушення №131453 від 23.08.2018, можливий вплив на роботу приладу обліку - у разі надходження виконавчого радіосигналу на пристрій дистанційного керування, контакти реле пристрою перемикаються та відбувається розмикання ланцюгів напруги по фазі А, В, С, що призведе до знеструмлення лічильника та електрична енергія лічильником не обліковується при незмінному навантажені у електричної мережі.

5. При підключенні пристрою, наданого на дослідження, відповідно до схеми, наведеної в акті про порушення №131453 від 23.08.2018, можливо безоблікове користування електроенергією, можливе зменшення значення виміряної лічильником енергії по відношенню до обсягу реально спожитої електричної енергії, або повне припинення обліку на час дій умов, які вливають на роботу лічильника.

Відповідно п. 8.2.6. ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Рішенням комісії АТ "Херсонобленерго", яке оформлене Протоколом № 117 від 05.02.2019, Споживачу визначено обсяг недоврахованої електричної енергії за п. 2.5 Методики в розмірі 352986 кВт/год на суму 868147,57 грн. з ПДВ.

Споживач на засідання комісії не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про час і дату проведення комісій.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідачу поштою надіслано разом з протоколом рахунок № 4861 на оплату недоврахованої електроенергії, який він, відповідно до поштового повідомлення, отримав 22.02.2019 року., який на даний час залишається не сплаченим.

Відповідно до п. 4.2.3 Договору, Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що Відповідач своїми діями порушив законодавство в галузі енергетики та умови Договору про постачання електричної енергії № 4861 від 13.03.2017, за порушення яких останньому до сплати було нараховано позивачем 868 147,57 грн., які у визначений ПРРЕЕ строк та на момент подання цієї позовної заяви відповідачем не сплачені.

Щодо посилання апелянта на те, що Позивачем було пропущено строк в 60 календарних днів для розгляду акту про порушення. Наслідком такого пропуску строку розгляду акту є визнання його недійсним та скасування.

28.09.2018 р. опломбовані сейф-пакети з лічильником електроенергії НІК 2303 БАРК 1 №8045547 і пристроєм разом з супровідним листом були направлені до Миколаївського НДЕКЦ МВС України.

Висновок експертної установи від 30.11.2019 був отриманий позивачем 23.01.2019 р. і зареєстровано в журналі вхідної кореспонденції останнього 24.01.2020 р. під вхідним номером 10/005161. Факт отримання матеріалів експертного дослідження саме 23.01.2020 р. підтверджується листом Миколаївського НДЕКЦ від 09.04.2020 р. №23/17-021055 (копія додається), а також відбитком штампу вхідної кореспонденції на супровідному листі Миколаївського НДЕКЦ. Одразу після отримання цього висновку позивачем було повідомлено споживача про проведення комісії з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ 05.02.2019 р., про що свідчить лист-запрошення на комісію від 25.01.2019 р. з підписом споживача про ознайомлення 28.01.2019 р.

Отже, акт про порушення був розглянутий комісією позивача у межах строку, визначеного п. 8.2.6 ПРРЕЕ.

Ще одним доводом апелянта є те, що висновок експертного дослідження № 38 від 30.11.2018 року, зробленого Миколаївським НДЕКЦ, не може вважатися належним доказом підтвердження порушення споживачем ПРРЕЕ.

Частиною 1 статті 98 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблених у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно з частиною 1 статті 101 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Частинами 5 та 6 статті 101 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Посилання скаржника у апеляційної скарзі на те, що висновком експертизи не встановлено, що вплив на лічильник здійснювався споживачем станом на момент перевірки чи в іншій період не беруться до уваги.

Адже, у висновку експертного дослідження чітко зазначено, що при підключенні пристрою, наданого на дослідження, відповідно до схеми, наведеної в акті про порушення №131453 від 23.08.2018, можливе безоблікове користування електроенергією - можливе зменшення значення виміряної лічильником енергії по відношенню до обсягу реально спожитої електричної енергії, або повне припинення обліку на час дій умов, які вливають на роботу лічильника.

Об`єкт, де було виявлено порушення, знаходиться на території споживача, що виключає доступ сторонніх осіб і важко уявити обставини за яких хтось сторонній міг встановити пристрій в електромережі відповідача. Окрім того, з акту про розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, що є додатком 6 до договору про постачання електричної енергії №4861, вбачається, що об`єкт на якому виявлено порушення ПРРЕЕ знаходиться в зоні балансової належності та експлуатаційної відповідальності Відповідача. За таких обставин, відповідальність за технічний стан і безпечну експлуатацію проводів, кабелів, ввідного рубильнику, електроустановок, приладу обліку від відпайки опори № 47 несе саме Відповідач. Таким чином, апелянтом не наведено жодних доказів, що втручання до схеми електроспоживання та вплив на лічильник здійснювався не споживачем.

Щодо доводів апелянта, що експертне дослідження проводилось щодо іншого пристрою, оскільки номера пломб відрізняються один від іншого, колегія суддів зазначає наступне.

У тексті висновку (т.1 а.с. 27) зазначено зображення №6 пломби, якою було опломбовано пакет з пристроєм саме за №С47118881. Також у вступній частині висновку і на аркуші 13 висновку (т.1 а.с. 37) зазначено номер пломби С47118881. Вочевидь №С41214146 було вказано експертом через технічну помилку (описку), яка не впливає на достовірність проведеного дослідження.

Апелянт також вказує, що згідно п. 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. Такого виду перевірки, як перевірка дотримання ПРРЕЕ (як зазначив позивач) даними правилами не передбачено. Акт про порушення за результатами проведення такої перевірки не складається.

Суд апеляційної інстанції не приймає таке посилання відповідача до уваги, оскільки помилкове зазначення у позовній заяві, що проводилася саме перевірка дотримання ПРРЕЕ, а не контрольний огляд чи технічна перевірка, ніяк не виключає порушень, що були виявлені при проведенні такої перевірки, не свідчить про недійсність акту перевірки. Окрім того, позивач у відзиві на апеляційну скаргу вказав, що у даному випадку на об`єкті споживача була здійснена технічна перевірка, в ході якої і було виявлено порушення ПРРЕЕ.

Окрім того апелянт зазначає, що Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії на момент проведення перевірки втратила чинність та є невірною.

Щодо методики визначення обсягу та вартості електричної енергії колегія суддів зазначає наступне.

Пунктами 1 та 3 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1525 від 18.07.2019 року "Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312" "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" затверджено Зміни до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 року "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" та визнано такою, що втратила чинність постанову Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року N 562 "Про затвердження Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", зареєстровану в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за № 782/12656 (зі змінами).

Постанова НКРЕКП № 1525 від 18.07.2019 року "Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312" "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії", згідно з п. 4 набирає чинності з дня, наступного за днем її опублікування в офіційному друкованому виданні - газеті "Урядовий кур`єр". За даними, розміщеними на офіційному сайті Верховної Ради України у розділі законодавство, постанова НКРЕКП № 1525 від 18.07.2019 року була опублікована в газеті "Урядовий кур`єр" № 141 26.07.2019 року та, відповідно, набрала чинності, 27.07.2019 року.

Отже, на момент прийняття рішення комісією позивача з розгляду акту про порушення, Методика була чинною.

За вказаних обставин, аргументи, наведені позивачем, щодо наявності підстав для задоволення позову приймаються судом, оскільки відповідають фактичним обставинам справи, умовам укладеного сторонами Договору та вимогам законодавства. А всі доводи апелянта не приймаються до уваги, оскільки вони не були підтверджені матеріалами справи та наданими доказами. Спираючись на все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність задоволення позовних вимог.

Колегія суддів також зазначає, що помилкова кваліфікація судом першої інстанції нарахування вартості недоврахованої електричної енергії як оперативно - господарської санкції, без урахування того, що одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони не відповідає суті оперативно -господарської санкції (статті 235 - 237 Господарського кодексу України), а є актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 Господарського кодексу України, не вплинуло на правильність прийняття судового рішення по суті спору.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржене рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись статтями 269-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Таргет-Фіш» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 14.11.2019 по справі 923/705/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 02.06.2020.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.В. Бєляновський

І.Г. Філінюк