ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" травня 2020 р. Справа№ 910/10374/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Майданевича А.Г.

суддів: Суліма В.В.

Гаврилюка О.М.

секретар судового засідання: Вайнер Є.І.

за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 18.05.2020

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України"

на рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 ( повний текст рішення підписано 27.09.2019)

у справі № 910/10374/17 (суддя - Пукшин Л.Г.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика"

до Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: 1) Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Авдієнко Оксана Віталіївна

2) Відділ примусового виконання рішень державної виконавчої служби Міністерства юстиції України

3) ОСОБА_1

про визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У провадженні Господарського суду міста Києва перебувала справа №910/10374/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" (далі - позивач) до Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" (перейменовано на Акціонерне товариство "Державний ощадний банк України") (далі - відповідач), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Авдієнко Оксана Віталіївна, відділу примусового виконання рішень державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, ОСОБА_1, про визнання виконавчих написів, вчинених 22.05.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Авдієнко Оксаною Віталіївною на кредитному договорі №876/31/1 від 04.11.2014 та зареєстровані в реєстрі за №779, №780, такими, що не підлягають виконанню.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що наявні підстави для визнання спірних виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню, оскільки при вчиненні виконавчих написів №779, №780 порушено вимоги норм чинного законодавства України щодо їх змісту, отримання нотаріусом необхідного обсягу документів та інформації і за спливом більше року від дня виникнення права вимоги. У звязку з чим, останні не відповідають приписам статей 87, 88, 89 Закону України "Про нотаріат", п.п. 1-4 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5, та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

Позивач зазначив, що заборгованість, яка стала предметом стягнення за оскаржуваними виконавчими написами, не була безспірною, оскільки щодо неї існували судові спори, які були предметом вирішення справ Господарського суду Київської області №911/2798/16 та Господарського суду міста Києва №910/5810/17.

Позивач вказував, що заборгованості, яка стала предметом стягнення за оскаржуваними виконавчими написами, не існувало на момент їх вчинення, оскільки банком було вчинено раніше інші виконавчі написи, а саме: виконавчі написи, вчинені 27.03.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. та зареєстровані в реєстрі за №704 та №705 на іпотечному договорі №876/31/1-3, посвідченому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Лосєвим В.В. та зареєстрованому в реєстрі за №2041; заявлені до стягнення за виконавчим написом проценти за користування кредитом були нараховані після припинення строку дії кредитного договору, що не відповідає приписам ст. 1048 Цивільного кодексу України.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" задоволено повністю.

Визнано виконавчі написи, вчинені 22.05.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Авдієнко Оксаною Віталіївною на кредитному договорі №876/31/1 від 04.11.2014 та зареєстровані в реєстрі за №779 та №780, такими, що не підлягають виконанню.

Стягнуто з Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" витрати по сплаті судового збору у розмірі 3 200 грн. 00 коп.

Задовольняючи позовні вимоги, суд вказав, що визнання виконавчих написів №779 та №780 є такими, що не підлягають виконанню, оскільки вчинення вказаних виконавчих написів мало місце на документі (кредитному договорі), який не передбачено Переліком документів, в редакції з урахуванням постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14. Стосовно заборгованості (процентів), правові підстави для нарахування яких припинилися до визначеного у виконавчому написі №780 періоду їх обрахунку, а обставини дійсних правовідносин сторін за кредитним договором в розрізі поведінки банку щодо визначення заборгованості товариства за таким правочином та обранні шляхів задоволення своїх вимог не спростовують відсутність спору між сторонами стосовно визначеного спірними виконавчими написами характеру зобов`язання, їх змісту та умов виконання, тобто, не вказують на наявність факту безспірності заборгованості, для стягнення якої їх було вчинено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у справі № 910/10374/17 та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Апелянт вказує, що у зв`язку із залишенням без розгляду позову Clifford Alliance LP, було закінчено розгляд спору між позивачем та відповідачем, що процесуально унеможливлює розгляд заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" з самостійними вимогами на предмет спору, оскільки такий спір судом не міг бути розглянутий за відсутності позивача, тобто сторони спору.

Скаржник стверджує, що судом задоволено позов з підстав, які не заявлялись TOB «ТЛК «Арктика», оскільки із заяви про вступ у справу в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору вбачається, що підставами даного позову було порушення вимог чинного законодавства щодо безспірності вимог, змісту виконавчих написів, отримання нотаріусом необхідного обсягу документів та інформації і за спливом більше року від дня виникнення права вимоги. Посилання на справу №826/20084/14 позивачем не зазначено.

Апелянт наголошує, що виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 про визнання протиправною та скасування постанови Кабінету Міністрів України зупинено ухвалою Вищого адміністративного суду України від 04.11.2017 до закінчення касаційного розгляду. Тобто, судом касаційної інстанції визначено момент втрати чинності акту суб`єкта владних повноважень (у разі задоволення касаційних скарг), а саме моментом закінчення касаційного провадження. Касаційний розгляд закінчено постановленням ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017, якою постанову суду апеляційної інстанції залишено без змін. Отже, вчиняючи виконавчі написи від 22.05.2017, нотаріус обґрунтовано керувався пунктом 2 Постанови КМУ №1172.

Акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" вказує, що посилання суду першої інстанції на справу №911/2798/16 є необгрунтованим, оскільки спір по суті, в частині вирішення спору між ТОВ «ТЛК «Арктика» та АТ «Ощадбанк», не розглядався, провадження у цій справі припинено з огляду на відсутність предмету спору.

Апелянт зазначає про помилковість суду першої інстанції при здійсненні розрахунків сум виконавчих написів вчинених на кредитному договорі та іпотечному договорі, оскільки задоволення вимог за дійсним основним зобов`язанням одночасно чи за наявності рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки не може мати наслідком подвійного стягнення за основним зобов`язанням.

Скаржник вказує, що відповідно до кредитного договору та усталеній судовій практиці Верховного Суду АТ «Ощадбанк» після направлення вимоги про дострокове повернення кредиту мав права нараховувати проценти за користування кредитом.

Узагальнені доводи пояснень Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" на апеляційну скаргу

20.01.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" подано письмові пояснення, в яких позивач зазначає, що наявність рішення банку про дострокове повернення кредиту зумовило зміну строку дії договору з відповідної дати (з 13.04.2016), а тому відповідно до правового висновоку викладеному у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.03.2018 у справі №444/9519/12 можна дійти висновку, що подальше нарахування процентів за кредитним договором було неможливим, адже відповідне зобов`язання було змінено і кредитний договір припинився.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.11.2019 справу №910/10374/17 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Сулім В.В., Ткаченко Б.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 у справі №910/10374/17 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у справі № 910/10374/17 залишено без руху.

14.11.2019 представник Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду подав заяву про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано докази надсилання учасникам справи копій апеляційної скарги та доданих до неї документів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у справі №910/10374/17 та призначено розгляд справи на 09.12.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 відкладено розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у справі №910/10374/17 на 20.01.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.01.2020 продовжено строк розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у справі № 910/10374/17 та оголошено перерву у розгляді справи до 03.02.2020.

03.02.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду представником Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" (адвокат Тарасенков В.В.) подано заяву про відвід суддів Майданевича А.Г., Суліма В.В., Ткаченка Б.О. від розгляду справи №910/10374/17.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2020 матеріали справи № 910/10374/17 заяву представника Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" про відвід суддів Майданевича А.Г., Суліма В.В., Ткаченка Б.О. визнано необґрунтованою, передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України та зупинено провадження у справі № 910/10374/17.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2020 колегією суддів у складі: головуючого судді - Дідиченко М.А., суддів Пономаренко Є.Ю., Кропивна Л.В. у задоволенні заяви Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" про відвід суддів Майданевича А.Г., Суліма В.В., Ткаченка Б.О. у справі № 910/10374/17 відмовлено. Справу № 910/10374/17 повернуто до розгляду колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Майданевича А.Г., суддів Суліма В.В., Ткаченко Б.О.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.02.2020, у зв`язку з перебуванням судді Ткаченко О.Б. на лікарняному, сформовано для розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" у справі № 910/10374/17 нову колегію суддів у складі: головуючого судді - Майданевича А.Г., суддів Гаврилюка О.М., Суліма В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у справі № 910/10374/17 до провадження у складі нової колегії суддів: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Гаврилюк О.М., Сулім В.В. Поновлено провадження у справі №910/10374/17 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 та справу призначено до розгляду на 30.03.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 повідомлено учасників справи, що судове засідання призначене на 30.03.2020 не відбудеться, з метою мінімізації ризиків розповсюдження гострої распіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 повідомити учасників справи, що судове засідання відбудеться 18.05.2020.

Явка представників сторін

Представники третіх осіб у судове засідання, призначене на 18.05.2020, не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується відповідними поштовими повідомленнями та поштовими поверненнями, наявними у матеріалах справи.

Враховуючи положення частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка учасників судового процесу обов`язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у відсутність третіх осіб за наявними у справі матеріалами.

Позиції учасників справи

Представник апелянта в судовому засіданні апеляційної інстанції 18.05.2020 подав пояснення, в якій долучив судову практику та підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

Представник позивача у судовому засіданні апеляційної інстанції 18.05.2020 заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у письмових поясненнях на апеляційну скаргу, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

04.11.2014 між Акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" (банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" (позичальник) укладено кредитний договір № 876/31/1, до якого в подальшому сторонами вносилися зміни згідно додаткових договорів № 1 від 29.12.2014, № 2 від 20.04.2015, № 3 від 03.08.2015, відповідно до умов якого банк надав позичальнику кредит у розмірі 100 000 000,00 грн., а позичальник зобов`язався повернути відповідні кошти та сплатити проценти і інші платежі за користування кредитними коштами в порядку та на умовах встановлених договором.

За умовами пункту 2.7 кредитного договору за користування кредитом позичальник зобов`язаний сплачувати банку відповідну плату (проценти) в порядку і розмірах, визначених цим договором. Проценти нараховуються банком за фіксованою процентною ставкою. Проценти за користування кредитом розраховуються банком на основі процентної ставки в розмірі 21 % річних, яка може бути встановлена в іншому розмірі в порядку, визначеному цим договором (п.п. 2.7.1). Нараховані за період з першого дня видачі кредиту або з першого числа звітного місяця по останнє число звітного місяця або по день повернення позичальником кредиту (або його частини) проценти (з урахуванням положень пп. 2.7.4 цього договору) повинні бути сплачені позичальником не пізніше 10 числа місяця, наступного за звітним, а в разі дострокового погашення кредиту одночасно з погашенням кредиту (п.п. 2.7.3 кредитного договору). У випадку порушення зобов`язань позичальника, встановлених пунктами 5.3.6 та 5.3.14 цього договору, банк встановлює процентну ставку в розмірі 23 % річних, починаючи з першого дня місяця, що слідує за місяцем, в якому відбулось порушення зобов`язань позичальника, та закінчуючи останнім днем місяця, в якому таке зобов`язання буде виконане/виконане. Сторони домовились, що встановлення процентної ставки за користування кредитом відповідно до цього пункту договору не є зміною в односторонньому порядку умов цього договору (пп. 2.7.4).

Згідно з п.п. 5.3.2 кредитного договору позичальник зобов`язаний точно в строки, обумовлені кредитним договором, погашати кредит та своєчасно у визначені кредитним договором строки сплачувати плату (проценти) за користування кредитом, а у випадку неналежного виконання взятих на себе зобов`язань за кредитним договором на першу вимогу банку сплатити штрафні санкції, як це передбачено умовами кредитного договору, а також у повному обсязі всі інші платежі та відшкодувати завдані збитки.

Положеннями пункту 3.3.1 кредитного договору встановлено, що банк має право у випадку, якщо будуть мати місце будь-які або всі можливі випадки невиконання позичальником та/або майновим поручителем/поручителем взятих на себе обов`язків та недотримання умов, передбачених цим договором та/або документами забезпечення, вимагати негайною повернення суми кредиту та всієї суми нарахованих процентів за користування кредитом (разом з будь-якими іншими нарахованими сумами або сумами, що підлягають до сплати за цим договором), в тому числі, але не виключно, якщо позичальник вчасно не сплатив суму кредиту, її частину або проценти за користування кредитом або будь-які інші суми, які підлягають сплаті за цим договором.

Відповідно до пункту 3.3.2 кредитного договору після отримання позичальником від банку листа з повідомленням про вручення щодо відкликання кредиту позичальник зобов`язаний не пізніше 20 банківських днів з моменту вручення такого листа здійснити повне погашення кредиту (включаючи основну суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, що підлягають сплаті позичальником на користь банку відповідно до умов цього договору).

Згідно з пунктом 9.2 кредитного договору сторони погодили, що вищевказані положення кредитного договору передбачають можливість виникнення обставин, при настанні яких у позичальника виникає зобов`язання перед банком негайно погасити заборгованість по кредиту, а також сплатити на користь банку інші платежі по цьому договору.

У силу пункту 4.1.1 кредитного договору виконання позичальником зобов`язання забезпечується іпотекою нерухомості - рибного ярмарку та комплексу по зберіганню, виробництву продуктів харчування для товариства з обмеженою відповідальністю "Логістік центр "Скандинавія", що знаходиться за адресою: Київська обл., Києво-Святошинський р-н., с. Софіївська Борщагівка, вул. Чорновола, 46а, загальною площею 20 908 кв.м., та двох земельних ділянок, кадастрові №№:04:001:0001 та :04:001:0002, площею по 2,5 га кожна, що надається в іпотеку Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика".

04.11.2014 між Акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" (іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" (іпотекодавець) укладено іпотечний договір № 876/31/1-3, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Лосєвим В.В. та зареєстрований в реєстрі за №2041 (далі - іпотечний договір).

Відповідно до умов договору іпотекодавець в забезпечення виконання взятих на себе зобов`язань згідно кредитного договору № 876/31/1 від 04.11.2014 передав в іпотеку іпотекодержателю нерухоме майно, а саме: рибний ярмарок та комплекс по зберіганню, виробництву продуктів харчування для товариства з обмеженою відповідальністю "Логістік центр "Скандинавія", який розташований за адресою: Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Софіївська Борщагівка, вул. Чорновола, 46а. Відомості про складові частини об`єкта нерухомого майна: адміністративний комплекс, літера А, загальною площею 1 237,2 кв.м.; рибний ярмарок, літера Б, загальною площею 2 983 кв.м.; комплекс по зберіганню продуктів харчування, літера В, загальною площею 16 522,2 кв.м.; насосна підстанція, літера Г, загальною площею 37,5 кв.м.; механічна майстерня, літера Д, загальною площею 128,7 кв.м., який розташований на земельних ділянках, а саме на: земельній ділянці, загальною площею 2,500 га, яка розташована за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, Софіївсько-Борщагівська сільська рада, кадастровий номер земельної ділянки :04:001:0001, цільове призначення якої - для ведення фермерського господарства; земельній ділянці, загальною площею 2,500 га, яка розташована за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, Софіївсько-Борщагівська сільська рада, кадастровий номер земельної ділянки :04:001:0002, цільове призначення якої для ведення фермерського господарства, які також передані в іпотеку (пп. 1.1.2. 1.1.3 іпотечного договору).

Згідно з п. 1.4 іпотечного договору за взаємною згодою сторін вартість предмету іпотеки становить 299 918 000,00 грн.

Відповідно до пункту 6.1 іпотечного договору іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадках, передбачених цим договором та законодавством, в тому числі у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем умов зобов`язання (повністю або частково), зокрема, але не виключно, якщо в строки, встановлені кредитним договором, іпотекодавець не поверне (повністю або частково) іпотекодержателю суму кредиту, та/або не сплатить проценти за користування кредитом, та/або не сплатить комісії та/або іншу заборгованості, платежі, неустойки (пені, штрафи), що передбачені та/або випливають із зобов`язання, у тому числі у випадку одноразового прострочення будь-якого зобов`язання, що складає зобов`язання, а також в інших випадках, передбачених кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій/запевнень або будь-який документ, надані іпотекодавцем у відповідності з цим договором, виявляться (стануть) недійсними.

При настанні зазначених у першому абзаці цього пункту договору випадків іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення зобов`язання та/або зобов`язань, передбачених цим договором, у строк, що не перевищує тридцяти календарних днів, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом зазначеного тридцятиденного строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, банк вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання або вчинення виконавчого напису відповідно до умов цього договору.

Сторони за взаємною згодою встановили, що зазначений тридцятиденний строк починає відліковуватись з дати, що зазначена на квитанції, яка надається іпотекодержателю відділенням поштового зв`язку при відправленні іпотекодавцю листа з вимогою про усунення порушення зобов`язання з повідомленням про вручення, або дата, зазначена на такому листі іпотекодавцем при отриманні його представником зазначеного листа особисто.

Згідно з пунктом 6.2 іпотечного договору за вибором іпотекодержателя застосовується один із способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя, зокрема:

- за рішенням суду (підпункт 6.2.1);

- у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Із підписанням цього договору іпотекодавець погоджується, що для вчинення виконавчого напису є достатнім подання іпотекодержателем нотаріусу наступних документів, що підтверджують безспірність заборгованості іпотекодавця за зобов`язанням: заяви про порушення зобов`язання та (або) умов цього договору, розрахунку заборгованості, свого примірника цього договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, який після нотаріального посвідчення виданий іпотекодержателю (пп. 6.2.2);

- згідно з договором про забезпечення вимог іпотекодержателя, яким вважається застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, викладене в п.п. 6.2.3.1 та 6.2.3.2. цього договору (пп. 6.2.3), а саме, задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється шляхом набуття права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобов`язання у порядку, встановленому Законом України "Про іпотеку" та цим договором та задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється шляхом продажу іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому Законом України "Про іпотеку".

Листом від 10.03.2016 №55/2-06/340-2042 банк звернувся до позичальника з вимогою про дострокове повернення кредиту, відповідно до якго вказував, що внаслідок невиконання останнім передбаченого п.п. 5.3.2 кредитного договору обов`язку своєчасно в визначені договором строки сплачувати плату за користування кредитом утворилась прострочена заборгованість, яка станом на 09.03.2016 становить 113 059 309,41 грн. та складається з: 93 333 334,34 грн. - строкової заборгованості за кредитом; 4 166 666,66 грн. - простроченої заборгованості за кредитом; 3 577 529,19 грн. - строкової заборгованості за процентами; 9 952 330,43 грн. - простроченої заборгованості за процентами; 1 342 326,62 грн. - пені; 90 219,61 грн. - 3% річних; 147 026,56 грн. - інфляційних втрат; 449 877,00 грн. - штрафу за порушення умов іпотечного договору, а тому відповідно до визначеного п. 3.3 кредитного договору порядку повідомив про відкликання кредиту та вимагав не пізніше 20 (двадцяти) банківських днів з моменту вручення такої вимоги здійснити повне погашення кредиту, включаючи основну суму боргу, нараховані та неоплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, що підлягають сплаті позичальником на користь банку відповідно до умов кредитного та іпотечного договорів на загальну суму 113 059 309,41 грн., а також проценти, комісії, штрафні санкції, які будуть донараховані на дату погашення заборгованості відповідно до умов кредитного договору.

24.05.2016 банк звернувся до позичальника з листом №31/4-12/298-5139, в якому зазначав про те, що станом на 23.05.2016 заборгованість Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" перед банком складає 114 367 359,62 грн., у тому числі: 97 500 000,00 грн. - прострочений кредит; 16 867 359,62 грн. - прострочені проценти, нараховані за серпень 2015 року - квітень 2016 року (строками сплати: 10.09.2015, 09.10.2015, 10.11.2015, 10.12.2015, 11.01.2016, 10.02.2016, 10.03.2016, 11.04.2016 та 10.05.2016), у тому числі нараховані за квітень 2016 року у розмірі 1 838 114,75 грн., у зв`язку з чим, просив здійснити погашення заборгованості по кредиту та процентам.

Заявами №55/2-09/804/10465/2017-00/вих та №55/2-09/805/10466/2017-00/вих від 22.05.2017 банк звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Авдієнко О.В. з проханням вчинити виконавчі написи на кредитному договорі, за якими стягнути з позичальника на користь кредитора основну суму заборгованості (тіло кредиту) у розмірі 97 500 000,00 грн. та заборгованість по процентам за користування кредитом у розмірі 22 313 873,24 грн.

22.05.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Авдієнко О.В. вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №779 (надалі - Виконавчий напис №779), відповідно до якого запропоновано стягнути з Товариства на користь Банку невиплачені в строк на підставі кредитного договору грошові кошти, а саме: основну суму заборгованості (тіло кредиту) у розмірі 97 500 000,00 грн. та витрати, понесені банком за вчинення виконавчого напису - 120 000,00 грн. Визначено строк за який провадиться стягнення - з 22.05.2016 по 22.05.2017.

22.05.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Авдієнко О.В. вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №780 (надалі - Виконавчий напис №780), відповідно до якого запропоновано стягнути з Товариства на користь банку невиплачені в строк на підставі кредитного договору грошові кошти, а саме: заборгованість по процентам за користування кредитом у розмірі 22 313 873,24 грн. та витрати, понесені банком за вчинення виконавчого напису - 85 000,00 грн. Визначено строк за який провадиться стягнення - з 22.05.2016 по 22.05.2017.

23.05.2017 відділом примусового виконання рішень департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України відкрито виконавчі провадження №№54007213, 54007317 з виконання виконавчих написів №779 та №780, які об`єднано у зведене виконавче провадження №53999200.

Звертаючись з позовом, ТОВ "ТЛК "Арктика" послалось на наявність підстав для визнання спірних виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню, оскільки: 1) при вчиненні виконавчих написів №779, №780 порушено вимоги норм чинного законодавства України щодо їх змісту, отримання нотаріусом необхідного обсягу документів та інформації і за спливом більше року від дня виникнення права вимоги; 2) заборгованість предмета стягнення за виконавчим написом не є безспірною, з огляду на наявність судових спорів у справах № 911/2798/16 та №910/5810/17; 3) заборгованість, яка стала предметом стягнення за оскаржуваними виконавчими написами, не існувала на момент їх вчинення, оскільки банком було вчинено раніше інші виконавчі написи, а саме виконавчі написи, вчинені 27.03.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. та зареєстровані в реєстрі за №704 та №705; 4) заявлені до стягнення за виконавчим написом проценти за користування кредитом були нараховані після припинення строку дії кредитного договору, що не відповідає приписам ст. 1048 Цивільного кодексу України.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що визнання виконавчих написів №779 та №780 є такими, що не підлягають виконанню, оскільки вчинення вказаних виконавчих написів мало місце на документі (кредитному договорі), який не передбачено Переліком документів, в редакції з урахуванням постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14. Стосовно заборгованості (процентів), правові підстави для нарахування яких припинилися до визначеного у виконавчому написі №780 періоду їх обрахунку, а обставини дійсних правовідносин сторін за кредитним договором у розрізі поведінки банку щодо визначення заборгованості товариства за таким правочином та обранні шляхів задоволення своїх вимог не спростовують відсутність спору між сторонами щодо визначеного спірними виконавчими написами характеру зобов`язання, їх змісту та умов виконання, тобто, не вказують на наявність факту безспірності заборгованості, для стягнення якої їх було вчинено.

Проте, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Стосовно правомірності розгляду позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика", суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

У червні 2017 року Clifford Alliance LP звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України", за участю третіх осіб Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" та Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Авдієнко Оксана Віталіївна про визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.06.2017 порушено провадження у справі №910/10374/17 та призначено розгляд справи на 24.07.2017.

10.07.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" звернулось до Господарського суду міста Києва із заявою про вступ у справу в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 прийнято до провадження заяву та призначено розгляд на 24.07.2017.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.05.2019 позовну заяву Clifford Alliance LP до Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" про визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню залишено без розгляду.

Відповідно до частин 1, 3 статті 27 Господарського процесуального кодексу України (у редакції до 15.12.2017 чинній на час звернення до суду із заявою) треті особи, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору, можуть вступити у справу до прийняття рішення господарським судом, подавши позов до однієї або двох сторін. Треті особи, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору, користуються усіма правами і несуть усі обов`язки позивача.

З вказаної норми вбачається, що треті особи, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору подають позовну заяву та користуються усіма правами і несуть усі обов`язки позивача.

У процесі розгляду господарським судом спору між позивачем і відповідачем, третя особа, з метою захисту свого права, може заявити самостійні вимоги саме щодо предмета спору, якщо вважає, що саме їй належить право на предмет спору чи його частину. При цьому під предметом спору слід розуміти матеріально-правовий об`єкт, з приводу якого виник правовий конфлікт між позивачем і відповідачем.

Предметом спору в данній справі є визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню відповідно до кредитного договору №876/31/1 від 04.11.2014, укладеного між Акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика".

Отже, оскільки за позовною заявою Clifford Alliance LP та за заявою третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" предмет спору ідентичний та враховуючи, що треті особи, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору подають позовну заяву та користуються усіма правами і несуть усі обов`язки позивача, тому колегія суддів визнає безпідставним посилання апелянта на те, що у зв`язку із залишенням без розгляду позову Clifford Alliance LP, розгляд спору закінчено, у зв`язку з відсутністю позивача.

Статтею 18 Цивільного кодексу України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України, зокрема, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 р. за № 282/20595 (далі - Порядок), постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів".

Відповідно до пункту 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи, зокрема, підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Аналогічні положення містяться в пункті 3.1 Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України".

Отже, виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом.

Згідно з пунктами 1.1., 1.2., 3.1., 3.2., 3.5. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 (далі за текстом - Перелік). Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999.

У Постанові від 02.07.2019 у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18) Велика Палата Верховного Суду підтримала висновок викладений у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2019 у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19), що вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Також, Великою Палатою Верховного Суду зазначено, що інформація про наявність у суді іншого позову стягувача до боржника чи боржника до стягувача сама по собі не є доказом недотримання умови щодо безспірності заборгованості.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості, як такого.

Якщо порушення Порядку вчинення нотаріальних дій, допущені нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, не свідчать про недотримання умов вчинення виконавчого напису, передбачених статтею 88 Закону України "Про нотаріат", та не призвели до порушення гарантованих законом прав боржника або стягувача, вони не можуть слугувати підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 Цивільного кодексу України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Із оскаржуваних виконавчих написів №779 та №780 вбачається, що метою їх вчинення було погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" перед Акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" за основною сумою заборгованості (тіло кредиту) у розмірі 97 500 000 грн. та за процентами за користування кредитому у розмірі 22 313 873,24 грн.

Відповідно до пункту 2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №11722 (далі - Перелік), кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Як вбачається з матеріалів справи, банком при зверненні до нотаріуса було надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність вимог останнього, зокрема: оригінал кредитного договору №876/31/1-3 від 04.11.2014 (з додатками та додатковими угодами); розрахунок заборгованості станом на 22.05.2017; виписка по рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика"; довідка про непогашення заборгованості; платіжне доручення №1 від 05.11.2014; копія повідомлення про необхідність погашення заборгованості вих. №31/4-12/298-5139 (з доказом отримання); копія довіреності на особу, яка підписала дану заяву та особу, яка засвідчила коії документів (т. 2; а.с. 187-267).

При цьому, суд апеляційної інстанції вказує, що суд першої інстанції помилково послався на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14, якою визнано нечинною Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині можливості вчинення виконавчих написів на кредитних договорах.

Пунктом 10.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» встановлено, що визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 04.11.2017 виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14 про визнання протиправною та скасування постанови Кабінету Міністрів України зупинено до закінчення касаційного розгляду.

Отже, судом касаційної інстанції було визначено момент втрати чинності актом суб`єкта владних повноважень, у разі задоволення касаційних скарг, а саме моментом закінчення касаційного провадження.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14 залишено без змін.

З огляду на вказане вище, суд апеляційної інстанції вказує, що вчиняючи виконавчі написи №779, №780 від 22.05.2017, нотаріус Київського міського нотаріального округу Авдієнко О.В. обґрунтовано керувався пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України №1172.

Твердження позивача про те, що нотаріусом порушено строк вчинення виконавчих написів, колегія суддів відхиляє виходячи з наступного.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Разом з тим, згідно зі статтею 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 Цивільного кодексу України). Строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису в контексті застосування положень статті 88 Закону України «Про нотаріат» безпосередньо пов`язаний із позовною давністю, встановленою Цивільним кодексом України. Фактично законом визначено, що строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису є таким самим, що й позовна давність для звернення до суду. Таким чином, різниця у правовій природі цих строків не має значення у цьому контексті.

Тому і загальний строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису становить три роки.

Стаття 88 Закону «Про нотаріат» містить різні строки для звернення до нотаріуса (три роки - у відносинах за участю громадян, і один рік - для відносин за участю за участю підприємств, установ і організацій).

Згідно із частиною першою статті 325 Цивільного кодексу України суб`єктами права приватної власності є фізичні та юридичні особи. Частина друга статті 318 Цивільного кодексу України визначає, що всі суб`єкти права власності є рівними перед законом.

Відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Стаття 14 Конвенції визначає, що користування правами і свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою, зокрема і за ознакою статусу особи.

Європейський суд з прав людини вказує на те, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб без об`єктивного та розумного обґрунтування у відносно схожих ситуаціях (див. mutatis mutandis рішення від 11 червня 2002 року у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства», заява № 36042/97, § 48). Близьке за змістом визначення дискримінації закріплене у пункті 2 частини першої статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні».

Нормативно визначені відмінні строки для фізичних осіб-кредиторів і юридичних осіб-кредиторів щодо звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису стосовно майна юридичних осіб-боржників є відмінністю у поводженні з цими кредиторами в аналогічних ситуаціях. Така відмінність у світлі умов сьогодення без об`єктивного та розумного обґрунтування створює для юридичних осіб-кредиторів нерівні у порівнянні з фізичними особами-кредиторами умови у правовідносинах з юридичними особами-боржниками щодо реалізації права на мирне володіння майном. Отже, встановлення для юридичної особи-кредитора у порівнянні з фізичною особою-кредитором меншого строку для звернення до нотаріуса для вчинення ним виконавчого напису стосовно майна юридичних осіб-боржників є дискримінацією юридичної особи-кредитора за ознакою її статусу.

Водночас, нормативно визначені відмінні строки для фізичних осіб-боржників і юридичних осіб-боржників у випадку звернення юридичних осіб-кредиторів до нотаріуса для вчинення виконавчого напису стосовно їх майна є відмінністю у поводженні з цими боржниками в аналогічних ситуаціях. Така відмінність у світлі умов сьогодення без об`єктивного та розумного обґрунтування створює для фізичних осіб-боржників нерівні у порівнянні з юридичними особами-боржниками умови у правовідносинах з юридичними особами-кредиторами щодо реалізації права на мирне володіння майном. Отже, встановлення для кредитора-юридичної особи більшого строку для звернення до нотаріуса для вчинення ним виконавчого напису стосовно майна фізичної особи-боржника у порівнянні з юридичною особою-боржником є дискримінацією фізичної особи-боржника за ознакою її статусу.

Таким чином, загальний строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису становить три роки незалежно від суб`єктного складу сторін правовідносин, а якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №916/3006/17.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що банк звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчих написів у межах трьорічного строку.

Доводи позивача про те, що заборгованість щодо предмета стягнення за виконавчим написом не є безспірною, з огляду на наявність судових спорів у справах №911/2798/16 та №910/5810/17, колегія суддів визнає безпідставними, виходячи з наступного.

Рішенням Господарського суду Київського області від 22.08.2017 у справі № 911/2798/16, яке залишено без змін постановами від 13.11.2017 Київського апеляційного господарського суду та Верховного Суду від 03.08.2018, за позовом Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" про стягнення 137 670 517,14 грн. та звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором № 876/31/1-3 від 04.11.2014 та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія пінгвін плюс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" про звернення стягнення на майно, провадження у справі за первісним позовом припинено. У задоволенні позову третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору відмовлено.

Як вбачається зі змісту вказаних рішень, судами досліджувалось питання щодо дійсної ринкової вартості предмету іпотеки за іпотечним договором № 876/31/1-3 від 04.11.2014. При цьому, розмір стягнення з боржника суми заборгованості останнім не заперечувався. Судами було встановлено припинення правовідносин сторін за кредитним договором внаслідок набуття кредитором права власності на предмет іпотеки в рахунок погашення спірної заборгованості (зокрема, за спірним виконавчим написом), у зв`язку з чим, припинено провадження за відсутністю предмету спору згідно з пунктом 1-1 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній до 15.12.2017).

Стосовно справи №910/5810/17 за позовом Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістични комплекс "Арктика" про стягнення 29 830 131 грн. 61 коп. суд апеляційної інстанції вказує, що наявність спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису.

Спір про право, який унеможливлює вчинення виконавчого напису і, як наслідок, зумовлює певну правову реакцію нотаріуса, міг вбачатися нотаріусом винятково із заяви боржника про зупинення виконавчого провадження, поданої відповідно до частини четвертої статті 42 Закону України "Про нотаріат" і обґрунтованої тим, що боржник звернувся до суду із відповідною позовною заявою про оспорювання заборгованості, а також на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження його позовної заяви. Але навіть такі обставини свідчили б про існування спору про право, проте не змінювали б правової характеристики цього виду заборгованості як безспірної.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові від 15.01.2020 Великої Палати Верховного Суду викладеної у справі №305/2082/14-ц.

Щодо посилань позивача, що заявлені до стягнення за виконавчими написами проценти за користування кредитом були нараховані після припинення строку дії кредитного договору, колегія суддів вказує наступне.

У відповідності до Постанови Великої Палати Верховного Суду від 28.03.2018 у справі №444/9519/12 поняття «строк договору», «строк виконання зобов`язання» та «термін виконання зобов`язання» згідно з приписами Цивільного кодексу України мають різний зміст.

Поняття «строк договору», «строк виконання зобов`язання» та «термін виконання зобов`язання» згідно з приписами Цивільного кодексу України мають різний зміст.

Відповідно до частини 1 статті 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. А згідно з частиною другою цієї статті терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами, а термін - календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати (стаття 252 Цивільного кодексу України).

Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору (частина перша статті 631 Цивільного кодексу України). Цей строк починає спливати з моменту укладення договору (частина друга вказаної статті), хоча сторони можуть встановити, що його умови застосовуються до відносин між ними, які виникли до укладення цього договору (частина третя цієї статті). Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (частина четверта статті 631 Цивільного кодексу України).

Отже, закінчення строку договору, який був належно виконаний лише однією стороною, не звільняє другу сторону від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання нею її обов`язків під час дії договору.

Поняття «строк виконання зобов`язання» і «термін виконання зобов`язання» охарактеризовані у статті 530 Цивільного кодексу України. Згідно з приписами її частини першої, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

З огляду на викладене, строк (термін) виконання зобов`язання може збігатися зі строком договору, а може бути відмінним від нього, зокрема коли сторони погодили строк (термін) виконання ними зобов`язання за договором і визначили строк останнього, зазначивши, що він діє до повного виконання вказаного зобов`язання.

Відповідно до частини 1 статті 1048 Цивільного кодексу України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

З огляду на вказане вище, припис абзацу 2 частини 1 статті 1048 Цивільного кодексу України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики у разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише у межах погодженого сторонами строку кредитування.

При цьому, пунктом 2.7 кредитного договору за користування кредитом позичальник зобов`язаний сплачувати банку відповідну плату (проценти) в порядку та розмірах, визначених цим договором. Проценти нараховуються методом факт/факт на фактичну суму заборгованості позичальника за кредитом за термін фактичного користування ним, починаючи з першого дня видачі кредиту включно та до повного погашення заборгованості за цим договором (пункт 2.7.2 кредитного договору).

У відповідності до пункту 10.5 кредитного договору цей договір набуває чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін (за наявності) та діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за цим договором.

Таким чином, сторони в кредитному договорі встановили, що договір діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, а саме повного погашення заборгованості за цим договором, що спростовує твердження позивача про те, що стягнення за виконавчими написами проценти за користування кредитом були нараховані після припинення строку дії кредитного договору.

Стосовно твердження позивача про те, що заборгованість, яка стала предметом стягнення за оскаржуваними виконавчими написами, не існувала на момент їх вчинення, оскільки банком вчинено раніше інші виконавчі написи, які вчинені 27.03.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. та зареєстровані в реєстрі за №704 та №705, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 27.03.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №704, відповідно до якого запропоновано в рахунок часткового погашення простроченої заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" перед Акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" за основною сумою боргу за період з 15.03.2016 по 15.03.2017 за кредитним договором в сумі 93 333 333,34 грн., звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором.

27.03.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №705, відповідно до якого запропоновано в рахунок часткового погашення простроченої заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" перед Акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" за процентами та штрафними санкціями за період з 15.03.2016 по 15.03.2017 за кредитним договором в сумі 60 779 032,54 грн., з яких: прострочена заборгованість за процентами - 23 994 249,95 грн.; загальна сума штрафних санкцій в розмірі 36 297 282,59 грн., в тому числі: загальна сума пені - 20 046 605,78 грн.; загальна сума 3% річних - 3 415 480,22 грн.; загальна сума інфляційних втрат - 12 835 196,59 грн.; сума штрафу за порушення п.п. 7.2.6 кредитного договору - 487 500,00 грн., звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором.

22.05.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Авдієнко О.В. вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №779, відповідно до якого запропоновано стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" на користь Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" невиплачені в строк на підставі кредитного договору грошові кошти, а саме: основну суму заборгованості (тіло кредиту) у розмірі 97 500 000,00 грн. та витрати, понесені банком за вчинення виконавчого напису - 120 000,00 грн.

22.05.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Авдієнко О.В. вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №780, відповідно до якого запропоновано стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" на користь Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" невиплачені в строк на підставі кредитного договору грошові кошти, а саме: заборгованість по процентам за користування кредитом у розмірі 22 313 873,24 грн. та витрати, понесені банком за вчинення виконавчого напису - 85 000,00 грн.

Враховуючи наведене, колегія суддів зазначає, що виконавчий напис лише підтверджує винекнення у стягувача права на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, яке виникло у стягувача раніше та надає останньому можливості в позасудовому порядку реалізовувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником і це право повинно існувати на час звернення стягувача до нотаріуса.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, на час звернення Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" до нотаріуса 22.05.2017 для вчинення виконавчих написів про стягнення суми заборгованості (тіло кредиту) у розмірі 97 500 000,00 грн. та процентів за користування кредитом у розмірі 22 313 873,24 грн., борг ТОВ "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" перед банком не був погашений, тобто, існувало право банку на звернення до нотаріусу для захисту своїх майнових прав шляхом вчинення вказаних виконавчих написів.

Таким чином, посилання позивача про відсутність боргу на момент вчинення спірних виконавчих написів є безпідставним.

Крім того, твердження апелянта щодо подвійного стягнення грошових сум за виконавчими написами не заслуговує на увагу та, як встановлено судом апеляційної інстанції, дане стягення не відбулось, а виконавчі написи №704, №705, №779, №780 були зведені в одне виконавче провадження та реалізовані за рахунок предмета іпотеки відповідно до акту №53999200/24 державного виконання про реалізацію предмета іпотеки від 23.05.2017.

Отже, позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості перед кредитором за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваних виконавчих написів була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості, а отже на момент вчинення виконавчих написів були наявні документи на підтвердження безспірності вимог кредитора.

Враховуючи вказане, оскаржувані виконавчі написи вчинені відповідно до вимог чинного законодавства, їх складання не суперечить нормам Цивільного кодексу України та іншим актам цивільного законодавства і підстави для визнання виконавчих написів №779 та №780 незаконними та такими, що не підлягає до виконання, відсутні.

Таким чином, на переконання колегії суддів, рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у справі № 910/10374/17 слід скасувати та відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" з урахуванням встановлених обставин, викладених у цій постанові.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За змістом пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право повністю або частково скасувати судове рішення.

Відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Оскільки, судом першої інстанції прийняте рішення за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи і неправильним застосуванням норм матеріального права, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у справі № 910/10374/17 підлягає скасуванню з прийняттям у справі нового рішення суду про відмову в задоволенні позову.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи наведене вище та керуючись статтями 129, 240, 269, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у справі № 910/10374/17 задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 18.09.2019 у справі № 910/10374/17 скасувати.

Прийняти нове рішення.

У задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" (04086, м. Київ, вул. О.Теліги, буд. 41; ідентифікаційний код 37075024) на користь Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" (01001, м. Київ, вул. Госпітальна, 12-Г; ідентифікаційний код 00032129) 4 800 (чотири тисячі вісімсот) грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарського суду міста Києва.

Матеріали справи №910/10374/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до статей 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 26.05.2020.

Головуючий суддя А.Г. Майданевич

Судді В.В. Сулім

О.М. Гаврилюк