ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" травня 2020 р. Справа№ 910/8918/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Зубець Л.П.

Мартюк А.І.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача: Святюк С.П. - адвокат

від відповідача : Данилов К.О. - представник

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2019, повний текст якого складено 27.11.2019

у справі № 910/8918/19 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Компанії «Блоссом Інвестментс ОУ»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 25.04.2019 № 284-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким:

- визнано, що позивач вчинив порушення, передбачене п. 12 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді здійснення концентрації шляхом опосередкованого (через компанію «Діалзоне Холдинг Лтд») набуття контролю над ПрАТ «Дніпрометиз» без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна (п. 1 резолютивної частини рішення № 284-р);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 55 000 000,00 грн. (п. 2 резолютивної частини рішення № 284-р).

У обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що відповідачем при прийнятті рішення від 25.04.2019 № 284-р неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильно застосовано норми матеріального права.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.11.2019, повний текст якого складено 27.11.2019, у справі № 910/8918/19 позов задоволено повністю.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті оспорюваного рішення відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, являються недоведеними і не підтверджені належними і допустимими доказами, висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, а при прийнятті рішення допущені порушення застосування норм матеріального права, що є підставою для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Не погоджуючись з рішенням, 23.12.2019 Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2019 у справі № 910/8918/19 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

У апеляційній скарзі відповідач послався на те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

У обґрунтування вказаної позиції відповідач послався на ті ж самі обставини, якими обґрунтовано його рішення, а саме на те, що:

- у системному взаємозв`язку статті 1 та п. 2 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не є концентрацією придбання часток (акцій, паїв) суб`єкта господарювання особою, основним видом діяльності якої є проведення фінансових операцій чи операцій з цінними паперами, якщо це придбання здійснюється з метою їх наступного перепродажу особам, які не пов`язані з такою особою відносинами контролю, за умови, що зазначена особа не бере участі в голосуванні у вищому органі чи інших органах управління суб`єкта господарювання;

- під час прийняття оспорюваного рішення відповідач встановив, що була вчинена концентрація, визначена п. 4 ч 2 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а не п.п. 2 п. 2 ч. 2 ст. 22 вказаного закону, доказом чого є призначення представників Групи ТАС до наглядової ради ПрАТ «Дніпрометиз» негайно (того ж самого дня) після придбання позивачем акцій Компанії «Діалзоне Холдинг Лтд» (при тому, що з 27.10.2017 по 27.04.2018 представники Групи ТАС у наглядовій раді Товариства становили 2 з загальної кількості 3 членів), а також участь Компанії «Діалзоне Холдинг Лтд» у загальних зборах ПрАТ «Дніпрометиз» свідчить, що суб`єкти господарювання, які входять до Групи ТАС (зокрема через Компанії «Блоссом Інвестментс ОУ» і «Діалзоне Холдинг Лтд») опосередковано здійснювали контроль над ПрАТ «Дніпрометиз» та управління господарською діяльністю товариства в інтересах Групи ТАС;

- незважаючи на те, що безпосередньо позивач не приймав участь у голосуванні на загальних зборах ПрАТ «Дніпрометиз», той факт, що у голосуванні приймали участь представники Компанії «Діалзоне Холдинг Лтд», яка в свою чергу підконтрольна позивачу, підтверджує здійснення опосередкованого контролю позивача над ПрАТ «Дніпрометиз».

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.01.2020 справа № 910/8918/19 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Зубець Л.П., Мартюк А.І.

Ухвалою від 20.01.2020 колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Зубець Л.П., Мартюк А.І.:

- Антимонопольному комітету України поновлено строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2019 у справі № 910/8918/19;

- відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2019 у справі № 910/8918/19;

- встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 05.02.2020;

- учасникам процесу роз`яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);

- зупинено дію оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2019 у справі № 910/8918/19;

- призначено справу № 910/8918/19 до розгляду на 12.02.2020 о 12:20;

- сторони попереджено, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою в розгляді апеляційної скарги.

05.02.2020 до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач, з посиланням на те, що:

- законодавство не містить заборони наступного перепродажу часток (акцій, паїв) особою, яка їх придбала згідно з п. 2 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб`єктам господарювання, які пов`язані з такою особою відносинами контролю, так само як і не встановлює жодних винятків або застережень щодо того, що у випадку, якщо покупцем часток (акцій, паїв) суб`єкта господарювання виступає особа, основним видом діяльності якої є проведення фінансових операцій та операцій з цінними паперами та яка набуває такі частки (акції, паї) з метою їх перепродажу суб`єкту господарювання, з яким вона пов`язана відносинами контролю, то це вважається концентрацією, а здійснення такої дії без отримання попереднього дозволу відповідача на концентрацією - порушенням законодавства про захист економічної конкуренції;

- призначення Компанією «Діалзоне Холдинг Лтд» до складу наглядової ради ПрАТ «Дніпрометиз» своїх представників не може розглядатися як одна з обставин, яка призвела до набуття опосередкованого контролю над ПрАТ «Дніпрометиз», оскільки при придбання акцій позивачем були дотримані всі вимоги п. 2 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- позивач не здійснював будь-якого контролю у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (прямо або опосередковано) над Компанією «Діалзоне Холдинг Лтд», а тому вістуні підстави для визнання позивача та Компанії «Діалзоне Холдинг Лтд» єдиним суб`єктом господарювання - групи;

- позивач не брав участі у голосуванні на загальних зборах ПрАТ «Дніпрометиз», які відбулись 27.04.2018, участь у загальних зборах брала Компанія «Діалзоне Холдинг Лтд», над якої позивач не здійснював контролю - прямо або опосередковано. При цьому чинне законодавство не містить заборони участі в голосуванні на загальних зборах або в інших органах управління суб`єктом господарювання, акції (частки, паї) якого були придбані з метою перепродажу, в своїх підконтрольних компаніях;

- участь Компанії «Діалзоне Холдинг Лтд» у загальних зборах, які відбулись 27.04.2018, була вимушеною насамперед у зв`язку з діями відповідача, оскільки 09.11.2017 позивач звернувся до відповідача з заявою про отримання дозволу на концентрацію, але до дати проведення загальних зборів дозволу так і не було надано, а проведені 27.04.2018 загальні збори ПрАТ «Дніпрометиз» були річними загальними зборами товариства, обов`язковість проведення яких не пізніше 30 квітня наступного за звітним року встановлена ч. 2 ст. 32 Закону України «Про акціонерні товариства», а враховуючи, що на дату проведення вказаних загальних зборів Компанія «Діалзоне Холдинг Лтд» володіла 90,6578 % акцій ПрАТ «Дніпрометиз» без участі вказаної компанії загальні збори не могли бути проведені,

просив відмовити відповідачу у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

07.05.2020 до суду від відповідача надівши письмові пояснення.

Розгляд справи відкладався, в засіданні суду оголошувалась перерва.

Станом на 13.05.2020 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.

Під час розгляду справи представники відповідача апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі та просили її задовольнити, представники позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечили, просили залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

Як слідує з матеріалів справи, 26.10.2017 за договором купівлі-продажу (далі Договір від 26.10.2017) позивач (Покупець) придбав у компанії Cambay Services Limited (Продавець) 100% акцій Компанії «Діалзоне Холдинг Лтд» (далі Компанія), яка на дату договору є законним власником 98,6578% акцій ПрАТ «Дніпрометиз» (далі Товариство), з метою їх подальшого перепродажу членам Групи ТАС (група осіб та компаній, яка одноособово контролюється паном ОСОБА_1 ).

Згідно з п. 23.2 Договору від 26.10.2017 усі або будь-які права Покупця за цим договором, але не зобов`язання за цим договором, можуть уступатися або передаватися Покупцем компанії Мовест Лтд або компанії Девісал Лімітед без попереднього повідомлення Продавця про таку уступку чи передачу за умови, що Мовест Лтд або Девісал Лімітед (залежно від випадку) є членом Групи ТАС на дату уступки.

Супровідним листом від 27.10.2017 вих. № 27/10-1 (а.с.163-164 т.1) позивач повідомив відповідача про придбання з метою перепродажу безпосередньо Компанії (100%) та опосередковано Товариства (98,6578%), а також про те, що входить до єдиного суб`єкта господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - Групи ТАС і зобов`язується утримуватися від голосування у вищому органі чи інших органах управління Компанії та Товариства та утримуватись від набуття контролю іншим способом над Компанією та Товариством; що письмово повідомив Компанію про свій намір не брати участь у голосуванні у вищому органі чи інших органах управління Компанії, яка, в свою чергу, письмово повідомила про свій намір не брати участь у голосуванні у вищому органі чи інших органах управління Товариства.

Компанія Девісал та Товариство звернулись до відповідача з Заявою від 08.11.2017 за № 08/11-1 (а.с.206-209 т.1) (зареєстрована в Комітеті 09.11.2017 за № 15-01/573-ЕКк) про надання дозволу на концентрацію суб`єктів господарювання у вигляді придбання Компанією Девісал у позивача акцій Товариства, що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.

За вказаним зверненням відповідачем розпочато розгляд справи про концентрацію № 24-25/23-17-ЕКк, під час розгляду якої було виявлено ознаки порушення, передбаченого пунктом 12 статті 50 ЗУ «Про захист економічної концентрації» у вигляді здійснення концентрації шляхом набуття позивачем опосередкованого контролю над Товариства Дніпрометиз без попереднього дозволу органів Антимонопольного комітету України.

Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 11.05.2018 № 02/87-р розпочато розгляд справи за ознаками вчинення позивачем порушення, передбаченого п. 12 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді здійснення концентрації шляхом опосередкованого набуття контролю над ПрАТ «Дніпрометиз» без попереднього отримання дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 25.04.2019 № 284-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (а.с. 45-59 т. 1) (далі Рішення):

- визнано, що позивач вчинив порушення, передбачене п. 12 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді здійснення концентрації шляхом опосередкованого (через компанію «Діалзоне Холдинг Лтд») набуття контролю над ПрАТ «Дніпрометиз» без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна (п. 1 резолютивної частини Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 55 000 000,00 грн. (п. 2 резолютивної частини Рішення).

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (далі Закон) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно зі ст. 4 Закону Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах законності, гласності, захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством; органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 7 Закону визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (ч. 2 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»)

З матеріалів справи слідує, що позивач у визначені ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» строки звернувся до суду з цим позовом, в якому просив визнати недійсним Рішення.

Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив у повному обсязі, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

При прийнятті Рішення відповідач виходив з того, що придбання позивачем, який належить до Групи ТАС, 100% акцій Компанії, яка володіє 1 209 742 акціями (98,6578 %) Товариства, з метою наступного перепродажу придбаних акцій учасникам Групи ТАС призвело до опосередкованого (через Компанію) набуття контролю Групою ТАС над Товариством, тобто є концентрацією без отримання відповідного дозволу відповідача, наявність якого необхідна.

Оспорюваним Рішенням встановлено наявність вирішального впливу позивача (опосередковано через Компанію) на Товариство у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», завдяки:

- володінню чи управлінню часткою (акціями) у статутному капіталі Товариства в розмірі більше ніж 50 відсотків;

- опосередкованому набуттю більше ніж 50 відсотків голосів у вищих органах управління Товариства;

- опосередкованій наявності повноважень призначати більше ніж 50 відсотків членів спостережної ради чи виконавчого, контрольного органу юридичної особи;

- набуттю прав, повноважень, які забезпечують вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання;

- набуттю прав, повноважень давати обов`язкові до виконання вказівки з питань визначення умов господарської діяльності або виконувати функції органу управління юридичної особи, зокрема внаслідок укладення договорів і контрактів або іншим способом.

Також у Рішенні встановлено, що суб`єктами господарювання, які входять до Групи ТАС (зокрема, через позивача та Компанію в інтересах Групи ТАС) опосередковано здійснювався контроль над Товариством та управління господарською діяльністю Товариства завдяки наявності сукупності таких ознак:

1) безпосереднє придбання позивачем 100 відсотків акцій Компанії;

2) опосередковане - через Компанію, яка володіє 98,6578 % акцій Товариства, - одержання контролю над Товариством;

3) включення Групою ТАС та Компанією своїх представників до наглядової ради Товариства, внаслідок чого до наглядової ради входили 4 представники Компанії, двоє з яких останніх п`ять років працювали в Групі ТАС;

4) участь Компанії у голосуванні на загальних зборах Товариства, зокрема 27.04.2018, на яких було припинено повноваження чинних на дату проведення загальних зборів акціонерів членів наглядової ради, обрано нових та було попередньо надано згоду на вчинення товариством значних правочинів.

Відповідач у Рішенні зазначив, що доказами, зібраними у справі, доводиться, що придбання позивачем 100% акцій Компанії, яка володіє 1 209 742 акціями (98,6578%) Товариства, є концентрацією у вигляді опосередкованого придбання часток (акцій, паїв), що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління Товариства, яка потребувала попереднього отримання дозволу органів відповідача.

Відтак, відповідач у Рішенні дійшов висновків, що вищенаведене в сукупності свідчить про здійснення концентрації позивачем, яка потребувала дозволу відповідача у розумінні ст.ст. 1, 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Суд першої інстанції визнав вказані висновки відповідача помилковими, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Згідно з п. 12 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є концентрація без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, у разі якщо наявність такого дозволу необхідна.

За змістом ч. 2 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції», концентрацією визнається:

1) злиття суб`єктів господарювання або приєднання одного суб`єкта господарювання до іншого;

2) набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб`єктами господарювання над одним або кількома суб`єктами господарювання чи частинами суб`єктів господарювання, зокрема, шляхом:

а) безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб`єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб`єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб`єкта господарювання, що ліквідується;

б) призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб`єктах господарювання, або створення ситуації, при якій більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб`єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи;

3) створення суб`єкта господарювання двома і більше суб`єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили цей суб`єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання;

4) безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб`єкта господарювання.

Як слідує з матеріалів справи, відповідно до статуту позивача його основним видом діяльності є проведення фінансових операцій та операцій з цінними паперами.

Придбання позивачем акцій Компанії було здійснене з метою наступного перепродажу цих акцій членам Групи ТАС , що підтверджується п. 8.1.7 договору купівлі-продажу від 26.10.2017, укладеного між позивачем та компанією Cambay Services Limited, а також листом-повідомленням позивача від 27.10.2017 вих. № 27/10-1 (зареєстрований у відповідача 30.10.2017 за № 8-01/10584), яким він повідомив відповідача про придбання акцій Компанії з метою перепродажу та взяв зобов`язання з утримання від голосування у вищому органі чи інших органах управління Компанії та Товариства (факт отримання вказаного листа та його зміст встановлений у Рішення - примітка суду).

При прийнятті Рішення відповідач спирався на те, що за змістом ст. 22 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» не вважаються концентрацією придбання часток (акцій, паїв) суб`єкта господарювання особою, основним видом діяльності якої є проведення фінансових операцій чи операцій з цінними паперами, якщо це придбання здійснюється з метою їх наступного перепродажу третій особі не пов`язаній з ним відносинами контролю.

Однак, згідно з п. 2 ч. 3 ст. 22 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» не вважаються концентрацією придбання часток (акцій, паїв) суб`єкта господарювання особою, основним видом діяльності якої є проведення фінансових операцій чи операцій з цінними паперами, якщо це придбання здійснюється з метою їх наступного перепродажу за умови, що зазначена особа не бере участі в голосуванні у вищому органі чи інших органах управління суб`єкта господарювання. У такому випадку наступний перепродаж має бути здійснений протягом одного року з дня придбання часток (акцій, паїв).

Отже, п. 2 ч. 3 ст. 22 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» не встановлює пряму вимогу наступного перепродажу часток (акцій, паїв) особою, основним видом діяльності якої є проведення фінансових операцій чи операцій з цінними паперами, та яка їх придбала для наступного перепродажу, виключно особам, які не пов`язані з ним відносинами контролю.

З огляду на вказані обставини, факт придбання позивачем акцій Компанії для наступного перепродажу цих акцій саме членам Групи ТАС не свідчить про порушення позивачем вимог п. 2 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції» щодо концентрації.

Щодо висновків відповідача про опосередковане здійснення позивачем контролю над Товариством після придбання 100 відсотків акцій Компанії та управління позивачем господарською діяльністю Товариства слід зазначити таке.

У обґрунтування вказаного висновку в Рішенні зазначено, що до 25.10.2017 наглядова рада Товариства складалась з п`яти членів.

26.10.2017 відбулися зміни у наглядовій раді Товариства:

- на підставі власного бажання у формі письмових повідомлень без рішення загальних зборів було достроково припинено повноваження двох членів наглядової ради ( ОСОБА_4 та ОСОБА_16), нові члени наглядової ради не обиралися;

- від Компанії було отримано повідомлення про відкликання та заміну членів наглядової ради: ОСОБА_6 на іншого представника Компанії - ОСОБА_2, яка протягом останніх п`яти років працювала в групі ТАС, у 2016-2018 роках - на посаді заступника директора з юридичних питань та є членом наглядової ради 2-х суб`єктів господарювання, які входять до Групи ТАС, та ОСОБА_7 на ОСОБА_8, який у 2012-2017 роках працював у Групі ТАС на посаді головного казначея.

Отже, наглядова рада Товариства з 26.10.2017 (із дати придбання позивачем акцій Компанії) діяла у складі трьох членів, два з яких ( ОСОБА_8 , ОСОБА_2) були призначені від Групи ТАС .

27.04.2018 (після проведення загальних зборів Товариства - примітка суду) відбулися наступні зміни у наглядовій раді Товариства:

- припинено повноваження і знову переобрано до складу наглядової ради ОСОБА_15 (акціонер Товариства), ОСОБА_2 та ОСОБА_8 (обох - від Компанії);

- обрано до складу наглядової ради ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (обох - від Компанії).

Таким чином, з 27.04.2018 наглядова рада діяла у складі 5 членів, 4 з яких були представниками Компанії.

Також, встановлено, що на момент призначення членом наглядової ради Товариства (26.10.2017):

- ОСОБА_12 протягом останніх п`яти років працювала в групі ТАС, у 2016-2018 роках - на посаді заступника директора з юридичних питань, є членом наглядової ради 2-х суб`єктів господарювання, які входять до Групи ТАС;

- ОСОБА_8 . протягом 2013-2018 працював на посаді головного казначея Групи ТАС.

При цьому:

- ОСОБА_15 (акціонер Товариства, власник однієї простої іменної акції) протягом останніх п`яти років (2013-2018 роки) працювала фінансовим директором Товариства;

- ОСОБА_10 (акціями Товариства не володіє, частки в статутному капіталі позивача на має) протягом останніх п`яти років (2013-2018 роки) працював у Товаристві (провідний юрисконсульт та начальник юридичного відділу);

- ОСОБА_11 (акціями Товариства не володіє, частки в статутному капіталі позивача на має) протягом останніх п`яти років (2013-2018 роки) працював на посаді начальника управління Товариства.

Згідно з положеннями підпункту б) пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції» концентрацією визнається, зокрема, набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб`єктами господарювання над одним або кількома суб`єктами господарювання чи частинами суб`єктів господарювання, зокрема, шляхом призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб`єктах господарювання, або створення ситуації, при якій більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб`єктів господарювання обіймають одній й ті самі особи.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, на момент призначення до складу наглядової ради Товариства ОСОБА_2 та ОСОБА_8, а також ОСОБА_15 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не були:

1) керівниками спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу будь-якої особи, яка входить до складу групи позивача та одночасно керівниками, заступниками керівника спостережної ради, правління, іншого виконавчого органу Товариства;

2) заступниками керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу, спостережної ради будь-якої особи, яка входить до складу групи позивача та одночасно керівниками, заступниками керівника спостережної ради, правління, іншого виконавчого органу Товариства.

Також, відповідачем не було доведено створення ситуації, при якій більше половини посад членів наглядової ради двох чи більше суб`єктів господарювання обіймають одній й ті самі особи.

При цьому, колегія суддів зазначає про те, що матеріалами справи не доведено факт прийняття позивачем участі в голосуванні у вищому органі чи інших органах управління Компанії, в той час як участь Компанії, за таких обставин, в управлінні Товариством не може свідчить про вплив на управління Товариством позивача.

Отже, вірним є висновок суду першої інстанції про те, що, враховуючи зазначене, а також відсутність контролю позивача над Компанією призначення ОСОБА_2 та ОСОБА_8 членами наглядової ради Товариства, як представників акціонера - Компанії не свідчить про опосередковане набуття позивачем контролю над Товариством.

При цьому колегія суддів зауважує на тому, що з 27.04.2018 (після проведення загальних зборів Товариства - примітка суду) до складу наглядової ради Товариства в якості представників Компанії було обрано двох осіб - ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які протягом останніх п`яти років працювали саме у Товаристві та жодним чином не були пов`язані як з позивачем, так і з підприємствами Групи ТАС.

Слід зазначити і про те, що положення підпункту б пункту 2 частини 2 статті 22 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» фактично поширюються на участь позивача в управлінні Компанією, проте не на участь Компанії в управління Товариством за умови того, що позивач не приймає участь в управлінні Компанією.

Щодо посилань відповідача на приписи п. 4 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», згідно з яким концентрацією визнається безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб`єкта господарювання, колегія суддів зазначає про те, що сам лише факт набуття позивачем у власність Компанії за умови дотримання ним вимог п. 2 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не може свідчити про порушення ним вимог законодавства щодо концентрації.

Колегія суддів також вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що участь Компанії 27.04.2018 у голосуванні на загальних зборах Товариства не становить порушення позивачем положень п. 2 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції» з огляду на таке:

- зобов`язання з утримання від голосування у вищому органі чи вищих органах управління Компанії відповідно до пункту 2 частини 3 статті 22 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» поширюється на особу, яка придбаває частки (акції, паї) суб`єкта господарювання з метою їх наступного перепродажу тобто, на позивача, та, відповідно не поширюється на участь Компанії в голосуванні у вищому органі чи інших органах управління інших суб`єктів господарювання учасниками яких є особа, акції якої придбали, тобто Компанія;

- позивач не здійснював контролю над Компанією, 100 відсотків акцій якої були придбані позивачем з метою їх перепродажу, при цьому позивачем було взято зобов`язання з утримання від голосування у вищому органі чи інших органах управління Компанії про що було повідомлено Компанію та відповідача, а відтак, рішення стосовно порядку управління Товариством з моменту придбання її акцій позивачем приймала Компанія.

Слід зазначити і про те, що проведені 27.04.2018 загальні збори Товариства були річними загальними зборами товариства, обов`язковість скликання яких не пізніше 30 квітня наступного за звітним року встановлена ч. 2 ст. 32 Закону України «Про акціонерні товариства» (у редакції, чинній на момент вказаних зборів) і проведення яких не могло відбутися за відсутності представників Компанії, враховуючи те, що станом на дату проведення таких зборів остання володіла 98,6578% акцій Товариства.

Враховуючи обставини, які викладені вище колегія суддів вважає безпідставним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи, висновок відповідача про те, що позивач вчинив порушення, передбачене п. 12 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді здійснення концентрації шляхом опосередкованого (через Компанію) набуття контролю над Товариством без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна.

Частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів вважає, що при прийняття Рішення відповідачем мала місце невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, а також не доведено обставини, які мають значення для справи і які відповідачем визнано встановленими, що є підставою для визнання Рішення недійсним.

Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006) вказав на те, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У цій справі колегія суддів вважає, що апелянтові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у цій справі.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Антимонопольного комітету України задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2019 у справі № 910/8918/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам, матеріалам справи і залишається без змін, оскільки підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 ГПК України всі судові витрати по справі, а саме, витрати позивача по сплаті судового збору за подачу позову та апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2019 у справі № 910/8918/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2019 у справі № 910/8918/19 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2019 у справі № 910/8918/19.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

5. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

6. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/8918/19.

Повний текст постанови складено: 25.05.2020

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді Л.П. Зубець

А.І. Мартюк