ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"18" травня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/2368/18

Господарський суд Одеської області у складі судді Мостепаненко Ю.І.

при секретарі судового засідання Тіщенко Д.І.,

за участю представників сторін:

від позивача - Сабурова Ю.С. (довіреність №103-13/67 від 16.12.2019р.);

від відповідача - Майорова Н.М. (довіреність №2 від 31.10.2018р.);

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу №916/2368/18

за позовом державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" (65481, Одеська область, м. Южне, вул. Берегова, 13, )

до відповідача товариство з обмеженою відповідальністю "СК-ДАРІНА" (85766, Донецька область, Волноваський район, Хлібодарівка, вул. Леніна, 10, )

про стягнення 3 868 393,68 грн.

встановив:

У жовтні 2018 року Державне підприємство "Морський торговельний порт "Южний" (далі ДП "МТП "Южний") звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "СК-ДАРІНА" (далі ТОВ "СК-ДАРІНА") в якому просило стягнути з останнього 3 868 393,68 грн., з яких 1 640 737,86 грн. - основний борг, 1 632 795,14 грн. - пеня та 594 860,68 грн. - штраф.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов укладено договору підряду на виконання робіт № ТВ-43/18 щодо строків виконання робіт, зазначаючи наступне.

22.02.2018 між ДП "МТП "Южний" (замовник) та ТОВ "СК-ДАРІНА" (підрядник) укладено договір підряду на виконання робіт № ТВ-43/18 (далі договір), відповідно до умов якого підрядник зобов`язується на власний ризик виконати за плату та за замовленням замовника відповідно до умов цього договору роботи з капітального ремонту будівлі їдальні № 2 ДП "МТП "Южний", а замовник зобов`язується прийняти і оплатити ці роботи на умовах, викладених у цьому договорі. На виконання п. 3.1.1. договору, 15.03.2018р. позивач перерахував відповідачу попередню оплату у розмірі 50% загальної ціни робіт, що підтверджується платіжним дорученням № 1488 від 06.03.2018 на суму 2325000 грн. З урахуванням п. 4.2. договору, роботи повинні були бути виконані у строк до 22.05.2018р.Роботи виконувались підрядником з постійним відставанням від графіку виконання робіт. Позивач неодноразово звертався до відповідача з листами про прискорення виконання робіт для недопущення порушень строків їх завершення та запобігання накладення на підрядника штрафних санкцій. Проте, протягом дії договору підрядник виконав роботи лише на суму 684 262,14 грн., про підтверджується актами № 1, 1а, 2 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 від 25.05.2018р. (форма КБ-2в).

Згідно з п. 3.1.2. договору, зазначена сума виконаних робіт була врахована у попередню оплату, тобто заборгованість підрядника перед замовником за договором становить 1640737,86 грн. (2325000 грн (сума попередньої оплати) - 684262,14 грн. (сума виконаних робіт)).

На підставі п. 11.3. договору, та, враховуючи, що роботи не виконані у передбачений п. 4.2. договору строк, ДП "МТП "Южний" направило ТОВ "СК-ДАРІНА" лист від 20.07.2018 №4310/01/115/18 про закінчення правовідносин та припинення виконання робіт за договором з вимогою повернути у строк до 01.08.2018 заборгованість у розмірі 1640737,86 грн. шляхом прямого банківського переведення коштів на рахунок замовника. Відповідач зазначений лист отримав 23.07.2018, отже, договір у відповідності до п. 11.3. договору, з 12.08.2018 вважається розірваним.

При цьому, кошти у розмірі 1640737,86 грн. підрядником не переведено на рахунок замовника

Також, за порушення строків виконання робіт, на підставі п. 7.2. договору, позивачем нараховано до стягнення з відповідача 1632795,14 грн. пені та 594860,68 грн. штрафу.

Враховуючи викладене та неналежне виконання відповідачем умов договору, позивач просив стягнути з відповідача 3 868 393,68 грн.

У відзиві на позов відповідач просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що чинне законодавство позбавляє права сторін вимагати повернення того, що було виконане ними за договором до моменту його розірвання, таким чином, позовні вимоги про стягнення заборгованості за договором підряду у сумі 1 632 795,14грн. - є необгрунтованими. Щодо вимог ДП "МТП "Южний" про стягнення пені та штрафу, ТОВ "СК-ДАРІНА" зазначило, що в процесі виконання робіт з капітального ремонту будівлі їдальні, відповідачем виявлено значний обсяг та склад робіт та обсяг матеріалів, які не передбачені додатками № 2, 3 до технічних вимог, "Відомості обсягів робіт"проектно-кошторисною документацією, "Відомості ресурсів" та договірною ціною, без виконання яких неможливо перейти до виконання робіт передбачених технічними вимогами

При цьому, в період дії договору на місці виконання робіт іншими підприємствами, з якими ДП "МТП "Южний" укладено відповідні договори, тривалий час не виконувались роботи з монтажу вентиляції приміщень і варильного цеху, що також стало підставою для неможливості виконання ТОВ "СК-ДАРІНА" робіт з капітального ремонту на об`єкті позивача.

Про всі ці обставини відповідач повідомляв позивача листами від 14.05.2018 та від 18.05.2018, просив внести зміни до проектно-кошторисної документації, договірної ціни, робочого проекту, додатку № 2 до технічних вимог "Відомості обсягів робіт", додатку № 3 до технічних вимог "Відомості ресурсів" та укласти додаткову угоду до договору щодо продовження строку виконання робіт, оскільки подальше виконання ТОВ "СК-ДАРІНА" підрядних робіт відповідно до робочої проектно-кошторисної документації та договірної ціни призведе до неналежної якості результатів робіт та спричинить відповідні збитки ДП "МТП "Южний".

Зазначені листи залишені позивачем без відповіді, у зв`язку з чим, відповідач листом від 19.07.2018 № 01/1907 повідомив позивача про зупинення на підставі ч. 3 ст. 877 ЦК України виконання підрядних робіт до вирішення питання щодо продовження строків виконання робіт шляхом укладення додаткової угоди до договору та внесення змін до робочого проекту, кошторисної документації та договірної ціни.

Стягнення з підрядника неустойки можливо лише у разі наявність в сукупності таких обставин, як факту неналежного виконання умов договору та наявності вини підрядника.

Враховуючи викладене та з огляду на відсутність вини ТОВ "СК-ДАРІНА" у простроченні строків виконання підрядних робіт, відповідач зазначив, що вимоги позивача про стягнення штрафних санкцій є безпідставними.

У відповіді на відзив, позивач, заперечуючи проти доводів відповідача, вказав, що У ДП "МТП" Южний" виникло право вимагати повернення залишку попередньої оплати з огляду на наявність факту припинення правовідносин між сторонами та виконання робіт за договором на суму, що є меншою від розміру сплаченої позивачем передоплати.

Твердження у відзиві на позовну заяву про наявність об`єктивних обставин у підрядника щодо невиконання робіт за договором, у зв`язку з необхідністю внесення змін до робочого проекту, кошторисної документації та договірної ціни, про що замовника було повідомлено листами від 14.05.2018р. та від 18.05.2018р., не відповідають дійсності.

Лист від 14.05.2018р. на адресу позивача не надходив, його копія в матеріалах справи відсутня. У листі від 18.05.2018р. відсутні вимоги щодо внесення змін до робочого проекту, кошторисної документації та договірної ціни.

Протягом всієї дії договору підрядник був забезпечений фронтом виконання робіт на об`єкті та повинен був виконувати роботи в обсязі, зазначеному договірною ціною до договору, виконання підрядником будь-яких додаткових обсягів робіт замовник не вимагав, тому потреби в коригуванні договірної ціни до договору не було.

Крім того, оскільки роботи виконувались підрядником з постійним відставанням від графіку виконання, позивач неодноразово звертався до відповідача з листами від 12.04.2018 № 1824/12/115/18, від 26.06.2018 № 3100/02/115/18, від 31.05.2018 № 266/01/115/18 про прискорення виконання робіт для недопущення порушень строків їх завершення та запобігання накладення на підрядника штрафних санкцій. Проте у відповідь на зазначені листи підрядник не повідомляв замовника про об`єктивні обставини, що унеможливлюють виконання підрядних робіт та взагалі не приймав ніяких дій щодо прискорення виконання робіт за договором, які повинен був виконати у строк до 22.05.2018р.

Лише листом від 27.06.2018р. № 01/2706 відповідач звернувся до замовника з проханням продовжити строк виконання підрядних робіт та строк дії договору, у зв`язку з затримкою закупівлі матеріалів, але, враховуючи, що роботи не було виконано у встановлений договором строк (до 22.05.2018), та вони виконувались дуже повільно, позивач листом від 20.07.2018 № 4310/01/115/18 повідомив відповідача про припинення дії договору та необхідність повернення заборгованості.

Крім того, лист ТОВ "СК-ДАРІНА" від 27.06.2018 № 01/2706 також свідчить про те, що затримка у виконанні робіт не була пов`язана з причинами, що викладені у відзиві.

Повільне виконання підрядних робіт також підтверджується тим, що станом на 25.05.2018р. (тобто коли роботи вже повинні бути виконані) ТОВ "СК-ДАРІНА" надало акти приймання виконаних будівельних робіт на суму 684262,14 грн. із загальної вартості договору 4 650 000 грн.

Крім того, пропозицією від 07.02.2018 № 01/0702 ТОВ "СК-ДАРІНА" підтвердило вартість своєї цінової пропозиції та погодилось виконати умови замовника, зазначені в додатку № 2 до технічних вимог "Відомість обсягів робіт", додатку № 3 до технічних вимог "Відомість ресурсів", тобто зауважень та вимог до технічних вимог у підрядника не було.

Відповідно до п. 50 постанови кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" підрядник зобов`язаний до початку виконання робіт перевірити комплектність проектної документації та відповідність установленим вимогам і у разі виявлення невідповідності повідомити про це замовника.

Проте, ні до початку виконання робіт, ні при їх виконанні від ТОВ "СК-ДАРІНА" на адресу ДП "МТП "Южний" не надходило повідомлень про невідповідність проектної документації.

Враховуючи викладене, позивач зазначив, що доводи підрядника про те, що останній своєчасно повідомив замовника про необхідність здійснення додаткових робіт та залучення матеріалів, не передбачених додатком № 2 до технічних вимог "Відомість обсягів робіт", № додатком № 3 до технічних вимог "Відомість ресурсів" та правомірно зупинив виконання робіт за договором (листом від 19.07.2018 № 01/1907, коли строк виконання договору вже закінчився), не заслуговують на увагу.

У запереченнях на відповідь на відзив, відповідач зазначив, що ним було надсилано на електронну адресу позивача, а працівники ДП «МТП`Южний» отримували листи від 14.05.2018 та від 18.05.2018 щодо необхідності внесення змін до проектно-кошторисної документації.

Доводи позивача щодо виконання підрядником робіт з відставанням від графіку є безпідставними, оскільки відповідний графік виконання робіт сторонами договору не укладався, терміні здачі окремих етапів робіт в умовах договору не міститься.

Підписання актів виконаних робіт 25.05.2018 свідчить лише про приймання даних робіт позивачем та підписання актів, а не виконання підрядних робіт відповідачем саме 25.05.2018р.

Відповідачем правомірно зупинено виконання робіт у відповідності до ч. 3 ст. 877 ЦК України. Підрядник не лише не позбавлений права повідомити замовника про недовраховані проектно-кошторисною документацією підрядні роботи і необхідність проведення додаткових робіт, а і зобов`язаний це зробити у разі встановлення відповідних обставин.

Визначений умовами договору пункт 7.2. суперечить положенням п. 3 ст. 549 ЦК України, оскільки встановлює можливість стягнення пені за неналежне виконання зобов`язань щодо порушення строків виконання робіт з капітального будівництва, тоді як положення ЦК України передбачають стягнення пені лише за неналежне виконання грошового зобов`язання, з огляду на що позивачем невірно здійснено розрахунок штрафних санкцій.

У письмових поясненнях, з урахуванням заперечень відповідача на відповідь на відзив, позивач зазначив, що будь-яке посилання відповідача на направлення листів на електронні адреси співробітників ДП "МТП "Южний" , які не зазначені у пункті 13 договору є неправомірним, та не може бути належним та допустимим доказом надсилання позивачу таких листів. Лист ТОВ "СК-ДАРІНА" від 18.05.2018 № 1/1805, доданий відповідачем до заперечення на відповідь на відзив, позивач не отримував. На адресу позивача надійшов лист ТОВ "СК-ДАРІНА", датований так само 18.05.2018 та за тим самим номером, проте, з зовсім іншим текстом, у якому відсутні вимоги щодо внесення змін до робочого проекту та кошторисної документації, про що відповідачу також повідомлялось у листі ДП "МТП "Южний" від 25.07.2018р. № 4485/01/115/18. З доданих відповідачем скриншотів відправки листів ТОВ "СК-ДАРІНА" взагалі не вбачається зміст, дата та реєстраційні номери направлених відповідачем листів.

Застосована позивачем до відповідача відповідальність у вигляді пені згідно п. 7.2. договору узгоджується з положеннями ч. 2, 3 ст. 231 ГК України, що застосовуються саме у правовідносинах за допущення прострочення виконання лише негрошового зобов`язання.

Рішенням господарського суду Одеської області від 18.02.2019р. у справі № 916/2368/18 (суддя Літвінов С.В.) у задоволенні позову ДП "МТП "Южний" відмовлено повністю.

Рішення мотивовано тим, що між сторонами виникли правовідносини на підставі договору підряду, при цьому, умовами укладеного сторонами договору та відповідними положення Цивільного кодексу України не передбачено право замовника стягнути з підрядника заборгованість, у зв`язку з невиконанням зобов`язань підрядником.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.05.2019р. у справі №916/2368/18 (головуючий суддя Будішевська Л.О.; судді: Таран С.В., Мишкіна М.А.) рішення господарського суду Одеської області від 18.02.2019 у справі № 916/2368/18 скасовано, позов задоволено частково: стягнуто з ТОВ "СК-ДАРІНА" на користь ДП "МТП "Южний" 2 754 562,77 грн., з яких: 1 640 737,86 грн. - основного боргу, 816 397,57 грн. - пені, 297 430,34 грн. - штрафу.; стягнуто з ТОВ "СК-ДАРІНА" на користь ДП "Морський торговельний порт "Южний" 58 025,91 грн. - витрат по сплаті судового збору за подання позову; стягнуто з ТОВ "СК-ДАРІНА" на користь ДП "МТП "Южний" 87 038,86 грн. - витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова апеляційної інстанції обгрунтована тим, що позивач відмовився від договору в односторонньому порядку, у зв`язку з невиконанням відповідачем умов договору підряду, отже, у підрядника виник обов`язок повернути замовнику залишок передплати внаслідок припинення правовідносин між сторонами, а тому позовні вимоги про стягнення основного боргу (попередньої оплати), підлягають задоволенню.

Постановою Верховного Суду від 19.11.2019р. у справі №916/2368/18 скасовано постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.05.2019р. та рішення Господарського суду Одеської області від 18.02.2019р. у справі №916/2368/18, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

При цьому, в зазначеній постанові Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій не надали належної правової оцінки обставинам справи щодо порушення підрядником строків виконання робіт та підставам відмови замовника від договору підряду, і, відповідно, не надали належну правову оцінку правовідносинам сторін, з урахуванням ст. 849 ЦК України. Крім того, Верховний суд у своій постанові звернув увагу на той факт, що господарський суд апеляційної інстанціі не встановив, з якого моменту припинено правовідносини між сторонами. При новому розгляді справи, суду необхідно дати належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності, звернути увагу на підстави поданого позову, та в залежності від встановленого та відповідно до вимог закону, вирішити спір.

13.12.2019р. до Господарського суду Одеської області надійшли матеріали справи №916/2368/18.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.12.2019р., справу №916/2368/18 передано на розгляд судді Мостепаненко Ю.І.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.12.2019р. справу № 916/2368/18 прийнято до свого провадження; підготовче засідання призначено на 03.01.2020 р.

03.01.2020р. до Господарського суду Одеської області від позивача надійшли письмові пояснення з урахуванням постанови Верховного Суду від 19.11.2019р. (вх.№230/20), відповідно до яких останній зазначає, що 23.07.2018р. ТОВ "СК-ДАРІНА" отримано лист порту від 20.07.2018 №4310/01/115/18 про закінчення правовідносин та припинення виконання робіт за договором з вимогою повернути у строк до 01.08.2018 заборгованість у розмірі 1 640 737,86 грн., отже, договір - у відповідності до п. 11.3. договору - вважається розірваним з 12.08.2018р. Жодних заперечень щодо припинення правовідносин за цим Договором, після направлення Позивачем листа від 20.07.2018р. № 4310/01 /115/18, ТОВ «СК-ДАРІНА» не було висловлено. Більш того, ТОВ «СК-ДАРІНА» у своїх листах від 28.09.2018 № 01/2809 та від 20.11.2018р. № 362 підтвердило розірвання Договору та просило дозволити вивезення з території Підприємства залишку інструменту та матеріалів (дані листи додані Позивачем до відповіді на відзив від 27.11.2018). З урахуванням дати розірвання договору, позивачем нараховано до стягнення з відповідача 1 632 795,14 грн. пені. та 594 860,68 грн. штрафу.

Також, в письмових поясненнях позивач зазначив, що заборгованість відповідача перед ним за договором становить 1 640 737,86 грн. (2325 000 грн (сума попередньої оплати) - 684262,14 грн. (сума виконаних робіт)), разом з тим, позивач вказав, що заявлена до стягнення сума - 1 640 737,86 грн. (неповернута передплата) є збитками з урахуванням положень ст. 849 ЦК України., які позивач вимагає відшкодувати.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.01.2020р. строк підготовчого провадження у справі №916/2368/18 продовжено до 16.03.2020р. та відкладено підготовче засідання у справі на 13.02.2020р. о 14:30.

07.02.2020р. до Господарського суду Одеської області від позивача надійшли додаткові письмові пояснення (вх.№3268/20), відповідно до яких останній зазначив про завершення капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП «МТП «Южний» власними силами генеральним підрядником - Ремонтно-будівельним управлінням ДП «МТП «Южний», що підтверджується зареєстрованою 12.12.2018р. за №ОД 87 у відділі Держархбудконтролю УАМ ЮМР Декларацією про готовність до експлуатації об`єкту.

Також, позивач зазначив, що на підставі листа від 08.01.2019р.№ 01/0801, 14.01.2019р. ТОВ «СК-ДАРІНА» було вивезено з території ДП «МТП «Южний» залишок інструменту та матеріалів, які є власністю ТОВ «СК-ДАРІНА», що підтверджується матеріальною перепусткою на вивезення ТМЦ № 12/2 ТОВ «СК-ДАРІНА» від 14.01.2019р. та накладною на внутрішнє переміщення № 1 від 14.01.2019р.

13.02.2020р. до Господарського суду Одеської області від відповідача надійшли письмові пояснення - з урахуванням постанови Верховного Суду (вх.№3809/20), відповідно до яких ТОВ «СК-ДАРІНА» зазначає, що, на підставі ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України у замовника є право відмовитися від договору та вимагати стягнення збитків. Однак, позивач не скористався даним правом, таким чином, правових підстав для стягнення заборгованості в сумі 1 640 737,86грн. внаслідок припинення правовідносин між сторонами, не виникло. Оскільки позивач був повністю обізнаний щодо обставин неможливості виконання підрядних робіт без внесення відповідних змін у проектно-кошторисну документацію, у нього також були відсутні правові підстави для розірвання договору підряду та стягнення неустойки.

Разом з тим, у своїх поясненнях відповідач наголошує, що ДП «МТП «Южний» в позовній заяві заявлено предмет позову саме про стягнення заборгованості за договором в сумі 1 632 795,14грн., проте, зміна позивачем одночасно, і підстав, і предмету позову, у вигляді стягнення заборгованості у вигляді збитків відповідної до ст.849 Цивільного кодексу України є одночасною зміною предмета (стягнення збитків) та підстав позову ( ст.849 ЦК України), що є не припустимим згідно положень ГПК України.

Також, в письмових поясненнях відповідач просить суд, у разі задоволення судом заявлених позовних вимог застосувати ч.3 ст.551 ЦК України та зменшити розмір неустойки на 50%.

В судовому засідання 13.02.2020р.оголошено протокольну ухвалу про перерву у підготовчому засіданні до 03.03.2020р. о 14:00.

02.03.2020р. до Господарського суду Одеської області від позивача надійшли додаткові письмові пояснення (вх.№5492/20), згідно яких ДП «МТП «Южний» просить суд не задовольняти клопотання ТОВ «СК-ДАРІНА» про зменшення неустойки, вказуючи, що заявлене клопотання відповідача взагалі необгрунтовано. Щодо своєї позиції зазначає, що прострочення виконання зобов`язання ТОВ «СК-ДАРІНА» склало 80 днів. Тобто, майже 3 місяці позивач - державне підприємство, що має стратегічне значення для економіки України, було позбавлено можливості використовувати об`єкт договору підряду для здійснення своєї господарської діяльності, та, зрештою, було вимушено завершити роботи власними силами.

02.03.2020р. до Господарського суду Одеської області від відповідача надійшли письмові пояснення (вх.№5506/20), в яких він ще раз звернув увагу суду на те, що у позивача не було підстав для відмови від договору згідно ч. 2 ст. 849 ЦК України.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.03.2020р. закрито підготовче провадження у справі №916/2368/18 та призначено справу №916/2368/18 до розгляду по суті в засіданні суду на 16.03.2020р. о 16:00.

В судовому засіданні 16.03.2020р. оголошено протокольну ухвалу про перерву у розгляді справи по суті до 09.04.2020р. о 10:30.

08.04.2020р. до Господарського суду Одеської області від ТОВ "СК-Даріна" надійшло клопотання (вх.№8980/20), відповідно до якого відповідач просив суд відкласти розгляд справи №916/2368/18, у зв`язку з запровадження карантинних заходів для запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID - 19.

Судове засідання, призначене на "09" квітня 2020 р., не відбулось, у зв`язку з перебуванням судді Мостепаненко Ю.І. з 07.04.2020р. на лікарняному, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку.

10.04.2020р. до Господарського суду Одеської області від позивача надійшло клопотання від 08.04.2020р.(вх.№9214/20), відповідно до якого останній також просив суд відкласти розгляд справи на іншу дату, у зв`язку з запровадження карантинних заходів для запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID - 19.

У зв`язку із виходом судді Мостепаненко Ю.І. з лікарняного, ухвалою Господарського суду Одеської області від 04.05.2020р. справу №916/2368/18 призначено до розгляду по суті в засіданні суду поза межі карантину - на 14.05.2020р.

При цьому, вирішуючи питання щодо дати судового засідання, суд врахував відповідні клопотання учасників справи та те, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" від 11.03.2020 № 211 (з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України" від 25.03.2020 року №239 та постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України" від 22.04.2020 року №291) установлено з 12.03.2020р. до 11.05.2020р. на усій території України карантин. Відповідно до п.4 Розділу Х. Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу України, які набрали чинності 02.04.2020 року встановлено, що під час карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на запобігання поширення коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені, в т.ч. ст. 195, продовжуються на строк дії такого карантину.

В судовому засіданні 14.05.2020р. оголошено протокольну ухвалу про перерву у розгляді справи по суті до 18.05.2020р. о 13:45.

В судовому засіданні 18.05.2020р. представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні 18.05.2020р. проти задоволення позову заперечував, просив суд відмовити в його задоволені з підстав, викладених у заявах по суті справи.

В судовому засіданні від 18.05.2020р. було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

22.02.2018 між ДП "МТП "Южний" (Замовник) та ТОВ "СК-ДАРІНА" (Підрядник) укладено договір №ТВ-43/18 (підряд на виконання робіт), пунктом 1.1. якого передбачено, що в порядку та на умовах, визначених цим договором, підрядник зобов`язується на власний ризик виконати за плату та за завданням замовника відповідно до умов цього договору роботи з капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП "МТП "Южний", а замовник зобов`язується прийняти і оплатити ці роботи на умовах, викладених у цьому договорі.

Відповідно до п. п. 2.1. - 2.5. договору загальна ціна робіт за цим договором становить 4 650 000грн., у тому числі ПДВ 20% - 775000 грн. та включає в себе плату за використані матеріали, виконану роботу та відшкодування усіх обґрунтованих витрат підрядника, які пов`язані з цим договором. Загальна ціна робіт за цим договором визначена на підставі договірної ціни, яка є додатком №1 та невід`ємною частиною цього договору. Загальна ціна робіт розраховується відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва". Загальна ціна робіт за цим договором може бути переглянута у зв`язку з наступними обставинами: зміна обсягів та складу робіт; зміна вартості матеріально-технічних ресурсів; прийняття нових нормативних актів, які впливають на вартість окремих видів робіт. Перегляд загальної ціни робіт за цим договором обґрунтовується розрахунками та оформлюється сторонами шляхом складання додаткових угод до договору. У разі, якщо нова вартість окремих видів робіт та (або) нова загальна ціна робіт не буде задовольняти замовника, цей договір може бути розірваний замовником в односторонньому порядку, з повідомленням про це підрядника за 10 календарних днів до моменту розірвання договору, без відшкодування замовником підряднику збитків, штрафних санкцій внаслідок такого розірвання договору. При цьому, замовник здійснює оплату за фактично виконанні Підрядником роботи.

Пунктом 3.1.1. договору встановлено, що замовник проводить попередню оплату підряднику у розмірі 50% загальної ціни робіт протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання виставленого підрядником рахунку, на підставі підписаного сторонами договору.

Строк виконання робіт за цим договором становить 60 календарних днів після укладання цього договору з дати підписання акту приймання-передачі фронту робіт. Строк виконання робіт може бути змінено з внесенням відповідних змін до договору в разі: невиконання або неналежного виконання Замовником своїх зобов`язань; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт за винятком випадків коли дії зумовлені залежними від Підрядника обставинами; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строк виконання робіт. (п. 4.2. - 4.2.1. договору).

Відповідно до п. 4.2.3. при виникненні обставин, які не залежать від підрядника та перешкоджають виконанню робіт у встановлений договором строку, він може поставити перед замовником питання про його перегляд. Рішення про перегляд строку оформлюється шляхом укладання додаткової угоди до договору.

Згідно п. 4.7 договору здавання фактично виконаних робіт підрядником та приймання їх замовником оформлюється Актами виконаних робіт, які готуються підрядником та підписуються повноважними представниками сторін, протягом 10 робочих днів після фактичного виконання робіт.

Підрядник зобов`язаний, зокрема, виконати роботи в обсязі та відповідно до відомості обсягів робіт та відомості ресурсів, що додаються до технічних вимог замовника; передати у власність замовника результати виконаних робіт за актами виконаних робіт у визначений цим договором строк; завчасно, не менше ніж за одну добу, письмово повідомити замовника про неможливість приступити до виконання робіт із незалежних від підрядника обставин (пункти 6.1.1., 6.1.2., 6.1.12. договору).

Замовник зобов`язаний, зокрема, оплатити підряднику роботи на умовах, викладених у цьому договорі та прийняти від підрядника результати виконаних робіт за Актами виконаних робіт (пункти 6.3.2., 6.3.3. договору).

Відповідно до п. 6.4.5. договору замовник має право достроково розірвати цей договір у строк та в порядку, визначеному п. 11.3. цього договору.

У випадку порушень обов`язків, що виникають з цього договору, винна сторона несе відповідальність перед іншою стороною відповідно до чинного законодавства України та умов, викладених у цьому договорі. За порушення підрядником строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,5 % вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцяти днів додатково стягується штраф у розмірі 15 % вказаної вартості. (п. 7.2. договору).

Згідно п. 8.4. договору сторона, для якої настала неможливість виконання зобов`язань за договором, повинна про настання таких обставин повідомити іншу сторону у письмовій формі, протягом 14 календарних днів з моменту їх виникнення.

Цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє по 30.06.2018, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 10.1. договору).

Пунктом 11.3. договору передбачено, що він може бути розірваний замовником в будь-який час в односторонньому порядку у разі невиконання або неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань за договором з повідомленням підрядника не менше ніж за 20 календарних днів до передбаченої дати розірвання договору.

22.01.2018р. між сторонами складена договірна ціна на будівництво: Роботи з капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП "МТП "Южний" (45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), що здійснюються в 2018 та кошторисна документація, у відповідності до технічних вимог робіт з капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП "МТП "Южний".

На виконання пункту 3.1.1. договору позивачем на користь ТОВ "СК-ДАРІНА" перераховано попередню оплату у розмірі 50% загальної ціни робіт, платіжним дорученням №1488 від 06.03.2018р. на суму 2 325 000 грн.

23.03.2018р. між сторонами складено та підписано акт приймання-передачі фронту робіт, відповідно до якого ДП "МТП "ЮЖНИЙ" було передано ТОВ "СК-ДАРІНА" ділянку для виконання на ній робіт з капітального ремонту будівлі їдальні №2, ДП "МТП "ЮЖНИЙ" відповідно до договору від 22.02.2018р. №ТВ-43/18, під керівництвом технічного персоналу підрядника на наступний строк: початок 23.03.2018р., закінчення 21.05.2018р.

12.04.2018р. позивач направив відповідачу лист за №1824/12/115/18, в якому зазначив про те, що роботи виконуються підрядником з відставанням від графіку, просив прискорити їх виконання.

18.05.2018р. відповідач направив позивачу лист вих. № 1/1805, в якому зазначив, що при виконанні підрядних робіт виникла затримка з виконанням супутніх робіт, а саме - монтаж систем вентиляції і кондиціювання у приміщеннях їдальні № 2. Просив укласти відповідну додаткову угоду до договору та продовжити строк виконання робіт на 30 календарних днів.

На виконання умов договору, 25.05.2018р. між сторонами було підписано акти приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018р. на загальну суму 684 262,14 грн., а саме: № 1 на суму 172 170,60 грн.; №1а на суму 326 069,40 грн. та №2 на суму 186 022,14 грн.

26.06.2018р. позивач направив відповідачу лист за № 3100/02/115/18, в якому повторно зазначив про те, що роботи виконуються підрядником з відставанням від графіку, просив прискорити їх виконання (лист аналогічного змісту направлявся також 31.05.2018р. за № 266/01/115/18).

27.06.2018р. відповідач направив позивачу лист вих. № 01/2706, в якому повідомив, що при виконанні робіт з капітального ремонту будівлі їдальні № 2 ДП "МТП "Южний" виникла непередбачувана затримка у закупівлі та постачанні панелей облицювальних композитних Fundermax Max Compart, які є імпортними матеріалами та виготовляються під замовлення, що унеможливлює виконання робіт у зазначені договором строки. Просив укласти відповідну додаткову угоду до договору та продовжити строк виконання робіт на 30 календарних днів.

Враховуючи, що роботи не було виконано у встановлений договором строк (до 22.05.2018), та вони виконувались дуже повільно, листом від 20.07.2018р. за № 4310/01/115/18 позивач повідомив відповідача про те, що на теперішній час роботи за договором не виконано та закінчився строк дії договору, який відповідно до п. 10.1. становив по 30.06.2018. В цьому листі позивач також просив вважати закінченими правовідносини за договором та припинити виконання робіт, які на теперішній час виконуються згідно ч. 2 п. 10.1. Заборгованість за договором станом на 01.07.2018р. становить 1 640 737,86 грн. (з ПДВ), яку необхідно повернути у строк до 01.08.2018р. шляхом прямого банківського переведення коштів на рахунок замовника, що зазначений в п. 13 договору.

Цього ж дня - 20.07.2018р. на адресу позивача надійшов лист ТОВ "СК-ДАРІНА" № 01/1907 від 19.07.2018р., в якому зазначено наступне.

В процесі виконання підрядних робіт за договором, відповідачем було виявлено значний обсяг та склад робіт, та матеріалів, які не передбачені проектно-кошторисною документацією та договірною ціною, а саме: роботи по підготовці поверхонь під обліцування плиткою цоколя; малярні роботи внутрішніх приміщень їдальні, підготовчі роботи під фарбування; виготовлення щитів під електрозабезпечення об`єкту; матеріали, необхідні для встановлення металевого каркасу у підвісної стелі, без яких неможливо встановити гіпсокартонну стелю; з`єднання для профілю CD у кількості 100 шт., швидкий підвіс у кількості 750 шт., пружина у кількості 750 шт., спиця "петля" у кількості 750 шт.; алюмінієві направляючі, необхідні для встановлення металевого каркасу, замість яких згідно п. 53 С121-783-27 кошторисної документації вказані алюмінієві кронштейни на суму 383709 грн. без ПДВ, що не відповідає з реально існуючими будівельними матеріалами, які застосовуються при монтажу фасадних систем з алюмінієвих систем; відсутні матеріали, об`єм яких збільшився у зв`язку з необхідністю здійснення додаткових робіт.

Дизайнерський проект, розроблений на замовлення позивача та узгоджений з інженерами, монтажниками та представниками монтажної організації по монтажу HPL панелей містить суттєві зміни по товщині HPL панелей, нададуть зменшення вартості підрядних робіт на 7,5% не порушуючи технічних та експлуатаційних характеристик.

Таким чином, ТОВ "СК-ДАРІНА" не має можливості без внесення відповідних змін до робочого проекту, кошторисної документації та договірної ціни виконати дані роботи, а також підтвердити факт їх виконання складанням відповідних актів виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт, у зв`язку з чим, необхідно внести зміни у вищезазначені документи та включити цей перелік додаткових об`ємів, складу робіт та матеріалів, оскільки подальше виконання ТОВ "СК-ДАРІНА" підрядних робіт призведе до неналежної якості результатів робіт та спричинить позивачу збитки.

При цьому, до сьогоднішнього часу не виконані роботи з монтажу вентиляції приміщень і варильного цеху третіми підприємствами, з якими ДП "МТП "Южний" укладено відповідні договори, що також унеможливлює виконання ТОВ "СК-ДАРІНА" підрядних робіт на об`єкті.

ТОВ "СК-ДАРІНА" повідомило позивача про те, що у відповідності до ч. 3 ст. 877 ЦК України зупиняє виконання підрядних робіт за договором до вирішення позивачем питання щодо продовження строків виконання робіт, внесення змін до робочого проекту, кошторисної документації, договірної ціни, укладення додаткової угоди до договору щодо зміни строків виконання підрядних робіт.

Враховуючи невиконання ТОВ "СК-ДАРІНА" вимог ДП "МТП "Южний", викладених у листі від 20.07.2018р. за № 4310/01/115/18 щодо повернення заборгованості за договором № ТВ-43/18 від 22.02.2018р. у сумі 1 640 737,86 грн. та неналежне виконання ТОВ "СК-ДАРІНА" підрядних робіт відповідно до строків, встановлених договором, що призвело до його розірвання, позивач і звернувся із відповідним позовом до суду, в якому просив стягнути з ТОВ "СК-ДАРІНА" 1 640 737,86 грн. -основної заборгованості за договором (залишку передплати), 1 632 795,14 грн. - пені та 594 860,68грн. - штрафу - за порушення підрядником строків виконання зобов`язання за договором.

При цьому, під час нового розгляду справи в суді першої інстанції ДП «МТП «Южний»» в письмових поясненнях (вх.№230/20 від 03.01.2020р.), змінивши правову природу вимог про стягнення з відповідача 1 640 737,86 грн., просило суд стягнути з відповідача 3 868 393,68 грн., в тому числі: 1 640 737,86 грн. - неповернутої частини передплати, що є збитками у розумінні ст.849 ЦК України, та штрафних санкцій: 1 632 795,14 грн. - пені та 594 860,68грн. - штрафу.

Як встановлено ч. 3 ст.46 ГПК України, до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі. Ч 4. Ст. 46 ГПК України встановлено, що у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускаються, крім випадків, визначених цією статтею. Зміна предмета або підстав позову при новому розгляді справи допускається в строки, встановлені ч. 3 цієї статті, лише у випадку, якщо це необхідно для захисту прав позивача у зв`язку із зміною фактичних обставин справи, що сталася після закінчення підготовчого засідання, або якщо справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження - після початку першого судового засідання при первісному розгляді справи.

Разом з тим, суд зазначає, що під час нового розгляду справи у суді першої інстанції позивачем не було надано суду ані заяви про зміну предмету позову, ані заяви про зміну підстав позову. Поряд з тим, позивачем в своїх письмових поясненнях не наведено обгрунтувань зміни фактичних обставин справи, що сталися при первісному розгляді справи.

З огляду на зазначене, суд розглядає первісні позовні вимоги, заявлені позивачем у позові, - про стягнення з ТОВ "СК-ДАРІНА" заборгованості за договором в розмірі 1 640 737,96грн. (неповернутої частини попередньої оплати), пені в розмірі 1 632 795,14 грн. та штрафу в розмірі 594 860,68грн.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським Кодексом України.

Відповідно до ст. 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

У відповідності до ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов`язання є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 Цивільного кодексу України.

Положеннями п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України передбачено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір, а в силу вимог ч. 1 ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У відповідності до ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до частин 1, 2 статті 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Як встановлено матеріалами справи, 22.02.2018 між ДП "МТП "Южний" (Замовник) та ТОВ "СК-ДАРІНА" (Підрядник) укладено договір №ТВ-43/18 (підряд на виконання робіт), пунктом 1.1. якого передбачено, що в порядку та на умовах, визначених цим договором, підрядник зобов`язується на власний ризик виконати за плату та за завданням замовника відповідно до умов цього договору роботи з капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП "МТП "Южний", а замовник зобов`язується прийняти і оплатити ці роботи на умовах, викладених у цьому договорі.

Відповідно до п. 2.1. договору, загальна ціна робіт за цим договором становить 4 650 000грн., у тому числі ПДВ 20% - 775000 грн. та включає в себе плату за використані матеріали, виконану роботу та відшкодування усіх обґрунтованих витрат підрядника, які пов`язані з цим договором. Загальна ціна робіт за цим договором визначена на підставі договірної ціни, яка є додатком №1 та невід`ємною частиною цього договору.

Згідно п. 2.5 договору, у разі, якщо нова вартість окремих видів робіт та (або) нова загальна ціна робіт не буде задовольняти замовника, цей договір може бути розірваний замовником в односторонньому порядку, з повідомленням про це підрядника за 10 календарних днів до моменту розірвання договору, без відшкодування замовником підряднику збитків, штрафних санкцій внаслідок такого розірвання договору. При цьому, замовник здійснює оплату за фактично виконанні Підрядником роботи.

Пунктом 3.1.1. договору встановлено, що замовник проводить попередню оплату підряднику у розмірі 50% загальної ціни робіт протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання виставленого підрядником рахунку, на підставі підписаного сторонами договору.

На виконання пункту 3.1.1. договору позивачем на користь ТОВ "СК-ДАРІНА" перераховано попередню оплату у розмірі 50% загальної ціни робіт, що підтверджується наявним матеріалах справи платіжним дорученням №1488 від 06.03.2018р. на суму 2 325 000 грн.

Відповідно до п. 4.2 договору, строк виконання робіт за цим договором становить 60 календарних днів після укладання цього договору з дати підписання акту приймання-передачі фронту робіт.

23.03.2018р. між сторонами складено та підписано акт приймання-передачі фронту робіт, відповідно до якого ДП "МОРСЬКИЙ ТОРГОВЕЛЬНИЙ ПОРТ "ЮЖНИЙ" було передано ТОВ "СК-ДАРІНА" ділянку для виконання на ній робіт з капітального ремонту будівлі їдальні №2, ДП "МТП "ЮЖНИЙ" відповідно до договору від 22.02.2018р. №ТВ-43/18, під керівництвом технічного персоналу підрядника га наступний строк: початок 23.03.2018р., закінчення 21.05.2018р., тому, з урахуванням п. 4.2. договору, роботи повинні були бути виконані у строк до 22.05.2018р.

Частиною 4 ст. 882 ЦК України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється Актом про виконані роботи (п. 91 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668).

Єдиним належним доказом, що засвідчує факт виконання підрядних робіт є відповідний акт.

Як вбачається з підписаних між сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт від 25.05.2018р. за травень 2018р., підрядник виконав лише частину робіт на загальну суму 684 262,14 грн., а саме: № 1 на суму 172 170,60 грн.; №1а на суму 326 069,40 грн. та №2 на суму 186 022,14 грн., решту робіт, передбачених договором підряду, відповідач не виконав.

Матеріали справи свідчать про неодноразове звернення позивача до відповідача з листами (від 12.04.2018 № 1824/12/115/18, від 26.06.2018р. № 3100/02/115/18, від 31.05.2018р. № 266/01/115/18), в яких він зазначав про те, що роботи виконуються підрядником з відставанням від графіку та просив прискорити їх виконання.

Відповідно до п. 11.3. договору, сторони погодили, що він може бути розірваний замовником в будь-який час в односторонньому порядку у разі невиконання або неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань за договором з повідомленням підрядника не менше ніж за 20 календарних днів до передбаченої дати розірвання договору.

Згідно ч. 2 ст. 849 ЦК України встановлено право замовника відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків під час виконання робіт, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

З огляду на виконання підрядником робіт з порушенням строків, встановлених в договорі підряду та невиконанням всіх підрядних работ за договором (враховуючи, що роботи повинні були бути виконані до 22.05.2018р. (згідно п. 4.2 договору), позивач, скориставшись своїм правом, узгодженим сторонами в п. 11.3 договору, та врегульованим ч. 2 ст. 849 ЦК України, 20.07.2018р. листом № 4310/01/115/18 повідомив відповідача про те, що на теперішній час роботи за договором не виконано, при цьому, закінчився строк дії договору, який відповідно до п. 10.1. становив по 30.06.2018р. В цьому ж листі позивач просив вважати закінченими правовідносини за договором та припинити виконання робіт, які виконувались згідно ч. 2 п. 10.1 договору.

Як вбачається з матеріалів справи, лист ДП «МТП «Южний» від 20.07.2018р. № 4310/01/115/18 (про відмову замовника від договору в односторонньому порядку) відповідач отримав 23.07.2018р., що підтверджується розпискою директора ТОВ «СК-ДАРІНА» - Дашкевича В.С. на зазначеному листі.

Таким чином, суд доходить висновку, що правовідносини між сторонами за договором (підряд на виконання робіт) №ТВ-43/18 від 22.02.2018р. є припиненими та договір підряду розірвано з 12.08.2018р., з огляду на порушення відповідачем умов договору підряду щодо строків виконання робіт.

Що стосується посилань відповідача щодо відсутності його вини в неналежному виконанні умов договору в частині повного та своєчасного виконання будівельних робіт, в підтвердження чого ним надано листи від 14.05.2018р. та від 18.05.2018р. про необхідність внесення змін до робочого проекту та кошторисної документації, направлені на адресу порту, то суд вважає за доцільне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74 ГПК України передбачає обов`язок доказування і подання доказів. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Вказані листи були направленні замовнику електронною поштою, а саме: лист від 14.05.2018р. направлено з адреси: " " на адресу: " . ", а лист від 18.05.2018 направлено з " " на адресу: " ".

При цьому, згідно п. 13 договору "місцезнаходження та банківські реквізити сторін" офіційними адресами замовника є "", а підрядника - " ".

Відповідно до п. 11.16 договору усі повідомлення, що пов`язані з виконанням цього договору, вважаються переданими однією стороною іншій стороні офіційно та відповідно до умов цього договору, якщо вони направлені поштою (в тому числі електронною поштою) або передані особисто під підпис уповноваженими представниками сторін.

При цьому, лист від 18.05.2018р. за вих. № 1/1805, доданий відповідачем до матеріалів справи про необхідність внесення змін до робочого проекту та кошторисної документації містить інший зміст, аніж, наданий позивачем лист ТОВ "СК-ДАРІНА", датований так само 18.05.2018р. та за тим самим номером, в якому такі вимоги відсутні.

Отже, суд доходить висновку, що, у даному випадку, єдиним належним та допустимим доказом того, що ТОВ "СК-ДАРІНА" вимагало внести зміни до робочого проекту та кошторисної документації є лист за вих. № 01/1907 від 19.07.2018 р. При цьому, зазначений лист позивач отримав лише 20.07.2018р., тоді як роботи повинні були бути виконані в строк до 22.05.2018р., як узгоджено сторонами у п. 4.2 договору підряду.

Враховуючи зазначене, суд не приймає до уваги доводи відповідача про своєчасне повідомлення замовника про необхідність внесення змін до робочого проекту та кошторисної документації, а також про відсутність його вини у неналежному виконанні зобов`язань за договором.

Приймаючи до уваги все вищевикладене суд доходить висновку, що умови договору №ТВ-43/18 від 22.02.2018р. відповідачем виконувались неналежним чином, за наявністю саме його вини у простроченні строків виконання будівельних робіт за вищезазначеним договором, у звязку з чим у позивача виникло право на відмову в односторонньому порядку від договору підряду та на відшкодування збитків.

Проте, як вже вище встановлено судом, позивач звернувся до суду з вимогою про стягнення заборгованості за договором у вигляді неповернутої передплати в сумі 1 640 737,86 грн., у зв`язку з відмовою замовника від договору підряду.

Враховуючи, те, що положення ч.2 ст. 849 ЦК України не містять права замовника на повернення попередньої оплати за договором або заборгованості, а передбачають право замовника на відшкодування збитків підрядником, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позову в частині стягнення з відповідача заборгованості за договором № ТВ-43/18 від 22.02.2018р. в сумі 1 640 737,86 грн.

Щодо стягнення з відповідача 1 632 795,14 грн. пені та 594 860,68 грн. штрафу, суд зазначає наступне.

Згідно ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі. Суми неустойки (пені), сплачені підрядником за порушення строків виконання окремих робіт, повертаються підрядникові у разі закінчення всіх робіт до встановленого договором граничного терміну.

Відповідно до ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Згідно ч. 4 ст. 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Згідно ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до п. 7.2 договору, у випадку порушень обов`язків, що виникають з цього договору, винна сторона несе відповідальність перед іншою стороною відповідно до чинного законодавства України та умов, викладених у цьому договорі. За порушення підрядником строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,5 % вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцяти днів додатково стягується штраф у розмірі 15 % вказаної вартості. (п. 7.2. договору).

Як вище встановлено судом, здійснення ТОВ «СК-ДАРІНА» за договором №ТВ-43/18 від 22.02.2018р. будівельних робіт здійснювалось з простроченням, з огляду на що, позивачем нараховано ТОВ «СК-ДАРІНА» пеню за період з 23.05.2018р. по 24.05.2018р. на суму вартості робіт - 4 650 000 грн., та за період з 25.05.2018р. по 12.08.2018р. на суму вартості робіт - 3 965 737,86 грн.

Застосована позивачем до відповідача відповідальність у вигляді пені згідно п. 7.2. договору узгоджується з положеннями ч. 2, 3 ст. 231 ГК України, що застосовуються саме у правовідносинах за допущення прострочення виконання лише негрошового зобов`язання.

Суд, перевіривши розрахунок позивача щодо сплати відповідачем пені на загальну суму 1 632 795,14 грн., вважає його вірним та здійсненим відповідно до умов договору та законодавства, з огляду на що позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню у повному обсязі.

Також, у зв`язку з простроченням ТОВ «СК-ДАРІНА» строків виконання зобов`язання за договором №ТВ-43/18 від 22.02.2018р. понад тридцять днів, позивачем було нараховано відповідачу штраф у сумі 594 860,68 грн.

Суд, перевіривши розрахунок позивача щодо сплати відповідачем штрафу у сумі 594 860,68 грн., вважає його також вірним та здійсненим відповідно до умов договору, з огляду на що позовні вимоги в частині стягнення штрафу підлягають задоволенню у повному обсязі.

Що стосується клопотання відповідача про зменшення розміру належних до сплати штрафних санкцій на 50%, викладене у письмових поясненнях (вх.№3805/20 від 13.02.2020р.), то з цього приводу слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 233 Господарського кодексу України та ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України, зменшення розміру належних до сплати штрафних санкцій є правом, а не обов`язком суду, та здійснюється у виняткових випадках в залежності від матеріалів справи.

За умовами ч. 3 ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

За приписами ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України, розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

За змістом ст. 233 Господарського кодексу України, у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому, повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

На підставі аналізу поданих доказів та їх об`єктивної оцінки, із урахуванням того, що позивачем після розірвання договору підряду було завершено капітальний ремонт будівлі їдальні №2 ДП «МТП «Южний» власними силами генеральним підрядником - Ремонтно-будівельним управлінням ДП «МТП «Южний», що підтверджується зареєстрованою 12.12.2018р. за №ОД 87 у відділі Держархбудконтролю УАМ ЮМР Декларацією про готовність до експлуатації об`єкту, та ненадання відповідачем будь-яких обгрунтувань для зменшення розміру штрафних санкцій, господарський суд не вбачає підстав для зменшення розміру нарахованої позивачем відповідачу неустойки.

Відповідно до ст.74 Господарського процесуального Кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ч.1 ст. 76 Господарського процесуального Кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального Кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 78 Господарського процесуального Кодексу України визначено, що достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Приписами ст. 79 Господарського процесуального Кодексу України передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до п. 1 ст. 86 Господарського процесуального Кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи вищевикладене, оцінивши докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог зі стягненням з відповідача на користь позивача: 1 632 795,14 грн. - пені та 594 860,68 грн. - штрафу.

Здійснюючи розподіл судових витрат по сплаті судового збору, виходячи із встановлених судом обставин та результату розгляду справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до п. 4.4. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України від 21 лютого 2013 року N 7, у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Враховуючи викладене, приймаючи до уваги часткове задоволення позовних вимог, витрати по сплаті судового збору в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та касаційної скарги, відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених вимог

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з товариство з обмеженою відповідальністю "СК-ДАРІНА" (85766, Донецька область, Волноваський район, Хлібодарівка, вул. Леніна, 10, ) на користь державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" (65481, Одеська область, м. Южне, вул. Берегова, 13, ) 1 632 795 (один мільйон шістсот тридцять дві тисячі сімсот дев`яносто п`ять) грн. 14 коп. - пені, 594 860 (п`ятсот дев`яносто чотири тисячі вісімсот шістдесят) грн. 68 коп. - штрафу, 33 411 (тридцять три тисячі чотириста одинадцять) грн. 31коп. - витрат по сплаті судового збору, сплаченого за розгляд справи судом першої інстанції , 50 116 (п`ятдесят тисяч сто шістнадцять) грн. 98 коп. - витрат по сплаті судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.

3. Стягнути з державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" (65481, Одеська область, м. Южне, вул. Берегова, 13, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "СК-ДАРІНА" (85766, Донецька область, Волноваський район, Хлібодарівка, вул. Леніна, 10, ) 35 054 (тридцять п`ять тисяч п`ятдесят чотири) грн. 56 коп. - витрат по сплаті судового збору, сплаченого за подачу касаційної скарги.

4. В решті позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст.241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст складено 25 травня 2020 р.

Суддя Ю.І. Мостепаненко