ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" травня 2020 р. Справа№ 910/13862/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Євсікова О.О.

суддів: Агрикової О.В.

Попікової О.В.

за участю:

секретаря судового засідання: Гузир І.А.,

представників сторін:

позивача: не з`явились,

відповідача: Кондрашова А.О.,

третьої особи :не з`явилися,

розглянувши апеляційну скаргу

Товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3"

на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2019 (повний текст складено 05.12.2019)

у справі № 910/13862/19 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з додатковою відповідальністю "СПЕЦБУД-3"

до Антимонопольного комітету України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору,

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕГА-БУД»,

про визнання недійсним рішення,

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.11.2019 у справі №910/13862/19 відмовлено у задоволенні позову Товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1, 3, 4 та 6 рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України Антимонопольного комітету України № 50-р/тк від 19.07.2019.

Рішення місцевого суду мотивоване тим, що матеріали справи підтверджують факт вчинення ТОВ "Вега-буд" та ТДВ "СПЕЦБУД-3" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на торгах, а тому оскаржуване рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 50-р/тк від 19.07.2019 з повним з`ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3" подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить рішення місцевого суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.12.2019 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Агрикова О.В., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2019 апеляційну скаргу ТДВ "Спецбуд-3" залишено без руху; зобов`язано апелянта усунути недоліки апеляційної скарги шляхом подання суду доказів сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 2.881,50 грн протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали.

13.01.2020 ТДВ "Спецбуд-3" звернулось із заявою про усунення недоліків апеляційної скарги з доданими до неї доказами сплати судового збору у встановленому чинним законодавством порядку та розмірі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТДВ "Спецбуд-3", розгляд справи призначено на 19.02.2020.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу суддів від 19.02.2020 сформовано новий склад колегії суддів: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Агрикова О.В., Попікова О.В., у зв`язку з перебуванням судді Чорногуза М.Г. у відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.02.2020 прийнято апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2019 у справі № 910/13862/19 до провадження у визначеному складі суду, розгляд апеляційної скарги призначено на 19.02.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.02.2020 відкладено апеляційної скарги ТДВ "Спецбуд-3" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2019 у справі № 910/13862/19 на 04.03.2020.

03.03.2020 від ТОВ "Вега-Буд" надійшла заява про приєднання до апеляційної скарги ТДВ "Спецбуд-3" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2019 у справі № 910/13862/19.

Згідно з витягом з протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 03.03.2020 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Агрикова О.В., Попікова О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2020 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Вега-Буд» про приєднання до апеляційної скарги Товариства з додатковою відповідальністю «Спецбуд-3» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2019 у справі № 910/13862/19 залишено без руху; зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Вега-Буд» усунути недоліки заяви про приєднання до апеляційної скарги шляхом подання доказів оплати судового збору в сумі 2.881,50 грн протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2020 розгляд справи відкладено на 30.03.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 повідомлено учасників справи № 910/13862/19, що розгляд апеляційної скарги Товариства з додатковою відповідальністю «Спецбуд-3» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2019 у справі №910/13862/19 не відбудеться 30.03.2020; розгляд справи призначено на 27.04.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.03.2020 (оскільки ТОВ «Вега-Буд» додано докази сплати судового збору та надіслання відповідної заяви учасникам справи) заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Вега-Буд" про приєднання до апеляційної скарги Товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2019 у справі №910/13862/19 задоволено, приєднано заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Вега-Буд" до апеляційної скарги Товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2019 у справі № 910/13862/19; залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Вега-Буд" до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача; повідомлено учасників справи №910/13862/19, що розгляд апеляційної скарги Товариства з додатковою відповідальністю «Спецбуд-3» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2019 у справі №910/13862/19 призначено на 27.04.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.04.2020 відкладено розгляд справи на 25.05.2020.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що відповідач не довів того, що посадові особи ТОВ "Вега-буд" та ТДВ "СПЕЦБУД-3", які брали участь у підготовці документів до торгів обмінювалися інформацією або здійснювали вплив один на одного при ухваленні рішень, пов`язаних з пропозицією, а рішення місцевого суду ґрунтується на припущеннях.

У відзиві від 29.01.2020 на апеляційну скаргу відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечив, зазначив, що рішення місцевого суду прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права і просив залишити вказане рішення без змін.

У заяві від 03.03.2020 про приєднання до апеляційної скарги третя особа просила рішення місцевого суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

В судовому засіданні 25.05.2020 представник відповідача надав усні пояснення у справі, відповів на запитання суду, просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити повністю.

Представники позивача та третьої особи в судове засідання не з`явились, про дату та час судового засідання були повідомлені належним чином.

19.05.2020 представник позивача Пелюк С.С. у приміщенні Північного апеляційного господарського суду ознайомився з матеріалами справи на підставі поданого ним клопотання від 18.05.2020 (т. 1 а. с. 232), в т.ч. з оригіналом ухвали Північного апеляційного господарського суду від 27.04.2020, якою відкладено розгляд справи на 25.05.2020.

Однак станом на час розгляду справи - 25.05.2020 від позивача не находило жодних клопотань про відкладення розгляду справи тощо.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, та зважаючи на обмежений процесуальний строк розгляду апеляційної скарги, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутності вказаних представників.

Частинами 1, 4 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено місцевим судом та підтверджується матеріалами справи, ТОВ "ВЕГА-БУД" та ТДВ "СПЕЦБУД-3" подали тендерні пропозиції для участі у відкритих торгах:

- "Капітальний ремонт зливної каналізації по вул. Різдвяній - вул. Піскунівській (код ДК 021:2015 - 45231000-5 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач)", проведених ДЕПАРТАМЕНТОМ БУДІВНИЦТВА ТА ШЛЯХОВОГО ГОСПОДАРСТВА ХАРКІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі - ДЕПАРТАМЕНТ БУДІВНИЦТВА ХМР) (ідентифікатор в системі закупівель UA-2017-06-30-001042-Ь) (далі - Торги 1);

- "Капітальний ремонт дороги та тротуарів по вул. Харківська від перехрестя вул. Леонова до вул. Робоча в м. Чугуєві Харківської області (ДК 021:2015 - 452330009 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)", проведених УПРАВЛІННЯМ ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНОГО ГОСПОДАРСТВА ТА ЕКОЛОГІЇ ЧУГУЇВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі - УПРАВЛІННЯ ЖКГ ЧУГУЇВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ) (ідентифікатор в системі закупівель UA-2017-07-25-000824-b) (далі - Торги 2).

19.07.2019 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України (далі - Комітет) прийнято рішення № 50-р/тк у справі №2/01-8-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - Рішення), яким:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕГА-БУД" і Товариство з додатковою відповідальністю "СПЕЦБУД-3" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "Капітальний ремонт зливної каналізації по вул. Різдвяній - вул. Піскунівській (код ДК 021:2015 - 45231000-5 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач)", проведених ДЕПАРТАМЕНТОМ БУДІВНИЦТВА ТА ШЛЯХОВОГО ГОСПОДАРСТВА ХАРКІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (ідентифікатор у системі закупівель UA-2017-06-30-001042-Ь);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕГА-БУД" штраф у розмірі 385.000,00 грн;

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з додатковою відповідальністю "СПЕЦБУД-3" штраф у розмірі 385.000,00 грн;

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕГА-БУД" і Товариство з додатковою відповідальністю "СПЕЦБУД-3" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "Капітальний ремонт дороги та тротуарів по вул. Харківська від перехрестя вул. Леонова до вул. Робоча в м. Чугуєві Харківської області (ДК 021:2015 -452330009 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)", проведену УПРАВЛІННЯМ ЖИТЛОВО - КОМУНАЛЬНОГО ГОСПОДАРСТВА ТА ЕКОЛОГІЇ ЧУГУЇВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (ідентифікатор у системі закупівель UA-2017-07-25-000824-Ь);

- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕГА-БУД" штраф у розмірі 962.500,00 грн;

- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з додатковою відповідальністю "СПЕЦБУД-3" штраф у розмірі 962.500,00 грн.

Позивач не погоджується з висновками Тимчасової адміністративної колегії АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та звернувся до Господарського суду міста Києва на підставі статі 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про визнання недійним рішення 50-р/тк від 19.07.2019 з підстав необґрунтованості та недоведеності.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення № 50-р/тк від 19.07.2019 в межах зазначеного строку 04.10.2019, оскільки вищезазначене рішення було отримано позивачем 12.08.2018.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, місцевий суд дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог з огляду на таке.

Заперечуючи проти можливості обміну інформацією між ТОВ "ВЕГА-БУД" та позивачем, останній, зокрема, зазначав про те, що учасники торгів мають різну юридичну адресу.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 22.02.2018 № на момент проведення Торгів ТДВ "СПЕЦБУД-3" знаходилось за адресою: 61002, м. Харків, вул. Мироносицька, 30.

Згідно з листом ТОВ "ВЕГА-БУД" від 30.01.2018 № 01-01 на час участі в Торгах фактичним місцем розташування ТОВ "ВЕГА-БУД" було: 61002, м. Харків, вул. Мироносицька, 30.

ТОВ "ВЕГА-БУД" із ТОВ "ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ" (далі - ТОВ "ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ") укладено договір від 04.11.2016 №StUP904396 щодо надання доступу до мережі Інтернет за вищевказаною адресою.

Як вбачається з витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно від 19.08.2011 № 31025868, нежитлові приміщення за адресою: м. Харків, вул. Мироносицька, 30 , загальною площею 324,8 кв. м належать на праві власності ТДВ "СПЕЦБУД-3".

Відповідно до договору від 01.04.2015 ТДВ "СПЕЦБУД-3" частину нежитлового приміщення загальною площею 118,5 кв. м, що знаходиться за зазначеною вище адресою, передало в оренду ТОВ "ВЕГА-БУД" строком на 5 років. Позивач у своїй позовній заяві підтвердив факт оренди ТОВ "ВЕГА-БУД" нежитлового приміщення у ТДВ "СПЕЦБУД-3".

Відтак, обґрунтованими є висновки відповідача про те, що на час підготовки та участі в Торгах ТОВ "ВЕГА-БУД" та ТДВ "СПЕЦБУД-3" фактично знаходились за однією адресою, що створило умови для обміну інформацією між зазначеними суб`єктами господарювання.

Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 22.02.2018 № щодо ТОВ "ВЕГА-БУД" та № щодо ТДВ "СПЕЦБУД-3" на момент проведення Торгів № 1 та Торгів № 2 засновником та директором ТОВ "ВЕГА-БУД" був ОСОБА_2 , який одночасно був одним із засновників ТДВ "СПЕЦБУД-3".

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 22.02.2018 №, на час участі в Торгах одним із засновників та керуючим ТДВ "СПЕЦБУД-3" був ОСОБА_3 (частка у статутному капіталі товариства становить 62,9 %), при цьому ще одним із засновників значиться ОСОБА_4 (частка у статутному капіталі становить 5,0 %).

Відповідно до інформації ГОЛОВНОГО ТЕРИТОРІАЛЬНОГО УПРАВЛІННЯ ЮСТИЦІЇ У ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ (далі - ГТУЮ У ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ) (лист від 14.05.2018 №12189/08.01-04-06) ОСОБА_3 є батьком ОСОБА_4 .

Згідно з довідками про наявність працівників відповідної кваліфікації від 18.07.2017 №1807/3 та від 07.08.2017 №0708/2, поданими ТОВ "ВЕГА-БУД" у складі тендерної пропозиції на Торги, головним інженером ТОВ "ВЕГА-БУД" є ОСОБА_4 .

Водночас, як вбачається з інформації ГОЛОВНОГО УПРАВЛІННЯ ПЕНСІЙНОГО ФОНДУ УКРАЇНИ В ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ (далі - ГУ ПФУ В ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ) (лист від 10.08.2018 № 22204-04/20), ОСОБА_4 за період 2007 - 2015 років працював у ТДВ "СПЕЦБУД-3".

Згідно з договором від 11.12.2006 №16/34Д, укладеним між ХАРКІВСЬКИМ АВТОМОБІЛЬНО-ДОРОЖНІМ УНІВЕРСИТЕТОМ (далі - ХНАДУ) та AT "СПЕЦБУД-3" (в особі ОСОБА_3 ), ОСОБА_4 здобув освіту в ХНАДУ за замовленням AT "СПЕЦБУД-3" (відповідно до Статуту ТДВ "СПЕЦБУД-3" є правонаступником AT "СПЕЦБУД-3").

На час участі в Торгах № 1 та Торгах № 2 ОСОБА_3 є керуючим ТДВ "СПЕЦБУД-3", а ОСОБА_4 - працівником ТОВ "ВЕГА-БУД" на посаді головного інженера.

ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ" (далі - ПАТ "РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ") разом із листом від 20.12.2017 №81-15-9/9697-БТ надало копію картки із зразками підписів і відбитка печатки, з якої вбачається, що головний інженер ТОВ "ВЕГА-БУД" - ОСОБА_4 має право першого підпису.

Крім цього, як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 13.12.2018 № 16.05.2018, проведено державну реєстрацію змін до складу засновників (зміна керівника ТОВ "ВЕГА-БУД"). У результаті проведених змін єдиним засновником та директором ТОВ "ВЕГА-БУД" став ОСОБА_4 .

За інформацією ГУ ПФУ В ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ (лист від 08-02-2019 № 4026/04-20) до лютого 2012 року одним із працівників ТОВ "ВЕГА-БУД" була ОСОБА_5 .

ГТУЮ У ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ листом від 04.01.2019 №35194/08.01-04-06 повідомило, що ОСОБА_5 з 01.09.1973 перебуває у шлюбі з ОСОБА_3 (керуючий ТДВ "СПЕЦБУД-3").

Водночас, згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 14.12.2018 № та № за період з 05.12.2005 по 09.07.2012 одним із засновників (частка в статутному капіталі товариства становить 90 %) ТОВ "ВЕГА-БУД" була ОСОБА_6 .

За інформацією ГТУЮ В ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ (лист від 15.04.2019 № 8186/08.01- 04-06) ОСОБА_6 є донькою ОСОБА_3 (керуючого ТДВ "СПЕЦБУД-3").

За інформацією Харківської міської ради (лист від 13.02.2019 № 1045/9- 19) ОСОБА_3 (керуючий ТДВ "СПЕЦБУД-3") з 18.11.2015 є депутатом Харківської міської ради 7 скликання.

У вказаному вище листі зазначено, що з 2016 року помічниками-консультантами депутата ОСОБА_3 є: ОСОБА_7 ; ОСОБА_4 ; ОСОБА_8 .

Як вбачається з інформації ГУ ПФУ В ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ (лист від 14.12.2017 №27486-04/20), вказані вище помічники ОСОБА_3 є працівниками ТОВ "ВЕГА-БУД".

Як вбачається з довіреностей від 17.07.2017 №1707/1 та від 07.08.2017 №0708/15, поданих ТОВ "ВЕГА-БУД" у складі тендерних пропозицій на Торги, відповідно, заступника директора по будівництву ОСОБА_7 уповноважено представляти інтереси підприємства, а саме, готувати та підписувати документи тендерних пропозицій під час участі в Торгах. Факт підготовки та підписання ОСОБА_7 тендерних пропозицій, поданих ТОВ "ВЕГА-БУД" на Торги, підтверджується листом ТОВ "ВЕГА-БУД" від 09.10.2017 № 0910/1 та тендерними пропозиціями, поданими ТОВ "ВЕГА-БУД" на Торги.

ОСОБА_3 - керуючий ТДВ "СПЕЦБУД-3" (за інформацією ТДВ "СПЕЦБУД-3" (листи від 01.12.2017 №359 та №360)) здійснював підготовку тендерних пропозицій під час участі ТДВ "СПЕЦБУД-3" у Торгах.

З викладеного слідує, що уповноважений на підготовку та підписання документів для участі в Торгах представник ТОВ "ВЕГА-БУД" ОСОБА_7 знаходився у прямому підпорядкуванні ОСОБА_3 , який підписував тендерні пропозиції ТДВ "СПЕЦБУД-3" щодо Торгів.

Обставини прямого підпорядкування посадових осіб ТОВ " ВЕГА-БУД " та ТДВ "СПЕЦБУД-3" виключають принцип самостійності підготовки пропозицій та ухвалення рішень, пов`язаних із цією пропозицією.

Апеляційний суд погоджується з висновками відповідача, що встановлена останнім пов`язаність ТОВ " ВЕГА-БУД " та ТДВ "СПЕЦБУД-3" створювала умови та сприяла обміну інформацією між суб`єктами господарювання, у тому числі під час участі в Торгах.

Відповідно до інформації ПАТ "РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ" від 20.12.2017 №81-15-9/9697-БТ, ПАТ "ПРОМІНВЕСТБАНК" від 12.01.2018 №20-11/11-1 та ПАТ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "ПРИВАТБАНК" від 26.01.2018 №Е.30.0.0.0/4-179964 БТ, протягом 2017 року (зокрема в період підготовки та участі в Торгах) ТОВ "ВЕГА-БУД" та ТДВ "СПЕЦБУД-3" входили до електронних кабінетів для здійснення операцій по банківських рахунках з однієї ІР-адреси 85.90.200.151.

Листом від 06.11.2017 № 549/11 та листом від 23.06.2018 №461/06 ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" повідомило, що тендерні пропозиції, подані Учасниками торгів на Торги, завантажено з ІР-адреси 85.90.200.151.

ДП "ПРОЗОРРО" листами від 24.01.2018 №206/168/06 та від 01.06.2018 №206/1574/03 повідомило, що під час проведення електронного аукціону зі зниження цінових пропозицій по Торгах 1 та Торгах 2 (31.07.2017 та 11.08.2017 відповідно) ТОВ "ВЕГА-БУД" здійснювало вхід до системи "Prozorro" з ІР-адреси 85.90.200.151.

За інформацією ТОВ "ВЕЛТОН. ТЕЛЕКОМ" (лист від 29.11.2017 №577) за період з 01.06.2017 по 29.11.2017 зазначена ІР-адреса 85.90.200.151 виділялась у користування ТДВ "СПЕЦБУД-3".

Згідно з інформацією ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 23.10.2017 №206/3245/06 та лист від 01.06.2018 №206/1574/03) учасники торгів подавали свої пропозиції під час участі в Торгах-1 та Торгах-2 з одного авторизованого електронного майданчика, а саме "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА".

ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" листом від 13.06.2018 № 461/06 та листом від 06.11.2017 № 549/11 повідомило, що обидва суб`єкти господарювання під час участі в Торгах зі своїх банківських рахунків перераховували кошти за послуги електронного майданчика в один день, а саме: у Торгах-1 - 14.07.2017; у Торгах-2 - 03.08.2017.

Відомості, надані ПАТ "ПРОМІНВЕСТБАНК" (лист від 12.01.2018 № 20-11/11-1) та ПАТ "РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ" (лист від 20.12.2017 № 81-15-9/9697-БТ та лист від 10.04.2019 №81-15-9/4175-БТ), свідчать, що з метою перерахування коштів зі своїх рахунків за послуги електронного майданчика вхід до електронної системи "Клієнт-Банк" обома суб`єктами господарювання здійснено з однієї й тієї ж ІР-адреси - 85.90.200.151.

Вхід до електронних поштових скриньок ТОВ " ВЕГА-БУД " та ТДВ "СПЕЦБУД-3", вхід до системи "Prozorro" з однієї ІР-адреси, що належить одному з суб`єктів господарювання, дії ТОВ " ВЕГА-БУД " та ТДВ "СПЕЦБУД-3", пов`язані з оплатою послуг електронного майданчика, свідчать про єдність інтересів та пов`язаність ТОВ "ВЕГА-БУД" та ТДВ "СПЕЦБУД-3", завдяки чому товариства були обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації щодо господарської діяльності один одного та спільно брали участь у Торгах.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Узгодження дій між суб`єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Згідно зі статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до пункту 6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15, недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з`ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 2/01-114-18 та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, апеляційний суд приходить до висновку, що всі доводи Комітету в сукупності, а саме: 1) фактичне знаходження в одному приміщенні; 2) пов`язаність відносинами контролю; 3) організаційно-правова залежність посадових осіб ТОВ " ВЕГА-БУД " та ТДВ "СПЕЦБУД-3"; 4) уповноваження ТОВ " ВЕГА-БУД " та ТДВ "СПЕЦБУД-3" здійснювати доступ до свої банківських рахунків осіб, що є працівниками іншого суб`єкта господарювання; 5) перебування у трудових відносинах з одних і тих же осіб; 6) спільне використання телефонних номерів; 7) спільне використання точки доступу до мережі Інтернет; 8) сталі господарські відносини; 9) синхронність дій у часі під час підготовки та участі в Торгах; 10) наявність в розрахунках до договірної ціни на Торги ідентичних помилок (описок); 11) ідентичне оформлення довідок довільної форми, поданих ТОВ " ВЕГА-БУД " та ТДВ "СПЕЦБУД-3"; 12) однакові властивості електронних файлів; 13) ідентичні дефекти документів, поданих ТОВ " ВЕГА-БУД " та ТДВ "СПЕЦБУД-3" на Торги, підтверджують факт вчинення ТОВ " ВЕГА-БУД " та ТДВ "СПЕЦБУД-3" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на Торгах.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з місцевим судом, що оскаржуване рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 50-р/тк від 19.07.2019 прийняте з повним з`ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для розгляду такої справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

З огляду на наведене позовні вимоги Товариства з додатковою відповідальністю "СПЕЦБУД-3" задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, колегія суддів вважає, що судове рішення місцевого суду прийняте з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для вирішення спору, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень, викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.

Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

Беручи до уваги наведене, всі інші аргументи учасників судового процесу колегія судів з урахуванням п. 3 ч. 4 ст. 238 ГПК України відхиляє як такі, що не стосуються предмета спору, є явно необґрунтованими та неприйнятними з огляду на законодавство та усталену судову практику.

У справі, що розглядається, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що судове рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Згідно зі ст. 129 ГПК України витрати зі сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275 - 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2019 у справі №910/13862/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2019 у справі №910/13862/19 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/13862/19.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складений: 27.05.2020.

Головуючий суддя О.О. Євсіков

Судді О.В. Агрикова

О.В. Попікова