ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2020 року м. ОдесаСправа № 915/101/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Лук`ященко В.Ю.

за участю представників учасників справи:

від прокуратури - Коломійчук І.О. за посвідченням від 27.09.2017 року № 048039;

від Кривоозерської сільської ради, смт. Криве Озеро Миколаївської області - не з`явився;

від ОСОБА_1 , смт. Криве Озеро Миколаївської області - не з`вився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, м. Первомайськ Миколаївської області

на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 04.02.2020 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову, м. Миколаїв, суддя Коваль С.М.

у справі № 915/101/20

за позовом Керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, м.Первомайськ Миколаївської області в інтересах держави

до відповідачів Кривоозерської сільської ради, смт. Криве Озеро Миколаївської області, ОСОБА_1 , смт. Криве Озеро Миколаївської області

про визнання незаконним та скасування рішення від 06.10.2006 року № 17, визнання недійсним договору від 30.01.2007 оренди землі, скасування у державному реєстрі речових прав на нерухоме майно права власності; зобов`язання повернути земельну ділянку, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог, вимог заяви та ухвали суду першої інстанції.

В січні 2020 року Керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, м. Первомайськ Миколаївської області в інтересах держави звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Кривоозерської сільської ради, смт. Криве Озеро Миколаївської області та ОСОБА_1 , смт. Криве Озеро Миколаївської області, в якій просив суд визнати незаконним та скасувати рішення Кривоозерської селищної ради № 17 від 06.10.2006 року, яким Фізичній особі - підприємцю (приватному підприємцю) ОСОБА_1 затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надано в оренду на 49 років земельну ділянку площею 0,05 га по АДРЕСА_1 ; визнати недійсним договір оренди землі від 30.01.2007 року, укладений між Кривоозерською селищною радою та фізичною особою - підприємцем (приватним підприємцем) ОСОБА_2 , на підставі якого в оренду передано земельну ділянку з кадастровим номером :05:050:0004 площею 0,5 га (500 м2) по АДРЕСА_1 ; скасувати у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про реєстрацію за ОСОБА_2 право власності на об`єкт нерухомості - кафетерій з критим літнім майданчиком, розташований по АДРЕСА_4 ; зобов`язати ОСОБА_1 повернути на користь територіальної громади селища Криве Озеро у особі Кривоозерської селищної ради земельну ділянку з кадастровим номером :05:050:0004 площею 0,5 га (500 м2), вартістю 182 470 грн., розташовану по АДРЕСА_1, у придатному для використанні стані, шляхом знесення об`єкту нерухомості - кафетерію з критим літнім майданчиком загальною площею 370 м2, який складається з кафетерію (А-1) та критого літнього майданчика (А1-1) та розміщений по АДРЕСА_4; стягнути з відповідачів на користь прокуратури Миколаївської області сплачений судовий збір за подачу позову.

Позовні вимоги мотивовано тим, що на момент прийняття рішення та надання в оренду земельної ділянки з кадастровим номером :05:050:0004, діяв Генеральний план смт. Криве Озеро, затверджений рішенням Кривоозерської районної ради народних депутатів № 212 від 07.12.1994 року, за яким зазначена земельна ділянка відноситься до складу території з функціональним призначенням "Існуючі зелені насадження загального користування" в межах парку "Перемоги", а тому розміщення будь-якої капітальної споруди суперечить законодавству.

Разом із позовною заявою Керівником Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, м. Первомайськ Миколаївської області було подано до Господарського суду Миколаївської області заяву про забезпечення позову, в якій прокурор просив суд, з метою забезпечення вказаного позову:

- накласти арешт на земельну ділянку площею 500 м2 (кадастровий номер :05:050:0004) та заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо цієї земельної ділянки, у тому числі внаслідок її поділу чи об`єднання з іншими ділянками;

- заборонити Кривоозерській селищній раді вчиняти дії, спрямовані на укладення чи і переукладення договору оренди спірної землі, зміну її цільового призначення, вчиняти інші правочини щодо земельної ділянки з кадастровим номером :05:050:0004;

- заборонити Управлінню державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (вул. Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056) здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості на земельній ділянці площею 500 м2 з кадастровим номером :05:050:0004;

- заборонити ОСОБА_1 вчиняти дії, спрямовані на зміну цільового призначення спірної земельної ділянки, укладати договори, вчиняти інші правочини щодо неї, а також проведення на ній будь-яких будівельних робіт;

- накласти арешт на кафетерій з критим літнім майданчиком загальною площею 370 м2, який складається з кафетерію (А-1) та критого літнього майданчика (А-1) та належить ОСОБА_1 на праві приватної власності, відповідно до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (реєстраційний номер нерухомого майна у державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 239, право зареєстровано 15.09.2017 року номер запису про право власності 22452054), що розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :05:050:0004, та заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо вказаного об`єкту нерухомості;

- заборонити ОСОБА_1 укладати договори, вчиняти інші правочини щодо кафетерію з критим літнім майданчиком, який належить йому на праві приватної власності, відповідно до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (реєстраційний номер нерухомого майна у державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 239, право зареєстровано 15.09.2017 року номер запису про право власності 22452054) що розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :05:050:0004.

Заява про забезпечення позову мотивована тим, що Кривоозерською сільською радою внаслідок прийняття рішення та подальшого укладення на його підставі договору оренди землі та проведення забудови на спірній земельній ділянки очевидно протиправно з порушенням вимог законодавства передано земельну ділянку в оренду Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 та фактично змінено її функціональне призначення.

Прокурор зазначає, що Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 на земельній ділянці з кадастровим номером :05:050:0004 збудовано нерухомий об`єкт - кафетерій з критим літнім майданчиком площею 370 м2, про що 15.09.2017 року до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесено відомості про право власності за № 22452054. Вказаному кафетерію власником присвоєно назву кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3». При цьому, у соціальній мережі « Instagram» на сторінці користувача « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 23.12.2019 року було розміщено оголошення про продаж кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в смт. Криве Озеро, яким є кафетерій з критим літнім майданчиком, що на праві приватної власності належить ОСОБА_1 Тобто, в силу виникнення права власності на об`єкт нерухомості, ОСОБА_2 при наявності судового спору може здійснювати дії щодо прискорення продажу об`єкту нерухомості, а також права оренди на землю та ухилення від виконання рішення суду. Окрім цього, може здійснювати будівництво нових об`єктів нерухомості на спірній земельній ділянці, що може зумовити до звернення до суду з новим позовом. Викладене, на думку заявника, може ускладнити або унеможливити виконання рішення суду в даній справі та ефективний захист порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 04.02.2020 року у справі №915/101/20 у задоволенні заяви Керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, м. Первомайськ Миколаївської області про забезпечення позову відмовлено.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що відомості з соціальної мережі про продаж кафе " ІНФОРМАЦІЯ_3 " не є в даному випадку належними доказами, позивачем взагалі не обгрунтовано, яким чином ці відомості відносяться до ОСОБА_1 , як користувача сторінки мережі Інстаграм "ІНФОРМАЦІЯ_4", а отже не можуть бути визнаними обставинами, які свідчать щодо можливості відчуження нерухомого майна ОСОБА_1 , а також що невжиття запропонованого заявником заходу забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду в даній справі. Прокурором не надано жодних доказів того, що ОСОБА_1 вчиняються дії, спрямовані на відчуження вказаного майна (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації шляхом розміщення оголошень, укладання попередніх договорів тощо), обтяження майна (укладання договорів поруки, іпотеки тощо). Посилання прокурора в заяві на можливість подальшого відчуження ОСОБА_1 спірного нерухомого майна на користь третіх осіб, внаслідок чого утрудниться або стане неможливим виконання рішення по даній справі у разі задоволення позову є припущенням та не підтверджено належними доказами.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, м.Первомайськ Миколаївської області з ухвалою суду першої інстанції не погодився, тому звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 04.02.2020 року у справі № 915/101/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити заяву Керівника Первомайської місцевої прокуратури про забезпечення позову від 27.01.2020 року в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, неповним з`ясуванням всіх обставин справи. Зокрема, скаржник зазначає, що помилковими є висновки суду щодо того, що у заяві про забезпечення позову прокурором не обґрунтовано та не підтверджено належними і допустимими доказами ускладнення чи унеможливлення виконання майбутнього рішення у справі, оскільки умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру, як визначено п. 3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 16 від 26.12.2011 року, є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Так, прокурор зазначає, що у своїй заяві ним звернуто увагу на те, що у соціальній мережі « Instagram » на сторінці користувача « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 23.12.2019 року було розміщено оголошення про продаж кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в смт. Криве Озеро, яким є кафетерій з критим літнім майданчиком, що на праві приватної власності належить ОСОБА_1 Зазначене кафе є ідентичним за своїм зовнішнім виглядом та назвою кафетерію з критим літнім майданчиком, що належить відповідачу - ОСОБА_1 на праві приватної власності.

Таким чином, на думку скаржника, оскільки зазначені у відповідному оголошенні назва кафетерію, зовнішній вигляд та місце розташування є ідентичними кафетерію, що належить ОСОБА_1 на праві приватної власності, то у поєднанні з обставиною існування у нього визначених статусом власника правомочностей здійснювати розпорядження власним майном, є обґрунтовані підстави вважати, що продаж майна заплановано до здійснення саме ним.

Прокурор зауважує, що допустимість використання матеріалів соціальних мереж як доказів було предметом дослідження Верховного Суду у справах № 826/18174/16, №9901/998/18, за наслідком розгляду яких у постановах від 19.03.2019 року і 19.06.2019 року констатовано про прийнятність таких даних для підтвердження та доведення обставин у справах.

За таких обставин, скрін-викопіювання з соціальної мережі « Instagram » є належним та допустимим у розумінні ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України доказом на підтвердження обґрунтованого припущення можливості відчужити спірний об`єкт нерухомості. При цьому, розміщене в соціальній мережі оголошення про продаж індивідуально визначеного нерухомого майна свідчить про намір власника нерухомого майна (відповідача) розпорядитись ним певним чином та доводять наявність підстав для забезпечення позову, оскільки відчуження розташованої на земельній ділянці нерухомості, в силу приписів ст. 120 Земельного кодексу України, призведе до переходу прав на спірну землю, що ускладнить в майбутньому виконання рішення суду у справі та призведе до недосягнення ефективного захисту порушених інтересів держави у спірних правовідносинах.

Також скаржник зазначає, що всупереч вимог ст. 2, 136 Господарського процесуального кодексу України, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що позовна заява прокурора спрямована на забезпечення усунення порушених інтересів держави у сфері захисту земельних правовідносин, що мало наслідком неврахування при розгляді заяви прокурора про забезпечення позову мети господарського судочинства - забезпечення ефективного захисту порушених інтересів держави у спірних правовідносинах.

Більш того, на думку прокурора, в оскаржуваній ухвалі взагалі не надано судом правової оцінки наявності (чи відсутності) підстав для забезпечення позову в частині накладення арешту на земельну ділянку, заборони вчинення реєстраційних дій щодо земельної ділянки та переукладення договору оренди землі.

Поза увагою суду залишилося, що всі заявлені прокурором заходи забезпечення позову спрямовані на усунення перешкод для подальшого виконання рішення у справі, адже незастосування будь-якого з них може суттєво ускладнити чи взагалі унеможливити виконання такого рішення та ефективного захисту порушених інтересів держави через виникнення потреби у повторному зверненні до суду з іншим позовом.

Прокурор стверджує, що у разі продажу ОСОБА_1 , розташованого на спірній земельній ділянці об`єкту нерухомості, право користування земельною ділянкою за ним автоматично припиниться та буде набуте новим власником кафетерію. У такому випадку, згідно зі ст. 124, 125 Земельного кодексу України, ст. 4, 5 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», відбудеться переукладення договору оренди землі та перереєстрація суб`єкта речового права як щодо об`єкту нерухомого майна, так і щодо спірної землі. Викладене спричинить фактичну невиконуваність постановленого у справі рішення, оскільки позовні вимоги щодо повернення земельної ділянки та приведення її у стан, що існував до порушення, не зможуть бути реалізовані через звернення їх до особи, яка не буде являтись володільцем і користувачем такого майна. Разом з тим, визнання недійсними пунктів рішень селищної ради та договору оренди землі за умови фактичного припинення між відповідачами орендних правовідносин щодо спірної землі не забезпечать ефективного поновлення інтересів держави. У вказаному випадку поновлення інтересів держави потребуватиме нового звернення до суду за захистом порушеного права територіальної громади смт. Криве Озеро на спірну землю, що суперечить положенням ст. 136 Господарського процесуального кодексу України в частині необхідності забезпечення позову з метою досягнення ефективного захисту порушених інтересів позивача.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.03.2020 року за апеляційною скаргою Керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, м. Первомайськ Миколаївської області на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 04.02.2020 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі № 915/101/20 відкрито апеляційне провадження, справу призначено до судового розгляду.

06.04.2020 року поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від ОСОБА_1 , смт. Криве Озеро Миколаївської області надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач-2 просив суд залишити апеляційну скаргу Керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області в інтересах держави без задоволення, а ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 04.02.2020 року про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову у справі № 915/101/20 без змін, а також стягнути з позивача на користь відповідача ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу, надану в апеляційній інстанції. Судовою колегією відзив було долучено до матеріалів справи.

У відзиві відповідач-2 зазначає, що єдиним доказом, на який посилалася прокуратура в обґрунтування наявності підстав для вжиття заходів забезпечення позову, є скрін-викопіювання з соціальної мережі « Instagram », однак вказане скрін-викопіювання не може бути прийнято судом як належний та допустимий доказ, оскільки свідчить лише про розміщення якогось оголошення невстановленою особою. При цьому з нього не можна встановити, ким та коли воно було розміщено, яка мета його розміщення та чи узгоджене його розміщення з власником майна. Таким чином, з даного матеріалу не можна зробити достовірного висновку про наявність реальних намірів саме у власника майна ОСОБА_1 здійснити продаж майна (кафетерію з критим майданчиком), на яке позивач просить накласти арешт.

Також відповідач-2 зазначає, що інформація, розміщена в електронній формі у соціальній мережі « Instagram », може бути використана в суді лише як електронний доказ. При цьому, процесуальні норми дозволяють подання таких доказів у паперових копіях, засвідчених у передбачений законодавством спосіб, проте обов`язком сторони, яка подає ці докази у паперовому вигляді, є доведення існування цих доказів в електронній формі (постанова колегії суддів Касаційного господарського суду Верховного Суду від 27 листопада 2018 року у справі № 924/242/18). Надана паперова копія електронного доказу не засвідчена належним чином, а тому виникають сумніви щодо її відповідності оригіналу.

Що ж до земельної ділянки, на яку прокуратура також просить накласти арешт та заборонити здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо цієї земельної ділянки, а також інших заходів забезпечення позову, про вжиття яких просить суд позивач, відповідач-2 зауважує, що на обґрунтування цих вимог взагалі не надано жодних доказів, а самі вимоги про накладення арешту на земельну ділянку та заборону вчиняти певні дії ґрунтуються виключно на нічим не підтверджених припущеннях позивача про потенційну можливість переходу права оренди на земельну ділянку, зміну її цільового призначення, забудову чи реконструкцію.

ОСОБА_1 , смт. Криве Озеро Миколаївської області у відзиві посилається на те, що заходи забезпечення позову, про вжиття яких просить позивач, не є адекватними позовним вимогам та не забезпечують можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову, а отже не відповідають тій легітимній меті, для досягнення якої призначене забезпечення позову. Як справедливо відзначив суд першої інстанції, вони направлені на забезпечення інших позовних вимог, підстави яких можуть виникнути або виникнуть у майбутньому, тобто подія порушення законних прав позивача або охоронюваних інтересів ще не відбулася (її виникнення носить імовірний характер).

Також, на думку відповідача-2, особливістю господарського використання кафетерію з критим майданчиком є те, що здійснення господарської діяльності на ньому має сезонний характер. Накладення арешту та заборони ОСОБА_1 укладати договори, вчиняти інші правочини щодо кафетерію може створити істотні перешкоди господарській діяльності на цьому об`єкті (наприклад, перешкоджати здачі в короткострокову оренду торгівельної площі та ін.). Тим самим ОСОБА_1 можуть бути заподіяні істотні збитки у вигляді упущеної вигоди. Водночас обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості (абз. 4 п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 16 «Про деякі питання практики застосування заходів забезпечення позову»).

В зв`язку з введенням з 12 березня до 24 квітня 2020 року на усій території України карантину на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS - CoV-2» зі змінами та доповненнями, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 року повідомлено учасників справи № 915/101/20, що судове засідання, призначене на 13.04.2020 року з розгляду апеляційної скарги Керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, м. Первомайськ Миколаївської області на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 04.02.2020 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову не відбудеться; вирішено розглянути апеляційну скаргу Керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, м. Первомайськ Миколаївської області на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 04.02.2020 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі № 915/101/20 у розумний строк на період встановлення в Україні карантину та/або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням короновірусної хвороби "COVID-19"; а також призначено розгляд справи № 915/101/20 за апеляційною скаргою Керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, м. Первомайськ Миколаївської області на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 04.02.2020 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову на 04.05.2020 року.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.04.2020 року повідомлено учасників справи № 915/101/20, що судове засідання, призначене на 04.05.2020 року з розгляду апеляційної скарги Керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, м. Первомайськ Миколаївської області на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 04.02.2020 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову не відбудеться; запропоновано учасникам справи № 915/101/20 подати клопотання про розгляд справи за відсутності представників її учасників, за наявними у ній матеріалами, в зв`язку зі встановленням на усій території України карантину відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" зі змінами та доповненнями; а також призначено справу до розгляду на 25.05.2020 року.

Кривоозерська сільська рада своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалась, відзив на апеляційну скаргу не надала, що згідно з ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Так, з матеріалів справи вбачається, що Кривоозерська сільська рада була належним чином повідомлена про відкриття провадження у справі, в якій було роз`яснено право вказаної особи подати суду відзив на апеляційну скаргу, про що свідчить наявне у матеріалах справи повідомлення про отримання відповідачем-1 відповідної копії ухали суду (отримано 24.03.2020 року), тобто, відповідач-1 у справі, з огляду на завчасне отримання такої ухвали, мав можливість подати суду свої зауваження та заперечення на апеляційну скаргу, чого останнім зроблено не було.

В судовому засіданні представник прокуратури підтримав доводи та заперечення апеляційної скарги з мотивів, що викладені письмово, просив суд апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 04.02.2020 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі № 915/101/20 скасувати, заяву про забезпечення позову задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідачів в судове засідання не з`явились, про дату, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, про що свідчать наявні у матеріалах справи поштові повідомлення про вручення ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду про відкриття та призначення справи до розгляду, будь-яких клопотань не подали.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, а також наявність відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників відповідачів.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно із п. 14 ч. 1 ст.255 Господарського процесуального кодексу України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, а саме, про забезпечення позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Миколаївської області від 04.02.2020 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі № 915/101/20 відповідає вимогам чинного процесуального законодавства України, і відсутні підстави для її скасування, виходячи з наступного.

Господарським судом Миколаївської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, в січні 2020 року Керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, м. Первомайськ Миколаївської області в інтересах держави звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Кривоозерської сільської ради, смт. Криве Озеро Миколаївської області та ОСОБА_1 , смт. Криве Озеро Миколаївської області, в якій просив суд визнати незаконним та скасувати рішення Кривоозерської селищної ради № 17 від 06.10.2006 року, яким Фізичній особі - підприємцю (приватному підприємцю) ОСОБА_1 затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надано в оренду на 49 років земельну ділянку площею 0,05 га по АДРЕСА_1 ; визнати недійсним договір оренди землі від 30.01.2007 року, укладений між Кривоозерською селищною радою та фізичною особою - підприємцем (приватним підприємцем) ОСОБА_2 , на підставі якого в оренду передано земельну ділянку з кадастровим номером :05:050:0004 площею 0,5 га (500 м2) по АДРЕСА_1 ; скасувати у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про реєстрацію за ОСОБА_2 право власності на об`єкт нерухомості - кафетерій з критим літнім майданчиком, розташований по АДРЕСА_4 ; зобов`язати ОСОБА_1 повернути на користь територіальної громади селища Криве Озеро у особі Кривоозерської селищної ради земельну ділянку з кадастровим номером :05:050:0004 площею 0,5 га (500 м2), вартістю 182 470 грн., розташовану по АДРЕСА_1 , у придатному для використанні стані, шляхом знесення об`єкту нерухомості - кафетерію з критим літнім майданчиком загальною площею 370 м2, який складається з кафетерію (А-1) та критого літнього майданчика (А1-1) та розміщений по АДРЕСА_4 ; стягнути з відповідачів на користь прокуратури Миколаївської області сплачений судовий збір за подачу позову".

Позовні вимоги мотивовано тим, що на момент прийняття рішення та надання в оренду земельної ділянки з кадастровим номером :05:050:0004, діяв Генеральний план смт. Криве Озеро, затверджений рішенням Кривоозерської районної ради народних депутатів № 212 від 07.12.1994 року, за яким зазначена земельна ділянка відноситься до складу території з функціональним призначенням "Існуючі зелені насадження загального користування" в межах парку "Перемоги", а тому розміщення будь-якої капітальної споруди суперечить законодавству.

Разом із позовною заявою Керівником Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, м. Первомайськ Миколаївської області було подано до Господарського суду Миколаївської області заяву про забезпечення позову, в якій прокурор просив суд, з метою забезпечення вказаного позову:

- накласти арешт на земельну ділянку площею 500 м2 (кадастровий номер :05:050:0004) та заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо цієї земельної ділянки, у тому числі внаслідок її поділу чи об`єднання з іншими ділянками;

- заборонити Кривоозерській селищній раді вчиняти дії, спрямовані на укладення чи і переукладення договору оренди спірної землі, зміну її цільового призначення, вчиняти інші правочини щодо земельної ділянки з кадастровим номером :05:050:0004;

- заборонити Управлінню державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (вул. Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056) здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості на земельній ділянці площею 500 м2 з кадастровим номером :05:050:0004;

- заборонити ОСОБА_1 вчиняти дії, спрямовані на зміну цільового призначення спірної земельної ділянки, укладати договори, вчиняти інші правочини щодо неї, а також проведення на ній будь-яких будівельних робіт;

- накласти арешт на кафетерій з критим літнім майданчиком загальною площею 370 м2, який складається з кафетерію (А-1) та критого літнього майданчика (А-1) та належить ОСОБА_1 на праві приватної власності, відповідно до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (реєстраційний номер нерухомого майна у державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 239, право зареєстровано 15.09.2017 номер запису про право власності 22452054), що розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :05:050:0004, та заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо вказаного об`єкту нерухомості;

- заборонити ОСОБА_1 укладати договори, вчиняти інші правочини щодо кафетерію з критим літнім майданчиком, який належить йому на праві приватної власності, відповідно до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (реєстраційний номер нерухомого майна у державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 239, право зареєстровано 15.09.2017 року номер запису про право власності 22452054) що розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :05:050:0004.

Заява про забезпечення позову ґрунтується на таких обставинах:

- предметом спору у даній справі є визнання незаконним та скасування рішень селищної ради, визнання недійсним договору оренди землі, скасування запису в Державному реєстрі речових прав, приведення земельної ділянки у стан, який існував до порушення;

- підставою для підготовки та пред`явлення позову стало порушення вимог земельного і містобудівного законодавства при прийнятті Кривоозерською селищною радою рішення про надання в оренду Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 для будівництва магазину-кафе земельної ділянки з кадастровим номером :05:050:0004 площею 500 м2, розташованої по АДРЕСА_1 , з подальшим укладенням між відповідачами договору оренди землі від 30.01.2007 року;

- на переданій в оренду земельній ділянці Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 збудовано кафетерій з критим літнім майданчиком загальною площею 370 м.кв., який складається з кафетерію (А-1) та критого літнього майданчика (А1-1), про що 15.09.2017 року до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесено відомості про право власності за № 22452054;

- у соціальній мережі « Instagram » на сторінці, користувача « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 23.12.2019 року було розміщено оголошення про продаж кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в смт.Криве Озеро, яким є кафетерій з критим літнім майданчиком, що на праві приватної власності належить ОСОБА_1 ;

- в силу виникнення права власності на об`єкт нерухомості, ОСОБА_2 при наявності судового спору може здійснювати дії щодо прискорення продажу об`єкту нерухомості, а також права оренди на землю та ухилення від виконання рішення суду.

- ОСОБА_1 може здійснювати будівництво нових об`єктів нерухомості на спірних земельних ділянках, перебудову, реконструкцію; або знесення вже існуючих об`єктів, що призведе до необхідності звернення до суду з новим позовом, неможливості своєчасного реального поновлення інтересів держави та повернення земельної ділянки належному власнику у придатному для використанні стані, тобто унеможливить або ускладнить виконання рішення суду.

Викладене, на думку заявника, може ускладнити або унеможливити виконання рішення суду в даній справі та ефективний захист порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

Забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача (який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його), що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.

Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду.

Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідності до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

В силу приписів ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

За приписами ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Згідно з ч. 5, 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника по забезпеченню позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Так, згідно зі ст. 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. При цьому забезпечення позову спрямоване, перш за все, проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його тощо.

При вжитті таких заходів суд повинен з`ясувати наявність зв`язку між конкретним видом забезпечувальних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.

Таким чином, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідно до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

При цьому, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

При вжитті таких заходів суд повинен з`ясувати наявність зв`язку між конкретним видом забезпечувальних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.

Таким чином, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

При цьому, саме лише посилання в заяві на потенційну можливість заподіяння шкоди позивачу без наведення відповідного обґрунтування ухилення відповідної особи від виконання судового рішення не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо).

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «Право на ефективний засіб юридичного захисту» встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.

Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії», було зазначено що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Як було встановлено вище, предметом позову у даній справі є, як вимоги немайнового характеру - про визнання незаконним та скасування рішень селищної ради, визнання недійсним договору оренди землі, скасування запису в Державному реєстрі речових прав, так і вимоги майнового характеру - приведення земельної ділянки у стан, який існував до порушення.

Оскільки в даній справі позивач звернувся до суду з позовними вимогами як немайнового характеру, так і майнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких вимагатиме примусового виконання, то в цьому випадку має досліджуватись така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а також має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Адекватність певного заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії (висновки про застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 у справі № 916/2786/17).

Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

До того ж, заявник самостійно обирає конкретний вид забезпечення позову, а суд дає тільки оцінку його співмірності заявленим позовним вимогам.

Так, в даному випадку заявник просив суд застосувати такі види заходу забезпечення позову, як накладання арешту на земельну ділянку, заборона особам вчиняти певні дії та накладення арешту на майно.

Предметом позову у даній справі є визнання незаконним та скасування рішень селищної ради, визнання недійсним договору оренди землі, скасування запису в Державному реєстрі речових прав, приведення земельної ділянки у стан, який існував до порушення.

Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.

При цьому, достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду, наприклад, реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації. Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

В даному випадку матеріали справи не містять належних доказів для застосування судом комплексу визначених позивачем видів забезпечення позову, як то накладення арешту як на майно, так і на земельну ділянку, заборони вчиняти дії як сторонам по справі, так і особам, які не є учасниками справи тощо. Всі доводи позивача стосуються тільки посилань на наявність в соціальній мережі оголошення про можливий продаж кафе, тоді як заявлена ним кількість заходів стосується багатьох питань, які в кожному окремому випадку повинні бути вирішені на підставі наданих скаржником доказів до суду.

Системний аналіз правової позиції, яка викладена в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 у справі № 916/2786/17, та положень ч. 1 ст. 136 і 137 Господарського процесуального кодексу України, дає підстави дійти до висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в ч.ч. 2, 5, 6, 7 ст. 137 Господарським процесуальним кодексом України).

Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.

При цьому, судова колегія зазначає, що така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог, також має бути підтверджена відповідними доказами, які б підтверджували обставини, на які посилається заявник.

Так, єдиною підставою для вжиття запобіжних заходів, на яку посилається заявник, в даному випадку є твердження, що у соціальній мережі « Instagram » на сторінці користувача «ІНФОРМАЦІЯ_4» 23.12.2019 року було розміщено оголошення про продаж кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в смт. Криве Озеро, яким є кафетерій з критим літнім майданчиком, що на праві приватної власності належить ОСОБА_1 (на підтвердження чого заявником подано до суду скрін-викопіювання з соціальної мережі « Instagram» ), що на думку заявника свідчить про те, що ОСОБА_2 при наявності судового спору може здійснювати дії щодо прискорення продажу об`єкту нерухомості, а також права оренди на землю та ухилення від виконання рішення суду.

При цьому, заявник вже у апеляційній скарзі зазначає, що скрін-викопіювання з соціальної мережі « Instagram » є належним та допустимим у розумінні ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України доказом на підтвердження обґрунтованого припущення можливості відчужити спірний об`єкт нерухомості, оскільки зазначені у відповідному оголошенні назва кафетерію, зовнішній вигляд та місце розташування є ідентичними кафетерію, що належить ОСОБА_1 на праві приватної власності, то у поєднанні з обставиною існування у нього визначених статусом власника правомочностей здійснювати розпорядження власним майном, є обґрунтовані підстави вважати, що продаж майна заплановано до здійснення саме ним.

Розглянувши вказані твердження заявника, судова колегія вважає їх не обґрунтованими та недостатніми для того, щоб забезпечити у позов у даній справі, оскільки по-перше, відомості з соціальної мережі про продаж кафе " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", незважаючи на доводи скаржника щодо ідентифікуючих ознак такого майна, не можуть свідчити про намір саме відповідача у справі, як власника такого майна здійснити будь-які дії щодо його продажу, так як вірно зазначено судом першої інстанції будь-яких доказів на підтвердження того, що користувач "ІНФОРМАЦІЯ_4" будь-яким чином пов`язаний з власником майна матеріали справи не містять.

Інших доказів на підтвердження обставин або наміру, або вчинення відповідачем будь-яких інших дій щодо продажу майна заявником до суду не подано. При цьому, заявник, який в даному випадку є прокурором, є уповноваженою законом особою, яка має право проводити перевірки або вчиняти інші дії в межах свої повноважень щодо питань які відносяться до його компетенції та направлені на здійснення ним захисту інтересів держави, в т.ч. у спірних правовідносинах, що є предметом розгляду даного спору.

У ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З огляду на зазначене, судова колегія зазначає, що саме лише посилання заявника на вищезазначені обставини ґрунтується виключно на його припущеннях, належними доказами по справі не підтверджено, з огляду на що, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції щодо того, що обставини, на які посилається заявник, не можуть бути підставою для застосування заходів забезпечення позову в даному випадку, оскільки такі обставини належними доказами заявником не підтверджено, з огляду на що саме лише припущення заявника не свідчить про можливість ухилення відповідача від виконання майбутнього рішення суду.

Крім того, вищезазначені обставини, у разі їх належного підтвердження, могли бути підставою для застосування такого видів забезпечення позову, які просить заявник, як накладення арешту на вищевказаний кафетерій з критим літнім майданчиком та заборони ОСОБА_1 укладати договори, вчиняти інші правочини щодо кафетерію з критим літнім майданчиком, який належить йому на праві приватної власності у випадку розгляду позовних вимог щодо об`єкту нерухомого майна, а в даному випадку прокурор звернувся з позовом щодо захисту порушених прав держави стосовно земельної ділянки. Те, що на ній розміщено будь-який об`єкт нерухомості, не може бути підставою для застосування обраних позивачем самостійно заходів забезпечення позову, які не стосується спору про речове право на об`єкт нерухомості, тоді як такі міри повинні стосуватися саме предмету позовних вимог.

При цьому, окрім зазначених видів забезпечення позову, прокурор також просив суд накласти арешт на земельну ділянку площею 500 м2 (кадастровий номер :05:050:0004) та заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо цієї земельної ділянки, у тому числі внаслідок її поділу чи об`єднання з іншими ділянками; заборонити Кривоозерській селищній раді вчиняти дії, спрямовані на укладення чи і переукладення договору оренди спірної землі, зміну її цільового призначення, вчиняти інші правочини щодо земельної ділянки з кадастровим номером :05:050:0004; заборонити Управлінню державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (вул. Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056) здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості на земельній ділянці площею 500 м2 з кадастровим номером :05:050:0004; заборонити ОСОБА_1 вчиняти дії, спрямовані на зміну цільового призначення спірної земельної ділянки, укладати договори, вчиняти інші правочини щодо неї, а також проведення на ній будь-яких будівельних робіт.

Але заявником будь-які підстави для застосування саме таких видів забезпечення позову взагалі не наведені, доказів на підтвердження того, що відповідачем або іншими особами вчиняються будь-які дії щодо розпорядження земельною ділянкою площею 500 кв.м. (кадастровий номер :05:050:0004) матеріали справи не містять та заявником не надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції, а отже і підстави для застосування таких видів забезпечення позову взагалі відсутні. Крім того, прокурор просив також заборонити вчиняти певні дії особі, яка не є учасником даної справи.

З урахуванням зазначеного, судова колегія вважає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі є такими, що спростовуються наявними матеріалами справи, висновками суду та доводами, викладеними в постанові суду апеляційної інстанції.

Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив його з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, вважає апеляційну скаргу Керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, м. Первомайськ Миколаївської області необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Миколаївської області від 04.02.2020 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі № 915/101/20 відповідає обставинам справи та вимогам закону за мотивами, викладеними судом апеляційної інстанції і достатніх правових підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Що стосується клопотання ОСОБА_1 , смт. Криве Озеро Миколаївської області, викладеного у відзиві на апеляційну скаргу, про стягнення з позивача на користь відповідача - ОСОБА_1 судових витрат на професійну правничу допомогу, надану в апеляційній інстанції, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст. 16 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Статтею 123 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду;

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Частинами 3, 4 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частиною 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява N 19336/04).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат (у даному випадку, за наявності заперечень учасника справи), що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Враховуючи викладене, в силу приписів наведених вище норм, для вирішення питання про розподіл судових витрат суд має враховувати: складність справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); час, витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; пов`язаність цих витрат із розглядом справи; обґрунтованість та пропорційність предмета спору; ціну позову, значення справи для сторін; вплив результату її вирішення на репутацію сторін, публічний інтерес справи; поведінку сторони під час розгляду справи (зловживання стороною чи її представником процесуальними правами тощо); дії сторони щодо досудового врегулювання справи та врегулювання спору мирним шляхом.

Витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою, чи тільки має бути сплачено (п. 1 ч. 2 ст. 126 цього Кодексу).

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19 та від 22.11.2019 у справі № 910/906/18.

За таких обставин, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду не розглядає вищезазначене клопотання відповідача-2, оскільки в даному випадку не переглядається в апеляційному порядку судове рішення, яким розглянуто справу по суті.

Керуючись ст. 129, 136-140, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, м. Первомайськ Миколаївської області на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 04.02.2020 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі № 915/101/20 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 04.02.2020 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі № 915/101/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодекс України.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 25.05.2020 року.

Повний текст постанови складено 26 травня 2020 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
А.І. Ярош