ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" травня 2020 р. Справа№ 910/7696/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Поляк О.І.

суддів: Кропивної Л.В.

Дідиченко М.А.

за участі секретаря - Стародуб М.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Елпо Україна» на рішення Господарського суду міста Києва (суддя Картавцева Ю.В.) від 17.12.2019 (повний текст складено 26.12.2019) у справі №910/7696/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Елпо Україна»

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення в частині,-

за участю представників:

позивача: не з`явились;

відповідача: Тацишин О.П.;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Елпо Україна» (далі також - Товариство, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі також - Київське облвідділення АМК України) про визнання недійсним рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/19-р/к від 26.04.2019 у справі № 135/60/78-рп/к.18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині Товариства з обмеженою відповідальністю «Елпо Україна».

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 у справі №910/7696/19 у задоволені позовних вимог відмовлено.

Розглядаючи справу, місцевий господарський суд виходив з того, що у рішенні Київського облвідділення АМК № 60/19-р/к від 26.04.2019 встановлено фактичні обставини щодо узгодженої поведінки ТОВ «Елпо Україна» та ТОВ «Броварське електротехнічне об`єднання» (далі за текстом - ТОВ «БЕО») під час підготовки та участі в процедурах закупівлі, які є підставою для кваліфікації дій зазначених суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. Підтверджені під час судового розгляду та встановлені в оскаржуваному рішенні АМК обставини щодо синхронності дій ТОВ «Елпо Україна» та ТОВ «БЕО», зокрема в частині звернення учасників до одного банку (ПАТ «Діамантбанк»), в якому один з учасників (ТОВ «БЕО») не мав рахунків, з метою отримання банківських гарантій; взаємозв`язок ТОВ «Елпо Україна» та ТОВ «БЕО», а саме, пов`язаність через фізичних осіб - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ; надання позики/поворотної фінансової допомоги; використання однакових ІР адрес, а саме: ТОВ «Елпо Україна» у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4 та Процедури закупівлі-5 подавало свою фінансову звітність, зокрема з ІР адреси (176.104.1.114), яку протягом І півріччя 2017 року використовувало ТОВ «БЕО», зокрема здійснювало з її використанням керування банківським рахунком за допомогою системи «Клієнт-Банк, свідчать про те, що під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4 та Процедурі закупівлі-5 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі», тому спотворили результати торгів. Відсутність визначених частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для скасування рішення Київського облвідділення АМК № 60/19-р/к від 26.04.2019 слугувала підставою для відмови у позові у повному обсязі.

Не погоджуючись з прийнятим у справі рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Елпо Україна» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 у справі №910/7696/19 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги та визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/19-р/к від 26.04.2019 у справі № 135/60/78-рп/к.18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині Товариства з обмеженою відповідальністю «Елпо Україна».

В обґрунтування вимог за апеляційною скаргою, ТОВ «Елпо Україна» вказує на невідповідність рішення суду вимогам статей 236, 238 Господарського процесуального кодексу України. Так, висновки місцевого суду щодо узгодженості дій ТОВ «Елпо Україна» та ТОВ «БЕО» не відповідають дійсним обставинам справи. Суд, надаючи оцінку зазначеним в оскаржуваному рішенні АМК діям зокрема щодо: завантаження ТОВ «Елпо Україна» тендерних пропозицій в один день та у близький проміжок часу з ТОВ «БЕО», незмінюваності учасниками своїх цінових пропозицій, отримання ТОВ «Елпо України» та ТОВ «БЕО» банківських гарантій в одному і тому ж банку, пов`язаність учасників закупівель родинними зв`язками, наявності сталих фінансово-господарських відносин між товариствами під час проведення тендерних закупівель, використання однієї і тієї ж IP-адреси товариствами під час проведення тендерних закупівель не врахував, що ці обставини хоча і свідчать про наявність взаємозв`язку між двома товариствами, однак, не підтверджують, що ТОВ «Елпо Україна» та ТОВ «БЕО» спільно формували конкурсні пропозиції на товар, а дії були спрямовані на усунення конкуренції під час проведення торгів, як і не свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції під час участі у торгах. Позивач наголошує, що ТОВ «Елпо Україна» та ТОВ «БЕО» у процесі підготовки та участі у торгах діяли самостійно, не узгоджували дій між собою, тобто ними було дотримано принцип змагальності, що унеможливлює висновок про спотворення результатів торгів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд справи 04.03.2020.

Однак, 04.03.2020 судове засідання не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючого судді Поляк О.І. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 судове засідання щодо розгляду справи №910/7696/19 призначено на 25.03.2020.

23.03.2020 позивачем подано клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку з запровадженням карантину з 12.03.2020 до 03.04.2020.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.03.2020, у зв`язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею - доповідачем, на лікарняному, сформовано новий склад колегії суддів: Поляк О.І. (головуючий), Кропивна Л.В., Майданевич А.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.03.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Елпо Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 прийнято до провадження у новому складі суддів: Поляк О.І. (головуючий), Кропивна Л.В., Майданевич А.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.03.2020 повідомлено учасників провадження, що розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Елпо Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 у справі №910/7696/19 25.03.2020 не відбудеться та зазначено, що про розгляд апеляційної скарги учасників справи буде повідомлено після закінчення карантинних заходів.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.04.2020, у зв`язку з перебуванням судді Майданевич А.Г., який входить до складу колегії суддів і не є суддею - доповідачем, у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів: Поляк О.І. (головуючий), Кропивна Л.В., Дідиченко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.04.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Елпо Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 прийнято до провадження у новому складі суддів: Поляк О.І. (головуючий), Кропивна Л.В., Дідиченко М.А. Крім того, ухвалою від 30.04.2020 розгляд справи №910/7696/19 призначено на 14.05.2020.

В судовому засіданні 14.05.2020 суд заслухав представника відповідача, який заперечував проти задоволення скарги. Представник апелянта в судове засідання не з`явився, водночас, клопотання про відкладення розгляду скарги ним не заявлялось.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

26.04.2019 Київським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 60/19-р/к у справі № 135/60/78/-рп/к.18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення), яким, зокрема:

визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Броварське електротехнічне об`єднання» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі «31730000-2 (Пристрої живлення для пасажирських вагонів 380 В)», яка проводилась Регіональною філією «Південно-Західна залізниця ПАТ «Укрзалізниця» за допомогою електронних закупівель «Prozorro» - ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-03-02-000160-b (п. 1 Рішення);

за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» штраф у розмірі 68 000 гривень (п. 2 Рішення);

визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Броварське електротехнічне об`єднання» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі «31730000-2 (Пристрої живлення для пасажирських вагонів 54-380 В)», яка проводилась Регіональною філією «Південно-Західна залізниця ПАТ «Укрзалізниця» за допомогою електронних закупівель «Prozorro» - ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-03-02-000173-а (п. 4 Рішення);

за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» штраф у розмірі 68000 гривень (п. 5 Рішення);

визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Броварське електротехнічне об`єднання» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі «Монтажні панелі», яка проводилась філією «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» за допомогою електронних закупівель «Prozorro» - ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-20-000182-b (п. 7 Рішення);

за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» штраф у розмірі 68 000 гривень (п. 8 Рішення);

визнано, що Товариство з обмеженого відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Броварське електротехнічне об`єднання» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі «Запасні частини до тепловозів М62», яка проводилась філією «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» за допомогою електронних закупівель «Prozorro» - ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-26-000209-a (п. 10 Рішення);

за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» (ідентифікаційний код юридичної особи 36301549) штраф у розмірі 68000 гривень (п. 11 Рішення);

визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Броварське електротехнічне об`єднання» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі «Лічильники електроенергії», яка проводилась філією «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» за допомогою електронних закупівель «Prozorro» - ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-26-000238-b (п. 13 Рішення);

за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛПО УКРАЇНА» штраф у розмірі 68 000гривень (п. 14 Рішення).

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, Комітет в оскаржуваному рішенні зазначив наступне: синхронність дій ТОВ «ЕЛПО УКРАЇНА» та ТОВ «Броварське електротехнічне об`єднання», далі - ТОВ «БЕО» (звернення учасників до одного банку (ПАТ «Діамантбанк»), в якому один з учасників (ТОВ «БЕО») не мав рахунків, з метою отримання банківських гарантій, свідчить про спільну (узгоджену) поведінку під час підготовки документів та участі у Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-2); взаємозв`язок ТОВ «ЕЛПО УКРАЇНА» та ТОВ «БЕО» (ТОВ «ЕЛПО УКРАЇНА» та ТОВ «БЕО» пов`язані через фізичних осіб - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ); фінансову допомогу та господарські відносини (взаємовідносини між ТОВ «ЕЛПО УКРАЇНА» та ТОВ «БЕО» стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку учасниками один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів); використання ІР адрес (ТОВ «ЕЛПО УКРАЇНА» у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4 та Процедури закупівлі-5 подавало свою фінансову звітність, зокрема з ІР адреси (176.104.1.114), яку протягом І півріччя 2017 року використовувало ТОВ «БЕО», зокрема здійснювало з її використанням керування банківським рахунком за допомогою системи «Клієнт-Банк»).

За наведених обставин Комітет дійшов висновків, що ТОВ «ЕЛПО УКРАЇНА» та ТОВ «БЕО» під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4 та Процедурі закупівлі-5 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Спір у справі виник у зв`язку з неповним, на думку позивача, з`ясуванням відповідачем при прийнятті рішення обставини, які мають значення для справи, що стало підставою для хибних висновків (кваліфікації дій) щодо узгодження спільної поведінки між позивачем та ТОВ «БЕО». Зокрема позивачем наголошено, що він завантажував свої тендерні пропозиції по всім п`яти Процедурам закупівлі в один день та у близький проміжок часу, оскільки це були кінцеві строки; поведінка ТОВ «Елпо Україна» у кожній процедурі закупівлі щодо змінення цінових пропозицій була різною; факт спільного звернення з іншим учасником ТОВ «БЕО» до одного банку з метою отримання банківських гарантій для участі у першій та другій процедурі закупівлі пояснюється найбільш економічно вигідними умовами, що існували на той час на ринку з банківських послуг, які саме пропонував банк ПАТ «Діамантбанк»; висновок Комітету щодо пов`язаних осіб між позивачем та ТОВ «БЕО» є безпідставним, оскільки пов`язаність відповідачів у справі Комітету не підпадає під критерії визначення пов`язаних осіб у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі»; висновки Комітету про фінансову підтримку є надуманими та не відповідають дійсним обставинам справи.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються, зокрема, положеннями Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно з пунктом першим статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлено, що одним із основних завдань Антимонопольного комітету України, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

За частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі №924/5614/15.

У свою чергу, встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» потребує доведення у сукупності всіх обставин справи і конкретних доказів. Саме неодноразові, системні та характерні дії суб`єктів господарювання, які були неможливі при дотриманні таємності підготовки проведення процедури закупівлі торгів у сукупності встановлять собою доказову базу існування фактичного складу такого порушення.

Місцевим судом під час розгляду справи встановлено, що всі процедури закупівлі, які досліджувались у ході розгляду справи №135/60/78-рп/к.18 проводились у період з березня по травень 2017 року включно.

Комітетом під час розгляду справи №135/60/78-рп/к.18 було встановлено існування між ТОВ «Елпо Україна» та ТОВ «БЕО» господарських відносин, зокрема щодо надання та повернення поворотної фінансової допомоги між позивачем та ТОВ «БЕО», яке відбувалось у березні 2017, а також оплата товарів, послуг, які мали місце у цьому ж періоді часу.

Місцевим судом обґрунтовано зауважено, що господарські відносини учасників торгів не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні закупівель забезпечується самостійністю, таємністю інформації та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Натомість, наявність сталих господарських відносин між позивачем та іншим учасником, зокрема, надання поворотної фінансової допомоги, оплата за товари та послуги, свідчать про те, що учасники були обізнані стосовно господарської діяльності та фінансової спроможності один одного, що, в свою чергу, передбачає обмін інформацією, спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, отримання прибутку тощо.

Крім цього, у Рішенні Комітету зазначено, що НАБУ листом від 04.07.2018 № 0432-076/26065 (вх. № 60-01/2189 від 05.07,2018) надало, зокрема копію листа ГУ ДФС у м. Києві від 19.09.2017 № 14636/9/26-15-14-05-06-13, відповідно до якого ТОВ «Елпо Україна» з 01.01.2015 по 19.09.2017 подавало свою фінансову звітність, зокрема з ІР адреси 176.104.1.114. За наявною у Відділенні інформацією, ТОВ «БЕО» протягом І півріччя 2017 року здійснювало керування банківським рахунком за допомогою системи «Клієнт-Банк» з ІР адреси НОМЕР_1 (лист АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» від 25.01.2019 № 81-15-19/1096-БТ, вх. № 60-01 /37кі від 29.01.2019).

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року № 295 «Про затвердження правил надання та отримання телекомунікаційних послуг» (далі - Постанова), мережевий ідентифікатор споживача - це індивідуальний набір цифр та/або символів, присвоєний кінцевому обладнанню та/або споживачу Інтернеті.

Як встановлено місцевим судом, мережевий ідентифікатор 176.104.1.114, використовувався як позивачем, так і його конкурентом у торгах ТОВ «БЕО», тобто кожен ж них користувався одним і тим же кінцевим обладнанням для ведення фінансових операцій та подання фінансової звітності (комп`ютер, планшет, телефон тощо) під час проведення процедур закупівлі, що свідчить про обмін інформацією між ними, у тому числі щодо підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів.

Місцевим судом також встановлено, що ТОВ «ЕЛПО Україна» завантажувало в один день та у близький проміжок часу тендерні пропозицій з іншим учасником закупівель - Товариством з обмеженою відповідальністю «БЕО». У апеляційній скарзі, ТОВ «Елпо Україна» вказує, що у близькі проміжки часу та у цей же день свої конкурсні пропозиції завантажувало під час процедури Закупівель - 1 та Закупівель - 2 і ТОВ «ТК-Авангард Плюс». При цьому, згадане товариство завантажувало свої тендерні пропозиції практично у той же час, що і ТОВ «Елпо Україна», а не у близькі проміжки часу, як ТОВ «БЕО». Наведене на переконання ТОВ «Елпо Україна» свідчить, по-перше, про існування певної практики участі у тендерах серед товариств, яка полягає у завантаженні тендерних пропозицій в останній день строку, а, по-друге, більш узгодженими є дії ТОВ «ТК-Авангард Плюс», а не ТОВ «БЕО».

Враховуючи встановлені судом обставини щодо перебування ТОВ «Елпо Україна» та ТОВ «БЕО» у сталих господарських відносинах у тому числі щодо надання фінансової поворотної допомоги, а також оплати за товари та послуги, як і використання однієї ІР адреси для здійснення фінансових операцій (ТОВ «БЕО») та подання податкової звітності (ТОВ «Елпо Україна»), норму статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також правову позицію Верховного Суду, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що факт подачі тендерних пропозицій в один день та у близькі проміжку часу свідчать про узгодженість дій, оскільки вказує на синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність та встановлені обставини, не може вважатись випадковим збігом обставин. Місцевим судом обґрунтовано зауважено, що подання тендерних пропозицій в один день хоча не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, однак у сукупності з іншими встановленими вище обставинами, вказує на проінформованість та узгоджену поведінку учасників процедури закупівлі, що виключає основну умову забезпечення конкуренції - таємність інформації, а отже, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Колегія суддів зауважує, що викладені доводи позивача, по-перше, не спростовують висновки Комітету щодо наявності у діях ТОВ «Елпо Україна» і ТОВ «БЕО» узгоджених дій, зокрема у частині завантаження тендерних пропозицій. По-друге, Комітетом в оскаржуваному рішенні встановлено ряд додаткових обставин, які у сукупності із цією свідчать про наявність у діях цих товариств узгодженої поведінки.

Так, на підтвердження узгодженості дій ТОВ «Елпо Україна» та ТОВ «БЕО», місцевим судом також встановлено звернення товариств до ПАТ «Діамантбанк» з метою отримання гарантій. При цьому, ТОВ «БЕО» не мав відкритих рахунків у цьому банку.

У апеляційній скарзі ТОВ «Елпо Україна» наголошує на залишенні місцевим судом поза увагою листа АТ «Райффайзен Банк Аваль» від 15.07.2017 №81-15-9/5609-БТ, який містить виписку по поточному рахунку ТОВ «БЕО» у період з 01.01.2017 до 31.07.2017. Відповідно до цього листа ТОВ «БЕО» користувалось послугами ПАТ «Діамант Банк» щодо надання банківських гарантій 8 разів до проведення процедур Закупівель - 1, 2, а також, 6 разів після. Крім цього, судом не надано належної оцінки листу ТОВ «БЕО» від 19.04.2019 №1904/119, у якому товариство пояснює звернення саме до цього банку привабливими пропозиціями щодо надання банківських гарантій.

Надаючи оцінку наведеним доводам апелянта, колегія суддів зауважує, що обставина використання ТОВ «БЕО» банківських продуктів ПАТ «Діамант Банк», у тому числі до і після проведення процедур закупівель, як і надане товариством пояснення щодо вигідних умов співпраці з цим банком не вказують на неповне з`ясування Комітетом обставин вчинення ТОВ «Елпо Україна» порушень конкурентного законодавства та не спростовують висновки Комітету щодо узгодженості дій товариств. Так, матеріали справи не містять доказів, які б вказували на використання у тому числі і ТОВ «Елпо Україна» банківських послуг цього банку у інших процедурах закупівель, проведених у тому числі без участі ТОВ «БЕО». Інакше, звернення для отримання банківських гарантій цих двох товариств протягом одних і тих же процедур закупівель до одного банку - ПАТ «Діамант» - має ознаки координації своїх дій, яке, з огляду на викладене, не може пояснюватись лише збігом обставин або ж наявність привабливих умов співпраці.

Комітетом під час прийняття оскаржуваного рішення встановлено наявність родинних зв`язків між ОСОБА_4 - одним із засновників та менеджером з продажу у ТОВ «Елпо Україна» та ОСОБА_3 - єдиним засновником ТОВ «БЕО». При цьому, Комітет не встановлював пов`язаність цих двох товариств у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». Комітет виходив із того, що учасниця позивача з часткою у статутному капіталі цього товариства 35% ОСОБА_4 , яка працювала у цьому товаристві менеджером з продажу та займалася підготовкою документів та довідок для участі у торгах, пов`язана родинними відносинами із засновником та директором ТОВ «БЕО» ОСОБА_3 , частка якого у статутному капіталі 100%. Комітет не встановлював відносин контролю, а лише зауважив, що наявність родинних зв`язків та корпоративних прав товариств свідчить про можливість обміну інформацією, у тому числі, під час підготовки та участі у Процедурах закупівлі, тому, є додатковим доказом узгодженості дій, який в сукупності з іншими доказами підтверджує існування умов обміну інформацією, що призвело до спотворення результатів торгів.

Отже, встановлені Комітетом обставини щодо перебування ТОВ «Елпо Україна» та ТОВ «БЕО» у сталих господарських відносинах, використання у господарській діяльності однієї ІР адреси, подання тендерних пропозицій в один день та в близькі проміжки часу, як і звернення до одного банку ПАТ «Діамант Банк» для отримання банківських гарантій, наявність родинних зв`язків між - одним із засновників та менеджером з продажу у ТОВ «Елпо Україна» та єдиним засновником ТОВ «БЕО» у сукупності та взаємозв`язку, підтверджують, що ТОВ «Елпо Україна» та ТОВ «БЕО», обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку у торгах.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 19.02.2019 у справі №916/499/18, від 12.03.2019 у справі №914/843/18, від 12.03.2019 у справі №922/1531/18.

З огляду на вищевказані позиції, колегія суддів приходить до висновку, що сам факт вчинення дій, які можуть свідчити про узгодження ними своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, рішення Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.04.2019 № 60/19-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» прийнято Комітетом за повного з`ясування обставин, які мають значення для справи, обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими ґрунтуються на належних доказах, а викладені у рішенні висновки відповідають обставинам справи.

Висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та визнання недійсним рішення Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.04.2019 № 60/19-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» є обґрунтованими.

Натомість, заявником апеляційної скарги не надано жодного доказу на спростування обставин, встановлених Київським обласним територіальним відділенням АМК України, щодо наявності вчинення антиконкурентних дій шляхом спотворення результатів торгів. Як і не надано доказів, урахування яких мало б наслідком встановлення інших або інакших обставин, ніж ті, що встановлені Комітетом в оскаржуваному рішенні. Товариством лише здійснено іншу оцінку доказам зібраним Комітетом та встановленим ним обставинам, однак, у розумінні статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» інше «бачення» заявником встановлених Комітетом обставин не є достатньою правовою підставою для визнання такого рішення недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

За таких обставин, колегія суддів вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та документально необґрунтованими. Суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, судові витрати судом апеляційної інстанції покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись статтями 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Елпо Україна» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 у справі №910/7696/19 - без змін.

2. Справу №910/7696/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України. Повний текст постанови складено 25.05.2020.

Головуючий суддя О.І. Поляк

Судді Л.В. Кропивна

М.А. Дідиченко