ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2020 року Справа № 904/684/18

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Широбокової Л.П. (доповідач),

суддів: Орєшкіної Е.В., Подобєда І.М.

секретар судового засідання Грачов А.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Потапов К.О., ордер серії АЕ №1015516 від 16.03.2020, адвокат;

від відповідача: Локотков Б.О., довіреність №233 від 31.03.2020, адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 у справі №904/684/18 (суддя Бондарєв Е.М., повне рішення складено 02.07.2018)

за позовом Магдалинівського міжрайонного управління водного господарства, смт. Магдалинівка Магдалинівського району Дніпропетровської області

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпро

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У лютому 2018 року Магдалинівське міжрайонне управління водного господарства (надалі позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (надалі - АТ "ДТЕК Дніпрообленерго", відповідач) про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" по розгляду акту про порушення Д№007799 від 03.08.2015, щодо нарахування вартості недоврахованої електричної енергії на суму 849 449,84 грн, оформленого протоколом №97 від 26.01.2018.

Позовні вимоги мотивовані безпідставністю застосування оперативно-господарської санкції до позивача, оскільки у спірних правовідносинах відсутні належні і допустимі докази протиправної поведінки позивача та шкідливого результату такої поведінки - завданої шкоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та застосуванням оперативно-господарської санкції.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 у справі №904/684/18 позовні вимоги задоволено, скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану рішенням комісії ПАТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом №97 від 26.01.2018, та здійснено розподіл судових витрат.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.12.2018 у справі №904/684/18 скасовано рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018, ухвалено нове рішення, яким відмовлено позивачеві у задоволенні позовних вимог про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії, оформленим протоколом №97 від 26.01.2018р. Судом здійснено розподіл судових витрат.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.02.2019 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 20.12.2018 у справі №904/684/18 скасовано, справу передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

В означеній постанові Верховним Судом зазначено, що судом апеляційної інстанції не досліджені обставини пошкодження пломбувального матеріалу пломби Карат С14074846 на дверях комірки ТН ПНС №5 та не надано оцінки доводам Позивача, що пошкодження цілісності пломбувального матеріалу пломби сталося не з його вини, а під впливом шквального вітру, тому підлягає застосуванню п. 6.20 ПКЕЕ, а не п. 6.40 ПКЕЕ; не надано оцінки копіям балансів споживання електроенергії та втрат по лінії живлення 35 Кв Л-480 ПНС-5 за червень, липень та серпень 2015 року. Верховним Судом також звернуто увагу на необхідність перевірки правильності застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої електроенергії (правильність застосування визначених Методикою формул), правильність всіх вихідних даних, що використовувалися енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.04.2019 справа №904/684/18 передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Кощеєва І.М. та прийнята зазначеною колегією суддів до свого провадження ухвалою суду від 08.04.2019.

В апеляційній скарзі від 20.07.2018 АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" просило рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- суд не надав оцінки доводам Відповідача та наданим ним доказам, що є порушенням норм процесу щодо рівності сторін та ст. 73 ГПК України;

- порушення пломбувального матеріалу є самостійним видом правопорушення та при цьому не потребує доказуванню факт втручання в роботу приладу обліку з метою безоблікового споживання електроенергії;

- суд не надав оцінки даним балансу споживання електроенергії за VI - IX 2015 року, з якої вбачається, що після складання акту про порушення такий небаланс майже відсутній;

- суд дійшов безпідставного висновку щодо обов`язкового проведення експертизи, оскільки остання відповідно до п. 2.1. Методики проводиться лише в разі незгоди споживача з висновками акту, такої незгоди споживач не висловлював;

- Відповідач провів експертне дослідження відповідно до положень чинного законодавства, яке було в наявності на час прийняття комісією рішення про застосування оперативно - господарської санкції.

06.05.2019 до Центрального апеляційного господарського суду від Позивача по справі надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В обґрунтування поданого відзиву на апеляційну скаргу посилався на наступне:

- при прийнятті комісією Відповідача рішення про застосування оперативно-господарської санкції факт пошкодження пломбувального матеріалу не було підтверджено експертизою;

- згода Позивача з порушеннями в акті про порушення не зафіксована, але підписання акту без зауважень не може свідчити про погодження з порушенням;

- експертне дослідження, що міститься у справі, не відповідає приписам ч. ч. 1,7 ст. 98 ГПК України, п. 4.16. розділу 4 Інструкцій "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", тому не може вважатися належним та допустимим доказом;

- зафіксоване Відповідачем порушення сталося не з вини споживача, тому порядок визначення обсягу спожитою електричної енергії за період порушення обліку регулюється п. 6.20 Правил;

- розрахунок оперативно - господарської санкції суперечить приписам ст. 185 Податкового кодексу України в частині включення до складу санкції податку на додану вартість та є арифметично помилковим;

- акт про порушення не містить фіксації порушень споживача, за які положеннями п. 3.3, 3.31 і 6.40 Правил передбачена відповідальність, не підтверджує місце встановлення пломби С14074846, тому не може бути доказом фіксації порушення.

05.06.2019 під час розгляду справи судом задоволено клопотання Позивача про призначення у справі судової трасологічної експертизи. Призначено у справі №904/684/18 судову трасологічну експертизу, проведення якої доручено експертам Дніпропетровського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (крім експерта Заковирко О.М.). Провадження у справі зупинено.

05.11.2019 справа №904/684/18 разом з висновком експерта повернулася до Центрального апеляційного господарського суду та ухвалою суду від 06.11.2019 провадження у ній поновлено.

У судовому засіданні 02.12.2019 провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 у справі №904/684/18 зупинено до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №910/17955/17, оскільки висновок у справі №910/17955/17 може вплинути на оцінку правомірності звернення позивача з позовом у даній справі.

14.01.2020 Великою Палатою Верховного Суду у справі №910/17955/17 ухвалено постанову та провадження у справі №904/684/18 поновлено згідно ухвали від 12.02.2020. Розгляд апеляційної скарги призначений у судовому засіданні з викликом сторін на 18.03.2020 о 09.30 год.

18.03.2020 у зв`язку з впровадженням на території України карантину, спричиненого поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), розгляд справи не відбувся, про що повідомлено учасників справи та виготовлено інформаційну довідку.

З огляду на необхідність забезпечення права осіб на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), та з метою забезпечення стабільного здійснення судочинства ухвалою суду від 28.04.2020 розгляд справи призначений у судовому засіданні на 18.05.2020 на 14.30 год.

В зв`язку з відпусткою судді Кощеєва І.М. у справі здійснено повторний автоматизований розподіл, за наслідками якого для розгляду справи визначено колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Подобєда І.М. та справа прийнята зазначеною колегією суддів до свого провадження ухвалою суду від 18.05.2020.

У судовому засіданні 18.05.2020 представник апелянта доводи апеляційної скарги підтримав.

Судом під час розгляду справи також враховані наступні пояснення Позивача, що були ним подані:

28.11.2019 - щодо висновку експерта за результатами проведеної ним експертизи від 15.10.2019, згідно яких висновок, на думку Позивача, не відповідає положенням ч. 1-7 ст. 98 ГПК України; експертним дослідженням не встановлено обставини пошкодження пломбувального матеріалу пломби, які б вказували на факт протиправної поведінки Позивача; пошкодження сталося не з вини Позивача і дана обставина не спростована ані експертним дослідженням, ані судовою експертизою, ані матеріалами справи; об`єм спожитої та оплаченої в період з 23.06.2015 по 04.08.2015 електричної енергії не нижче звичайних чи планованих норм порівняно з аналогічним періодом 2014 року, що свідчить про відсутність факту безоблікового споживання. Експертом не встановлено способу чи інструменту, яким було відділено відрізки, що виходять із вхідних отворів пломби, вихідні відрізки відділяються працівником електропостачальника за результатами встановлення пломби, тому висновок про відділення за допомогою ріжучого інструменту з однією робочою поверхнею не стосується Позивача;

10.03.2020 - щодо належності обраного Позивачем способу захисту, в яких зазначено, що обраний Позивачем спосіб захисту порушеного права у справі №904/684/18 шляхом скасування оперативно - господарської санкції відповідає приписам ст.ст. 235-237 ГПК України та висновкам Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17;

16.03.2020 - пояснення до відзиву на апеляційну скаргу, в яких зазначено про неправильність розрахунку Відповідачем вартості недоврахованої електроенергії з огляду на неврахування режиму роботи насоса відповідно до п. 2.3.1. договору (8 годин на добу, вихідний субота та неділя), не врахування приписів ст. 185 Податкового кодексу України в частині включення до складу санкції податку на додану вартість та пункту ПКЕЕ, який був порушений Позивачем. За підрахунком Позивача за умови доведення порушення споживачем Правил за період з 23.06.2015 по 04.08.2015 правильний обсяг недоврахованої електроенергії становить 38586,84 кВт/год на загальну суму 57957,45 грн, про що наданий розрахунок.

Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення повноважних представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив наступне.

20 грудня 2009 року між Магдалинівським міжрайонним управлінням водного господарства (споживач) та Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", правонаступником якого є Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі", (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії №75/22.09 (договір), відповідно до якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 40719 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені Додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору. Точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та/або "Загальна схема електропостачання", які є невід`ємними частинами даного договору.

Згідно з п. 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Пунктом 9.8 договору передбачено, що останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2010 року. Договір вважається щорічно продовженим на наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору сторони не заявлять про припинення його дії або про перегляд його умов.

Відповідно до п. п. 4.2.4, 4.2.5 та 4.2.6 договору споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження відповідно до акту про пломбування. Споживач забезпечує функціонування локального устаткування збору і обробки даних автоматизованих систем комерційного обліку електричної енергії та несе відповідальність за охорону та збереження пломб відповідно до акту про пломбування. Споживач несе відповідальність за несанкціонований доступ та втручання у базу даних локального устаткування збору і обробки даних або автоматизованих систем комерційного обліку електричної енергії.

Пунктом 4.2.3 договору сторони передбачили, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562 (далі - Методика) у разі таких дій споживача: - самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; - пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження чи зрив пломб з засобів обліку, установлених у місцях указаних в акті про пломбування, пошкодження відбитків тавр на цих пломбах; - споживання електроенергії поза засобами обліку; - інших умов, визначених Методикою.

Як встановлено судами першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 03.08.2015 представниками постачальника проведено перевірку дотримання споживачем вимог ПКЕЕ, за результатами якої було складено акт про порушення Д№007799 від 03.08.2015, в якому зазначено, що Магдалинівським міжрайонним управлінням водного господарства порушено ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", п. 3.3, 3.31, 6.40 ПКЕЕ, порушена цілісність пломбувального матеріалу, пломба встановлена на дверях комірки ТН ПНС № 5, пломба Карат С14074846. Акт підписано без зауважень представником позивача.

26 січня 2018 року комісією енергопостачальника, за участю представника позивача, розглянуто акт про порушення Д№007799 та прийнято рішення, оформлене протоколом №97, провести нарахування недоврахованої електричної енергії за період з 23.06.2015 по 04.08.2015 за договірною потужністю 1000 кВт у сумі 849 449,84 грн.

Позивач не погодився із зазначеним нарахуванням та застосованою до нього оперативно-господарською санкцією, що стало підставою для звернення з даним позовом.

Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.

Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням обставин справи в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" (в редакції на час виникнення спірних відносин) передбачено, що споживання електроенергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Частиною 6 статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Згідно зі ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Порушеннями в електроенергетиці є зокрема, порушення правил користування електричною енергією.

Згідно з ч. 2 ст. 216 Господарського кодексу України (далі - ГК України) застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Відповідно до ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Позивачем у даному спорі визначений спосіб захисту порушеного права шляхом скасування оперативно - господарської санкції, застосованої рішенням комісії Відповідача.

Як визначено Великою Палатою Верховного Суду у Постанові від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акту постачальника електричної енергії відповідно до ч. 2 ст. 20 ГК України, норми ст. 235-237 ГК України щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин застосуванню не підлягають, вказані нарахування є платою за поставлену електричну енергію, розмір нарахування за недовраховану електроенергію визначається згідно із ПКЕЕ та відповідно до Методики за встановленими нею формулами.

Згідно п. 81 зазначеної постанови Великої Палати Верховного Суду вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

З огляду на те, що зміст позовних вимог у справі №904/684/18 фактично зводиться до скасування рішення комісії енергопостачальної організації, оформленого відповідним протоколом, за яким Позивачу нараховано вартість недоврахованої електричної енергії в сумі 849 449,84 грн, апеляційний суд вважає, що заявлені вимоги є належним способом захисту прав та інтересів, установленим законом та відповідали правовим позиціям щодо цього питання на час звернення із позовом.

Як вбачається з п.п. 15 та 16 п. 8.1 ПКЕЕ (чинних на момент, складання акту про порушення та протоколу засідання комісії) постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ (чинних на час виникнення спірних правовідносин) було встановлено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин.

Підпунктами 1, 2 ч. 1 п 2.1 Методики передбачено, що Методика застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акту про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Відповідно до п 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акту, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Ч.ч. 1 - 5 п. 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Згідно з п. 2.2 Методики обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акту про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Пунктом 4.5 Методики передбачено, що акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ. Працівники енергопостачальника перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести зауваження та заперечення до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Враховуючи положення ПКЕЕ та Методики, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки порушень цих Правил, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень, тобто, присутність споживача є обов`язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акту про порушення, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом вчинення споживачем дій, які призвели до порушення ПКЕЕ.

Як зазначалося вище, акт про порушення Д№00799 від 03.08.2015 підписано представником позивача.

Важливим для встановлення факту протиправної поведінки позивача у даній справі є встановлення обставин щодо наявності чи відсутності порушення позивачем ПКЕЕ.

Відповідно до п. 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

Пунктом 3.32 ПКЕЕ було передбачено, що при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

У п. 3.3 ПКЕЕ було передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Як підтверджено матеріалами справи, Магдалинівське міжрайонне управління водного господарства прийняло на відповідальне зберігання всі пломби, встановлені на перелічених в акті про пломбування від 04.05.2014 засобах обліку та обладнанні, у тому числі пломбу №С14074846. Зазначений акт підписано представником позивача.

В акті про порушення Д№007799 від 03.08.2015 зазначено, що Магдалинівським міжрайонним управлінням водного господарства порушено ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", п. 3.3, 3.31, 6.40 ПКЕЕ, порушена цілісність пломбувального матеріалу, пломба встановлена на дверях комірки ТН ПНС № 5, пломба Карат С14074846.

Рішенням комісії, оформленим протоколом №97 від 26.01.2018р. проведено нарахування Магдалинівському міжрайонному управлінню водного господарства недоврахованої електричної енергії за період з 23.06.2015р. по 04.08.2015р. за договірною потужністю 1000 кВт.

Позивач наголошує на тому, що пошкодження цілісності пломбувального матеріалу пломби на дверях комірки трансформатора напруги сталося не з його вини, а під впливом шквального вітру, що підтверджується Магдалинівським районним сектором головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області, що призвело до перетирання та розриву пломбувального дроту, тому підлягає застосуванню до даних правовідносин норми п. 6.20 ПКЕЕ, замість помилково застосованого відповідачем п. 6.40 вказаних Правил.

Відповідно до п. 6.20 ПКЕЕ у разі тимчасового порушення розрахункового обліку електричної енергії не з вини споживача обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення розрахункового обліку до дня відновлення розрахункового обліку, за згодою сторін, може бути визначений на підставі показів технічних (контрольних) засобів обліку або розрахований постачальником електричної енергії за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії попереднього розрахункового періоду до порушення розрахункового обліку або наступного після відновлення розрахункового обліку періоду.

Як зазначалось, у постанові Верховного Суду від 27.02.2019 по справі №904/684/18 судом мають бути досліджені обставини пошкодження пломбувального матеріалу пломби Карат С14074846 на дверях комірки ТН ПНС №5.

При новому розгляді справи апеляційним судом для встановлення обставин пошкодження пломбувального матеріалу зазначеної пломби було призначено судову трасологічну експертизу.

Згідно висновку експерта №3073-19 від 15.10.2019:

«По питанню №1 - На пломбувальному канаті пломби №С14074846 наявна деструкція поверхні ізоляційного матеріалу, а також виявлено розрив двох жил семижильного тросу. Однак цілісність пломбувального тросу не порушена.

По питанню №2 - Встановити, яким способом було відділено відрізки пломбувального тросу, що виходять із вхідних отворів пломби № С14074846, не уявляється можливим з причини, наведеної у частині дослідження. Відрізки пломбувального тросу, що виходять із вихідних отворів пломби відділені шляхом розрізу.

По питанню №3,4 - Встановити, чи використовувався інструмент, або яким способом було відділено відрізки пломбувального тросу, що виходять із вхідних отворів пломби № С14074846, не уявляється можливим з причини, наведеної у частині дослідження. Відрізки пломбувального тросу, що виходять із вихідних отворів пломби відділені за допомогою ріжучого інструмента з однією робочою поверхнею».

Отже, висновком експертизи, так як і експертним дослідженням №5985-15 від 11.01.2016, що міститься у матеріалах справи, не встановлено обставин пошкодження пломбувального матеріалу пломби Карат С14074846 на дверях комірки ТН ПНС №5, які б вказували на факт протиправної поведінки Позивача.

Висновок експерта про те, що відрізки пломбувального тросу, що виходять із вихідних отворів пломби відділені за допомогою ріжучого інструменту з однією робочою поверхнею (на кшталт леза, ножа) не може свідчити про втручання позивача в порушення пломбувального тросу, оскільки стосується вихідних із пломби відрізків (кінців), які відділяються працівником електропостачальника за результатами встановлення пломби.

Щодо посилання Позивача на невідповідність висновку експерта нормам ГПК України апеляційний суд зазначає наступне.

За приписами ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтями 76, 77 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частиною 1 статті 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідно до ч. 7 ст. 98 ГПК України у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Як вбачається з висновку судової трасологічної експертизи, він не відповідає зазначеним положенням, що робить, на думку Позивача, неможливим використання його як доказу у справі, про що також, як він зазначив, висловив свою позицію Верховний Суд у справі №922/2187/16 (постанова від 20.06.2018) та №911/3160/17 (постанова від 20.11.2018).

Водночас, дослідивши зміст зазначених постанов, апеляційний суд зазначає, що вони стосуються інших обставин та посилання на них у цій справі є недоречним, оскільки у справі №922/2187/16 касаційною інстанцією констатовані порушення, допущені судом під час призначення експертизи (не попереджено експерта про кримінальну відповідальність), а у справі №911/3160/17 йде мова про висновок експертного дослідження, який здобутий в порушення приписів п. 3.30 ПКЕЕ (дослідження проведено за відсутності уповноваженого представника позивача), а тому не може бути допустимим доказом в контексті положень ст. 77 ГПК України.

Апеляційний господарський суд, приймаючи рішення в цій справі, враховує заборону формалізму як одну із вимог принципу пропорційності, який зобов`язує суди не допускати декларативного підходу в оцінці доказів.

Враховуючи, що ухвалою суду від 05.06.2019 експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, апеляційний суд приймає висновок експерта №3073-19 від 15.10.2019 як належний та допустимий доказ у справі. Підстави для його відхилення судом відсутні. Не зазначення у висновку експерта, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок згідно ч. 5 ст. 101 ГПК України може вплинути на оцінку судом експертизи, проведеної на замовлення учасника справи.

З огляду на викладене, матеріалами справи не підтверджується, що пошкодження цілісності пломбувального матеріалу пломби на дверях комірки трансформатора напруги сталося з вини позивача, тому до спірних відносин підлягає застосуванню п. 6.20 Правил у разі виявлення тимчасового порушення розрахункового обліку електричної енергії.

Дослідивши баланси споживання електроенергії та втрат по лінії живлення 35 Кв Л-480 ПНС-5 за червень, липень та серпень 2015 року, суд дійшов висновку, що виявлення «небалансів» Позивача в червні - серпні 2018 року не може прямо свідчити про безоблікове споживання, бо усунення 03.08.2015 самого порушення не призвело до ліквідації «небалансу», який залишився і за результатами серпня 2015 року та склав 96025 кВт час, у вересні 2015 року - 3294 кВт час.

Оскільки визначення вартості недоврахованої електроенергії здійснюється відповідно до п.п. 6.40-6.42 ПКЕЕ за Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, а на підставі п.6.20 ПКЕЕ визначається лише обсяг спожитої електричної енергії у разі порушення розрахункового обліку певним способом за згодою сторін, тобто, на договірних умовах, суд не вдається до оцінки визначення правильності застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої електроенергії (правильність застосування визначених Методикою формул) та всіх даних при здійсненні розрахунку.

Тому, за встановлених обставин, судом першої інстанції позовні вимоги правомірно задоволені та скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану рішенням комісії ПАТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом №97 від 26.01.2018.

При цьому апеляційний суд враховує, що на час прийняття оскаржуваного рішення судом першої інстанції рішення комісії енергопостачальника про визначення вартості недоврахованої електроенергії вважалося оперативно - господарською санкцією відповідно до ст. ст. 235, 236 ГК України, а правовий висновок Великої палати Верховного Суду у справі №910/17955/17 було зроблено 14.01.2020, тому підстави для зміни резолютивної частини рішення суду відсутні.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Аналізуючи через призму ст. 86 ГПК України питання обсягу дослідження доводів скаржників та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У справі, що розглядається, апеляційний суд дійшов висновку, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати за розгляд апеляційної та касаційної скарги відносяться на апелянта.

Зокрема, у п. 8 Постанови Верховного Суду від 27.02.2019 вказано, що розподіл судових витрат за касаційною скаргою має здійснити суд, який прийматиме рішення по суті спору, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат. За подання касаційної скарги позивач сплатив 3524,00 грн, які підлягають стягненню з відповідача. Також позивач поніс витрати на оплату експертизи, яка була призначена апеляційним судом, в сумі 3014,40 грн, що підтверджується рахунком №489 від 08.07.2019 та актом виконаних робіт №3073-19 від 15.10.2019, які підлягають віднесенню на відповідача.

Розглянувши заявлене позивачем клопотання про подачу доказів на підтвердження розміру витрат, понесених на професійну правничу допомогу, та керуючись положеннями ч. 8 ст. 129 ГПК України, ч. 4 ст. 244 ГПК України, суд вважає за необхідне призначити судове засідання для вирішення питання про судові витрати та встановити позивачу строк для подачі суду доказів щодо розміру понесених ним судових витрат, запропонувавши відповідачу подати свої міркування щодо заявлених витрат на професійну правничу допомогу.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 у справі №904/684/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 у справі №904/684/18 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покласти на апелянта - Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі".

Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49107, м. Дніпро, шосе Запорізьке, буд. 22, ) на користь Магдалинівського міжрайонного управління водного господарства (51100, смт Магдалинівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, вул. Комарова, буд. 53, ) витрати на проведення експертизи - 3014,40 грн (три тисячі чотирнадцять грн 40 коп), витрати по сплаті судового збору за розгляд касаційної скарги - 3524,00 грн (три тисячі п`ятсот двадцять чотири грн 00 коп), про що видати наказ.

Видачу наказу на виконання даної постанови доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Відповідно до ч.8 ст. 129 ГПК України встановити Магдалинівському міжрайонному управлінню водного господарства строк для подання доказів щодо витрат на професійну правничу допомогу з доданими доказами надіслання відповідних копій документів Відповідачу - до 25.05.2020.

Судове засідання по розгляду заяви Магдалинівського міжрайонного управління водного господарства щодо стягнення витрат на професійну правничу допомогу призначити на 10.06.2020 о 14.00 год.

Відповідач має право до судового засідання подати свої міркування щодо заявлених витрат на правничу допомогу.

Визнати явку повноважних представників учасників процесу у судове засідання не обов`язковою.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складання повної постанови в порядку та на підставах, встановлених ст. ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 19 травня 2020 року

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя І.М. Подобєд