ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2020 року м. ОдесаСправа № 923/849/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Ярош А.І.,

суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

на рішення господарського суду Херсонської області від 15.01.2020 року

у справі №923/849/19

за позовом Акціонерного товариства "Херсонобленерго", м. Херсон

до Дочірнього підприємства товариства з обмеженою відповідальністю "Югтара" "Дніпровська аграрна фірма ім.Солодухіна"", м. Нова Каховка, смт. Дніпряни

про стягнення заборгованості в сумі 65 285,44 грн.,

В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство "Херсонобленерго" (позивач) звернулося до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою № 07/08-00710 від 03.10.2019 до Дочірнього підприємства товариства з обмеженою відповідальністю "Югтара" "Дніпровська аграрна фірма ім.Солодухіна" (відповідач) про стягнення заборгованості у розмірі 65 285,44 грн за договором про постачання електричної енергії № 239 від 25.05.2004.

Позов обґрунтовано тим, що ДП ТОВ Югтара Дніпровська аграрна фірма ім.Солодухіна було допущено порушення п.п.8 п.5.5.5., що полягає у зірванні пломби №С45742318, якою було опломбовано двері КТП 251 та яка закривала доступ до облікових ланцюгів, а саме шпильок силового трансформатора та шин 0,4 кВ. На підставі виявленого порушення працівниками позивача було складно Акт про порушення № 234785 від 04.04.2019. Рішенням комісії АТ Херсонобленерго від 21.05.2019 споживачу визначено обсяг недоврахованої електричної енергії за п.2.5 Методики в розмірі 117832 кВт/год на суму 330609,84 грн., яке оформлене Протоколом №44 від 21.05.2019. В подальшому, Рішенням комісії від 09.07.2019 р. споживачу визначено обсяг недорахованої електричної енергії за п.2.5. Методики в розмірі 23288 кВт/год на суму 65285,44 грн., яке оформлене Протоколом №64 від 09.07.2019 р. Оскільки відповідачем зазначену заборгованість у добровільному порядку не сплачено, позивач звернувся до суд з відповіднім позовом.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 15.01.2020 року (суддя Литвинова В.В.) у справі №923/849/19 відмовлено в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Рішення мотивовано відсутністю мотивованих підстав для задоволення позовних вимог, оскільки доводи позивача спростовані Висновком експертного електротехнічного дослідження № 16584/23818, складеним 12.11.2019р. Харківським Науково-Дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, Акціонерне товариство "Херсонобленерго" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати Рішення Господарського суду Херсонської області від 15.01.2020 року по справі 923/849/19 та ухвалити нове, згідно з яким позовні вимоги АТ Херсонобленерго задовольнити в повному обсязі. Судові витрати по справі покласти на Відповідача.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що не погоджується з судовим рішенням, так як воно прийнято з порушенням норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, є таким, що ґрунтується на неповному з`ясуванні судом всіх обставин справи, що мають значення для справи, не доведено обставини, що мають значення для справи, які судом визнані встановленими, а також висновки суду не відповідають обставинам справи. Зазначене є підставою для скасування судового рішення в повному обсязі та ухвалення нового відповідно до п.2 ч.1 ст. 275 ГПК України.

Так, скаржник зазначає, що згідно п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Отже, за названою нормою має розумітися, що певна пломба є зірваною в разі її відсутності у місці її установлення, указаному у акті про пломбування. При цьому, ідентифікацією певної пломби є її номер та місце встановлення.

Зазначене вище, на думку апелянта, спростовує аргументи суду першої інстанції відносно достатності повідомити АТ Херсонобленерго про виявлені пошкодження.

Приписами пп.8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ на Споживача покладено обов`язок забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. А відповідно до Акту про заміну приладу обліку і акту про опломбування до Договору №239 від 15.06.2018р. та Акту про опломбування та встановлення індикаторів №23911506 від 15.06.2018р. Відповідач несе відповідальність, серед іншого за пломбу АТ Херсонобленерго С45742318, якою було опломбовано двері КТП-251А, та яка закривала доступ до облікових ланцюгів, а саме шпильок силового трансформатора та шин 0,4 кВ об`єкту Дільниця 1, бригада 3, що знаходиться за адресою: Херсонська обл., м.Нова Каховка, смт.Дніпряни, вул.Корсинська КТП 251А.

За змістом пп.2 п.2.1 Методика, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення, зокрема такого порушення Правил, як: пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Правилами, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Правопорушення на ринку електричної енергії (відсутність пломби енергопостачальної організації С45742318, пломба якою було опломбовано двері КТП-251А, та яка закривала доступ до облікових ланцюгів, а саме шпильок силового трансформатора та шин 0,4 кВ об`єкту Дільниця 1, бригада 3, що знаходиться за адресою: Херсонська обл., м.Нова Каховка, смт.Дніпряни, вул.Корсинська КТП 251А, згідно Актів про опломбування від 15.06.2018р.), є закінченим з моменту вчинення ДП ДАФ ім.Солодухіна протиправного діяння. А отже, встановлення 04.04.2019р. факту порушення ДП ДАФ ім.Солодухіна законодавства на ринку електричної енергії є достатнім для покладення на останнього господарської відповідальності.

При цьому, скаржник зазначає, що відсутність у п.п. 2 п.2.1 Методики додаткових вимог, окрім безпосередньо встановлення факту відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника свідчить про формальний склад об`єктивної сторони правопорушення.

Тобто, для застосування п.п. 2 п.2.1 Методики достатньо наявності самого факту скоєння протиправного діяння у вигляді відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, при цьому обов`язку установлювати факт її відсутності у місці, указаному в акті про пломбування, експертизою та/або іншими доказами положеннями п.п. 2 п.2.1 Методики не вимагається.

Відмовляючи АТ Херсонобленерго в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції посилається на норму абз.2 п. 2.1 Методики, відповідно до якої, у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується, підкреслюючи при цьому слова: пошкодження... та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів....

В підтвердження своєї позиції суд посилається на письмовий доказ, наданий Відповідачем а саме: лист №65/01-04 від 02.04.2019р.

Змістом абз.2 п.1.2 Методики встановлено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

АТ Херсонобленерго звертає увагу суду апеляційної інстанції на той факт, що в Акті про порушення №234785 від 04.04.2019р. зафіксовано, мовою оригіналу ...відсутня пломба АТ Херсонобленерго, а саме зірвана пломба МС45742318, якою було опломбовано двері КТП-251А, та яка закривала доступ до облікових ланцюгів, а саме шпильок силового трансформатора та шин 0,4 кВ на об`єкті Дільниця 1, бригала 3. розташованого за адресою: Херсонська обл., м.Нова Каховка. смт.Дніпряни. вул.Корсинська.

Змістом, наданого Відповідачем письмового доказу, а саме листа за вих. №65/01-04 від 02.04.2019р. (вх.№12/017399 від 02.04.2019р.) ДП ДАФ ім.Солодухіна повідомив АТ Херсонобленерго про наступне, далі мовою оригіналу: При знятті контрольних показників по об`єктах ДП ДАФ ім.Солодухіна на об`єкті Виноградна бригада №1 виявлений факт пошкодження пломбувального тросу в отсік силового трансформатору внаслідок впливу атмосферних явищ: пломбувальний трос під впливом часу прийшов в непридатність, заіржавів і перетерся. Просимо направити інспектора МВКО для встановлення нової пломби.

Тобто, згідно інформації, зазначеної у вищевказаному листі, ДП ДАФ ім.Солодухіна повідомило АТ Херсонобленерго про те, що на об`єкті Виноградна бригада №1 виявлений факт пошкодження пломбувального тросу, у зв`язку із чим, останній просить направити інспектора для встановлення нової пломби.

З листа, ДП ДАФ ім.Солодухіна не можливо ідентифікувати про який пломбувальний трос йде мова (місце розташування, яку функцію він виконує, тощо), зрозумілим є лише те, що мова йде про пошкодження пломбувального тросу (а не пломби), який встановлений на об`єкті Виноградна бригада №1, в той час, як порушення ПРРЕЕ виявлено на об`єкті Дільниця 1, бригада З, в частині відсутності пломби МС45742318.

За таких обставин, зазначене вище свідчить, що, в розумінні ст.ст.73, 76-78 ГПК України, лист вих. №65/01-04 від 02.04.2019р. (вх.№12/017399 від 02.04.2019р.) не є належним, допустимим та достовірним доказом, адже його зміст не спростовує обставини, зафіксовані в Акті про порушення №234785 від 04.04.2019р., а отже і правові підстави позову АТ Херсонобленерго не спростовані та не підтверджені доказом, вимоги до якого встановлені, як матеріальними так і процесуальними нормами.

В матеріалах справи №923/849/19 відсутній письмовий доказ, який би підтвердив, що останній звертався до АТ Херсонобленерго з письмовим повідомленням про відсутність пломби №С45742318, з місцем її встановлення на двері КТП-251, яка закривала доступ до облікових ланцюгів, а саме шпильок силового трансформатора та шин 0,4 кВ на об`єкті Дільниця 1, бригада 3, розташованого за адресою: Херсонська обл., м.Нова Каховка, смт.Дніпряни, вул.Корсинська та передана Споживачу на відповідальне зберігання Актом про заміну приладу обліку і актом про опломбування 15.06.2018р.

За таких обставин, все вищевикладене свідчить про те, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, що полягає в наступному:

1. Лист ДП ДАФ ім.Солодухіна вих. №65/01-04 від 02.04.2019р. (вх.№12/017399 від 02.04.2019р.) в порушення приписів ст.ст. 73, 76-78 ГПК України судом визнано належним, допустимим, достовірним та достатнім (норму змінено Законом № 132-ІХ від 20.09.2019) доказом.

2. Застосовано абз.2 п.1.2 Методики, тобто застосовано норму матеріального права, яка не підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

3. Порушено приписи ст.ст. 1. 2, 3, 5, 7, 11, 13, 14, 42, 73, 76-78, 236-238 ГПК України.

Враховуючи вищезазначене, в орієнтовному переліку вирішуваних питань електротехнічної експертизи відсутні питання, щодо встановлення наявності та/або відсутності пломб.

АТ Херсонобленерго звертає увагу суду апеляційної інстанції на той факт, що предметом позовної заяви останнього є стягнення з Відповідача 65285,44 грн. вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії в частині відсутності пломби з відбитками тавр АТ Херсонобленерго, указаної в Акті про опломбування від 15.06.2018р., за фактом виявлення якого оформлено Акт про порушення №234785 від 04.04.2019р. та здійснений розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ.

Виявлене Апелянтом 04.04.2019р. порушення ДП ДАФ ім.Солодухіна ПРРЕЕ підпадає під визначення пп.2 п.2.1 Методики та розраховується за п.2.5 Методики.

Згідно пп.2 п.2.1 Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення у разі виявлення такого порушення, як зокрема відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника, установлених в місцях, указаних в акті про опломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження, установлених пломб.

Отже, згідно зазначеного вище, для застосування до Споживача п.п2 п.2.1 Методики необхідна наявність одночасно двох умов:

1. - наявний Акт про опломбування, складений в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження, установлених пломб (№С45742318) ;

2. - відсутність письмового повідомлення Споживача про зрив пломби №С45742318 АТ Херсонобленерго.

В матеріалах справи №923/849/19 наявний Акт про заміну приладів обліку і акт про опломбування від 15.06.2018р., який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження, установленої пломби №С45742318 з місцем її установлення - закриває доступ до відкриття частин дооблікових кіл на об`єкті Дільниця 1, бригада 3, що розташований по вулиці Корсинській КТП-251А в смт.Дніпряни м.Нова Каховка Херсонської області, а також відсутнє письмове повідомленням Споживача про зрив пломби №С45742318, яка закривала доступ до відкриття частин дооблікових кіл на вказаному вище об`єкті.

Отже, враховуючи, що ідентифікацією певної пломби, крім її номеру, також є і місце установлення пломби, певна пломба є зірваною в разі відсутності пломби конкретного номеру у місці її установлення, указаному у акті про опломбування.

Апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на той факт, що як експерт так і суд першої інстанції посилається на інший вид порушення, ніж зафіксований Актом про порушення №234785. Так, експерт і суд першої інстанції вказує вид порушення порушення цілісності пломби, в Акті №234785 зафіксовано порушення - відсутність пломби.

Скаржник також критично оцінює Висновок експертного електротехнічного дослідження №16584/23818, складений 12.11.2019р. Харківським НДІСЕ ім.Засл.проф. М.С. Бокаріуса, зазначає, що приписи Методики для застосування пп.2 п.2.1 Методики (відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника, у місці її встановлення) жодних додаткових умов окрім безпосередньо встановлення факту відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника в місці її встановлення не передбачено.

Так, у Висновку відсутні дослідження обставин, які потребують спеціальних знань, а також зазначено, що АТ Херсонобленерго порушено норми ПРРЕЕ, Методики і, взагалі зміст Висновку складається із цитування норм матеріального права, протиріч та помилок, серед яких свої обґрунтування у Висновку експерт базує виключно на поясненнях ДП ДАФ ім.Солодухіна. натурного огляду, візуального спостереження та припущень.

Крім того, експертом підтверджено, що у разі зняття напруги 10 кВ відкривається доступ до електричного приєднання шин 0,4 кВ до шпильок прохідних ізоляторів 0,4 кВ трансформатора. А враховуючи, що схема електроустановки містить роз`єднувач, ДП ДАФ ім.Солодухіна самостійно має можливість зняти напругу та отримати доступ до шин та шпильок.

Порушення ПРРЕЕ виявлено 04.04.2019р., експерт провів натурне дослідження 23.10.2019р., тобто після спливу 6,5 місяців з дня виявлення факту порушення ПРРЕЕ. Не зрозумілим є, що досліджував експерт і що, саме намагався дослідити та яким чином, дослідження експерта має відношення до дій, які відбулися 04.04.2019р.

За таких обставин, вищезазначене свідчить, що суд першої інстанції, визнав Висновок експертного електротехнічного дослідження №16584/23818 Харківського Науково- Дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса від 12.11.2019р. належним, допустимим та достовірним доказом через помилкове внутрішнє переконання та хибне уявлення про обставини справи, які мають значення для справи №923/849/19 .

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.02.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на рішення господарського суду Херсонської області від 15.01.2020 року у справі №923/849/19; постановлено розгляд справи №923/849/19 здійснювати в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; встановлено іншим учасникам справи згідно з нормами ст. 263 Господарського процесуального кодексу України строк для подання відзиву на апеляційну скаргу (з доказами його направлення учасникам справи).

Відповідно до приписів ст. ст. 267, 268 Господарського процесуального кодексу України, судовою колегією встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання копій іншим учасникам справи протягом 10 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Роз`яснено учасникам справи про їх право не пізніше 7 днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлених відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи.

30.03.2020 року до суду надійшло клопотання Дочірнього підприємства товариства з обмеженою відповідальністю "Югтара" "Дніпровська аграрна фірма ім.Солодухіна"" про продовження строку на подання відзиву на апеляційну скаргу, мотивоване тим, що наразі комунікації з адвокатом утруднені через існування карантину, введеного постановою КМУ.

14.04.2020 року до суду надійшло повторне клопотання Дочірнього підприємства товариства з обмеженою відповідальністю "Югтара" "Дніпровська аграрна фірма ім.Солодухіна"" про продовження строку на подання відзиву на апеляційну скаргу, з посиланням на приписи постанови КМУ від 11.03.2020 №211 зі змінами і доповненнями, а також п.4 розділу Х Прикінцеві положення ГПК України.

Відповідач зазначав, що не в змозі підготувати відзив у встановлені судом строки у зв`язку з тим, що на цей час комунікації з адвокатом підприємства утруднені через існування карантину, введеного постановою КМУ.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.04.2020 року продовжено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу по справі №923/849/19 до закінчення карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) - до 12.05.2020 року. Вирішено розглянути апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на рішення господарського суду Херсонської області від 15.01.2020 року у справі №923/849/19 у розумний строк на період встановлення в Україні карантину та/або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням короновірусної хвороби COVID-19.

18.05.2020 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Дочірнього підприємства товариства з обмеженою відповідальністю "Югтара" "Дніпровська аграрна фірма ім.Солодухіна", в якому відповідач зазначає, що рішення суду першої інстанції ухвалене із додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому, відповідно, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а вказане судове рішення - залишенню без змін.

До відзиву на апеляційну скаргу додані Акти про обсяги спожитої електричної енергії протягом розрахункового періоду за жовтень 2018 року та листопад 2018 року за договором №239.

Відповідач просить долучити зазначені Акти до матеріалів справи, в обґрунтування неможливості надання Актів до суду першої інстанції зазначає, що вони не були представлені в суд першої інстанції, оскільки під час розгляду справи в суді першої інстанції Позивач не заперечував проти того, що об`єкт, на якому Відповідачем 02.04.2019 року самостійно був виявлений факт пошкодження пломбувального тросу, та об`єкт, який був перевірений 04.04.2019 року, є одним і тим же, а лише посилався на те, що зміст листа Відповідача від 02.04.2019 року не відповідає вимогам закону, оскільки не містить номеру пошкодженої пломби.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. ч.2, 3 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї, а докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідні повноваження апеляційного суду з прийняття доказів, які надають учаснику справи можливість обґрунтувати свої аргументи у відповідних випадках, зобов`язують суд апеляційної інстанції в кожному випадку обґрунтовувати мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 та ч. 1 ст. 73 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 80 ГПК України передбачено, що учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Судова колегія вважає за можливе прийняти до розгляду та надати оцінку Актам про обсяги спожитої електричної енергії протягом розрахункового періоду за жовтень 2018 року та листопад 2018 року за договором №239, оскільки завданням господарського судочинства згідно ст.2 ГПК України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Переглянувши у порядку письмового провадження оскаржуване у справі рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог, наведених в апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 25 травня 2004 р. між Акціонерним товариством "Херсонобленерго" (постачальник) та Дочірнім підприємством товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГТАРА" "Дніпрянська аграрна фірма ім.Солодухіна" (Споживач) укладено Договір про постачання електричної енергії № 239.

Відповідно до п. 2.1 Договору, Сторони погодили під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, затвердженими Постановою НКРЕ 31.07.1996 за №28 (далі ПКЕЕ, втратили свою чинність з 11.06.2018р.).

Відповідно до п. 3.1 ПКЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору (3.2. ПКЕЕ)

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (3.3. ПКЕЕ).

Аналогічні положення закріплені в п.2.3.4 глави 2.3 розділу II Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018р. за№ 312, які набрали чинності з 11.06.2018р., згідно яких відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Розрахункові засоби вимірювальної техніки електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку, цих Правил та проектних рішень. Підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) вимірювальної техніки, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, забороняється, за винятком випадків, передбачених цими Правилами (абз.2, 3 п.2.3.3 глави 2.3 розділу II ПРРЕЕ).

Підпунктом пп.8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ. на Споживача покладено обов`язок забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

За змістом п.7.4 Розділу 6 Кодексу комерційного обліку ЗВТ (засіб вимірювальної техніки) має бути опломбований на затискній кришці пломбою ППКО (постачальника послуг комерційного обліку електричної енергії). Пломби з тавром ППКО мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Отже, певна пломба є зірваною в разі її відсутності у місці її установлення, указаному у акті про опломбування. При цьому, ідентифікацією певної пломби, крім її номеру, також є і місце установлення пломби.

З матеріалів справи вбачається, що 15.06.2018 р. після проведення державної повірки приладу обліку СА4У-И672М, зав. №533507 на об`єкті "Дільниця 1, бригада 3", що розташований по вулиці Корсинській в смт.Дніпряни м.Нова Каховка Херсонської області було встановлено, серед іншого пломбу AT "Херсонобленерго" С45742318, яка закривала доступ до відкриття частин дооблікових кіл.

Вказану пломбу Актом про заміну приладу обліку і актом про опломбування 15.06.2018р. передано на відповідальне зберігання і її цілісність ДП "ДАФ ім.Солодухіна". В зазначеному Акті Споживачу повідомлено про те, що у разі порушення схеми розрахункового обліку електроенергії, несправності в роботі розрахункових засобів обліку, пошкодженні з якоїсь причини пломб на системі обліку, чи при порушенні герметичності корпусу чи скла лічильника або у випадку, якщо на лічильнику не змінюються покази, спрацювання датчиків фіксації впливу магнітного та електромагнітного випромінювання, датчика відкриття кожуха лічильника, Споживач зобов`язаний (згідно пп.3.3, 10.3 ПКЕЕ) письмово повідомити про це Новокаховський РЕЗіЕМ. (т.1 а.с.73-74).

Судом встановлено, що 04.04.2019 року в ході перевірки працівниками AT "Херсонобленерго" об`єкту "Дільниця 1, бригада 3", що належить ДП "ДАФ ім.Солодухіна" та знаходиться за адресою: Херсонська обл., м.Нова Каховка, смт.Дніпряни, вул.Корсинська було виявлене порушення п.п.8 п.5.5.5 ПРРЕЕ, що полягає, мовою оригіналу, в наступному: "...відсутня пломба AT "Херсонобленерго", а саме зірвана пломба №С45742318, якою було опломбовано двері КТП-251 та яка закривала доступ до облікових ланцюгів, а саме шпильок силового трансформатора та шин 0,4 кВ. На дооблікових шинах 0,4 кВ маються характерні сліди самовільного підключення провідників поза приладом обліку. Явні ознаки втручання в схему обліку. Акт складено згідно п.8.2.4 та п.8.2.5 ПРРЕЕ". Вказане порушення було виявлено в присутності генерального директора ОСОБА_1 , головного енергетика Вербовського Ігора Миколайовича та зафіксовано в Акті про порушення №234785 від 04.04.2019 року (далі-Акт), який був підписаний з боку AT «Херсонобленерго» 4 представниками, а саме: заст. Директора комерційного Медведєвим В.В. (посв.3520), нач. ВПІВО та ПА Петровим О.В. (посв.3518), в.о. начальника НОМЕР_1 Коржом О.О. (поев. 3519) та начальником відділу СЗЕ Дерев`янко М.М.(поев.3278).

У зв`язку із відмовою представників Споживача підписати Акт, останній також було підписано двома незаінтересованими особами (які не є працівниками AT "Херсонобленерго") ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_2 , виданий Новокаховським НОМЕР_3 УМВС України в Херсонській області 28.12.1998р.) та ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт НОМЕР_4 , виданий Горностаївським РВ УМВС України в Херсонській області 11.09.1997р.). (т.1 а.с.68) Рішенням комісії АТ Херсонобленерго від 21.05.2019 споживачу визначено обсяг недоврахованої електричної енергії за п.2.5 Методики в розмірі 117832 кВт/год на суму 330609,84 грн., яке оформлене Протоколом №44 від 21.05.2019.

В подальшому, Рішенням комісії від 09.07.2019 р. споживачу визначено обсяг недорахованої електричної енергії за п.2.5. Методики в розмірі 23288 кВт/год на суму 65285,44 грн., яке оформлене Протоколом №64 від 09.07.2019 р.

Оскільки відповідачем зазначену заборгованість у добровільному порядку не сплачено, позивач звернувся до суд з відповідним позовом з посиланням на те, що відповідач своїми діями порушив законодавство в галузі енергетики за порушення якого останньому до сплати було нараховано 65285,44 грн. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил по Акту про порушення №234785.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюється Законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

Статтею 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно частини другої статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Частиною третьою статті 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про електроенергетику", правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

Статтею 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Отже, зі змісту наведених положень законодавства України вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості обсягу необлікованої електричної енергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 (із змінами та доповненнями). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Відповідальною за технічний стан засобів обліку, згідно з пунктом 3.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 №28 (далі по тексту - ПКЕЕ), є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3 ПКЕЕ).

Так, як зазначалось вище, рішенням комісії AT "Херсонобленерго" від 09.07.2019 року Споживачу визначено обсяг недоврахованої електричної енергії за п.2.5 Методики в розмірі 23288 кВт/год на суму 65285,44 грн., яке оформлене Протоколом №64 від 09.07.2019р. Засідання комісії проводилося в присутності головного енергетика Споживача ОСОБА_4 . Протокол засідання комісії №64 від 09.07.2019р. з розрахунком та Додатковим рахунком №239 по Акту №234785 Споживачу було вручено в день проведення засідання комісії по розгляду Акту №234785, про що свідчить відмітка про їх отримання на примірнику AT "Херсонобленерго".

Згідно п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням (п.8.2.5 ПРРЕЕ).

Крім того, в п. 4.4 Договору Сторонами узгоджено, що у разі виявлення однією із Сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох Сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Відповідно до п. 4.2.3 Договору, Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів, зазначених в Додатку №4 до Договору "Перелік струмоприймачів встановлених на об`єкті споживача" та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2016р. №562 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656 (далі Методика) за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електричної енергії; пошкодження засобів обліку електричної енергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією встановлено Методикою. Вказана Методика застосовується при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (п.1.1, абз.1 п. 1.2 Методики).

Разом з тим, з матеріалів справи також вбачається, що 02 квітня 2019 року Дочірнє підприємство товариства з обмеженою відповідальністю "Югтара" "Дніпровська аграрна фірма ім.Солодухіна" звернулось до Новокаховського міжрайонного відділення комерційного обліку з листом №65/01-04, в якому повідомила наступне: «При знятті контрольних показників по об`єктах ДП «ДАФ ім..Солодухіна» на об`єкті «Виноградна бригада №1» виявлений факт пошкодження пломбувального тросу в отсік силового трансформатору внаслідок впливу атмосферних явищ: пломбувальний трос під впливом часу прийшов в непридатність, заіржавів і перетерся. Просимо направити інспектора МВКО для встановлення нової пломби».

Згідно відбитку штампу Новокаховського МВКО, зазначений лист зареєстровано 02.04.2019 р. за вхідним номером 12/017399 (т.1 а.с.110).

Абзацом 2 п.1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією встановлено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Згідно з пунктом 8.4.1. п.8.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року №312 у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення глави цих Правил про визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил не застосовуються.

Основним доводом апеляційної скарги є посилання скаржника на невідповідність даних листа №65/01-04 від 02.04.19 року змісту Акту про порушення, а саме відповідачем у листі зазначено, що пошкоджено пломбувальний трос на об`єкті «Виноградна бригада №1», тоді як в Акті зафіксовано відсутність пломби №С45742318 на об`єкті «Дільниця 1, бригада 3».

Проте судова колегія відхиляє твердження апелянта про те, що відповідачем не ідентифіковано пошкоджену пломбу, що на думку скаржника, виключає застосування пункту 1.2 Методики.

Апеляційний суд зауважує, що своєчасне повідомлення споживачем електричної енергії про виявлені пошкодження засобу обліку електричної енергії унеможливлює стягнення енергопостачальником вартості недорахованої електричної енергії.

При цьому ані Методикою, ані Правилами роздрібного ринку електричної енергії не визначено конкретних вимог до складання відповідного повідомлення.

Абзац 2 п.1.2 Методики, пункт 8.4.1. п.8.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії не містять також вимог до обов`язкових реквізитів письмового повідомлення споживача про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб. Єдиною вимогою є здійснення повідомлення до виявлення порушення представником енергопостачальника, що і було здійснено відповідачем.

Відповідно до ст.13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.74 ГПКУ, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Судова колегія зауважує, що апелянтом не надано доказів того, що у на об`єкті відповідача була пошкоджена будь-яка інша пломба, у іншому місці, не на об`єкті «Дільниця 1, бригада 3». Саме відсутність номеру зірваної пломби у листі не свідчить про те, що споживач не повідомив постачальника про її пошкодження, за відсутності будь-яких інших пошкоджених пломб споживача, що ускладнило б її ідентифікацію.

Таким чином, суд вважає доцільним посилання відповідача у відзиві на апеляційну скаргу, що АТ «ХЕРСОНОБЛЕНЕРГО» не довело, що об`єкт «Виноградна бригада №1», на якому Відповідачем 02.04.2019 року був виявлений факт пошкодження пломбувального тросу, та об`єкт «Дільниця 1, бригада 3», який був перевірений 04.04.2019 року не є одним і тим же об`єктом.

Матеріали справи не містять доказів того, що після отримання листа Відповідача від 02.04.2019 року Позивачем перевірялись його інші об`єкти, та встановлювались нові пломби на інших об`єктах.

Водночас, судова колегія приймає до уваги посилання відповідача у відзиві на апеляційну скаргу, зокрема, щодо змісту Актів про обсяги спожитої електричної енергії за жовтень та листопад 2018 року.

Як вбачається з підписаних позивачем з ДОЧІРНІМ ПІДПРИЄМСТВОМ «ДНІПРЯНСЬКА АГРАРНА ФІРМА ІМ. СОЛОДУХІНА» Актів про обсяги спожитої електричної енергії протягом розрахункового періоду за жовтень 2018 року, листопад 2018 року тощо, договір №239, найменування вказаних в Актах об`єктів Відповідача відрізняється від назв тих самих об`єктів, перелічених в договорі №239.

Зокрема, об`єкт, який в Переліку об`єктів споживача, Розрахунку втрат електричної енергії в мережах споживача, що є додатками до договору №239 (т.1 а.с.44, 59) іменується «Дільниця 1, бригада 3» має номер лічильника №533507. В акті про порушення зазначена назва об`єкта «участок 1 бригада 3» № лічильника 533507.

Водночас, в Актах про обсяги спожитої електричної енергії об`єкт з лічильником №533507 має назву «Бригада №1».

За таких обставин, судова колегія доходить висновку про те, що об`єкт «Виноградна бригада №1» та об`єкт «Дільниця 1, бригада 3» ДП «ДНІПРЯНСЬКА АГРАРНА ФІРМА ІМ. СОЛОДУХІНА» - це один об`єкт, який має різні назви, тому відповідач повідомив позивача про зрив пломби саме на об`єкті з лічильником №533507.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з урахуванням своєчасного повідомлення споживача про пошкодження пломби, Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією до цього випадку не застосовується.

Крім того, до суду першої інстанції відповідачем надано Висновок експертного електротехнічного дослідження № 16584/23818, складений 12.11.2019р. Харківським Науково-Дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

У вказаному Висновку експертами на поставлені питанні надані наступні висновки: "Дані, що приведені у Актах про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 04.04.2019р. №234785 та №234783 від 05.04.2019, складені представниками АТ Херсонобленерго не у відповідності до вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії, та не відповідають фактичним даним, встановленим судовими експертами під час експертного дослідження КТП №251 ТОВ Югтара та КТП №411А у м. Нова Каховка, смт. Дніпряни.

Ознак втручання та точки підключення в Актах про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 04.04.2019 №234785 та №234783 від 05.04.2019р., складених представниками АТ "Херсонобленерго", не виявлено..

Відповідно до приписів ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідно до положень пункту 3.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕН, зокрема, пошкодження або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕН, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку), пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр електропередавальної організації або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, установлення індикаторів та передачу на збереження приладів обліку електричної енергії, відповідних пломб та індикаторів тощо.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

У разі визнання споживачем факту втручання в роботу приладів обліку, факту зумисного пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи тавр про повірку приладів обліку (у разі встановлення таких пломб та зазначення їх в акті про збереження пломб), складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, який підтверджує факт установлення і передачу на збереження приладів обліку і пломб), факту зумисного пошкодження приладів обліку, про що окремо зазначається в акті про порушення, підтвердження експертизою зазначених порушень ПКЕЕН необов`язкове.

Враховуючи викладене, у разі невизнання Відповідачем факту його втручання в роботу приладів обліку, цей факт в обов`язковому порядку мав бути підтверджений експертизою. До отримання енергопостачальником результатів експертизи ця Методика не застосовується (п. 3.1).

Як зазначено вище, висновком експертизи, наданої відповідачем, встановлено, що онак втручання та точки підключення в Актах про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 04.04.2019 №234785 та №234783 від 05.04.2019р., складених представниками АТ "Херсонобленерго", не виявлено.

Судова колегія зазначає, що висловлюючи критичну оцінку Висновку експертного електротехнічного дослідження № 16584/23818 від 12.11.2019р., скаржником в свою чергу не надано доказів, які б спростовували зміст вказаного висновку, не доведено у встановленому порядку факту втручання Відповідачем як споживачем послуг з постачання електроенергії в роботу приладів обліку, що взагалі унеможливлює застосування Методики..

Відсутність у орієнтовному переліку питань для проведення електротехнічної експертизи, викладеному у п.12.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року N 53/5, питання щодо встановлення наявності або відсутності пломб не є перешкодою для поставлення такого питання на вирішення експертів, оскільки перелік питань не є імперативним а є рекомендаційним та орієнтовним.

Посилання апелянта на судову практику, зокрема, на постанову Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 15 травня 2018 року у справі №923/826/17 судова колегія відхиляє, оскільки обставини даної справи та справи №923/826/17 є різними, у справі №923/826/17 встановлено відсутність доказів своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про зрив пломби.

Посилання на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 12 серпня 2019 року по справі № 923/848/18 судовою колегією до уваги на приймається, позаяк частиною 5 ст.13 ЗУ «Про судоустрій та статус суддів» визначено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Отже, правова позиція, викладена у постанові суду апеляційної інстанції не є обов`язковою при розгляді даної справи.

Будь-яких порушень процесуальних норм права, які призвели до неправильного вирішення справи, або неправильного застосування норм матеріального права при розгляді апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції виявлено не було.

За таких обставин, враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 Господарського процесуального кодексу України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, не спростовують законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції, судова колегія доходить висновку про те, що апеляційна скарга Акціонерного товариства "Херсонобленерго" підлягає залишено без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 15.01.2020 року у справі №923/849/19 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом підлягають віднесенню на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 15.01.2020 року у справі №923/849/19 залишити без змін.

Постанова в порядку статті 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття. Постанова суду є остаточною і не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених у п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська