ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2020 року м.Дніпро Справа № 904/4124/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач)

судді Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б.

секретар Манчік О.О.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну

скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Віконенко"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.01.2020 року (повний текст складено 27.01.2020 року)

у справі № 904/4124/19 (суддя Ярошенко В.І., м. Дніпро)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Віконенко", с. Озерна Тернопільської області

до Приватного підприємства "Білий Вітер-Плюс", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

про відшкодування матеріальних збитків у розмірі 980 517,23 грн. та 1 000 000,00 грн. заподіяної немайнової (моральної) шкоди

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Віконенко" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Приватного підприємства "Білий Вітер-Плюс" про відшкодування збитків у розмірі 1 319 464 грн.

04.11.2019 року позивач звернувся до місцевого господарського суду із заявою про зміну предмету позову, згідно з якою він просив суд змінити позовні вимоги та стягнути з відповідача 980 517,23 грн. заподіяної майнової шкоди (збитків) та 1 000 000,00 грн. заподіяної немайнової (моральної) шкоди.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 15.01.2020 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Вказане рішення мотивовано тим, що позивачем не надано суду жодного доказу звернення до відповідача з листами, претензіями та/або вимогами щодо необхідності виправлення помилок, доопрацювання програми тощо, як в межах гарантійного строку, так і поза його межами. Докази некоректної роботи програмного комплексу, затримки у виготовленні продукції тощо позивачем надані починаючи з 2017 року, тобто з моменту, коли впровадження (доопрацювання, вдосконалення) програмного продукту було здійснено не тільки відповідачем, а й іншими юридичними особами. Такі обставини не дають підстав стверджувати, що неякісне виконання саме відповідачем робіт з впровадження програмного комплексу спричинило збитки позивачу. Позивачем суду не надано ані доказів переробки некоректно виготовленої за допомогою програмного комплексу продукції на вимогу контрагентів, ані здійснення на користь контрагентів будь-яких виплат, спричинених затримкою у виконанні замовлень та/або неналежною якістю виробів позивача, ані доказів виплати заробітної плати додатково залученим робітникам тощо. Наданий позивачем висновок експертів, складений за результатами проведення комісійного комп`ютерно-технічного дослідження від 29.08.2019 року не містить інформації про те, що експерти обізнані про відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Позивачем було надано експертам для дослідження програмний комплекс, який пройшов чисельні доопрацювання та зміни, виконання яких здійснювалось не відповідачем. Суд не може прийняти вказаний висновок експертів у якості належного доказу неякісного виконання відповідачем послуг за договором. Зі змісту заяв свідків вбачається, що їм було повідомлено інформацію щодо роботи програмного продукту та щодо впровадження програмного комплексу на підприємстві позивача - Приватним підприємством "Білий Вітер". Разом з тим, як відповідачем у даній справі та виконавцем за спірним договором про надання послуг є Приватне підприємство "Білий Вітер-Плюс", тобто зовсім інша юридична особа. В зв`язку з чим, місцевий господарський суд критично оцінив надані позивачем заяви свідків та не прийняв їх до уваги. Приймаючи до уваги недоведену позивачем належними та допустимими доказами вину відповідача у некоректній роботі програмного комплексу, недоведений причинно-наслідковий зв`язок між виконаною відповідачем роботою та понесеними позивачем збитками, а також ненадання суду доказів реального понесення збитків, суд вважає вимогу позивача про стягнення з відповідача 980 517,23 грн. матеріальних збитків такою, що не підлягає задоволенню. Враховуючи недоведення належними та допустимими доказами невідповідної якості виконаних відповідачем робіт (наданих послуг), вимога про стягнення з відповідача моральної шкоди є необґрунтованою та задоволенню не підлягає. Беручи до уваги відмову у задоволенні позовних вимог, у даній справі не підлягає застосуванню строк позовної давності.

2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.

Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.01.2020 року, позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Позивач посилається на те, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, висновки суду в частині оцінки доказів не відповідають матеріалам справи та не ґрунтуються на нормах процесуального права. Згідно Акту виконання виробничих послуг № 385 від 07.10.2016 року відповідачем було надано позивачу послугу в межах реалізації третього етапу проекту, а саме запуск програмного комплексу в промислову експлуатацію. З вказаного Акту не випливає, що він був складений за результатами реалізації відповідачем обумовлених в Акті про закриття проекту від 09.09.2016 року гарантійних задач. Підписання сторонами Протоколу запуску програмного комплексу в промислову експлуатацію від 09.09.2016 року та Акту про закриття проекту від 09.09.2016 року було об`єктивно зумовлено необхідністю отримання фінансового гранту від Європейського банку реконструкції та розвитку в межах Угоди про надання гранту від 14.03.2016 року, за рахунок якого здійснювалось часткове фінансування договору від 14.03.2016 року. Суд першої інстанції не надав оцінки суперечностям між Актом про закриття проекту від 09.09.2016 року, Протоколом запуску програмного комплексу "1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством" в промислову експлуатацію від 09.09.2016 року та Актом виконання виробничих послуг № 385 від 07.10.2016 року. Вказані документи за своїм значенням спрямовані на оформлення факту виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором, зокрема, завершення проекту. В судовому рішенні не відображено розбіжності в датах завершення (запуск програмного комплексу в промислову експлуатацію). Суд безпідставно визнав недопустимим доказом висновок експертів, складений за результатами проведення Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса комісійного комп`ютерно-технічного дослідження від 29.08.2019 року. Вказаний висновок здійснений за результатами проведення експертного дослідження, а не судової експертизи. Оскільки проводилось саме експертне дослідження, то законодавством не передбачено обов`язку у висновку такого дослідження передбачати інформацію про обізнаність експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Висновком експертів від 29.08.2019 року встановлено, що програмний комплекс з моменту впровадження по день закінчення судової експертизи мав ряд недоліків в роботі, програмний функціонал реалізовано частково, що дало підстави експертам прийти до висновку про невідповідність програмного продукту Технічному завданню на його розробку. Судом першої інстанції залишено поза увагою, що в силу специфіки результатів наданих послуг згідно договору, а саме комп`ютерне програмування, недоліки в роботі комп`ютерної програми не завжди мають очевидний характер, і як правило проявляються в ході експлуатації (застосування/використання) програмного продукту.

2.2. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.01.2020 року - без змін. Посилається на те, що апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою і такою, що не підлягає задоволенню, натомість рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, винесеним з суворим дотриманням норм матеріального і процесуального права. З матеріалів справи вбачається, що сторонами було погоджено закінчення проекту у зв`язку із досягненням його цілі та виконанням відповідачем всіх робіт, передбачених договором. На момент закриття проекту та введення програмного комплексу у виробничу експлуатацію у позивача претензій щодо якості виконаної відповідачем роботи не було. Підтвердженням виконання гарантійних завдань, передбачених в акті про закриття проекту від 09.09.2016 року, є Акт виконання виробничих послуг № 385 від 07.10.2016 року, згідно з яким відповідачем було виконано Етап 3: Запуск у виробничу експлуатацію. У вказаному Акті сторони зазначили, що "роботи (послуги) виконані якісно і у повному обсязі. Сторони претензій одна до одної не мають". Після підписання Акту виконання виробничих послуг № 385 від 07.10.2016 року жодної претензії щодо роботи програмного комплексу від замовника виконавцю не надходило. У разі, якщо б виявилось, що не всі проектні рішення реалізовано виконавцем та у роботі програмного комплексу в межах, передбачених проектними рішеннями завдань, які виконав виконавець, почали проявлятися помилки, то замовник мав право звернутись до виконавця в рамках гарантійного строку, який був передбачений в Акті про закриття проекту - 2 місяці (з 09.09.2016 року по 09.11.2016 року) щодо недоліків у впровадженому функціоналі, який передбачений проектними рішеннями для безкоштовного їх усунення. Крім того, Актом про закриття проекту окремо був передбачений і гарантійний строк для гарантійних завдань, які були виконані відповідачем у період з 09.09.2016 року по 07.10.2016 року, про що свідчить підписаний сторонами Акт виконання виробничих послуг № 385 від 07.10.2016 року - два місяці (з 07.10.2016 року по 07.12.2016 року). Позивачем не надано суду жодного доказу звернення до відповідача з листами, претензіями та/або вимогами щодо необхідності виправлення помилок, доопрацювання програми тощо, як в межах гарантійного строку, так і поза його межами. В Акті про закриття проекту від 09.09.2016 року сторонами визначено, що зафіксовані завдання не є для облікової системи такими, що не дають вести облік. Таким чином, позивач на момент підписання акту від 09.09.2016 року мав можливість використовувати програмний комплекс за його призначенням. Крім того, Протоколом введення програмного комплексу "1С: Підприємство 8 Управління виробничим підприємством" у виробничу експлуатацію сторони погодили, що з 09.09.2016 року відповідальність за дотримання норм експлуатації програмного продукту, за коректність внесених даних і коректність ведення обліку, адміністрування і внесення змін до програмного комплексу несе замовник. Зазначена позивачем Угода про надання гранту від 14.03.2016 року, укладена між ТОВ "Віконенко" та Європейським банком реконструкції та розвитку, та факт отримання позивачем відповідно до даної Угоди гранту є додатковим доказом якісного виконання відповідачем робіт по договору. Відповідно до Угоди позивач отримав від Донора через ЄБРР грант в розмірі 10 000,00 євро як часткове фінансування договору, укладеного з відповідачем. Однією з умов виплати гранту було надання позивачем Акту приймання послуг за формою, визначеною Угодою, де позивач підтвердив, що він отримав послуги за Договором, укладеним з відповідачем, та задоволений ними. Позивач не підтвердив жодним доказом наявність у період гарантійного строку, передбаченого договором, та майже трьох років з моменту прийняття виконаних відповідачем робіт за договором будь-яких претензій щодо виконаних робіт, в зв`язку з чим позивач втратив право на пред`явлення будь-яких претензій. Суд першої інстанції здійснив належну оцінку висновку експертів, поданого позивачем, та дійшов у своєму рішенні цілком законного та обґрунтованого висновку щодо його невідповідності процесуальним та іншим нормам чинного законодавства України. Наданий позивачем висновок експертів не містить інформації про те, що експерти обізнані про відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.12.2019 року у справі № 522/1029/2019. Місцевий господарський суд дослідив і надав оцінку безпосередньо змісту та висновкам, викладеним у висновку експертів, та здійснив оцінку та порівняння даного доказу з іншими доказами, наявними у матеріалах справи, у сукупності та у своєму рішенні дійшов законного та обґрунтованого висновку про недопустимість висновку експертів, як доказу неналежного виконання відповідачем умов договору щодо якості наданих послуг.

3. Апеляційне провадження.

3.1.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.03.2020 року (головуючий суддя -Вечірко І.О., судді - Білецька Л.М., Парусніков Ю.Б.) відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 22.04.2020 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року № 211 зі змінами від 16.03.2020 року № 215 "Про запобігання поширенню на території України гострої распіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" установлено карантин з 12.03.2020 року до 03.04.2020 року на усій території України.

Вказаною вище постановою заборонено, зокрема:

- регулярні та нерегулярні перевезення пасажирів автомобільним транспортом у приміському, міжміському, внутрішньообласному і міжобласному сполученні (крім перевезення легковими автомобілями);

- з 17.03.2020 року до 03.04.2020 року перевезення пасажирів метрополітенами міст Києва, Харкова і Дніпра відповідно до рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 16.03.2020 року;

- з 12 год. 00 хв. 18.03.2020 року до 03.04.2020 року перевезення пасажирів залізничним транспортом в усіх видах внутрішнього сполучення (приміському, міському, регіональному та дальньому). Дозволяється здійснення акціонерним товариством "Українська залізниця" окремих пасажирських рейсів у внутрішньому залізничному сполученні, рішення щодо яких приймається в кожному окремому випадку за погодженням з Міністерством інфраструктури та Міністерством охорони здоров`я, а також окремих пасажирських рейсів у міжнародному залізничному сполученні, рішення щодо яких приймається в кожному окремому випадку за погодженням з Міністерством інфраструктури, Міністерством закордонних справ та Адміністрацією Державної прикордонної служби.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно до листа Ради суддів України від 16.03.2020 року № 9рс-186/20 рекомендовано на період з 16.03.2020 року до 03.04.2020 року встановити особливий режим роботи судів України, а саме:

- обмежити допуск в судові засідання осіб, які не є учасниками судових засідань;

- по можливості здійснювати судовий розгляд справи без участі сторін, в порядку письмового провадження;

- рекомендувати учасникам судових засідань подавати до суду заяви про розгляд справи у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами;

- утриматись від відвідування приміщення суду, особливо за наявності захворювання (слабість, кашель, задуха, утруднення дихання, тощо).

Одночасно колегія суддів зазначає, що статтею 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Стаття 27 Конституції України передбачає, що обов`язок держави - захищати життя людини.

Враховуючи Постанову Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 року "Про запобігання поширенню на території України короновірусу COVID - 19" (із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16.03.2020 року № 215), подальшого продовження карантину та запровадження режиму надзвичайної ситуації на всій території України, Центральний апеляційний господарський суд ухвалою від 30.03.2020 року відклав розгляд апеляційної скарги у даній справі на період дії особливого режиму роботи Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.04.2020 року розгляд апеляційної скарги призначено на 29.04.2020 року в режимі відеоконференції для позивача з Тернопільським апеляційним судом, для відповідача з Центрально-Міським судом м. Кривого Рогу.

Через неможливість судді Білецької Л.М. продовжувати розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відпусткою, на підставі розпорядження керівника апарату суду від 27.04.2020 року здійснено проведення автоматизованої зміни складу колегії суддів у даній справі, за результатами якої згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.04.2020 року визначено наступний склад судової колегії: головуючий суддя - Вечірко І.О. (доповідач), судді - Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.04.2020 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 13.05.2020 року в режимі відеоконференції для позивача з Тернопільським апеляційним судом, для відповідача з Центрально-Міським судом м. Кривого Рогу.

3.1.2. Явка представників учасників провадження у справі.

У судове засідання 13.05.2020 року в режимі відеоконференції з`явились представники сторін.

Представник позивача у судовому засіданні 13.05.2020 року вимоги апеляційної скарги підтримав, просив скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.01.2020 року, позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував, підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

3.2. Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

14.03.2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Віконенко" (надалі - замовник) та Приватним підприємством "Білий Вітер-Плюс" (надалі - виконавець) було укладено договір про надання послуг № БВП/160314-1 (надалі - договір).

Згідно з пунктом 2.1 договору замовник доручає виконавцю, а виконавець приймає на себе зобов`язання надати замовнику консультаційні послуги з питань інформатизації (надалі - послуги), які включають в себе послуги з: адаптації і впровадження Програмного комплексу; програмно-консультаційного супроводу Програмного комплексу відповідно до Технічного завдання, яке є невід`ємного частиною цього договору (Додаток № 1); встановлення програмного забезпечення з використанням матеріалів Виконавця.

Найменування, вартість послуг по встановленню програмного забезпечення і матеріалів вказані в специфікації (Додаток № 2 до договору).

Згідно з пунктом 2.2 договору замовник оплачує надані йому послуги відповідно до умов цього договору, передбаченими в Плані-Графіку Платежів (Додаток № 3 до договору).

Технічним завданням передбачено три етапи надання послуг: Етап 1: Адаптація конфігурації під замовника; Етап 2: Створення тестової моделі системи; Етап 3: Запуск в промислову експлуатацію.

Загальна сума договору встановлюються у розмірі 1 319 464 грн без ПДВ та складає в еквіваленті 48 117 євро (пункт 5.1 договору).

Підтвердженням наданих послуг та їх остаточної вартості є підписаний обома сторонами Акт виконаних виробничих послуг у 2-х екземплярах (пункт 5.3 договору).

Відповідачем були виконані умови договору та Технічних завдань до нього, що підтверджується наступними документами:

- видатковою накладною № 19 від 04.04.2016 року, згідно якої відповідач передав позивачу ліцензію на сервер MSW SQL Server Standard 2012 Runtime користувачів 1С: Підприємство 8; комп`ютерну програму 1С: Підприємство 8. Клієнтська ліцензія на 50 робочих місць; 1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України; 1С: Підприємство 8.2 Ліцензія на сервер (х86-64) (т. 1, а. с. 95);

- актом виконаних робіт № 157 від 29.04.2016 року, що підтверджує надання відповідачем позивачу інформаційно-консультаційних послуг по роботі з програмним комплексом 1С: Підприємство 8 (т. 1, а. с. 97);

- актом виконання виробничих послуг № 310 від 12.08.2016 року, що підтверджує надання відповідачем позивачу консультаційних послуг з питань інформатизації (Етап 1: Адаптація конфігурації під замовника) (т. 1, а. с. 98);

- актом виконання виробничих послуг № 311 від 12.08.2016 року, що підтверджує надання відповідачем позивачу консультаційних послуг з питань інформатизації (Етап 2: Створення тестової моделі системи) (т. 1, а. с. 99);

- актом виконання виробничих послуг № 385 від 07.10.2016 року, що підтверджує надання відповідачем позивачу консультаційних послуг з питань інформатизації (Етап 3: Запуск у виробничу експлуатацію) (т. 1, а. с. 100).

09.09.2016 року сторонами було підписано Акт про закриття проекту у зв`язку із досягненням результатів (т. 1, а. с. 101-106).

Також, 09.09.2016 року сторонами було підписано Протокол введення програмного комплексу "1С: Підприємство 8 Управління виробничим підприємством" у виробничу експлуатацію, яким замовник підтвердив, що роботи з адаптації та впровадження вказаного програмного комплексу виконані у повному обсязі у відповідності до умов договору та вимог замовника, зазначених у договорі та Технічному завданні (т. 1, а. с. 27-29).

07.10.2016 року сторонами було підписано Акт виконання виробничих послуг № 385, який свідчить про виконання Етапу 3: Запуск в промислову експлуатацію відповідно до договору № БВП/160314-1 від 14.03.2016 року.

Позивачем було здійснено оплату вартості наданих відповідачем послуг за договором у загальній сумі 1 319 464 грн., що підтверджується відповідними платіжними дорученнями (т. 1, а. с. 35-56).

В обґрунтування позовної заяви позивач звертає увагу на те, що в ході експлуатації адаптованого програмного комплексу виявилось, що не всі проектні рішення реалізовано повністю. В програмному продукті стали проявлятись чисельні помилки, які унеможливлювали його ефективне використання із заданою метою. На підтвердження вказаної обставини, позивач надав суду висновок експертів, складений за результатами проведеного комісійного комп`ютерно-технічного дослідження №11540/12911/18176/18177/18399 від 29.08.2019 року.

Для усунення виявлених недоліків програмного продукту, позивач звертався до третіх осіб з метою доопрацювання програмного комплексу. Так, 26.12.2016 року між позивачем та ТОВ "Швидкі Вікна" було укладено договір про надання послуг № ШВ/161226-1 (т. 1, а. с. 157-161). Відповідно до даного договору ТОВ "Швидкі Вікна" здійснювало відповідні доопрацювання програмного комплексу, вартість яких склала 404 367 грн.

03.07.2017 року між позивачем та Фізичною особою - підприємцем Волошиним Мирославом Володимировичем було укладено договір інформаційно-технологічного супроводу № МВ17/0703-2 та 02.01.2018 року договір постачання програмної продукції та послуг № МВ18/0102-10, відповідно до яких ФОП Волошиним М.В. також здійснені доопрацювання програмного комплексу. Вартість послуг склала 235 655,85 грн. (т. 2, а. с. 37-113).

Також, 23.10.2017 року між позивачем та Фізичною особою - підприємцем Жаданом Олегом Вадимовичем було укладено договір про надання послуг № ВР-00009 (т. 2, а. с. 114-127), відповідно до якого ФОП Жадан О.В. надав позивачу послуги по адаптації програмного забезпечення, загальною вартістю 197 950 грн.

Комісією, складеною з працівників позивача, у період з 27.01.2017 року по 15.09.2017 року встановлено, що з причин некоректної роботи програмного комплексу, на підприємстві мало місце протермінування виконання замовлень, у зв`язку із чим позивач був вимушений збільшити чисельність працівників, що призвело до збільшення фонду заробітної плати на 76 792,95 грн. (т. 5, а. с. 39-250; т. 6, а. с. 1-68).

На підприємстві позивача проведено інвентаризацію товарно-матеріальних цінностей за 2017 рік, в результаті якої виявлено нестачу армуючого профілю на суму 65 751,43 грн. Інвентаризаційна комісія причиною виявленої недостачі визначила - програмні помилки в замовленнях покупців продукту 1С8 УПП (програмний комплекс) (т. 7, а. с. 91-100).

На підтвердження вказаних обставин позивач надав акти надання послуг, акти приймання-передачі та платіжні доручення (т. 1, а. с. 162-202; том 2-6; т. 7, а. с. 1-144).

Позивач, посилаючись на зазначені обставини, просить суд стягнути з відповідача матеріальні збитки у загальному розмірі 980 517,23 грн.

Також, позивач просить суд стягнути з відповідача 1 000 000 грн. нематеріальної (моральної) шкоди, яку обґрунтовує великою кількістю протермінувань у виконанні замовлень та переробкою замовлень, які стали наслідком некоректної роботи програмного комплексу, що призвело до негативних явищ у господарській діяльності позивача та часткової втрати ділової репутації.

3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

3.3.1. Юридична оцінка доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (частина 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (частина 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4). У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку про наступне.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (стаття 11 Цивільного кодексу України).

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір про надання послуг № БВП/160314-1 від 14.03.2016 року є змішаним, оскільки в ньому містяться елементи договору про надання послуг та договору підряду.

Частиною 2 статті 628 Цивільного кодексу України встановлено, що сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Відповідно до частини 1 статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до частин 1, 2 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача матеріальних збитків в розмірі 980 517,23 грн. колегія суддів апеляційного господарського суду враховує наступне.

Відповідно до статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки, суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно із статтею 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Статтею 906 Цивільного кодексу України встановлено, що збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України визначено, що збитками є, зокрема, втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

При цьому, відповідно до частини 2 статті 623 Цивільного кодексу України розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, повинен бути реальним та доведеним позивачем.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно із статтею 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

У відповідності до статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Разом з тим, позивачу потрібно довести суду факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків та докази невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань та заподіяними збитками.

При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань для підприємства.

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

На позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. Разом з тим, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Збитки мають реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач просить стягнути з відповідача матеріальні збитки у розмірі 980 517,23 грн., які були спричинені неповним та неякісним виконанням відповідачем послуг за договором.

Матеріали справи свідчать, що спірним договором сторони погодили надання відповідачем наступних послуг позивачу (пункт 2.1 договору):

- адаптація і впровадження Програмного комплексу;

- програмно-консультаційного супровід Програмного комплексу відповідно до Технічного завдання, яке є невід`ємного частиною цього договору (Додаток № 1);

- встановлення програмного забезпечення з використанням матеріалів виконавця.

Найменування, вартість послуг по встановленню програмного забезпечення і матеріалів вказані в специфікації (Додаток № 2 до договору).

Технічним завданням до договору передбачено три етапи надання послуг:

Етап 1: Адаптація конфігурації під замовника.

Етап 2: Створення тестової моделі системи.

Етап 3: Запуск в промислову експлуатацію.

Крім того, Технічним завданням встановлено, що конкретні вимоги замовника до технічної розробки фіксуються проектними рішеннями.

Сторонами в межах договору та Технічного завдання до нього, були погодженні конкретні вимоги щодо адаптації і розробки Програмного комплексу, а саме який функціонал буде реалізовано відповідно до вимог замовника, які були відображені у підписаних замовником і виконавцем проектних рішеннях № 1; № 1.1; № 2; № 2.1; № 3; № 4; № 5; № 6; № 7; № 8; № 9; № 10; № 11; № 12; № 13 (т. 8, а. с. 26-79).

Згідно із пунктом 5.6 договору документом, який підтверджує остаточне завершення надання послуг за договором є підписані сторонами Акти виконання виробничих послуг.

На виконання умов договору, сторонами було підписано наступні Акти виконання виробничих послуг:

- Акт виконання виробничих послуг № 157 від 29.04.2016 року, згідно якого відповідачем позивачу були надані інформаційно-консультаційні послуги по роботі з програмним комплексом 1С: Підприємство 8, вартістю 3 201 грн.;

- Акт виконання виробничих послуг № 310 від 12.08.2016 року, згідно якого відповідачем було виконано Етап 1: Адаптація конфігурації під замовника, вартість 294 880 грн.;

- Акт виконання виробничих послуг № 311 від 12.08.2016 року, згідно якого відповідачем було виконано Етап 2: Створення тестової моделі системи, вартість 224 000 грн.;

- Акт виконання виробничих послуг № 385 від 07.10.2016 року, згідно якого відповідачем було виконано Етап 3: Запуск у виробничу експлуатацію, вартість 663 413 грн.

Вказані акти були підписані позивачем без жодних претензій щодо наданих робіт (послуг) за договором, про що сторони зазначили в самих актах: "Роботи (послуги) виконані якісно і у повному обсязі. Сторони претензій одна до одної не мають".

09.09.2016 року сторонами було підписано Акт про закриття проекту з причини досягнення результатів (т. 1, а. с. 101-106).

Також, 09.09.2016 року сторонами було підписано Протокол введення програмного комплексу "1С: Підприємство 8 Управління виробничим підприємством" у виробничу експлуатацію, яким замовник підтвердив, що роботи з адаптації та впровадження програмного комплексу "1С: Підприємство 8 Управління виробничим підприємством" виконані у повному обсязі у відповідності до умов договору та вимог замовника, зазначених у договорі та Технічному завданні.

Таким чином матеріали справи підтверджують, що сторонами було погоджено закінчення проекту, у зв`язку із досягненням його цілі та виконанням відповідачем всіх робіт, передбачених договором. Також, на момент закриття проекту та введення програмного комплексу у виробничу експлуатацію у позивача претензій щодо якості виконаної відповідачем роботи не було.

Протоколом введення програмного комплексу "1С: Підприємство 8 Управління виробничим підприємством" у виробничу експлуатацію сторони погодили, що гарантійні зобов`язання в рамках виконаних робіт з впровадження програмного комплексу у відповідності з документом "Технічне завдання" від 14.03.2016 року будуть виконуватись виконавцем протягом двох місяців, а саме з 09.09.2016 року до 09.11.2016 року, закінчення гарантійних зобов`язань настає з 10.11.2016 року. Перелік гарантійних зобов`язань наведений в Акті про закриття проекту від 09.09.2016 року (т. 1, а. с. 27-29).

Так, в Акті про закриття проекту від 09.09.2016 року сторони погодили перелік гарантійних задач, які виконавець зобов`язався виконати у пріоритетному режимі за власний рахунок, та бонусні задачі, які є розширенням програмного комплексу та які виконавець також мав виконати за власних рахунок.

У вказаному Акті сторони встановили, що у відповідності до плану-графіку проекту встановлений гарантійний строк супроводу програмного продукту у межах змісту проекту, обумовленого концептуальним проектом. Тривалість гарантійного строку 2 місяці (з 09.09.2016 року по 09.11.2016 року).

По закінченню гарантійного строку безкоштовному виправленню помилок у системі належать тільки задачі пункту 1 Додатку № 1 до цього Акту, зафіксовані станом на 09.09.2016 року.

Підтвердженням виконання гарантійних завдань, передбачених в Акті про закриття проекту від 09.09.2016 року, є Акт виконання виробничих послуг № 385 від 07.10.2016 року, згідно якого відповідачем було виконано Етап 3: Запуск у виробничу експлуатацію. У вказаному акті сторони зазначили, що: "Роботи (послуги) виконані якісно і у повному обсязі. Сторони претензій одна до одної не мають".

Матеріали справи не містять доказів, що після підписання Акту виконання виробничих послуг № 385 від 07.10.2016 року замовником направлялись виконавцю претензії щодо роботи програмного комплексу.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції проте, що у разі, якщо б виявилось, що не всі проектні рішення реалізовані виконавцем та у роботі програмного комплексу в межах передбачених проектним рішенням завдань, які виконав виконавець, почали проявлятись помилки, то замовник мав право звернутись до виконавця в рамках гарантійного строку, який був передбачений в Акті про закриття проекту - два місяця (з 09.09.2016 року по 09.11.2016 року) щодо недоліків у впровадженому функціоналі, який передбачений проектними рішеннями, для безкоштовного їх усунення. Крім того, Актом про закриття проекту окремо був передбачений і гарантійний строк для гарантійних завдань, які були виконані відповідачем у період з 09.09.2016 року по 07.10.2016 року, про що свідчить підписаний сторонами Акт виконання виробничих послуг № 385 від 07.10.2016 року, - два місяці ( з 07.10.2016 року по 07.12.2016 року).

Відповідно до частин 1, 2 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Згідно із частиною 3 статті 853 Цивільного кодексу України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховано підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

Матеріали справи не містять доказів звернення позивача до відповідача з листами, претензіями та/або вимогами щодо необхідності виправлення помилок, доопрацювання програми тощо, як в межах гарантійного строку, так і поза його межами.

При цьому, в Акті про закриття проекту від 09.09.2016 року сторони зазначили, що зафіксовані завдання не є для облікової системі такими, які не дають вести облік.

Таким чином, позивач на момент підписання Акту від 09.09.2016 року мав можливість використовувати програмний комплекс за його призначенням.

Крім того, підписавши Протокол введення програмного комплексу "1С: Підприємство 8 Управління виробничим підприємством" у виробничу експлуатацію сторони погодили, що з 09.09.2016 року відповідальність за дотриманням норм експлуатації програмного продукту, за коректність внесених даних і коректність ведення обліку, адміністрування і внесення змін до програмного комплексу несе замовник.

Судом першої інстанції правомірно в оскаржуваному рішенні не взяті до уваги посилання позивача на те, що нереалізовані відповідачем рішення у роботі програмного комплексу "1С: Підприємство 8 Управління виробничим підприємством" були виправлені ТОВ "Швидкі Вікна" згідно договору про надання послуг № ШВ/161226-1 від 26.12.2016 року, оскільки зі змісту вказаного договору (т. 1, а. с. 157-160) та додатку № 1 до нього (т. 1, а. с. 161) не вбачається ідентичність виконуваних за договором ТОВ "Швидкі Вікна" робіт тим гарантійним зобов`язанням, які передбачені були у Акті про закриття проекту від 09.09.2016 року (т. 1, а. с 57-61).

Щодо взаємозв`язку виконаних відповідачем робіт за договором та понесенням позивачем матеріальних збитків колегія суддів враховує наступне.

Матеріали справи свідчать, що роботи з впровадження програмного комплексу "1С: Підприємство 8 Управління виробничим підприємством" остаточно були завершені відповідачем 07.10.2016 року.

Разом з тим, з січня 2017 року обслуговування програмного комплексу здійснювало ТОВ "Швидкі Вікна" (т. 1, а. с. 162-165).

Апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що докази некоректної роботи програмного комплексу, затримки у виготовленні продукції тощо позивачем надані починаючи з 2017 року, тобто з моменту, коли впровадження (доопрацювання, вдосконалення) програмного продукту "1С: Підприємство 8 Управління виробничим підприємством" було здійснено не тільки відповідачем, а й іншими юридичними особами.

Наведені обставини не дають підстав вважати, що неякісне виконання саме відповідачем робіт з впровадження програмного комплексу "1С: Підприємство 8 Управління виробничим підприємством" спричинило збитки позивачу.

Щодо фактично понесених збитків позивачем колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що позивачем не надано ані доказів переробки некоректно виготовленої за допомогою програмного комплексу продукції на вимогу контрагентів, ані здійснення на користь контрагентів будь-яких виплат, спричинених затримкою у виконанні замовлень та/або неналежною якістю виробів позивача, ані доказів виплати заробітної плати додатково залученим робітникам тощо.

Щодо посилання позивача на наявність висновку експертів колегія суддів враховує наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, в якості доказу неналежного виконання відповідачем умов договору щодо якості наданих послуг позивач посилається на висновок експертів, складений за результатами проведення комісійного комп`ютерно-технічного дослідження № 11540/12911/18176/18177/18399 від 29.08.2019 року (надалі - Висновок).

Відповідно до частин 3-4, 7 статті 98 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Також, відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Згідно із Висновком, в результаті проведення комп`ютерно-технічного експертного дослідження встановлено, що:

- недоліки, які має Програмний комплекс (програмний продукт "1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України") за результатами його адаптації та впровадження на виробничому підприємстві по виробництву ПВХ вікон та дверей Товариства з обмеженою відповідальністю "Віконенко" згідно Договору № БВП/160314-1 про надання послуг від 14 березня 2016 року, з моменту впровадження по день закінчення дослідження детально наведені у дослідницькій частині даного висновку;

- програмний комплекс (програмний продукт "1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України") за результатами його адаптації та впровадження на виробничому підприємстві по виробництву ПВХ вікон та дверей Товариства з обмеженою відповідальністю "Віконенко" не відповідає Технічному завданню, яке є невід`ємною частиною Договору № ЕЗП/160314-1 про надання послуг від 14 березня 2016 року;

- фунціонал Програмного комплексу (програмний продукт "1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України") за результатами його адаптації та впровадження на виробничому підприємстві по виробництву ПВХ вікон та дверей Товариства з обмеженою відповідальністю "Віконенко", який не було частково реалізовано згідно Технічного завдання, яке є невід`ємною частиною Договору № БВП/160314-1 про надання послуг від 14 березня 2016 року, наведено в дослідницькій частині даного висновку.

Статтею 4 Закону України "Про судову експертизу" встановлено, що незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються, зокрема, кримінальною відповідальністю судового експерта за дачу свідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції, що наданий позивачем висновок експертів, складений за результатами проведення комісійного комп`ютерно-технічного дослідження № 11540/12911/18176/18177/18399 від 29.08.2019 року, не містить інформації про те, що експерти обізнані про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Щодо посилання позивача, викладеного в апеляційній скарзі про те, що висновок здійснений за результатами проведення експертного дослідження, а не судової експертизи, в зв`язку з чим законодавством не передбачено обов`язку у висновку такого дослідження передбачати інформацію про обізнаність експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок колегія суддів апеляційного господарського суду враховує наступне.

Правова позиція про те, що висновок експерта, підготований для суду, не може бути належним і допустимим доказом, якщо у ньому не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо не правдивий висновок викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.12.2019 року у справі № 522/1029/18.

Разом з тим, зі змісту Висновку вбачається, що Програмний комплекс (програмний продукт "1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України") було надано позивачем для проведення експертного дослідження у травні 2019 року. При цьому, передача спірного Програмного комплексу та надання відповідачем послуг з його адаптації та впровадження на виробничому підприємстві позивача було остаточно здійснено 07.10.2016 року. Матеріали справи не містять доказів, що після зазначеної дати відповідачем здійснювалось доопрацювання вказаного Програмного комплексу.

Місцевий господарський суд правомірно звернув увагу на те, що чисельні доопрацювання програмного продукту "1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України" були здійснені третіми особами, а саме ТОВ "Швидкі Вікна", ФОП Волошиним М.В. та ФОП Жаданом О.В. Таким чином, позивачем у травні 2019 року було надано експертам для дослідження Програмний комплекс, який пройшов чисельні доопрацювання та зміни, виконання яких здійснювалось третіми особами, а не відповідачем.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції 23.12.2019 року в судовому засіданні завідувачем сектору комп`ютерно-технічних та телекомунікаційних досліджень лабораторії інженерно-технічних, екологічних, військових досліджень та досліджень відео-, звукозапису Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Можаєвим Михайлом Олександровичем було надано пояснення щодо проведення комісійного комп`ютерно-технічного дослідження програмного продукту "1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України", який пояснив, що під час проведення комісійного комп`ютерно-технічного дослідження експертами були використані виключно матеріали надані позивачем.

З огляду на наведені вище обставини, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що Висновок експертів у якості належного доказу неякісного виконання відповідачем послуг за договором не може бути прийнятий судом.

Також, місцевий господарський суд правомірно звернув увагу на те, що відповідно до пункту 3.2.5 договору, замовник зобов`язується не передавати третім особам програмний комплекс, його компоненти, технічну документацію до нього. У пункті 6.6 договору, сторони погодили, що програмний комплекс є твором і поставляється "таким, як є" згідно з частини 2 статті 433 Цивільного кодексу України, виконавець не гарантує, що програмний комплекс відповідає очікуванням замовника і не містить помилок. Виправлення помилок і невідповідностей силами виконавця є послугою, оплачуваної на умовах договору.

Враховуючи недоведення позивачем належними та допустимими доказами вини відповідача у некоректній роботі програмного комплексу "1С: Підприємство 8 Управління виробничим підприємством для України", причинно-наслідкового зв`язку між виконаною роботою відповідачем та понесеними позивачем збитками, а також ненадання доказів реального понесення збитків, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що вимога позивача про стягнення з відповідача 980 517,23 грн. матеріальних збитків є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача нематеріальної (моральної) шкоди в розмірі 1 000 000,00 грн. колегія суддів апеляційного господарського суду враховує наступне.

Відповідно до статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно із частиною 1 статті 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Звертаючись до суду із даною вимогою позивач посилався на неякісне виконання відповідачем робіт за договором, які призвели до негативних наслідків господарської діяльності товариства та часткової втрати ділової репутації.

Разом з тим, позивачем належними та допустимими доказами не доведено факт невідповідної якості виконаних відповідачем за договором робіт (наданих послуг).

За наведених обставин, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що вимога про стягнення з відповідача моральної шкоди задоволенню не підлягає.

Колегія суддів погоджується також з висновком суду першої інстанції про не застосування строків позовної давності з огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідачем у відзиві на позов викладено заяву про застосування до вимог позивача строку позовної давності, відповідно до частини 1 статті 257, пункту 4 частини 2 статті 258 та статті 681 Цивільного кодексу України.

Позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (стаття 256 Цивільного кодексу України).

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 258 Цивільного кодексу України).

За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (частина 5 статті 261 Цивільного кодексу України).

Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частини 3, 4 статті 267 Цивільного кодексу України).

У пункті 2.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 29.05.2013 року "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" роз`яснено, що за змістом частини 1 статті 261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості.

За наведених обставин, до позовних вимог в даній справі не підлягає застосуванню строк позовної давності.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні. Водночас апеляційний господарський суд бере до уваги аргументи, викладені у відзиві відповідача на апеляційну скаргу, як такі, що узгоджуються з обставинами справи та нормами матеріального і процесуального права.

3.3.2. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

З огляду на зазначене та відсутність порушень норм матеріального та процесуального права при прийнятті судом першої інстанції оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та залишення без змін рішення місцевого господарського суду.

3.3.3. Розподіл судових витрат.

З урахуванням відмови у задоволенні апеляційної скарги судові витрати, пов`язані з її поданням, відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись статтями 269-271, 275, 277, 282, 283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Віконенко" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.01.2020 року у справі № 904/4124/19 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 18.05.2020 року.

Головуючий суддя І.О. Вечірко

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Ю.Б. Парусніков