ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2020 року

м. Київ

справа № 922/1373/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

позивача - Приватного підприємства "Охорона і захист" (далі - ПП "Охорона і захист", позивач, скаржник) - не з`явились,

відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення, відповідач) - не з`явились,

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Комунального підприємства "Муніципальна охорона" (далі - КП "Муніципальна охорона", третя особа) - не з`явились,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ПП "Охорона і захист"

на постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.12.2019 (головуючий - суддя Мартюхіна Н.О., судді Крестьянінов О.О., Пуль О.А.),

у справі № 922/1373/18

за позовом ПП "Охорона і захист"

до Відділення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: КП "Муніципальна охорона"

про визнання недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. ПП "Охорона і захист" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 №26-р/к у справі №2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

1.2. Позовна заява мотивована тим, що відповідачем не доведено: обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій позивача та третьої особи або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів; належними доказами у справі - наявність у діях позивача і третьої особи узгодженості саме конкурентних дій як спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, узгодження певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Справа розглядалася судами неодноразово.

2.2. Рішенням Господарського суду Харківської області від 20.08.2018, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019, позов задоволено частково; визнано незаконним та скасовано пункти 1, 2 резолютивної частини Рішення АМК у частині, яка стосується позивача; стягнуто з територіального відділення АМК на користь Позивача 1 762 грн. витрат зі сплати судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

2.3. Постановою Верховного Суду від 11.06.2019 рішення Господарського суду Харківської області від 20.08.2018 та постанова Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 скасовані, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

2.4. За результатами нового судового розгляду справи №922/1373/18 рішенням Господарського суду Харківської області від 18.09.2019 позов задоволено частково; визнано незаконним та скасовано пункти 1, 2 резолютивної частини Рішення АМК в частині стосовно ПП "Охорона і захист" та стягнуто з Відділення на користь ПП "Охорона і захист" витрати зі сплати судового збору у сумі 1 762 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

2.5. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 18.12.2019 скасовано рішення Господарського суду Харківської області від 18.09.2019 та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. ПП "Охорона і захист", посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції оскаржуване судове рішення у справі скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу:

4.1. Апеляційний господарський суд:

4.1.1. неповно з`ясував обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, чим порушив норми процесуального права, а саме статті 86, 236, 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України);

4.1.2. неправильно застосував норми матеріального права, а саме частину першу статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11 січня 2001 року № 2210-III (далі - Закон № 2210-III).

5. Позиція інших учасників справи

5.1. У відзиві на касаційну скаргу Відділення заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просить скаргу залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

РОЗГЛЯД СПРАВИ ВЕРХОВНИМ СУДОМ

Ухвалою Верховного Суду від 27.02.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ПП "Охорона і захист" на постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.12.2019 у справі № 922/1373/18, призначено розгляд касаційної скарги у засіданні Верховного Суду Касаційного господарського суду на 19.03.2020.

Ухвалою Верховного Суду від 17.03.2020 у справі №922/1373/18 з огляду на ведення карантинних та обмежувальних заходів на території України відкладено розгляд касаційної скарги ПП "Охорона і захист" на постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.12.2019 у справі № 922/1373/18; вказано, що про дату та час розгляду касаційної скарги сторони будуть повідомлені додатково, у тому числі телефонограмами.

Ухвалою Верховного Суду від 06.04.2020 у справі №922/1373/18 призначено до розгляду касаційну скаргу ПП "Охорона і захист" на 27 квітня 2020 року.

23.04.2020 на електронну адресу Верховного Суду надійшло клопотання третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача КП "Муніципальна охорона" про відкладення розгляду справи, яке підписано ЕЦП. Клопотання мотивоване тим, що КП "Муніципальна охорона" позбавлене можливості направити в судове засідання свого представника у зв`язку з дією карантину на всій території України.

Ухвалою Верховного Суду від 27.04.2020 у справі №922/1373/18 відкладено розгляд касаційної скарги ПП "Охорона і захист" на 14.05.2020.

27.04.2020 до Верховного Суду (після судового засідання) надійшло клопотання Відділення про відкладення розгляду справи у зв`язку з неможливістю його представника приймати участь у судовому засіданні через введення в Україні карантинних заходів, яке 14.05.2020 залишене Судом без розгляду.

В судове засідання, призначене на 14.05.2020, сторони не з`явились, клопотання до Суду не надходили.

З огляду на межі розгляду справи судом касаційної інстанції, принципи господарського судочинства: диспозитивності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом та судом, враховуючи те, що учасники справи на власний розсуд користуються наданими їм процесуальними правами, а також, що розгляд справи №922/1373/18 неодноразово відкладався, Верховний Суд з метою забезпечення необхідного балансу між правами учасників справи щодо розгляду справи за їх участі та дотриманням розумних строків розгляду справи, як складової доступу до правосуддя, зважаючи, що право на захист не порушено, доходить висновку про розгляд справи за відсутності сторін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. На підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 08.06.2017 №252 про початок розгляду справи за ознаками вчинення ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, адміністративною колегією Відділення видано розпорядження від 13.06.2017 № 90-рп/н про початок розгляду справи № 2/01-47-17.

6.2. 29.09.2018 адміністративною колегією Відділення прийнято рішення № 26-р/к у справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

- визначено, що ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона", погодивши під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг, проведених комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги КП "Муніципальна охорона", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону № 2210-III накладено на ПП "Охорона і захист" штраф у розмірі 68 000 грн;

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону № 2210-III накладено на КП "Муніципальна охорона" штраф у розмірі 68 000 грн.

6.3. Рішення АМК мотивовано таким:

- відповідно до інформації ДП "ПРОЗОРО" позивач та третя особа подавали свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме "Держзакупівлі. Онлайн". Листом від 24.05.2017 № 240517-1 ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" повідомило, що тендерні пропозиції учасників торгів подано 21.02.2017 (в останній день подання тендерних пропозицій за декілька годин до кінцевого строку подання) з часовим інтервалом 63 хвилини з однієї ІР-адреси, що свідчить про обмін інформацією між позивачем та третьою особою;

- позивач та третя особа під час підготовки та участі в торгах здійснювали господарську діяльність за однією адресою: м. Харків, Червоношкільна набережна, 16;

- третя особа у господарській діяльності використовує електронну поштову скриньку , проте, як вбачається з інформації, розміщеної в базі даних публічних закупівель "Clarity Progekt", що розповсюджується в мережі Інтернет за посиланням http://clarity-progekt.info/edr/39455269/history, та з контактної інформації, вказаної ПП "Харківська міська охорона" у договорах від 14.03.2016 № 090317/2М та від 10.03.2017 № 090317/12, укладених з Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради, електронну поштову скриньку використовує у своїй діяльності також ПП "Харківська міська охорона". При цьому згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 30.01.2018 №№ і 4 станом на 01.03.2017 (період проведення торгів) Шульга В.В. одночасно є керівником та підписантом ПП "Харківська міська охорона" та ПП "Охорона і захист". Отже, КП "Муніципальна охорона" та ПП "Харківська міська охорона", використовуючи у своїй господарській діяльності електронну поштову скриньку , спільно здійснюють господарську діяльність та є обізнаними щодо діяльності один одного;

- у мережі Інтернет за посиланнями: http://kpmo.com.ua та http:// zoon.com. ua / kharkov/ building/ kompaniya_munitsipalnaya_ohrana_kp вказано номер телефону НОМЕР_1 як номер телефону для здійснення зв`язку з КП "Муніципальна охорона", а одночасно цей же номер зазначено як контактний номер ПП "Охорона і захист". На веб-сайті ПП "Охорона і захист" та в мережі Інтернет (за посиланням http://ohrana-zashita.etov.ua/contacts) міститься інформація про можливість здійснення зв`язку з менеджером ПП "Охорона і захист" ОСОБА_1 за допомогою електронної пошти "". Разом з тим на веб-сайті КП "Муніципальна охорона" у розділі "Контактная информация руководящего состава охранной компании КП "Муниципальная охрана" (мова оригіналу) значиться контактний номер телефону НОМЕР_2 начальника відділу маркетингу ОСОБА_2 . Згідно з додатком № 1 до договору від 30.09.2011 № И04102, укладеного КП "Муніципальна охорона" з КП "Міський інформаційний центр", телефонні номери: (НОМЕР_8 , НОМЕР_9 та (НОМЕР_10 є телефонними номерами КП "Муніципальна охорона". При цьому зазначені номери використовуються у господарській діяльності ПП "Охорона і захист". Отже, ПП "Охорона і захист", КП "Муніципальна охорона" та ПП "Харківська міська охорона" у господарській діяльності спільно використовують номери телефонів: НОМЕР_11 , НОМЕР_9 , НОМЕР_12 та НОМЕР_13 ;

- згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань станом на 01.03.2017 Шульга Володимир Васильович є керівником/підписантом ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона". Як вбачається з відомостей, зазначених у договорі від 01.08.2016 № 01/08/16, укладеному ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона", довіреною особою щодо вчинення дій ПП "Харківська міська охорона" є ОСОБА_4 . Як вбачається з викладеного, ОСОБА_4 не є найманим працівником ПП "Харківська міська охорона" та, відповідно, не вчиняє дій від імені вказаного підприємства, саме у зв`язку з покладенням на нього виконання обов`язків директора ПП "Харківська міська охорона", що свідчить про наявність між ПП "Харківська міська охорона" (директором якого є Шульга В.В. ) та ОСОБА_4 цивільно-правових відносин;

- між позивачем та третьою особою існують договірні відносини, що не обумовлені специфікою ринку охоронних послуг, а саме щодо надання/отримання безвідсоткових позик, надання охоронних послуг за договорами субпідряду;

- за результатами порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках - ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо, які в їх сукупності свідчать про спільну підготовку зазначеними учасниками конкурсних торгів своїх пропозицій до цих торгів.

7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Касаційний господарський суд звертає увагу на те, що відповідно до частини другої Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

7.2. З урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених статтею 300 ГПК України, не можуть бути взяті до уваги аргументи скаржника про необхідність встановлення обставин справи, про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

7.3. Згідно з компетенцією, визначеною законом, Верховний Суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.4. Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Компетенція суду касаційної інстанції відповідно до частини першої вказаної статті полягає виключно в перевірці правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача.

8.2. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210-III передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Аналогічні висновки щодо застосування зазначених норм права викладені у низці постанов Верховного Суду, в тому числі від 24.04.2018 року у справі № 924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі № 924/5614/15.

8.3. Суд апеляційної інстанції, виконав вимоги постанови Верховного Суду від 11.06.2019 та ухвалюючи оскаржуване судове рішення, виходив з того, що матеріалами справи підтверджено обставини, зазначені в Рішенні АМК, у зв`язку із чим Відділення дійшло вірного висновку щодо наявності в діях ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, внаслідок чого на останніх накладено штраф у розмірі 68 000 грн.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції, апеляційний господарський суд не встановив визначені частиною першою статті 59 Закону № 2210-ІІ підстави для скасування Рішення АМК № 26-р/к.

8.4. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

8.5. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

8.6. Отже, для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

8.7. Доводи касаційної скарги зазначених висновків не спростовують.

8.8. Як убачається зі змісту оскаржуваної постанови, суд апеляційної інстанції встановив, що Відділенням в Рішенні № 26-р/к здійснено аналіз поведінки КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" у контексті синхронності їх дій.

8.9. З огляду на викладене суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що негативним наслідком дій ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" є саме факт спотворення результатів торгів через узгодження їх поведінки. Докази такого спотворення наведені у Рішенні № 26-р/к та оцінені судом апеляційної інстанції.

8.10. Таким чином, враховуючи встановлені судами обставини, викладені в розділі 6 цієї постанови, та проаналізувавши норми, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів не вбачає вважати, що під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення норм матеріального або процесуального права, на які посилався скаржник у пунктах 4.1.1. та 4.1.2. цієї постанови.

8.11. Верховний Суд відзначає, що аргументи касаційної скарги не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваних судових актів, оскільки такі аргументи зводяться до незгоди скаржника з висновками суду апеляційної інстанції стосовно встановлення ним обставин справи, містять посилання на обставини, що були предметом дослідження й оцінки судом, який їх обґрунтовано спростував.

8.12. Саме лише прагнення скаржника здійснити нову перевірку обставин справи та переоцінку доказів у ній не є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, оскільки згідно з імперативним приписом частини другої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

8.13. За наведених у цій постанові обставин Верховний Суд вважає, що аргументи та доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних рішень. Позивач не спростував висновків апеляційного господарського суду, покладених в основу оскаржуваної постанови, та не довів неправильного застосування ним норм матеріального та процесуального права як необхідної передумови для скасування ухваленого у справі судового рішення.

8.14. Посилання скаржника на те, що суд апеляційної інстанції не розглянув повно та всебічно всі обставини справи, спростовується змістом оскаржуваного судового акту та здійсненим судом повним, всебічним, об`єктивним розглядом справи.

8.15. Водночас, Суд погоджується з аргументами Відділення, викладеними у відзиві на касаційну скаргу, про те, що постанова суду апеляційної інстанції є такою, що прийнята у відповідності до норм матеріального права та без порушення норм процесуального права.

8.16. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, яких у цьому випадку немає.

8.17. У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

8.18. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Звертаючись з касаційною скаргою, ПП "Охорона і захист" не спростувало наведених висновків суду апеляційної інстанції та не довело неправильного застосування ним норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятого ним судового рішення у справі.

9.2. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ПП "Охорона і захист" залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення у справі - без змін як таке, що відповідає вимогам норм матеріального та процесуального права.

10. Судові витрати

10.1. Понесені ПП "Охорона і захист" у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на ПП "Охорона і захист", оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Приватного підприємства "Охорона і захист" залишити без задоволення, а постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.12.2019 у справі №922/1373/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Колос