СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" травня 2020 р. Справа №913/690/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В.,

при секретарі Довбиш А.Ю.,

за участю представників:

позивача - не з`явився;

відповідача - Литвин А.Д., посвідчення №222 від 07.06.2019 року, наказ №35-к від 06.06.2019 року, наказ №1 від 09.01.2018 року, довіреність №7 від 26.12.2019 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Петренко Людмили Миколаївни, м.Попасна Луганська область, (вх.№910Л/1-40) на рішення Господарського суду Луганської області від 19.02.2020 року по справі №913/690/19,

за позовом фізичної особи-підприємця Петренко Людмили Миколаївни, м.Попасна Луганська область,

до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Сєвєродонецьк, Луганська область,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство «Первомайський житлосервіс «Евентус», м.Попасна, Луганська область,

про визнання недійсним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2019 року фізична особа-підприємець Петренко Людмила Миколаївна звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.10.2019 року №25-р/к у справі №34, яким дії фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. визнано такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції та накладено штраф в розмірі 68000,00 грн.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 19.02.2020 року у справі №913/690/19 (суддя Секірський А.В., повний текст рішення складено 24.02.2020 року) у задоволені позову відмовлено.

Як зазначено в ухвалі суду від 25.03.2020 року - третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство «Первомайський житлосервіс «Евентус», з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилася та звернулася до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Господарського суду Луганської області від 19.02.2020 року та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити.

Ухвалою від 25.03.2020 року апеляційну скаргу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватного підприємства «Первомайський житлосервіс «Евентус» на рішення Господарського суду Луганської області від 19.02.2020 року по справі №913/690/19 залишено без руху з підстави невиконання скаржником п. 3 ч. 3 ст. 258 Господарського процесуального кодексу України, а саме не додано до апеляційної скарги доказів надсилання апеляційної скарги іншій стороні у справі. Апелянту ухвалено усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху. При цьому, скаржнику повідомлено, що заява і докази у підтвердження факту усунення недоліків повинні надійти до суду не пізніше п`ятого дня з наступного дня після закінчення десятиденного строку на усунення недоліків.

Разом з тим, 06.04.2020 року до суду апеляційної інстанції надійшла уточнена апеляційна скарга (вх.№3250), в якій вказано, що у тексті апеляційної скарги та у її змісті зазначено, що апелянтом є саме фізична особа-підприємець Петренко Людмила Миколаївна. Печатка на підписі також проставлена фізичною особою-підприємцем Петренко Л.М., але у посаді особи, апелянтом допущено технічну помилку та помилково зазначено посада - «директор ПП «Евентус».

Таким чином, ФОП Петренко Л.М. просить вважати апелянтом її і апеляційну скаргу поданою саме нею, у зв`язку з чим нею надано уточнену апеляційну скаргу з додатками у підтвердження усунення недоліків, зокрема описами вкладення до цінного листа.

Колегія суддів прийняла до уваги вказані уточнення та дійшла висновку, що розгляд справи необхідно здійснювати з їх урахуванням, а саме, що апелянтом по даній справі наразі є відповідач - ФОП Петренко Л.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.04.2020 року відкрито апеляційне провадження за скаргою позивача; встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду відзиви, клопотання та документи в обґрунтування своєї позиції по справі та призначено справу до розгляду в судове засідання.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зв`язків між учасниками закупівлі) без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі у конкурсі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.

Скаржник вказує, що окрім факту самого притягнення до відповідальності, ще й сама сума накладеного стягнення є безпідставною та не ґрунтується на нормах законодавства і практики, яка склалась. Так, призначення штрафу саме у сумі 68000,00 грн., а не якоїсь меншої, дає підстави вважати, що представники органу антимонопольного комітету віднеслися до розгляду справи не об`єктивно та не встановили всі деталі справи.

22.04.2020 року від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№3686), який за своїми доводами і запереченнями практично дублює висновки викладені в оскаржуваному рішенні адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.10.2019 року №25-р/к у справі №34. Відповідач вказує, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

До початку судового засідання 13.05.2020 року від позивача надійшла відповідь на відзив (вх.№4510), в якій вказує, що наявність між суб`єктами господарювання відносин контролю є тією обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій, а отже кваліфікація узгоджених дій між афілійованими особами як антиконкурентних є неправильним застосуванням норм матеріального права.

Ухвала суду про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду на 13.05.2020 року була направлена учасникам справи рекомендованими листами 09.04.2020 року за адресами, зазначеними в апеляційній скарзі і отримана відповідачем 13.04.2020 року, позивачем та третьою особою 17.04.2020 року про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення, які долучено до матеріалів справи.

При цьому, в ухвалі суду від 08.04.2020 року запропоновано учасникам справи визначитися із своєю явкою у судове засідання (можливістю його проведення за відсутністю представника) шляхом своєчасного повідомлення суду; визначено, що явка представників учасників справи не є обов`язковою; роз`яснено учасникам справи право на їх участь у судовому засіданні та шляхи реалізації такого права.

Разом з тим, позивач та третя особа у судове засідання не з`явилися, про причини не з`явлення суд не повідомили.

Частина 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України визначає, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи за відсутності представників позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

У судовому засіданні 13.05.2020 року представник відповідача проти позиції апелянта заперечував з підстав викладених у відзиві.

У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Розпорядженням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.08.2019 року №34-рп/к розпочато розгляд справи №34 за ознаками вчинення Приватним підприємством «Первомайський житлосервіс «Евентус» та фізичною особою-підприємцем Петренко Л.М. - учасниками конкурсу на визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Попасна порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсу, проведеного виконавчим комітетом Попаснянської міської ради згідно рішення від 19.10.2018 року №78.

За поданням від 25.09.2019 року №136 про попередні висновки у справі №34 визнано, що Приватне підприємство «Первомайський житлосервіс «Евентус» і фізична особа-підприємець Петренко Л.М. вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсу шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у конкурсі на визнання виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Попасна, який проведено згідно з рішенням виконавчого комітету Попаснянської міської ради від 19.10.2018 року №78, з метою забезпечення перемоги Приватному підприємству «Первомайський житлосервіс «Евентус». За вчинене порушення накладено на Приватне підприємство «Первомайський житлосервіс «Евентус» і фізичну особу-підприємця Петренко Л.М. штраф у розмірі згідно чинного законодавства.

Листом від 26.09.2019 року №03-05/1239 територіальне відділення повідомило позивача, що 08.10.2019 року о 14:30 год. відбудеться засідання адміністративної колегії та запропонувало взяти участь у засіданні.

Рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.10.2019 року №25-р/к у справі №34 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»:

- визнано, що Приватне підприємство «Первомайський житлосервіс «Евентус» і фізична особа-підприємець Петренко Л.М. вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсу шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у конкурсі на визнання виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Попасна, який проведено згідно з рішенням виконавчого комітету Попаснянської міської ради від 19.10.2018 року №78, з метою забезпечення перемоги Приватному підприємству «Первомайський житлосервіс «Евентус»;

- за вказане порушення накладено на Приватне підприємство «Первомайський житлосервіс «Евентус» штраф у розмірі 68000,00 грн.;

- за вказане порушення накладено на фізичну особу-підприємця Петренко Л.М. штраф у розмірі 68000,00 грн.

Вказане рішення отримане позивачем 17.10.2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення та не заперечується сторонами.

У ході розгляду Луганським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України справи №34 встановлено наступне.

Так, виконавчим комітетом Попаснянської міської ради 19.10.2018 року прийняті рішення:

- №77 про оголошення конкурсу на визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Попасна;

- №78 про проведення конкурсу на визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Попасна, яким визначено межі території міста Попасна, де планується надавати послуги з вивезення побутових відходів в розрізі трьох мікрорайонів («ВРЗ», «Центральна частина міста», «Черемушки»).

Для участі у конкурсі по мікрорайонах «ВРЗ» та «Черемушки» конкурсі пропозиції подали Приватне підприємство «Первомайський житлосервіс «Евентус» і фізична особа-підприємець Петренко Л.М.

Рішеннями конкурсної комісії, затвердженими протоколами від 26.11.2018 року №1 та №3, до оцінювання допущено конкурсі пропозиції Приватного підприємства «Первомайський житлосервіс «Евентус», яке визнано переможцем конкурсу з визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Попасна по мікрорайонах «ВРЗ» та «Черемушки» (рішення, затверджені протоколами від 28.11.2018 року №4 та №6).

Рішеннями виконавчого комітету Попаснянської міської ради від 04.12.2018 року №93 та №95 введено в дію рішення конкурсної комісії, затверджені протоколами від 28.11.2018 року №4 та №6. Виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території міста Попасна по мікрорайонах «ВРЗ» та «Черемушки» призначено Приватне підприємство «Первомайський житлосервіс «Евентус».

10.12.2018 року між виконавчим комітетом Попаснянської міської ради і Приватним підприємством «Первомайський житлосервіс «Евентус» укладено договори №978/2018/ЖКГ та №979/2018/ЖКГ про надання послуг з вивезення побутових відходів по мікрорайонах «Черемушки» та «ВРЗ» строком на 5 років.

Рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України мотивовано тим, що:

- відповідно до інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, керівником ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус» з 22.12.2011 року є Петренко Людмила Миколаївна , яка в період з січня 2017 року по квітень 2019 року перебувала у трудових відносинах з ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус». Реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. збігається з реєстраційним номером облікової картки платника податків керівника ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус» Петренко Л.М. На фірмовому бланку фізичної особи-підприємця (лист від 07.06.2019 року №2) зазначено ЄДРПОУ НОМЕР_1 . Також у листі від 23.11.2018 року №6, який подавався фізичною особою-підприємця Петренко Л.М. у складі конкурсних пропозицій, зазначено код НОМЕР_1 . Відбиток печатки позивача також містить цифри НОМЕР_1 . Крім того, листи третьої особи від 17.06.2019 року № 55 та позивача від 07.06.2019 року №2, а також документи конкурсних пропозицій, які подавалися цими суб`єктами господарювання для участі у конкурсі, підписано Петренко Людмилою Миколаївною , яка одночасно є фізичною особою-підприємцем і керівником ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус»;

- ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус» і фізична особа-підприємець Петренко Л.М. у складі своїх пропозицій використовували одну електронну адресу - ІНФОРМАЦІЯ_1 , одні номери телефонів - НОМЕР_2 та ІНФОРМАЦІЯ_2, а також одну адресу - АДРЕСА_1;

- учасниками конкурсу використовувалась спільна точка доступу до мережі інтернет, а саме, за інформацією АТ КБ «Приватбанк» фізична особа-підприємець Петренко Л.П. і ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус» входили до електронного кабінету для здійснення операцій по рахунках з одних IP-адрес, а також надсилали звітність з одних і тих самих IP-адрес: 146.158.75.21, 46.201.36.93, 92.113.192.3, що підтверджується листом Головного управління ДФС у Луганській області від 03.06.2019 року №5219/9/12-32-13-06-05;

- документи для участі у конкурсі готувалися та подавалися однією особою - Петренко Л.М. , про що зазначено в листах ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус» від 17.06.2019 року №55 та фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. від 07.06.2019 року №2. Більш того, листом від 17.07.2019 року №1430-02-11 виконавчий комітет Попаснянської міської ради повідомив, що конкурсні пропозиції фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. та ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус» подані особисто Петренко Л.М. ;

- на момент проведення конкурсу між учасниками конкурсу існували господарські відносини, що підтверджується інформацією, наданою АТ КБ «Приватбанк» листом від 13.06.2019 року №Е.30.0.0.0/4-116062 БТ, ПАТ «Державний ощадний банк України» листом від 05.06.2019 року №46-07/4547/12164 БТ, зокрема, ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус» сплачувало фізичній особі-підприємцю Петренко Л.М. попередню оплати на закупівлю матеріалів, кошти за капітальний ремонт, виконані роботи та матеріали;

- відповідно до інформації Головного управління Пенсійного фонду України в Луганській області, викладеної в листі від 27.05.2019 року №7840/05-01, у ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус» та фізичної особи-підприємця Петренко Л.М., крім Петренко Л.М. , працювали одні і ті ж самі особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 А в конкурсних пропозиціях учасників як головного бухгалтера зазначили одну і ту саму особу - ОСОБА_5 ;

- відповідно до конкурсної документації щодо визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Попасна по мікрорайонах «ВРЗ» та «Черемушки» вартість надання послуг з вивезення твердих, великогабаритних, ремонтних, рідких побутових відходів у складі побутових відходів порівнюється окремо. Перевага надається учасникові, що пропонує найменшу вартість надання послуг. Пропозиції вартості надання послуг фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. по усіх позиціях вище, ніж аналогічні пропозиції ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус». Також фізичною особою-підприємцем Петренко Л.М. не надано ані пропозицій щодо вартості послуг вивезення рідких побутових відходів, ані підтвердження того, що вживаються заходи для залучення технічних, матеріальних, людських ресурсів з метою забезпечення надання послуги з вивезення рідких відходів у разі перемоги у конкурсі;

- транспортними засобами обох учасників конкурсу керує, розпоряджається або є власником одна особа, зокрема, у документах конкурсних пропозицій фізична особа-підприємець Петренко Л.М. надала копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу вантажного сміттєвозу ГАЗ 3309, державний номер НОМЕР_3 , а також копію медичної довідки ОСОБА_6 щодо придатності до керування транспортним засобом та копію його водійського посвідчення. В той самий час у документах конкурсних пропозицій ПП «Первомайський житлосервіс « Евентус » надано копію довіреності, якою гр. ОСОБА_7 уповноважує ОСОБА_6 та/або Петренко Людмилу Миколаївну представляти її інтереси з усіх питань, пов`язаних з розпорядженням транспортного засобу SEDDON ATKINSON, державний номер НОМЕР_4 , копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу вантажного сміттєвоза на шасі МАЗ 533702, державний номер НОМЕР_5 , власником якого є ОСОБА_6 . Тобто, і ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус» і фізичною особою-підприємцем Петренко Л.М. в складі конкурсних пропозицій подано документи щодо однієї особи - ОСОБА_6 , яка може керувати, розпоряджатися або є власником транспортних засобів обох учасників конкурсу.

Територіальним відділенням також встановлено, що відповідно до конкурсної документації до учасників конкурсу було висунуто в тому числі наступні кваліфікаційні вимоги.

Наявність у учасника конкурсу матеріально-технічної бази:

- наявність достатньої кількості спеціально обладнаних транспортних засобів для вивезення побутових відходів, що утворюються у житловій забудові та на підприємствах, в установах, організаціях на території міста;

- наявність або можливість забезпечення умов щодо належної експлуатації та дотримання належного санітарно-технічного стану транспортних засобів для вивезення твердих побутових відходів.

Наявність працівників відповідної кваліфікації в кількості достатній для надання послуги з вивезення побутових відходів відповідно до вимог нормативних документів. Залучення інвестицій у галузь для підвищення якості надання послуг з вивезення побутових відходів, в тому числі на придбання сучасної техніки для збору побутових відходів, контейнерів для збору побутових відходів та вторинної сировини, облаштування контейнерних майданчиків відповідно до вимог нормативних документів. Фізична особа-підприємець Петренко Л.М. не надала підтверджень відповідності її як учасника конкурсу кваліфікаційним вимогам конкурсної документації. Так, наприклад, у документах «Конкурсна пропозиція», поданих для участі у конкурсі по мікрорайонах «ВРЗ» та «Черемушки», фізична особа-підприємець Петренко Л.М. зазначив, що матеріально-технічна база буде розташована за адресою вул. Миру 223 (у разі перемоги у конкурсі), працівники для роботи на автомобілях для вивезення сміття будуть залучатися за договорами ЦПХ.

Крім того, на фірмових бланках обох учасників міститься однаковий центральний геометричний елемент, назву суб`єкта господарювання надруковано однаковим похилим шрифтом, реквізити суб`єкта господарювання надруковано однаковим похилим шрифтом. Реквізити обох учасників підкреслено однаковими лініями. Крім того, фірмові бланки містять назву та реквізити зліва - українською мовою, а справа - російською. Конкурсна документація не містила жодних зразків документів, які учасники конкурсу повинні були подати у складі конкурсних пропозицій або вимог до таких документів. Аналізом документів «Конкурсна пропозиція» обох учасників встановлено, що вони є дуже схожими за складанням та оформленням, інформацію щодо суб`єктів господарювання викладено в однаковій послідовності, ці а також інші документи конкурсних пропозицій учасників підписано однією особою - Петренко Л.М . Крім того, у листі від 17.06.2019 року №55 ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус» та листі від 07.06.2019 року №2 фізична особа-підприємець Петренко Л.М. вказали, що документи конкурсних пропозицій вказаних суб`єктів господарювання подавала і готувала одна особа - Петренко Л.М .

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування рішення від 08.10.2019 року №25-р/к у справі №34, яким встановлено порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначає, зокрема, що економічною конкуренцією є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного із учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються, узгоджують між собою умови своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними. За таких обставин, не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище. За результатами такого тендеру перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов`язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють результати торгів.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

З наведеного вбачається, що зміст узгоджених дій полягає в узгодженні суб`єктами господарювання своєї конкурентної поведінки, яка може виступати як діяльність, тобто, вчинення певних дій, так і як бездіяльність, тобто, утримання від певних дій. Слово "конкурентна" у сполученні "конкурентна поведінка" вказує на те, що така поведінка повинна стосуватися економічної конкуренції, тобто, змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання, можуть обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відмова суб`єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі зазначеного змагання розуміється як "узгодження". Формою такого узгодження може бути прийняття рішень об`єднаннями суб`єктів господарювання або будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.

Антиконкурентними узгодженими діями можуть бути дії суб`єктів господарювання, які конкурують між собою і зацікавлені в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції, або суб`єкти господарювання, які безпосередньо не є конкурентами, але є економічно зацікавленими в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції на товарному ринку (наприклад, при відносинах продавець-покупець).

Згідно з чч. 1, 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів.

До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді збитків, порушення прав та охоронюваних інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Не досягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежить від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону № 2210.

Отже, для визнання територіальним відділення порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів конкурсу (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагальність під час конкурсу забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Тобто, законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власних досягнень переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Сукупність встановлених у рішенні від 08.10.2019 року №25-р/к обставин свідчить, що позивач узгоджував поведінку з іншим учасником торгів. Це виключає їх змагальність.

Наразі таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. і ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус», що призвело до спотворення результатів конкурсу.

Такими обставинами є пов`язаність фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. та ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус» спільними працівниками, використанням однієї електронної адреси, одних номерів телефонів, поштових адрес, ІР-адрес, наявністю на момент конкурсу господарських відносин, спільні особливості в оформленні документів, які входили до складу пропозицій, фізичної особи-підприємця Петренко Л.М. та ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус», підготовкою та подачею конкурсних пропозицій однією особою - Петренко Л.М. , а також те, що Петренко Л.М. одночасно є фізичною особою-підприємцем та керівником ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус».

Апелянт у скарзі зазначає, що з огляду на вищевказані обставини можливо дійти висновку, що між позивачем та третьою особою є певні відносини контролю і проводить аналогію з афілійованістю. Проте, колегія суддів апеляційної інстанції вважає такі посилання довільним тлумаченням обставин справи з боку скаржника.

Фактично, має місце ситуація, коли Петренко Л.М. як фізична особа є директором ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус» і одночасно виступає окремою юридичною особою, тобто є фізичною особою-підприємцем. На торгах приймали участь дві юридичні особи - безпосередньо ФОП Петренко Л.М. та ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус», директором якого є Петренко Л.М. (фізична особа). Слід відзначити, що безпосереднє здійснення підприємницької діяльності ФОП Петренко Л.М. нерозривно пов`язане з особою, що її здійснює як з фізичною особою.

Таким чином, враховуючи, що оскільки у торгах приймали участь дві окремо визначені юридичні особи, однак діяльність яких фактично координується однією особою і саме нею вчинялись дії по підготовні документів у торгах, стверджувати про наявність конкуренції та змагальність між такими особами під участі у торгах - підстави відсутні.

Зазначені факти у своїй сукупності свідчать про узгодження (координацію) фізичною особою-підприємцем Петренко Л.М. та ПП «Первомайський житлосервіс «Евентус» своєї поведінки при підготовці та участі у конкурсах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

У даному випадку учасники під час участі у конкурсі не змагалися між собою та діяли не самостійно, а фактично їх дії узгодженні і це свідчить про усунення конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.

Щодо доводів апелянта про невірність визначення розміру штрафу, то колегія суддів їх відхиляє з огляду на обставини справи та приписи ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що наразі апелянтом, всупереч приписів ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України як у суді першої інстанції так і в апеляційному господарському суді не доведено та необґрунтовано наявність визначених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для скасування рішення адміністративної колегії.

Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права. Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються наявними в матеріалах справи документами та вчинені при довільному тлумаченні наявних між сторонами правовідносин.

З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства, фактичним обставинам справи, рішення відповідає вимогам статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишення рішення Господарського суду Луганської області від 19.02.2020 року у справі №913/690/19 без змін.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає, що оскільки в задоволенні апеляційної скарги відмовлено, то судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 13, 73, 74, 77, 86, 129, 240, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Петренко Людмили Миколаївни залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Луганської області від 19.02.2020 року по справі №913/690/19 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 18 травня 2020 року.

Головуючий суддя В.С. Хачатрян

Суддя О.В. Ільїн

Суддя В.В. Россолов