ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2020 року м. ОдесаСправа № 923/651/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Разюк Г.П.

секретар судового засідання: Лук`ященко В.Ю.

за участю представників учасників справи:

від Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2", с. Дмитрівка Каховського району Херсонської області - не з`явився;

від Акціонерного товариства "Херсонобленерго" в особі Каховського РЕМ, м.Каховка Херсонської області - не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2", с. Дмитрівка Каховського району Херсонської області

на рішення Господарського суду Херсонської області від 29.10.2019 року, м. Херсон, суддя Ярошенко В.П., повний текст рішення складено 13.11.2019 року

у справі № 923/651/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2", с. Дмитрівка Каховського району Херсонської області

до відповідача Акціонерного товариства "Херсонобленерго" в особі Каховського РЕМ, м.Каховка Херсонської області

про визнання протиправним та скасування протоколу засідання, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

В серпні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2", с.Дмитрівка Каховського району Херсонської області звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Херсонобленерго" в особі Каховського РЕМ, м. Каховка Херсонської області, в якій просило суд визнати протиправними та скасувати протокол засідання комісії про порушення ПРРЕЕ підприємства та організації № 305 від 27.06.2019 року на підставі Акту про порушення №131658 від 29.05.2019 року, а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на об`єкті позивача були проведені роботи по договору підряду від 19.03.2019 року № 19/03, у зв`язку із чим до Каховського РЕМ було направлено лист за вих. № 18 від 07.03.2019 року, щодо направлення інспектора для зняття пломб із щитової для ремонту електромережі по вул. Польова, 1 в с. Дмитрівна Каховського району, Херсонської області та лист з вих. № 19 від 07.03.2019 року, щодо підключення у зв`язку із закінченням ремонтних робіт. Позивач зазначає, що працівниками Акціонерного товариства "Херсонобленерго" не було складено відповідні акти про зняття пломби, а після проведення ремонтних робіт не було проведено опломбування та складання відповідного акту про опломбування. Разом з тим, під час проведення представниками відповідача перевірки на об`єкті позивача було виявлено порушення ПРРЕЕ, а саме: пошкодження корпусу засобу обліку, яке було оформлено Актом про порушення від 29.05.2019 року №131658, який на думку позивача було складено із порушеннями, оскільки при складанні вищевказаного акту була відсутня третя особа, яка поставила підпис у акті та відсутні були дві незацікавлені особи у зв`язку з відмовою споживача від підпису у акті. Позивач вважає, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які поставили підписи у акті, як незацікавлені особи, не можуть бути незацікавленими, оскільки раніше були співробітниками Акціонерного товариства "Херсонобленерго".

Зазначені обставини було додатково викладені позивачем в заяві про зміну підстав позовних вимог, яка надійшла до Господарського суду Херсонської області 15.10.2019 року за вх. № 2/2393/19.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 29.10.2019 року у справі №923/651/19 (суддя Ярошенко В.П.) у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що сам факт виявлення у Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії є підставою для застосування до останнього оперативно-господарської санкції в сумі 148 102,77 грн. Правопорушення на ринку електричної енергії (відсутність пломби енергопостачальної організації № С45747998, пломба яка була встановлена на двері РУ 10 кВ КТП 231 та яка закривала доступ до трансформаторів струму згідно Акту про опломбування та встановлення індикаторів № 198929 від 17.07.2018 року), є закінченим з моменту вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" протиправного діяння. А отже, встановлення 29.05.2019 року факту порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" законодавства в галузі енергетики є достатнім для покладення на останнього господарської відповідальності.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2", с. Дмитрівка Каховського району Херсонської області з рішенням суду першої інстанції не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило суд рішення Господарського суду Херсонської області від 29.10.2019 року у справі № 923/651/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2", с. Дмитрівка Каховського району Херсонської області задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи. Зокрема скаржник зазначає, що при складанні Акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 року представниками Каховського РЕМ були допущені порушення, а саме при складанні Акту про порушення з боку постачальника присутніх було лише дві особи, третьої особи не було, та не було присутні дві незацікавлених особи - це ОСОБА_1 та ОСОБА_2 На фото, які надав відповідач, не зафіксовано, що на території Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" перебували саме ті п`ять осіб, які поставили свої підписи в Акті про порушення № 131658 від 29.05.2019 року.

Позивач зазначає, що незацікавлені особи, які поставили свої підписи на оскаржуваному Акті та є колишніми працівниками відповідача, під час його складання присутні не були. Так, скаржник звертає увагу на аркуш № 17 з другої сторони аркуша Договору про постачання електричної енергії № 3885 від 08.10.2004 року, де вказано «Головний інженер ОСОБА_2», що на думку скаржника вказує на те, що одна не зацікавлена особа дійсно працювала колись в Каховському РЕМ та за проханням колишніх колег поставила підпис в Акті про порушення № 131658 від 29.05.2019 року, не виходячи за адресою вказаною у вище вказаному Акті.

Також скаржник зазначає, що в Акті про порушення № 131658 від 29.05.2019 року вказано, що споживач з приводу відсутності пломби до Каховського РЕМ не звертався, але є лист від 07.03.2019 року вих. № 19, зареєстрований Каховським РЕМ 07.03.2019 року за вхід. № 12/014121, де споживач просить підключити КТП 231 у зв`язку з закінченням ремонтних робіт. Споживач не може сам вимкнути електропостачання, провести ремонтні роботи та увімкнути електропостачання без представників постачальника. При цьому, на території Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" знаходиться дублюючий електролічильник показники якого співпадають з електролічильником який знаходиться у шафі силового трансформатора.

Щодо порушень при складанні Акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 року скаржник зауважує наступне:

- при складані акту про порушення мали підстави сумніватися в повноваженнях осіб, тому що представники Каховського РЕМ належним чином відповідно до Правил не надали для ознайомлення представнику споживача посвідчення, які б мали підтвердити факт саме тих двох представників, які склали Акт про порушення 29.05.2019 року за № 131658;

- в Акті про порушення за № 131658 від 29.05.2019 року вказано про пошкодження приладу обліку, а саме виявлено пошкодження корпусу електролічильника, на корпусі лічильника присутні тріщини в місцях кріплення гайок пломбувальник гвинтів, явні ознаки втручання в параметри засоби обліку, яке на думку скаржника є припущенням постачальника (відповідача), оскільки на дисплеї лічильника висвічується напис, який свідчить про зняття кришки корпусу лічильника;

- в Акті про порушення № 131658 від 29.05.2019 року не вказано, що споживач при користуванні електричної енергією порушив Правила користування електричної енергії шляхом, діями, які призвели до змін показників приладу обліку, фіксації індексатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного поля тощо, що могли посприяти до зміни показів приладу обліку та не вказано факту розкрадання електричної енергії споживачем;

- в Акті про порушення № 131658 від 29.05.2019 року вказано, що виявлено відсутність пломби № С45747998 на дверях камери силового трансформатора, що закриває доступ до облікових шпильок силового трансформатора, але на фото, які надав позивач пломба знаходиться на своєму місці, при цьому на фото не вказано дату та час, коли їх було зроблено, також зазначені фото не були додані до Акту;

- Акт про порушення № 131658 від 29.05.2019 року викликає сумніви тому що, його складено двома особами, які за їх словами були представниками Каховського РЕМ Акціонерного товариства «Херсонобленерго», проте на бланку вказана організація ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго».

Крім того, скаржник зауважує, що на засіданні комісії по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ підприємствами та організаціями 27.06.2019 року головою комісії Наконечним О.П. було зачитано результати проведеної експертизи, де вказано, що втручання до облікового приладу, а саме до лічильника не було. При цьому, не одноразове звернення скаржника (позивача) щодо надання результатів експертизи так і було залишено представниками відповідача без реагування, з огляду на що, скаржник вважає, що оскаржуване у справі рішення комісії прийнято на підставі припущень.

Скаржник також зазначає, що на об`єкті позивача були проведені роботи по договору підряду від 19.03.2019 року № 19/03, у зв`язку із чим до Каховського РЕМ було направлено лист за вих. № 18 від 07.03.2019 року, щодо направлення інспектора для зняття пломб із щитової для ремонту електромережі по вул. Польова, 1 в с. Дмитрівна Каховського району, Херсонської області та лист з вих. № 19 від 07.03.2019 року, щодо підключення у зв`язку із закінченням ремонтних робіт, проте працівниками Каховського РЕМ не складено відповідного Акт про зняття пломби, а після проведення робітниками ПП «Електро-ВЄК» відповідних робіт згідно Акту здачі-прийняття робіт (надання послуг), представниками постачальника Каховського РЕМ не було проведення опломбування та не було складено відповідного Акту про опломбування і найголовніше не було проведено саме опломбування.

Також, на думку скаржника, Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої в наслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562 не може застосовуватись до порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постаново НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312, оскільки до неї не було внесена відповідних змін, а постанова НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312 не передбачила, що після втрати чинності ПКЕЕ можна застосовувати Методику, з огляду на що представник відповідача не мали права застосовувати до Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" положення Методики.

Скаржник також зазначає, що Акціонерне товариство «Херсонобленерго» не є постачальником електричної енергії, оскільки Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою № 429 від 14.06.2018 року видана ліцензія з постачання електричної енергії споживачам ТОВ «Херсонська обласне ЕК», в Акті про порушення № 131658 від 29.05.2019 року вказано ПАТ «ЕК» Херсонобленерго», враховуючи цей факт, на думку скаржника (відповідач) замість ПАТ «ЕК» Херсонобленерго» повинно значитись ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія», оскільки станом на 13.02.2019 року саме воно, а не АТ «Херсонобленерго» є постачальником електричної енергії. На момент складання Ату про порушення № 131658 від 29.05.2019 року організація, яка вказана як ПАТ «ЕК» Херсонобленерго» не існувала, це свідчить про те, що із змісту Акту про порушення неможливо достовірно встановити, який суб`єкт господарювання його склав, що свідчить про відсутність правових підстав розглядати такий Акт про порушення № 131658 від 29.05.2019 року, як підставу для прийняття рішення на засідання комісії про розгляд актів про порушення ПРРЕЕ підприємств та організацій, оформиленого протоколом № 305 від 27.06.2019 року щодо суми збитків у розмірі 148 102,77 грн.

З огляду на викладене, скаржник вважає, що зазначені обставини свідчать про відсутність його вини у вчиненні порушення ПРРЕЕ, з огляду на що оперативно-господарські санкції мають бути скасовані.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.03.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2", с. Дмитрівка Каховського району Херсонської області на рішення Господарського суду Херсонської області від 29.10.2019 року у справі №923/651/19, справу призначено до судового розгляду.

19.03.2020 року поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2", с. Дмитрівка Каховського району Херсонської області надійшло клопотання про витребування доказів судом, в якому скаржник просить суд витребувати у Акціонерного товариства "Херсонобленерго" в особі Каховського РЕМ, м. Каховка Херсонської області накази про призначення ОСОБА_1 (паспорт НОМЕР_1 виданий Новокаховським МВ УМВС України в Херсонській області від 22.01.1996 року та ОСОБА_2 (паспорт НОМЕР_2 виданий Каховським РВ УМВС України в Херсонській області від 29.10.2016 року) на посади Каховського РЕМ АТ "Херсонобленерго"; витребувати Відомості з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доходів та утримання податків за місцем реєстрації за період з початку 2004 року по факту вищевказаних осіб як колишніх працівників та ОСОБА_1 (паспорт НОМЕР_1 виданий Новокаховським МВ УМВС України в Херсонській області від 22.01.1996 року та ОСОБА_2 (паспорт НОМЕР_2 виданий Каховським РВ УМВС України в Херсонській області від 29.10.2016 року); вистрибувати відеоматеріали, які було зафіксовані в Акті про порушення № 131658 від 29.05.2019 року.

Клопотання мотивовано тим, що при складанні Акту про порушення 29.05.2019 року за № 131658 незацікавлені особи, а саме, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , не були присутні при його складанні, але підписи були проставлені саме цими особами. Зазначені особи є колишніми працівниками Каховського РЕМ Херсонської області.

Крім того, скаржник зазначає, що на фото, які було зроблено зі слів відповідача по справі саме 29.05.2019 року, при складанні Акту про порушення № 131658, відсутня дата та час, що могло б підтвердити той факт, що ці фото були зроблені саме 29.05.2019 року на території Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2", з урахуванням чого скаржник просить витребувати відеоматеріали, які було зафіксовані в Акті про порушення № 131658 від 29.05.2019 року.

Також 19.03.2020 року поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства "Херсонобленерго" в особі Каховського РЕМ, м. Каховка Херсонської області надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Херсонської області від 29.10.2019 року у справі № 923/651/19 залишити без змін. Судовою колегією відзив було долучено до матеріалів справи.

У відзиві відповідач зазначає, що зі змісту, наявного в матеріалах справи №923/651/19, Акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 року слідує, що останній складено 3 (трьома) представниками Акціонерного товариства "Херсонобленерго", а саме: заст. начальника Каховського РЕМ Матецьким А.Є. (посв. 2989), фахівцем з ФЕБ Дроздиком РЛ. (посв.3515) та інспектором 2 категорії Ясковцем В.В. (посв. 3405) в присутності представника позивача - інженера-механіка Мамоєва Вячеслава Гарушевича (присутність якого підтверджується апелянтом), та підписаний двома незацікавленими особами (які не є працівниками Акціонерного товариства "Херсонобленерго") ОСОБА_1 (паспорт НОМЕР_1 , виданий Новокаховським МВ УМВС України в Херсонській області 22.01.1996р.) та ОСОБА_2 (паспорт НОМЕР_2 , виданий Каховським РВ УМВС України в Херсонській області 29.10.2016р.). Допуск до об`єкту позивача, на якому виявлено порушення ПРРЕЕ, надав інженер-механік Мамоєв Вячеслав Гарушевич . При цьому, п. 8.2.5 ПРРЕЕ не встановлена умова, що колишній працівник ОСР (Акціонерного товариства "Херсонобленерго") не може бути незацікавленою особою в розумінні ПРРЕЕ.

Згідно приписів п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення, останній вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незацікавленими особами. Таким чином, законодавець захистив право Оператора системи розподілу (Акціонерного товариства "Херсонобленерго"), у разі коли споживач відмовляється від підпису акта про порушення та визнав його дійсність, якщо він підписаний представником оператора системи та двома незаінтересованими особами. А отже, Акт про порушення №131658 від 29.05.2019 року, підписаний 3 (трьома) представниками Акціонерного товариства "Херсонобленерго" та двома незаінтересованими особами, в розумінні ПРРЕЕ та Методики є дійсним. Жодним нормативно-правовим актом не визначено порядок посвідчення незаінтересованих осіб.

Відповідач зазначає, що за необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень (п. 8.2.5 ПРРЕЕ). Зазначена норма є диспозитивною, а отже застосовується в залежності від конкретної обставини (факту). Більше того, в п. 8 Акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 року зазначено наступне: "За виявленими порушеннями споживачу необхідно не порушувати умови договору та ПРРЕЕ" та після оформлення Акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 року двері камери силового трансформатора, що закриває доступ до облікових шпильок силового трансформатора, було опломбовано новою пломбою АТ ХОЕ № С53023165, яку Актом про опломбування та встановлення індикаторів № 203200 від 29.05.2019 року передано на відповідальне зберігання ТОВ "Агро- Бізнес 2". Представник Позивача Мамоєв Вячеслав Гарушевич зазначений акт підписав.

Також, відповідач зауважує, що в пп. 2 п. 2.1 Методики відсутня вимога доводити факт втручання в прилад обліку та/або інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку при виявленні факту відсутності пломби, встановленої в місці, зазначеному в Акті про опломбування, а отже і відсутня вимога про встановлення та внесення такої інформації до змісту акта про порушення. Актом про порушення № 131658 від 29.05.2019 року зафіксований факт відсутності пломби № С45747998 на дверях камери силового трансформатора, що закриває доступ до облікових шпильок силового трансформатора, встановленої та переданої на відповідальне зберігання Позивачу Актом про опломбування та встановлення індикаторів № 198929 від 17.07.2018 року. При цьому, на фото, наявному в матеріалах справи, продемонстрована нова помаранчева пломба АТ ХОЕ № 053023165, яка встановлена 29.05.2019 року на дверях камери силового трансформатора, що закриває доступ до облікових шпильок силового трансформатора, згідно Акту про опломбування та встановлення індикаторів № 203200 від 29.05.2019 року, після складання Акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 року за фактом виявлення відсутності раніше встановленої пломби № С45747998.

Окрім іншого, Акціонерне товариство "Херсонобленерго" зауважує, що воно, як оператор системи розподілу, керується виключно нормами чинного законодавства. Згідно приписів п. 8.2.4 та п. 8.2.5 ПРРЕЕ обов`язок виявляти факти порушення законодавства в галузі енергетики (виявляти факти порушення вимог ПРРЕЕ, тощо) покладено на оператора системи розподілу, яким є відповідач, а отже, і оформлення Актів про порушення за результатами виявлення фактів порушення ПРРЕЕ покладено, саме на відповідача. Аналогічна позиція щодо обґрунтованості застосувань положень Методики у разі виявлення порушень ПРРЕЕ оператором системи розподілу викладено і в постанові Верховного суду від 27.05.2019 року у справі № 914/1574/18.

Що стосується твердження скаржника щодо проведених напередодні перевірки ремонтних робіт на об`єкті позивача, якими останній обґрунтовує відсутність пломби, відповідач зазначає, що у позовній заяві Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро-Бізнес 2" вказало, що ремонт електромережі здійснювало ПП "Електро-ВЄК" за підрядним договором № 19/03 від 19.03.2019 року, виконання яких підтверджується Актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 18.03.2019 року, також з аргументів позивача, вбачається, що останній направив на адресу Каховського РЕМ листи № 18, 19 від 07.03.2019 року з проханням зняти пломбу з двері РУ 10 кВ КТП 231 № С45747998 та подальшим її (двері) опломбування, у зв`язку із закінченням робіт по заміні розрядників РВО-10, які були виконані 18.03.2019 року по Договору підряду № 19/03 від 19.03.2019 року, тобто на думку відповідача, існують невідповідності у датах зазначених доказів обставинам, на які посилається Позивач в обґрунтування своїх позовних вимог.

Крім того, за твердженням відповідача, виконання робіт по заміні розрядників РВО-10 не потребує зняття пломби з дверей РУ 10 кВ КТП 231 № С45747998.

Що стосується посилань скаржника щодо порушення відповідачем норм пп. 24 п. 5.1.2 ПРРЕЕ, Закону України "Про звернення громадян", п.3.3 розділу 3 Кодексу комерційного обліку, Розділу 3 Методики, Закон України "Про електроенергетику", відповідач зазначає, що зазначені приписи законодавства не мають жодного відношення до спірних правовідносин, а Закону України "Про електроенергетику" взагалі втратив свою чинність 11.06.2017 року.

В зв`язку з введенням з 12 березня на усій території України карантину на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами та доповненнями, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.03.2020 року повідомлено учасників справи №923/651/19, що судове засідання, призначене на 30.03.2020 року з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2", с. Дмитрівка Каховського району Херсонської області на рішення Господарського суду Херсонської області від 29.10.2019 року не відбудеться; вирішено розглянути апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2", с. Дмитрівка Каховського району Херсонської області на рішення Господарського суду Херсонської області від 29.10.2019 року у справі № 923/651/19 у розумний строк, обумовлений встановленням в Україні карантину та/або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням короновірусної хвороби «COVID-19», а також запропоновано учасникам справи подати клопотання про розгляд справи за відсутності представників учасників справи № 923/651/19, за наявними у ній матеріалами.

06.04.2020 року поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства "Херсонобленерго" в особі Каховського РЕМ, м. Каховка Херсонської області надійшло клопотання про розгляд справи № 923/651/19 за відсутності відповідача та його представника, в зв`язку з чим, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.04.2020 року призначено справу до розгляду, а також задоволено частково клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2", с. Дмитрівка Каховського району Херсонської області від 19.03.2020 року вх. №351/20/Д3 про витребування доказів у справі № 923/651/19; рекомендовано Акціонерному товариству "Херсонобленерго" в особі Каховського РЕМ, м. Каховка Херсонської області надати суду апеляційної інстанції обґрунтовані письмові пояснення щодо питань, якими скаржник обґрунтовує вищезазначене клопотання про витребування доказів, зокрема щодо наявності/відсутності трудових відносин позивача з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також рекомендувати Акціонерному товариству "Херсонобленерго" в особі Каховського РЕМ, м. Каховка Херсонської області надати суду апеляційної інстанції накази про призначення ОСОБА_1 (паспорт НОМЕР_1 виданий Новокаховським МВ УМВС України в Херсонській області від 22.01.1996 року та ОСОБА_2 (паспорт НОМЕР_2 виданий Каховським РВ УМВС України в Херсонській області від 29.10.2016 року) на посади Каховської РЕМ АТ «Херсонобленерго», а також докази їх праці у Акціонерному товаристві "Херсонобленерго" в особі Каховського РЕМ, м. Каховка Херсонської області на час проведення перевірки та складання Акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 року, в строк до 29.04.2020 року.

09.04.2020 року поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2", с. Дмитрівка Каховського району Херсонської області також надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника скаржника, яке судовою колегією було розглянуто та задоволено.

16.04.2020 року поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства "Херсонобленерго" в особі Каховського РЕМ, м. Каховка Херсонської області на виконання ухвали суду від 07.04.2020 року у даній справі надійшли додаткові пояснення, в яких відповідач зазначив, що 08.04.2020 року Південно-західним апеляційним господарським судом у складі колегії суддів: головуючий суддя Богатир К.В., судді Мишкіної М.А., Філінюка І.Г. винесено постанову у справі № 923/718/19, відповідно до якої, судом відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" в задоволені апеляційної скарги про скасування рішення Господарського суду Херсонської області від 10.12.2019 року у справі № 923/718/19, яким задоволено позов Акціонерного товариства "Херсонобленерго" про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" 148 102, 77 грн. вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ по Акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 року, рішення комісії по розгляду актів про порушення за результатами розгляду Акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 року, яке у відповідність п. 8.2.6 ПРРЕЕ оформлене протоколом Акціонерного товариства "Херсонобленерго" протоколом № 305 від 27.06.2019 року. Тобто, яку справі № 923/718/19, так і у справі № 923/651/19 предметом дослідження з наданням оцінки є Акт про порушення №2131658 від 29.05.2019 року та Протокол засідання комісії №2305 від 27.06.2019 року.

Отже, на думку відповідача, враховуючи, що Постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.04.2020 року у справі № 923/718/19 набрала законної сили 08.04.2020 року, а також той факт, що Акт про порушення № 131658 від 29.05.2019 року та Протокол засідання комісії № 305 від 27.06.2019 року у справі №923/651/19 вже були предметом дослідження та визнані апеляційним судом у справі №923/718/19 дійсними, належними, допустимими та достовірними доказами порушення позивачем ПРРЕЕ, дійсність Акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 року та Протоколу засідання комісії № 305 від 27.06.2019 року у справі № 923/718/19 в розумінні приписів ч. 4 ст. 175 Господарського процесуального кодексу України, повторно не доказуються.

Щодо клопотання скаржника про витребування доказів відповідач зазначає, що клопотання про витребування доказів позивач мав право подати разом із позовною заявою, при цьому, скаржником не надано жодного доказу неможливості його подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, так само як і не надано такого доказу разом із апеляційної скаргою та з клопотанням про витребування доказів судом. А надання Товариством з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" до клопотання про витребування доказів судом копій листів, з якими останній звертався до Акціонерного товариства "Херсонобленерго" та до Державної податкової служби України у лютому 2020 року не являються такими доказами, адже вони датовані значно пізніше ніж здійснювався розгляд справи № 923/651/19 у суді першої інстанції, а отже вказані листи, в розумінні процесуального законодавства України не являються належними доказами, які підтверджують неможливість їх подання до суду першої інстанції.

Також відповідач зауважує, що вказане клопотання скаржника не містить обґрунтувань обставин, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати та повідомляє, що надати накази про призначення та звільнення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не має можливості, у зв`язку із тим, що зазначені особи, згідно з базою даних відділу кадрів Акціонерного товариства "Херсонобленерго", ніколи не працювали в Акціонерному товаристві "Херсонобленерго".

Судовою колегією додаткові пояснення були долучені до матеріалів справи.

29.04.2020 року поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства "Херсонобленерго" в особі Каховського РЕМ, м. Каховка Херсонської області надійшли додаткові пояснення у справі, в яких відповідач зазначив, що в додаткових поясненнях за вих. № 07/08-01093 від 15.04.2020 року Акціонерне товариство "Херсонобленерго" повідомило суд апеляційної інстанції про існування судової справи №923/718/19, в якій постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.04.2020 року суд апеляційної інстанції відмовив Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро-Бізнес 2" в задоволені апеляційної скарги про скасування рішення господарського суду Херсонської області від 10.12.2019 року у справі № 923/718/19, відповідно до якого Акціонерному товариству "Херсонобленерго" задоволено позовні вимоги та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Бізнес 2" 148 102 грн. 77 коп. вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ по Акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 року (рішення комісії по розгляду актів про порушення за результатами розгляду Акту про порушення №131658 від 29.05.2019 року, яке у відповідність п.8.2.6 ПРРЕЕ оформлене Акціонерним товариством "Херсонобленерго" Протоколом № 305 від 27.06.2019 року). Відповідно до Виписки по рахунку від 27.04.2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро-Бізнес 2" по справі № 923/718/19 сплатило Акціонерному товариству "Херсонобленерго" кошти в сумі 150 324 грн. 31 коп., яка складається із суми 148 102 грн. 77 коп. по Акту № 131658 від 29.05.2019 року та суми 2221 грн. 54 коп. витрат по сплаті судового збору. Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро-Бізнес 2" фактично вже виконало рішення суду та сплатило кошти по Акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 року.

Судовою колегією додаткові пояснення були долучені до матеріалів справи.

В судове засідання, яке переносилось в зв`язку з введенням з 12 березня на усій території України карантину на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами та доповненнями, представники учасників справи, з огляду на їх клопотання про розгляд справи за відсутності представників учасників справи, не з`явились, клопотання судом були задоволені, тому судова колегія вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд справи.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційних скарг, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2", с. Дмитрівка Каховського району Херсонської області не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Херсонської області від 29.10.2019 року у справі № 923/651/19 не підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Господарським судом Херсонської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

08.10.2004 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Агро-Бізнес-2", як споживачем, та Публічним акціонерним товариством "Херсонобленерго", який на даний час має назву - Акціонерне товариство "Херсонобленерго", як постачальником, було укладено Договір про постачання електричної енергії № 3885.

Пунктом 4.2.3 вказаного Договору сторони погодили, що споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання у їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених методичними рекомендаціями НКРЕ.

Відповідно до п. 4.4. Договору у разі виявлення однією із сторін договору порушень договору іншою стороною (окрім прострочення споживачем терміну платежів), за які законодавством передбачено застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акту. Акт про порушення оформлюється на місті та складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акта свої зауваження. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. При цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох повноважних представників сторони договору, що склала акт.

В подальшому до вказаного договору сторонами укладались додаткові угоди.

18.07.2018 року на об`єкті Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" за адресою с. Дмитрівка, вул. Польова 1-2, зокрема опломбовано електролічильник типу НІК 2303 АП 1Т № 7917643, що підтверджується Актом встановлення та опломбування індикаторів від 18.07.2018 року № 198929. В зазначеному акті також повідомлено споживача про відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії.

29.05.2019 року в ході перевірки працівниками Акціонерного товариства "Херсонобленерго" об`єкту "Зерноток", що належить Товариству з обмеженною відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" та знаходиться за адресою: Херсонська обл., Каховський р-н. с. Дмитрівка, вул. Степова (Польова), 1-2 було виявлене порушення п.п. 6, 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, що полягає в наступному: «... пошкодження приладу обліку, а саме виявлено пошкодження корпусу електролічильника № 7917643 типу НІК 2303 АП 1Т 3*220/380V 5(100А), держ.пов. 2015р. IV кв. пок.: Т1-105434,30, Т2-199255,44, Т3-078482,57, ЕА- 383172,54 на корпусі лічильника присутні тріщини в місцях кріплення гайок пломбувальних гвинтів, явні ознаки втручання в параметри засобу обліку, на дисплеї лічильника висвічується напис "Еггог open Cou", що свідчить про зняття кришки корпусу лічильника. Навантаження на час перевірки та складання акту складає 9 кВт. Також на об`єкті відсутня пломба АТ "Херсонобленерго", а саме: виявлено відсутність пломби №С45747998 на дверях камери силового трансформатора, що закриває доступ до облікових шпильок силового трансформатора. Споживач з приводу неправильної роботи приладу обліку та відсутності пломби до Каховського РЕМ не звертався. Акт складено згідно п.8.2.4, п.8.2.5 ПРРЕЕ.».

Вказане порушення було виявлено в присутності інженера-механіка Мамоєва Вячеслава Гарушевича та зафіксовано в Акті про порушення № 131658 від 29.05.2019 року, який був підписаний з боку Акцонерного товариства "Херсонобленерго" 3-ма представниками, а саме: заст. начальника Каховського РЕМ Матецьким А.Є., фахівцем з ФЕБ Дроздиком Р.Л. та інспектором 2 категорії Ясковцем В.В . У зв`язку із відмовою представника Споживача підписати Акт, останній також було підписано двома незаінтересованими особами (які не є працівниками Акціонерного товариства "Херсонобленерго") ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Під час здійснення перевірки електроустановок позивача відповідачем здійснено фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення, про що зазначено на 4 аркуші Акту про порушення № 131658.

27.06.2019 року під час засідання комісії з розгляду Акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 було, оформленого протоколом засідання комісії від 27.06.2019 року № 305, визначено обсяг та вартість електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" пп.6, 8 п.5.5.5 ПРРЕЕ за п.2.5 Методики, в кількості 59408 кВт/год на суму 148 102 грн. 77 коп.

Протокол засідання комісії № 305 від 27.06.2019 з розрахунком та Додатковим рахунком № 3885 по Акту № 131658 споживачу було направлено засобами поштового зв`язку і зв`язку із відмовою від підпису та отримання їх особисто в день засідання комісії.

04.07.2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" листом за вих. № 66 направило на адресу відповідача заяву, в якій зазначило, що 08.07.2019 року позивачем було отримано вищезазначений протокол засідання комісії від 27.06.2019 року № 305, зі змістом якого позивач не згоден, а також повідомило відповідача, що у березні 2019 року (18.03.2019 року) на об`єкті позивача проводились ремонтні роботи при яких працівники могли припуститись помилки та не встановити пломбу, яка вказана у Акті, в зв`язку з чим просив відповідача анулювати вищезазначений Акт про порушення від 29.05.2019 року №131658 та скасувати рахунок та розрахунок по цьому Акту.

09.07.2019 року та 10.07.2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" листами № 67 та 68 відповідно вимагало у відповідача направлення на адресу позивача Акту про встановлення пломби та Акту про порушення.

У відповідь на лист позивача від 04.07.2019 року № 66, листом від 12.07.2019 року вих. № 56-034485-01 Акціонерне товариство "Херсонобленерго" в особі Каховського РЕМ, м.Каховка Херсонської області направило позивачу копію акту про опломбування та встановлення індикаторів № 198929 та копію акту про порушення ПРРЕЕ № 131658.

Також матеріали справи містять:

- лист від 07.03.2019 року № 19, яким Товариство з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" просило Акціонерне товариство "Херсонобленерго" в особі Каховського РЕМ підключити КТП 231 у зв`язку з закінченням ремонтних робіт (заміна розрядників ОВЛ-10);

- акт здачі приймання робіт (надання послуг) від 18.03.2019 року, відповідно до якого Товариство з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" прийняло надані ПП «Електро-ВЄК» послуги з заміни комплекту розрядників на КТП 231 (демонтаж та монтаж розрядників РВО-10);

- договір підряду від 19.03.2019 року № 19/03, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" та ПП «Електро-ВЄК», за яким останній зобов`язався виконати додаткові роботи по монтажу ПЛ-10кВ.

Також скаржником додатково до апеляційної скарги було додано:

- лист від 07.03.2019 року № 18, яким Товариство з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" просило Акціонерне товариство "Херсонобленерго" в особі Каховського РЕМ направити інспектора на зняття пломб у щитовій № КТП 231 у зв`язку з несправністю електромережі по вул. Польова, 1 у с. Дмитрівка Каховського району Херсонської області.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

За положеннями ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою ст.16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтею 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень господарських зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Статтею 237 Господарського кодексу України визначено, що підставою для застосування оперативно - господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно - господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно - господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Таким чином, за приписами ст. 235-237 Господарського кодексу України оперативно - господарські санкції застосовують безпосередньо самі суб`єкти господарських відносин в оперативному порядку, тобто без звернення до судових або інших уповноважених органів, і без згоди іншої сторони зобов`язання. Крім того, до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Згідно з ч. 5 ст. 277 Господарського кодексу України відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначає Закон України "Про ринок електричної енергії".

Згідно зі ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку тощо.

Частиною 3 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електроенергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 року затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - Правила або ПРРЕЕ).

Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Відповідно до п. 2.3.4 Правил відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Обов`язки споживача електричної енергії наведені у пп. 5.5.5 п. 5 Правил, зокрема, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до пункту 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Згідно з пунктом 8.2.5 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Судова колегія зазначає, що вирішуючи спір про нарахування енергопостачальником споживачу плати за недовраховану електроенергію внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої електричної енергії (правильність застосування визначених Методикою формул, наявність чи відсутність підстав для застосування приписів п. 2.4 Методики), правильність всіх вихідних даних, що використовувалися енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку.

Надавши оцінку акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 року на предмет його складення із застосуванням правильних вихідних даних, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, 29.05.2019 року, в ході перевірки працівниками Акціонерного товариства "Херсонобленерго" об`єкту "Зерноток", що належить Товариству з обмеженною відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" та знаходиться за адресою: Херсонська обл., Каховський р-н. с. Дмитрівка, вул. Степова (Польова), 1-2 було виявлене порушення п.п. 6, 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, що полягає в наступному: «... пошкодження приладу обліку, а саме виявлено пошкодження корпусу електролічильника № 7917643 типу НІК 2303 АП 1Т 3*220/380V 5(100А), держ.пов. 2015р. IV кв. пок.: Т1-105434,30, Т2-199255,44, Т3-078482,57, ЕА- 383172,54 на корпусі лічильника присутні тріщини в місцях кріплення гайок пломбувальних гвинтів, явні ознаки втручання в параметри засобу обліку, на дисплеї лічильника висвічується напис "Еггог open Cou", що свідчить про зняття кришки корпусу лічильника. Навантаження на час перевірки та складання акту складає 9 кВт. Також на об`єкті відсутня пломба АТ "Херсонобленерго", а саме: виявлено відсутність пломби №С45747998 на дверях камери силового трансформатора, що закриває доступ до облікових шпильок силового трансформатора. Споживач з приводу неправильної роботи приладу обліку та відсутності пломби до Каховського РЕМ не звертався. Акт складено згідно п.8.2.4, п.8.2.5 ПРРЕЕ.».

Як зазначалась вище, в акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Відповідно до пункту 4.6. Методики в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення (п. 4.7. Методики).

Судова колегія зазначає, що акт про порушення № 131658 від 29.05.2019 року містить всі необхідні відомості із зазначенням змісту виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти Правил та необхідні вихідні дані, також вказаний акт складено відповідачем відповідно до вимог Методики і відповідає типовій формі акту про порушення, передбаченої Методикою; в акті містяться відомості, ким акт складений; зміст порушення; схема електропостачання, відомості про прилад обліку, інші відомості, що дозволяють здійснити розрахунок недооблікованої електричної енергії у відповідності до Методики.

Що стосується обставин непідписання акту представником споживача та його посилань на те, що вказаний акт складено представниками Каховського РЕМ з порушеннями, а саме: при складанні Акту про порушення з боку постачальника присутніх було лише дві особи, третьої особи не було, та не було присутні дві незацікавлених особи - це ОСОБА_1 та Голенко О .І. , судова колегія зазначає, що як вже зазначалось раніше, вимогами ПРЕЕ передбачено, що у разі відмови споживача від підписання акту, акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

Так, в даному випадку порушення було виявлено в присутності інженера-механіка Мамоєва Вячеслава Гарушевича та зафіксовано в Акті про порушення № 131658 від 29.05.2019 року, який був підписаний з боку Акцонерного товариства "Херсонобленерго" 3-ма представниками, а саме: заст. начальника Каховського РЕМ Матецьким А.Є., фахівцем з ФЕБ Дроздиком Р.Л. та інспектором 2 категорії Ясковцем В.В . У зв`язку із відмовою представника Споживача підписати Акт, останній також було підписано двома незаінтересованими особами (які не є працівниками Акціонерного товариства "Херсонобленерго") ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Вказані обставини свідчать про те, що представниками постачальника було дотримано вимоги ПРЕЕ щодо підписання акту за умови відмови від його підписання споживачем. При цьому, посилання скаржника на те, що незацікавлені особи, які поставили свої підписи на оскаржуваному Акті та є колишніми працівниками відповідача, на дійсність Акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 року не впливають, оскільки, як вірно зазначено відповідачем, п. 8.2.5 ПРРЕЕ не встановлена умова, що колишній працівник ОСР (Акціонерного товариства "Херсонобленерго") не може бути незаінтересованою особою в розумінні ПРРЕЕ.

Посилання скаржника на те, що зазначені особи під час складання акту присутні не були, судовою колегією також до уваги не приймаються, оскільки зазначені обставини скаржником належними доказами підтверджені не були, а наявний у матеріалах справи акт від 29.05.2019 року про присутність представників Каховського РЕМ на території Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" при фальсифікації складання акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 року, складений та підписаний чотирма працівниками Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2", належним доказом обставин, які в ньому викладені не є, оскільки умовами укладеного між сторонами договору, а саме п. 4.4. Договору визначено, що у разі виявлення однією із сторін договору порушень договору іншою стороною (окрім прострочення споживачем терміну платежів), за які законодавством передбачено застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акту. Акт про порушення оформлюється на місті та складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акта свої зауваження. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. При цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох повноважних представників сторони договору, що склала акт. Разом з тим, складений представниками споживача вищезазначений акт взагалі таким вимогам не відповідає: в акті взагалі відсутні відомості про представників постачальника, про їх присутність при його складанні та про їх відмову від його підписання.

Посилання скаржника на те, що на наявних у матеріалах справи фото, які надав відповідач, не зафіксовано, що на території Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" перебували саме ті п`ять осіб, які поставили свої підписи в Акті про порушення № 131658 від 29.05.2019 року, судовою колегію також розглянуті та відхилені з огляду на те, що будь-якими приписами чинного законодавства не передбачено вимоги під час здійснення перевірки проводити фотографування осіб, присутніх під час складання акту.

Таким чином, надавши правову оцінку акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 року, судова колегія дійшла висновку що, з огляду на приписи чинного процесуального законодавства, останній є належним доказом порушення позивачем вимог ПРЕЕ, що в свою чергу є підставою для застосування до відповідача оперативно-господарської санкції.

Зі змісту ст. 235, 236 Господарського кодексу України, а також Правил, рішення постачальника електричної енергії є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона відповідно до ч. 2 ст. 237 Господарського кодексу України може звернутися до суду з вимогою про скасування такої санкції.

Так, у зв`язку із виявленими порушеннями, 27.06.2019 року відбулось засідання комісії Каховського РЕМ, оформлене протоколом № 305, на якому в присутності представника позивача було розглянуто Акт про порушення ПРЕЕ № 131658 від 29.05.2019 року та визначено обсяг не облікованої електричної енергії на суму 148 102 грн. 77 коп.

Відповідно до п. 8.2.6. ПРРЕЕ 8.2.6. на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Так, оскаржуване рішення, оформлене протоколом засідання комісії Каховського РЕМ від 27.06.2019 року № 305, прийнято за результатами розгляду акту про порушення від № 131658 від 29.05.2019 року в присутності представника споживача та підписано, у відповідності до вимог пункту 6.2.6 Правил, більш ніж трьома уповноваженими особами постачальника електричної енергії, протягом 60 днів з дня виявлення порушення.

Протокол засідання комісії № 305 від 27.06.2019 з розрахунком та Додатковим рахунком № 3885 по Акту № 131658 Споживачу було направлено засобами поштового зв`язку і зв`язку із відмовою від підпису та отримання їх особисто в день засідання комісії.

Тобто, процедура прийняття та оформлення рішення комісії з розгляду акту про порушення ПРЕЕ постачальником дотримана.

Згідно приписів п. 8.4.1 ПРРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.

Відповідно до п. 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема: 2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії); 3) пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Абзацом 5 п. 8.4.4. ПРРЕЕ визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Розрахунок вартості не облікованої електроенергії здійснюється у відповідності до затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04 травня 2006 року № 562 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією або Правил користування електричною енергією для населення.

Вказана методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (п. 1.1, 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією).

За змістом пп. 2 п. 2.1 Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень Правил, зокрема, пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

При цьому, п. 2.5 Методики встановлює порядок визначення обсягу та вартості самовільно спожитої електричної енергії, в разі виявлення вищевказаних порушень.

Так, відповідно до п. 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у пп. 1 - 3 п. 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВтгод) визначається за формулою (2.4): Wдоб = P* t доб *Kв, де: P - потужність (кВт); t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.); K в - коефіцієнт використання струмоприймачів.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою (2.6): Д пер = Д пор + Д усун, де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки; Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення.

Перевіривши здійснений відповідачем розрахунок, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що розрахунок вартості недоврахованої електроенергії здійснений відповідачем із застосуванням правильних вихідних даних та з повним дотриманням вимог п. 2.4 та за формулою п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПРРЕЕ, при цьому будь-яких заперечень щодо сум, визначених за результатами такого розрахунку, скаржником не визначено, в зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо відмови у задоволенні позовної вимоги щодо визнання протиправним та скасування протоколу засідання комісії про порушення ПРРЕЕ підприємства та організації № 305 від 27.06.2019 року на підставі Акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 року, оскільки рішення комісії, оформлене зазначеним протоколом прийнято з дотриманням вимог чинного законодавства України, як під час проведення технічної перевірки, так і при здійсненні розрахунку необлікованої електричної енергії.

Щодо посилань скаржника, що Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої в наслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562 не може застосовуватись до порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постаново НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312, оскільки до неї не було внесено відповідних змін, а постанова НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312 не передбачила, що після втрати чинності ПКЕЕ можна застосовувати Методику, з огляду на що представник відповідача не мали права застосовувати до Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" положення Методики, судовою колегією відхиляються, оскільки на момент проведення відповідного розрахунку така Методика була чинною.

При цьому, судова колегія зазначає, що фактично всі заперечення скаржника щодо факту виявлення порушення та прийняття рішення, оформленого оскаржуваним протоколом, зводяться до тверджень позивача щодо того, що на об`єкті позивача були проведені роботи по договору підряду від 19.03.2019 року № 19/03, у зв`язку із чим до Каховського РЕМ було направлено лист за вих. № 18 від 07.03.2019 року, щодо направлення інспектора для зняття пломб зі щитової для ремонту електромережі по вул. Польова, 1 в с. Дмитрівна Каховського району, Херсонської області та лист з вих. № 19 від 07.03.2019 року, щодо підключення у зв`язку із закінченням ремонтних робіт. Позивач зазначає, що працівниками Акціонерного товариства "Херсонобленерго" не було складено відповідні акти про зняття пломби, а після проведення ремонтних робіт не було проведено опломбування та складання відповідного акту про опломбування. Зазначеними обставинами позивач (скаржник) обґрунтовує відсутність своєї вини у вчиненні порушення ПРРЕЕ, виявленого під час перевірки 29.05.2019 року та зафіксованого в Акті про порушення №131658 від 29.05.2019 року.

Судовою колегіє зазначені доводи скаржника та докази, якими скаржник обґрунтовує вказані обставини були розглянуті та перевірені, за результатами чого колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що позивачем вказані обставини належними, допустимими та достовірними доказами не підтверджено, з огляду на таке.

Так, у матеріалах справи наявні лист від 07.03.2019 року № 18, яким Товариство з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" просило Акціонерне товариство "Херсонобленерго" в особі Каховського РЕМ направити інспектора на зняття пломб у щитовій № КТП 231 у зв`язку з несправністю електромережі по вул. Польова, 1 у с.Дмитрівка Каховського району Херсонської області; лист від 07.03.2019 року № 19, яким Товариство з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" просило Акціонерне товариство "Херсонобленерго" в особі Каховського РЕМ підключити КТП 231 у зв`язку з закінченням ремонтних робіт (заміна розрядників ОВЛ-10); акт здачі приймання робіт (надання послуг) від 18.03.2019 року, відповідно до якого Товариство з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" прийняло надані ПП «Електро-ВЄК» послуги з заміни комплекту розрядників на КТП 231 (демонтаж та монтаж розрядників РВО-10); договір підряду від 19.03.2019 року № 19/03, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2" та ПП «Електро-ВЄК», за яким останній зобов`язався виконати додаткові роботи по монтажу ПЛ-10кВ.

З аналізу вказаних доказів вбачається, що ремонтні роботи на об`єкті позивача здійснювались на підставі договору підряду від 19.03.2019 року, при цьому акт здачі приймання робіт (надання послуг) за цим договором оформлено напередодні його укладання, а саме, 18.03.2019 року. При цьому, прохання направити на об`єкт позивача працівника постачальника для зняття відповідних пломб та підключення КТП 231 у зв`язку з закінченням вищезазначених ремонтних робіт взагалі оформлені в один день, а саме 07.03.2019 року, тобто більше ніж за 10 днів до фактичного здійснення таких робіт.

З урахуванням зазначеного постає питання, як позивач міг знати про проведення таких робіт в майбутньому, ще до укладання відповідного договору підряду та просити відповідача підключити КТП 231 «у зв`язку з закінченням ремонтних робіт» ще до їх фактичного проведення.

У ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст.76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З урахуванням викладеного колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що надані позивачем докази на підтвердження відсутності своєї вини у вчиненні виявленого порушення ПРРЕЕ мають суперечливий характер, що дає сумніви щодо можливості їх прийняття, як достовірних та належних доказів на підтвердження таких обставин.

Інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, судова колегія вважає непереконливими та такими, що спростовуються наявними матеріалами справи, на фактичні обставини справи та висновки суду не впливають.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Пункт 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвеція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України", no. 4241/03, від 28.10.2010 року).

Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Колегія суддів зауважує, що стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує особі право на справедливий суд. Однак ця стаття не закріплює будь-яких правил допустимості доказів чи правил їх оцінки, а тому такі питання регулюються передусім національним правом і належать до компетенції національних судів.

Для того, щоб судовий розгляд був справедливим, як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції, суд зобов`язаний належним чином вивчити та перевірити зауваження, доводи й докази, а також неупереджено їх оцінити на предмет того, чи будуть вони застосовуватися в рішенні суду.

І хоча Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях констатує, що п. 1 ст. 6 Конвенції дійсно вимагає, щоб суди мотивували висновки в рішеннях, однак ця вимога не означає обов`язку суду надавати детальну відповідь на кожен аргумент; таке питання вирішується виключно у світлі обставин конкретної справи.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.05.2018 року у справі № 918/519/17.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2", с. Дмитрівка Каховського району Херсонської області не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Херсонської області від 29.10.2019 року у справі № 923/651/19 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржників.

Керуючись ст. 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРО-БІЗНЕС 2", с.Дмитрівка Каховського району Херсонської області на рішення Господарського суду Херсонської області від 29.10.2019 року у справі № 923/651/19 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 29.10.2019 року у справі №923/651/19 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 18.05.2020 року.

Повний текст постанови складено 19 травня 2020 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
Г.П. Разюк