СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" травня 2020 р. Справа № 922/3562/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий:Зубченко І.В. (доповідач),
судді:Білецька А.М., Радіонова О.О.
при секретарі судового засідання: Мартинчук М.В.
за участю представників:
від позивача:не з`явився
від відповідача:Калашник А.Б., довіреність №19 від 18.12.2019р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія», м.Харків (вх.№856 Х/3 від 18.03.2020р.)
на рішення господарського суду Харківської області
ухвалене18.02.2020р. (повний текст складено та підписано 25.02.2020р. у м.Харкові)
у справі№922/3562/19 (суддя Кухар Н.М.)
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія», м.Харків
доХарківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків
провизнання протиправним та скасування рішення

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія», м.Харків, позивач, звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача, Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків, про визнання протиправним та скасування Рішення №99-р/к, прийнятого Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 15.08.2019р. у справі №1/01-57-19. Позовні вимоги мотивовані тим, що висновки, викладені у названому рішенні, не відповідають обставинам справи, що є підставою для скасування такого рішення згідно зі ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Рішенням господарського суду Харківської області від 18.02.2020р. (повний текст складено та підписано 25.02.2020р.) у справі №922/3562/19 у задоволенні позовних вимог відмовлено. В основу рішення покладено висновки суду про те, що оскаржуване Рішення №99-р/к від 15.08.2019р. у справі №1/01-57-19 є законним і обґрунтованим, а доводи позивача спростовуються наявними у матеріалах справи доказами. При цьому, за висновками господарського суду Харківської області, про антикорупційні узгоджені дії підприємств (Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика») свідчать наступні обставини: 1) подача тендерної пропозиції на торги з одних ІР-адрес; 2) вхід до електронних банківських кабінетів та до поштових скриньок з однієї ІР-адреси; 3) наявність господарських відносин між учасниками торгів; 4) спільні працівники; 5) наявність спільних помилок у довідках.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, згідно резолютивної частини якої просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2020р. (повний текст складено та підписано 25.02.2020р.) у справі №922/3562/19 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. За твердженнями скаржника, рішення суду першої інстанції є необґрунтованим та протиправним, оскільки узгодженість поведінки підприємств не доведена, наявні у справі докази тлумачаться судом однобічно (як тлумачить відповідач), а докази та доводи позивача фактично не аналізуються та лише формально зазначаються в описовій частині рішення. На переконання позивача, оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм процесуального права (з порушенням засад верховенства права, змагальності та рівності сторін) та з неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач звертає увагу на сукупність наступних обставин:

- судом та відповідачем невірно тлумачиться факт збігу IP-адрес Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика», а матеріали справи, які підтверджують факт такого збігу, свідчать про використання однієї IP-адреси внаслідок правомірної експлуатації одного приміщення, однак не доводять факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій названих підприємств;

- наявні у матеріалах справи відомості щодо працівників підприємств не можуть свідчити про узгодженість дій таких підприємств з огляду на те, що жоден із чотирьох працівників, які мали трудові відносини з обома підприємствами, не працювали на цих підприємствах одночасно, а сама лише наявність таких працівників не свідчить про узгодженість дій учасників торгів;

- ОСОБА_1 одночасно не була співзасновником Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Укргазавтоматика», до вступу на посаду керівника Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» вийшла зі складу співзасновників Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика». Станом на час проведення торгів, поведінка учасників під час яких розглядається у цій справі, ОСОБА_1 не мала жодних зв`язків з Товариством з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія», тому жодним чином не могла незаконно використовувати інформацію про діяльність названого підприємства;

- позивачем було подано до суду роздруківку довідок про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід, з яких вбачається, що працівники обох підприємств на момент участі у торгах різняться, однак про зазначені довідки судом першої інстанції зазначено лише у описовій частині оскаржуваного рішення, правову оцінку їм фактично не надано;

- господарським судом Харківської області не враховано, що надання фінансової допомоги є правомірним правочином, через що не може виступати ознакою антиконкурентних узгоджених дій. Крім того, такі договори укладено задовго до участі у торгах, а взаєморозрахунки за ними здійснені до жовтня 2016р., що, у свою чергу, вказує на те, що надання поворотної фінансової допомоги не свідчить про узгодженість дій учасників на торгах;

- судом першої інстанції проігноровано аргументи позивача про те, що спільні помилки в довідках мають виключно технічний характер, який зумовлений заповненням форм документів, наявних у технічній документації, за допомогою текстових редакторів, і подібні помилки допущені й іншими учасниками торгів.

Для розгляду справи згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.03.2020р. сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя (доповідач) Зубченко І.В., судді Білецька А.М., Радіонова О.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.03.2020р. у справі №922/3562/19 відкрито апеляційне провадження за вищевказаною апеляційною скаргою та зобов`язано відповідача у строк до 03.04.2020р. включно надати до суду відзив на апеляційну скаргу.

На адресу суду апеляційної інстанції 30.03.2020р. (згідно штампу канцелярії, наявного на першому аркуші документа) від Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу (у межах визначеного судом строку). За твердженнями відповідача, судом першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно досліджено обставини справи та докази, надані сторонами, а висновки, викладені в рішенні, свідчать про правомірне застосування судом п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». При цьому заявник наголошує, що не погоджується з викладеними в апеляційній скарзі доводами, у зв`язку з чим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення - без змін.

Після проведення підготовчих дій в порядку ст.267 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Східний апеляційний господарський суд ухвалою від 06.04.2020р. призначив розгляд справи №922/3562/19 на 29.04.2020р.

У судове засідання 29.04.2020р. представники сторін не з`явились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином. 28.04.2020р. (згідно штампу канцелярії, наявного на першому аркуші документа) на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду від скаржника надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (з електронним цифровим підписом). 29.04.2020р. (згідно штампу канцелярії, наявного на першому аркуші документа) через канцелярію суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Керуючись приписами ч.11 ст.270 ГПК України, з метою мінімізації ризиків розповсюдження гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, враховуючи положення постанови Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020р. "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", задовольняючи клопотання представників сторін, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відкладення розгляду справи на 13.05.2020р., що відображено у відповідній ухвалі.

У судовому засіданні 13.05.2020р. представник Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін. Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» у судове засідання повторно не з`явився. Від позивача 12.05.2020р. (згідно штампу канцелярії, наявного на першому аркуші документа) на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (з електронним цифровим підписом), мотивоване тим, що в Україні запроваджено карантинні заходи. З метою забезпечення громадської безпеки та мінімізації ймовірності інфікування та поширення коронавірусу COVID-19 позивач просить визнати поважними причини неявки уповноваженого представника та відкласти розгляд справи.

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що, з урахуванням приписів ч.1 ст.273 ГПК України, останнім днем строку розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» на рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2020р. (повний текст складено та підписано 25.02.2020р.) у справі №922/3562/19 є 18.05.2020р.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020р. «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами) установлено з 12.03.2020р. до 22.05.2020р. на всій території України карантин.

Згідно з п.11 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» розділ X "Прикінцеві положення" ГПК України доповнено пунктом 4 наступного змісту: "4. Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину.

Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)".

Проте, судова колегія звертає увагу, що зміни до ст.273 ГПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги вказаним законом не вносилися. Поряд з цим, Східний апеляційний господарський суд зазначає, що явка сторін ухвалами суду від 06.04.2020р. та від 29.04.2020р. обов`язковою не визнавалася. Крім того, ухвалою суду апеляційної інстанції від 29.04.2020р. було задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" про відкладення розгляду справи №922/3562/19.

Відповідно до ч.11 ст.270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Колегія суддів зазначає, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Як вбачається з матеріалів справи, позиція Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" викладена безпосередньо в апеляційній скарзі.

Крім того судом враховано принцип ефективності судового процесу, який діє у господарському судочинстві і направлений на недопущення затягування процесу, а також положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що справа має бути розглянута судом у розумний строк.

Керуючись наведеними приписами законодавства, приймаючи до уваги викладені в листі Ради суддів України №9рс-186/20 від 16.03.2020р. рекомендації щодо запровадження особливого режиму роботи судів на період карантину, які передбачають, у тому числі, можливість здійснення судового розгляду справ без участі сторін, зважаючи на наявність достатніх матеріалів для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, враховуючи, що сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, явка представників сторін у судове засідання не була визнана судом обов`язковою, дотримуючись визначеного ст.273 ГПК України строку розгляду апеляційної скарги, судова колегія визнала за можливе розглянути справу №922/3562/19 за відсутністю представника Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" за наявними матеріалами і, як наслідок, відмовила у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до статті 269 ГПК України, перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст.ст.222, 223 ГПК України та п.17.7 Перехідних положень ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації, складено протокол.

У судовому засіданні 13.05.2020р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах перегляду справи, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №99-р/к від 15.08.2019р. у справі №1/01-57-19 (далі - Рішення) визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" (ідентифікаційний код - 31440428) та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» (ідентифікаційний код - 36374863) вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів) шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі по закупівлі:

- «УБГ17(Т)-242_Гідравлічні індикатори ваги», проведеної Публічним акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії «Урбургаз» (ідентифікатор в системі закупівель: UA-2017-10-24-003221-а) (далі - торги №1);

- «детектори та аналізатори (перетворювачі), проведеної Філією «УМГ «Харківтрансгаз» Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» (ідентифікатор в системі закупівель: UA-2017-11-24-000029-а) (далі - торги №2).

За вищевказані порушення законодавства про захист економічної конкуренції на обидва підприємства накладено штрафи.

Відповідно до пункту 5 Рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ознаками антиконкурентних узгоджених дій є: подача тендерної пропозиції на торги з одних ІР-адрес; вхід до електронних банківських кабінетів та до поштових скриньок з однієї ІР-адреси; наявність господарських відносин між учасниками торгів; спільні працівники; наявність спільних помилок у довідках.

Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» не погодилося із вищезазначеним Рішенням та звернулося до господарського суду Харківської області з позовом про його скасування як незаконного і протиправного.

Східний апеляційний господарський суд, дослідивши правову природу спірних правовідносин з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, надаючи оцінку всім обставинам справи, оцінивши надані сторонами на підтвердження їх вимог докази, погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність достатніх правових підстав для задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

Згідно з п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

У контексті приписів ч.ч.1, 2 ст.6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Частиною 1 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" унормовано, що доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

У свою чергу, згідно з ч.ч.1-3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до статті 74 ГПК України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Передбачена статтею 77 ГПК України вимога процесуального законодавства щодо допустимості доказів знаходить своє вираження в тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Як зазначалося раніше за текстом постанови, за змістом п.5 Рішення №99-р/к від 15.08.2019р. Антимонопольним комітетом України серед ознак антиконкурентних узгоджених дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» зазначено, зокрема, подачу тендерної пропозиції на торги з одних ІР-адрес та вхід до електронних банківських кабінетів та до поштових скриньок з однієї ІР-адреси.

Так, відповідно до листа Державного підприємства "Прозорро" №206/2103/03 від 31.07.2018р., вищевказані підприємства подавали тендерні пропозиції для участі у торгах №№1, 2 з одного електронного майданчика, а саме: SmartTender.biz.

За змістом листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Смарттендер" №183 від 12.11.2018р., завантаження тендерних пропозицій учасниками торгів на торги здійснювалось з наступних ІР-адрес:

- торги №1 (Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" - 93.95.191.168; Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» - 93.95.191.168);

- торги №2 (Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" - 85.90.216.26; Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» - 85.90.216.26).

Листом №54 від 05.02.2019р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Велтон.Телеком" надало інформацію: ІР-адреса 85.90.216.26 входить до пулу ІР-адрес Товариства з обмеженою відповідальністю "Велтон.Телеком", є динамічною, тобто надається абоненту автоматично тільки під час сесії.

Відповідно до листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформаційні технології" №430 від 21.08.2018р., Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» здійснювали сплату за послуги майданчика SmartTender.biz з одного банку - Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк".

За змістом абзацу 37 мотивувальної частини рішення №99-р/к від 15.08.2019р., за інформацією Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (лист №04.6-21/69-43 від 15.11.2018р.), вхід до електронних кабінетів для проведення операцій по рахункам Товариством з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" та Товариством з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» протягом грудня 2017р. здійснювався з однієї ІР-адреси.

За інформацією Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрнет", наданою на оптичному носії інформації Verbatium CD-R 7032114 МС10386 разом з листом №275/01/01-08 від 26.11.2018р., на електронну поштову скриньку Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" та електронну поштову скриньку Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» за період листопад-грудень 2017р. здійснювався вхід з ІР-адрес, серед яких зокрема ІР-адреса, яка зазначена в абз.38 мотивувальної частини Рішення №99-р/к (конфіденційна інформація).

Отже, за висновками господарського суду Харківської області, з якими погоджується суд апеляційної інстанції, завантаження тендерних пропозицій до системи "Prozorro" на торги №№1, 2 з одного майданчика, з одних ІР-адрес, сплата за послуги майданчика з одного банку, а також вхід до електронних кабінетів для проведення операцій по рахункам та на електронні поштові скриньки в період проведення торгів №№1, 2 свідчить про узгодженість дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» під час підготовки до участі у торгах №№1, 2.

В обґрунтування апеляційної скарги позивачем зазначено, що судом та відповідачем невірно тлумачиться факт збігу IP-адрес Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика», а матеріали справи, які підтверджують факт такого збігу, свідчать про використання однієї IP-адреси внаслідок правомірної експлуатації одного приміщення, однак не доводять факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій названих підприємств

За твердженнями позивача, співпадіння у IP-адресах двох підприємств має логічне та правомірне пояснення і не може тлумачитися як ознака антиконкурентних узгоджених дій, оскільки є наслідком оренди Товариством з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» (суборендарем) у Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" (орендаря) кімнати у квартирі №8 за адресою: м.Харків, вул.Ярославська, 32 , за договором суборенди від 31.01.2017р.

Разом з тим, Східний апеляційний господарський суд погоджується з висновками господарського суду Харківської області про те, що наявність укладеного договору суборенди від 31.01.2017р. та спільне використання однієї квартири двома підприємствами не спростовує висновків Антимонопольного комітету України, викладених у Рішенні №99-р/к від 15.08.2019р., а навпаки свідчить про спільну господарську діяльність Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика», і у сукупності з іншими обставинами справи свідчить про узгодженість дій названих підприємств під час участі у торгах.

Серед ознак антиконкурентних узгоджених дій відповідно до пункту 5 Рішення №99-р/к від 15.08.2019р. значиться також наявність спільних працівників.

Так, згідно листа Головного управління Пенсійного фонду України у Харківській області №22415-04/20 від 14.08.2018р., у період з січня 2017р. по червень 2018р. (включно) у трудових відносинах з Товариством з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" перебувало 27 осіб, а з Товариством з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» - 7 осіб, з яких 4 особи також перебували у трудових відносинах з Товариством з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика".

В обґрунтування апеляційної скарги позивач наголошує, що наявні у матеріалах справи відомості щодо працівників підприємств не можуть свідчити про узгодженість дій таких підприємств з огляду на те, що жоден із чотирьох працівників, які мали трудові відносини з обома підприємствами, не працювали на цих підприємствах одночасно, а сама лише наявність таких працівників не свідчить про узгодженість дій учасників торгів.

Разом з тим, як вбачається з додатку до вищеназваного листа Головного управління Пенсійного фонду України у Харківській області, ОСОБА_2 працювала у Товаристві з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" у період з січня 2017р. по квітень 2018р., а у Товаристві з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» у період з грудня 2017р. по січень 2018р., що, у свою чергу, спростовує доводи скаржника.

Посилання апелянта на довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід, з яких, на переконання апелянта, вбачається, що працівники обох підприємств на момент участі у торгах різняться, не спростовують висновків судів про наявність спільних працівників на обох підприємствах, оскільки названі довідки складені на виконання вимог тендерної документації та відображають лише працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а не працівників підприємств у цілому.

Крім того, як вбачається зі Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика", з 2005р. ОСОБА_1 є одним із засновників названого товариства, якій належить 50% статутного капіталу.

Крім того, за змістом листа Головного управління Пенсійного фонду України у Харківській області №22415-04/20 від 14.08.2018р. та протокола загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" б/н від 31.01.2018р., ОСОБА_1 по січень 2018р. перебувала у трудових відносинах з Товариством з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика", а з лютого 2018р. обіймала посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія», що, разом з іншим, підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Вищевказане, усупереч твердженням апелянта, свідчить про відсутність справжньої конкуренції між двома підприємствами - Товариством з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" та Товариством з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія», оскільки наявність спільних працівників може спричинити розголошення комерційної таємниці, що може завдати шкоди суб`єкту господарювання або надати неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Наступною ознакою антиконкурентних узгоджених дій за висновками Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України є наявність господарських відносин між учасниками торгів.

Під час аналізу інформації, наданої листом Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" №04.6-21/69-30 від 22.08.2018р., щодо операцій за рахунками Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» за період з 12.01.2015р. по 26.10.2016р. встановлено, що між названими підприємствами існували господарські відносини та проводились грошові взаєморозрахунки, які, зокрема, полягали в сплаті за автоматику, прилади, фінансова допомога.

На переконання апелянта, надання фінансової допомоги є правомірним правочином, через що не може виступати ознакою антиконкурентних узгоджених дій. Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги (без компенсацій у вигляді плати за користування коштами) свідчить про фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів, а відповідно і про єдність економічних інтересів двох підприємств та відсутність конкуренції між ними.

При цьому, з огляду на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності одного з учасників торгів.

Отже, враховуючи пов`язаність вищеназваних підприємств через господарські відносини, правомірним є висновок Антимонопольного комітету України про те, що підприємства мали можливість бути обізнаними про діяльність один одного та мати доступ до інформації один одного, у тому числі щодо участі у торгах №№1, 2, що, у свою чергу, свідчить про спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність зазначених суб`єктів господарювання та, відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у торгах №1, 2.

Відповідно до пункту 5 Рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ознаками антиконкурентних узгоджених дій є, разом з іншим, наявність спільних помилок у довідках.

У абзацах 60-66 Рішення значиться наступне. Форма "Цінова пропозиція" передбачена додатком №3 до документації (торгів №№1, 2). У названій формі зазначено, що така форма подається у вигляді, наведеному нижче, і учасник не повинен відступати від даної форми.

За результатами аналізу форм "Цінова пропозиція", поданих Товариством з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" та Товариством з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» на торги №№1, 2, Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України виявлені спільні особливості в оформленні, які відсутні у додатку №3 до документації торгів №№1, 2, зокрема: однакові пунктуаційні, орфографічні помилки:

- в обох формах відсутня крапка після цифри "11": "...від 06.11 2017 року", також після фрази: "Ми, ТОВ... , надаємо..." наявний зайвий відступ перед комою;

- у пункті 2 форм після слова "Адреса" відсутній відступ: "Адреса(юридична,фактична,)..." та після слова "фактична" наявна зайва кома: "юридична,фактична,";

- у пункті 10 форм після двокрапки слово "По" написано з великої літери: "...оплати: По факту...".

- у пункті 11 форм після двокрапки слово "Згідно" написано з великої літери, пропущено прийменник "з" та слово "графік" зазначено у неправильному відмінку: вказано "графіку" замість "графіком": "...товару: Згідно графіку..."

- у пункті 13 форм після двокрапки відсутній відступ: "...поставки :DDR- станція...".

За висновками місцевого господарського суду, з якими погоджується Східний апеляційний господарський суд, наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів, які входять до складу тендерних пропозицій двох підприємств, усупереч твердженням скаржника, є свідченням того, що під час підготовки вказаних документів між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" та Товариством з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» відбувався обмін інформацією, зокрема, в електронному вигляді.

Враховуючи вищевикладене Східний апеляційний господарський вважає мотивованим та таким, що відповідає обставинам справи, висновок господарського суду Харківської області про те, що Рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №99-р/к від 15.08.2019р. у справі №1/01-57-19 є законним і обґрунтованим, що свідчить про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог. Доводи Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» спростовані викладеними вище висновками господарських судів та не впливають на правомірність прийнятого місцевим господарським судом рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Відтак, враховуючи, що апеляційний господарський суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, які (доводи і вимоги апеляційної скарги) в даному випадку не підтверджують ухвалення переглядуваного рішення із порушеннями, визначеними ст.277 ГПК України в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» підлягає залишенню без задоволення, а переглядуване рішення - без змін.

За змістом ст.129 вказаного Кодексу такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія», м.Харків, на рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2020р. (повний текст складено та підписано 25.02.2020р.) у справі №922/3562/19 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2020р. (повний текст складено та підписано 25.02.2020р.) у справі №922/3562/19 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

У судовому засіданні 13.05.2020р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 18.05.2020р.

Головуючий суддя І.В. Зубченко

Суддя А.М. Білецька

Суддя О.О. Радіонова