ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 квітня 2020 року Справа № 906/975/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Василишин А.Р. , суддя Бучинська Г.Б.

секретар судового засідання Гладка Л.А.

за участю представників сторін:

позивача: не з`явився

відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України на рішення господарського суду Житомирської області від 10.01.2020 р. у справі №906/975/19, ухвалене суддею Кудряшовою Ю.В., повний текст рішення складено 20.01.2020 р.

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Завод технічних масел "Аріан"

до Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України

про скасування рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №182 від 29.08.2019, та визнання договору укладеним

Товариство з обмеженою відповідальністю Завод технічних масел "Аріан" звернулося до господарського суду Житомирської області з позовом про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Першого складу пального Державної прикордонної служби України, оформленого протоколом №182 від 29.08.2019, та про визнання укладеним договору закупівлі на умовах, визначених пропозицією публічних торгів в редакції, наведеній в позовній заяві.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що в порушення приписів закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" відмінено переговорну процедуру закупівлі для потреб оборони на закупівлю по Лоту №6 ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини) номер тендеру в ЦБД-UА-2019-05-30-001393-с, на підставі абзацу 1 частині 4 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме замовником допущено порушення, що виникли під час визначення технічних характеристик предмета закупівлі, які вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі. Проте, позивач вважає, що після розміщення відповідачем повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем (ТОВ "ЗТМ "Аріан"), відміна переговорної процедури є неможливою.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 10.01.2020 р. у справі №906/975/19 позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано рішення тендерного комітету першого складу пального Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ), оформленого протоколом №182 від 29.08.2019 про відміну переговорної процедури для потреб оборони по лоту №6 ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини)". В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України звернулася до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 10.01.2020 року у справі №906/975/19 та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник стверджує, що позовна заява підписана адвокатом, а із копії ордеру адвоката не вбачається повноважень на підписання позовних заяв, а лише представництво у суді. Копії договору про правову допомогу до позовної заяви, що надана суду відповідачеві не надано.

Також, скаржник акцентує увагу на тому, що спір щодо визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про скасування переговорної процедури не пов`язаний з укладанням договору, а тому підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства. Подібна правова позиція висловлена Великою палатою Верховного суду України у справі №918/843/17 від 14.05.2019 року. А вимога про визнання договору укладеним після закінчення строку, протягом якого він може бути укладений, спрямована на видимість підсудності справи господарському суду.

Крім того, суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, оскільки позовні вимоги позивача: «визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету першого складу пального Державної прикордонної служби (в/ч НОМЕР_1 ) оформленого протоколом №182 від 29.08.2019 року про відміну торгів на закупівлю для потреб оборони за кодом ДК 021:2015:09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини). Виправлення описок у позовній заяві ГПК не передбачено. А в рішенні суду зазначено: Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету першого складу пального Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ), оформленого протоколом №182 від 29.08.2019 року про відміну переговорної процедури для потреб оборони по лоту №6 ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини).

Також, апелянт звертає увагу апеляційного суду на те, що суд першої інстанції посилався на докази, які не засвідчені в установленому законом порядку. Крім того, судове рішення винесене без процедури дослідження доказів у судовому засіданні - ч.1, 2 ст.210 ГПК України. Докази, що не були предметом дослідження у судовому засіданні, не можуть бути покладені в основу рішення.

Скаржник, також акцентує увагу на тому, що переговорна процедура може бути відмінена навіть коли не підписаний договір у строки визначені законом - ст.35 ч.4 абз.5 Закону України «Про публічні закупівлі». Тому висновки суду «про відсутність повноважень замовника після акцепту пропозиції, тобто оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, законом прямо не передбачені» суперечать нормам ч.4 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу, що у відповідності до ч.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського Кодексів України з урахуванням особливостей визначених цим Законом. Ні оферта, ні акцепт даним Законом не визначені, а лише тендерна пропозиція сторін. Тендерний комітет діяв у рамках визначених Законом України «Про публічні закупівлі» та не порушив вимог ч.4 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином, суд визнає незаконним та скасовує рішення колегіального органу, яке неможливо відновити у системі «Прозоро», і комітет приймаючи дане рішення сам визнає допущені ним порушення при обранні переможця та скасовує процедуру, що давало можливість розпочати нову процедуру з усуненням раніше допущених порушень.

Враховуючи вище зазначене, скаржник стверджує, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим та таким, що винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалами Північно-західного апеляційного господарського суду від 02 березня 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України на рішення господарського суду Житомирської області від 10.01.2020 р. у справі №906/975/19, справу призначено до розгляду.

29.04.2020 р. Товариство з обмеженою відповідальністю Завод технічних масел "Аріан" звернулося до апеляційного господарського суду з клопотанням про розгляд справи №906/975/19 за відсутності представника позивача.

В свою чергу, Військовою частиною НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України подано клопотання про відкладення розгляду справи з посиланням на заходи, вжиті згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211.

Колегія суддів відхиляє клопотання про відкладення розгляду справи, враховуючи, що відповідно до норми ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Доводи та правова позиція скаржника викладена у апеляційній скарзі.

Колегією суддів враховано, що апелянтом неодноразово - 18.03.2020 р. та 09.04.2020 р. було подано суду клопотання про відкладення розгляду справи. Розгляд справи неодноразово відкладався в межах строку, визначеного ст.273 ГПК України.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (СOVID-19)", розділу Х "Прикінцеві положення" доповнено пунктом 4 такого змісту: під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (СOVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину.

Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (СOVID-19).

Однак, змінивши процесуальні строки, передбачені ГПК України у вищевказаному Законі, законодавець не зазначив у переліку статей, на які поширюється Закон, статтю 273 ГПК України, якою встановлено строк розгляду апеляційної скарги. Таким чином, строк розгляду апеляційної скарги не продовжено і становить відповідно на рішення господарського суду шістдесят днів, на ухвалу господарського суду тридцять днів від дня відкриття апеляційного провадження.

Враховуючи, що строк розгляду цієї апеляційної скарги закінчується 04 травня 2020 року (враховуючи вихідні та святкові дні), колегія суддів відхиляє подане клопотання і вважає за можливе розглядати апеляційну скаргу без участі представників сторін за наявними матеріалами.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

1.Зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням суду першої інстанції частково задоволенні позовні вимоги. Суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету першого складу пального Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ), оформленого протоколом №182 від 29.08.2019 про відміну переговорної процедури для потреб оборони по лоту №6 ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини)" обґрунтовані, заявлені у відповідності до вимог чинного законодавства, підтверджуються належними доказами, які є в матеріалах справи, та підлягають задоволенню. Щодо вимоги позивача про визнання укладеним договору закупівлі на умовах, визначених пропозицією публічних торгів в редакції, наведеній в позовній заяві суд першої інстанції зазначив, що в даному випадку, строк дії договору до 31.12.2019 - є таким, що сплинув, та не являється належним чином погодженою істотною умовою договору. Таким чином, навіть у разі укладення вказаного договору за рішенням суду виконання такого договору належним чином неможливо у зв`язку із закінченням вказаного строку. За наведених обставин, вказана вимога щодо визнання договору закупівлі для потреб оборони за кодом ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини), укладеним між сторонами у справі, не підлягає задоволенню.

2.Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
30.05.2019 відповідачем було оприлюднено оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі Мастильних засобів, код "ДК 021:2015 код 09210000-4 (моторні оливи, гальмівні рідини)" за лотам №6, оприлюднених замовником: Перший склад пального Державної прикордонної служби України (В/ч НОМЕР_1 ) на веб-сайті: https://prozorro.gov.ua/ (UA-2019-05-30-001393-C).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод технічних масел "Аріан" (позивач) приймало участь у процедурі відкритих торгів на закупівлю "ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини)" за лотам №6, оприлюднених позивачем (замовником).

19.06.2019 рішенням тендерного комітету першого складу пального Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ), оформленого протоколом №117 (а.с. 18-19), відхилена цінова пропозиція TOB "ЗТМ "АРІАН" по лоту №6 на підставі п. 2 частини 1 ст. 4 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", скільки одиниці товару учасника не відповідають якісним характеристикам Замовника.

Також позивачем зазначено, що 25.06.2019 замовником було опубліковано рішення тендерного комітету оформленого протоколом №126, за яким переможцем відкритих торгів визнано учасника ТОВ "Торговий дім "Індустріальні мастильні матеріали" та прийнято рішення про намір укласти з останнім договір про закупівлю по лотах 1.2,3,4.5,6,7,9,10 ДК 021:2015 Код 09210000 - 4 Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини), номер тендеру в ЦБД UA-2019-05-30-001393-с. Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ Торговий дім "Індустріальні мастильні матеріали" оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу 25.06.2019.

01.07.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод технічних масел "Аріан" оскаржив рішення першого складу пального Державної прикордонної служби України (Військова частина1490) за лотом 6 UA-2019-05-30-001393-с. Рішенням № 9272-р/пк-пз від 10.07.2019 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зобов`язано Перший склад пального Державної прикордонної служби України (в/ч1490) скасувати рішення про відхилення цінової пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Аріан" та рішення про визначення ТОВ Торговий дім "Індустріальні мастильні матеріали" переможцем процедури закупівлі "ДК 021:2015: 09210000-4 Мастильні засоби", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-05-30-001393-с, за лотом №6.

Тендерним комітетом першого складу пального Державної прикордонної служби України (В/ч НОМЕР_1 ) було запрошено ТОВ "Завод технічних масел "Аріан" на перемовини за лотом №6, але під час переговорної процедури були виявлена невідповідність документів учасника вимогам Оголошення про проведення відбору, які були зазначені в протоколі переговорів №169 від 24.07.2019 та надано позивачу строк 24 години на їх усунення.

В установлені даним протоколом тендерного комітету строк позивач усунув недоліки. В послідуючому рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом №172 від 30.07.2019 переможцем було обрано TOB "ЗТМ "Аріан" та завантажено до електронної системи повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем (а.с. 38).

Разом з тим, 06.08.2019 ТОВ Торговий дім "Індустріальні мастильні матеріали" подано скаргу №UA-2019-05-30-001393-c.а11. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №11468-р/пк-пз від 19.08.2019 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Індустріальні мастильні матеріали" у задоволенні його скарги від 06.08.2019 (щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі за лотом №6).

Також позивач зазначив в позовній заяві, що 05.08.2019 ТОВ "Завод технічних масел "Аріан" сплачено кошти що підлягають перерахування в якості забезпечення виконання договору в повному обсязі.

29.08.2019 за вих. №967/з позивач направив відповідачу лист з проханням виконати постанову Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за лотом №6 та діяти відповідно законодавства.

Також, позивач зазначає, що на адресу відповідача було направлено в паперовому вигляді підписаний договір у двох примірниках.

В послідуючому рішенням тендерного комітету першого складу пального Державної прикордонної служби України, оформленого протоколом №182 від 29.08.2019, відмінено переговорну процедуру закупівлі для потреб оборони на закупівлю по Лоту №6 ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини) (номер тендеру в ЦБД-UА-2019-05-30-001393-с) на підставі абзацу 1 частині 4 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: замовником допущено порушення, що виникли під час визначення технічних характеристик предмета закупівлі, які вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі.

За таких обставин, позивач вважає, що рішення тендерного комітету Першого складу пального Державної прикордонної служби України (В/ч1490), оформленого протоколом №182 від 29.08.2019 року є незаконним та підлягає скасуванню.

З метою захисту своїх прав позивач звернувся до суду з даним позовом.

3. Правові норми, застосовані апеляційним судом до спірних правовідносин
Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Частиною 4 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Частиною 3 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення.

Разом з тим, до спірних правовідносин слід застосовувати також Закон України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" , який визначає особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.
Стаття 5 цього Закону встановлює, за наявності яких підстав відбір учасників може бути відмінено. Відбір учасників відміняється замовником за таких підстав:1) неподання жодної цінової пропозиції на участь у відборі;2) відхилення цінових пропозицій всіх учасників відбору;3) відсутність подальшої потреби у предметі закупівлі;4) скорочення видатків на предмет закупівлі.

Статтею 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" визначено, що рішення про запрошення учасника на переговори приймається тендерним комітетом або уповноваженою особою (особами) за результатами відбору, про що повідомляється учасник. Переговори призначаються не раніше ніж на наступний робочий день після прийняття такого рішення. Якщо предмет закупівлі був поділений на частини (лоти), учасник відбору запрошується для участі в переговорах лише щодо тієї частини предмета закупівлі (лота), яка була обрана ним під час участі у відборі. Під час проведення переговорів перевіряється відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". У разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками. За результатами здійснення оцінки виправлених учасником недоліків у документах повторні переговори з учасником не проводяться.

Також частиною 1 ст. 7 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через чотири робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Частинами 2, 3 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно із частинами 1-3 статті 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Відповідно до частин 1, 4 статті 183 Господарського кодексу України договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб`єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов`язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення.

Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов`язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.

Згідно статті 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.
Відповідно до статті 631 ЦК України строком дії договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

4. Правова позиція апеляційного суду стосовно обставин справи і доводів апеляційної скарги.
Щодо вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету першого складу пального Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ), оформленого протоколом №182 від 29.08.2019 про відміну переговорної процедури для потреб оборони по лоту №6 ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини)" суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати наступне.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем зі своєї сторони було вчасно та у повному обсязі виконано всі умови для укладання договору, проте договір про закупівлю товарів відповідачем підписано не було.

Натомість 29.08.2019 р. було прийнято рішення тендерного комітету про відміну переговорної процедури закупівлі для потреб оборони по Лоту №6 ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини)".

Підставою прийняття такого рішення зазначено абзац 1 частині 4 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції закону, чинній на час прийняття такого рішення), який передбачає, що процедура може бути відмінена, якщо замовником допущено порушення, що виникли під час визначення технічних характеристик предмета закупівлі, які вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі.

Разом з тим, оскаржуване рішення тендерного комітету не містить посилань на конкретні обставини допущеного замовником порушення, яке призвело до неможливості об`єктивного визначення результатів тендерної процедури. Системний аналіз положень Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема статей 3,5,11 Закону, враховуючи положення про відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінацію учасників, порядок прийняття рішень тендерним комітетом, дає підстави вважати, що у випадку застосування замовником відповідної норми, тендерний комітет у прийнятому рішенні зобов`язаний обґрунтувати, в чому полягає неможливість усунення конкретного порушення та його вплив на об`єктивність визначення результатів процедури.

Як вбачається зі змісту протоколу №182 від 29.08.2019 про відміну переговорної процедури, відсутня будь-яка мотивація стосовно того, в чому саме полягають допущені замовником порушення, які вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі, та призвели до необхідності її відміни після визначення переможця.

Враховуючи викладене, рішення тендерного комітету відповідача, оформлене протоколом №182 від 29.08.2019 про відміну переговорної процедури для потреб оборони по лоту №6 ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини)", є таким, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім наведеного, колегія суддів акцентує увагу на тому, що визначення переможця процедури закупівлі - позивача та завантаження до електронної системи повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, отже процедура закупівлі фактично завершується прийняттям замовником рішення про намір укласти договір, і після опублікування повідомлення про намір укласти договір не може бути відмінена або визнана такою, що не відбулася. Отже, у Товариства з обмеженою відповідальністю Завод технічних масел "Аріан", якого визначено переможцем закупівлі послуг та якому направлено повідомлення про намір укласти договір, були правомірні очікування та законні сподівання на правомірну поведінку відповідача як суб`єкта господарювання щодо укладення договору.

До такого висновку апеляційний суд приходить з урахуванням позиції Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду, наданій у постанові від 06.02.2020 р. у справі №904/4036/18.

За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що вимога про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету першого складу пального Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ), оформленого протоколом №182 від 29.08.2019 про відміну переговорної процедури для потреб оборони по лоту №6 ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини)" підлягає задоволенню.

Щодо вимоги позивача вважати укладеним з дня набрання законної сили рішенням Договір закупівлі, укладений між сторонами у справі, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати наступне.

Відповідно до частини першої статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (частина перша статті 638 Цивільного кодексу України). Інші випадки визнання договору укладеним зазначено у статтях 642- 643 Цивільного кодексу України.

У частині першій статті 628 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 631 ЦК України строком дії договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

За своєю правовою природою договір, який позивач просить визнати укладеним є договором поставки.

Відповідно до положень ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Також діючим законодавством визначено, що продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу (ст. 663 ЦК України).
З тексту договору в редакції, наведеній в прохальній частині позовної заяви вбачається, що п.10.1. передбачено, що цей договір набирає чинності з дня його підписання сторонами. Датою закінчення строку дії цього договору є 31.12.2019.

Тобто, станом на час прийняття рішення судом строк дії даного договору є таким, що закінчився.

Як визначають положення ч. 2, 3 статті 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

В даному випадку, строк дії договору до 31.12.2019 - є таким, що сплинув, та не являється належним чином погодженою істотною умовою договору.

Надаючи власну оцінку встановленим обставинам, апеляційний суд враховує правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 05.06.2018 року у справі №338/170/17, в якій Велика Палата Верховного Суду підтверджує висновок , що у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).

Отже, враховуючи усе викладене вище у сукупності, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що вимога щодо визнання договору закупівлі для потреб оборони за кодом ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини), укладеним між сторонами у справі, не підлягає задоволенню.

5. Висновки за результатами апеляційного розгляду.
Таким чином, у апеляційній скарзі не наведено достатніх та переконливих доводів, на підставі яких колегія суддів могла б прийти до висновку про помилковість рішення суду першої інстанції.

Виходячи з положень статті 11 ГПК України, апеляційний суд виходить з того, що як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Відтак, застосовуючи наведену практику європейського суду, апеляційний суд вважає що, враховуючи зміст статті 269 ГПК України, надавши оцінку основним доводам апеляційної скарги, а також не встановивши у рішенні суду першої інстанції неправильного застосування норм матеріального права в сукупності з відсутніми порушеннями норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, прийшла до висновку про відсутність таких доводів, які б були оцінені як переконливі і достатні для скасування рішення суду.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів за наслідком апеляційного перегляду приходить до висновку, що доводами апеляційної скарги висновків господарського суду не спростовано, підстав скасування чи зміни рішення, передбачених ст.277-279 Господарського процесуального кодексу України не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, рішення господарського суду - без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта згідно ст.129 ГПК.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України на рішення господарського суду Житомирської області від 10.01.2020 р. у справі №906/975/19 - залишити без задоволення, рішення господарського суду Житомирської області - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції в порядку ст.284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №906/975/19 повернути господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "08" травня 2020 р.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Бучинська Г.Б.