ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

13 травня 2020 року м. ОдесаСправа № 915/1208/16
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді Ярош А.І.,

суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.,

розглянувши заяву ОСОБА_1 про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Ярош А.І., суддів Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

від розгляду апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича

на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від „23" липня 2018 року про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами

у справі №915/1208/16

за позовом Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича

до Миколаївської міської ради

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача:

- ОСОБА_2 ;

- ОСОБА_1 ;

про визнання недійсним п.3 ч.4 рішення Миколаївської міської ради від 13.06.08 року №24/37 та державного акту на право власності на земельну ділянку,

В С Т А Н О В И В :

В провадженні Південно-західного апеляційного господарського суду знаходиться апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 23 липня 2018 року у справі №915/1208/16.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2019 року призначено по справі №915/1208/16 судову земельно-технічну експертизу.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.04.2020 року поновлено апеляційне провадження у справі №915/1208/16, призначено розгляд справи на 27 травня 2020 року об 11-00 год.

12.05.2020 року до суду надійшла заява ОСОБА_1 про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Ярош А.І., суддів Богатиря К.В., Філінюка І.Г. від розгляду апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від „23" липня 2018 року про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у справі №915/1208/16.

Заява про відвід мотивована приписами п. 5 ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, а саме заявник зазначає, що у ОСОБА_1 виникли сумніви щодо об`єктивності, безсторонності і неупередженості колегії суддів у зв`язку з вчиненням суддями, які входять до складу вказаної колегії, дій, які прямо порушують вимоги процесуального закону і йдуть на користь виключно одній із сторін по справі.

Заявник зазначає, що 06.02.2019 року представником позивача було заявлено клопотання про призначення у справі земельно-технічної експертизи, - тобто фактично прийняття до розгляду на стадії апеляційного перегляду справи нового доказу (висновку експерта), який не досліджувався попередніми судами. При цьому, на розгляд експертної установи пропонувались питання стосовно переоцінки обставин спору і доказів на їх підтвердження, що вже були встановлені і оцінені судами.

У судовому засіданні 21.02.2019 р. треті особи заперечували проти задоволення цього клопотання вказуючи, що відповідно до вимог частини 4 ст.320 ГПК переоцінка доказів, вже оцінених судом в процесі розгляду справи а також розгляд нових доказів, стосовно обставин, вже встановлених судом заборонена.

Але судова колегія своєю ухвалою 21 лютого 2019 року клопотання позивача задовольнила, призначивши у справі вказану експертизу, при цьому колегією суддів на вирішення експертній установі були поставлені дослівно ті ж питання, що були запропоновані позивачем.

Оскільки провадження у справі було відразу зупинене, інші учасники справи, (зокрема, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ) не мали можливості скористатись своїм процесуальним правом і запропонувати суду свої питання, дослідження яких потребує висновку експерта (ч. 5 ст. 99 ГПКУ).

Будучи незгодним з вказаною ухвалою від 21.02.2019 р., ОСОБА_1 оскаржив її в касаційному порядку до Верховного Суду. Однак Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду своєю ухвалою від 25 квітня 2019 р. відмовив ОСОБА_1 в відкритті касаційного провадження оскільки ухвали в частині призначення експертиз окремо від судового рішення оскарженню не підлягають.

Заявник зазначає, що оскільки відразу після призначення у справі судової експертизи провадження у справі було зупинене, він не міг у порядку та строки, встановлені ст. ст. 35, 38 ЕПК заявити вмотивований відвід складу суду, та скористався своїм процесуальним правом на відвід суду лише після ознайомлення з ухвалою суду від 29.04.2020 р. про поновлення провадження у справі 06 травня 2020 року із відомостей, розміщених в Єдиному реєстрі судових рішень.

Так, заявник у заяві зазначає, що судом за фактом призначення земельно-технічної експертизи були проігноровані вимоги процесуального закону, який на стадії апеляційного перегляду справи дозволяє приймати до розгляду додаткові докази лише у виняткових випадках, які в матеріалах справи відсутні.

Як вбачається з тексту клопотання (уточненого) з проведення земельно-технічної експертизи проектної документації від 06.02.2019 року, позивачем фактично порушено питання про прийняття до розгляду судом апеляційної інстанції нового доказу у справі, а саме - висновку експерта. Але, на думку заявника, в такому випадку позивач був зобов`язаний надати суду належні докази (документи, інформацію в електронному вигляді, покази свідків) того, що таку експертизу він не мав можливості виконати в порядку, передбаченому ст. ст. 99 -101 ГПК, в суді першої інстанції при розгляді його заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами з причин, що об`єктивно від нього не залежали. Утім до даного Клопотання від 06.02.2019 року позивачем не долучено ніякого доказу(зів), який би у визначений законом спосіб вказував про неможливість проведення експертизи у суді першої інстанції. Більше того, навіть в самому тексті Клопотання від 06.02.2019 року про причини не порушення позивачем питання про таку експертизу в місцевому господарському суді не значиться жодного слова.

Так само на думку заявника, колегія суддів Південно-західного апеляційного суду залишила поза своєю увагою і не надала належної правової оцінки поясненням представників позивача Бурдукової М.В. і Тіщенко Г.В., у судовому засіданні 21 лютого 2019 р. при обговоренні і вирішенні питання щодо можливості прийняття до розгляду додаткових доказів шляхом призначення у справі земельно-технічної експертизи. Останні під звуко - та відеозапис пояснили, що при розгляді їх заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у суді першої інстанції будь-якого клопотання (ні письмового ні усного) про проведення у справі будівельно- технічної експертизи ними не заявлялось, бо вони вважали проведення такої експертизи в суді першої інстанції не потрібною.

Однак ніяких обґрунтувань про неможливість самостійно надати експертний висновок, або навіть виклад причин, з яких даний доказ не може бути подано, заява про перегляд рішення за нововиявленими обставинами від 16 квітня 2018 року не містить.

Відтак процесуальні підстави для задоволення клопотання позивача про призначення на стадії апеляційного перегляду справи судової будівельно - технічної експертизи відсутні.

Заявник вважає необґрунтованим та заангажованим висновок судової колегії про призначення судової експертизи по справі також з підстав того, що лист Управління містобудування та архітектури Миколаївської ради від 25.08.2016 р. № 17-4093/2, (чи його зміст) вже був предметом розгляду та правової оцінки в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій при розгляді справи по суті, проте апелянтом не надано доказів того, що вказаний лист перешкоджав заявити відповідне клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи в суді першої інстанції.

Також заявник вважає, що колегія суддів знехтувала прямою нормою закону п. 1 ч. 4 ст. 320 ГПК України, яка не дозволяє на стадії перегляду справи за нововиявленими обставинами переоцінювати докази, що вже були оцінені судом і в т. ч. - шляхом призначення для цього судової експертизи.

Лист від 25.08.2016 року №17- 4093/2 Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради вже був предметом судового дослідження та відповідної правової оцінки при розгляді справи по суті, в мотивувальній частині Постанови Одеського апеляційного господарського суду від 13 квітня 2017 року вказано, що цей документ вже досліджувався судом.

Таким чином, заявник вважає, що призначення будівельно-технічної експертизи на стадії перегляду судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами щодо письмового доказу - листа Управління містобудування та архітектури ММР від 01.07.2016р. №17-1938, який раніше вже оцінювався судом, не відповідає вимогам процесуального закону бо є новою переоцінкою доказу, що прямо суперечить імперативній нормі, викладеній в п. 1 частини 4 ст. 320 ГПК.

Крім того, ОСОБА_1 вважає порушенням процесуальної норми щодо неприпустимості при перегляді справи за нововиявленими та виключними обставинами переоцінки доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи, включення колегією суддів до кола питань, які підлягають з`ясуванню, питання стосовно правової оцінки самого предмета спору, щодо якого судом і було постановлене судове рішення.

Так, колегія суддів без наведення взагалі будь-яких аргументів до кола питань, що поставлені на вирішення експертній установі, включила питання: - " Чи відповідає розроблена технічна документація на спірну земельну ділянку (кадастровий номер :02:048:0003 та її затвердження вимогам земельного законодавства та іншим нормативнім документам з питань землеустрою та землекористування ?"

Проте, відповідність розробленої ОСОБА_2 проектної документації на земельну ділянку вимогам закону і нормативним документам з питань землеустрою та землекористування на стадії розгляду справи по суті було основним предметом доказування. Відтак проектна документації була належним чином досліджена та оцінена судами усіх інстанцій, що було відображено в відповідних рішеннях судів кожної із інстанцій.

Питання відповідності доказів (в нашому випадку - технічної документації на землю) вимогам в галузі права (земельному законодавству) не може вирішуватись шляхом призначення судом певної експертизи. Отже, призначення апеляційним судом земельно-технічної експертизи для з`ясування питань в галузі земельного права (відповідність технічної документації вимогам земельного законодавства) прямо суперечить приписам ст. ст. 108-109 ГПК України.

Підсумовуючи наведене, заявник вважає, що викладені вище обставини ставлять під сумнів неупередженість та безсторонність судді при розгляді даної справи.

Згідно з приписами статті 39 Господарського процесуального кодексу України, питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Питання про самовідвід судді вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу.

За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Розглянувши без повідомлення учасників справи заяву третьої особи ОСОБА_1 про відвід колегії суддів, судова колегія доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, виходячи з такого.

Відповідно до ст. 35 ГПК України, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Частиною 4 ст.35 ГПК України визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

За змістом частини 3 статті 38 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.7 ЗУ "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

Європейський суд з прав людини вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту першого статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію, то це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (BELUKHA v. UKRAINE, N 33949/02, § 49 - 52, ЄСПЛ, від 09 листопада 2006 року).

Також, відповідно до змісту п. 2.5. Бангалорських принципи поведінки суддів від 19 травня 2006 року, що схвалені Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27.07.2006 N 2006/23: Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Перевіряючи заяву про відвід в контексті наведених у ній доводів та враховуючи згадані вимоги закону, судова колегія вважає, що підстав для задоволення відводу немає.

Викладені заявником підстави для відводу колегії суддів у складі Ярош А.І., суддів-учасників колегії Богатиря К.В., Філінюка І.Г. від розгляду справи №915/1208/16 стосуються призначення у справі судової земельно-технічної експертизи ухвалою суду від 21.02.2019 року.

Зокрема, заявник вважає проявом упередженості та необ`єктивності колегії суддів прийняття судом до розгляду додаткових доказів - висновок будівельно - технічної експертизи, поставлення на вирішення експертної установи питання в галузі права (чи відповідає технічна документація на спірну земельну ділянку та її затвердження вимогам земельного законодавства?), а також призначення земельно-технічної експертизи для з`ясування кола питань стосовно обставин і доказів на їх підтвердження, які вже були предметом розгляду та судової оцінки при розгляді справи по суті, що, на думку заявника, веде до переоцінки даних доказів і є порушенням вимог частини 4 ст. 320 ГПК.

Разом з тим, судова колегія зауважує, що вищенаведені доводи заявника стосуються процесуальних рішень суду у даній справі.

Водночас, як зазначалось вище, пункт 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічна думка судді щодо того чи іншого юридичного питанняне може бути підставою для відводу.

Апеляційний суд роз`яснює, що у разі якщо заявник вважає, що судом порушені норми процесуального права, які призвели до прийняття неправильного рішення, такі обставини можуть бути викладені у касаційній скарзі на постанову суду за наслідком апеляційного перегляду, відповідно до приписів ст.287-288 ГПК України.

Інших обставин, які б свідчили про те, що колегія суддів прямо чи побічно заінтересована у розгляді справи та про існування обставин, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності колегії суддів не встановлено.

В аспекті зазначеного слід звернутися до практики Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях вказує на те, що при застосуванні процедурних правил, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом (рішення у справі "Walchli v. France", заява № 35787/03, п. 29, 26.07.2007; "ТОВ "Фріда" проти України", заява № 24003/07, п. 33, 08.12.2016).

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

За таких обставин, судова колегія доходить висновку про відсутність підстав для відводу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючої судді - Ярош А.І., суддів-учасників колегії Богатиря К.В., Філінюка І.Г. від розгляду справи №915/1208/16, оскільки заява ОСОБА_1 є необґрунтованою.

У зв`язку з цим, згідно зі статтею 39 Господарського процесуального кодексу України, справа №915/1208/16 підлягає передачі для визначення автоматизованою системою відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України судді, який має вирішити питання про відвід, заявлений третьою особою по справі ОСОБА_1 . Розгляд справи №915/1208/16 призначено на 27.05.2020.

Керуючись статтями 32, 35, 38, 39, 234-236 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

У Х В А Л И В:

1. Визнати заявлений ОСОБА_1 відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючої судді - Ярош А.І., суддів-учасників колегії суддів-учасників колегії Богатиря К.В., Філінюка І.Г. від розгляду справи №915/1208/16 - необґрунтованим.

2. Матеріали справи №915/1208/16 передати на автоматизований розподіл для визначення судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, в порядку, встановленому ст.32 ГПК України, для вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили в порядку встановленому ст. 235 ГПК України та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя К.В. Богатир

Суддя Г.І. Філінюк