Господарський суд
Житомирської області
_______________________________________
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" квітня 2020 р. м. Житомир Справа № 906/967/19

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Сікорської Н.А.

секретар судового засідання: Макарчук В.І.

за участю :

прокурора: Слівінський О.О., службове посвідчення № 048138 від 04.10.2017;

представника відповідача 1: Григорчук Н.І. - дов. № 66/30 від 13.01.2020;

представника відповідача 2: Григорчук Н.І. - дов. № 66/39 від 14.01.2020,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Першого заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави

до 1) Житомирської міської ради;

2) Виконавчого комітету Житомирської міської ради

за участю у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Фізичної особи-підприємця Хоруженка Олега Володимировича

про визнання незаконними та скасування рішень органу місцевого самоврядування

Процесуальні дії по справі.

Перший заступник керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави звернувся до суду з позовом до Житомирської міської ради та виконавчого комітету Житомирської міської ради про:

- визнання незаконним та скасування рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради № 788 від 01.08.2018 «Про надання згоди на здійснення невід`ємних поліпшень комунальної власності міста Житомира» в частині надання ФОП Хоруженку О.В. згоди на здійснення невід`ємних поліпшень нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_4 ;

- визнання незаконним та скасування рішення сорок четвертої сесії Житомирської міської ради сьомого скликання №1303 від 18.12.2018 «Про приватизацію вбудованого нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_4 шляхом викупу».

Ухвалою господарського суду від 02.10.2019 суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

Підготовче засідання суд призначив на 31.10.2019.

Даною ухвалою суд залучив до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - фізичну особу-підприємця Хоруженка Олега Володимировича.

Ухвалою від 21.11.2019 суд відклав підготовче засідання на 21.11.2019.

Ухвалою від 21.11.2019 суд оголосив перерву в підготовчому засіданні до 02.12.2019.

В підготовчому судовому засіданні 02.12.2019, в порядку ч. 3 ст. 177 ГПК України, суд продовжив строк підготовчого провадження на тридцять днів та оголосив в підготовчому судовому засіданні перерву до 19.12.2019.

Ухвалою від 19.12.2019 суд відклав підготовче засідання на 28.01.2020.

Ухвалою від 25.02.2020 суд закрив підготовче провадження та призначив справу №906/967/19 до судового розгляду по суті на 19.03.2020.

Ухвалою від 19.03.2020 суд відклав розгляд справи по суті на 21.04.2020.

В судовому засіданні від 21.04.2020 суд, в порядку ч.5 ст. 183 ГПК України, оголосив перерву до 23.04.2020.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, прокурор зазначає, що 15.12.2015 між територіальною громадою міста Житомира в особі Житомирської міської ради в особі директора КП "Агентство з управління майном" та ФОП Хоруженком Олегом Володимировичем укладено договір оренди нерухомого майна з терміном дії до 02.09.2022.

Рішенням Житомирської міської ради № 870 від 18.12.2017 затверджено перелік об`єктів комунальної власності міста Житомира, що підлягають приватизації у 2018 році, в число яких включено нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_4 (позиція №16 додатку №2 до рішення міської ради).

Рішенням Житомирської міської ради № 952 від 01.03.2018 нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_4 включено до переліку об`єктів комунальної власності міста Житомира, що підлягають приватизації у 2018 році шляхом викупу.

26.06.2018 відповідач-1 прийняв рішення № 1092, яким визнано такими, що втратили чинність п. п. 2, 3, 4 рішення Житомирської міської ради № 870 від 18.12.2017 та п.п. 1, 2 рішення № 952 від 01.03.2018.

Водночас п. 1 рішення №1092 від 26.06.2018 повторно затверджено перелік об`єктів малої приватизації комунальної власності міста Житомира, що підлягають приватизації у 2018 році, до яких включено вбудоване нежитлове приміщення (літера «А») по АДРЕСА_4 (позиція №14 розділу 2 додатку 1 до рішення міської ради).

08.07.2018 ФОП Хоруженко О.В. (третя особа) подав заяву до КП "Регулювання орендних відносин" Житомирської міської ради про надання згоди на здійснення невід`ємних поліпшень орендованого нежитлового приміщення.

Рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради №788 від 01.08.2018 ФОП Хоруженку О.В. надано згоду на здійснення невід`ємних поліпшень орендованих нежитлових приміщень, що перебувають на балансі комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №6" Житомирсьої міської ради, загальною площею 208, 3 кв.м. за адресою: вул. АДРЕСА_4 на суму 308456,00грн відповідно до експертного звіту ТОВ «Експертиза МВК» №14831 від 16.07.2018.

На підставі заяви ФОП Хоруженка О.В., рішенням Житомирської міської ради №1303 від 18.12.2018 вирішено здійснити приватизацію об`єкта малої приватизації - окремого майна - вбудоване нежитлове приміщення територіальної громади міста Житомира загальною площею 208,3 кв.м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 та перебуває на балансі комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №6" Житомирської міської ради шляхом викупу орендарем ФОП Хоруженком О.В. із зарахуванням йому вартості невід`ємних поліпшень під час остаточного розрахунку за об`єкт приватизації.

Прокурор вважає , що рішення Відповідача-1 про приватизацію нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_4, прийнято за відсутності належного документального підтвердження здійснення проліпшень орендованого майна, які неможливо відокремити від відповідного об`єкта без заподіяння йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, що в силу ч. 2 ст. 18 ЗУ "Про приватизацію державного і комунального майна" є обов`язковою умовою набуття орендарем права на викуп орендованого майна.

Прокурор також зазначає, що проведення приватизації шляхом викупу за відсутності проведених невід`ємних поліпшень після винесення виконавчим комітетом Житомирської міської ради оскаржуваного рішення про надання згоди на проведення таких поліпшень свідчить про незабезпечення конкурентних умов для приватизації, рівності та змагальності всіх бажаючих, тобто шляхом проведення аукціону, чого відповідачами не було забезпечено.

Прокурор вважає, що продаж нежитлових приміщень комунальної власності територіальної громади міста Житомира на позаконкурентних засадах за відсутності правових підстав для цього суперечить самій меті інституту приватизації державного та комунального майна та перешкоджає залученню ефективних механізмів приватної частки економіки, внутрішніх та іноземних інвестицій та інших додаткових джерел фінансування в державну економіку тим самим, створюючи підстави для уповільнення її розвитку.

У відповіді на відзив (а.с. 181-185 т.1) прокурор наголошує, що проведення невід`ємних поліпшень передувало наданню згоди на їх здійснення та здійснювалось орендарем самочинно, що порушує вимоги Порядку надання орендарю згоди орендованого державного майна на здійснення невід`ємних поліпшень орендованого державного майна.

Такі порушення Порядку, на думку прокурора, свідчать про відсутність згоди орендодавця на здійснення невід`ємних поліпшень, що в свою чергу позбавляє орендаря права на викуп орендованого ним майна без проведення аукціону.

Прокурор також зауважує, що відповідно до заяви ФОП Хоруженка О.В. від 12.11.2018 про надання дозволу на приватизацію, як на підставу здійснення викупу орендованого майна зазначається про здійснення ним невід`ємних поліпшень вартістю 227313,00 грн, що дорівнює 30,9% ринкової вартості орендованого майна, яка складає 735180,00грн.

Вказує на те, що ринкова вартість приміщення станом на 12.11.2018 залишилась такою ж, як і на момент укладення договору оренди.

До того ж, прокурор ставить під сумнів дані щодо яких зроблено висновок у звіті, виконаному суб`єктом оціночної діяльності ОСОБА_1

З огляду на викладені обставини, прокурор вважає незаконними та такими, що підлягають скасування рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради № 788 від 01.08.2018 "Про надання згоди на здійснення невід`ємних поліпшень нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_4 та рішення Житомирської міської ради № 1303 від 18.12.2018 "Про приватизацію вбудованого нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_4 шляхом викупу".

Відповідач-1 - Житомирська міська рада заперечив проти позову у повному обсязі з підстав, викладених у відзиві ( а.с. 91-93, т.1).

В обґрунтування заперечень відповідач 1 вказує, що оскаржуване рішення про приватизацію нежитлових приміщень прийняте у відповідності до норм Законів України" Про приватизацію державного та комунального майна" та "Про місцеве сомоврядування".

Вважає, що були дотримані, визначені у ст.18 ЗУ "Про приватизацію державного та комунального майна", умови для отримання орендарем права на викуп орендованого майна за ціною, визначеною за результатами його незалежної оцінки.

Також зазначає, що станом на момент передачі об`єкта в оренду його вартість становила 735180,00грн, тому саме від цієї вартості вираховується вартість проведених орендарем поліпшень.

Зауважує, що невід`ємні поліпшення виконані в межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладення договору оренди або для цілей продовження договору оренди. Поліпшення орендованого майна виконані Хоруженком О.В. (третьою особою) до спливу трирічного строку, тобто до 31.03.2018.

Відповідач - 1 також не погоджується з доводами прокурора щодо недотримання відповідачем Порядку оцінки орендованого нерухомого майна, затвердженого Наказом Фонду державного майна України від 27.02.2004 №377, оскільки вказаний Порядок застосовується для оцінки орендованого нерухомого майна, що перебуває у державній, комунальній власності або належить Автономній Республіці Крим щодо якого прийнято рішення про приватизацію та компенсацію орендарю вартості невід`ємних поліпшень, здійснених за рахунок коштів орендаря. В даному випадку посилання на вказаний Порядок є безпідставним, оскільки висновок було замовлено орендарем до прийняття рішення Житомирською міською радою про приватизацію, а звіт було виготовлено станом на серпень 2018 року, в той час коли оспорюване рішення міської ради прийнято 18.12.2018.

Суб`єктом оціночної діяльності та ПП "Юрекс" здійснено оцінку відповідно до договору від 07.05.2019 та визначено ринкову вартість об`єкта з метою приватизації шляхом викупу орендарем із зарахуванням йому вартості невід`ємних поліпшень під час остаточного розрахунку за об`єкт приватизації. Вказаний звіт був прорецензований ПП "Україна-Експерт-Центр" та затверджено органом приватизації. За вказаних обставин відповідач-1 вважає, що посилання прокурора на відсутність належного документального підтвердження здійснення поліпшень є некоректним та не відповідає дійсності.

В судовому засіданні представник відповідача-1 підтримала заперечення проти позову, наведені у відзиві.

Представник відповідача- 2 заперечила проти позовних вимог у повному обсязі з підстав, вказаних відповідачем-1.

Третя особа - ФОП Хоруженко О.В. в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. Про час та місце розгляду справи повідомлявся своєчасно.

В порядку ст. 168 ГПК України третя особа письмових пояснень не подала.

Приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.

На підставі частини 9 статті 165, частини 2 статті 178 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з неподанням відповідачем відзиву у встановлений строк без поважних причин, спір вирішено за наявними в справі матеріалами.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих позивачем.

У судовому засіданні від 21.04.2020, відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

15 грудня 2015 року між територіальною громадою міста Житомира в особі Житомирської міської ради в особі директора комунального підприємства "Агентство з управління майном" Матвеюка В.В. (орендодавець) та фізичною особою - підприємцем Хоруженком Олегом Володимировичем (орендар) укладено договір оренди нерухомого майна (а.с. 36-39 т.1).

Відповідно до пп 1.1.1 п. 1.1. договору орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування вбудоване приміщення літ "А" загальною площею 208,3 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 для розміщення офісу, та знаходиться на балансі КВЖРЕП № 8, вартість якого визначена шляхом проведення незалежної оцінки станом на 31 березня 2015 року і становить 735180,00 з орендною платою у розмірі 75,00грн за 1 кв.м. без ПДВ за базовий місяць розрахунку.

За умовами пункту 8.1 договору, даний договір діє з 02 вересня 2015 року по 02 вересня 2022 року.

У 2016 році на замовлення ФОП Хоруженка О.В. ПП "Здобуток -ІІ" розроблено робочий проект "Реконструкція (невід`ємні поліпшення) орендованих приміщень будинку по АДРЕСА_4 ( а.с. 31-34 т.1).

18.10.2017 КП "Регулювання орендних відносин" Житомирської міської ради заявою за № 505 повідомило ФОП Хоруженка О.В., що не заперечує щодо проведення невід`ємних поліпшень орендованих нежитлових приміщень за адресою: АДРЕСА_4 загальною площею 208,3 кв.м., за умови погодження таких робіт з відповідними дозвільними органами (а.112 т.1с).

Пунктом 2 рішення Житомирської міської ради №870 від 18.12.2017 затверджено перелік об`єктів комунальної власності міста Житомира, що підлягають приватизації у 2018 році, в число яких, включено нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_4 (позиція №16 додатку №2 до рішення міської ради).

У подальшому, пунктом 1 рішення тридцять другої сесії Житомирської міської ради сьомого скликання №952 від 01.03.2018 вищевказане приміщення включено до переліку об`єктів комунальної власності міста Житомира, що підлягають приватизації у 2018 році шляхом викупу.

Зазначені рішення органу місцевого самоврядування прийнято у відповідності та з посиланням на положення Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію), який з набранням чинності 07.03.2018 Законом України "Про приватизацію державного та комунального майна", втратив чинність.

Рішенням Житомирської міської ради № 1092 від 26.06.2018 "Про приведення у відповідність до вимог Закону України "Про приватизацію державного і комунального майна" рішень міської ради від 18.12.2017 № 870 та від 01.03.2018 № 952" вирішено:

- затвердити переліки об`єктів малої приватизації комунальної власності міста Житомира, що підлягають та не підлягають приватизації у 2018 році у новій редакції згідно з додатками 1, 2;

- вважати такими, що втратили чинність пункти 2, 3, 4 рішення тридцятої сесії Житомирської міської ради сьомого скликання від 18.12.2017 № 870 "Про перелік об`єктів комунальної власності м. Житомира, що підлягають та не підлягають приватизації у 2018 році" та пункти 1, 2 рішення тридцять другої сесії Житомирської міської ради сьомого скликання від 01.03.2018 № 952 "Про перелік об`єктів комунальної власності міста Житомира, що підлягають приватизації у 2018 році шляхом викупу та аукціону";

- внести до Електронної торгової системи «РгоZorro" Продажі" інформацію про прийняте рішення після відбору операторів електронних майданчиків для організації проведення електронних аукціонів з продажу об`єктів малої приватизації державним підприємством "ПРОЗОРРО. ПРОДАЖІ" (а.с. 45-55 т.2).

17.07.2018 ТОВ "Експертиза МВК" затверджено експерний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації по робочому проекту "Реконструкція (невід`ємне поліпшення) орендованих приміщень будинку по АДРЕСА_4 , замовником будівництва якого є ФОП Хоруженко Олег Володимирович (а.с. 113-141 т.1).

18.07.2018 ФОП Хоруженко О.В. (третя особа) звернувся до КП "Регулювання орендних відносин" із заявою про надання дозволу на здійснення невід`ємних поліпшень орендованого нежитлового приміщення, площею 208,3 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_4 (а.с. 25 т.1).

Рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради № 788 від 01.08.2018 "Про надання згоди на здійснення невід`ємних поліпшень орендованих нежитлових приміщень комунальної власності міста Житомира", зокрема, вирішено:

- надати згоду орендарям на здійснення невід`ємних поліпшень орендованих нежитлових приміщень комунальної власності міста Житомира, згідно з додатком;

- встановити, що компенсація орендарю невід`ємних поліпшень, підтверджених висновком будівельної експертизи, вартість яких визначена суб`єктом оціночної діяльності, зараховується при приватизації орендованих приміщень за наявності відповідного рішення міської ради.

Зокрема п. 1.15 додатку до вказаного рішення надано згоду фізичній особі-підприємцю Хоруженку О.В. на здійснення невід`ємних поліпшень нежитлових приміщень, що перебувають на балансі комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 6" Житомирської міської ради, загальною площею 208,3 кв.м, за адресою вул. АДРЕСА_4 , на суму 308,456 тис.грн. відповідно до експертного звіту ТОВ «Експертиза МВК» від 17.07.2018 № 14890 (а.с. 56-58 т.2).

20.08.2018. до судового експерта Свістунова І.С. надійшла заява ФОП Хоруженко О.В. від 20.08.2018 щодо проведення будівельно-технічного дослідження.

На вирішення експерта поставлено наступне питання: "Чи відповідають фактично виконані будівельні роботи по реконструкції (невід`ємних поліпшеннях) орендованих приміщень будинку по АДРЕСА_4 , даним актам виконаних робіт та чи є дані роботи невід`ємними поліпшеннями?"

За результатами проведення будівельно-технічного дослідження, виходячи із наданих на дослідження матеріалів та результатів візуально-інструментального обстеження ремонтно-будівельні роботи по реконструкції орендованого нерухомого майна, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , які зазначені в акті б/н за січень 2017 року приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) (див. таблицю №2) виконані в повному обсязі. Загальна вартість понесених витрат орендарем у зв`язку із здійсненням невід`ємних поліпшень, відповідно до аудиторського, висновку від 30.11.2017 № 19, становить 310 500 (триста десять тисяч п`ятсот) гривень 44 копійки.

Наведені ремонтно-будівельні роботи являються невід`ємними поліпшеннями нерухомого майна, оскільки мають невід`ємний характер та спрямовані на покращення фізичного (технічного) стану орендованого майна та його споживчих якостей, відокремлення яких призведе до зменшення його ринкової вартості та заподіяння шкоди для об`єкта нерухомого майна (а.с. 95-107 т.1).

У 2018 році суб`єкт оціночної діяльності ОСОБА_1 на підставі договору № 46 від 31.08.20108 виконала звіт про оцінку майна "Невід`ємних поліпшень нерухомого майна (вбудованих нежитлових приміщень літ. "А" загальною площею 208,3 кв.м., що орендується ФОП Хоруженко О.В. та знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 . Згідно даного звіту визначено, що ринкова вартість невід`ємних поліпшень становить 227313,00грн без ПДВ (272775,60грн з ПДВ) (а.с. 43-44 т.1).

12.11.2018 ФОП Хоруженко О.В. звернувся до відповідача-1 із заявою, в якій повідомив, що на виконання ч.2 ст.18 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна" :

- здійснено невід`ємні поліпшення орендованого майна, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, вартість яких складає 227313,00 грн.;

- невід`ємні поліпшення були виконані в межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди;

- проведення невід`ємних поліпшень були підтверджені висновком будівельної експертизи та складають 227313,00 грн без ПДВ та 272775,60 грн з ПДВ;

- ФОП Хоруженко О.В. належно виконує умови договору оренди та відсутня заборгованість з орендної плати;

- договір оренди є чинним на момент приватизації (а.с. 35 т.1).

18.12.2018 Житомирська міська рада прийняла рішення № 1303 "Про приватизацію вбудованого нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_4 шляхом викупу" (а.с. 59 т.2).

Зазначеним рішенням Житомирська міська рада вирішила:

- приватизувати об`єкт малої приватизації - окреме майно - вбудоване нежитлове приміщення територіальної громади міста Житомира загальною площею 208,3 кв.м, що розташоване за адресою; АДРЕСА_4 (свідоцтво про право власності серія СТА: № 044123) та перебуває на балансі комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №6" Житомирської міської ради () шляхом викупу орендарем фізичною особою-підприємцем Хоруженком О.В. із зарахуванням вартості невід`ємних поліпшень під час остаточного розрахунку за об`єкт приватизації;

- відділу по управлінню та приватизації комунального майна міської ради: організувати проведення незалежної оцінки об`єкта малої приватизації, вказаного в пункті 1 цього рішення, згідно з пунктом 73 Методики оцінки майна, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 10.12.2003 № 1891 зі змінами та опублікування інформації про прийняте рішення в засобах масової інформації; внести на затвердження Житомирською міською радою ціну продажу об`єкта малої приватизації, вказаного в пункті 1 цього рішення, та суму зарахування вартості компенсації орендарю невід`ємних поліпшень під час остаточного розрахунку за об`єкт приватизації.

Наказом № 40-П від 06.03.2019 відділу по управлінню та приватизації комунального майна Житомирської міської ради "Про оголошення та проведення конкурсу з відбору суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання, які будуть залучені до проведення незалежної оцінки об`єкта малої приватизації вбудованого нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_4 вирішено оголосити та провести конкурс з відбору суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання, які будуть залучені до проведення незалежної оцінки об`єкта малої приватизації вбудованого нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_4 щодо визначення ринкової вартості для приватизації шляхом викупу орендарем із зарахуванням йому вартості невід`ємних поліпшень під час остаточного розрахунку за об`єкт приватизації (а.с. 143 т.1 ).

На замовлення відділу по управлінню та приватизації комунального майна Житомирської міської ради ПП "ЮрЕкс" виконано звіт № 4/7486 про оцінку майна за об`єктом приватизації- окреме майно - вбудоване нежитлове приміщення загальною площею 208,3м.кв. за адресою АДРЕСА_4 .

Згідно сказаного висновку ринкова вартість об`єкта незалежної оцінки визначена дохідним підходом становить :

- з невід`ємними поліпшеннями - 3338389,00 грн без ПДВ

- без невід`ємних поліпшень - 3103530,00горн без ПДВ;

- ринкова вартість невід`ємних поліпшень - 234859,00грн без ПДВ (а.с. 144-171 т.1)

Наказом відділу по управлінню та приватизації комунального майна Житомирської міської ради № 104-П від 30.05.2019 "Про затвердження ціни продажу вбудованого нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_4 :

- ціну продажу вбудованого нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_4 " з урахуванням поліпшень в розмірі 4006066,80грн з ПДВ;

- вартість невід`ємних поліпшень, здійснених орендарем в розмірі 234859,00грн;

- ціну продажу вбудованого нежитлового приміщення, зменшену на суму компенсації невід`ємних поліпшень в розмірі 3771207,80грн з ПДВ, що підлягає сплаті орендарем за об`єкт приватизації.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Суд зазначає, що спірні правовідносини стосуються приватизації комунального майна шляхом його викупу, а саме об`єкту, який перебував в оренді ФОП Хоруженка Олега Володимировича відповідно до Договору оренди нерухомого майна від 15.12.2015.

Обставинами, які підлягають доказуванню у справі є встановлення правомірності прийняття рішень :

- відповідачем-2 № 788 від 01.08.2018 "Про надання згоди на здійснення невід`ємних поліпшень комунальної власності міста Житомира" в частині надання згоди ФОП Хоруженку О.В. на здійснення невід`ємних поліпшень орендованого майна;

- відповідачем -1 № 1303 від 18.12.2018 "Про приватизацію вбудованого нежитлового приміщення за адресою : АДРЕСА_4 , шляхом викупу".

Відповідно до ч. 2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст. 24 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України. Органи місцевого самоврядування є відповідальними за свою діяльність перед територіальною громадою, державою, юридичними і фізичними особами у відповідності до ст.74 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Гарантоване державою місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи і передбачає правову, організаційну та матеріально-фінансову самостійність, яка має певні конституційно-правові межі, встановлені, зокрема, приписами статей 19, 140, 143, 144, 146 Основного Закону України.

З аналізу вказаних конституційних положень вбачається, що органи місцевого самоврядування, здійснюють управління і самостійно вирішують питання місцевого значення, віднесені законом до їх компетенції, та приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території.

Такі ж положення закріплені в статті 4 Європейської хартії місцевого самоврядування, яка встановлює, що головні повноваження і функції органів місцевого самоврядування визначаються Конституцією або законом; органи місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене із сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу; повноваження, якими наділяються органи місцевого самоврядування, як правило, мають бути повними і виключними, що кореспондується із вимогами ч. З ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Приписами статті 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що територіальним громадам міст, серед іншого, належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, підприємства, установи та організації, нежитлові приміщення, та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Відповідно до п. 30 ч.1 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання прийняття рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна; затвердження місцевих програм приватизації, а також переліку об`єктів комунальної власності, які не підлягають приватизації; визначення доцільності, порядку та умов приватизації об`єктів права комунальної власності; вирішення питань про придбання в установленому законом порядку приватизованого майна, про включення до об`єктів комунальної власності майна, відчуженого у процесі приватизації, договір купівлі-продажу якого в установленому порядку розірвано або визнано недійсним, прийняття рішення про здійснення державно-приватного партнерства щодо об`єктів комунальної власності, у тому числі на умовах концесії, про створення, ліквідацію, реорганізацію та перепрофілювання підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідної територіальної громади .

За приписами ст. 29 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних міських рад, зокрема, належить управління в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних територіальних громад.

Відповідно до статті 11 Закону України "Про приватизацію державного і комунального майна" перелік об`єктів комунальної власності, що підлягають приватизації, ухвалюється місцевою радою. Включення нових об`єктів до цього переліку здійснюється шляхом ухвалення окремого рішення щодо кожного об`єкта комунальної власності.

Згідно пункту 2 частини 1 статті 13 цього ж Закону приватизація державного або комунального майна здійснюється, серед іншого, шляхом викупу об`єктів приватизації.

За приписами частини 1 статті 18 Закону України "Про приватизацію державного і комунального майна", приватизація об`єктів державної та комунальної власності, переданих в оренду, здійснюється шляхом продажу на аукціоні або шляхом викупу, якщо виконуються умови, передбачені частиною другою цієї статті.

Відповідно до частини 3 статті 146 ГК України приватизація державних (комунальних) підприємств чи їх майна здійснюється шляхом:

- купівлі-продажу об`єктів приватизації на аукціоні;

- викупу об`єктів приватизації.

Частиною 2 ст. 18 ЗУ "Про приватизацію державного і комунального майна" передбачено, що орендар одержує право на викуп орендованого майна (будівлі, споруди, нежитлового приміщення) за ціною, визначеною за результатами його незалежної оцінки, якщо виконується кожна з таких умов:

орендарем здійснено поліпшення орендованого майна, які неможливо відокремити від відповідного об`єкта без заподіяння йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, визначеної суб`єктом оціночної діяльності для цілей оренди майна;

орендар отримав письмову згоду орендодавця на здійснення невід`ємних поліпшень, які надають йому право на приватизацію майна шляхом викупу;

невід`ємні поліпшення виконані в межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди або для цілей продовження договору оренди;

здійснення і склад невід`ємних поліпшень, у тому числі невід`ємний характер поліпшень, підтверджені висновком будівельної експертизи, а вартість невід`ємних поліпшень, підтверджених висновком будівельної експертизи, визначена суб`єктом оціночної діяльності;

орендар належно виконує умови договору оренди, відсутня заборгованість з орендної плати;

договір оренди є чинним на момент приватизації.

Надання згоди орендодавця на здійснення невід`ємних поліпшень здійснюється в порядку, визначеному Фондом державного майна України або представницьким органом місцевого самоврядування.

Наказом Фонду державного майна України N 686 від 25.05.2018 затверджено "Порядок надання орендарю згоди орендодавця державного майна на здійснення невід`ємних поліпшень орендованого державного майна" (надалі- Порядок ).

Зокрема, пунктами 2, 3 даного Порядку визначено, що процедура надання орендарю згоди орендодавця державного майна на здійснення невід`ємних поліпшень орендованого державного майна включає такі етапи:

1) подання заяви і пакета документів орендарем;

2) розгляд заяви і документації орендаря;

3) прийняття відповідного рішення.

Для розгляду питання про надання згоди орендарю на здійснення невід`ємних поліпшень орендованого державного майна орендар подає заяву і такі документи:

1) опис передбачуваних поліпшень і кошторис витрат на їх проведення;

2) інформацію про доцільність здійснення поліпшень орендованого майна;

3) приписи органів пожежного нагляду, охорони праці (за їх наявності);

4) довідку балансоутримувача про вартість об`єкта оренди згідно з даними бухгалтерського обліку на початок поточного року;

5) завірену копію проектно-кошторисної документації, якщо інше не встановлено договором оренди;

6) звіт за результатами експертизи кошторисної частини проектної документації на здійснення невід`ємних поліпшень.

Зважаючи на приписи ч.2 ст. 18 "Про приватизацію державного і комунального майна" та умови Порядку суд зазначає, що передумовою приватизації об`єкту оренди шляхом викупу, зокрема, є умова щодо отримання письмової згоди орендодавця на здійснення невід`ємних поліпшень орендарем.

Однак фабула ч.2 ст. 18 ЗУ "Про приватизацію державного та комунального майна" не містить припису про те, що така згода - є обов`язковим попереднім дозволом на невід`ємні поліпшення, і що без наявності такого обов`язкового попереднього дозволу, орендарю заборонено здійснювати поліпшення орендованого майна.

Доказами, доданими до матеріалів справи, а саме висновком експерта № 65708/2018 від 04.09.2018 підтверджено, що ФОП Хоруженко О.В. (третя особа) здійснив невід`ємні поліпшення в орендованому нежитловому приміщення за адресою: АДРЕСА_4 до прийняття відповідачем-2 оскаржуваного рішення № 788 від 01.08.2018 "Про надання згоди на здійснення невід`ємних поліпшень комунальної власності міста Житомира" .

З висновку експерта видно, що ремонтно-будівельні роботи в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_4 були прийняті згідно акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 в січні 2017 року.

На думку суду, надання згоди орендодавцем орендарю уже після здійснення останнім невід`ємних поліпшень є своєрідним подальшим схваленням радою невід`ємних поліпшень та не суперечить нормам ЗУ "Про приватизацію державного і комунального майна" та нормам підзаконного акту, а саме наказу Фонду державного майна України N 686 від 25.05.2018 "Про затвердження Порядку надання орендарю згоди орендодавця державного майна на здійснення невід`ємних поліпшень орендованого державного майна".

Стосовно посилань прокурора на недотримання вимог Порядку оцінки орендованого нерухомого майна, що містить невід`ємні поліпшення, здійснені за час його оренди, під час приватизації , затвердженого наказом Фонду державного майна України № 377 від 27.02.2004, а саме що у висновку не відображено відомостей про ідентифікацію невід`ємних поліпшень та не відображено оцінки ринкової вартості нежитлового приміщення, що оредувалось третьою особою то суд вважає за необхідне зазначити про наступне.

За нормами п. 1.1 Порядку оцінки орендованого нерухомого майна, що містить невід`ємні поліпшення, здійснені за час його оренди, під час приватизації, затвердженого Наказом Фонду державного майна України від 27.02.2004 N 377 визначено, що Порядок установлює вимоги до проведення незалежної оцінки орендованого нерухомого майна (крім земельних ділянок), що містить невід`ємні поліпшення (далі - орендоване нерухоме майно), під час приватизації способами, визначеними законодавством, а також процедур ідентифікації невід`ємних поліпшень, здійснених за рахунок коштів орендаря.

Порядок застосовується для оцінки орендованого нерухомого майна, що перебуває у державній, комунальній власності або належить Автономній Республіці Крим, щодо якого прийнято рішення про приватизацію та компенсацію орендарю вартості невід`ємних поліпшень, здійснених за рахунок коштів орендаря.

Невід`ємними поліпшеннями орендованого майна є здійснені орендарем за час оренди заходи, спрямовані на покращення фізичного (технічного) стану орендованого майна та (або) його споживчих якостей, відокремлення яких призведе до зменшення його ринкової вартості.

Пунктом 1.4 Порядку визначено, що незалежна оцінка орендованого нерухомого майна проводиться суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання та включає такі етапи:

опрацювання вихідних даних, необхідних для оцінки, у тому числі отриманих від органу приватизації за результатами виконання робіт підготовчого етапу;

ідентифікація поліпшень орендованого майна;

застосування методичних підходів та узагальнення отриманих з їх використанням результатів оцінки з метою визначення ринкової вартості орендованого нерухомого майна та ринкової вартості невід`ємних поліпшень орендованого нерухомого майна;

визначення питомої ваги часток держави (відповідно комунального майна або майна, що належить Автономній Республіці Крим) та орендаря у визначеній ринковій вартості орендованого нерухомого майна;

складання звіту про оцінку майна та висновку про вартість орендованого нерухомого майна, подання їх до органу приватизації на рецензування та затвердження не пізніше ніж за 15 календарних днів до закінчення встановленого законодавством строку проведення незалежної оцінки;

затвердження висновку про вартість орендованого нерухомого майна відповідним органом (далі - відповідний орган приватизації):

державним органом приватизації - у разі приватизації державного (республіканського) майна або якщо йому надані повноваження щодо приватизації комунального майна,

виконавчим органом органу місцевого самоврядування - у разі приватизації комунального майна.

Пунктом 2.1. даного Порядку передбачено, що ідентифікацією поліпшень орендованого нерухомого майна (далі - ідентифікація поліпшень) є встановлення суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання факту відповідності підтверджувальних документів, наданих орендарем, про здійснені ним заходи, спрямовані на покращення фізичного (технічного) стану орендованого нерухомого майна та (або) його споживчих якостей (далі - поліпшення), наявним поліпшенням, які неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди і які здійснені за рахунок коштів орендаря та за згодою орендодавця.

За даними відповідачів та відповідно до матеріалів справи, після прийняття відповідачем-1 рішення № 1303 від 18.12.2018 "Про приватизацію вбудованого нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_4, відділом по управлінню та приватизації комунального майна Житомирської міської ради був оголошений та проведений конкурс з метою проведення незалежної оцінки об`єкта малої приватизації.

Така оцінка була здійснена Приватною фірмою "ЮрЕкс" на підставі договору № 47486 від 07.05.2019 (а.с. 144-171 т.1 ), прорецензована ПП "Україна-Експерт-Центр" (а.с. 173-175 т.1), затверджена органом приватизації та в подальшому даний звіт про оцінку майна використаний для цілей приватизації об`єкта, що орендувався ФОП Хоруженком О.В (третьою особою).

Зокрема, у п. 6 оцінки викладено дані щодо ідентифікації об`єкта оцінки; у п. 7 наведено дані щодо найкращого та найбільш ефективного використання; у п. 8 здійснено аналіз ринку нежитлової нерухомості в Житомирській області; у п. 9 йдеться про вибір та обґрунтування методичних підходів; п. 10 присвячений визначенню вартості; у п. 11 наведено дані щодо ринкової вартості орендованого нерухомого майна відповідного до його фізичного (технічного) стану, що був наявний на початок здійснення орендарем поліпшень; у п. 12 наведено розрахунок ринкової вартості невід`ємних поліпшень, які склали 234859,00 грн.

Таким чином, суд дійшов висновку, що факт здійснення, характер і склад невід`ємних поліпшень, а також ринкова вартість об`єкту нерухомості підтверджені належними доказами.

За вказаних обставин, посилання прокурора на використання в процесі приватизації об`єкту нерухомості шляхом викупу оцінки майна щодо ринкової вартості об`єкту приватизації, здійсненої суб`єктом оціночної діяльності ОСОБА_1, є безпідставним.

При цьому, суд також звертає увагу, що прокурор не надав жодних належних та допустимих доказів того, що ринкова вартість об`єкту приватизації визначена невірно. Такі доводи прокурора ґрунтуються виключно на його припущеннях.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що оскаржувані рішення Житомирської міської ради та виконкому Житомирської міської ради є таким, що прийняті у відповідності до норм чинного законодавства та у межах визначеної компетенції.

Водночас суд звертає увагу, що відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно , Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження 23.12.2019 на підставі договору купівлі-продажу за Хоруженком Олегом Володимировичем зареєстровано право власності на вбудоване нежитлове приміщення літ "А" , загальною площею 208,3 к.м, що розташований за адресою АДРЕСА_4 , тобто на момент розгляду справи в суді третя особа набула право власності на об`єкт приватизації за спірним рішенням відповідача-1.

Суд зазначає, що згідно з ч.ч. 1, 4 ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності; право приватної власності є непорушним.

Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" від 17.07.1997 ратифіковано Конвенцію про захист прав і основних свобод людини 1950р., Перший протокол та протоколи № 2, 4, 7, 11 до Конвенції.

Згідно положень ст. 1 Першого протоколу Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Надання згоди на здійснення невід`ємних поліпшень орендованого майна вже після самого здійснення та в подальшому приватизація такого об`єкту нерухомості шляхом викупу не свідчить про порушення з боку набувача вимог законодавства, оскільки купівля майна є легітимною дією, яка не має ознак жодного порушення.

Крім того, за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Рисовський проти України" суд підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Водночас, суд звертає увагу, що спірні рішення , тобто рішення суб`єкта владних повноважень про розпорядження майном, в разі його реалізації, вичерпує свою дію.

За умов, що станом на день вирішення спору третя особа - ФОП Хоруженко О.В. набув право власності на об`єкт приватизації на підставі договору купівлі-продажу, обраний прокурором спосіб захисту шляхом визнання незаконними рішень органу місцевого самоврядування не дозволить досягти мети звернення із позовом, тобто захистити порушене право, однак погіршить правовий стан набувача майна (третьої особи у справі).

Згідно із ч.ч. 2, 3 ст. 13 ГПК України, учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 4 ст. 13 ГПК України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч.1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Таким чином, підсумовуючи вищевикладене та враховуючи принципи справедливості, добросовісності та розумності, суд дійшла висновку про необґрунтованість та безпідставність позовних вимог, а відтак позов задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, враховуючи положення ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на прокурора.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

УХВАЛИВ:

Відмовити в задоволені позову.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 04.05.20

Суддя Сікорська Н.А.

Віддрукувати:

1 - в справу

2- Житомирська місцева прокуратура ( рек. )

3- 4- відповідачам ( рек. з пов.)

5-6 третій особі - ФОП Хоруженко О.В. ( АДРЕСА_6 ) ( рек. з пов) ( АДРЕСА_7 . ) ( рек.)

7- Прокуратура Житомирської області ( рек. )