Господарський суд
Житомирської області
_______________________________________
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" квітня 2020 р. м. Житомир Справа № 906/1115/19

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Нероди І. В.

за участю представників сторін:

від позивача: Антоневська О.П., керівник-підписант, витяг № від 12.12.19р.,

від відповідача: Семерик Т.М., керівник , витяг № від 19.02.20 р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Агробудіндустрія" (м.Житомир)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД "Ирбис" ( м.Харків)

про розірвання договору та стягнення 189 941, 95 грн

Процесуальні дії по справі.

Відповідно до ухвали суду від 25.10.19 р. справа за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Агробудіндустрія" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Ирбис" про розірвання договору та стягнення 189 941,95грн розглядалася за правилами загального позовного провадження, стадії - підготовче провадження та розгляд справи по суті.

Відповідно до ухвали суду від 12.12.2019 року строк підготовчого провадження було продовжено на 30 днів до 25.01.2020 року та відкладено підготовче засідання на 16.01.2020 року.

Відповідно до ухвал суду від 16.01.20р. та від 29.01.20р.у підготовчому засіданні оголошено перерву до 16:30 год. 29.01.20 року та до 14:30год. 19.02.20р. для забезпечення реалізації процесуальних прав сторін спору на подання до суду письмових пояснень щодо окремого питання, яке виникло при розгляді справи ( йдеться про правила зберігання, транспортування, монтажу, обслуговування та експлуатації товару) та письмових заперечень (аргументів, міркувань) щодо таких пояснень за правилами ст. ст. 161 та 169 ГПК України.

Оскільки необхідність у вчиненні відповідних процесуальних дій унеможливлювала закінчення стадії підготовчого провадження у справі станом на 25.01.20р., на підставі ч. 4 ст.11 Кодексу суд застосував практику Європейського суду з прав людини як джерело права (п. 26 рішення ЄСПЛ у справі "Надточій проти України", п. 23 рішення ЄСПЛ у справі "Гурепка проти України», п.41 рішення ЄСПЛ у справі «ТОВ «Солаз» проти України»).

Після перерви підготовче засідання суду 19.02.2020 року продовжено за участю керівника відповідача Семерика Т.М., яким повідомлено суд в усній формі про надіслання на його поштову адресу письмових пояснень без додатків щодо поданих позивачем додаткових доказів, а також про наявність у сторони відповідача письмового клопотання про розгляд справи колегіально у складі трьох суддів.

Судом задоволено усне клопотання керівника відповідача Семерика Т.М. щодо розгляду судом цього процесуального питання після отримання клопотання у письмовій формі, у зв`язку з чим оголошено перерву у судовому засіданні з одночасним застосуванням ч. 4 ст. 11 Кодексу та ч.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод до 14:30 год. 05.03.20р.

Відповідно до ухвали суду від 05.03.20р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 14:30 год. 06.04.2020року.

Судове засідання з розгляду справи по суті 06.04.2020року в режимі відеоконференції не відбулося з технічних проблем. Ухвалою суду від 06.04.2020року в редакції ухвали суду від 15.04.2020року про виправлення описки, судове засідання з розгляду справи по суті відкладено на 14:30год. 22.04.2020року.

В судовому засіданні 22.04.2020року заслухано вступне слово представників сторін спору, безпосередньо досліджено наявні у справі докази, заслухано виступи представників сторін спору у судових дебатах та після виходу суду з нарадчої кімнати оголошено вступну та резолютивну частини рішення про відмову у позові.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомир-Агробудіндустрія" (надалі у тексті - Позивач) звернулося до суду з даним позовом з підстав істотного порушення укладеного договору від 09.08.2017 № 10/08 зі сторони Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД "ИРБИС" ( надалі у тексті - Відповідач) в частині поставки частково неякісного товару - конвеєрної стрічки ( 650ЕР800/4 5+3 MOR) довжиною 135м, яка містила приховані недоліки ( надалі у тексті - Договір № 10/08 та конвеєрна стрічка 135 м).

Позивач заявив до Відповідача позовні вимоги про:

- розірвання Договору № 10/08 за яким було поставлено Конвеєрну стрічку 135м;

- про стягнення 154899,54грн вартості Конвеєрної стрічки 135м;

- про стягнення 30979,91грн штрафу;

- про стягнення 4062,50грн вартості робіт з монтажу Конвеєрної стрічки 135м.

В обґрунтування фактичних підстав позову Позивач доводить, що за умовами укладеного Договору № 10/08 та специфікації №1 до цього Договору Відповідач поставив Конвеєрну стрічку 135м за видатковою накладною № 177484 від 07.11.2017р. Монтаж Конвеєрної стрічки 135м відбувся на території Позивача 04.09.18р., що підтверджується актом №OY-0000427 від 04.09.18р., складеним виконавцем цих робіт ТОВ "АРБК" відповідно до укладеного договору про виконання робіт від 21.06.18р. №37. Наказом Позивача №ОЗ-62 від 31.03.19р. введено в експлуатацію "Лінію безопалубного виробництва" та встановлено термін її експлуатації - 60 місяців. Однак вже станом на 15.07.19р. Позивачем складено акт №001/15.07.19 про виявлені дефекти Конвеєрної стрічки 135м, які за своїм походженням не було можливим встановити органолептичним способом при прийманні-передачі товару та/або його монтажу. На повідомлення Позивача №931 від 17.07.19р. про направлення уповноваженого представника Відповідача для підписання актів про виявлені дефекти та на лист-вимогу №989 щодо заміни Конвеєрної стрічки 135м, Відповідач листом №4136/8 від 14.08.19р. повідомив, що вимога щодо заміни Конвеєрної стрічки 135м пред`явлена поза межами строку її пред`явлення , а тому задоволенню не підлягає.

На вимогу Позивача від 23.08.19р. №1064 з додатковою угодою про розірвання Договору №10/08 та повернення вартості Конвеєрної стрічки 135м в розмірі 154899,54грн , Відповідач надіслав лист від 17.09.19р. №4641 з додатком : листом від 04.09.19р. № K-RBS-4919 KALE CONVEYOR (виробник товару) , за змістом якого відхилив всі претензії Позивача.

Позивач доводить, що за умовою п.5.2 Договору №10/08 якість , характеристика та комплектність Конвеєрної стрічки 135м має відповідати , зокрема, стандартам підприємства-виробника. Позивач визнає, що за умовою п.5.8 Договору № 10/08 Відповідач несе відповідальність тільки за дефекти Конвеєрної стрічки 135м, які є наслідком виробничого браку (порушення технології виготовлення), і на такий випадок гарантія поширюється, та не несе відповідальність за дефекти пошкодження, вихід з ладу або незадовільну роботу товару, які є наслідком порушення Позивачем правил зберігання, транспортування , монтажу та експлуатації товару , і на такі випадки гарантія не поширюється.

Однак Позивач наполягає на тому, що поставлена Відповідачем Конвеєрна стрічка 135м мала приховані недоліки , які не були та не могли бути виявлені під час її приймання-передачі від Відповідача, а відтак слід вважати, що Відповідачем не виконано належним чином зобов`язання за Договором № 10/08 в частині поставки товару належної якості, і ця обставина є визначальною для звернення з цим позовом до суду.

Позивач доводить, що до укладення 09.08.2017 року Договору № 10/08 вів з представниками Відповідача перемови щодо типу необхідної Позивачу у виробництві конвеєрної стрічки для транспортування виготовленої бетонної суміші. Однак Відповідач, будучи обізнаний про сировину, яка буде транспортуватись конвеєрною стрічкою, надав пропозицію щодо типу останньої, яка не відповідала за своїми технічними характеристиками фактичній потребі Позивача як покупця , тим самим, ввівши його в оману щодо поставленого товару. Лише з листа виробника товару KALE CONVEYOR від 04.09.2019року Позивач дізнався , що Конвеєрна стрічка 135м не призначена для транспортування таких матеріалів як базальт, доломіт, кокс та бетонні суміші.

В обґрунтування договірних підстав позову за вимогами про стягнення вартості Конвеєрної стрічки 135м, Позивач посилається на п.п. 6.2.2 п.6.1 Договору № 10/08, яким передбачена відповідальність продавця за поставку неякісного та/або некомплектного товару у вигляді виконання за рахунок продавця ремонту, доукомплектування або заміни товару.

В обґрунтування правових підстав позову за вимогами про стягнення вартості Конвеєрної стрічки 135м, Позивач посилається на ст. 673 , 677 та 679 ЦК України щодо обов`язку продавця передати покупцю товар, якість якого відповідає умовам договору або вимогам закону, та який може бути використаний покупцем за призначенням до спливу строку придатності, а також щодо відповідальності продавця за недоліки переданого товару, якщо покупець доведе , що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.

В обґрунтування правових підстав позову за вимогами про стягнення штрафу у розмірі 20% вартості Конвеєрної стрічки 135м в сумі 30979,91грн Позивач посилається на ч.7 ст. 269 ГК України, якою передбачено, що у разі поставки товарів неналежної якості покупець має право стягнути з постачальника штраф у розмірі, передбаченому ч.2 ст. 231 цього Кодексу.

Позивач, з посиланням на ч.8 ст. 269 ГК України, доводить, що позов пред`явлено протягом шести місяців з дня встановлення покупцем у належному порядку недоліків поставленого йому товару , а саме поставки товару неналежної якості.

Позивач також вважає, що оскільки Відповідачем буде поставлено непридатний (неякісний) товар, і останній відмовився в досудовому порядку врегулювати спірну ситуацію, що склалася, він вправі вимагати розірвання Договору № 10/08 від 09.08.2017 року в судовому порядку.

В обґрунтування правових підстав позову за вимогами про стягнення вартості робіт з монтажу Конвеєрної стрічки 135м в розмірі 4062,50грн, Позивач посилається на ст. ст. 1166,1209 та 1210 ЦК України щодо обов`язку виготовлювача товару відшкодувати особі майнову шкоду, завдану внаслідок недоліків товару.

У відзиві на позов Відповідач визнає, що за укладеним 09.08.17р. Договором №10/08 поставив Конвеєрну стрічку 135м, та що у період з 17.07.19р. по 17.09.19р. вів листування з Позивачем щодо відсутності правових та договірних підстав для її заміни у зв`язку із пред`явленням вимоги поза межами гарантійного строку, а також щодо розірвання Договору №10/08.

Однак Відповідач позов не визнає з тих підстав, що своїм підписом у видатковій накладній на поставку Конвеєрної стрічки 135м Позивач підтвердив , що отримав також технічну документацію (каталоги KALE) та технічні характеристики стрічки. Вимогу у зв`язку з недоліками товару, Позивач мав право пред`явити протягом виключно 12 місяців , тобто в строк до 07.11.2018р. , однак за весь період гарантійного строку Позивач не звертався до Відповідача з претензіями щодо якості товару. Додані до позову експертний висновок №В-1600 від 31.07.19р. Житомирської торгово-промислової палати, акт № 001/15.07.19 про виявлені дефекти в устаткуванні від 15.07.19р. тощо , є неналежними і недопустимими доказами. Оскільки згідно з вимогами ст. 269 ГК України однією з умов належного порядку встановлення недоліків поставлених покупцю товарів є строк, протягом якого вони мають бути виявлені, позов задоволенню не підлягає , оскільки поданий після спливу строку позовної давності. Не підлягає задоволенню позовна вимога про стягнення штрафу , заявлена на підставі ч.7 ст. 269 ГК України, оскільки не доведеним є власне факт поставки товару неналежної якості . Позивач дійшов хибного висновку про можливість стягнення штрафу на підставі цієї правої норми, оскільки відповідальність продавця чітко визначена п. 6.2.2 Договору №10/08. Окрім того, ст. 231 ГК України, до якої відсилає ч.7 ст. 269 Кодексу не застосовується за суб`єктним складом до сторін спору. Доводи позову про те, що Відповідач ввів Позивача в оману шляхом надання для реалізації останньому товару, який за своїми технічними характеристиками не відповідач потребі Позивача не заслуговують на увагу, оскільки виробник Конвеєрної стрічки 135м KALE листом ( вих. № К-IRB-61119 від 06.11.19р.) пояснив, що стрічка класу MOR може використовуватися для транспортування такого матеріалу як бетонна суміш, виходячи із індивідуальних потреб замовника, та що його офіційний каталог є у загальному доступі в мережі Інтернет за посиланням http:// www . kaleconveyor. com / Kale Conveyor.pdf. Таким чином, доводить Відповідач, як на день підписання Договору №10/08, так і на момент передачі товару згідно видаткової накладної 07.11.17р. , Позивач був однаково обізнаний про всі технічні властивості і конвеєрних стрічок класу MOR, і конвеєрних стрічок класу DIN-X та самостійно прийняв рішення про їх закупівлю відповідно до укладеного договору. Обставина введення лінії з Конвеєрною стрічкою 135м в експлуатацію 31.03.19р. знаходиться поза межами предмету доказування , оскільки вона мала місце після закінчення гарантійного строку . На підставі викладеного Відповідач просив застосувати до вимог Позивача позовну давність за правилом ч.3 ст. 267 ГК України та відмовити у позові у зв`язку з її спливом.

У відповіді на відзив Позивач , з посиланням на статтю 253 та ч.ч. 1 та 3 ст. 261 ЦК України , наголошує, що про порушення свого права дізнався 04.10.2019р. зі змісту листа Відповідача за №4641 від 17.09.19р. у якому останній повідомив, що виробник Конвеєрної стрічки 135м KALE листом ( вих. № К-IRB-61119 від 06.11.19р.) пояснив, що стрічка класу MOR не призначена для транспортування таких матеріалів як базальт, доломіт, кокс та бетонні суміші. Просив позов задовольнити у повному обсязі.

У запереченні на відповідь на відзив Відповідач звертає увагу, що посилання Позивача на те, що про порушення свого права він дізнався 04.10.2019р. з листа KALE, то ч. 1 ст. 261 ЦК України є загальною нормою права , а ч. 8 ст. 269 ГК України - спеціальною нормою права. Тому Позивач мав право звернутися до суду не пізніше 07.05.19р., а звернувся - 18.10.19р., тобто після спливу строку позовної давності. Окрім того, Позивач визнає , що повну інформацію (каталоги KALE) з технічними характеристиками всіх типів стрічок отримав від Відповідача ще 20.03.17р. Окрім того, офіційний каталог є у загальному доступі в мережі Інтернет за посиланням http:// www . kaleconveyor. com / Kale Conveyor.pdf. Тому доводи Позивача про те, що про порушене право довідався лише 04.10.19р. та не міг довідатися раніше , не заслуговують на увагу.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

09 серпня 2017року між ТОВ "ТД ИРБИС" ( у тексті - Продавець/Відповідач) та ТОВ "Житомир-Агробудіндустрія" ( у тексті - Покупець/Позивач) укладено Договір № 10/08 поставки ( у тексті - Договір №10/08) на таких основних умовах :

- товар, його кількість, номенклатура та ціна визначаються в Специфікації та Рахунку, які є невід`ємними частинами договору (п.1.1);

- Покупець через письмове звернення і згоду Продавця має право внести зміни до оформленого Специфікацією та Рахунком замовлення товару в частині асортименту, кількості, технічних характеристик товару тільки до моменту передачі Продавцем замовлення підприємству-виробнику в роботу і тільки за умови об`єктивної можливості виконати уточнене замовлення. У такому разі Сторони підписують нову Специфікацію та новий Рахунок ( п.1.4.1);

- строки поставку товару вказуються в Специфікаціях та Рахунках до цього Договору ( п.2.1);

- поставка товару здійснюється на умовах DDP місто Житомир за адресою: вул. Промислова ,10, м. Житомир ( п.2.2);

- Продавець надає Покупцеві наступні документи на товар: рахунок - фактуру, накладну, підписану уповноваженою особою та скріплену печаткою Продавця, транспортний документ, технічну документацію/паспорт на товар з печаткою заводу виробника, документи, що підтверджують якість і походження товару ( а.с.2.4);

- передача Продавцем Покупцю належним чином оформлених передбачених даним пунктом документів підтверджується підписанням Покупцем видаткової накладної на поставку товару без зауважень (п.2.4);

- право власності на товар та ризик випадкової загибелі товару переходить від Продавця до Покупця з моменту поставки товару (п.2.5);

- Покупець зобов`язаний прийняти товар в місці поставки і підписати товаросупровідні документи протягом 24 годин з моменту прибуття товару (п.2.7);

- приймання товару за кількістю та за якістю здійснюється Покупцем в місці поставки ( п.3.1);

- Покупець зобов`язаний перевірити кількість , якість і комплектність Товару за зовнішніми ознаками в момент прийому товару від Продавця або від транспортної організації (п.3.3);

- будь-які претензії щодо недоліків (дефекти, некомплектність або недостача) товару, видимі ознаки яких могли бути виявлені в момент прийому товару, повинні бути заявлені Покупцем не пізніше моменту підписання Покупцем транспортних документів, що підтверджують прийом товару, а заявлені пізніше - вважаються необґрунтованими і не підлягають розгляду (п.3.3);

- розміщення замовлення у виробництво виконується після отримання від Покупця попередньої оплати замовленого товару (п.4.7);

- гарантійні зобов`язання Продавця згідно даного договору, розповсюджуються як на Покупця , так і на кінцевого споживача (п. 5.1);

- якість , характеристики та комплектність товару повинні відповідати даним Договору, підписаної Сторонами Специфікації і стандартам підприємства-виробника (п.5.2);

- Продавець гарантує якість Товару протягом 12 місяців з моменту поставки за умови дотримання Покупцем правил зберігання, транспортування, монтажу, обслуговування та експлуатації Товару ( п.5.3);

- Продавець несе відповідальність тільки за дефекти Товару або його незадовільну роботу, які є наслідком виробничого браку (порушення технології виготовлення). На інші випадки гарантія не поширюється. Продавець не несе відповідальності за дефекти, пошкодження, вихід із ладу або незадовільну роботу Товару, які є наслідком порушення Покупцем правил зберігання, транспортування, монтажу та експлуатації товару ( п.5.4);

- у разі виходу з ладу товару в межах гарантійного строку з причин , на які поширюється гарантія Продавця, гарантійний ремонт або заміна проводяться за рахунок Продавця протягом 21 календарного дня, з моменту пред`явлення Покупцем рекламації, а якщо за вимогою Продавця проводилася комісійна перевірка Товару - з моменту підписання комісією за участю представників обох Сторін акту комісійної перевірки. Сторони можуть погодити інші строки гарантійного усунення недоліків (п.5.5);

- якщо це необхідно для перевірки, діагностики , виконання гарантійного ремонту або гарантійної заміни товару, Покупець зобов`язаний надати Продавцю товар, від`єднаним від іншого устаткування, демонтованим і розміщеному в місці, що дозволяє його вільно оглянути, провести його ремонт або завантажити на транспортний засіб ( п.5.6);

- у відношенні товару , який підлягає гарантійному ремонту або заміні, Покупець зобов`язаний дотримуватися всіх правил зберігання, транспортування , монтажу, обслуговування та експлуатації ( п.5.7);

- за поставку неякісного та/або некомплектного товару Продавець несе відповідальність виключно у вигляді виконання за рахунок Продавця ремонту, доукомплектування або заміни товару (п.6.2.2);

- цей Договір набуває чинності з моменту його двохстороннього підписання Сторонами і діє до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за ним ( п.9.1);

- Продавець гарантує , що він є виробником або імпортером товару ( п.10.5);

- Сторони взаємно підтверджують, що умови даного Договору та правові наслідки його укладення їх відомі, зрозумілі і відповідають їхнім намірам ( п. 10.10).

Додатком № 1 до Договору 10/08 Сторони погодили Специфікацію № 1 від 09.08.2017р. згідно з якою поставці підлягає товар: найменування товару/технічні данні - 650 - EP800/4 5+3 MOR , кількість, м - 135 ( а. с. 52, т.1).

У п. 7 Специфікації № 1 від 09.08.17р. передбачено, що Продавець гарантує якість Товару на протязі 12 місяців з моменту поставки Товару ( а. с. 52, т.1).

За видатковою накладною №177484 від 07.11.2017р. Покупець поставив Продавцю товар іменований як стрічка транспортерна 650 - EP800/4 5+3 MOR KALE , кількість, м - 135 на загальну суму 154899,54грн ( у тексті - Конвеєрна стрічна 135м) ( а.с. 64, т.1).

У видатковій накладній №177484 від 07.11.2017р. зафіксовано, що підписанням цієї накладної Покупець підтверджує факт отримання всіх супроводжуючих документів на товар, в тому числі рахунку, та що немає претензій по кількості та упаковці товару ( а.с. 64, т.1).

Платіжними дорученнями №5399 від 11.08.17р., № 5969 від 08.11.17р. та №5991 від 14.11.17р. підтверджується оплата Покупцем поставленого йому Продавцем товару на загальну суму 382937,40 грн в межах дії Договору №10/08, в тому числі Конвеєрної стрічки 135 м ( а. с. 65-67, т.1).

21 червня 2018року між Покупцем ( замовник послуг) та ТОВ "АРБК" (виконавець послуг) укладено договір про виконання робіт № 37 згідно з умовами якого виконавець послуг взяв на себе завдання виконати зокрема роботи із стикування транспортерних стрічок та станом на 04 вересня 2018року між сторонами складено акт №ОУ-0000427 здачі - прийняття робіт (надання послуг) на суму 4062,50грн з ПДВ, а саме робіт із стикування стрічки транспортерної шириною 650 мм ( а.с. 68-72, т.1).

В ході судового вирішення спору представники Покупця доводили, що цими доказами підтверджують обставину виконання робіт із стикування Конвеєрної стрічки 135м до транспортера.

31 березня 2019року Покупцем складено Акт введення в експлуатацію основних засобів, згідно з яким стан основного засобу "Лінія безопалубного виробництва" відповідає технічній документації та придатний для експлуатації , встановлений на дільниці по виготовленню багатопустотних плит та наказом №ОЗ-62 від 31.03.19р. основний засіб введено в експлуатацію з терміном корисного використання - 60 місяців ( а.с. 74, т.1).

15 липня 2019року в.о. головного механіка Лавріненком П.М. складено службову записку про необхідність створення комісії та проведення обстеження транспортерної стрічки формувального цеху, яка встановлена на лінії видачі бетонної суміші на лінії безопалубного формування у зв`язку з виявленням пошкоджень стрічки при проведенні планових робіт з поточного її обслуговування ( а.с. 75, т.1).

15 липня 2019року Покупцем складено Акт №001/15.07.19 про виявлені дефекти устаткування згідно з яким констатовано, що у процесі експлуатації Конвеєрної стрічки 135м виробництва KALE Сonveyor (Турція) виявлені дефекти, поіменовані у п.п.1-26 (до прикладу: на робочій стороні стрічки спостерігається "заплата" довжиною 75мм, шириною 40мм; краї в напрямку руху стрічки мають ознаки відшарування (п. 15) ; спостерігається лінія, схожа на лінію стику шару гуми по всій ширині робочої поверхні стрічки без ознак відшарування (п.25) з доданням до акту фотографій з відображенням виявлених дефектів (а. с. 77- 78, т.1).

Згідно з висновками комісії, що зафіксовані в Акті №001/15.07.19 про виявлені дефекти устаткування від 15.07.19р., для усунення виявлених недоліків необхідно замінити повністю або ділянки із значним пошкодженням, та що ремонт або заміна стрічки вимагають зупинки обладнання і виробничого процесу ( а. с. 78, т.1).

Листом від 17.07.19 р. за вих. № 931 Покупець повідомив Продавця про те, що Конвеєрна стрічка 135 м, поставлена за Договором №10/8 , мала приховані недоліки , які були виявлені в процесі експлуатації з 31.03.19р. транспортера, де вона була змонтована та про забезпечення участі представника Продавця у її огляді ( а с. 94, 95, 97т.1).

18.07.19р. Продавець підтвердив отримання листа Покупця від 17.07.19 р. за вих. № 931 ( а.с. 96, т.1)

Листом від 09.08.19 р. за вих. № 989 Покупець повідомив Продавця про те, що оскільки його уповноважений представник не прибув для огляду Конвеєрної стрічки 135м та підписання акта про виявлені дефекти , для засвідчення таких дефектів запрошено експерта Житомирської торгово-промислової палати , про що складено відповідний висновок .

У цьому листі Покупець також повідомив, що стрічка продовжує експлуатуватись, оскільки зупинка лінії, яку вона обслуговує , зумовить збитки в сумі 158 253 тис.грн. , та Покупець вимагає її заміни на подібну належної якості упродовж 5-ти календарних днів , з моменту отримання цього листа (а.с. 122, т.1).

У відповідь на лист-вимогу від 09.08.19 р. за вих. № 989 Продавець листом від 14.08.19р. за вих. №4136/8 повідомив , що Покупець пред`явив вимогу щодо якості товару поза межами гарантійного строку , тому підстави для заміни Конвеєрної стрічки 135м відсутні ( а.с. 129 , т.1).

Листом від 23.08.19 р. за вих. № 1064 Покупець повідомив Продавця про те, що вимагає розірвати Договір №10/08 шляхом підписання додаткової угоди про його розірвання, повернення коштів в сумі 154899,54 грн за товар протягом семи робочих днів з дня отримання вимоги та може повернути Конвеєрну стрічку 135 м ( а.с. 130, т.1).

У відповідь на лист-вимогу від 23.08.19 р. за вих. № 1064 Продавець листом від 17.09.19р. за вих. №4641 повідомив Покупця серед іншого про те, що відповідно до листа виробника товару - заводу KALE CJYVEYOR, Конвеєрна стрічка 135м не призначена для транспортування таких матеріалів як зокрема базальт, доломіт, кокс та бетонні суміші. Для транспортування таких типів продукту рекомендовано використовувати зносостійку стрічку з властивостями гумових обкладинок DIN-X ( а с. 134, 135, т.1).

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Договір № 10/08, укладений між Продавцем та Покупцем 09.08.2017 року, за правовою природою є договором поставки.

Відповідно до ч. 4 ст. 233 та ч. 1 ст. 264 ГК України матеріально-технічне постачання та збут продукції виробничо-технічного призначення, як власного виробництва, так і придбаних у інших суб`єктів господарювання, здійснюються суб`єктами господарювання шляхом поставки та опосередковується господарським договором поставки.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 ГК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

В статусі постачальника товару може бути як його безпосередній виробник, так і суб`єкт господарювання, який придбав цей товар у виробника або інших суб`єктів господарювання.

Основним видом економічної діяльності Продавця (код КВЕД 46.90) є неспеціалізована оптова торгівля. Цей клас включає оптову торгівлю різним асортиментом товарів без будь-якої визначеної спеціалізації.

За змістом умов п.1.4.1, 2.4 та 10.5 Договору №10/108 достовірно підтверджується, що Продавець у договірних відносинах виступав в статусі виключно постачальника (імпортера) товару, а не його виробника.

За загальним правилом ч.2 ст. 265 ГК України договір поставки укладається на розсуд сторін, однак у будь-якому разі із погодженням трьох істотних умов : предмет, ціну та строк дії договору ( ч.3 ст. 180 ГК України).

Стаття 266 ГК України у частині 1 предметом поставки визначає насамперед визначені родовими ознаками вироби з найменуванням, зазначеним у стандартах, технічних умовах, документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках, однак допускає можливість поставки виробів, визначених індивідуальними ознаками.

Згідно з ч. 2 цієї статті Кодексу загальна кількість товару , а також їх асортимент, номенклатура тощо визначаються специфікацією за згодою сторін.

У п. 1.1. Договору №10/08 Сторони спору також домовились, що предметом поставки є товар, кількість та номенклатура якого визначаються у Специфікації . В Специфікації №1 від 09.08.17р. Сторони спору погодили найменування товару/технічні дані та кількість: 650 - EP800/4 5+3 MOR , кількість, м - 135 ( у тексті - Конвеєрна стрічка 135м).

Як у Договорі №10/08, так і в Специфікації №1 від 09.08.17р. Сторони спору не визначили виробника товару. Однак у 1.4.1 погодили, що Покупець через письмове звернення і згоду Продавця має право внести зміни до оформленого Специфікацією та Рахунком замовлення товару в частині асортименту, кількості, технічних характеристик товару тільки до моменту передачі Продавцем замовлення підприємству-виробнику в роботу і тільки за умови об`єктивної можливості виконати уточнене замовлення. У такому разі Сторони підписують нову Специфікацію та новий Рахунок.

З врахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що Конвеєрна стрічка 135м є товаром з визначеними індивідуальними ознаками, принаймні в довжині стрічки, якщо інші ознаки (товщина гумового шару, ширина тощо) є стандартними. Суд також встановив, що Покупець після 09.08.17р. не звертався письмово до Продавця щодо внесення змін до оформленого Специфікацією № 1 замовлення товару в частині асортименту, кількості, технічних характеристик товару тощо.

Стаття 267 ГК України передбачає, що поставка товару здійснюється у строки, погоджені сторонами договору поставки , зокрема у графіку поставки , та які можуть визначатися місяцем, декадою, добою тощо ( ч. 4 цієї статті).

У ч. 5 цієї статті також передбачено право сторін договору поставки передбачити порядок відвантаження товарів будь-яким видом транспорту, а також вибірку товарів покупцем.

У п. п. 2.1 та 2.2. Договору №10/8, як встановив суд, сторони погодили , що строки поставку товару вказуються в Специфікаціях та Рахунках до цього Договору, та поставка товару здійснюється на умовах DDP місто Житомир за адресою: вул. Промислова ,10, м. Житомир.

У п.5 Специфікації №1 від 09.08.17р. Сторони спору погодили, що строк поставки товару - до 12-ти тижнів від дати отримання 70% попередньої оплати

Поставка Конвеєрної стрічки 135м відбулася 07.11.2017року і між Сторонами спору щодо належного виконання наведених умов Договору №10/08 не існувало.

Судом встановлено, що саме у видатковій накладній № 177484 від 07.11.2017року ідентифіковано виробника Конвеєрної стрічки 135 м - KALE . Фірма KALE (Турція) є загальновідомим виробником, тому ця обставина є встановленою судом за правилом ч.3 ст.75 ГПК України, визнається Сторонами спору та підтверджується в подальшому додатковими засобами доказування.

Конвеєрну стрічку 135 м прийнято Покупцем за видатковою накладною № 177484 від 07.11.2017року, яка містить наступну інформацію: підписанням цієї накладної покупець підтверджує факт отримання всіх супроводжуючих документів на товар, в тому числі рахунку та немає претензій по кількості та упаковці товару.

За умовою п.2.4 Договору №10/08 Продавець зобов`язався надати Покупцю технічну документацію /паспорт на товар з печаткою заводу виробника, а також документи, що підтверджують якість і походження товару ( у тексті - технічна документація).

Виконання Продавцем цього обов`язку підтверджується підписанням Покупцем видаткової накладної на поставку товару без зауважень.

Оскільки в ході вирішення спору Покупець категорично заперечував виконання Продавцем обов`язку щодо передання йому разом з Конвеєрною стрічкою 135 м технічної документації в момент приймання - передачі 07.11.17р., тоді як Продавець, з посиланням на підписану Покупцем видаткову накладну № 177484 вважав цю обставину доведеною, суд застосовує правило ст. 79 ГПК України, за яким наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Представники Покупця наполягали на тому, що Конвеєрну стрічку 135 м товариством прийнято без технічної документації виробника товару фірми KALE (Турція). Тим самим Покупець визнає, що відступив від належного виконання договірної умови п.2.4 Договору №10/08 , згідно з якою мав право підписати видаткову накладну № 177484 від 07.11.2017р. із зауваженнями щодо відсутності технічної документації до товару.

Прийнявши станом на 07.11.17р. Конвеєрну стрічку 135 м без технічної документації, Покупець мав усвідомлювати правові наслідки недотримання договірної умови п.2.4 Договору №10/08.

Насамперед Покупець мав враховувати, що окрім умов Договору №10/08 особливості правового регулювання господарської діяльності, пов`язаної з реалізацією продукції виробничо-технічного призначення, встановлюються Господарським кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що йому не суперечать ( ч. 4 ст. 262 Кодексу).

Так, у ч. 2 ст. 268 ГК України передбачено, що номери та індекси стандартів, технічних умов або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі. Якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу.

У ч. 4 цієї статті Кодексу передбачено, що постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.

Сукупний аналіз змісту ч. ч. 2 та 4 ст. 268 Кодексу доводить, що у разі не надання постачальником покупцю документації щодо технічних умов або щодо якості товарів, покупець вправі вимагати її у постачальника, якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях.

Згідно з ч. 6 ст. 265 ЦК України до відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.

Відповідно до ст. 662 ЦК України продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Однак у ч. 1 ст. 666 ЦК України передбачено, що якщо продавець не передає покупцеві приналежності товару та документи, що стосуються товару та підлягають переданню разом з товаром відповідно до договору купівлі-продажу або актів цивільного законодавства, покупець має право встановити розумний строк для їх передання.

Відповідно до ч. 2 цієї статті Кодексу якщо приналежності товару або документи, що стосуються товару, не передані продавцем у встановлений строк, покупець має право відмовитися від договору купівлі-продажу та повернути товар продавцеві.

Однак Покупець не подав жодного доказу на підтвердження обставин звернення до Продавця у період після 07.11.17р. з приводу передання йому технічної документації на Конвеєрну стрічку 135 м.

Водночас неможливість спростування Покупцем доводів Продавця про передання технічної документації на Конвеєрну стрічку 135 м одночасно з її поставкою на підставі видаткової накладної № 177484 від 07.11.17р. не дає підстав суду вважати наведену обставину встановленою, як це вимагає принцип змагальності судового процесу.

На підставі вищенаведених норм матеріального права, суд дійшов висновку, що більш вірогідною є обставина не передання Продавцем Покупцю технічної документації на Конвеєрну стрічку 135 м одночасно з її поставкою 07.11.17р. та не звернення Покупця до Продавця з вимогою про її передачу після цієї дати.

Тоді як зі змісту останньої міг б дізнатись про технічні характеристики стрічки, зокрема, про неможливість її використання для транспортування бетонної суміші, що унеможливимо б виникнення в подальшому цих спірних відносин або врегулювання таких відносин могло б відбутися в позасудовому порядку.

Більше того, Покупець не спростовував тієї обставини, що компанія KALE має офіційний сайт з офіційним каталогом продукції, в тому числі конвеєрних стрічок , з якого можна було отримати повну і вичерпну інформацію щодо їх технічних даних щодо здатності витримувати ударні навантаження гострокінцевих матеріалів (а.с. 139, т.1).

У мотивах позову Покупець фактично визнав, що спір по суті виник у зв`язку із поставкою Продавцем Конвеєрної стрічки 135м, яка не призначена заводом - виробником для транспортування бетонної суміші, і про це йому стало відомо в ході її виробничої експлуатації станом на 15.05.2019р., та що саме Продавець, запропонувавши стрічку такого типу за наявності в нього інформації про вид матеріалу, що підлягав транспортуванню, ввів Покупця в оману щодо технічних характеристик Конвеєрної стрічки 135м, яку було придбано за Договором №10/08.

Та суд повторює, що такі доводи Покупця не заслуговують на увагу з мотивів викладених вище, оскільки останній мав як договірні, так і нормативні способи вчасно встановити ту обставину, що придбана Конвеєрна стрічка 135м не призначена для транспортування бетонної суміші та, як наслідок, до початку її експлуатації вимагати у Продавця її заміни на інший тип конвеєрної стрічки. Однак такими правами Покупець не скористався, та, як визнав його представник в ході вирішення спору, Конвеєрна стрічка 135м зберігалась на складі товариства до її монтажу (стикування з транспортером) в серпні 2018року, а виробнича експлуатація останньої взагалі розпочалася після 31.03.2019р.

Оскільки всі посилання Покупця в обґрунтування позовної вимоги про стягнення з Продавця вартості Конвеєрної стрічки 135м в розмірі 154899,54грн здійснюються на підставі договірної умови п. п. 6.2.2 п.6.1 Договору № 10/08 та ст.ст. 673 , 677 та 679 ЦК України, які регулюють питання поставки саме неякісного та/або некомплектного товару, суд також вважає за необхідне надати їм оцінку.

Насамперед у п. п. 6.2.2 п.6.1 Договору № 10/08 , на який посилається у позові Покупець, Сторони спору домовились, що за поставку неякісного та/або некомплектного товару Продавець несе відповідальність у вигляді виконання за рахунок Продавця :

- або ремонту товару,

- або доукомплектування товару,

- або заміну товару.

Таким чином, Сторони спору у будь-якому разі не передбачили відповідальність Продавця у вигляді відшкодування вартості поставленого неякісного та/або некомплектного товару з одночасним залишенням дефектного товару у власності Покупця.

Окрім того, Сторони спору домовились що умова п. п. 6.2.2 п.6.1 Договору № 10/08 щодо ремонту або заміни товару застосовується до дефектів товару, які є наслідком виробничого браку (порушення технології виготовлення) та що не поширюється на дефекти, пошкодження товару, які є наслідком порушення Покупцем, зокрема, правил його монтажу та експлуатації ( п.5.4 Договору №10/08).

За змістом умови 5.5 Договору №10/08 Покупець мав право заявити про дефекти товару, які є наслідком виробничого браку (порушення технології виготовлення) в межах гарантійного строку - протягом 12 місяців з моменту поставки товару.

Оскільки дефекти товару, які є наслідком виробничого браку (порушення технології виготовлення) могли бути встановлені Покупцем при звичайному способі його прийняття (явні недоліки), то за умовою п.3.3 Договору №10/08 Покупець зобов`язаний був перевірити якість Конвеєрної стрічки 135м за зовнішніми ознаками в момент прийому товару від Продавця або від транспортної організації - 07.11.2017р. та заявити про видимі ознаки дефекту товару не пізніше моменту підписання Покупцем транспортних документів, що підтверджують прийом товару.

Органолептичний метод - це метод визначення якості продукції безпосередньо за допомогою органів відчуттів людини: (зору, слуху, дотику, смаку, запаху).

Органолептичний контроль - контроль, коли первинна інформація сприймається органами чуттів (Інструкція про порядок здійснення державного нагляду за додержанням стандартів, норм і правил, затверджена наказом Держкомстандартизації від 03.06.2002 № 321 , втратила чинність).

Суд встановив з усних пояснень представника Позивача, що під час приймання-передачі 07.11.2017року Конвеєрна стрічка 135м в натурі не перевірялась як по кількості метрів (135), так і по якості гумового масиву, зокрема, його монолітності, наочно. Тобто, перевірка якості Конвеєрної стрічки 135м за допомогою зору людини (органолептичним способом) не здійснювалась, умова п.3.3 Договору №10/08 Покупцем не виконана.

Оскільки дефекти товару, які є наслідком виробничого браку (порушення технології виготовлення) могли бути виявлені Покупцем також під час його експлуатації (приховані недоліки) в межах перебігу гарантійного строку з 07.11.2017року по 07.11.2018року, Покупець після прийняття Конвеєрної стрічки 135м не приступив до її фактичного використання (експлуатації ).

В ході судового вирішення спору Покупець визнав, що роботи зі стикування Конвеєрної стрічки 135м до транспортера прийняті від підрядника 04.09.2018року, тобто в межах перебігу гарантійного строку.

Оскільки Покупець не подав як доказів на підтвердження тим обставинам , який вигляд в натурі мала Конвеєрна стрічка 135м після її стикування до транспортера, так і доказів на підтвердження тим обставинам, що остання мала видимі ознаки дефектів, за правилом ст. 79 ГПК України, суд прийшов до висновку, що дефекти товару, які є наслідком виробничого браку (порушення технології виготовлення) виявлені не були.

У п.6.1. Договору №10/8 Сторони спору домовились, що за порушення зобов`язань за даним Договором несуть також відповідальність відповідно до законодавства України.

У п.3.2 Договору №10/08 Сторони спору домовились приймання Конвеєрної стрічки 135м проводити із дотриманням Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966р. N П-7 ( у тексті - Інструкція № П -7).

Так, згідно з п. 9 Інструкції № П-7 прихованими недоліками визнаються такі недоліки, які не могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірці і виявлені лише в процесі обробки, підготовки до монтажу, в процесі монтажу, випробування, використання і зберігання продукції.

В цьому пункті Інструкції № П-7 також передбачено, що акт про приховані недоліки, виявлені в продукції з гарантійними термінами служби або зберігання, повинен бути складений в протягом 5 днів після виявлення недоліків, але в межах встановленого гарантійного терміну.

Якщо для участі в складанні акта викликається представник виготовлювача (відправника), то до встановленого 5-денного терміну додається час, необхідне для його приїзду.

Акт про приховані недоліки товарів, гарантійний термін на які обчислюється з моменту їх роздрібного продажу, може бути складений також в період зберігання до продажу, незалежно від часу отримання товарів.

Таким чином, Покупець, погодившись на застосування Інструкції № П-7 для перевірки якості Конвеєрної стрічки 135м, мав враховувати, що всі претензії щодо прихованих недоліків останньої мав право заявити Продавцю в межах встановленого гарантійного терміну строком у 12 місяців, перебіг якого сторони погодили з моменту поставки - 07.11.17р. та який закінчився 17.11.18р.

Однак виявити приховані недоліки Конвеєрної стрічки 135м , якщо останні були наслідком виробничого браку (порушення технології виготовлення), Покупець мав можливість не інакше , як в процесі її експлуатації, який ним розпочато після закінчення гарантійного строку 31.03.2019року.

У ч. 2 статті 269 ГК України передбачено, що стандартами, технічними умовами або договором щодо товарів, призначених для тривалого користування чи зберігання, можуть передбачатися більш тривалі строки для встановлення покупцем у належному порядку зазначених недоліків (гарантійні строки). Сторони можуть погодити в договорі гарантійні строки більш тривалі порівняно з передбаченими стандартами або технічними умовами.

Та суд повторює, що Сторони спору погодили, що гарантійні зобов`язання поширюються лише на дефекти товару, які є наслідком виробничого браку (порушення технології виготовлення), а не щодо дефектів, які виникли внаслідок його використання (експлуатації) не за призначенням, та що діють гарантійні зобов`язання в межах погодженого гарантійного строку.

Покупець доводив, що до спірних відносин слід застосовувати ст.ст. 673 , 677 , 678 та 679 ЦК України.

Зокрема Покупець вважає, що застосуванню підлягають ч.1 та ч. 4 статті 673 ЦК України щодо обов`язку Продавця передати товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу та або закону. Суд враховує, що жодних доказів, які б достовірно підтверджували обставину поставки Продавцем Конвеєрної стрічки 135м як неякісної у справі немає, оскільки дефекти останньої виникли внаслідок її використання (експлуатації ) не за призначенням.

В ч. 2 статті 673 ЦК України передбачено, що якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.

Оцінку доводам Покупця про те, що Продавець поставив йому товар, непридатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується, судом вже надано.

Тому суд повністю відхиляє доводи Покупця про те, що оскільки приховані недоліки Конвеєрної стрічки 135м фактично були виявлені на стадії її використання у виробництві, а завод-виробник товару підтвердив, що остання не призначена для транспортування бетонної суміші, тому Продавець є таким, що ввів Покупця в оману щодо типу конвеєрної стрічки, яку запропонував йому придбати за Договором № 10/08 після тривалої переддоговірної стадії.

Суд погоджується з доводами Продавця про те, що з укладенням Договору № 10/08 - 09.08.2017р., все попереднє листування між сторонами та інші дії, вчинені за участю представників обох сторін до його укладення щодо підбору необхідної Покупцю у виробництві конвеєрної стрічки, юридичного значення для вирішення спірних відносин немає.

Покупець посилався на ч.3 ст.677ЦК України, в якій передбачено, що продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, на який встановлено строк придатності, з таким розрахунком, щоб він міг бути використаний за призначенням до спливу цього строку.

Застосування цієї правової норми до поставки Конвеєрної стрічки 135м юридично хибне, оскільки остання застосовується до товарів, на який встановлено строк придатності, тоді як Покупець не довів, що придатність Конвеєрної стрічки 135м до використання (експлуатації) вимірюється строком (місяцями, роками тощо). Натомість є товари виробничо-технічного призначення строк придатності яких необмежений в силу їх фізичних та хімічних характеристик.

Правило ч.1 ст. 679 ЦК України, на яке посилається Покупець, навпаки покладає на нього тягар доведення того, що недоліки товару виникли до його передання покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.

Правило ч.2 ст.678 ЦК України, на яке посилається Покупець, не підлягає застосуванню, оскільки останнє застосовується насамперед з врахуванням правила ч.1 цієї статті Кодексу , згідно з яким покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, н е з а л е ж н о від м о ж л и в о с т і в и к о р и с т а н н я т о в а р у за п р и з н а ч е н н я м, вимагати від продавця за своїм вибором, наприклад, безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк.

Тоді як Конвеєрна стрічка 135м зазнала пошкодження внаслідок її використання не за призначенням, а не внаслідок її виробничого браку.

Посилання Покупця на ч.5 ст. 680 ЦК України також є помилковим, оскільки знову-таки покладають саме на покупця тягар доказування того, що недоліки товару виникли до передання йому товару або з причин, які існували до цього моменту.

Щодо оцінки інших поданих Сторонами спору доказів на підтвердження вимог та заперечень по суті позовної вимоги про відшкодування вартості Конвеєрної стрічки 135м.

За правилом ч.2 ст. 86 ГПК України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини які входять в предмет доказування.

Предметом доказування є обставини, які :

- або підтверджують заявлені вимоги;

- або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення ( ст. 76 ГПК України).

Допустимими є докази, якими відповідно до законодавства підтверджуються (встановлюються) обставини, які входять в предмет доказування ( ст. 77 ГПК України).

Згідно з ч.4 ст. 11 ГПК України практика Європейського суду з прав людини визнається в Україні джерелом права.

Так, у п.50 Рішення від 28.10.2010р. у справі "Трофимчук проти України" та у п.58 Рішення від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторив, що гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є компетенцією виключно національних судів першої та апеляційної інстанцій, однак вимагає від останніх обґрунтовувати та мотивувати свої рішення настільки, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті .

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. Тобто, певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс (див. п. 81 постанови Великої Палати Верховного суду від 18.03.20р. у цивільній справі № 129/1033/13-ц, № ЄДРСР 88952196).

Покупець на доведення обставин, що придбана у Продавця за Договором № 10/08 Конвеєрна стрічка 135м мала приховані недоліки, які неможливо було виявити під час її приймання-передачі 07.11.2017року органолептичним способом подав висновок спеціаліста від 23.08.2019р., складений кандидатом технічних наук за спеціальністю 05.05.11 "Машини і засоби механізації сільськогосподарського виробництва", заступником з наукової роботи декана факультету інженерії та енергетики Житомирського агроекологічного університету Цивенковою Н.М. ( надалі у тексті - Висновок спеціаліста від 23.08.2019р.).

Відповідач заявив про неналежність та недопустимість зазначеного засобу доказування .

В свою чергу, як встановив суд, Висновок спеціаліста від 23.08.2019р. складено на підставі акту про виявлені дефекти устаткування від 15.07.2019р. № 001/15.07.19, фото Конвеєрної стрічки 135м , що є додатками зазначеного акту, експертного висновку від 31.07.2019р. №В-1600 та натурного обстеження Конвеєрної стрічки 135м, та на підставі яких сформовано наступні висновки: на момент поставки стрічки дефектів, що порушують монолітність гумового масиву , могло бути не видно наочно, тому такі дефекти можна вважати прихованими.

Висновок спеціаліста від 23.08.2019р. містить також наступний висновок: більшість дефектів Конвеєрної стрічки 135м відносяться до таких, що можуть виникнути тільки в процесі виробництва.

Суд встановив з усних пояснень представника Позивача , що зазначення в акті про введення в експлуатацію основного засобу від 31.03.2019р. терміну корисного використання "Лінія безопалубного виробництва" - 60 місяців мало на меті використання Конвеєрної стрічки 135м на конвеєрі видачі бетонної суміші на лінію безопалубного формування змонтованої у формувальному цеху бухгалтерському обліку для початку амортизації основних засобів.

Основні засоби - матеріальні активи, які підприємство утримує з метою використання їх у процесі виробництва ( абзац восьмий пункту 4 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 7 "Основні засоби", затвердженого наказом Міністерства фінансів України 27.04.2000 р. N 92 ( надалі у тексті - Положення №92)

Амортизація - систематичний розподіл вартості, яка амортизується, необоротних активів протягом строку їх корисного використання (експлуатації). Знос основних засобів - сума амортизації об`єкта основних засобів з початку його корисного використання (абз. 2, 6 п. 4 Положення №92).

Якщо один об`єкт основних засобів складається з частин, які мають різний строк корисного використання (експлуатації), то кожна з цих частин може визнаватися в бухгалтерському обліку як окремий об`єкт основних засобів (абз. 10 п. 4 Положення №92).

Строк корисного використання (експлуатації) - очікуваний період часу, протягом якого необоротні активи будуть використовуватися підприємством або з їх використанням буде виготовлено (виконано) очікуваний підприємством обсяг продукції (робіт, послуг) ( абз. 14 п. 4 Положення №92).

З врахуванням наведених мотивів, суд повністю відхиляє доводи Покупця , які ґрунтуються на Висновку спеціаліста від 23.08.2019р., складеному за результатами використання Конвеєрної стрічки 135м у виробництві. Суд одночасно звертає увагу Покупця і на те, що Продавець не брав участі у складанні будь-яких документів щодо оформлення виявлених дефектів поставленого товару.

Позивач на доведення обставин, що придбана у Продавця за Договором № 10/08 Конвеєрна стрічка 135м мала приховані недоліки, які неможливо було виявити під час її приймання-передачі 07.11.2017року подав також експертний висновок № В-1600 від 31.07.2019р. Житомирської торгово-промислової палати ( а.с. 99, т.1).

З врахуванням принципу змагальності сторін суд не приймає цей доказ як належний, допустимий та достовірний (див. п. 81 постанови Великої Палати Верховного суду від 18.03.20р. у цивільній справі № 129/1033/13-ц, № ЄДРСР 88952196).

Згідно з ч. 3 статті 631 ЦК України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Одна сторони спору не скористатись правилом цієї матеріальної норми.

З врахуванням наведених мотивів, суд не приймає до уваги при ухваленні судового рішення докази , які не підтверджують обставини, що входять до предмету доказування у цій справі , і зокрема: шаблон анкети підбору конвеєрної стрічки і потужності приводів, скріншот (знімок екрана комп`ютера) за 15.05.2017р. щодо надіслання опитувальних листів для підбору стрічок конвеєрних , чотири заповнені анкети підбору конвеєрної стрічки і потужності приводів, скріншот (знімок екрана комп`ютера) за 18.05.2017р. щодо надіслання комерційної пропозиції на конвеєрні стрічки KALE, комерційні пропозиції від 18.05.2017р., 27.07.2017р. та від 03.08.2017р. щодо конвеєрної стрічки типу EP800/4, шар 5+3, товщина 13,5мм, ширина 650мм, MOR конвеєрна стрічка з обгумованими краями, заяви свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , заяви свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , вкладення в електронні листи від 11.04.17р., скріншоти екранів комп`ютера від 11.04.17р. та від 20.03.17р. з вкладеннями каталогів KALE тощо та самі каталоги продукції, сертифікати тощо ( а.с. 42 -53, 139, 160 -165, 185- 226т.1, а.с. 7 - 56 т.2).

На підставі встановлених судом обставин суд відмовляє у позові про стягнення вартості Конвеєрної стрічки 135 м на суму 154899,54грн за безпідставністю.

Щодо застосування до спірних відносин вимог про позовну давність за правилом ст. 261 ЦК України та ч.8 ст. 269 ГК України

Виходячи з вимог статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропущення, наведених позивачем.

Відмова в задоволенні позову у зв`язку з відсутністю порушеного права із зазначенням в якості додаткової підстави для відмови в задоволенні позову спливу позовної давності, не відповідає вимогам закону ( див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 року у справі № 372/1036/15-ц).

Щодо позовної вимоги про стягнення з Продавця штрафу у розмірі 20% вартості Конвеєрної стрічки 135м в сумі 30979,91грн на підставі ч.7 ст. 269 та ст. 231 ГК України та вартості робіт з монтажу Конвеєрної стрічки 135м в розмірі 4062,50грн на підставі ст.ст. 1209 та 1210 ЦК України.

Згідно з ч.1 ст. 173 ГПК України в одній позовній заяві може бути об`єднано декілька вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні позовні вимоги.

Похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

У спірних майнових правовідносинах вимога про стягнення вартості Конвеєрної стрічки 135 м є основною , а вимоги про стягнення штрафу та витрат на її демонтаж - похідними.

У зв`язку з відмовою у позові в частині основної вимоги , позов в частині похідних вимог задоволенню не підлягає.

Додатково суд зазначає, що погоджується з доводами Продавця про незастосування до спірних відносин ч. 7 ст. 269 та ст. 231 ГК України.

Так, у ч. 7 ст. 269 ГК України передбачено, що у разі поставки товарів неналежної якості покупець (одержувач) має право стягнути з виготовлювача (постачальника) штраф у розмірі, передбаченому статтею 231 цього Кодексу, якщо інший розмір не передбачено законом або договором. З наведеного слідує, що право покупця вимагати у продавця сплати штрафу за поставку неякісного товару має бути передбачене у договорі та встановлений розмір такого штрафу. У разі наявності в договорі умови про право стягнути штраф, однак відсутності умови про його розмір, застосовуванню підлягає ст. 231 ГК України, однак яка за суб`єктним складом Сторін спору не застосовується у будь-якому разі.

Щодо позовної вимоги розірвати Договір від 09.08.2017 №10/08, укладений між Сторонами спору.

Принципи свободи договору і судового захисту цивільного права та інтересу, як і механізми зміни та розірвання договорів, регламентовані Цивільним кодексом України (далі - Кодекс), який є основним актом цивільного законодавства України. Відповідно до статті 651 Кодексу зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом, і у разі односторонньої відмови від договору, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір вважається розірваним. Крім того, договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін при істотному порушенні договору іншою стороною. Ці положення договірного права деталізовано у статті 187 ГК України .

Водночас строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору ( ч.1 ст. 631 ЦК України). Тому вимога однієї сторони договору про його розірвання в судовому порядку може бути заявлена в межах строку його дії, тобто , йдеться про можливість дострокового розірвання договору. Окрім того, безпідставність інших позовних вимог є достатньою підставою для відмови у позову і за цією позовною вимогою.

Щодо розподілу судових витрат

Відповідно до статті 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

При зверненні з цим позовом до суду Позивач сплатив судовий збір в розмірі 4770,13 грн, що підтверджується платіжним дорученням №10530 від 18.10.2019р.

У зв`язку з відмовою у позові судовий збір покладається на позивача у справі.

Щодо витрат позивача на професійну правничу допомогу у розмірі

Частинами першою та другою статті 124 ГПК України визначено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору ( постанова ВП ВС від 12.11.19р. у справі № 904/4494/18).

У позовній заяві Позивач зазначив, ним понесені судові витрати при поданні позову в частині сплати судового збору в розмірі 4770,13грн. При поданні даного позову здійснити розрахунок інших очікуваних судових витрат, не передбачається можливим.

У відзиві на позов Відповідач просив судові витрати на професійну правничу допомогу покласти на Позивача та виклав попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат на загальну суму 27000,00грн. До відзиву на позов подано договір №03г19 про надання правової допомоги з підготовки та ведення справи у господарському суді від 01.11.19р., укладений з адвокатом Чуфаровим В.М., платіжне доручення №16331 від 14.11.19р. на суму 27000,00грн. , ордер серії ХВ №367-8 , акт №1 прийняття-передачі наданих послуг від 18.11.19р.

12.12.19р. Позивач подав заяву про збільшення позовних вимог , у якій з посиланням на ч.2 п.2 ст. 46 ГПК України , просив стягнути , окрім судового збору в розмірі 4770,13грн також витрати на професійну правову допомогу. До заяви додано ордер серії КВ №22108 від 07.10.19р. виданий адвокату Бондарю І.М., договір №17/19 про надання професійної правничої допомоги від 07.10.19р. , попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат (5500,00 грн (юридичний аналіз, формування правової позиції тощо) , 2500,00грн участь в одному судовому засіданні).

У запереченні на відповідь на відзив Відповідач наголошує на тому, що судові витрати не є позовною вимогою і тому за своєю сутністю не можуть змінювати позовні вимоги. Оскільки у відповідності до ч.1 ст. 124 та п.9 ч.3 ст. 162 ГПК України витрати на професійну правничу допомогу повинні бути включені до першої заяви по суті справи , чого позивач не зробив, Відповідач заперечує проти включення судових витрат позивача на професійну правничу допомогу до розгляду у даній справі.

06.04.2020р. Позивач подав докази сплати витрат на професійну правову допомогу в розмірі 23000,00грн зокрема платіжне доручення № 11429 від 01.04.20р.

У ч.4 ст. 129 ГПК України передбачено, що у разі відмови у позові судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на позивача.

У зв`язку з відмовою у позові , витрати позивача на професійну правничу допомогу покладаються на позивача.

Витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами (частини перша та друга статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (частина 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

У ч.1 ст. 221 ГПК України передбачено, що суд за заявою сторони може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог , для чого призначає судове засідання. Оскільки до закінчення судових дебатів керівник Відповідача Семерик Т . М. заявив про наявність у сторони додаткових доказів щодо понесених витрат на професійну правничу допомогу, суд застосовує процесуальний механізм. ст. 221 ГПК України.

Керуючись статтями 123, 129, 221, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити.

2. Вирішити питання про судові витрати у судовому засіданні , яке відбудеться 06 травня 2020року о 14:30год. в приміщенні Господарського суду Житомирської області, в залі судових засідань № 108 в режимі відеоконференції.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 04.05.20

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати: 1 - у справу, 2-3 сторонам (рек. з пов.)