ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"29" квітня 2020 р. Справа№ 910/16505/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ткаченка Б.О.

суддів: Суліма В.В.

Майданевича А.Г.

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп"

про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Майданевич А.Г.

при розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом"

на ухвалу Господарського суду міста Києва

від 25.02.2020

у справі № 910/16505/19 (суддя Гумега О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп"

до Акціонерного товариства "Калцекс"

про відшкодування збитків, заподіяних порушенням зобов`язання,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі № 910/16505/19 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" про забезпечення позову задоволено.

Вжито заходи забезпечення позову, а саме: заборонено Акціонерному товариству "Калцекс", а також будь-яким іншим фізичним та юридичним особам здійснювати ввезення та реалізацію на території України наступних товарів виробництва Акціонерного товариства "Калцекс": ДИАЗЕПЕКС ®, розчин для ін`єкцій, 5 мг/мл, по 2 мл. в ампулах №10 серія 49311217 . ДИАЗЕПЕКС ®, таблетки 5 мг. №20 серія 8651117, ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 0,05 мг/мл, по 2 мл. в ампулах №5 серія 21310118, МОРФІН КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл. в ампулах №5 серія 20910118, ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл, по 1 мл. в ампулах №5 серія 21110118.

Не погодившись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Діатом" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" задовольнити, ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/16505/19 - скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" про забезпечення позову.

Згідно з витягом із протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу)(складу суду) від 30.03.2020 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі № 910/16505/19 залишено без руху для усунення скаржником допущених недоліків апеляційної скарги (до апеляційної скарги не додано доказів надсилання іншим учасникам справи копії скарги листом з описом вкладення, скаржником не порушено питання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження).

13.04.2020 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду на виконання вимог вказаної ухвали скаржником надано докази надсилання іншим учасникам справи копії скарги листом з описом вкладення та подано заяву про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження.

Згідно з витягом із протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 15.04.2020, у звязку із перебуванням судді Гаврилюка О.М. у відпустці, для вирішення питання щодо подальших процесуальних дій сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2020 прийнято справу № 910/16505/19 до провадження у складі нової колегії суддів: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В., поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Діатом" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі № 910/16505/19, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі № 910/16505/19, призначено справу до розгляду на 12.05.2020 об 11:00 год., зупинено дію ухвали Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/16505/19.

27.04.2020 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" про відвід колегії суддів у складі у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Майданевич А.Г.

Як на підставу для відводу колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Майданевич А.Г., заявник посилається на те, що у зв`язку із постановленням 15.04.2020 Північним апеляційним господарським судом у складі вказаної колегії суддів ухвали про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі № 910/16505/19, у Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" виникли сумніви у неупередженості та об`єктивності вказаної колегії суддів.

В обґрунтування заяви про відвід Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" зазначає, що Господарський процесуальний кодекс України не містить жодної норми, яка б надавала право суду зупиняти дію ухвали про вжиття заходів забезпечення позову на етапі відкриття апеляційного провадження до розгляду апеляційних скарг на таку ухвалу по суті.

Колегія суддів апеляційного суду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, які викладені у заяві про відвід, дійшла висновку, що заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Майданевич А.Г. від розгляду справи №910/16505/19 є необґрунтованим, з огляду на наступне.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 №475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Згідно ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 вказано: "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Як вже вказувалося, право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Проте, заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Майданевич А.Г. від розгляду справи №910/16505/19 не містить обставин, які підтверджують сумнів у неупередженості або об`єктивності вказаних суддів при розгляді даної справи.

Вказана вище заява про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Майданевич А.Г. від розгляду справи №910/16505/19, є необґрунтованою, оскільки наведені заявником доводи фактично зводяться до незгоди сторони з процесуальними рішеннями колегії суддів, що не може бути підставою для її відводу в розумінні статей 35, 36 Господарського процесуального кодексу України.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу колегії суддів у складі головуючого судді: Ткаченка Б.О., суддів: Сулім В.В., Майданевич А.Г. від розгляду справи №910/16505/19.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Враховуючи те, що колегія суддів дійшла до висновку про необґрунтованість заявленого Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі викладеного та керуючись статтями 32, 35, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" про відвід колегії суддів у складі головуючого судді: Ткаченка Б.О., суддів: Сулім В.В., Майданевич А.Г. від розгляду справи №910/16505/19 визнати необґрунтованою.

2. Передати справу для вирішення питання про відвід вказаної колегії суддів в порядку, встановленому ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Б.О. Ткаченко

Судді В.В. Сулім

А.Г. Майданевич