РІШЕННЯ

16 січня 2020 року м. ТернопільСправа № 921/1204/15-г/6

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Боровця Я.Я.

за участю секретаря судового засідання Сиротюк К.В.

Розглянув справу в порядку загального позовного провадження

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет", м.Тернопіль

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет пору на стороні позивача: Тернопільської міської ради, м.Тернопіль

до відповідача: Житлово-будівельного кооперативу "Файне місто 2", м.Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Золота середина", с.Олешин Хмельницького району Хмельницької області

про визнання недійсним договору забудови земельної ділянки від 26.09.2015

За участю учасників справи:

від позивача: не з"явився

від відповідача: не з"явився

від третіх осіб: не з"явилися

Судові процедури

Заяв про відвід (самовідвід) судді та секретаря судового засідання з підстав, визначених статтями 35-37 Господарського процесуального кодексу України не надходило.

Сторони, за правилами статей 120, 121 Господарського процесуального кодексу України повідомлені про дату, час та місце розгляду справи належним чином у встановленому законом порядку.

Відповідно до частини 3 статті 222 ГПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою технічного засобу не здійснюється.

Суть справи.

Позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет", м.Тернопіль в грудні 2015 року звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до відповідача Житлово-будівельного кооперативу "Файне місто 2", м.Хмельницький про визнання недійсним договору забудови земельної ділянки від 26.09.2015, як такого, що укладений з порушенням вимог чинного законодавства.

У січні 2016 року ЖБК "Файне місто 2" звернувся у даній справі із зустрічним позовом про стягнення з ТОВ "Комунсервіс-Серет" 1000000,00 грн штрафу за відкликання (скасування) довіреності, передбаченої оспорюваним договором від 26.09.2015, який судом прийнято до спільного розгляду із первісним позовом у даній справі (ухвала від 29.01.2016).

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 22.02.2016, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 08.09.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 07.12.2016, первісний позов задоволено; визнано недійсним укладений між сторонами договір від 26.09.2015; в задоволенні зустрічного позову - відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.06.2018 судові рішення попередніх судових інстанцій в частині задоволення первісного позову скасовано з посиланням на невірне застосування судами положень Законів України "Про кооперацію", "Про інвестиційну діяльність", "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", "Про регулювання містобудівної діяльності" та здійснення передчасного висновку про задоволення первісного позову. Справу в частині розгляду первісного позову передано на розгляд Господарському суду Тернопільської області.

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 12.07.2018 справу №921/1204/15-г/6 передано на новий розгляд судді Андрусик Н.О.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 17.07.2018 справу №921/1204/15-г/6 прийнято до свого провадження в частині розгляду первісного позову.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 01.11.2018 у справі №921/1204/15-г/6, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 12.03.2019 позов задоволено. Визнано недійсним договір забудови земельної ділянки б/н від 26.09.2015, укладений ТОВ "Комунсервіс-Серет" та ЖБК "Файне місто 2". Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 1 218 грн судового збору.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 01.08.2019 судові рішення попередніх судових інстанцій скасовано, а справу передано на розгляд Господарському суду Тернопільської області.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.09.2019, справу №921/1204/15-г/6 передано на новий розгляд судді Боровцю Я.Я.

Відкриття провадження у справі.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 09.09.2019 прийнято справу №921/1204/15-г/6 до свого провадження, за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 03.10.2019.

Розгляд справи здійснювався за правилами загального позовного провадження.

Підготовче провадження.

Підготовче засідання вперше призначене на 03.10.2019.

Ухвалою суду від 03.10.2019 підготовче засідання відкладалося на 17.10.2019 з підстав, викладених у відповідній ухвалі.

Відповідно до частини 4 статті 233 ГПК України ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати.

Протокольними ухвалами від 17.10.2019 та від 07.11.2019 відкладалося підготовче засідання відповідно на 07.11.2019 та на 25.11.2019, про що повідомлено учасників справи - відповідача та третю особу, відповідно до вимог статей 120, 121 ГПК України.

Відповідно до статті 177 ГПК України підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання. Підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Ухвалою суду від 07.11.2019 продовжено строк підготовчого провадження у справі №921/1204/15-г/6 на 30 днів

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 25.11.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу №921/1204/15-г/6 до судового розгляду по суті на 12.12.2019.

Розгляд справи по суті.

У судовому засіданні - 12.12.2019 розпочато розгляд справи по суті.

Протокольною ухвалою від 12.12.2019 розгляд справи по суті відкладався на 23.12.2019, про що повідомлено учасників справи - відповідача та третю особу, відповідно до вимог статей 120, 121 ГПК України.

Ухвалою суду від 23.12.2019 розгляд справи №921/1204/15-г/6 по суті розпочато спочатку та відкладено на 26.12.2019.

Ухвалою суду від 26.12.2019 розгляд справи по суті відкладався на 16.01.2020 з підстав, викладених у відповідній ухвалі .

При розгляді справи по суті, суд з`ясував обставини справи, дослідив докази у справі.

Аргументи сторін

Правова позиція позивача при новому розгляді.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 26.09.2015 сторони уклали договір про забудову земельної ділянки, предметом якого є здійснення будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями на земельній ділянці комунальної власності, розташованій на вул. Микулинецькій, 116, право оренди якої належить позивачу за договором оренди землі від 16.04.2015. Умовами договору передбачено, що ТОВ "Комунсервіс-Серет" зобов`язується передати функції замовника будівництва ЖБК "Файне місто 2", який виступить стороною договору генерального підряду щодо будівництва об`єкта, та видати на ім`я представника кооперативу довіреність, а ЖБК "Файне місто 2" зобов`язувалось прийняти на себе функції замовника та своєчасно і в повному обсязі здійснювати фінансування будівництва, в тому числі за рахунок коштів членів кооперативу. В додатку №1 до договору сторони передбачили, що відповідач отримує майнові права на всі об`єкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках, які будуть запроектовані і збудовані на земельній ділянці, з правом реєстрації прав власності на них за членами кооперативу.

Позивач вказує, що умови договору суперечать законодавству, оскільки цей договір спрямований на передачу відповідачу за плату права користування земельною ділянкою під забудову, в той час як договір оренди землі, укладений позивачем з міською радою не передбачає права орендаря передати земельну ділянку іншій особі. Договір також суперечить ч. 3 ст. 238 ЦК України, згідно з якою представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах; ч. 1 ст. 384 ЦК України, згідно з якою будинок, споруджений або придбаний житлово-будівельним кооперативом є власністю кооперативу, а не його членів; для отримання права власності на об`єкт відповідно до ч. 2 ст. 331 ЦК України та ч.ч. 4, 5 ст. 26 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" кооператив повинен отримати право користування земельною ділянкою з метою її забудови, набути право замовника та ввести об`єкт будівництва в експлуатацію, однак відповідач не має права користування земельною ділянкою.

Також, зазначає, що на пропозицію позивача про розірвання договору та повернення сторін в попереднє становище відповідач відповів відмовою, у зв`язку з чим позивач звернувся з вказаним позовом до суду. А тому, посилаючись на ст.ст.203, 215 ЦК України, просив визнати недійсним договір забудови земельної ділянки від 26.09.2015 з додатками №1, №2, №3.

Заперечення відповідача при новому розгляді.

Відповідач явку свого представника в судове засідання не забезпечив, причин неявки суду не повідомив, вимог ухвали суду не виконав, хоча про дату, час та місце судового засідання повідомлявся належним чином - ухвалами суду, які надсилалися рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення поштового відправлення, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення (містяться в матеріалах справи).

Відповідно до частини 2 статті 178 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Пояснення третіх осіб при новому розгляді.

Треті особи явку своїх представників в судове засідання не забезпечили, причин неявки суду не повідомили, хоча про дату, час та місце судового засідання повідомлялися належним чином - ухвалами суду, які надсилалися рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення поштового відправлення, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення (містяться в матеріалах справи).

Також судом враховано, що згідно з частин 1, 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Застосовуючи, відповідно до частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину першу статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами; утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу; вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989 Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (§ 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі " Смірнова проти України").

Враховуючи, положення статті 13 ГПК України, якою в господарському судочинстві реалізовано конституційний принцип змагальності судового процесу, беручи до уваги, що відповідач належним чином повідомлявся про дату, час та місце розгляду справи, однак своїм правом брати участь в судовому засіданні не скористався; явка в судове засідання представника відповідача обов`язковою не визнавалась; відповідач мав можливість для викладення і подання суду своїх заперечень проти позову чи інших заяв процесуального характеру; доказів у справі є достатньо для вирішення спору по суті, а тому справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Крім того, у відповідності до частини 1 статті 9 ГПК України та частини 2 статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень", усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень (частина 2 статті 3 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Згідно із частиною 1 статті 4 Закону України "Про доступ до судових рішень" судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Усі процесуальні документи щодо розгляду спору у даній справі офіційно оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень - www.reyestr.court.gov.ua, та знаходяться у вільному доступі.

Отже, учасники судового процесу, які не з"явилися в судове засідання не позбавлені права та можливості ознайомитися з їх змістом у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Фактичні обставини, встановлені судом.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши у сукупності усі докази, судом встановлено наступне.

16.04.2015 Тернопільська міська рада (Орендодавець) та ТОВ "Комунсервіс-Серет" (Орендар) уклали договір оренди землі, за умовами якого на підставі рішення Тернопільської міської ради від 23.11.2012 №6/26/120 Орендодавець надає, а Орендар приймає у строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення (землі житлової та громадської забудови), площею 3,6300га, що знаходиться у м .Тернополі на вул.Микулинецькій, АДРЕСА_2 , кадастровий номер :11:003:0039 (п.1 Договору оренди землі).

Відповідно до п.8 Договір укладено терміном на 10 років з 23.11.2012 по 23.11.2022.

Земельна ділянка передається в оренду для обслуговування викупленого ІХ горизонтального каналізаційного відстійника і його реконструкції та будівництва групи житлових будинків (п.15 Договору).

Договір зареєстровано 22.04.2015 в книзі записів засвідчення факту реєстрації за №5393.

26.05.2015 ТОВ "Комунсервіс-Серет" зареєструвало право оренди землі за цим договором, що підтверджено Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію їх обтяжень від 27.05.2015 №38149229.

Управління містобудування, архітектури та кадастру видало ТОВ "Комунсервіс-Серет" містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №523 від 28.05.2015 щодо будівництва 1-ї черги багатоквартирного житлового будинку з вбудованими громадськими приміщеннями, згідно з якими площа забудови - до 900 кв. м.

За договором оренди землі від 16.04.2015 Тернопільською міською радою (орендодавець) передано орендарю - ТОВ "Комунсервіс-Серет" у строкове (до 23.11.2022) платне користування земельну ділянку, площею 3,6300га, що знаходиться у АДРЕСА_2 , кадастровий номер :11:003:0039, для обслуговування каналізаційного відстійника і його реконструкції, а також для будівництва групи житлових об`єктів.

Даний договір зареєстровано 22.04.2015, а 26.05.2015 за ТОВ "Комунсервіс-Серет" - зареєстровано право оренди землі, що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію їх обтяжень №38149229 від 27.05.2015.

26.09.2015 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 оформлено Меморандум (надалі - договір, як зазначено у Меморандумі), згідно якого ОСОБА_1 , як представник ТОВ "Комунсервіс-Серет" (сторона-1) повинен сприяти у наданні іншій стороні-2 - ОСОБА_2 права на використання земельної ділянки, площею 3,6300га у м . АДРЕСА_2 , кадастровий номер :11:003:0039 під будівництво багатоквартирного житлового будинку. Сторона-1 за надане Стороною-2 право будівництва об`єкту на земельній ділянці отримує передбачену плату.

Сторона 1 (як представник ТОВ "Комунсервіс-Серет) зобов`язується передати стороні 2 (підконтрольним їй юридичним особам) земельну ділянку та забезпечити безперешкодний доступ до земельної ділянки з метою будівництва об`єкта, та передати наявні у неї містобудівну умови та обмеження; укласти із стороною 2 ( юридичною особою) договір забудови земельної ділянки ( пункти 3.1, 3.2).

Сторона 2 (підконтрольні їй юридичні особи) з моменту укладення договору забудови земельної ділянки зобов`язується сплачувати орендну плату за земельну ділянку, організувати та профінансувати будівництво об`єкту, сплатити пайовий внесок на розвиток інфраструктури міста у зв`язку з будівництвом об`єкта ( пункти 4.1, 4.2, 4.3).

Того ж дня, 26.09.2015 між ТОВ "Комунсервіс-Серет" (підприємство) та ЖБК "Файне місто 2" (кооператив) укладено спірний договір про забудову земельної ділянки, котрий, як зазначено в його тексті, зі сторони ТОВ "Комунсервіс-Серет підписаний Пилипчуком Ю.Р., а від ЖБК "Файне місто 2" - Мазуром В.В.

Відповідно до п.п.1.1, 1.2, 2.1, 3.1 Договору про забудову земельної ділянки від 26.09.2015 предметом є здійснення посекційного будівництва багатоквартирних житлових будинків з вбудовано - прибудованими нежитловими приміщеннями на земельній ділянці, площею 3,6300га у АДРЕСА_2 , кадастровий номер - :11:003:0039.

Взаємні права і обов`язки визначено сторонами у розділі 4 договору.

Зокрема, ТОВ "Комунсервіс-Серет" зобов`язувалося надати Кооперативу право на використання будівельного майданчика на умовах і в цілях, встановлених цим договором, а також містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки; дозвіл (декларація) про початок виконання будівельних робіт; витяг з Державного земельного кадастру; довідку Тернопільської ОДПІ про відсутність заборгованості по орендній платі за землю та інші документи. Передати функції замовника будівництва об`єкта в розумінні ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" кооперативу, який виступить стороною договору генерального підряду щодо будівництва об`єкта та видати на ім`я представника кооперативу довіреність згідно з додатком №2. Передача документації здійснюється сторонами шляхом підписання відповідного Акта приймання-передачі. В обов`язки ТОВ "Комунсервіс-Серет" входило: затвердження проектної документації на будівництво об`єкта, яка буде виготовлена за замовленням кооперативу; погодження проектної документації, що стосується будівництва; отримання погодження здійснення будівництва у всіх компетентних органах, установах та організаціях відповідно до вимог чинного законодавства України; отримання всієї необхідної документації та дозволів на будівництво об`єкта; сприяння в оформленні права власності за членами (асоційованими членами) кооперативу (п.п.4.1.3, 4.1.4, 4.1.7, 4.1.8 Договору).

В свою чергу, ЖБК "Файне місто 2" взяло на себе зобов`язання прийняти на себе функції замовника будівництва (п.п. 4.2.2 Договору); своєчасно та в повному обсязі здійснити фінансування будівництва, в тому числі за рахунок коштів членів кооперативу (п.п.4.2.3 Договору), здійснити замовлення та оплату (придбання) проектно-кошторисної документації, висновку її експертизи, іншої необхідної для будівництва об`єкту документації, всіх необхідних будівельних матеріалів та конструкцій, інших видів необхідних ресурсів, в т. ч. електро-, водо-, газопостачання тощо (п.п.4.2.8 Договору).

Договір вважається укладеним та набирає чинності з моменту підписання його уповноваженими представниками сторін і діє до моменту виконання сторонами своїх зобов`язань (п.9.1 Договору).

Сторони домовилися, що даний договір не є договором про спільну діяльність, а також до його умов не застосовуються положення, встановлені ст.1141 ЦК України (п.10.4 Договору).

Як визначено умовами Договору ТОВ "Комунсервіс-Серет" передає, а ЖБК "Файне місто 2" приймає на себе функції "Замовника будівництва" об`єкта в розумінні Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Для цього ТОВ "Комунсервіс-Серет" видає на ім`я представника кооперативу довіреність згідно додатку №2 ( п.п. 4.1.4, 4.2.2 Договору).

Довіреністю від 26.09.2016, яка є додатком до договору про забудову земельної ділянки, ТОВ "Комунсервіс-Серет" уповноважувало ЖБК "Файне місто 2" від імені товариства:

1) підписання та подання від імені підприємства до відповідного територіального органу архітектури заяв про надання містобудівних умов та обмежень, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені підприємства;

2) підписання та подання від імені підприємства до відповідного територіального органу земельних ресурсів, та Держземагентства заяв про надання витягів із Державного земельного кадастру та/або чергового кадастрового плану, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені товариства;

3) підписання та подання від імені підприємства до відповідних територіальних уповноважених на це органів та/або підприємств заяв про видачу технічних умов, необхідних для здійснення будівництва, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від таких органів від імені підприємства;

4) підписання та подання від імені підприємства до відповідних територіальних уповноважених на це органів заяв про отримання дозволів на використання земельної ділянки під будівництво, зняття родючого шару ґрунту, на проведення земляних робіт, на виконання робіт у зоні повітряних ліній електромереж та ліній зв`язку, місцях проходження підземних комунікацій (кабельних газопровідних каналізаційних та інших), що розташовані на будівельному майданчику, на користування електроенергією, газом, паром, водою від діючих джерел відповідно до проекту організації робіт, на геодезичну основу для будівництва і на закріплені на території будівництва пункти і знаки цієї основи, з оглядом їх в натурі та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від таких органів від імені підприємства;

5) підписання від імені підприємства договорів на проектування, здійснення авторського нагляду та технічного нагляду із особами, які мають право на такі види робіт відповідно до вимог законодавства;

6) затвердження від імені підприємства проекту будівництва об`єкту будівництва;

7) підписання та подання від імені підприємства до відповідного територіального органу Держархбудінспекції повідомлень та/або декларацій про початок виконання будівельних робіт щодо об`єкта будівництва чи його окремих черг або секцій, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені підприємства;

8) підписання та подання від імені підприємства до відповідного територіального органу Держархбудінспекції декларацій про готовність об`єкта будівництва до експлуатації, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені товариства;

9) підписання та подання від імені підприємства заяв про присвоєння адреси об`єкту будівництва та отримання довідок про присвоєння адреси об`єкту будівництва.

У випадку безпідставного відкликання/скасування цієї довіреності, при належному виконані кооперативом своїх зобов`язань за цим договором, ТОВ "Комунсервіс-Серет" зобов`язується на протязі 10-ти днів сплатити ЖБК "Файне місто 2" штраф у розмірі кошторисної вартості об`єкта (п.6.5 Договору про забудову земельної ділянки).

На вчинення дій, передбачених довіреністю, ТОВ "Комунсервіс-Серет" уповноважувало голову ЖБК "Файне місто 2" або осіб, яким голова кооперативу передоручить права, отримані за довіреністю.

Сторони домовилися, що даний договір не є договором про спільну діяльність, а також до його умов не застосовуються положення, встановлені ст.1141 ЦК України (п.10.4 Договору).

Згідно додатків №№1, 3, котрі є невід`ємними частинами договору про забудову земельної ділянки від 26.09.2015, кооператив отримує майнові права на всі об`єкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках з вбудовано - прибудованими нежитловими приміщеннями, з правом реєстрації прав власності на них членами (асоційованими членами) кооперативу, за що повинен був сплатити товариству у визначені строки грошові кошти. При цьому, сторони за договором передбачили, що кошти будуть сплачуватися кооперативом (його членами) безпосередньо товариству, деталізуючи ці відносини у додатку №3.

На виконання спірного договору за Актом прийому-передачі від 26.09.2015 ТОВ "Комунсервіс-Серет" передано ЖБК "Файне місто 2" містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №523 від 28.05.2015, Витяг з державного земельного кадастру, технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі.

15.10.2015 Управлінням Держархбудінспекції у Тернопільській області зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робіт з будівництва багатоквартирних житлових будинків на земельній ділянці у м. Тернополі по вул.Микулинецька, 116. В якості замовника будівництва у вказаній декларації зазначено ТОВ "Комунсервіс-Серет", яким і підписано декларацію від імені замовника.

01.10.2015 між ТОВ "Комунсервіс-Серет" і ЖБК "Файне місто 2" як Замовниками та ТОВ "Укрінжинірбуд" як Підрядником укладено договір генерального підряду на будівництво згаданих вище об`єктів.

Угодою від 16.10.2015 вказаний договір підряду розірвано. При цьому, від імені ТОВ "Комунсервіс-Серет" угоду підписав уповноважений ЖБК "Файне місто 2" представник, на підставі виданої головою кооперативу довіреності від 01.10.2015 за №12.

Також, 16.10.2015 ЖБК "Файне місто 2" і ТОВ "Комунсервіс-Серет" (в особі уповноваженого кооперативом представника) укладено договір генерального будівництва з ТОВ "Золота середина".

Рішеннями виконавчого комітету №1060 від 10.11.2015 та № 134 від 16.12.2015 скасовано раніше видані ТОВ "Комунсервіс-Серет" містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №523 від 28.05.2015.

Законність рішення виконкому підтверджено постановою Тернопільського міськрайонного суду від 21.12.2015 у справі №607/18235/15-а, якою відмовлено у задоволенні позову ЖБК "Файне місто 2" до виконавчого комітету Тернопільської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №1060 від 10.11.2015 "Про скасування містобудівних умов та обмежень ділянки №523 від 28.05.2015 забудови земельної ділянки за адресою вул. Микулинецька, 116", залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2016.

Згідно з повідомленням Управління ДАБІ у Тернопільській області від 19.11.2015 №40-1019-1.12/2313-15 наказом Управління Держархбудінспекції у Тернопільській області від 19.11.2015 №14-Д скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт за №ТП 83 від 15.10.2015 з будівництва багатоквартирних житлових будинків на земельній ділянці у м. Тернополі по вул.Микулинецька, 116.

Посилаючись на скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, а також декларації про початок виконання будівельних робіт, ТОВ "Комунсервіс-Серет" підготувало письмове повідомлення до ЖБК "Файне місто 2" від 17.12.2015 №17/12/15 про анулювання (скасування) довіреності від 26.09.2015, виданої ЖБК "Файне місто 2" на виконання договору про забудову земельної ділянки. Повідомлення отримано представником ЖБК "Файне місто 2" - 21.12.2015. Даний факт сторонами не заперечується.

Окрім того, 15.12.2015 як замовник будівництва, ЖБК "Файне місто 2" зареєстровано в Управлінні Держархбудінспекції у Тернопільській області Декларацію про початок виконання будівельних робіт №ТП70. Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 29.01.2016 у справі №819/9/16, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 08.09.2016 в задоволенні позову ТОВ "Комунсервіс-Серет" про визнання протиправною та скасування реєстрації цієї декларації, відмовлено.

В той же час, відповідно до повідомлення Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради, зазначену декларацію скасовано наказом Відділу №9 від 13.04.2016.

Як вбачається з Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомості №142671679 від 25.10.2018 Житлово-будівельним кооперативом "Файне місто 2" 03.02.2016 зареєстровано право власності в Реєстрі на об`єкт незавершеного будівництва багатоквартирного житлового будинку з громадськими приміщеннями 2015 року побудови з готовністю 3%, за реєстраційним номером 01, що розміщений на земельній ділянці, площею 3,63га (кадастровий номер :11:003:0039) за адресою: АДРЕСА_2 . Даний об`єкт незавершеного будівництва відповідно до договору позики без номеру від 28.03.2016 та іпотечного договору №2628 від 31.03.2016, передано в іпотеку ОСОБА_3 .

На даний час орендарем спірної земельної ділянки, що є предметом договору забудови, є ТОВ "Комунсервісбуд" згідно договору оренди від 06.06.2016, укладеного на підставі рішення Тернопільської міської ради №7/6/3 від 03.03.2016, терміном на 5 років.

Право орендного користування земельною ділянкою за ТОВ "Комунсервісбуд" зареєстровано в Реєстрі 06.06.2016.

Правовими підставами позову про визнання недійсним договору про забудову земельної ділянки позивачем визначено його невідповідність вимогам закону, а саме: Закону України "Про інвестиційну діяльність" в частині визначення механізму фінансування будівництва житла; Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", оскільки право на забудову ділянки (бути замовником будівництва) мають лише особи, що оформили право власності чи право користування землею та отримали технічні умови і обмеження. До їх числа ЖБК "Файне місто 2" не належить; Закону України "Про оренду землі", оскільки згідно умов договору оренди землі від 16.04.2015 ТОВ "Комунсервіс-Серет" не було надано право передавати земельну ділянку в користування іншим особам (в т.ч. ЖБК "Файне місто 2") без згоди на те орендодавця - Тернопільської міської ради; Закону України "Про кооперацію", оскільки згідно договору метою будівництва визначено отримання квартир у власність одразу членами Кооперативу, а не кооперативом з подальшою передачею (оформленням) права за членами ЖБК "Файне місто 2"; ст.238 ЦК України, оскільки представники уповноважені головою ЖБК "Файне місто 2" діяти від імені ТОВ "Комунсервіс-Серет" вчиняють дії не в інтересах товариства, а в інтересах кооперативу, що суперечить відносинам доручення з видачею довіреності, та інше.

Порушення оспорюваним договором господарського інтересу позивач мотивує тим, що після виникнення між сторонами конфлікту, відкликання довіреності, відсутності дозвільних документів, відповідач надалі, спираючись на спірний правочин (та довіреності, що є додатком до договору) продовжує від імені товариства вчиняти юридично значимі дії, (як от:- реєструвати декларацію про початок виконання будівельних робіт, реєструвати право власності на незавершений об`єкт будівництва з ступенем готовності 3% з подальшою передачею його в іпотеку тощо), що породжують для позивача певні наслідки.

Дані обставини стали підставою для звернення позивача з даним позовом до суду за захистом свого порушеного права.

Зміст спірних правовідносин, які склались між сторонами.

Оцінивши подані позивачем обґрунтування позовних вимог, пояснення та докази, суд дійшов висновку, що спірні правовідносини між сторонами виникли у зв`язку з укладенням договору про забудову земельної ділянки, який містить елементи різних договорів і за своєю правовою природою є змішаним договором, тому до таких договірних відносин застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі.

Норми права, які застосував суд.

Статтею 55 Конституції України вказано, що кожному гарантується право на судовий захист.

Процесуально-правовий зміст захисту права, закріпленого у Господарському процесуальному кодексі України, полягає у тому, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (стаття 4 ГПК України).

Частиною 1 статті 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до частини 1 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно частини 2 статті 20 Господарського кодексу України, кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до статті 2 ГПК України метою господарського судочинства є ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Способи захисту права та законного інтересу передбачені в ст. 16 ЦК України, ст.20 ГК України.

Відповідно до статті 20 Господарського кодексу України право на захист особа здійснює на свій розсуд, тобто обирає той спосіб захисту, який вона вважає належним та ефективним. Обов`язок доведення суду обґрунтованості своїх вимог з урахуванням обраного способу захисту покладається на особу (позивача), який звернувся до суду за захистом своїх прав.

Зазначені приписи узгоджуються із процесуальними нормами статті 5 ГПК України за змістом якої здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Захист цивільних прав та інтересів судом здійснюється у спосіб встановлений законом або договором.

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України, до яких, зокрема, відноситься визнання правочину недійсним. Аналогічні положення містить ст.20 Господарського кодексу України.

Згідно ч. 1 та ч. 4 статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським Кодексом України.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України).

Статтями 202, 205 Цивільного кодексу України встановлено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов`язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

В силу положень статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до статті 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Приписами статті 629 Цивільного кодексу України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (стаття 203 Цивільного кодексу України).

Статтею 204 Цивільного кодексу України встановлено презумпцію правомірності правочину та визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до стаття 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

За приписами статті 217 Цивільного кодексу України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Пунктом 2.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" №11 від 29.05.2013 визначено, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (частина 1 статті 207 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (стаття 179 Господарського кодексу України).

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (частина 2 статті 180 Господарського кодексу України).

Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів (частина 1 статті 181 ГК України).

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 ( в чинній редакції на час укладення спірного договору), планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.

За приписами частини 4 статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт;5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування (частини 5 статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (частини 1 статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Фізична чи юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває в її власності або користуванні, має право на одержання технічних умов згідно із поданою нею заявою (ч.2 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Приписами частини 3 статті 102-1 Земельного кодексу України, частини 3 статті 413 Цивільного кодексу України в імперативному порядку встановлено, що право користування земельною ділянкою державної або комунальної власності для забудови не може бути відчужено її землекористувачем іншим особам (крім випадків переходу права власності на будівлі та споруди, що розміщені на такій земельній ділянці), внесено до статутного фонду, передано у заставу.

Відповідно до частин 1, 2 статті 8-1 Закону України " Про оренду землі" право на оренду земельної ділянки державної або комунальної власності не може бути відчужено її орендарем іншим особам, внесено до статутного капіталу, передано у заставу, крім передбачених частиною другою цієї статті випадків. Право на оренду земельної ділянки державної або комунальної власності, наданої для будівництва житлового будинку, може бути відчужене орендарем за згодою орендодавця у разі, якщо таке будівництво розпочате, на строк та на умовах, визначених первинним договором оренди, або якщо таке відчуження передбачено первинним договором оренди.

Згідно з частиною 1 статті 19 Закону України "Про кооперацію" для досягнення мети своєї діяльності кооператив набуває та використовує майно, фінансові та інші ресурси.

Кооператив є власником будівель, споруд, грошових та майнових внесків його членів, виготовленої продукції, доходів, одержаних від її реалізації та провадження іншої передбаченої статутом діяльності, а також іншого майна, придбаного на підставах, не заборонених законом (частиною 3 статті 19 Закону України "Про кооперацію").

За приписами частини 1 статті 237 Цивільного кодексу України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

Частиною 3 статті 238 Цивільного кодексу України встановлено, що представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.

Згідно з статтею 384 Цивільного кодексу України будинок, споруджений або придбаний житлово-будівельним (житловим) кооперативом, є його власністю. Член житлово-будівельного (житлового) кооперативу має право володіння і користування, а за згодою кооперативу - і розпоряджання квартирою, яку він займає в будинку кооперативу, якщо він не викупив її. У разі викупу квартири член житлово-будівельного (житлового) кооперативу стає її власником.

Частиною 3 статті 413 Цивільного кодексу України встановлено, що право користування земельною ділянкою державної або комунальної власності для забудови не може бути відчужено її землекористувачем іншим особам (крім випадків переходу права власності на будівлі та споруди, що розміщені на такій земельній ділянці), внесено до статутного фонду, передано у заставу.

Висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи (ч.5 ст.310 ГПК України).

Мотивована оцінка судом.

Всебічно та повно з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши у сукупності усі докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Частиною 1 статті 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до частини 1 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно частини 2 статті 20 Господарського кодексу України, кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання наявності або відсутності прав.

Аналіз наведених вище норм дає змогу дійти висновку, що підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які б підтверджували наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову.

Відповідно до статті 2 ГПК України метою господарського судочинства є ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Способи захисту права та законного інтересу передбачені в ст. 16 ЦК України, ст.20 ГК України.

Відповідно до статті 20 ГК України право на захист особа здійснює на свій розсуд, тобто обирає той спосіб захисту, який вона вважає належним та ефективним. Обов`язок доведення суду обґрунтованості своїх вимог з урахуванням обраного способу захисту покладається на особу (позивача), який звернувся до суду за захистом своїх прав.

Зазначені приписи узгоджуються із процесуальними нормами статті 5 ГПК України за змістом якої здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Захист цивільних прав та інтересів судом здійснюється у спосіб встановлений законом або договором.

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України, до яких, зокрема, відноситься визнання правочину недійсним. Аналогічні положення містить ст.20 Господарського кодексу України.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Захист майнового або немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматись від їх вчинення.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Таким чином, існує певний порядок реалізації прав суб`єктів господарювання та способи захисту порушених прав. Звернення до суду з відповідними вимогами є одним із способів захисту прав суб`єктів господарювання.

Неналежність чи невідповідність обраного способу судового захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та зумовлює відмову у задоволенні означених позовних вимог.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17.

Отже, позивачем вірно обраний спосіб захисту порушеного права та правові норми встановлюють право його на звернення до суду з даним позовом.

16.04.2015 Тернопільська міська рада (Орендодавець) та ТОВ "Комунсервіс-Серет" (Орендар) уклали договір оренди землі, за умовами якого на підставі рішення Тернопільської міської ради від 23.11.2012 №6/26/120 орендодавець надає, а орендар приймає у строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення (землі житлової та громадської забудови) площею 3,6300 га, що знаходиться у м . АДРЕСА_2 , кадастровий номер :11:003:0039.

Відповідно до п.8 Договору, останній укладено терміном на 10 років з 23.11.2012 по 23.11.2022.

Земельна ділянка передається в оренду для обслуговування викупленого ІХ горизонтального каналізаційного відстійника і його реконструкції та будівництва групи житлових будинків (п.15 Договору).

Договір зареєстровано 22.04.2015 в книзі записів засвідчення факту реєстрації за №5393.

26.05.2015 ТОВ "Комунсервіс-Серет" зареєструвало право оренди землі за цим договором, що підтверджено витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію їх обтяжень від 27.05.2015 №38149229.

Управління містобудування, архітектури та кадастру видало ТОВ "Комунсервіс-Серет" містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №523 від 28.05.2015 щодо будівництва 1-ї черги багатоквартирного житлового будинку з вбудованими громадськими приміщеннями, згідно з якими площа забудови - до 900 кв. м.

Як слідує із матеріалів справи вбачається, що керівник позивача ОСОБА_1 ( сторона 1) та представник відповідача Мазур В.В.( сторона 2) уклали меморандум від 26.09.2015, згідно з яким сторона 1 як представник підприємства (ТОВ "Комунсервіс-Серет") сприяє у наданні для сторони 2 (підконтрольних їй юридичних осіб) права на використання земельної ділянки, площею 3,6300 га у м.Тернополі по вул. АДРЕСА_2 , кадастровий номер :11:003:0039 під будівництво 11-поверхового багатосекційного житлового будинку з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями на цій земельній ділянці, а сторона 2 проектує і здійснює будівництво об`єкта та розраховується зі стороною 1 за це право з підстав, в порядку і строки, визначеними цим договором.

Сторона 1 (як представник ТОВ "Комунсервіс-Серет") зобов`язується передати стороні 2 (підконтрольним їй юридичним особам) земельну ділянку та забезпечити безперешкодний доступ до земельної ділянки з метою будівництва об`єкта, та передати наявні у неї містобудівні умови та обмеження; укласти із стороною 2 ( юридичною особою) договір забудови земельної ділянки ( пункти 3.1, 3.2 Договору).

Сторона 2 (підконтрольні їй юридичні особи) з моменту укладення договору забудови земельної ділянки зобов`язується сплачувати орендну плату за земельну ділянку, організувати та профінансувати будівництво об`єкту, сплатити пайовий внесок на розвиток інфраструктури міста у зв`язку з будівництвом об`єкта ( пункти 4.1, 4.2, 4.3 Договору).

В цей же день, 26.09.2015 ТОВ "Комунсервіс-Серет" (підприємство) та ЖБК "Файне місто 2" (кооператив) уклали договір про забудову земельної ділянки, який, зі сторони ТОВ "Комунсервіс-Серет" підписаний директором Пилипчуком Ю.Р., а від ЖБК "Файне місто 2 - представником Мазуром В.В.

Відповідно до умов п.п.1.1, 1.2, 2.1, 3.1 Договору, предметом договору є здійснення посекційного будівництва багатоквартирних житлових будинків з вбудовано - прибудованими нежитловими приміщеннями на земельній ділянці, площею 3,6300 га у АДРЕСА_2 , кадастровий номер - :11:003:0039, за рахунок фінансування членів кооперативу з метою отримання у власність об`єкта будівництва членами кооперативу та підприємством у тих обсягах квадратних метрів, що визначені у даному договорі.

У розділі 1 сторони визначили значення термінів, що вживаються у цьому договорі, зокрема:

- об`єкт - багатоквартирні житлові будинки з вбудовано - прибудованими нежитловими приміщеннями, які планується збудувати посекційно;

- земельна ділянка - земельна ділянка комунальної власності, реєстровий номер об`єкта нерухомого майна 01, площею 3,6300га у АДРЕСА_2 , кадастровий номер - :11:003:0039, цільове призначення - для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку за договором оренди від 22.04.2015 №5393, укладеного ТОВ "Комунсервіс-Серет" та Тернопільською міською радою;

- будівельний майданчик - територія, а саме земельна ділянка, розташована на вул. Микулинецька, 116 у м. Тернопіль, площею 3,63га, призначена для будівництва об`єкта;

- право на забудову земельної ділянки -право на розміщення об`єктів будівництва на земельній ділянці за умовами використання останніх відповідно до вимог містобудівної документації.

У п.2 договору зазначено, що сторони виявили намір та волю скористатися наданим принципом свободи договору та прийшли до спільної згоди щодо застосування до вказаного договору положень ч. 3 ст.6 ст. 627, ст. 628 ЦК України.

Згідно з п.3.1 договору розподіл результатів будівництва здійснюється в порядку та на умовах, визначених у додатку №1 до договору.

Розділом 4 договору визначено взаємні права і обов`язки сторін.

За умовами п.п. 4.1.3, 4.1.4, 4.1.7, 4.1.8 Договору ТОВ "Комунсервіс-Серет" зобов`язується: надати кооперативу право використання будівельного майданчика на умовах і в цілях, встановлених договором; надати кооперативу протягом 2-х днів з дня підписання договору всю наявну проектну та дозвільну документацію на будівництво; передати функції замовника будівництва об`єкта в розумінні ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" кооперативу, який виступить стороною договору генерального підряду щодо будівництва об`єкта та видати на ім`я представника кооперативу довіреність згідно з додатком №2; затвердити проектну документацію на будівництво об`єкта, яка буде виготовлена за замовленням кооперативу; погодити проекту документацію, що стосується будівництва; отримати погодження здійснення будівництва у всіх компетентних органах, установах та організаціях відповідно до вимог чинного законодавства України; отримати всю необхідну документацію та дозволи на будівництво об`єкта; сприяти в оформленні права власності за членами (асоційованими членами) кооперативу.

Передача документації здійснюється сторонами шляхом підписання відповідного акту приймання-передачі.

ЖБК "Файне місто 2" взяло на себе зобов`язання, зокрема: прийняти на себе функції замовника будівництва (п.п. 4.2.2 Договору); своєчасно та в повному обсязі здійснити фінансування будівництва, в тому числі за рахунок коштів членів кооперативу (п.п.4.2.3 Договору), здійснити замовлення та оплату (придбання) проектно-кошторисної документації, висновку її експертизи, іншої необхідної для будівництва об`єкту документації, всіх необхідних будівельних матеріалів та конструкцій, інших видів необхідних ресурсів, в т. ч. електро-, водо-, газопостачання тощо (п.п.4.2.8 Договору).

Договір вважається укладеним та набирає чинності з моменту підписання його уповноваженими представниками сторін і діє до моменту виконання сторонами своїх зобов`язань (п.9.1 Договору).

Сторони домовилися, що даний договір не є договором про спільну діяльність, а також до його умов не застосовуються положення, встановлені ст.1141 ЦК України (п.10.4 Договору).

У додатку №1 до вказаного договору сторони передбачили, що кооператив отримує майнові права на всі об`єкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках з вбудованими-прибудованими приміщеннями громадського призначення, які будуть запроектовані і будуватимуться на земельній ділянці з правом реєстрації прав власності на них за членами (асоційованими членами) кооперативу.

Довіреністю від 26.09.2016, яка оформлена як додаток №2 до договору про забудову земельної ділянки, ТОВ "Комунсервіс-Серет" уповноважувало ЖБК "Файне місто 2" від імені товариства на :

1) підписання та подання від імені підприємства до відповідного територіального органу архітектури заяв про надання містобудівних умов та обмежень, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені підприємства;

2) підписання та подання від імені підприємства до відповідного територіального органу земельних ресурсів, та Держземагентства заяв про надання витягів із Державного земельного кадастру та/або чергового кадастрового плану, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені товариства;

3) підписання та подання від імені підприємства до відповідних територіальних уповноважених на це органів та/або підприємств заяв про видачу технічних умов, необхідних для здійснення будівництва, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від таких органів від імені підприємства;

4) підписання та подання від імені підприємства до відповідних територіальних уповноважених на це органів заяв про отримання дозволів на використання земельної ділянки під будівництво, зняття родючого шару ґрунту, на проведення земляних робіт, на виконання робіт у зоні повітряних ліній електромереж та ліній зв`язку, місцях проходження підземних комунікацій (кабельних газопровідних каналізаційних та інших), що розташовані на будівельному майданчику, на користування електроенергією, газом, паром, водою від діючих джерел відповідно до проекту організації робіт, на геодезичну основу для будівництва і на закріплені на території будівництва пункти і знаки цієї основи, з оглядом їх в натурі та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від таких органів від імені підприємства;

5) підписання від імені підприємства договорів на проектування, здійснення авторського нагляду та технічного нагляду із особами, які мають право на такі види робіт відповідно до вимог законодавства;

6) затвердження від імені підприємства проекту будівництва об`єкту будівництва;

7) підписання та подання від імені підприємства до відповідного територіального органу Держархбудінспекції повідомлень та/або декларацій про початок виконання будівельних робіт щодо об`єкта будівництва чи його окремих черг або секцій, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені підприємства;

8) підписання та подання від імені підприємства до відповідного територіального органу Держархбудінспекції декларацій про готовність об`єкта будівництва до експлуатації, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені товариства;

9) підписання та подання від імені підприємства заяв про присвоєння адреси об`єкту будівництва та отримання довідок про присвоєння адреси об`єкту будівництва.

Додатком №3 до договору сторони визначили розмір плати товариству кооперативом за надане йому право будівництва на земельній ділянці, строки та порядок здійснення оплати. Зокрема, одночасно з підписанням договору про забудову товариство отримує від кооперативу 120 000,00 дол. США, в подальшому до 20.10.2015 та до 15.01.2016 - по 40 000,00 дол.США, у строк до 6-ти місяців після отримання зареєстрованих декларацій про початок виконання будівельних робіт на перші дві секції об`єкту - по 80 000,00дол. США за кожну секцію ( в залежності від курсу долара США: вищий чи нижчий від 27 гривень)

Згідно акту приймання-передачі документації від 26.09.2015 ТОВ "Комунсервіс-Серет" передало ЖБК "Файне місто 2" містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 28.05.2015 за №523, витяг з державного земельного кадастру від 22.05.2015, технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі .

15.10.2015 Управлінням Держархбудінспекції у Тернопільській області зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робіт за №ТП 83 з будівництва 1-ї черги багатоквартирних житлових будинків з вбудовано - прибудованими нежитловими приміщеннями на земельній ділянці у м. Тернополі по вул.Микулинецька, 116, згідно з якою замовником будівництва є ТОВ "Комунсервіс-Серет".

01.10.2015 ЖБК "Файне місто 2" (замовник 1), ТОВ "Комунсервіс-Серет" (замовник 2) та ТОВ "Укрінжинірбуд" (генпідрядник) уклали договір генерального підряду на будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з вбудовано-прибудованими громадськими приміщеннями (позиція І (І черга) на земельній ділянці площею 3,63га, що знаходиться у м.Тернополі по вул.Микулинецька, АДРЕСА_2 , кадастровий номер :11:003:0039.

Угодою від 16.10.2015 вказаний договір підряду розірвано за взаємною згодою сторін.

16.10.2015 ЖБК "Файне місто 2" (замовник 1), ТОВ "Комунсервіс-Серет" (замовник 2) та ТОВ "Золота середина" (генпідрядник) уклали договір генерального підряду на будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з вбудовано-прибудованими громадськими приміщеннями (позиція І (І черга) на земельній ділянці площею 3,63га, що знаходиться у м.Тернополі по вул.Микулинецька, 116, кадастровий номер :11:003:0039.

Рішеннями виконавчого комітету Тернопільської міської ради №1060 від 10.11.2015 та № 134 від 16.12.2015 скасовано видані ТОВ "Комунсервіс-Серет" містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №523 від 28.05.2015.

Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 21.12.2015 у справі №607/18235/15-а, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2016, відмовлено у задоволенні позову ЖБК "Файне місто 2" до виконавчого комітету Тернопільської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №1060 від 10.11.2015 "Про скасування містобудівних умов та обмежень ділянки №523 від 28.05.2015 забудови земельної ділянки за адресою вул. Микулинецька, 116".

Згідно з повідомленням Управління ДАБІ у Тернопільській області від 19.11.2015 №40-1019-1.12/2313-15 наказом Управління Держархбудінспекції у Тернопільській області від 19.11.2015 №14-Д скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт за №ТП 83 від 15.10.2015 з будівництва багатоквартирних житлових будинків на земельній ділянці у м. Тернополі по вул.Микулинецька,116.

Листом від 17.12.2015 №17/12/15 ТОВ "Комунсервіс-Серет" повідомило ЖБК "Файне місто 2" про анулювання (скасування) довіреності від 26.09.2015, виданої ЖБК "Файне місто 2" на виконання договору про забудову земельної ділянки, у зв`язку з скасуванням містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 28.05.2015 №523 та декларації про початок виконання будівельних робіт від 15.10.2015 № ТП 83.

15.12.2015 ЖБК "Файне місто 2" як замовник будівництва зареєструвало в Управлінні Держархбудінспекції у Тернопільській області декларацію про початок виконання будівельних робіт №ТП70.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 29.01.2016 у справі №819/9/16, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 08.09.2016, відмовлено у задоволенні позову ТОВ "Комунсервіс-Серет" про визнання протиправною та скасування реєстрації вказаної декларації №ТП70.

Відповідно до повідомлення відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради від 14.04.2016 №46/27 наказом відділу від 13.04.2019 №9 скасовано декларацію про початок виконання будівельних робіт від 15.12.2015 №ТП70, згідно з якою замовником будівництва є ЖБК "Файне місто 2".

Згідно з відомостями з Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомості №142671679 від 25.10.2018 ЖБК "Файне місто 2" 03.02.2016 зареєструвало право власності в Реєстрі на об`єкт незавершеного будівництва багатоквартирного житлового будинку з громадськими приміщеннями 2015 року побудови з готовністю 3%, за реєстраційним номером 01, що розміщений на земельній ділянці, площею 3,63 га (кадастровий номер :11:003:0039) за адресою: АДРЕСА_2 . Даний об`єкт незавершеного будівництва відповідно до договору позики без номеру від 28.03.2016 та іпотечного договору №2628 від 31.03.2016, передано в іпотеку ОСОБА_3 .

З вказаної інформаційної довідки вбачається, що земельна ділянка, яка була передана під забудову за спірним договором позивачу, на підставі договору оренди від 06.06.2016 №5757 передана в оренду ТОВ "Комунсервісбуд" строком до 03.03.2021.

Право орендного користування земельною ділянкою за ТОВ "Комунсервісбуд" зареєстровано в Реєстрі 06.06.2016.

Згідно з статутом ЖБК "Файне місто 2", затвердженим установчими зборами засновників кооперативу (протокол № 1 від 18.11.2014), кооператив є неприбутковою організацією, він створюється з метою забезпечення житлом та/або нежитловими приміщеннями членів та асоційованих членів кооперативу і членів їх сімей.

Кооператив за типом є споживчим, за напрямом діяльності - житлово-будівельним (п.1.2 Статуту).

Предметом діяльності кооперативу є забезпечення житлом та/або нежитловими приміщеннями членів (учасників) та асоційованих членів кооперативу і членів їх сімей шляхом сприяння будівництва багатоквартирних житлових будинків, за власні кошти кооперативу, а також для наступної експлуатації та управління цими будинками (п. 2.2 Статуту).

У пункті 2.3.1 Статуту зазначено, що кооператив має право здійснювати такі види діяльності як організація, фінансування та сприяння у будівництві будівель будь-якого призначення .

Пунктом 3.3.4 Статуту визначено, що кооператив має право укладати договори, пов`язані з будівництвом, експлуатацією і ремонтом жилих будинків, їх добровільним страхуванням та утриманням прибудинкової території відповідно до мети його діяльності для задоволення споживчих потреб членів (учасників) та асоційованих членів кооперативу та без мети отримання прибутку.

Як вже зазначалось вище, даний спір вже розглядався судами. Востаннє Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 01.08.2019 рішення Господарського суду Тернопільської області від 01.11.2018 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 12.01.2019 у справі №921/1204/15-г/6 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Тернопільської області. Направляючи справу №921/1204/15-г/6 на новий розгляд Верховний Суд вказав на необхідність встановлення обставини, які входять до предмета доказування у даній справі, а саме: щодо відсутності оцінки судами вказаного договору щодо його юридичної природи, змісту правовідносин, наявності порушеного права, його характеру та обраного способу захисту прав. Дослідити зібрані докази з врахування вказівок Верховного Суду у постанові від 05.06.2018 у цій справі. Оцінити правомірність вимог позивача, надати належну оцінку всім доводам учасників справи із належним обґрунтуванням прийняття або неприйняття відповідних доводів і доказів, та встановити обставини щодо наявності або відсутності підстав для задоволення позову.

Частиною 1 статті 316 ГПК України визначено, що вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Виконуючи вказівки Верховного Суду, які згідно статті 316 ГПК України є обов`язковими для суду першої під час нового розгляду справи, суд відзначає наступне:

Згідно з частини 1 статті 102- 1 Земельного кодексу України, частини 1 статті 413 Цивільного кодексу України власник земельної ділянки має право надати її в користування іншій особі для забудови (суперфіцій). Таке право виникає на підставі договору або заповіту.

Як слідує із матеріалів справи, що за договором оренди землі від 16.04.2015, зареєстрованого 22.04.2015 №5393, Тернопільська міська рада надала позивачу в оренду земельну ділянку на вул. Микулинецькій, 116 у м. Тернопіль, площею 3,63га, для обслуговування викупленого ІХ горизонтального каналізаційного відстійника і його реконструкції та будівництва групи житлових будинків.

Поряд з тим, позивач уклав з відповідачем договір про забудову земельної ділянки від 26.09.2015, яким передбачено будівництво на цій земельній ділянці багатоквартирних житлових будинків з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями, передачу відповідачу функцій замовника будівництва, врегульовано спосіб фінансування будівництва, набуття прав на збудований об`єкт ( об`єкти) тощо.

Як визначено статтею 6 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з частиною 2 статті 628 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Зі змісту умов договору судом встановлено, що укладений сторонами договір про забудову земельної ділянки містить елементи різних договорів і за своєю правовою природою є змішаним договором, тому до таких договірних відносин застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 ( в чинній редакції на час укладення спірного договору), планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.

За приписами частини 4 статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт;5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування (частини 5 статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (частини 1 статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Фізична чи юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває в її власності або користуванні, має право на одержання технічних умов згідно із поданою нею заявою (ч.2 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Частиною 3 статті 413 Цивільного кодексу України встановлено, що право користування земельною ділянкою державної або комунальної власності для забудови не може бути відчужено її землекористувачем іншим особам (крім випадків переходу права власності на будівлі та споруди, що розміщені на такій земельній ділянці), внесено до статутного фонду, передано у заставу.

З аналізу названих норм випливає, що право на забудову земельної ділянки та функції замовника будівництва нерозривно пов`язані з правом власності особи на земельну ділянку або правом користування земельною ділянкою, наданою для будівництва. Функції замовника будівництва не можуть передаватися на підставі договору, так як не є відчужуваним правом. Функції замовника будівництва можуть перейти до іншої особи у разі набуття такою особою статусу замовника будівництва , а для цього необхідно отримати належним чином оформлене право на використання під будівництво земельної ділянки, або право на забудову чужої земельної ділянки (суперфіцій). Делегування функцій замовника будівництва без набуття права користування земельною ділянкою можливе лише у випадках прямо передбачених законом.

Верховний Суд у постанові від 01.08.2019 з врахуванням постанови ВС від 05.06.2018 вказав , що за договором відповідач має виконувати лише функції замовника від імені та в інтересах позивача як повірений на підставі довіреності від 26.09.2015, виданої товариством.

За приписами частини 1 статті 237 Цивільного кодексу України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

Частиною 3 статті 238 Цивільного кодексу України встановлено, що представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.

Як вбачається з виданої позивачем довіреності від 26.09.2016, яка оформлена як додаток №2 до договору, ТОВ "Комунсервіс-Серет" уповноважувало ЖБК "Файне місто 2" від імені товариства: підписувати та подавати до територіальних органів архітектури, земельних ресурсів та держземагентства необхідні для будівництва документи та отримувати технічні умови і дозволи; затверджувати від імені товариства проект будівництва об`єкту; підписувати та подавати до держархбудінспекції декларацію про готовність об`єкту будівництва до експлуатації; підписання та подання від імені товариства заяв про присвоєння адреси об`єкту будівництва тощо .

Пункт 4.1.4 спірного договору не передбачає виконання відповідачем функцій замовника від імені та в інтересах позивача як повірений на підставі довіреності від 26.09.2015, як вказав Верховний Суд, а передбачає передачу позивачем функції "замовника будівництва" об`єкта в розумінні ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" кооперативу, який виступить стороною договору генерального підряду щодо будівництва об`єкта та видати на ім`я представника кооперативу довіреність згідно з додатком №2. При цьому умови пункту 4.1.4 договору суперечать виданій товариством кооперативу довіреності від 26.09.2015 ( додаток №2 до договору), яка не надає кооперативу права виступати самостійною стороною будь-якого договору при здійсненні забудови земельної ділянки, право користування якої належить позивачу.

Водночас, відповідно до умов п.п.3.1, 4.4.1 та додатку №1 до договору кооператив отримує майнові права на всі об`єкти нерухомості у запроектованих та збудованих багатоквартирних будинках на земельній ділянці з правом реєстрації прав власності на них за членами кооперативу.

Отже, з вказаних умов оспорюваного договору випливає, що всупереч вимогам закону пункт 4.1.4 договору фактично передбачає передачу відповідачу функцій замовника будівництва і при здійсненні забудови земельної ділянки, яка перебуває у користуванні позивача, відповідач діє у власних інтересах.

Слід зазначати, на підставі оспорюваного договору відповідач зареєстрував 15.12.2015 в Управлінні Держархбудінспекції у Тернопільській області як замовник будівництва декларацію про початок виконання будівельних робіт №ТП70 та в подальшому зареєстрував за собою право власності на об`єкт незавершеного будівництва, розташований на земельній ділянці на вул. Микулинецькій,116 у м. Тернопіль .

Приписами частини 3 статті 102-1 Земельного кодексу України, частини 3 статті 413 Цивільного кодексу України в імперативному порядку встановлено, що право користування земельною ділянкою державної або комунальної власності для забудови не може бути відчужено її землекористувачем іншим особам (крім випадків переходу права власності на будівлі та споруди, що розміщені на такій земельній ділянці), внесено до статутного фонду, передано у заставу.

Відповідно до частин 1, 2 статті 8-1 Закону України " Про оренду землі" право на оренду земельної ділянки державної або комунальної власності не може бути відчужено її орендарем іншим особам, внесено до статутного капіталу, передано у заставу, крім передбачених частиною другою цієї статті випадків. Право на оренду земельної ділянки державної або комунальної власності, наданої для будівництва житлового будинку, може бути відчужене орендарем за згодою орендодавця у разі, якщо таке будівництво розпочате, на строк та на умовах, визначених первинним договором оренди, або якщо таке відчуження передбачено первинним договором оренди.

Як встановлено, договір оренди №5393 не передбачав права позивача (орендаря) передавати земельну ділянку в користування третім особам.

Згідно з ДБН А.3.1-5-2009 будівельний майданчик - це виробнича територія, на якій розміщуються об`єкти будівництва, а також машини, матеріали, конструкції, виробничі і санітарні приміщення, які використовуються в процесі будівництва. В той же час за умовами договору ( п.1.4) під поняттям "будівельний майданчик" сторони розуміють всю орендовану позивачем земельну ділянку площею 3,6300га. Пунктом 4.1.3 договору встановлено, що позивач зобов`язаний надати відповідачу право на використання будівельного майданчика, тобто земельної ділянки площею 3,6300 га, хоча відповідно до містобудівних умов та обмежень № 523 від 28.05.2015, виданих позивачу та чинних на час укладення договору, площа дозволеної забудови становить 900 кв. м. Поряд з тим, додаток № 3 до договору встановлює оплату товариству кооперативом за надане йому право будівництва на земельній ділянці.

Вказані обставини свідчать про те, що договір про забудову земельної ділянки від 26.09.2015, в якому безпідставно ототожнено будівельний майданчик із земельною ділянкою, фактично передбачав відчуження за плату права користування та права забудови земельної ділянки комунальної власності позивачем як користувачем земельної ділянки комунальної власності, наданої йому для забудови, відповідачу, який не є користувачем земельної ділянки, що суперечить вимогам закону.

За умовами п.4.2.3 спірного договору відповідач взяв на себе зобов`язання своєчасно та в повному обсязі здійснити фінансування будівництва, в тому числі за рахунок коштів членів кооперативу.

Відповідно до статуту відповідача кооператив за типом є споживчим, за напрямом діяльності - житлово-будівельним ( п.1.2). Предметом діяльності кооперативу є забезпечення житлом та/або нежитловими приміщеннями членів (учасників) та асоційованих членів кооперативу і членів їх сімей шляхом сприяння будівництва багатоквартирних житлових будинків, за власні кошти кооперативу, а також для наступної експлуатації та управління цими будинками (п. 2.2 ). Кооператив має право фінансувати будівництво будівель будь-якого призначення ( п.2.3).

Верховний Суд у постанові від 01.08.2019 з врахуванням постанови ВС від 05.06.2018 у даній справі вказав, що житлово-будівельний кооператив можна віднести до одного з альтернативних способів фінансування будівництва, врегульованих Законом України "Про кооперацію".

Згідно з частиною 1 статті 19 Закону України "Про кооперацію" для досягнення мети своєї діяльності кооператив набуває та використовує майно, фінансові та інші ресурси.

Кооператив є власником будівель, споруд, грошових та майнових внесків його членів, виготовленої продукції, доходів, одержаних від її реалізації та провадження іншої передбаченої статутом діяльності, а також іншого майна, придбаного на підставах, не заборонених законом (частиною 3 статті 19 Закону України "Про кооперацію").

Згідно з статтею 384 Цивільного кодексу України будинок, споруджений або придбаний житлово-будівельним (житловим) кооперативом, є його власністю. Член житлово-будівельного (житлового) кооперативу має право володіння і користування, а за згодою кооперативу - і розпоряджання квартирою, яку він займає в будинку кооперативу, якщо він не викупив її. У разі викупу квартири член житлово-будівельного (житлового) кооперативу стає її власником.

Аналогічні положення закріплені у ст. 19-1 Закону України "Про кооперацію".

Разом з тим, відповідно до пункту 2.1 оспорюваного договору про забудову від 26.09.2015 його предметом є здійснення будівництва за рахунок фінансування членів кооперативу з метою отримання у власність об`єкта будівництва членами кооперативу та підприємством у тих обсягах квадратних метрів, що визначені договором.

Додаток №1 до договору передбачає реєстрацію прав власності на об`єкт ( об`єкти) будівництва за членами (асоційованими членами) кооперативу.

Тобто з умов п.2.1 договору та додатку №1 до договору випливає, що здійснення будівництва фінансується членами кооперативу і саме вони, а не кооператив, отримують у власність об`єкт будівництва, що не відповідає вищевказаним нормам закону.

Крім того, положення пункту 2.1 щодо отримання у власність підприємством (позивачем) об`єкта будівництва у тих обсягах квадратних метрів, що визначені договором, суперечать іншим умовам договору, оскільки інші умови договору не передбачають отримання підприємством (позивачем) у власність будь-яких обсягів квадратних метрів в об`єкті будівництва. Навпаки, додатком №1 до договору встановлено, що кооператив отримує майнові права на всі об`єкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках з вбудованими-прибудованими приміщеннями громадського призначення, які будуть запроектовані і будуватимуться на земельній ділянці з правом реєстрації прав власності на них за членами (асоційованими членами) кооперативу.

Умови договору щодо отримання у власність новоствореного нерухомого майна особою, яка не є власником чи користувачем земельної ділянки та не є замовником будівництва, суперечать нормам ст.ст. 331, 375, 413 ЦК України, ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", згідно з якими право власності на зведену на земельній ділянці будівлю виникає у власника земельної ділянки або в користувача земельної ділянки, якому власник надав право її забудови.

Відповідно до стаття 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

За приписами статті 217 Цивільного кодексу України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Заявляючи позов про визнання недійсним договору, позивач має довести наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання правочинів недійсними і настання відповідних наслідків.

Пунктом 2.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" №11 від 29.05.2013 визначено, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

За приписами частини 1 статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Відповідно до положень статті 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Тобто, в силу припису зазначеної статті, правомірність правочину презюмується і обов`язок доведення наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.

Виходячи із системного аналізу вищенаведених норм, суд вважає за необхідне зазначити, що суперечність правочину актам законодавства як підстава його недійсності, повинна ґрунтуватися на повно та достовірно встановлених судом обставинах справи про порушення певним правочином імперативного припису законодавства чи укладення певного правочину всупереч змісту чи суті правовідносин сторін; саме по собі відступлення сторонами від положення законодавства, регулювання їх іншим чином, не свідчить про суперечність змісту правочину цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

В силу статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

За приписами статті 217 Цивільного кодексу України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

З огляду на викладене, виходячи з умов договору про забудову земельної ділянки від 26.09.2015, суд дійшов до висновку, що договір не був би укладений сторонами без включення до нього частин, які суперечать чинному законодавству.

Щодо наявності чи відсутності факту порушення прав та інтересів позивача внаслідок укладення договору про забудову від 25.09.2015 суд зазначає, що визнання правочину (господарського договору) недійсним господарським судом є наслідком його вчинення з порушенням закону, а не заходом відповідальності сторін. Тому для такого визнання, як правило, не має значення, чи усвідомлювали (або повинні були усвідомлювати) сторони протиправність своєї поведінки під час вчинення правочину. Таким чином відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону має оцінюватися господарським судом стосовно вимог законодавства, а не в розрізі порушених прав чи законних інтересів.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 923/1032/17, а тому враховується судом на підставі ч.4 ст.236 ГПК України.

З наведеного слідує, що недійсність правочину може наступати лише у разі певних порушень закону. За ступенем недійсності правочину всі правочини поділяються на абсолютно недійсні з моменту їх вчинення, тобто нікчемні, та відносно недійсні (оспорювані), які можуть бути визнані недійсними, але за певних умов. Нікчемним (абсолютно недійсним) є той правочин, недійсність якого прямо передбачена законом. Оспорюваними є правочини, які Цивільний кодекс України не визнає в імперативній формі недійсними, а лише допускає можливість визнання їх недійсними в судовому порядку за вимогою однієї зі сторін або іншої заінтересованої особи.

Правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст, тому при оцінці відповідності волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків (постанова ВС від 17.01.2019 у справі №923/241/18).

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 року у справі № 905/1227/17, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Таким чином, Касаційний господарський суд відзначає, що вирішуючи спір про визнання правочину недійсним, має бути встановлена наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання правочину недійсним і настання відповідних правових наслідків.

Оцінивши умови договору, з урахуванням того, що даний договір є змішаним, приймаючи до уваги норми ст.ст. 217, 628 ЦК України, рекомендації, викладені в п.2.12 постанови пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013, суд дійшов до висновку, що правочин в цілому не міг бути вчинений сторонами без частин, які суд визнає недійсними.

Беручи до уваги викладене, договір забудови земельної ділянки від 26.09.2015, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет" та Житлово-будівельним кооперативом "Файне місто 2", слід визнати недійсним в цілому.

З огляду на викладене, змагальність полягає в тому, що сторони у процесуальній формі доводять перед судом свою правоту, за допомогою доказів переконують суд у правильності власної правової позиції. Спір повинен вирішуватись на користь тієї сторони, яка за допомогою відповідних процесуальних засобів переконала суд в обґрунтованості своїх вимог чи заперечень. Відповідно до принципу змагальності сторони, інші особи, які беруть участь у справі, якщо вони бажають досягти бажаного для себе, або осіб, на захист прав яких подано позов, найбільш сприятливого рішення, зобов`язані повідомити суду усі юридичні факти, що мають значення для справи, вказати або надати докази, які підтверджують чи спростовують ці факти, а також вчинити інші передбачені законом дії, спрямовані на те, аби переконати суд у своїй правоті.

Враховуючи викладене, суд позовні вимоги визнає обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Висновок суду.

Відповідно до статті 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є зокрема справедливість, добросовісність та розумність.

Згідно із частин 2-3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Як визначено статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь - які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (стаття 77 Господарського процесуального кодексу України).

Приписами статті 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Пунктами 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України зазначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Частиною 4 статті 236 ГПК України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частини 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позову, а саме: визнати недійсним договір забудови земельної ділянки від 26 вересня 2015 року укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет" та Житлово-будівельним кооперативом "Файне місто 2".

Судові витрати.

Щодо судового збору у розмірі 1218,00 грн.

Відповідно до вимог статті 129 ГПК України, судовий збір в розмірі 1218,00 грн, суд покладає на відповідача та підлягає стягненню в користь позивача.

Керуючись статтями 7, 12, 13, 73, 74, 76-79, 86, 129, 210, 232, 233, 236-238, 240, 241, 326-327 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Судові витрати у складі судового збору у розмірі 1218,00 грн покласти на відповідача.

3. Визнати недійсним договір забудови земельної ділянки без номера від 26.09.2015, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет" та Житлово-будівельним кооперативом "Файне місто 2".

4. Стягнути з Житлово-будівельного кооперативу "Файне місто 2" (вул.Володимирська, 109, м.Хмельницький, ідентифікаційний номер 39503139) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет" (вул.Вербицького, 6/107, м.Тернопіль, ідентифікаційний номер 37519550) - 1218,00 грн судового збору.

5. Видати наказ стягувачеві після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду в порядку статті 256 -257 ГПК України подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У відповідності до п.17.5 Перехідних положень ГПК України апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності нової редакції Господарського процесуального кодексу України, а саме до 15.12.2017 року. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Примірник рішення надіслати учасникам справи, рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення поштового відправлення:

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет", вул.Вербицького, 6/107, м.Тернопіль

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет пору на стороні позивача: Тернопільська міська рада, вул. Листопадова, 5, м.Тернопіль

Відповідач: Житлово-будівельний кооператив "Файне місто 2", вул. Володимирська, 109 м.Хмельницький

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Золота середина", вул.. Радісна,32. с.Олешин, Хмельницький район, Хмельницька область.

Учасники справи можуть отримати інформацію у справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Повне рішення складено та підписано "07" травня 2020 року.

Суддя Я.Я. Боровець