ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"07" квітня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/743/18

Господарський суд Одеської області у складі колегії суддів: головуючий суддя Бездоля Ю.С., судді Цісельський О.В., Щавинська Ю.М.,

при секретарі судового засідання: Шпак І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження позовну заяву: Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємство МАСТ-БУД (87500, Донецька обл., м. Маріуполь, б-р Богдана Хмельницького, буд. 24-А, )

до відповідача Державного підприємства Адміністрація морських портів України (01135, м. Київ, просп. Перемоги, буд. 14, ) в особі Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) (65026, м. Одеса, Митна площа, буд. 1, )

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача:

1)Кабінет Міністрів України (01008, м. Київ, вул. Грушевського, 12/2);

2)Міністерство інфраструктури України (01135, м. Київ, пр. Перемоги, 14, );

3)Товариство з обмеженою відповідальністю ГТ Проект-Україна (65009, м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 11, кабінет 237, )

про зобов`язання укласти додаткову угоду з додатками до договору, -

за участю учасників справи:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Орешкова Н.В., довіреність №390/10-01-01 від 29.01.2020;

від третіх осіб: не з`явились

Суть спору: У квітні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю Підприємство МАСТ-БУД звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) про зобов`язання укласти додаткову угоду з додатками до договору.

Позовні вимоги ТОВ Підприємство МАСТ-БУД обґрунтовані відмовою відповідача укласти спірну додаткову угоду до довгострокового договору підряду №КД-14306 від 25.12.2009 шляхом виконання робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП ОМТП за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому. При цьому позивач посилався на зобов`язання його рішенням господарського суду Донецької області від 02.02.2017 у справі №908/2940/15 (в апеляційному порядку не оскаржувалось) виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009 №КД-14306 шляхом виконання у повному обсязі робіт з будівництва 1-ої черги (гідротехнічні споруду) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП ОМТП за рахунок штучно утвореної території: Лот-№2 - будівництво огороджувального хвилелому, згідно переліку, викладеному у резолютивній частині рішення суду, а також посилався на значне зростання цін на матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання працівників, інфляційні процеси, що потягло за собою збільшення вартості робіт за договором №КД-14306.

Рішенням господарського суду Одеської області від 15.08.2018 у справі №916/743/18 (суддя Д`яченко Т.Г.), залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23.04.2019 касаційну скаргу ТОВ Підприємство МАСТ-БУД задоволено частково: скасовано рішення господарського суду Одеської області від 15.08.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 у справі №916/743/18; справу №916/743/18 передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23.04.2019 у справі №916/743/18 касаційний суд визначив наступне:

- суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що обставини, на які посилається товариство як на підставу внесення змін до укладеного між сторонами договору, не включено до переліку підстав, передбачених як Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим постановою КМУ від 17.10.2008 № 921, так і частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", чинного на даний час, а тому відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог. Касаційний господарський суд не погодився з судами попередніх інстанцій, оскільки суди попередніх інстанцій, надаючи правову оцінку підставам позову щодо наявності чи відсутності права сторін договору на внесення змін до нього, керувалися нормами законодавства, які були чинні на момент звернення з позовом та не існували на момент укладення договору, у той час як до правовідносин повинні застосовуватись норми права, які існували на момент виникнення таких правовідносин. Тобто новий нормативний акт не може застосовуватись до вже існуючих правовідносин, оскільки відповідно до частини третьої статті 5 ЦК України якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності;

- судом касаційної інстанції вказано, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно відхилили посилання товариства на пункт 1.1 договору, зазначивши, що вказаний пункт договору лише надає тлумачення поняттям, вживаним у цьому договорі, оскільки пункт 1.1 договору надає визначення поняттям, зокрема видам цін з посиланням на ДБН Д.1.1-1-2000, в якому містяться аналогічні визначення, а саме: договірні ціни можуть встановлюватись твердими, динамічними та періодичними. Вид договірної ціни встановлюється сторонами (замовник, підрядник) з урахуванням положень законодавства; тверді договірні ціни встановлюються незмінними на весь обсяг будівництва і не уточнюються, за винятком випадків, якщо: а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що викликає зміну обсягів робіт та вартісних показників; б) в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах виявлено безперечні помилки, які не було виявлено на стадії тендерної пропозиції та складання договірної ціни, а підрядник не є виконавцем проектно-кошторисної документації; в) виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору (контракту); г) уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника, або з його вини, якщо це спричинило додаткові витрати підрядника; д) зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт; е) істотного зростання (у розмірі визначеному сторонами) або зменшення після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також на послуги, що надаються йому третіми особами; періодичні договірні ціни встановлюються відкритими і мають елементи як динамічної, так і твердої договірних цін. Особливість такої ціни полягає в тому, що на обсяги робіт, які плануються на визначений період, як правило, це річний план, встановлюється тверда договірна ціна (фіксована частина ціни). Формування та застосування фіксованої частини періодичної договірної ціни провадиться за правилами як для твердої договірної ціни. По закінченні періоду, в якому діяла тверда ціна в складі періодичної договірної ціни, вартість залишків робіт може уточнюватися з подальшим встановленням твердої ціни на весь залишок або його частину;

- Верховний Суд вказав, що суди попередніх інстанцій при визначенні права сторін на внесення змін до договору повинні керуватися як нормами права, які були чинні на момент укладання договору, так і умовами договору, які погоджені сторонами;

- суд касаційної інстанції вказав, що судам слід враховувати, що до правовідносин повинно застосовуватись законодавство, чинне на момент виникнення таких правовідносин, а саме у разі визначення права сторін на внесення змін до договору (укладання додаткової угоди), суди повинні вирішити питання відповідності додаткової угоди нормам законодавства на момент її укладання, оскільки укладання додаткової угоди спрямоване на зміну, припинення або виникнення правовідносин, які повинні відповідати чинному законодавству;

- колегія суддів зазначила, що суди попередніх інстанцій також не перевірили чи відповідають визначені товариством у проекті спірної додаткової угоди роботи, які входять до предмета договору та є роботами у складі завершального комплексу робіт з будівництва огороджувального хвилелому, роботам, визначеним у скоригованому проекті "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території. Корегування", затвердженому розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.11.2017 № 911-р.

- суд касаційної інстанції вказав, що судами не надано належної правової оцінки доводам товариства як підстави внесення змін до договору, про інфляційні процеси в України та наданим товариством доказам на обґрунтування таких доводів;

- під час нового розгляду справи місцевому господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з`ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи та докази, в тому числі зазначені в даній постанові, об`єктивно оцінити відповідні докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті і, в залежності від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Після повернення справи до суду першої інстанції, згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.05.2019 справу №916/743/18 розподілено судді Бездолі Ю.С.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.05.2019 справу №916/743/18 прийнято до свого провадження та призначене підготовче провадження на 12.06.2019 о 12:00.

10.06.2019 за вх.№11537/19 до суду від відповідача надійшли письмові пояснення, в яких відповідач зазначив наступне:

- з урахуванням позиції Верховного Суду відповідач не погоджується з посиланням позивача щодо необхідності застосування судом п.84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою КМУ №921 від 17.10.2008, в редакції, що діяла не на момент укладання договору, а чомусь в «зручній» йому редакції постанови №613 від 14.07.2010, що є взагалі нелогічним, неправомірним та необґрунтованим;

- у разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору;

- не передбачений обов`язок адміністрації як замовника підписувати зміни до договору в частині зміни виду ціни та збільшення ціни;

- до складу ціни включаються також кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, які призначені для відшкодування поточного збільшення вартості будівництва, що відбувається в процесі реалізації проекту. Таким чином, в будівництві зміну умов договору залежно від зміни індексу інфляції, індексу споживчих цін взагалі не застосовують;

- норми законодавства свідчать про відсутність у Адміністрації обов`язку щодо укладання додаткової угоди щодо збільшення ціни договору, хоча й надають можливість ініціювання в певних випадках цього питання підрядником;

- відповідно до ч.1 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Сторонами не передбачена можливість (умови, порядок) зміни ціни договору через істотне зростання цін, а тому відповідно правові підстави для внесення таких змін судом з урахуванням умов договору та норм чинного законодавства щодо здійснення закупівель, укладення та виконання договорів підряду, будівельних норм тощо відсутні;

- зміна виду ціни з періодичної на динамічну відповідно до змісту позовних вимог товариства з урахуванням позиції Верховного Суду щодо застосування норм законодавства є неможливою, оскільки її первісне визначення відповідає ДБН Д. 1.1-1-2000, а після укладання договору за результатами процедури закупівлі зміна виду ціни є неможливою. Зміна виду ціни договору, що передбачалася умовами закупівлі, на динамічну докорінно суперечить (не відповідає) умовам (тендерній/конкурсній документації) проведеного тендеру/конкурсу на закупівлю підрядних робіт, що є грубим порушенням норм цивільного законодавства (ст. 632 ЦК України та ін.) та законодавства у сфері закупівель, основоположних принципів забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції;

- перелік робіт, визначених у Додатковій угоді ТОВ «Підприємство МАСТ-БУД, за своїм складом та характером повною мірою відповідають роботам, визначеним у скоригованому проекті «Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу Державного підприємства Одеський морський торговельний порт за рахунок штучно створеної території. Коригування», затвердженому розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.11.2017 №911-р та переліку робіт, визначеному рішенням Господарського суду Донецької області від 02.02.2017 у справі №908/2940/15, якими зобов`язано підрядника виконати підрядні роботи за договором підряду.

12.06.2019 за вх.№11800/19 до суду від позивача надійшли пояснення, в яких позивач зазначив наступне:

- реальне збільшення вартості робіт за договором №КД-14306 від 25.12.2009, яке зумовлене інфляційними процесами в Україні, документально підтверджується експертними звітами ДП «Укрдержбудекспертиза», розпорядженнями Кабінету міністрів України та Планом запобіжних заходів, затвердженим головою ДП «АМПУ» А.М. Амеліним 08.09.2014, які у своїй сукупності безспірно обґрунтовують наявність істотної зміни обставин, якими сторони керувались при укладенні договору №КД-14306 від 25.12.2019;

- відсутність вини ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» в тривалій зупинці робіт встановлена рішенням господарського суду Одеської області від 11.04.2017 у справі №916/1081/16, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13.03.2018;

- зміни, внесені 14.07.2010 до п.84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 №921, підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки ними розширені права сторін договорів підряду в будівництві та тим самим створені сприятливі, більш м`які, умови ведення господарської діяльності;

- коригування ціни договору підряду в будівництві передбачались ДБН Д.1.1-1-2000 та Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №66, які були чинними на день прийняття Положення №921 - 17.12.2008;

- виконання рішення Господарського суду Донецької області від 02.02.2017 у справі №908/2940/15 є обов`язковим як для ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД», так і для ДП «АМПУ» в особі Одеської філії ДП «АМПУ» (Адміністрація Одеського морського полрту). Подорожчання вартості робіт, які позивач зобов`язаний виконати у відповідності до судового рішення, не передбачене жодним законодавчим актом як підстава для звільнення від виконання приписів ст. 129 Конституції України та ст.ст. 18, 326 ГПК України. Виконання таких робіт можливе лише при визначенні договірної ціни у передбаченому чинним законодавством порядку.

12.06.2019 судом у протокольній формі оголошено перерву у підготовчому засіданні до 27.06.2019 о 11:00.

26.06.2019 за вх.№12778/19 до суду від відповідача надійшли заперечення на пояснення позивача, в яких відповідач зазначив наступне:

- чинним на момент укладання договору законодавством чітко та безумовно встановлена неможливість зміни істотних умов договору, до яких відноситься ціна договору;

- позивачем не доведено відповідними доказами різке підвищення цін на матеріали, роботи тощо. До того ж зростання цін та зростання індексу інфляції не відповідає один одному. Підставою для звернення позивача до суду з позовом про внесення змін до договору стало саме зростання цін, а не зростання індексу інфляції. Позивач збільшує ціну договору виходячи із зростання цін на роботи/матеріали та зазначає, що таке збільшення не відповідає темпам зростання індексу інфляції, а отже й останній не є підставою для позову та збільшення ціни договору. Міркування позивача, про те, що зростання цін є істотною зміною обставин, якими сторони договору керувалися при його укладенні, є помилковим;

- на момент прийняття рішення господарського суду Донецької області від 02.02.2017 у справі №908/2940/15 судом підтверджено, що підрядником вже порушено умови договору;

- необхідні всі чотири умови ч.2 ст. 652 ЦК України для внесення змін до договору відсутні;

- доказів наявності виняткових обставин для зміни договору, враховуючи збільшення залишку коштів за договором в 2 рази, позивачем не представлено;

- незалежно від того, яка редакцію п.84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою КМУ №921 від 17.10.2008 (чи то діюча на момент укладання договору, чи то зі змінами, внесеними ПКМУ №613 від 14.07.2010) застосовувати до спірних правовідносин, підстави для зміни, коригування ціни договору підряду, в тому числі відповідно до будівельних норм, тим більше в примусовому порядку без згоди замовника, враховуючи принцип свободи договору, обов`язковості договору, недопущення односторонньої зміни умов договору, відсутні.

27.06.2019 судом у протокольній формі оголошено перерву у підготовчому засіданні до 12.07.2019 об 11:00. 12.07.2019 судом у протокольній формі винесено ухвалу в порядку ст. 177 ГПК України про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 08.08.2019 о 15:00.

16.07.2019 за вх.№14174/19 до суду від позивача надійшли пояснення, в яких позивач зазначив наступне:

- на думку позивача наявні підстави для внесення змін до ціни договору №КД-14306 від 25.12.2009 в порядку ст.ст. 651, 652, 844 ЦК України, ст. 188 ГК України, Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д .1.1 -1 -2000), затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України №174 від 27.08.2000, Загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 №668, Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою КМУ від 17.10.2008 №921, а також безпосередньо умовами Договору №КД-14306 від 25.12.2009;

- відповідно до листа TOB «ГТ ПРОЕКТ УКРАЇНА» від 16.12.2014 №171/14 проектом була передбачена інфляція на рівні 8,5% на рік, яка не перекриває інфляцію в наступні періоди;

- в період з 2015 по грудень 2017 року відповідач проводив роботу по затвердженню проектно-кошторисної документації Кабінетом Міністрів України. Вплив на вказану діяльність ДП «АМПУ» позивач не мав. 29.12.2017 ДП «АМІТУ» на адресу ТОВ «Підприємство «МАСТ- БУД» направлений запит щодо готовності до виконання робіт за договором №КД-14306 від 25.12.2009, вже 10.01.2018 така готовність позивачем підтверджена. Незважаючи на наявність спірних правовідносин щодо врегулювання ціни договору №КД-14306 від 25.12.2009, 02.05.2018 ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» за узгодженням з відповідачем відновила виконання робіт, про що складений відповідний акт. Після виконання за власні кошти робіт вартістю в 23910843,60 грн. та відмови ДП «АМПУ» від їх прийняття та оплати позивач змушений був зупинити з вини відповідача подальше їх виконання;

- укладення додаткової угоди з додатками до договору є обов`язковим з огляду на принципи та конкретні норми цивільного та господарського законодавства щодо рівних умов ведення господарської діяльності та рівних прав її суб`єктів.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 08.08.2019 залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Кабінет Міністрів України; Міністерство інфраструктури України; Товариство з обмеженою відповідальністю ГТ Проект-Україна; відкладено підготовче засідання на 14.08.2019 о 17:00.

14.08.2019 за вх.№16278/19 до суду від відповідача надійшло клопотання та додаткові документи, які залучено судом до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.08.2019 справу №916/743/18 призначено до колегіального розгляду.

15.08.2019 за вх.№16305/19 до суду від позивача надійшло клопотання та письмові пояснення з додатковими документами, які залучено судом до матеріалів справи.

Згідно з протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів справу №916/743/18 передано на розгляд колегії суддів: головуючий суддя Бездоля Ю.С., судді Цісельський О.В., Щавинська Ю.М.

Ухвалою суду від 19.08.2019 прийнято справу №916/743/18 до колегіального розгляду у складі колегії суддів: головуючий суддя Бездоля Ю.С., судді Цісельський О.В., Щавинська Ю.М.; призначено підготовче засідання у справі на 10.09.2019 об 11:30.

10.09.2019 за вх.№18197/19 до суду від третьої особи - Міністерства інфраструктури України надійшли пояснення, в яких третя особа просила суд відмовити в задоволенні позовних вимог з огляду на наступне:

- пунктом 84 Положення №921 (в редакції від 12.12.2009) не передбачено можливість зміни істотних умов договору, до яких відноситься ціна договору;

- з урахуванням рішення господарського суду Донецької області від 02.02.2017 у справі №908/2940/15 позивачем не доведено одночасне існування умов, необхідних для зміни умов договору в судовому порядку, передбачених частиною другою статті 652 ЦК України.

Ухвалою суду підготовче засідання у справі №916/743/18 призначено на 24.09.2019 о 15:00.

23.09.2019 за вх.№19284/19 до суду від третьої особи - Кабінету Міністрів України надійшли пояснення, в яких третя особа просила суд відмовити у задоволенні позову, з огляду на те, що позивачем не надано доказів стосовно істотної зміни обставин.

У підготовчому засіданні 24.09.2019 колегією суддів в протокольній формі винесено ухвалу в порядку ст.ст. 183, 197 про відкладення підготовчого засідання на 07.10.2019 о 15:15. У підготовчому засіданні 07.10.2019 судом у протокольній формі винесено ухвалу в порядку ст.ст. 177, 183 ГПК України про продовження строку підготовчого провадження у справі №916/743/18 на 30 днів та про відкладення підготовчого засідання на 22.10.2019 об 11:20.

11.10.2019 за вх.№20841/19 до суду від позивача надійшли пояснення щодо призначення будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою суду від 22.10.2019 колегією суддів призначено у справі №916/743/18 експертизу; доручено проведення експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; поставлено перед судовим/-ми експертом/-ами наступні питання: 1) Чи відповідають визначені позивачем в проекті спірної додаткової угоди з додатками роботи, які входять до предмету договору від 25.12.2009 №КД-14306 та є роботами у складі завершального комплексу робіт з будівництва огороджувального хвилелому, роботам, визначеним в скоригованому проекті "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території. Коригування", затвердженому розпорядженням Кабінету Міністрів України №911-р від 13.11.2017? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? 2) Чи відповідає проект спірної додаткової угоди з додатками до договору №КД-14306 від 25.12.2009 вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, в т.ч. Д.1.1-1-2000, СНіП тощо)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності? 3) Яка розрахункова величина (індекс споживчих цін, вільна ціна робіт тощо) бралась позивачем за основу при розрахунку збільшення вартості робіт, вказаних в проекті спірної додаткової угоди з додатками до договору №КД-14306 від 25.12.2009? Якщо вільна ціна робіт - чи відповідають визначені позивачем в проекті спірної додаткової угоди з додатками роботи, які входять до предмету договору від 25.12.2009 №КД-14306 та є роботами у складі завершального комплексу робіт з будівництва огороджувального хвилелому, за вартістю ринковим цінам станом на лютий 2018 ?; провадження у справі №916/743/18 зупинено до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до Господарського суду Одеської області.

До господарського суду Одеської області від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, а також матеріали справи №916/743/18. Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи зазначене наступне:

- по першому питанню: враховуючи наведене в дослідницькій частині - роботи, визначені позивачем в проекті спірної додаткової угоди №б/н з додатками до «Довгострокового договору підряда №КД-14306 на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому» від 25Л2.2009 (т.1, а.с.140- 142) та є роботами у складі завершального комплексу робіт з будівництва огороджувального хвилелому, в цілому відповідають роботам, визначеним в скоригованому проекті «Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» за рахунок штучно створеної території. Коригування», затвердженому розпорядженням Кабінету Міністрів України №911-р від 13.11.2017.

- по другому питанню: оскільки проектно-кошторисна документація пройшла державну експертизу Проекту «Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молі Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» за рахунок штучно створеної території. Коригування», за результатами якої був складений Експертний звіт від 05.05.2015 №00-1716-14/ПБ (т.3 а.с.140-142), а одиничні розцінки наведені в локальних кошторисах позивача фактично відповідають тим, що наведені в проектно-кошторисній документації, на основі даного висновку можливо стверджувати, що одиничні розцінки при складанні актів виконаних робіт (прихованих робіт) застосовані відповідно, а отже роботи визначені в локальних кошторисах, складених позивачем в проекті спірної додаткової угоди №б/н з додатками до «Довгострокового договору підряди №КД-14306 на виконання Робіт, з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому» від 25.12.2009 (т.1, а.с.140- 142) відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

- по третьому питанню: розрахункова величина (індекс споживчих цін, вільна ціна робіт тощо), яка бралась ТОВ «МАСТ-БУД» за основу при розрахунку збільшення вартості робіт для визначення договірної ціни, яка є додатком до проекту спірної додаткової угоди №б/н до «Довгострокового договору підряди №КД-14306 на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому» від 25.12.2009 (т.1, а.с.140-142) в цілому відповідає індексу цін на будівельні роботи, індексу споживчих цін на будівельні матеріали, вироби та конструкції, експлуатації машин і механізмів станом на час складання ТОВ «МАСТ-БУД» проекту спірної додаткової угоди з додатками.

Ухвалою суду від 08.01.2020 провадження у справі №916/743/18 поновлено з 04.02.2020; призначено підготовче засідання на 04.02.2020 о 12:00.

13.01.2020 за вх.№525/20 до суду від позивача надійшла заява та додаткові документи, які залучено судом до матеріалів справи.

14.01.2020 за вх.№771/20 до суду від позивача надійшла заява та додаткові документи, які залучено судом до матеріалів справи.

04.02.2020 за вх.№2865/20 до суду від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов лист, в якому останній зазначив про технічну помилку у вступній частині висновку експерта.

У підготовчому засіданні 04.02.2020 колегією судів у протокольній формі винесено ухвалу в порядку ст. 185 ГПК України про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 17.02.2020 о 15:30.

17.02.2020 за вх.№4135/20 до суду від відповідача надійшли пояснення, в яких відповідач зазначив, що висновки експерта є такими, що не відповідають обставинам справи, зроблені із порушенням норм визначення вартості в будівництві, а також із застосуванням завищених цін на основні матеріали будівництва з огляду на наступне:

- експертом було здійснено аналіз підсумкової відомості ресурсів до локальних кошторисів, складених позивачем в проекті додаткової угоди №б/н у порівнянні з відомістю ресурсів до локального кошторису №2-5-3 на об`єкт «Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молі Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» за рахунок штучно створеної території. Коригування», усередненими цінами на основні матеріали, вироби та конструкції в Одеській області та зміни індексу зміни вартості будівельних робіт;

- експертом не прийнято до уваги, що вартість матеріальних ресурсів у співвідношенні до прямих витрат як в проектній документації, так і в проекті додаткової угоди №б/н, складеної позивачем, становить понад 60 відсотків. Так, основними будівельними матеріалами зведення огороджувального хвилелому є камінь та щебінь, та для застосування при гідротехнічному будівництві такі матеріали повинні мати радіаційні паспорти, сертифікати відповідності та протоколи лабораторних випробувань продукції;

- зазначені матеріали мають специфічні властивості та не можуть порівнюватись із усередненими цінами на основні матеріали, що публікуються Міністерством регіонального розвитку та будівництва України (Мінрегіонбудом). За повідомленням Мінрегіонбуду, інформація щодо усереднених цін на основні будівельні матеріали має довідковий характер та може слугувати замовнику та підряднику орієнтиром при визначенні вартості будівництва під час складання договірної ціни у разі відсутності даних відносно цін на окремі матеріали, що не є основними на конкретному будівництві. Враховуючи рекомендації Мінрегіонбуду та беручи до уваги те, що основними будівельними матеріалами під час будівництва огороджувального хвилелому є щебінь гранітний та бутовий камінь, інформація щодо вартості яких не розміщується Мінрегіонбудом, та з урахуванням п.6.3 ДСТУ Б Д. 1.1-2:2013 «Правила визначення прямих витрат у вартості будівництва» поточні ціни на матеріальні ресурси приймаються за обґрунтовані, як правило, найменші (при всіх рівних характеристиках) ціни на підставі проведеного претендентом (підрядником) аналізу цін на ринку будівельних матеріалів в регіоні;

- з урахуванням застосування максимальної (з економічної точки зору) ціни матеріалів та їх доставки в Одеський морський порт, вартість щебеню та буту не повинна перевищувати 1705 грн. з ПДВ, а з урахуванням складських витрат (1,5-2 %) 1740 грн/м3 з ПДВ (максимальна ціна відповідно до проведеного моніторингу);

- вимоги позивача щодо укладання додаткової угоди на суму, що перевищує залишок коштів за договором підряду більше ніж в 2 рази з урахуванням в т.ч. відсутності коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, які призначені для відшкодування поточного збільшення вартості будівництва ані в укладеному договорі підряду №КД-14306 від 25.12.2009 на загальну суму 622187749,84 грн, ані в проектній документації в достатньому обсязі та з урахуванням невідповідності цін на будівельні матеріали, які були застосовані в проекті додаткової угоди №б/н, що до того ж перевищують середньорегіональний рівень цін станом на 01.01.2020 у 1,1-1,4 рази, є безпідставними та такими, що суперечать діючому законодавству.

17.02.2020 за вх.№4079/20 до суду від позивача надійшли пояснення, в яких позивач зазначив наступне:

- визначені відповідачем ціни на щебінь гранітний та камінь бутовий станом на 01.01.2020 не мають жодного відношення до Договірної ціни до проекту додаткової угоди з додатками та, відповідно, жодним чином не спростовують правильність висновку експерта за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи від 19.12.2019 №19-7465-7467;

- комплексний аналіз норм частини 6.3 «Особливості складання та узгодження договірних цін» та частини 6.4 «Визначення вартості виконаних робіт та витрат» ДСТУ Б Д.1.1-2:2013 «Правила визначення прямих витрат у вартості будівництва» дозволяє дійти висновку, що ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» обґрунтовано визначило в проекті Додаткової угоди з додатками до договору №КД-14306 від 25.12.2009 ціни на щебінь гранітний та камінь бутовий на підставі моніторингу цін станом на 19.02.2018, а уточнення вартості цих ресурсів за поточними цінами можливе виключно після завершення фактичного виконання відповідних робіт під час їх приймання-передачі. На сьогоднішній день з об`єктивних причин неможливо спрогнозувати дату фактичного завершення виконання робіт за договором №КД-14306 від 25.12.2009 та поточні ціни на матеріально-технічні ресурси на таку дату;

- висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 19.12.2019 №19-7464+7467 є в розумінні ст.ст. 73, 76 ГПК України належним доказом, який безпосередньо стосується предмету доказування у господарській справі №916/743/18.

У судовому засіданні 17.02.2020 колегією суддів у протокольній формі оголошено перерву до 24.02.2020 о 10:40.

24.02.2020 за вх.№4789/20 до суду від третьої особи - Міністерства інфраструктури України надійшла заява про розподіл судових витрат та додаткові документи, які залучено судом до матеріалів справи. У поданій заяві третя особа просить суд стягнути з позивача судові витрати на суму 110 грн.

У судовому засіданні 24.02.2020 колегією суддів у протокольній формі оголошено перерву до 02.03.2020 о 10:40 та попередньо визначено дату наступного засідання з розгляду справи по суті - 16.03.2020 о 15:00.

02.03.2020 за вх.№5365/20 до суду від позивача надійшли пояснення та додаткові документи, які залучено судом до матеріалів справи. У поданих поясненнях позивач зазначив наступне:

- станом на 21.09.2012 аванс у сумі 55996897,50 грн., отриманий позивачем від замовника, погашений в повному обсязі;

- заборгованість відповідача перед позивачем станом на 27.02.2020 за договором №КД-14306 від 25.12.2009 становить 178060,10 грн.

У судовому засіданні 02.03.2020 представник позивача наполягав на задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні 02.03.2020 просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

У судовому засіданні 02.03.2020 представник третьої особи Кабінету Міністрів України підтримав позицію відповідача, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

У судовому засіданні 02.03.2020 колегією суддів у протокольній формі оголошено перерву до 16.03.2020 о 15:00.

Ухвалою суду від 16.03.2020 у зв`язку з оголошеним на державному рівні карантином судове засідання у справі №916/743/18 призначено на 07.04.2020 об 11:00.

30.03.2020 за вх.№8024/20 до суду від позивача надійшла заява про розгляд справи без його участі.

У судовому засіданні 07.04.2020 представник відповідача просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

У судове засідання 07.04.2020 представники позивача та третіх осіб не з`явились, належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи. У судовому засіданні 07.04.2020 судом задоволено подану позивачем заяву про розгляд справи без участі представника позивача та визнано за можливе розглянути справу за відсутністю представників позивача та третьої особи у судовому засіданні.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши учасників справи, господарський суд встановив:

25.12.2009 між Державним підприємством „Одеський морський торговельний порт (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД (генпідрядник) укладено Довгостроковий договір підряду №КД-14306 на виконання Робіт з будівництва 1-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому, відповідно до якого у порядку та на умовах, визначених цим договором, генпідрядник взяв на себе зобов`язання своїми силами і засобами за рахунок Замовника виконати роботи з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому (роботи) відповідно до отриманої від замовника проектної документації та в обсязі згідно розділу 5 Технічного завдання (додаток 6 тендерної документації), що відображено у договірній ціні (періодичній) (додаток №2 до договору), а замовник зобов`язався прийняти результат таких робіт і оплатити генпідрядникові вартість виконаних робіт.

Згідно з п.2.2 договору склад і вартість зазначених робіт відображається в кошторисній документації (додаток №2), яка є невід`ємною частиною цього договору.

За п.3.1 договору вартість об`єкта (загальна ціна договору) визначається додатком №2 до цього договору Договірна ціна (періодична) на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому, що є у погодженому додатку №1 до цього договору „Протокол узгодження договірної ціни (періодичної) і включає всі витрати по виконанню генпідрядником умов договору і складена на момент укладання договору, та відповідає тендерній пропозиції. Вартість будівництва об`єкту складає - 622187749,84 грн., у тому числі ПДВ 20% - 103697958,31 грн.

Відповідно до п.3.2 договору договірна ціна (періодична) складається з дев`яти періодів. На протязі кожного періоду, який діє на протязі кожного кварталу поточного року - що орієнтовно складає 12% від терміну виконання робіт згідно пп.5.1 договору (перший період діє до закінчення першого кварталу 2010 року включно. Початок наступних періодів відраховується з першого дня поточного кварталу року, та діє на протязі всього кварталу) ціна є фіксованою частиною договірної ціни (періодичної) і діє як тверда до закінчення поточного періоду. Тверда частина періодичної договірної ціни може бути уточнена після укладання договору підряду у разі істотного зростання цін у розмірі понад 10% на ресурси, які забезпечує генпідрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами (постанова КМУ України від 01.08.2005 №668 „Про затвердження Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (із змінами) та у порядку передбаченому діючим законодавством.

Згідно з п.4.1 договору в термін до 15 робочих днів з дня набрання чинності цього договору та отримання замовником відповідного рахунку, замовник починає перерахування генпідряднику авансу, згідно графіку сплати авансу замовником (додаток №4 до цього договору), у розмірі 9% вартості робіт по цьому договору, зазначеної в пункті 3.1, що складає 55996897,49 грн. Погашення (зарахування) авансу здійснюється згідно з графіком погашення авансу генпідрядником (додаток №5 до цього договору) (п.4.2 договору).

За п.4.3 договору оплата за виконані генпідрядником роботи здійснюється щомісячно проміжними платежами, за фактично виконані обсяги робіт, згідно "Актів приймання виконаних робіт" (№ КБ-2в) та "Довідок про вартість виконаних робіт" (за формою №КБ-3), підписаних замовником і генпідрядником.

Відповідно до п.4.6 договору кошти на зведення та розроблення титульних тимчасових будівель та споруд визначені відповідно до ДБН 1.1-1-2000.

Згідно з п.5.1 договору тривалість (строк) виконання робіт за цим договором складає 780 календарних днів безпосереднього виконання робіт на об`єкті з дня підписання цього договору при виконанні замовником своїх зобов`язань, перерахованих в пунктах 5.2.1 - 5.2 цього договору

У відповідності до п.5.5 договору замовник має право припинити роботи, у разі виробничої необхідності, неможливості надання будівельного майданчика. Припинення та відновлення робіт оформлюється підписами представника технічного нагляду замовника і генпідрядником у журналі робіт, або двосторонніми актами припинення та відновлення робіт чи актами простоїв. Період припинення робіт не зараховується у термін виконання робіт по цьому договору. При цьому замовник компенсує витрати генпідрядника з мобілізації (іммобілізації) спеціального обладнання, зайнятого на виконанні робіт.

Терміни виконання робіт можуть бути припинені та/або переглянуті, зокрема, у разі настання несприятливих погодних умов (шторм, злива, сильний вітер, які перешкоджають роботі будівельної техніки і т.п.), при яких заборонено виконання робіт (п.5.6.3 договору).

Для виконання цього договору замовник зобов`язаний: перед початком робіт, після підписання цього договору надати генпідряднику оформлений в установленому порядку акт-дозвіл на виробництво робіт (п.6.1.4 договору); надати генпідряднику погоджену замовником до виробництва робіт проектну документацію „Стадія „Проект). Передача проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками технічного нагляду замовника і генпідрядника (п.6.1.5 договору); завчасно (до початку виконання робіт), доводити до відома генпідрядника зміни в проектній документації, внесені самим замовником, проектною організацією, зацікавленими службами ДП „ОМТП.

Передача зміненої проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками технічного нагляду замовника і генпідрядника (р.6.1.11). Замовник має право на будь-якій стадії виконання робіт вносити зміни і доповнення в проектну документацію, виключити чи змінити окремі види робіт (п.6.2.1 договору). Генпідрядник на підставі проектної документації стадія „Проект повинен замовити розробку робочої проектної документації „РД на виконання будівельних робіт, які є предметом договору, у проектній організації, яка має відповідну ліцензію. Робоча проектна документація має бути погоджена з замовником (ДП „ОМТП), термін розробки робочої проектної документації не повинен перешкоджати виконанню будівельних робіт в строк виконання робіт за договором (п.6.3.3 договору).

Пунктом 11.1 договору визначено, що даний договір набирає чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін і діє до завершення розрахунків між сторонами, а в частині гарантійних зобов`язань - до закінчення терміну гарантії. Пункт 4.1 договору набуває чинності з моменту отримання Державним підприємством "Одеський морський торговельний порт" дозволу на виконання робіт та дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду.

Невід`ємними частинами договору є:

- додаток №1 - Протокол узгодження договірної ціни (періодичної);

- додаток №2 - Договірна ціна (періодична) (Кошторисна документація) на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому;

- додаток №3 - Календарний графік виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому;

- додаток №4 - Графік сплати авансу Замовником;

- додаток №5 - Графік погашення авансу Гендірядником.

Відповідно до додатку №1 - Протокол узгодження договірної ціни (періодичної) сторонами погоджено вартість періодичної ціни пор договору на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому в розмірі 622187749,84 грн.

Додатковою угодою №КД-14306/1 від 17.05.2011 внесено зміни стосовно графіку внесення та погашення авансу шляхом викладення додатків №4 та №5 до договору у новій редакції.

15.11.2011 між сторонами було підписано акт про початок виконання робіт.

13.03.2013 між Державним підприємством „Адміністрація морських портів України як замовником та ТОВ Підприємство МАСТ-БУД як підрядником укладена додаткова угода №КД-14306/2 до договору №КД-14306 від 25.12.2009, укладеному між ДП „ОМТП і ТОВ „Підприємство „МАСТ-БУД на виконання „Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому, відповідно до якої у зв`язку з реорганізацією ДП „ОМТП, згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.03.2013 №133, наказу Міністерства інфраструктури України від 19.03.2013 №163, а також переходом прав та зобов`язань за договором №КД-14306 від 25.12.2009 до правонаступника - Державного підприємства „Адміністрація морських портів України сторони дійшли згоди змінити преамбулу договору, виклавши її в такій редакції: „Державне підприємство „Адміністрація морських портів України, назване в подальшому „Замовник і ТОВ „Підприємство „МАСТ- БУД, назване в подальшому „Підрядник, змінити реквізити ДП „ОМТП на реквізити замовника, зазначені в додатковій угоді (п.2 додаткової угоди). Інші умови договору, які не змінені/доповнені цією Додатковою угодою, залишаються без змін. сторони підтверджують по ним свої зобов`язання (п.3 додаткової угоди). Ця додаткова угода набрала чинності з дня її підписання сторонами та скріплення печатками (п.4 додаткової угоди).

28.04.2014 ДП „АМПУ листом за вих.№08А-14/472 припинило роботи, виконувані ТОВ „Підприємство МАСТ-БУД з будівництва огороджувального хвилелому у складі робіт, передбачених договором №КД-14306 від 25.12.2009. „Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП за рахунок штучно створеної території: Лот №2 - Будівництва огороджувального хвилелому, з посиланням на СНІП 3.07.02-87 „Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди з причини різкого зростання деформацій масивів-гігантів у середній зоні по вісі хвилелому: масиви-гіганти за №6-9 (відлік від південного напрямку) зазнали осаду та опинилися нижче рівня водної поверхні.

У листі від 28.04.2014 №51-1/14 генеральний проектувальник ТОВ "ГТ Проект Україна" у зв`язку з виявлення деформацій масивів-гігантів повідомив відповідача про необхідність зупинення робот на об`єкті та звернення до генерального підрядника для можливості детального обстеження хвилелому та прийняття рішення щодо подальшого ходу реалізації проекту будівництва.

Листом від 28.04.2014 №08А-14/472 відповідач повідомив позивача про різке зростання деформації масивів гігантів у середній зоні про вісі хвилелому. Відповідно до СНіП 3.07.02-87 роботи по споруді підлягають припиненню до встановлення причин виникнення деформації та прийняття проектної організації рішення щодо відновлення робіт з обов`язковим виконання заходів, що виключають деформацію споруди в подальшому. Задля здійснення заходів щодо оцінки змін у деформаційному стані споруди необхідно проведення детального обстеження існуючого стану деформації. Для вирішення питань щодо ситуації, що склалась, відповідач просив позивача направити уповноваженого представника на засідання за участю всіх зацікавлених сторін - 28.04.2014.

17.07.2014 ДП "Укрдержбудекспертиза" затверджений експертний звіт №00-0528-14/ПБ щодо розгляду проектної документації за проектом "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Коригування".

Відповідно до Плану запобіжних заходів щодо завершення робіт з будівництва хвилелому на об`єкті Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП, затвердженого головою ДП „АМПУ від 08.09.2014 передбачено проведення наступних заходів:

1.Відповідно до вимог п.1.12 СНІП 3.07.02-87 Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди генеральному проектувальнику ТОВ ГТ Проект Україна розглянути можливість та прийняти рішення щодо відновлення робіт з визначенням послідовності ділянок відновлення робіт.

2.Відповідно до вимог п.1.12 СНІП 3.07.02-87 Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди генеральному проектувальнику ТОВ ГТ Проект-Україна виконати коригування проектно-кошторисної документації з урахуванням заходів, що виключають деформації споруди у подальшому, за рахунок генерального підрядника ТОВ Підприємство МАСТ-БУД та генерального проектувальника ТОВ ГТ Проект-Україна.

3.Відповідно до рішення генерального проектувальника ТОВ ГТ Проект- Україна генеральному підряднику ТОВ Підприємство МАСТ-БУД відновити роботи по будівництву об`єкта з максимальним використанням вже підготовлених конструктивних елементів та виконання обсягів робіт.

4.Проведення державної експертизи відкоригованого проекту за рахунок генерального проектувальника ТОВ ГТ Проект Україна.

5.Визначення ДП АМПУ та генеральним підрядником ТОВ Підприємство МАСТ-БУД можливості фінансування будівництва хвилелому у відкоригованій частині за існуючими договорами та необхідності проведення процедури закупівлі на відкориговану частину робіт.

6.За необхідністю ініціювати ДП АМПУ процедуру погодження з КМУ відкоригованого проекту та титулу будови на 2015-2016р.р.

7.У разі необхідності, проведення ДП АМПУ процедури закупівлі на обсяг відкоригованих робіт відповідно до відкоригованого проекту.

8.Завершення генеральним підрядником ТОВ Підприємство МАСТ-БУД робіт з будівництва хвилелому.

У плані запобіжних заходів також зазначено, що виконання запобіжних заходів передбачається в межах існуючих договорів на будівництво хвилелому КД-14306 від 25.12.2009 та КД-17792 від 27.11.2012, з урахуванням уточнення обсягів фінансування відповідно до скоригованої кошторисної документації, рекомендованої до затвердження Експертним звітом ДП "Укрдержбудекспертиза" від 17.07.2014 №00-0528-14/ПБ.

Даний план запобіжних заходів підписаний замовником, підрядником та генеральним проектувальником.

У листі від 22.09.2014 №3757 відповідач просив позивача підтвердити готовність відновити роботи з будівництва об`єкту.

У листі від 31.12.2014 №5608 Державне підприємство „Адміністрація морських портів України просило позивача проінформувати щодо виконання Підрядником своїх зобов`язань з реалізації запобіжних заходів в межах існуючих договорів на будівництво хвилелому КД-14306 від 25.12.2009 та КД-17792 від 27.11.2012 на підставі відкоригованої кошторисної документації.

05.05.2015 ДП "Укрдержбудекспертиза" затверджений експертний звіт №00-1716-14/ПБ щодо розгляду проектної документації за проектом "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Коригування".

Листом від 13.05.2015 №54/15 генеральний проектувальник ТОВ "ГТ Проект Україна" повідомив позивача про виконання коригування проектно-кошторисної документації проекту "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території" з урахуванням заходів, що виключають деформацію хвилелому у подальшому, та отримано позитивний експертний звіт №00-1716-14/ПБ від 05.05.2015 ДП "Укрдержбудекспертиза".

Листом від 15.05.2015 №08А-14/416 відповідач просив позивача отримати від проектувальника примірник відкоригованої проектно-кошторисної документації.

Листом від 22.05.2015 №100 позивач надіслав відповідачу для узгодження та затвердження відкориговану проектну документацію.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 17.07.2015 №757-р "Про затвердження проекту та титулу будови "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території. Коригування" затверджено поданий Міністерством інфраструктури проект "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території. Коригування", розроблений товариством з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект-Україна" та рекомендований до затвердження державним підприємством "Укрдержбудекспертиза" Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства, з визначеними техніко-економічними показниками. Загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 01.04.2014 становить 5188817,921 тис. грн.

Державне підприємство „Адміністрація морських портів України у листі від 16.10.2015 №08А-14/1162 просило проектувальника ТОВ "ГТ Проект Україна" у зв`язку з внесенням змін до Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою КМУ №560 від 11.05.2011, в частині затвердження проектів будівництва не пізніше ніж у тримісячний строк від дати надіслання звіту замовнику будівництва за результатами проведення експертизи - здійснити повторну експертизу відкоригованих проектних рішень для можливості перезатвердження проектної документації у термін, визначений постановою КМУ №560 від 11.05.2011.

Листом від 19.10.2015 №136-1/15 проектувальник ТОВ "ГТ Проект Україна" повідомив відповідача, що ним виконано всі пункти Плану запобіжних заходів, де повторна експертиза проекту не передбачена.

13.05.2015 Державне підприємство „Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії Державного підприємства „Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) звернулось до господарського суду Донецької області з позовною заявою про зобов`язання генпідрядника виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009 №КД-14306 шляхом виконання у повному обсязі робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП ОМТП за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому, у порядку та на умовах, визначених договором від 25.12.2009 №КД-14306.

У рішенні господарського суду Донецької області від 02.02.2017 у справі №908/2940/15 зазначено, що 13.01.2017 на адресу господарського суду Донецької області надійшла зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство МАСТ-БУД до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" м. Київ в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", м. Одеса про зобов`язання укласти додаткову угоду з додатками до договору, яка ухвалою суду від 16.01.2017 була повернута без розгляду.

Також, у рішенні господарського суду Донецької області від 02.02.2017 у справі №908/2940/15 вказано, що відповідно до змісту акту простою по об`єкту від 30.12.2013 у зв`язку із несприятливими погодними умовами в порту Одеса, роботи за договором було призупинено на 181 календарний день, а відтак, з урахуванням положень пункту 5.5 договору, строк виконання робіт за договором мав закінчитися 02.07.2014.

Крім того, у лютому 2014 генпідрядник виконав роботи за договором підряду та склав відповідні акти приймання виконаних робіт форми №КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми №КБ-3, надав їх для перевірки та підписання замовнику, зазначені акти замовником розглянуто та підписано не було, у зв`язку з чим генпідрядник листом повідомив про зупинення робіт з 07.03.2014. За результатами розгляду зазначеного вище листа замовник повідомив, що у зв`язку з існуючою ситуацією в країні Міністерство інфраструктури України прийняло ряд рішень, зокрема, окремі доручення в.о. Міністра інфраструктури України від 24.02.2014 №168/17/11-14 та від 25.02.2014 №175/17/11-14, згідно з якими підприємства, установи, організації, що належать до сфери управління Міністерства, в тому числі Державне підприємство "Адміністрація морських портів України", з 25.02.2014 не можуть здійснювати видатки на капітальні вкладення та інвестиції; за таких обставин позивач вимушений призупинити всі платежі, що пов`язані з капітальними вкладеннями та інвестиціями, в т.ч. за спірним договором. Аналогічні причини були викладені у листах №08А-19/291 від 14.03.2014 та №08А-19/306/1 від 18.03.2014.

Станом на 25.04.2014 генпідрядник змонтував та встановив на кам`яну постіль огороджувального хвилелому 11 масивів-гігантів; масиви-гіганти встановлювалися протягом семи місяців, починаючи з жовтня 2013. У суботу 26.04.2014 за інформацією філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" "Дельта-Лоцман" відбулося різке зростання деформацій масивів-гігантів у середній зоні по вісі хвилелому. Масиви-гіганти за № 6-9 (облік від південного напрямку) зазнали осаду та опинилися нижче рівня водної поверхні. За результатами первинного візуального огляду складено акт від 27.04.2014 за участю представників підрядника та генерального проектувальника. Відповідно до СНіП 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди" роботи по споруді підлягають припиненню до встановлення причин виникнення деформацій та прийняття проектною організацією рішення щодо відновлення робіт з обов`язковим виконанням заходів, що виключають деформації споруди у подальшому.

Таким чином, роботи за договором були зупинені з ініціативи підрядника - з 07.03.2014, з ініціативи замовника - з 28.04.2014.

Також у рішенні господарського суду Донецької області від 02.02.2017 у справі №908/2940/15 вказано, що відповідачем було надано також письмові пояснення щодо вимог ухвали суду від 16.12.2016, в яких він підтверджує правомірність позовних вимог Адміністрації щодо задоволення позовних вимог у повному обсязі.

У мотивувальній частині рішенні господарського суду Донецької області від 02.02.2017 у справі №908/2940/15, яке не оскаржувалось та набрало чинності у встановленому законом порядку, вказано, що вимоги позивача про зобов`язання ТОВ "Підприємство "МАСТ-БУД" виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009р. № КД-14306, шляхом виконання у повному обсязі робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому, у порядку та на умовах, визначених договором від 25.12.2009р. № КД-14306, підлягають задоволенню.

Рішенням господарського суду Донецької області від 02.02.2017 у справі №908/2940/15 позовні вимоги Державного підприємства „Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії Державного підприємства „Адміністрація морських портів України до Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю „ГТ Проект Україна про зобов`язання ТОВ „Підприємство "МАСТ-БУД виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009 №КД-14306, шляхом виконання у повному обсязі робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому, у порядку та на умовах, визначених договором від 25.12.2009 №КД-14306 - задоволено; зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю „Підприємство "МАСТ-БУД виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009 №КД-14306 укладеного з державним підприємством „Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" шляхом виконання робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 Будівництво огороджувального хвилелому, а саме:

Найменування робітОдиниця виміруКількість
1.Водолазне обстеження дна акваторії при радіусі видимості більше 1 м в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] (на протязі всього хвилерізу дл.900м.)м2 108000
2.Установка підводних геодезичний марокшт650
3. Підводна геодезична маркашт650
4.Відсипання каменю 250 кг в ліжко гравітаційних споруд з несамохідних барж плавучими кранами з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 у відкритого узбережжя100м3161,47
5.Переміщення матеріалів або скельної породи несамохідними баржами при влаштуванні відсипати у відкритого узбережжя на 1 км. 100м2161,47
6.Камінь бутовий М800-1400 масою 250 кг. м317115,82
7.Грубе розрівнювання камяних ліжок (камінь масою 250 кг.) під водою водолазами при відсипки горизонтальних ліжок іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [Відкритого рейду]. 100м233,03
8.Грубе розрівнювання камяних ліжок (камінь масою 250 кг.) під водою водолазами при відсипки похилих ліжок іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду]. 100м272,63
9.Грубе розрівнювання камяних ліжок (камінь масою 250 кг.) під водою водолазами при відсипки горизонтальних ліжок іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [Відкритого рейду] (на глибінь менше 2,5 м і понад 12 до 20 м). 100м230,03
10.Грубе розрівнювання камяних ліжок (камінь масою 250 кг.) під водою водолазами при відсипки похилих ліжок іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] (на глибінь менше 2,5 м і понад 12 до 20 м). 100м214,55
11.Ретельне розрівнювання камяних ліжок (камінь масою 250 кг.) під водою водолазами при відсипанні горизонтальних ліжок іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [Відкритого рейду] під тетраподи. 100м333,03
12.Ретельне розрівнювання камяних ліжок (камінь масою 250 кг.) під водою водолазами при відсипанні похилих ліжок іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [Відкритого рейду] під тетраподи. 100м272,64
13.Ретельне розрівнювання камяних ліжок (камінь масою 250 кг.) під водою водолазами при відсипанні горизонтальних ліжок іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [Відкритого рейду] (на глибінь менше 2,5 м і понад 12 до 20 м). 100м230,03
14.Ретельне розрівнювання камяних ліжок (камінь масою 250 кг.) під водою водолазами при відсипанні похилих ліжок іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [Відкритого рейду] (на глибінь менше 2,5 м і понад 12 до 20 м).100м214,55
15.Ретельне розрівнювання камяних ліжок (камінь масою 250 кг.) під водою водолазами при відсипанні горизонтальних ліжок іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [Відкритого рейду] під тетраподи. (На глибінь менше 2,5 м і понад 12 до 20 м). 100м233,03
16.Укладання тетраподів масою до 15 т у воду плавучими кранами з барж несамохідніх біля відкритого узбережжя [Відкритого рейду]. шт5060
17.Тетраподи масою 5т. м310533,33
18.Переміщення плавучих засобів з тетраподами від пріобєктного складу до місця робіт на перший км біля відкритого узбережжя [Відкритого рейду] несамохідними баржами при масі тетраподів до 5 т.100шт50,60
19.Відсипання каменю 15-100кг в ліжко гравітаційних споруд з несамохідних барж плавучими кранами з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 у відкритого узбережжя для створення будівельного підйому 2,7м. Переміщення матеріалів або скельної породи100м3215,8
20.Переміщення матеріалів або скельної породи несамохідними баржами при влаштуванні відсипати у відкритого узбережжя на 1км100м3215,8
21.Камінь бутовий М800-1400 масою 15-100кгм322874,8
22.Відсипання піску в банкет з несамохідних барж кранами плавучими з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 у відкритого узбережжя.100м3158,5
23.Переміщення піску несамохідними баржами при пристрої відсипати у відкритого узбережжя на 1 км. 100м158,5
24.Пісок природний, рядовий.м317435
25.Розрівнювання під водою водолазами піщаних ліжок в морських умовах відкритого узбережжя [Відкритого рейду]. 100м257,9
26.Відсипання щебеню в банкет з несамохідних барж кранами плавучими з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 у відкритого узбережжя. 100м318,6
27.Переміщення матеріалів або скельної породи несамохідними баржами при влаштуванні відсипати у відкритого узбережжя на 1 км. 100м318,6
28.Щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракцій 40-70 мм, марка М1000 і більше. м32046
29.Грубе розрівнювання під водою водолазами щебеневих горизонтальних ліжок в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду]. 100м232,2
30.Грубе розрівнювання під водою водолазами щебеневих похилих ліжок в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду].100м225,7

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.12.2017 №911-р "Про затвердження скоригованого проекту "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території. Коригування" затверджено поданий Міністерством інфраструктури скоригований проект "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території", розроблений Товариством з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект-Україна" та рекомендований до затвердження Державним підприємством "Укрдержбудекспертиза" Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства, з такими техніко-економічними з наведеними показниками. Загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 16 квітня 2015 року становить 6426597,935 тис. грн.

З матеріалів справи вбачається, що листом від 29.12.2017 №19-08А-14/1991 відповідач просив позивача у зв`язку з одержанням розпорядження КМУ від 13.12.2017 №911-р, повідомити про готовність виконання договірних зобов`язань згідно договору №КД14306 від 25.12.2009 та №КД-17792 від 27.11.2012.

У відповідь на вказаний лист позивач листом від 10.01.2018 №01-15 підтвердив, зокрема, готовність щодо виконання умов довгострокового договору підряду №КД-14306 від 25.12.2009 шляхом виконання робіт "Завершальний комплекс робіт по об`єкту "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП": Лот №2 "Завершальний комплекс робіт з будівництва огороджувального хвилелому" в межах, визначених ухвалою господарського суду Донецької області від 02.02.2017 у справі №908/2940/15.

Листом від 19.02.2018 №01-160 позивач, зокрема, надіслав на адресу відповідача проект додаткової угоди до договору №КД-14306 від 25.12.2009 з додатком №1 до додаткової угоди та розрахунком договірної ціни до додаткової угоди.

При цьому у листі позивачем було зазначено, що станом на прийняття рішення у справі №908/2940/15, вартість виконання робіт за договором КД-14306 від 25.12.2009 розраховувалась, спираючись на скориговану кошторисну документацію, розроблену в 2014 році та рекомендовану до затвердження ДП "Укрдержбудекспертиза" з позитивним експертним звітом №00-1716-14/ПБ від 05.05.2015.

На той час вартість виконання робіт за договором №КД-14306 від 25.12.2009 складала 135818520,32 грн.

Між тим, на момент судового розгляду даної справи ціни на ресурси, а саме - матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання значно виросли, порівняно із цінами, врахованими у скоригованому проекті. Вартість виконання обсягу робіт, вказаних у рішенні господарського суду, за договором №КД-14306 від 25.12.2009 складає 262135853 грн. та позивач просив розглянути та погодити вартість робіт згідно з рішенням суду з врахуванням діючих цін на ресурси та послуги та підписати додаткову угоду до договору для можливості подальшого виконання робіт та проведення розрахунків за виконані роботи.

У відповідь на вказаний лист відповідач листом від 01.03.2018 №19-20А2/10-229/вд166 повідомив позивача про неможливість збільшення ціни договору, оскільки такі зміни суперечитимуть умовам як Закону України "Про здійснення державних закупівель" при чинності якого здійснювалась процедура закупівель робіт за договором, так і чинному Закону України "Про публічні закупівлі".

В матеріалах справи наявні проекти "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території.

Позовні вимоги позивача у справі обґрунтовані відмовою відповідача підписати надіслану йому додаткову угоду з додатками до Довгострокового договору підряду №КД-14306 на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому від 25.12.2009.

Предметом спору між сторонами є зобов`язання внести зміни до договору шляхом затвердження запропонованої позивачем редакції додаткової угоди, якою внесено зміни та визначено, що ціна за договором є дінамічною, вартість робіт за договором збільшується, посилаючись на інфляційні процеси.

Позиція позивача полягає у неможливості виконати залишок робіт за договором №КД-14306 від 25.12.2009 без укладення запропонованої ним додаткової угоди.

Позиція відповідача полягає у тому, що відсутні правові підстави для внесення змін до договору №КД-14306 від 25.12.2009 в судовому порядку.

Позиції Кабінету Міністрів України та Міністерства інфраструктури України збігаються з процесуальної позицією відповідача у справі та полягають у тому, що відсутні підстави для внесення змін до договору.

Товариство з обмеженою відповідальністю ГТ Проект-Україна процесуальної позиції у справі не надало.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Як вже було зазначено вище, направляючи справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції у постанові від 23.04.2019 у справі №916/743/18 визначив, що:

- до спірних правовідносин сторін повинні застосовуватись норми права, які існували на момент виникнення таких правовідносин. Тобто новий нормативний акт не може застосовуватись до вже існуючих правовідносин, оскільки відповідно до частини третьої статті 5 ЦК України якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності;

- пункт 1.1 договору надає визначення поняттям, зокрема видам цін з посиланням на ДБН Д.1.1-1-2000, в якому містяться аналогічні визначення, а саме: договірні ціни можуть встановлюватись твердими, динамічними та періодичними;

- при визначенні права сторін на внесення змін до договору повинні керуватися як нормами права, які були чинні на момент укладання договору, так і умовами договору, які погоджені сторонами;

- до правовідносин повинно застосовуватись законодавство, чинне на момент виникнення таких правовідносин, а саме у разі визначення права сторін на внесення змін до договору (укладання додаткової угоди), суди повинні вирішити питання відповідності додаткової угоди нормам законодавства на момент її укладання, оскільки укладання додаткової угоди спрямоване на зміну, припинення або виникнення правовідносин, які повинні відповідати чинному законодавству;

- колегія суддів зазначила, що суди попередніх інстанцій також не перевірили чи відповідають визначені товариством у проекті спірної додаткової угоди роботи, які входять до предмета договору та є роботами у складі завершального комплексу робіт з будівництва огороджувального хвилелому, роботам, визначеним у скоригованому проекті "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території. Корегування", затвердженому розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.11.2017 № 911-р.

- суд касаційної інстанції вказав, що судами не надано належної правової оцінки доводам товариства як підстави внесення змін до договору, про інфляційні процеси в України та наданим товариством доказам на обґрунтування таких доводів;

- під час нового розгляду справи місцевому господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з`ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи та докази, в тому числі зазначені в даній постанові, об`єктивно оцінити відповідні докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті і, в залежності від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Відповідно до ст. 2 Закону України „Про судоустрій і статус суддів суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003).

В Україні основоположним принципом судочинства згідно Конституції України та Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є принцип верховенства права.

Як вказано у рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 року №15-рп/2004 верховенство права - це панування права в суспільстві. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

У відповідності до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках. Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п`ятої статті 13 цього Кодексу.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Відповідно до ст. 20 ГК України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Порядок захисту прав суб`єктів господарювання та споживачів визначається цим кодексом, іншими законами.

Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини (п.1 ч.2 ст. 11 ЦК України).

Згідно з п.6 ч.2 ст. 16 ЦК України способом захисту цивільних прав та інтересів може бути зміна правовідношення.

Відповідно до ст. 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

У відповідності до ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.1, ч.7 ст. 193 ГК України, які кореспондуються з вимогами ст. 526 ЦК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

У відповідності до ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певні дії (сплатити гроші), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. При цьому, зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу, у тому числі із договору.

Згідно з ст.ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

У відповідності до ч.1 ст. 626 ЦК України договір - є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з врахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За ч.1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які с обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч.1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Як встановлено судом, спірні правовідносини між Державним підприємством „Адміністрація морських портів України (який є правонаступником ДП „ОМТП, згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.03.2013 №133, наказу Міністерства інфраструктури України від 19.03.2013 №163) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД виникли на підставі укладеного між ними 25.12.2009 Довгострокового договору підряду №КД-14306 на виконання Робіт з будівництва 1-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому.

Умовами укладеного сторонами договору визначено, що генпідрядник взяв на себе зобов`язання своїми силами і засобами за рахунок замовника виконати роботи з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому (роботи) відповідно до отриманої від замовника проектної документації та в обсязі згідно розділу 5 Технічного завдання (додаток 6 тендерної документації), що відображено у договірній ціні (періодичній) (додаток №2 до договору), а замовник зобов`язався прийняти результат таких робіт і оплатити генпідрядникові вартість виконаних робіт.

Відповідно до ч.1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно з ч.1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 13 ГК України (в редакції станом на час укладання договору) державне замовлення є засобом державного регулювання економіки шляхом формування на договірній (контрактній) основі складу та обсягів продукції (робіт, послуг), необхідної для пріоритетних державних потреб, розміщення державних контрактів на поставку (закупівлю) цієї продукції (виконання робіт, надання послуг) серед суб`єктів господарювання, незалежно від їх форми власності; державний контракт - це договір, укладений державним замовником від імені держави з суб`єктом господарювання - виконавцем державного замовлення, в якому визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини.

Поставки продукції для пріоритетних державних потреб забезпечуються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього, в порядку, визначеному законом. (ч.3 ст. 13 ГК України в редакції станом на час укладання договору).

Відповідно до п.21 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" (у редакції станом на момент укладання договору) договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру). Якщо договір підряду укладається за результатами переговорів сторін, рішення щодо застосування приблизної або твердої договірної ціни, порядку погодження кошторису та проведення розрахунків приймаються за домовленістю сторін. У разі коли роботи (будівництво об`єкта) фінансуються із залученням державних коштів, договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві.

Відповідно до п.24 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" (у редакції станом на момент укладання договору), тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченого договором підряду, всі пов`язані з цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе підрядник. Сторони у договорі підряду можуть передбачати порядок уточнення твердої договірної ціни у разі: виникнення обставин непереборної сили; внесення змін до проектної документації; потреби в усуненні недоліків робіт, що виникли внаслідок невідповідності встановленим вимогам проектної документації, забезпечення якою покладено на замовника; уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника або з його вини, якщо це викликало додаткові витрати підрядника; зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт; істотного зростання (у розмірі, визначеному сторонами) після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами; в інших випадках, передбачених договором підряду.

Договір про закупівлю укладається у письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами. (п.84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою КМУ від 17.10.2008, № 921 "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Предметом спору у даній справі є зобов`язання Державного підприємства „Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії Державного підприємства „Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД додаткову угоду з додатками до Довгострокового договору підряду № КД-14306 на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому від 25.12.2009 щодо зміни договірної ціни залишку невиконаних робіт з 135818520,32 грн. до 262135853 грн. у редакції, викладеній позивачем в прохальній частині позовної заяви.

Товариство з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД посилається на зобов`язання його рішенням господарського суду Донецької області від 02.02.2017 у справі №908/2940/15 виконати умови договору №КД-14306 від 25.12.2009 шляхом виконання робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП ОМТП за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 Будівництво огороджувального хвилелому, згідно переліку, викладеного у резолютивній частині рішення суду.

Однак, позивач посилається на значне зростання цін на матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання працівників, що потягло за собою подорожчання робіт за договором №КД-14306 з 135818520,32 грн. до 262135853 грн.

За посиланням позивача, має місце істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, у зв`язку з чим позивач звернувся до відповідача з пропозицією узгодити вартість робіт згідно з рішенням господарського суду з урахуванням діючих цін на ресурси та послуги шляхом підписання додаткової угоди з додатками.

При цьому відповідно п.3.1 договору та Протоколу узгодження договірної ціни, що є додатком №1 до договору №КД-14306 від 25.12.2009 вартість виконання будівельних робіт становить 622187749,84 грн.

Отже, вартість невиконаних робіт становить 135818520,32 грн.

Позивач в умовах запропонованої додаткової угоди визначив ціни з врахуванням Довідки про ціни на товари на внутрішньому ринку України, наданої Одеською регіональною торгово-промислового палатою станом на 01.04.2018, цін інших постачальників та цін, включених в аналогічні договори (без ПДВ). Окрім того, у висновку експерта за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи від 19.12.2019, зокрема, вказано, що розрахункова величина (індекс споживчих цін, вільна ціна робіт тощо), яка бралась ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» за основу при розрахунку збільшення вартості робіт для визначення договірної ціни, яка є додатком до проекту спірної додаткової угоди №б/н до «Довгострокового договору підряду №КД-14306 на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому» від 25.12.2009 в цілому відповідає індексу цін на будівельні роботи, індексу споживчих цін на будівельні матеріали, вироби та конструкції, експлуатації машин і механізмів станом на час складання ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» проекту спірної додаткової угоди з додатками.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Відповідно до ч.4 ст. 652 ЦК України зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до ч.2 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Оскільки укладений між сторонами договір №КД-14306 від 25.12.2009 є договором про закупівлю робіт за державні кошти, питання щодо зміни його умов слід вирішувати виходячи з вимог Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою КМУ від 17.10.2008, №921 "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" чинного на час укладання договору, та Закону України "Про публічні закупівлі", чинного на час вирішення даного спору.

Відповідно до п.84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 №921 "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" договір про закупівлю укладається у письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами.

З правового аналізу вищевказаних норм не вбачається правових підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю за державні кошти після його підписання у разі значного зростання цін на матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання працівників, що потягло за собою подорожчання робіт, на що посилається позивач.

Відповідно до ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Отже, Законом України "Про публічні закупівлі" також не встановлено правових підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання у разі значного зростання цін на матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання працівників, що потягло за собою подорожчання робіт, на що посилається позивач.

Відповідно до ч.1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Згідно з висновком щодо застосування норм права, викладеним у постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі №916/1491/17, з аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" слідує те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, різновидом яких є тендерні закупівлі, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Відтак, якщо спеціальною нормою права (частиною 4 статті 36 Закону) заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною 4 статті 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до частини 1 статті 37 Закону.

Відсутність обставин, на які посилається позивач як на підставу внесення змін до укладеного між сторонами договору про закупівлю, у переліку підстав, передбачених як Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 №921 "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", так і ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", свідчать про необґрунтованість заявлених позивачем позовних вимог.

Посилання позивача на п.3.1 договору та положення ДБН Д.1.1-1-2000 як на підставу укладання додаткової угоди у запропонованій позивачем редакції господарський суд не приймає з огляду на таке.

Пунктом п.3.1 укладеного між сторонами договору передбачено, що ціна договору визначена відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 та є періодичною договірною ціною і підлягає коригуванню у випадку зміни обсягів та обставин робіт (простої плавзасобів через припинення робіт з вимоги портової влади, у випадках, пов`язаних з підйомом предметів захаращеності, простої плавзасобів на період їх ремонту, одержаних від предметів захаращення) та у випадках, передбачених ДБН Д.1.1-1-2000 з урахуванням доповнень та змін за згодою сторін відповідно до чинного законодавства України. Зміни враховуються в актах виконаних робіт. Складання додаткової угоди не потребується.

Відповідно до п.3.3.1 Наказу Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27.08.2000р №174 " Про затвердження Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000)", чинного на час укладання договору №КД-17792 від 27.11.2012р. (далі - ДБН Д.1.1-1-2000), договірна ціна - це кошторис вартості підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати об`єкт замовлення. Договірна ціна входить до складу вартості будівництва і використовується при проведенні взаєморозрахунків.

Згідно з п.п. 3.3.3, 3.3.3.1 ДБН Д.1.1-1-2000 договірні ціни можуть встановлюватись твердими, динамічними та періодичними. Вид договірної ціни встановлюється сторонами (замовник, підрядник) з урахуванням положень законодавства.

Відповідно до п.3.3.3.2 ДБН Д.1.1-1-2000 тверді договірні ціни встановлюються незмінними на весь обсяг будівництва і не уточнюються, за винятком випадків, якщо: а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що викликає зміну обсягів робіт та вартісних показників; б) в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах виявлено безперечні помилки, які не було виявлено на стадії тендерної пропозиції та складання договірної ціни, а підрядник не є виконавцем проектно-кошторисної документації; в) виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору (контракту); г) уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника, або з його вини, якщо це спричинило додаткові витрати підрядника; д) зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт; е) істотного зростання (у розмірі визначеному сторонами) або зменшення після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також на послуги, що надаються йому третіми особами.

Згідно з п.3.3.3.4 ДБН Д.1.1-1-2000 періодичні договірні ціни встановлюються відкритими і мають елементи як динамічної, так і твердої договірних цін. Особливість такої ціни полягає в тому, що на обсяги робіт, які плануються на визначений період, як правило, це річний план, встановлюється тверда договірна ціна (фіксована частина ціни). Формування та застосування фіксованої частини періодичної договірної ціни провадиться за правилами як для твердої договірної ціни. По закінченні періоду, в якому діяла тверда ціна в складі періодичної договірної ціни, вартість залишків робіт може уточнюватися з подальшим встановленням твердої ціни на весь залишок або його частину.

Отже при застосуванні положень п.3.1 договору тверда ціна на кожний наступний період визначається за погодження між сторонами і оформлюється протоколом. Укладання додаткової угоди в такому випадку не передбачено.

Більш того, ДБН Д.1.1-1-2000 на даний час втратив чинність на підставі наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013р. №293 "Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013".

Пунктом 6.3.2 чинного ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачено, що договірна ціна може встановлюватись за твердим (тверда договірна ціна) та приблизним (динамічна договірна ціна) кошторисом. Періодичної ціни ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 не передбачено.

Вказане узгоджується з положеннями ч.2 ст. 321 ГК України, відповідно до якої вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Таким чином нормами ГК України також не передбачено періодичних цін при визначенні вартості робіт за договором підряду.

Посилання позивача на відповідність внесення запропонованих позивачем змін до договору вимогам п.8 ч.5 ст. 40 Закон України "Про здійснення державних закупівель", оскільки запропоноване позивачем збільшення ціни є меншим від подорожчання вартості будівництва з врахуванням індексу інфляції, господарський суд до уваги не приймає з огляду на те, що збільшення вартості робіт позивачем обґрунтоване не зміною встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, а значним зростанням цін на матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання працівників. Отже, положення п.8 ч.5 ст.40 Закон України "Про здійснення державних закупівель" не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Більш того, положеннями чинного Закону України "Про публічні закупівлі" у п.7 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено можливість зміни ціни договору за умови зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Водночас такі положення щодо зміни ціни в укладеному між сторонами договорі №КД-14306 від 25.12.2009 відсутні.

Посилання позивача на розпорядження Кабінету Міністрів України від 13.12.2017 №911-р., яким загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 16.04.2015 становить 6426597,935 тис. грн., не приймається господарським судом до уваги в якості доказу, який свідчить про наявність підстав для внесення змін у договір про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) від 25.12.2012р. №КД-14306, із врахуванням при цьому вимог ч.5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Посилання позивача на те, що в Плані запобіжних заходів сторони чітко визначили, що виконання запобіжних заходів передбачається у межах існуючих договорів з урахуванням уточнення обсягів фінансування відповідно до скоригованої кошторисної документації, рекомендованої до затвердження Експертним звітом ДП "Укрдержбудекспертиза" від 17.07.2014 №00-0528-14/ПБ, господарський суд до уваги не приймає, оскільки в пункті 5 Плану заходів встановлено ДП "АМПУ" та генеральному підряднику ТОВ "Підприємство "МАСТ-БУД" - визначити можливість фінансування будівництва хвилелому у відкоригованій частині за існуючими договорами та необхідності проведення процедури закупівлі на відкориговану частину робіт.

Таким чином в Плані заходів сторонами передбачено також і проведення процедури закупівлі на відкориговану частину робіт у разі неможливості фінансування робіт у відкоригованій частині за існуючими договорами.

Окрім того, позовні вимоги про внесення змін до договору в тому числі і в частині виду договірної ціни, а саме встановлення, що договірна ціна є динамічною замість періодичної, як то передбачено п.3.1 укладеного між сторонами договору №КД-14306 від 25.12.2009, позивачем жодним чином не обґрунтовані та не доведені належними та допустимими доказами, а отже правові підстави для внесення змін до договору №КД-14306 від 25.12.2009 відсутні.

Господарський суд зазначає, що на позивача покладений обов`язок довести належними та допустимими доказами у справі наявність підстав, передбачених ст. 652 ЦК України, у даному випадку, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору. При цьому, істотні обставини в розумінні ст. 652 ЦК України повинні мати місце або стати відомими сторонам після укладення договору.

На думку позивача істотними обставинами, які змінилися, є незалежні від нього причини, оскільки роботи не могли були бути виконані вчасно, а мають бути виконані у відповідності до рішення Господарського суду Донецької області.

Натомість закон пов`язує можливість зміни договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з одночасною наявністю чотирьох умов, визначених ст. 652 ЦК України, при істотній зміні обставин.

Аналогічну правову позицію наведено у постановах від 27.02.2018 та від 04.04.2018 Верховного Суду по справах №927/764/17 та №916/545/17.

Укладаючи договір, сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ним цілей. Інтереси сторін можуть порушуватися будь-якою зміною обставин, що виникають у ході виконання договору, проте лише істотна зміна обставин з дотриманням встановлених ст. 652 ЦК України чотирьох умов є достатньою підставою для внесення змін до договору в судовому порядку.

У відповідності до ч.1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з вимогами ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 рішення Європейського суду з прав людини у справі Салов проти України від 06.09.2005).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі Надточий проти України від 15.05.2008 зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД у зв`язку з їх невідповідністю фактичним обставинам справи, вимогам чинного законодавства, недоведеністю та необґрунтованістю, у зв`язку з чим у задоволенні позову судом відмовляється.

Виходячи з наявних матеріалів справи, позивачем не надано жодних доказів на підтвердження наявності істотної зміни обставин за одночасної наявності чотирьох умов, визначених ст. 652 ЦК України.

За встановлених господарським судом обставин, приймаючи до уваги загальні засади цивільного законодавства, враховуючи, що в процесі здійснення господарської діяльності на суб`єктів господарювання покладаються ризики підприємницької діяльності, господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ТОВ Підприємство МАСТ-БУД, а отже у задоволенні позову слід відмовити.

У рішенні Європейського суду з прав людини Серявін та інші проти України (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі Гірвісаарі проти Фінляндії (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Судом ретельно проаналізовані фактично надані докази та правові підстави заявлених позовних вимог та за встановлених судом вище обставин позовні вимоги з урахуванням обраного позивачем способу захисту свого порушеного права належним чином суду не доведені.

Не зважаючи на те, що під час нового розгляду справи у відповідному висновку судового експерта визначено, що роботи, визначені позивачем в проекті спірної додаткової угоди №б/н з додатками до «Довгострокового договору підряда №КД-14306 на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому» від 25Л2.2009 та є роботами у складі завершального комплексу робіт з будівництва огороджувального хвилелому - в цілому відповідають роботам, визначеним в скоригованому проекті «Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» за рахунок штучно створеної території. Коригування», затвердженому розпорядженням Кабінету Міністрів України №911-р від 13.11.2017, а також, не зважаючи на інфляційні процеси, наведені позивачем підстави для внесення змін до укладеного між сторонами договору №КД-14306 від 25.12.2009 не є тими підставами, з якими закон пов`язує можливість в судовому порядку внести зміни до такого договору, про які просить позивач у запропонованій додатковій угоді.

За таких обставин господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємство МАСТ-БУД.

Інші наявні в матеріалах справи документи вищевикладених висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір у справі покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємство МАСТ-БУД відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-Західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повний текст складено 16 квітня 2020 р.

Головуючий суддя Ю.С. Бездоля

Суддя О.В. Цісельський

Суддя Ю.М. Щавинська