ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.04.2020 справа № 907/8/19

Господарський суд Львівської області у складі колегії суддів: головуючий суддя Петрашко М.М., суддя Ділай У.І. та суддя Синчук М.М., розглянувши матеріали справи

за первісним позовом Комунальної організації "Київмедспецтранс"

до відповідача за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд"

про стягнення 282732,08 грн. за договором про закупівлю №390к від 21.05.2018р.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд"

до відповідача за зустрічним позовом Комунальної організації "Київмедспецтранс"

про визнання протиправними дій, визнання припиненими зобов`язань, скасування оперативно-господарських санкцій

за участю представників:

від позивача за первісним позовом (від відповідача за зустрічним позовом) не з?явився;

від відповідача за первісним позовом (від позивача за зустрічним позовом) не з?явився.

Суть спору: Комунальна організація "Київмедспецтранс" звернулась до Господарського суду Закарпатської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" про стягнення 282732,08 грн. за договором про закупівлю №390к від 21.05.2018р., з яких:

- 265322,57 грн. - неустойка (штраф),

- 13266,13 грн. - інфляційні втрати за період з 22.06.2018р. по 30.11.2018р.,

- 4143,38 грн. - 3% річних за період з 22.06.2018р. по 28.12.2018р.

Крім того, Товариством з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" заявлено зустрічний позов до відповідача за зустрічним позовом Комунальної організації "Київмедспецтранс" про визнання протиправними дій, визнання припиненими зобов`язань, скасування оперативно-господарських санкцій. Зокрема позивач за зустрічним позовом просить:

- визнати протиправними дії Комунальної організації "Київмедспецтранс" при односторонній відмові КО "Київмедспецтранс" застосовувати усі положення частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», під час виконання договору №390к від 21.05.2018р.;

- визнати припиненими зобов`язання, що виникли у Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» з договору №390к про закупівлю від 21.05.2018р. у зв`язку з одностороннім розірванням КО "Київмедспецтранс" зазначеного договору №390к від 21.05.2018р.;

- скасувати оперативно-господарські санкції, застосовані Комунальною організацією "Київмедспецтранс" по договору №390к про закупівлю від 04.05.2018р., до Товариства з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд", перелічені у повідомленні від 18.06.2018р. вих.№616-1:

1) штраф у сумі 265322,57 грн. (за п.7.1.1. договору №390к - 10% вартості партії товару, який учасник відмовився поставити замовнику);

2) відмову від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин із Товариством з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд»;

- зобов`язати Комунальну організацію "Київмедспецтранс" спростувати повідомлення, розміщені на вебсайті http://kyivaudit.gov.ua з інформацією щодо негативного досвіду співпраці із Товариством з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» по договору №390к про закупівлю від 21.05.2018р.

Слід зазначити, що 12.12.2019р. Господарським судом Закарпатської області постановлено ухвалу у справі №907/8/19 про здійснення розгляду справи колегіально у складі трьох суддів. Матеріали справи №907/8/19 передано уповноваженій особі для визначення суддів (членів колегії) в порядку, встановленому частиною 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України.

Однак автоматизований розподіл справи не відбувся, оскільки, як вбачається із витягу з протоколу щодо неможливості автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.12.2019р., не вистачає потрібної кількості суддів для розподілу справи.

З огляду на це, враховуючи неможливість утворення нового складу суду для розгляду вказаної справи, керуючись пунктом 2 частини 1 статті 31 Господарського процесуального кодексу України, розпорядженням голови Господарського суду Закарпатської області від 16.12.2019р. №01-04/12/19 матеріали справи №907/8/19 передано на розгляд Господарського суду Львівської області, як найбільш територіально наближеного суду.

23.12.2019р. матеріали справи №907/8/19 надійшли на адресу Господарського суду Львівської області.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.12.2019р., визначено такий склад колегії суддів для розгляду справи №907/8/19: головуючий суддя Петрашко М.М., суддя Ділай У.І. та суддя Синчук М.М.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 26.12.2019р. справу №907/8/19 прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження. Хід розгляду справи викладено в ухвалах суду та відображено у протоколах судового засідання.

Позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) явку представника в судове засідання 08.04.2020р. не забезпечив, однак подав заяву з процесуальних питань (вх.№15101/20 від 03.04.2020р.), в якій Комунальна організація "Київмедспецтранс" просить при ухваленні рішення за результатами розгляду справи №907/8/19 не враховувати правову позицію Верховного суду України, шо викладена у постанові Касаційного господарського суду від 28.12.2019р. у справі №922/788/19, оскільки фактичні обставини справи №922/788/19 суттєво відрізняються від фактичних обставин справи №907/8/19, а також не враховувати правову позицію викладену у постанові Західного апеляційного господарського суду від 17.02.2020р. у справі №907/62/19 у зв`язку з відсутністю преюдиційного значення для розгляду справи №907/8/19 та суттєвої різниці фактичних обставин цих справ.

Крім того, позивач за первісним позовом подав заяву з процесуальних питань (вх.№15419/20 від 07.04.2020р.), в якій Комунальна організація "Київмедспецтранс" просить розглянути справу без участі її представника. У вказаній заяві позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) також просить первісні позовні вимоги задовольнити повністю та відмовити у задоволенні зустрічних вимог.

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) явку представника в судове засідання 08.04.2020р. не забезпечив, однак подав клопотання (вх.№15431/20 від 07.04.2020р.) про розгляд справи без участі представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд".

Розглянувши матеріали справи, оцінивши зібрані докази, суд встановив таке.

На підставі оприлюдненого Комунальною організацією «Київмедспецтранс» на вебпорталі Уповноваженого органу оголошення №UA-2018-02-16-001579-а та розміщеної тендерної документації було проведено процедуру закупівлі: ДК 021:2015 за кодом Єдиного закупівельного словника (CPV) 09130000-9 - нафта та дистиляти (бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами, бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами, дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд", відповідно до вимог тендерної документації замовника, затвердженої рішенням тендерного комітету Комунальної організації "Київмедспецтранс" від 26.01.2018р., надав:

- форму «Тендерна пропозиція», відповідно до якої Товариство з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" підтвердив, що вивчивши тендерну документацію та технічні вимоги до предмету закупівлі має можливість запропонувати замовнику поставку товару на умовах, визначених у тендерній пропозиції;

- інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики на закупівлю: ДК 021:2015 за кодом Єдиного закупівельного словника (CPV) 09130000-9 - нафта та дистиляти (бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами, бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами, дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами);

- лист-гарантію щодо безумовного підписання договору, яким учасник (Товариство з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд") гарантував погодження з умовами договору та безумовного його підписання, проект якого викладено в додатку 3 до тендерної документації, у редакції замовника, без унесення до нього учасником змін, у разі визначення його переможцем торгів;

- лист-гарантію щодо безумовного здійснення поставки товару замовнику, відповідно до якого учасник (Товариство з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд") гарантував безумовне здійснення поставки товару замовнику за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції за результатами аукціону в повному обсязі;

- гарантійний лист, відповідно до якого учасник (Товариство з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд") зобов`язався впродовж 90 календарних днів з дня укладення договору безумовно здійснити поставку товару замовнику в повному обсязі за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції;

- довідку учасника (Товариство з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд") про наявність сховища для зберігання автопалива із обов`язковим зазначенням місця розташування (адреси), в якій зазначено: нафтобази розташовані в межах м.Києва за адресою: м.Київ, вул.Куренівська, 16-в. - 5 ємностей по 72 м.куб. та 3 ємності по 62 м.куб.; нафтобаза у Київській області: м.Вишгород, вул.Набережна, 26, - 3 ємності по 72 м.куб. та 5 ємностей по 62 м.куб.

Відтак, Товариство з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" погодилося на участь в зазначеному тендері та укладення договору в разі перемоги на умовах, визначених тендерною документацією.

На підставі рішення №4024-р/пк-пз від 27.04.2018р. постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зобов`язано Комунальну організацію «Київмедспецтранс» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ Трейд» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015:09130000-9 - бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент, безин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент, дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-02-16-001579-а.

На підставі рішення №4024-р/пк-пз від 27.04.2018р. постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно до протоколу №148 від 08.05.2018р. Комунальної організації «Київмедспецтранс», Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» визначено переможцем відкритих торгів (оголошення про проведення №UA-2018-02-16-001579-а).

21.05.2018р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» (учасник) та Комунальною організацією «Київмедспецтранс» (замовник) укладено договір №390к про закупівлю (договір), відповідно до умов якого учасник, якого замовником визначено переможцем відкритих торгів (оголошення закупівлі №UA-2018-02-16-001579-а), зобов`язався поставляти та передавати у власність замовника ДК 021:2015 за кодом Єдиного закупівельного словника (CPV) 09130000-9 - нафта та дистиляти (бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 9234 л, бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 27702 л, дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 27623 л) (надалі - «товар»), належної якості, що відповідає державним стандартам, а замовник зобов`язався приймати товар та оплачувати його на умовах цього договору.

Пунктом 1.2. договору передбачено, що найменування, асортимент, кількість, ціна за одиницю та вартість товару визначається у специфікації (додаток №1 до договору).

Згідно з пунктом 3.2. договору, відповідно до тендерної пропозиції учасник зобов`язався поставляти та передавати у власність замовнику товар, а саме: бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент за ціною 25,00 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр, бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент за ціною 26,30 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр, дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент за ціною 23,50 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр.

Загальна сума договору становить 1608553,10 грн., в тому числі ПДВ - 268092,18 грн.

Найменування, асортимент, кількість, ціна за одиницю та вартість товару також визначені сторонами у специфікації (додаток №1 до договору).

Відповідно до пункту 3.3. договору, учасник здійснює поставку товару за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції в повному обсязі.

Згідно з пунктом 3.5. договору, ціна за одиницю (літр) товару, що визначена в укладеному між сторонами договорі, є істотною умовою цього договору і не може змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку передбаченого пунктом 5 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 5.1. договору визначено, що поставка здійснюється учасником партіями відповідно до письмової заявки, яка складається за формою згідно додатку №2 до цього договору.

Згідно з пунктом 5.2. договору, учасник зобов`язався до 19.06.2018р. з дня укладання договору безумовно здійснити поставку товару замовнику в повному обсязі, визначеної в пункті 1.1. цього договору, за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції, яка зазначена в пункті 3.2. цього договору.

Відповідно до пункту 5.3. договору, учасник зобов`язується з неухильним дотриманням усіх умов цього договору здійснити поставку товару до 19.06.2018р. на умовах EXW - нафтобаза учасника, що знаходиться за адресою:

1) місто Київ, вулиця Куренівська, 16-в;

2) Київська область, місто Вишгород, вулиця Набережна, 26.

(Інкотермс - 2010)

Сторони погодили, що у разі неможливості здійснення поставки партії товару на умовах EXW (незалежно від причини), то на підставі письмового звернення замовника учасник зобов`язується за власний рахунок здійснити поставку відповідної партії товару на умовах DDP (місто Київ, вулиця Куренівська, 16-в; місто Київ, вулиця Дегтярівська, 25) - Інкотермс 2010р.у строк та в кількості, зазначених у відповідній заявці. Письмовим зверненням замовника про поставку партії товару на умовах DDP є письмова заявка, передбачена пунктом 5.1. цього договору.

Згідно з пунктом 5.3.1. договору замовник направляє учаснику письмову заявку не пізніше ніж за 1 (один) календарний день до поставки товару (партії товару). Письмова заявка має бути направлена учаснику у формі скан-копії на електронну адресу . Сторони погодили, що письмова заявка направлена замовником учаснику на електронну адресу у формі скан-копії вважається отриманою учасником у будь-якому випадку.

У відповідності до п.5.3.2. договору, учасник зобов`язався до 15 год. 00 хв. робочого дня, що передує дню поставки товару (партії товару) письмово підтвердити замовнику наявність товару в кількості, зазначеній в письмовій заявці та вказати адресу нафтобази учасника, дату (число, місяць, рік) і час (годину) коли замовник має забезпечити прибуття бензовоза для фактичного отримання товару (партії товару). Письмове підтвердження у вигляді скан-копії направляється учасником на електронну адресу замовника, зазначену в цьому договорі.

Сторони погодили, що письмове підтвердження, направлене учасником замовнику на електронну адресу у формі скан-копії вважається отриманим замовником у будь-якому випадку.

Абзацом 4 пункту 5.3.2. договору передбачено, що ненадання учасником письмового підтвердження у строк, встановлений цим пунктом договору, а також надання письмового підтвердження про поставку товару на умовах, що відрізняються від зазначених у письмовій заявці, вважається відмовою учасника здійснити поставку товару за письмовою заявкою замовника.

Згідно з пунктом 7.1.1. договору, за відмову здійснити поставку партії товару за письмовою заявкою замовника, учасник на вимогу замовника сплачує неустойку (штраф) у розмірі 10% від вартості партії товару, здійснити поставку якої учасник відмовився.

Відповідно до пункту 7.5.1. договору, за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань, передбачених цим договором, сторони можуть застосувати такі оперативно-господарські санкції:

- одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою cтороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною;

- відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином;

- відмова від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин із cтороною, яка порушує зобов`язання;

- розміщення на вебсайті http://kyivaudit.gov.ua інформації щодо негативного досвіду співпраці зі стороною цього договору;

- одностороння відмова від цього договору у повному обсязі або частково (розірвання договору) - у разі порушення зобов`язання другою стороною.

Згідно з пунктом 7.5.1.1. договору, одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою Стороною може застосовуватися замовником до учасника за невиконання учасником зобов`язань, передбачених пунктами 3.4., 3.5.1., 5.2., 5.3., 5.3.2., 5.3.4., 5.7., 5.8., 5.9., 5.12., 6.3.2., 6.3.4. цього договору.

Пунктом 7.5.2. договору передбачено, що у разі порушення (невиконання, неналежного виконання) другою стороною будь-якого одного чи будь-яких декількох зобов`язань, передбачених цим договором, управнена сторона має право застосувати до другої сторони будь-яку одну або декілька одночасно, або одночасно всі оперативно-господарські санкції, передбачені пунктом 7.5.1. цього договору.

Відповідно до пункту 7.5.3. договору, про застосування оперативно-господарської санкції (однієї, декількох одночасно чи одночасно усіх, передбачених цим договором) управнена сторона письмово повідомляє другу сторону.

Письмове повідомлення про застосування оперативно-господарської санкції направляється рекомендованим цінним листом (з описом вкладення та повідомленням про вручення) на адресу фактичного місцезнаходження сторони, зазначену в цьому договорі, або направляється у вигляді скан-копії на електронну адресу сторони, зазначену в цьому договорі.

Сторони погодили, що письмове повідомлення, передбачене цим пунктом договору, направлене управненою стороною у вигляді скан-копії на електронну адресу іншої сторони, вважається отриманим іншою стороною у будь-якому випадку. Сторона, якій направлено скан-копію письмового повідомлення, має право отримати його оригінал безпосередньо в іншої сторони під розписку. При цьому датою отримання оригіналу письмового повідомлення є дата направлення його скан-копії на електронну адресу, зазначену в цьому договорі.

Згідно з пунктом 7.5.4. договору, у разі застосування оперативно-господарської санкції, передбаченої абзацом шостим пункту 7.5.1. договору, цей договір вважається розірваним у день вказаний управненою стороною в письмовому повідомлені.

Пунктом 9.1.1. договору передбачено, що сторона, яка вважає, що невиконанням (неналежним виконанням) іншою стороною умов цього договору чи діями (бездіяльністю) іншої сторони порушено (може бути порушено) її законні права, чи внаслідок таких дій (бездіяльності) виникли підстави для накладання штрафних санкцій, передбачених цим договором, зобов`язана про це письмово повідомити.

У письмовому повідомленні зазначаються:

- реквізити (номер і дата укладання) цього договору;

- обставини, на підставі яких направляється письмове повідомлення;

- посилання на пункти цього договору, які не виконуються (неналежно виконуються) та на відповідні нормативні акти;

- посилання на пункти цього договору, якими передбачено можливість застосування штрафних санкцій;

- сума штрафних санкцій та їх розрахунок;

- вимоги до сторони, якій направляється письмове повідомлення.

До письмового повідомлення додаються копії документів, яких не має інша сторона. Сторона, яка отримала письмове повідомлення, має право ознайомитися з оригіналами документів, копії яких додано до письмового повідомлення, безпосередньо у іншої сторони.

Письмове повідомлення може бути підписано особами, зазначеними в пункті 5.11. цього договору.

Письмове повідомлення направляється управненою стороною у вигляді скан-копії на електронну адресу іншої сторони, зазначену в цьому договорі.

Сторони погодили, що письмове повідомлення, передбачене цим пунктом договору, направлене управненою стороною у вигляді скан-копії на електронну адресу іншої сторони, вважається отриманим іншою стороною у будь-якому випадку. Сторона, якій направлено скан-копію письмового повідомлення, має право отримати його оригінал з копіями усіх доданих документів, безпосередньо в іншої сторони під розписку. При цьому датою отримання оригіналу письмового повідомлення є дата направлення його скан-копії на електронну адресу, зазначену в цьому договорі.

У відповідності до підписаної сторонами специфікації сторони обумовили наступні найменування, кількість, асортимент, ціну за одиницю та вартість Товару:

- бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент в кількості 9234 л за ціною 25 грн. 00 коп. (з ПДВ) за 1 (один) літр, всього на суму 230850,00 грн.;

- бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент в кількості 27702 л за ціною 26 грн. 30 коп. (з ПДВ) за 1 (один) літр, всього на суму 728562,60 грн.;

- дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент в кількості 27623 л за ціною 23 грн. 50 коп. (з ПДВ) за 1 (один) літр, всього на суму 649140,50 грн.

Загальна сума Договору згідно Специфікації становить 1608553,10 грн. (один мільйон шістсот вісім тисяч п`ятсот п`ятдесят три гривень десять копійок), в тому числі ПДВ - 268092,18 грн.

У заявці №559-7 від 05.06.2018р. позивач за первісним позовом просив відповідача за первісним позовом відвантажити на умовах EXW такий товар:

- 06.06.2018р. - бензин А-92 Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л за ціною 25,00 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр;

- 06.06.2018р. - бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л за ціною 26,30 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр;

- 07.06.2018р. - бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л за ціною 26,30 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр;

- 11.06.2018р. - бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л за ціною 26,30 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр.

05.06.2018р. Товариством з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» надіслано Комунальній організації «Київмедспецтранс» підтвердження наявності товару вих.№365, в якому на виконання пункту 5.3.2. договору №390к від 21.05.2018р. та заявки від 05.06.2018р. вих.№559-7 повідомлялось про можливість відвантаження:

- 06.06.2018р. з 14:30 год. до 18:30 год. бензину А-92 ЄВРО-5 в кількості 9234 л за ціною 25,00 грн.;

- 06.06.2018р. з 14:30 год. до 18:30 год. бензину А-95 ЄВРО-5 в кількості 9234 л за ціною 26,30 грн.;

Також у вказаному підтвердженні наявності товару від 05.06.2018р. №365 зазначено таке:

«Але листом за вих.№264 від 25.05.2018р. у відповідь на лист за№532-7, №533-7 від 25.05.2018р. учасником було повідомлено замовника про можливість відвантаження на умовах договору про закупівлю №390к від 21.05.2018р. (далі - договір) та запропоновано отримати замовлений згаданою заявкою товар:

- бензин А-92 ЄВРО-5 за ціною 25,00грн. та бензин А-95 ЄВРО-5 за ціною 26,30 грн. в необхідній замовнику кількості починаючи з 29.05.2018р. по 01.06.2018р. кожен робочий день з 14:00 до 18:30 на вказаних у договорі нафтобазах але замовник відповіді на пропозицію не надав та не надіслав за цей час уповноваженого представника та бензовоз для приймання/отримання товару у вказані у вих.№264 від 25.05.2018р. дати та зручний для нього час, натомість надіслав 05.06.2018р. нову заявку за вих.№559-7 з замовлення по договору, станом на момент її отримання залишки на вказаних у договорі нафтобазах зменшились до рівня менше ніж замовлений.

У зв`язку з наявністю необхідних замовнику залишків товару для відвантаження станом на 05.06.2018р. тільки на нафтобазі за адресою: місто Бориспіль, вулиця Соцмістечко, 1, (склад ПММ №2) та тим, що нове надходження товару на нафтобазах за адресами: місто Київ, вулиця Куренівська, 16-в, та Київська область місто Вишгород, вулиця Набережна, 26 очікується тільки 8-9-10 травня, тому просимо Замовника забезпечити прибуття свого уповноваженого представника та бензовозу для приймання/отримання товару у вказану дату та зручний для нього час з 14:30 до 18:30 для його отримання за адресою: місто Бориспіль, вулиця Соцмістечко, 1, на умовах ЕХW за цінами договору надавши доручення на отримання замовленої партії товару».

Як зазначив позивач за первісним позовом, до числа нафтобаз, які передбачені в пункті 5.3. договору, учасником було включено нафтобазу, що не передбачена умовами договору, яка знаходиться за адресою: місто Бориспіль, вулиця Соцмістечко, 1, склад ПММ №2.

06.06.2018р. Комунальною організацією «Київмедспецтранс» надіслано Товариству з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» лист №565-7, в якому зазначено, що відвантаження з нафтобази місто Бориспіль, вулиця Соцмістечко, 1, склад ПММ № 2 договором не передбачено.

Враховуючи наведене, у вказаному листі зазначено, що бензовоз замовника НОМЕР_1 (водій ОСОБА_1 ) прибуде на нафтобазу учасника за адресою: місто Київ, вулиця Куренівська, 16в 06.06.2018р. о 14:00 год. для отримання замовленого заявкою № 559-7 автопалива.

Також у вказаному листі зазначено, що в разі не відвантаження, замовленого заявкою №559-7 автопалива, замовником до учасника будуть застосовані санкції встановлені розділом 7 договору №390к від 21.05.2018р.

У відповідь на вказаний лист Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» надіслало Комунальній організації «Київмедспецтранс» підтвердження наявності товару №370 від 06.06.2018р., в якому зазначено про дати можливого відвантаження товару, а саме:

- 07.06.2018р. з 14:30 до 18:30 бензин А-95 ЄВРО-5 в кількості 9234 л за ціною 26,30 грн.

- 11.06.2018р. з 14:30 До 18:30 бензин А-95 ЄВРО-5 в кількості 9234 л за ціною 26,30 грн.

Крім того, у вказаному листі повторно зазначено, що листом за вих.№264 від 25.05.2018р. у відповідь на лист №532-7, №533-7 від 25.05.2018р. учасником було повідомлено замовника про можливість відвантаження на умовах договору про закупівлю №390к вія 21.05.2018р. та запропоновано отримати замовлений згаданою заявкою товар:

- бензин А-92 ЄВРО-5 за ціною 25,00 грн.;

- бензин А-95 ЄВРО-5 за ціною 26,30 грн.

в необхідній замовнику кількості починаючи з 29.05.2018р. по 01.06.18р. кожен робочий день з 14:00 до 18:30 на вказаних у договорі нафтобазах, але замовник відповіді на пропозицію не надав та не надіслав за цей час уповноваженого представника та бензовоз для приймання/отримання товару у вказані у вих.№264 від 25.05.2018р. дати та зручний для нього час, натомість надіслав 06.06.2018р. нову заявку за вих.№559-7 з замовлення по договору, станом на момент її отримання залишки на вказаних у договорі нафтобазах зменшились до рівня менше ніж замовлений.

У вказаному підтвердженні також вказано, що у зв`язку з наявністю необхідних замовнику залишків товару для відвантаження станом на 06.06.2018р. тільки на нафтобазі за адресою: місто Бориспіль, вулиця Соцмістечко, 1 (склад ПММ №2) та тим, що нове надходження товару на нафтобазах за адресами: місто Київ, вулиця Куренівська, 16-в та Київська область місто Вишгород, вулиця Набережна, 26 очікується тільки у період до 11 травня (але це не остаточно визначена дата), тому запропоновано замовнику забезпечити прибуття свого уповноваженого представника та бензовозу для приймання/отримання товару у вказану дату та зручний для нього час з 14:30 до 18:30 для його отримання за адресою: місто Бориспіль, вулиця Соцмістечко, 1, на умовах ЕХW за цінами договору надавши доручення на отримання замовленої партії товару.

07.06.2018р. Комунальна організація «Київмедспецтранс» надіслала Товариству з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» лист №573-7, в якому зазначено, що 06.06.2018р. замовником, з метою отримання замовленого Товару, направлено на нафтобазу учасника за адресою: 1. Місто Київ, вулиця Куренівська, 16в бензовоз НОМЕР_1, однак учасником 06.06.2018р. не було відвантажено замовлений товар, про що замовником складено акт від 06.07.2018р.

Також у вказаному листі зазначено, що бензовоз замовника НОМЕР_1 (водій ОСОБА_1 ) прибуде на нафтобазу учасника за адресою: місто Київ, вулиця Куренівська , 16в 07.06.2018 року о 14:00 год для отримання замовленого заявкою №559-7 автопалива, і в разі не відвантаження, замовленого заявкою №559-7 автопалива, замовником до учасника будуть застосовані санкції встановлені розділом 7 договору №390к від 21.05.2018р.

Як вбачається із матеріалів справи, 06.06.2018р. Комунальною організацією «Київмедспецтранс» складено акт про непоставлений товар, відповідно до якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» згідно заявки №559-7 від 05.06.2018р. не відвантажило такий товар:

- 06.06.2018р. - бензин А-92 Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л за ціною 25,00 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр;

- 06.06.2018р. - бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л за ціною 26,30 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, 07.06.2018р. Комунальною організацією «Київмедспецтранс» складено акт про непоставлений товар, відповідно до якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» згідно заявки №559-7 від 05.06.2018р. не відвантажило такий товар:

- 07.06.2018р. - бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л за ціною 26,30 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр.

У заявці №584-7 від 11.06.2018р. позивач за первісним позовом повторно просив відповідача за первісним позовом відвантажити згідно з заявкою №559-7 від 05.06.2018р. такий товар:

- 13.06.2018р. - бензин А-92 Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л за ціною 25,00 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр;

- 13.06.2018р. - бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л за ціною 26,30 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр;

- 14.06.2018р. - бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л за ціною 26,30 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр;

- 14.06.2018р. - бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л за ціною 26,30 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр.

У повторному підтвердженні наявності товару №388 від 12.06.2018р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» підтверджує можливість відвантаження всього замовленого товару за заявками №584-7 від 11.06.2018р. та №559-7 від 05.06.2018р., однак зазначає, що станом на 12.06.2018р. необхідна кількість бензину знаходиться лише на нафтобазі учасника за адресою: місто Бориспіль, вулиця Соцмістечко, 1 (склад ПММ №2).

Крім того, у вказаному підтвердженні Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» у відповідності до пункту 5.3. договору звернулося до Комунальної організації «Київмедспецтранс» із пропозицією надати заявку/письмове звернення на поставку необхідної партії товару транспортом учасника на умовах DDP безпосередньо за вказаними ним адресами замовника (місто Київ, вулиця Куренівська, 16-в; місто Київ, вулиця Дегтярівська, 25) - Інкотермс 2010р.у строк та в кількості, які відповідають ємностям бензовозу учасника та зазначити їх у відповідній заявці.

У відповідь на повторне підтвердження наявності товару №388 від 12.06.2018р. Комунальна організація «Київмедспецтранс» направила Товариству з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» заявку на відвантаження товару №599-7 від 13.06.2018р., відповідно до пункту 5.3. договору 390к від 21.05.2018р. просила відповідача за первісним позовом відвантажити такий товар:

- 14.06.2018р. - бензин А-92 Євро 5 або еквівалент у кількості 8720 л за ціною 25,00 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр - транспортом учасника на умовах DDP (місто Київ, вулиця Куренівська, 16-в) загальною вартістю 218000,00 грн.;

- 14.06.2018р. - бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 19635 л за ціною 26,30 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр - транспортом учасника на умовах DDP (місто Київ, вулиця Куренівська, 16-в) загальною вартістю 516400,00 грн.

У вказаній заявці на відвантаження товару №599-7 від 13.06.2018р. вказано, що враховуючу неможливість учасника поставити товар на умовах EXW, Комунальна організація «Київмедспецтранс» не заперечує щодо поставки замовленого цією заявкою товару транспортом учасника відповідно до абзацу 2 пункту 5.3. договору на умовах DDP.

Також у заявці зазначено, що враховуючи негативний досвід поставки неякісного автопалива транспортом учасника за договором №349к від 04.05.2018 року, (бензину А-95), для визначення якісних показників товару, поставленого транспортом учасника, замовником буде проводитися відбирання проб товару для подальшого лабораторного дослідження (пункт 5.8. договору), а тому, відповідно до пунктів 5.6. та 5.7. договору замовник вимагає прибуття уповноваженого (довіреністю) представника учасника до місця розвантаження товару за адресою: місто Київ, вулиця Куренівська, 16-в для відбирання проби кожного найменування Товару з кожної партії та секції транспорту учасника.

При цьому Комунальною організацією «Київмедспецтранс» зазначено, що бензовоз учасника буде знаходитися на території замовника не розвантаженим до моменту визначення якості товару та отримання замовником експертного висновку.

13.06.2018р. Товариством з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» надіслано Комунальній організації «Київмедспецтранс» підтвердження наявності товару №390, в якому зазначено про можливість відвантаження/постачання всієї замовленого товару, однак враховуючи те, що лист отримало 13.06.2018р. тільки об 15:19 год., виконання зобов`язання учасником надати відповідь в підтвердження наявності товару до 15:00 год. робочого дня, що передує дню поставки є неможливим.

Також у підтвердженні наявності товару №390 від 13.06.2018р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд», у зв`язку з пізнім зверненням та великим обсягом необхідного палива, просило замовника визначити більш пізню дату щодо необхідного відвантаження товару (не раніше ніж починаючи з 15.06.18р.) бензовозом учасника або вибрати замовлене паливо у зазначеній кількості власним бензовозом на умовах договору прибувши для його отримання за адресою: місто Бориспіль, вулиця Соцмістечко, 1, на умовах EXW.

Як вказано у підтвердженні наявності товару №390 від 13.06.2018р., ця необхідність обумовлена також і тим що вже наявний узгоджений з іншими покупцями графік відвантажень бензовозами учасника на 14.06.2018р.

У підтвердженні наявності товару №390 від 13.06.2018р. також вказано про те, що з урахуванням узгодженого графіка відвантажень на кожен робочій день, бензовози учасника можуть знаходитись на території замовника тільки протягом того часу, який необхідний для розвантаженим поставленого палива, а визначати його якість замовник може зливши його у власні ємності в очікуванні експертного висновку, при цьому у випадку виявлення зауважень до його якісних характеристик Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» підтверджує свій обов`язок здійснити його заміну за власний рахунок впродовж двох днів з моменту його повернення замовником.

Враховуючи наведене, позивач за первісним позовом надіслав на електронну адресу відповідача за зустрічним позовом повідомлення про застосування оперативно-господарських санкцій №618-1 від 18.06.2018р., в якому зазначено, що в порядку встановленому пунктами 7.5.2., 7.5.3., 9.1.1. договору Комунальна організація «Київмедспецтранс» повідомляє Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» про застосування замовником оперативно-господарських санкцій, передбачених розділом 7 договору, а саме:

1) Згідно з пунктом 7.1.1. договору вимагає протягом 3 (трьох) банківських днів з дня отримання повідомлення, сплатити неустойку (штраф) у розмірі 10% від вартості партії Товару, що відмовився поставити учасник згідно заявки №559-7 від 05.06.2018р.

Розрахунок неустойки (штрафу) у розмірі 10%:

Учасник відмовився здійснити поставку бензину А-92 ЄВРО 5 у кількості 9234 л за ціною 25,00 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр вартістю 230850,00 грн. та бензину А-95 кількості 9234 л + 9234 л + 9234 л = 27702 літри за ціною 26,30 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр вартістю 728562,60 грн.

Загальна вартість складає: 230850,00 грн. + 728562,60 грн. = 959412,60 грн., 10% складає: 95941,26 грн.;

2) Згідно з пунктом 7.1.1. договору вимагає протягом 3 (трьох) банківських днів з дня отримання повідомлення, сплатити неустойку (штраф) у розмірі у розмірі 10% від вартості партії Товару, що відмовився поставити учасник згідно заявки №584-7 від 11.06.2018р. (в обсязі визначеному заявкою №559-7 від 05.06.2018р.).

Розрахунок неустойки (штрафу) у розмірі 10%:

Учасник відмовився здійснити поставку бензину А-92 ЄВРО 5 у кількості 9234 л за ціною 25,00 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр вартістю 230850,00 грн. та бензину А-95 кількості 9234 л + 9234 л + 9234 л = 27702 літри за ціною 26,30 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр вартістю 728562,60 грн.

Загальна вартість складає: 230850,00 грн. + 728562,60 грн. = 959412,60 грн., 10% складає: 95941,26 грн.;

3) Згідно з пунктом 7.1.1. договору вимагає протягом 3 (трьох) банківських днів з дня отриманим повідомлення, сплатити неустойку (штраф) у розмірі 10% від вартості партії товару, що відмовився поставити учасник згідно заявки №599-7 від 13.06.2018р.

Розрахунок неустойки (штрафу) розмірі 10%:

Учасник відмовився здійснити поставку бензину А-92 ЄВРО 5 у кількості 8720 л за ціною 25,00 гри, (з ПДВ) за 1 (один) літр вартістю 218000,00 грн. та бензину А-95 у кількості 19635 л за ціною 26,30 гри, (з ПДВ) за 1 (один) літр вартістю 516400,50 грн.

Загальна вартість складає: 21800,00 грн. + 516400,50 грн. = 734400,50 грн., 10% складає: 73440,05 грн.;

Тобто загальний розмір неустойки (штрафу) по пункту 1, по пункту 2 та по пункту 3 складає: 265322,57 грн. (95941,26 грн. + 95941,26 грн. + 73440,05 грн.).

4) Згідно пунктів 7.5.1. та 7.5.1.4. договору замовник повідомив про відмову від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин із Товариством з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотроіід» (), яке порушило зобов`язання, передбачені умовами пунктів 3.2., 3.3., 5.1., 5.2., 5.3., 5.3.4., абз.2, 3 пункту 5.6., пунктів 5.7., 5.8., 5.10., 6.3.1., 6.3.2. договору;

5) Згідно пунктів 7.5.1., 7.5.1.6. договору замовник повідомив про розміщення на веб сайті http://kyivaudit.gov.ua інформації щодо негативного досвіду співпраці із Товариством з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» (), яке порушило зобов`язання, передбачені умовами пунктів 3.2., 3.3., 5.1., 5.2., 5.3., 5.3.4., абз.2, 3 пункту 5.6., пунктів 5.7., 5.8., 5.10., 6.3.1., 6.3.2. договору;

6) Згідно пунктів 6.2.4, абз.6 пункту 7.5.1., 7.5.1.8. договору замовник повідомив про односторонню відмову від цього договору в невиконаній частині (розірвання договору), що застосовується замовником до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» () за невиконання зобов`язань, передбачених пунктами 3.2., 3.3., 5.1., 5.2., 5.3., 5.3.4., абз.2, 3 пункту 5.6., пунктів 5.7., 5.8., 5.10., 6.3.1., 6.3.2. договору.

Загальна сума договору №390к від 21.05.2018р. зменшується на 959412,60 грн. та становить 649140,50 грн.

Як вказано у повідомленні про застосування оперативно-господарських санкцій №618-1 від 18.06.2018р., відповідно до пункту 7.5.4. договору, цей договір розривається з 18.06.2018р.

Як зазначає позивач за первісним позовом, станом на день подання позовної заяви, Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» не сплатило нараховану неустойку (штраф) в розмірі 265322,57 грн.

Враховуючи наведене, позивач за первісним позовом на підставі частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України нарахував відповідачу за первісним позовом 13266,13 грн. - інфляційних втрат за період з 22.06.2018р. по 30.11.2018р. та 4143,38 грн. - 3% річних за період з 22.06.2018р. по 28.12.2018р.

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) проти первісного позову заперечив, подавши зустрічну позовну заяву, в якій Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» просить:

- визнати протиправними дії Комунальної організації "Київмедспецтранс" при односторонній відмові КО "Київмедспецтранс" застосовувати усі положення частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», під час виконання договору №390к від 21.05.2018р.;

- визнати припиненими зобов`язання, що виникли у Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» з договору №390к про закупівлю від 21.05.2018р. у зв`язку з одностороннім розірванням КО "Київмедспецтранс" зазначеного договору №390к від 21.05.2018р.;

- скасувати оперативно-господарські санкції, застосовані Комунальною організацією «Київмедспецтранс» по договору №390к про закупівлю від 04.05.2018р., до Товариства з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд", перелічені у повідомленні від 18.06.2018р. вих.№616-1:

1) штраф у сумі 265322,57 грн. (за п.7.1.1. договору №390к - 10% вартості партії товару, який учасник відмовився поставити замовнику);

2) відмову від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин із Товариством з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд»;

- зобов`язати Комунальну організацію "Київмедспецтранс" спростувати повідомлення, розміщені на вебсайті http://kyivaudit.gov.ua з інформацією щодо негативного досвіду співпраці із Товариством з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» по договору №390к про закупівлю від 21.05.2018р.

Вимоги за зустрічним позовом обґрунтовуються тим, що позивач за зустрічним позовом (відповідач за первісним позовом) звертався до відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) з листом №368 від 05.06.2018р. з офертою укласти додаткову угоду, у зв`язку з виникненням/існуванням обставин для змін умов договору про закупівлю з підстав, передбачених пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, 05.06.2018р. учасник звернувся до замовника з листом вих.№368 в якому Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» повідомляє Комунальну організацію "Київмедспецтранс" про виникнення/існування обставин для зміни істотних умов укладеного із замовником договору про закупівлю з підстав та у порядку, передбаченому частиною 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи наведене, Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» у вказаному листі вих.№368 від 05.06.2018р. звернулося до Комунальної організації "Київмедспецтранс" із пропозицією укласти додаткову угоду щодо збільшення ціни за одиницю товару без збільшення суми визначеної в договорі про закупівлю №390к від 21.05.2018р., посилаючись при цьому на довідку Державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» як на доказ, що підтверджує підвищення цін.

Як зазначив позивач за зустрічним позовом (відповідач за зустрічним позовом), таке підвищення ціни не перевищує меж 10% (десяти відсотків) від первинної ціни за одиницю товару та рівня цін вказаних у доданій довідці, про що буде вказано у видаткових накладних, які надаються на кожну поставлену партію товару.

Також, у вказаному листі учасник звернувся із пропозицією розширити перелік нафтобаз Учасника, де буде здійснюватися відвантаження товару.

Як зазначає позивач за зустрічним позовом (відповідач за первісним позовом) цей лист №368 від 05.06.2018р. був залишений Комунальною організацією "Київмедспецтранс" без відповіді, внаслідок чого сторони не змогли дійти згоди щодо зміни умов договору №390к про закупівлю від 21.05.2018р.

На думку позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом), відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) протиправно, необґрунтовано та без додержання процедури врегулювання розбіжностей, своїми діями фактично заблокував укладення додаткової угоди у редакції позивача, а натомість 18.06.2018р. без виконання заходів процедури врегулювання спору застосував оперативно-господарські санкції.

На думку відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом), учасником не було допущено порушень умов договору від 21.05.2018р. №390к, а тому договір не підлягав односторонньому розірванню з боку замовника.

Як стверджує Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд», учасник не відмовлявся від здійснення поставки товару, а лише користувався власним правом, передабченим частиною 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» на підвищення рівня ціни на нафтопродукти за одиницю (літр) товару, а тому до учасника не можуть бути застосовані оперативно-господарські санкції.

Комунальна організація «Київмедспецтранс» проти зустрічного позову заперечила, подавши відзив на зустрічну позовну заяву. Зокрема відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) зазначив, Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» було ознайомлене з редакцією проекту договору, що є складовою тендерної документації, а отже, подавши тендерну пропозицію та прийнявши участь у процедурі закупівлі, що проводилась Комунальною організацією «Київмедспецтранс», відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) погодився із запропонованими замовником договором про закупівлю та порядком змін його умов.

Як зазначає Комунальна організація "Київмедспецтранс", подання на тендер пропозиції є правом особи, а не обов`язком, також у разі незгоди учасника з умовами тендерної документації, він не був позбавлений можливості звернутися до замовника чи до органу оскарження з вимогою внести зміни до тендерної документації, а не включення замовником до договору всіх пунктів частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не є порушенням закону, а є виключним правом замовника, а отже пункти 3.3., 3.5., 5.2., 11.9., 11.12. договору не суперечать та не порушують вимоги пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з відсутністю в Законі вказівки обов`язково включати до договору про закупівлю порядок зміни його умов у всіх без винятку випадках, зазначених в частині 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, як зазначено у відзиві на зустрічну позовну заяву, посилання відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) на те, що замовником не надано відповіді на лист №368 від 05.06.2018р. не відповідає дійсності, оскільки замовником листом №611-1 від 15.06.2018р. (на лист учасника №368 від 05.06.2018р.). повідомив учасника, що вказана пропозиція не може бути прийнята через невідповідність умовам пунктів 3.3., 3.5., 5.2, 11.9, 11.12. договору.

Так, відповідно до листа №611-1 від 15.06.2018р. замовник у відповідь на лист учасника №368 від 05.06.2018р. зазначив, що умовами договору передбачено можливість та визначено порядок зміни ціни за одиницю (літр) товару виключно в бік зменшення (без зміни кількості та якості товару) та не визначено порядку зміни ціни за одиницю (літр) товару в бік збільшення. Пропозиція учасника про «розширення переліку нафтобаз учасника» суперечить Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, частині 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції, оскільки зазначена норма закону містить вичерпний перелік випадків зміни умов договору після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

При цьому у листі №611-1 від 15.06.2018р. зазначено, що учасником у складі своєї тендерної пропозиції до закупівлі не було надано жодних документів щодо нафтобази учасника, розташованої у місті Бориспіль, вулиця Соцмістечко, 1 (склад ПММ №2).

Також у листі №611-1 від 15.06.2018р. зазначено, що жодною нормою Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено право учасника - переможця закупівлі вносити зміни до своєї тендерної пропозиції після її розкриття, а тим паче після укладення договору про закупівлю, у зв`язку з чим пропозиція учасника, що міститься в листі №368 від 05.06.2018р. не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та суперечить умовам договору, а тому не може бути прийнята замовником.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані докази, суд дійшов висновку, що первісний позов слід задовольнити частково, а у задоволенні зустрічного позову слід відмовити з таких підстав.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Згідно з статтею 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Як передбачено статтею 174 Господарського кодексу України, однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але які йому не суперечать.

Відповідно до частини 2 статті 218 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що неналежне виконання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з статтею 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За умовами статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Як встановлено судом, на підставі укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» (учасник) та Комунальною організацією «Київмедспецтранс» (замовник) договору №390к про закупівлю від 21.05.2018р. учасник, як переможець відкритих торгів (оголошення закупівлі №UA-2018-02-16-001579-а), зобов`язався поставляти та передавати у власність замовника ДК 021:2015 за кодом Єдиного закупівельного словника (CPV) 09130000-9 - нафта та дистиляти (бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 9234 л, бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 27702 л, дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 27623 л) (надалі - «товар»), належної якості, що відповідає державним стандартам, а замовник зобов`язався приймати товар та оплачувати його на умовах цього договору.

Відповідно до приписів частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Як вбачається із матеріалів справи, при виконанні вказаного договору учасником допущено низку порушень положень договору, зокрема, пунктів 3.2., 3.3., 3.5., 5.1., 5.2., 5.3., 5.3.4., 6.3.1., 6.3.2., 11.9., що стали підставою для застосування замовником до учасника штрафних та оперативно-господарських санкцій, передбачених розділом 7 договору (в порядку пунктів 7.5.2., 7.5.3., 9.1.1. договору).

Таким чином, замовником застосовано штрафні та оперативно-господарські санкції, як різні види відповідальності за невиконання та неналежне виконання зобов`язань, що за нормами чинного законодавства можуть застосовуватися одночасно.

На підтвердження правомірності нарахування позивачем за первісним позовом штрафних санкцій до позовної заяви додані копії: заявки №559-7 від 05.06.2018р., заявки №584-7 від 11.06.2018р., заявки №599-7 від 13.06.2018р. та повідомлення про застосування оперативно-господарських санкцій вих.№618-1 від 18.06.2018р.

Як вбачається із розрахунку позовних вимог, загальний розмір неустойки (штрафу) по трьох заявках складає 265322,57 грн. (95941,26 грн. штрафу - по заявці №559-7 від 05.06.2018р., 95941,26 грн. штрафу - по заявці №584-7 від 11.06.2018р. та 73440,05 грн. штрафу - по заявці №599-7 від 13.06.2018р.).

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (частина 1 статті 230 Господарського кодексу України).

Частиною 2 статті 549 Цивільного кодексу України визначено, що штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Що стосується нарахування неустойки (штрафу) за відмову учасника поставити товар згідно заявки №559-7 від 05.06.2018р. в розмірі 95941,26 грн., заявки №584-7 від 11.06.2018р. в розмірі 95941,26 грн. та заявки №599-7 від 13.06.2018р. в розмірі 73440,05 грн., суд зазначає таке.

Як встановлено судом, у заявці №559-7 від 05.06.2018р. позивач за первісним позовом просив відвантажити такий товар:

- 06.06.2018р. - бензин А-92 Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л за ціною 25,00 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр;

- 06.06.2018р. - бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л за ціною 26,30 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр;

- 07.06.2018р. - бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л за ціною 26,30 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр;

- 11.06.2018р. - бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л за ціною 26,30 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр.

Однак, як вбачається із заявки №584-7 від 11.06.2018р. позивач за первісним позовом повторно просив відповідача за первісним позовом відвантажити товар згідно з заявкою №559-7 від 05.06.2018р.

Зокрема, як вбачається із заявки №584-7 від 11.06.2018р., позивач за первісним позовом просив відвантажити йому цей самий товар, у тій самій кількості та за тією самою ціною, що і у заявці №559-7 від 05.06.2018р., змінивши лише дати поставки товару.

Таким чином, як вбачається з наведеного, замовник заявкою №584-7 від 11.06.2018р. фактично вніс зміни у заявку №559-7 від 05.06.2018р. щодо дати поставки одного і того ж товару.

У повторному підтвердженні товару №388 від 12.06.2018р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» зазначило, що необхідна кількість бензину знаходиться лише на нафтобазі учасника за адресою: місто Бориспіль, вулиця Соцмістечко, 1 (склад ПММ №2), а тому у відповідності до пункту 5.3. договору звернулося до Комунальної організації «Київмедспецтранс» із пропозицією надати заявку/письмове звернення на поставку необхідної партії товару транспортом учасника на умовах DDP безпосередньо за вказаними ним адресами замовника.

У відповідь на це повторне підтвердження наявності товару №388 від 12.06.2018р. Комунальна організація «Київмедспецтранс» направила Товариству з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» заявку на відвантаження товару №599-7 від 13.06.2018р., в якій позивач за первісним позовом вказує про те, що враховуючи неможливість учасника поставити товар на умовах EXW, Комунальна організація «Київмедспецтранс» не заперечує щодо поставки замовленого цією заявкою товару транспортом учасника відповідно до абзацу 2 пункту 5.3. договору на умовах DDP.

При цьому, як вбачається із вказаної заявки №599-7 від 13.06.2018р., в якій позивач за первісним позовом не заперечує щодо поставки на умовах DDP, замовник просить відвантажити такий товар:

- 14.06.2018р. - бензин А-92 Євро 5 або еквівалент у кількості 8720 л за ціною 25,00 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр - транспортом учасника на умовах DDP (місто Київ, вулиця Куренівська, 16-в) загальною вартістю 218000,00 грн.;

- 14.06.2018р. - бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 19635 л за ціною 26,30 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр - транспортом учасника на умовах DDP (місто Київ, вулиця Куренівська, 16-в) загальною вартістю 516400,00 грн.

Таким чином, з наведеного вбачається, замовник заявкою №599-7 від 13.06.2018р. фактично вніс зміни у заявку №584-7 від 11.06.2018р., адже на прохання відповідача за первісним позовом погодив зміну умов здійснення поставки з EXW на DDP, кількість товару та дату поставки товару.

Враховуючи наведене, як вбачається із матеріалів справи, заявка №559-7 від 05.06.2018р., заявка №584-7 від 11.06.2018р. та заявка №599-7 від 13.06.2018р. не є окремими замовленнями Комунальної організації «Київмедспецтранс», оскільки із їх змісту та відповідей на них вбачається, що кожною наступною заявкою за взаємною згодою сторін відбувалось коригування умов поставки одного і того самого товару, що вказувався в попередніх заявках.

Отже, в такому випадку, нарахування неустойки (штрафу) по перших двох заявках, а саме №559-7 від 05.06.2018р. на суму 95941,26 грн. та №584-7 від 11.06.2018р. на суму 95941,26 грн. є безпідставним, адже остаточні умови поставки товару за погодженням між сторонами були визначені у заявці №599-7 від 13.06.2018р.

Як встановлено судом, 13.06.2018р. Товариством з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» надіслано Комунальній організації «Київмедспецтранс» підтвердження наявності товару №390, в якому зазначено про можливість відвантаження/постачання замовленого товару по заявці №599-7 від 13.06.2018р. на умовах на умовах DDP.

Однак, як вбачається із вказаного підтвердження відповідач за первісним позовом зазначив про можливість відвантаження товару не раніше ніж починаючи з 15.06.2018р. або про можливість отримати замовником паливо за адресою: місто Бориспіль, вулиця Соцмістечко, 1.

Тобто матеріалами справи підтверджується, що відповідачем надано підтвердження про поставку товару на умовах, що відрізняються від зазначених у письмовій заявці, що відповідно до абзацу 4 пункту 5.3.2. договору вважається відмовою учасника здійснити поставку товару за письмовою заявкою замовника.

Враховуючи вищезазначене, позивачем за первісним позовом доведено належними і допустимими доказами відмову відповідача за первісним позовом здійснити поставку товару за заявкою №599-7 від 13.06.2018р., оскільки учасник фактично відмовився від виконання договору, вказавши у підтвердженні наявності товару про готовність відвантажити товар на інших умовах, ніж зазначено у заявці.

Загальна вартість товару по заявці №599-7 від 13.06.2018р. становить 734000,50 грн. (218000,00 грн. за бензин А-92 Євро 5 або еквівалент у кількості 8720 л за ціною 25,00 грн. за 1 літр та 516400,50 грн. за бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 19635 л за ціною 26,30 грн. за 1 літр).

Матеріали справи не містять доказів поставки товару за заявкою №599-7 від 13.06.2018р., доказів, які б могли свідчити про інше, сторонами не подано.

Відтак, нарахування позивачем за первісним позовом неустойки (штрафу) в розмірі 73440,05 грн. за відмову учасника поставити товар згідно заявки №599-7 від 13.06.2018р. є правомірним.

Відповідно до частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог позивача за первісним позовом про стягнення інфляційних нарахувань та 3% річних, оскільки нарахування відповідачу неустойки (штрафу) за порушення зобов`язань щодо поставки товару за договором №390к від 21.05.2018 не є грошовим зобов`язанням в розумінні положень статті 625 Цивільного кодексу України, а відтак, інфляційні нарахування та 3% річних на штраф, що підлягає до стягнення, не нараховуються. В цій частині позовних вимог за первісним позовом слід відмовити.

Відтак, суд дійшов висновку про часткове задоволення первісного позову та стягнення з відповідача 73440,05 грн. штрафу.

Частинами 1, 2 статті 614 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Сторони прийшли до взаємної згоди щодо можливості застосування оперативно-господарських санкцій в порядку, передбаченому статтями 235, 237 Господарського кодексу України, у разі невиконання чи неналежного виконання зобов`язань, передбачених цим договором (пункт 7.5. договору).

Як вбачається з матеріалів справи, у зв`язку з порушенням учасником (відповідачем за первісним позовом) умов договору, 18.06.2018р. замовник (позивач за первісним позовом) в порядку, встановленому пунктами 7.5.2., 7.5.3., 9.1.1. договору, застосував до відповідача оперативно-господарські санкції, в тому числі штрафні, передбачені розділом 7 договору, про що зазначено у повідомленні, скерованому на електронну адресу учасника , а саме:

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) не погоджується з даними оперативно-господарськими санкціями, у зустрічній позовній заяві просить їх скасувати, оскільки на його думку, ним не було допущено порушень умов договору, а тому договір не підлягав односторонньому розірванню з боку замовника.

Як зазначає позивач за зустрічним позовом, він не відмовлявся від здійснення поставки товару, а лише користувався власним правом, передбаченим ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» на підвищення рівня ціни на нафтопродукти за одиницю (літр) товару, а тому, до Учасника не можуть бути застосовані оперативно-господарські санкції.

Крім того, позивач за зустрічним позовом (відповідач за первісним позовом) звертався до відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) з наміром укласти додаткову угоду, але відповіді не отримав. На думку позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом), цим самим відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) протиправно, необґрунтовано та без додержання процедури врегулювання розбіжностей, своїми діями фактично заблокував укладення додаткової угоди у редакції позивача до договору №390к про закупівлю від 21.05.2018, а натомість 18.06.2018р. без виконання заходів процедури врегулювання спору застосував оперативно-господарські санкції.

Як підтверджується матеріалами справи, на підставі рішення №4024-р/пк-пз від 27.04.2018р. постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно до протоколу №148 від 08.05.2018р. Комунальної організації «Київмедспецтранс», Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» визначено переможцем відкритих торгів (оголошення про проведення №UA-2018-02-16-001579-а).

У разі незгоди зі змістом тендерної документації, зокрема, умовами проекту договору, учасник мав можливість оскаржити дії замовника, у процедурі закупівлі №UA-2018-02-16-001579-а.

В процедурі закупівлі №UA-2018-02-16-001579-а учасник не звертався зі скаргою до колегії про зобов`язання замовника внести зміни до тендерної документації, а навпаки, надав до тендерної пропозиції лист-гарантію щодо безумовного підписання договору, без унесення до нього учасником змін та безумовне здійснення поставки товару за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції за результатами аукціону в повному обсязі торгів.

Таким чином, договір №390к про закупівлю від 21.05.2018 був підписаний в редакції тендерної документації.

Так, учасник звертався до замовника з наміром укласти додаткову угоду до договору та внести відповідні зміни у договір №390к про закупівлю від 21.05.2018р. в частині збільшення ціни за одиницю товару без збільшення суми, визначеної в договорі, а також щодо розширення переліку нафтобаз.

Твердження позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) про те, що він не отримував відповіді на свої пропозиції та те, що відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) протиправно, необґрунтовано та без додержання процедури врегулювання розбіжностей, своїми діями фактично заблокував укладення додаткової угоди у редакції позивача до договору №390к про закупівлю від 21.05.2018р. спростовуються наявними матеріалами справи.

Так, замовник листом №611-1 від 15.06.2018р. (на лист учасника №368 від 05.06.2018р.). повідомив учасника, що вказана пропозиція не може бути прийнята через невідповідність умовам пунктів 3.3., 3.5., 5.2, 11.9, 11.12. договору.

Зокрема, відповідно до листа №611-1 від 15.06.2018р. замовник у відповідь на лист учасника №368 від 05.06.2018р. зазначив, що умовами договору передбачено можливість та визначено порядок зміни ціни за одиницю (літр) товару виключно в бік зменшення (без зміни кількості та якості товару) та не визначено порядку зміни ціни за одиницю (літр) товару в бік збільшення, а пропозиція учасника про «розширення переліку нафтобаз учасника» суперечить Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, частині 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції, оскільки зазначена норма закону містить вичерпний перелік випадків зміни умов договору після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

При цьому у листі №611-1 від 15.06.2018р. зазначено, що учасником у складі своєї тендерної пропозиції до закупівлі не було надано жодних документів щодо нафтобази учасника, розташованої у місті Бориспіль, вулиця Соцмістечко, 1 (склад ПММ №2).

Також у листі №611-1 від 15.06.2018р. зазначено, що жодною нормою Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено право учасника - переможця закупівлі вносити зміни до своєї тендерної пропозиції після її розкриття, а тим паче після укладення договору про закупівлю, у зв`язку з чим пропозиція учасника, що міститься в листі №368 від 05.06.2018р. не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та суперечить умовам договору, а тому не може бути прийнята замовником.

Таким чином, Замовник відхилив пропозиції учасника щодо внесення змін у договір №390к про закупівлю від 21.05.2018р. та укладення додаткової угоди до договору.

Суд погоджується з твердженнями відповідача за первісним позовом, що учасник мав всі необхідні підстави звернутись до замовника з пропозицією про укладання додаткової угоди до договору №390к про закупівлю від 21.05.2018р. у відповідності до положень частини 4 Закону України «Про публічні закупівлі», однак таке звернення з такою пропозицією не означає автоматичне її акцептування замовником.

Після відмови замовника на пропозиції учасника щодо внесення змін та укладення додаткової угоди до договору №390к про закупівлю від 21.05.2018р., учасник не скористався правом на звернення до суду з позовом про визнання додаткової угоди укладеною.

Крім того, сам лише факт звернення постачальника товару до покупця товару з пропозицією про підвищення ціни за одиницю товару не є правовою підставою припинення постачальником виконання умов укладеного договору та в жодному разі не звільняє постачальника від відповідальності (сплати штрафних санкцій) за невиконання договору.

Беручи участь в процедурі закупівлі учасник гарантував безумовно здійснити поставку товару за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції за результатами аукціону в повному обсязі торгів.

Укладаючи договір та пропонуючи ціну поставки товару учасник повинен був враховувати можливі ризики коливання цін на ринку нафтопродуктів, оскільки відповідно до приписів статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це господарська діяльність, яка здійснюється самостійно, ініціативно та на власний ризик.

До матеріалів справи долучено Довідку №231/409 від 05.06.2018р. ДП «Держзовнішінформ», з якої вбачається, що станом на 31.05.2018р. розрахунковий рівень цін на нафтопродукти у дрібному опті на ринку України з урахуванням ПДВ, на умовах відтермінування платежу 10 (десять) банківських днів, самовивіз, міг складати:

- дизельне паливо ЄВРО: 23.89 грн./л - 25,70 грн./л;

- бензин А-92 ЄВРО: 25,40 грн./л - 26,80 грн./л;

- бензин А-95 ЄВРО: 26,31 грн./л - 27,82 грн./л

Однак, довідка носить виключно інформаційний характер і не враховує умов контрактів.

Тим не менше, учасник беручи участь в оголошеному замовником тендері, в своїй тендерній пропозиції запропонував гарантував поставити товар за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції за результатами аукціону в повному обсязі.

Відповідно до частин 1, 4, 5 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Згідно зі статтею 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до ч.3 ст.653 Цивільного кодексу України у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

18.06.2018р. у зв`язку з порушенням учасником (відповідачем за первісним позовом) умов договору, замовник (позивач за первісним позовом), зокрема, повідомив про односторонню відмову від договору про закупівлю №390к від 21.05.2018 в невиконаній частині (розірвання договору) відповідно до пунктів 6.2.4., 7.5.1., 7.5.1.8. договору.

Таким чином, 18.06.2018р. договір №390к про закупівлю від 21.05.2018р. було розірвано позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) в односторонньому порядку.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази зміни ціни товару за договором як за домовленістю сторін чи за рішенням суду.

Щодо поданих клопотань відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) про долучення судової практики та врахування Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.06.2018р. у справі №922/3490/17, та Постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.12.2019 №922/788/19, зокрема, правову позицію про те, що електронне листування між сторонами справи, без наявності ЕЦП на скрін-шоті документа, як у випадку по справі №907/8/19, не може вважатись належним письмовим доказом, а також заяв вх.№12023/20 від 12.03.2020 позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) з процесуальних питань про врахування Постанови колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.02.2020 у справі №914/86/19 суд зазначає таке.

Відповідно до частини 4 статі 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи висновки щодо застосування норм права, викладені в Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.06.2018 у справі №922/3490/17 та Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.12.2019 №922/788/19, суд зазначає, що обставини у названих справах відрізняються від даної, що розглядається, базуються на оцінці доказів у кожній окремій справі.

Суддя, встановивши суттєві відмінності справи, яку розглядає, від тієї, в якій Верховний Суд сформулював певний висновок, може дійти іншого висновку й ухвалити відмінне рішення. Останнє не можна вважати відступом від висновку Верховного Суду, проте відмінності обставин справи, суті спірних правовідносин і предмета спору мають бути суттєвими та обґрунтованими.

Оскільки рішення Верховного Суду демонструє розуміння нормативних приписів в обставинах конкретної справи, таке судове рішення не може бути «шаблоном» для вирішення будь-яких справ безвідносно до встановлених у них фактів, суті спірних правовідносин і змісту позовних вимог.

Так, щодо тверджень відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) про те, що електронне листування між сторонами справи, без наявності ЕЦП на скрін-шоті документа не може вважатись належним письмовим доказом.

У низці пунктів договору обумовлено надсилання сторонами скан-копій документів на електронні адреси, зазначені у договорі.

Таким чином, умовами договору обумовлено направлення (обмін), саме, скан-копіями документів, що стосуються виконання договору - електронною поштою. Положеннями договору міг бути визначений інший спосіб обміну документами: засобами поштового зв`язку, телефонограмами, факсограмами, тощо.

Скан-копія документу не є електронним документом (копією електронного документу) в розумінні частини першої статті 5, частин 1, 2 статті 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», відповідно до яких електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язковий реквізит документа електронний підпис, який використовується для ідентифікації автора та/або підписування електронного документа іншими суб`єктами електронного документообігу.

До матеріалів справи долучені копії, зроблені з оригіналів документів (що не є роздруківкою електронного листування), в т.ч. і заявок. А підтвердженням надсилання на електронну адресу відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом), а відповідно і отримання ним документів, є скрін-шоти екрану, які підтверджують відправку скан-копій цих документів, як то передбачено умовами договору, на відповідну електронну адресу.

Відтак, долученими до матеріалів справи позивачем за первісним позовом скрін-шотами екрану належним чином доведено направлення електронною поштою скан-копій документів (заявок, повідомлень та ін.), прямо передбачених умовами Договору.

Сторони погодили, що письмове підтвердження, направлене учасником замовнику на електронну адресу та замовником учаснику на електронну адресу у формі скан-копій вважається отриманим замовником/учасником у будь-якому випадку.

У відповідності до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Статтею 237 Господарського кодексу України визначено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Розглянувши матеріали справи, врахувавши позиції учасників та надані ними докази, а також долучену судову практику, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову.

Позовна вимога про визнання протиправними дії при односторонній відмові відповідача за зустрічним позовом та застосовування усіх положень частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», під час виконання Договору №390к від 21.05.2018р. відхиляється як така, що не доведена позивачем за зустрічним позовом та не підтверджена матеріалами справи.

Частина 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює окремі умови (винятки), які надають можливість внесення змін до Договору про закупівлю.

Однак, матеріалами справи підтверджено, що Замовником були відхилені пропозиції учасника стосовно внесення змін у договір та укладення додаткової угоди. Отже, наявність умов (навіть таких, що об`єктивно виникли) для зміни істотних умов договору не виключає права сторони не прийняти такі умови згідно процедур, які встановлені цивільним та господарським законодавством.

Таким чином, внесення змін у договір за процедурою, передбаченою частиною 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (як і в загальному порядку внесення змін в договір) передбачає волевиявлення обох сторін договору, яке в оспорюваних у цій справі правовідносинах відсутнє, а тому, твердження позивача за зустрічним позовом про протиправні дії замовника не заслуговують на увагу, оскільки замовником згідно вимог закону не обмежене право на відхилення пропозиції.

В частині вимог про визнання припиненими зобов`язання, що виникли у Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» з Договору №390к про закупівлю від 21.05.2018р. у зв`язку з одностороннім розірванням КО «Київмедспецтранс» зазначеного Договору №390к від 21.05.2018р. слід відмовити, оскільки вони не обґрунтовані.

Як доведено позивачем за первісним позовом, 18.06.2018р. договір №390к про закупівлю від 21.05.2018р. було розірвано позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) в односторонньому порядку в невиконаній частині у зв`язку з порушенням учасником (відповідачем за первісним позовом) умов договору.

Таким чином, зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» за договором №390к про закупівлю від 21.05.2018р. припинилися з моменту розірвання договору.

Однак, це не звільняє відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) від відповідальності за неналежне виконання зобов`язань за договором, допущені під час дії договору.

Вимоги про скасування оперативно-господарських санкцій, застосованих Комунальною організацією «Київмедспецтранс» по договору №390к про закупівлю від 21.05.2018р. до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд», перелічених у повідомленні від 18.06.2018р.: штрафу та відмову від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин із ТОВ «КАНТ» не підлягають до задоволення, оскільки позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) частково доведено наявність підстав для застосування до відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) штрафних та оперативно-господарських санкцій, передбачених розділом 7 договору у зв`язку з допущеними порушеннями договору.

Твердження відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) про те, що з урахуванням ч.3 ст. 188 ГК України, замовник був зобов`язаний не застосовувати оперативно-господарські санкції, а підписати у запропонованій учасником редакції додаткову угоду до договору 390к, або зробити протокол розбіжностей до цієї додаткової угоди підписаної продавцем, що і змусило учасника звернутися із даним зустрічним позовом, не заслуговують на увагу, оскільки застосування стороною оперативно-господарських санкцій (однієї, кількох, чи всіх одночасно) є правом, а не обов`язком сторони договору.

Щодо пропозицій учасника на внесення змін у договір та укладення додаткової угоди, то замовник відхилив такі пропозиції учасника.

Учасник (відповідач за первісним позовом) не подавав позову до суду про визнання додаткової угоди укладеною, а відтак, був зобов`язаний виконувати положення договору 390к про закупівлю від 21.05.2018р. в чинній редакції.

Одностороння відмова від виконання договору стала підставою для застосування замовником штрафних та оперативно-господарських санкцій.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно із частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи наведені норми, суд дійшов висновку первісний позов задовольнити частково, а у задоволенні зустрічного позову слід відмовити.

При зверненні до суду із позовною заявою позивачем за первісним позовом було сплачено судовий збір в розмірі 4240,99 грн., що підтверджується платіжним дорученням №3554 від 21.12.2018р. на суму 4240,99 грн.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи наведене, суд відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України дійшов висновку стягнути з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом 1101,60 грн. судового збору, оскільки первісний позов слід задовольнити частково.

Витрати по сплаті судового збору за зустрічним позовом покладаються на позивача за зустрічним позовом, оскільки у задоволенні зустрічного позову слід відмовити.

Керуючись статтями 2, 13, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 129, 180, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ

1. Первісний позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» (03124, місто Київ, бульвар Вацлава Гавела, будинок 4, корпус 21; ідентифікаційний код 31202724) на користь Комунальної організації «Київмедспецтранс» (04119, місто Київ, вулиця Дегтярівська, будинок 25; ідентифікаційний код 01993807) неустойку (штраф) в розмірі 73440,05 грн. та судовий збір в розмірі 1101,60 грн.

3. У задоволенні решти позовних вимог за первісним позовом відмовити.

4. У задоволенні зустрічного позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку у строки, визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 21.04.2020р.

Головуючий Петрашко М.М.

Суддя Ділай У.І.

Суддя Синчук М.М.