РІШЕННЯ

11 березня 2020 року м. ТернопільСправа № 921/496/19

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Боровця Я.Я.

за участю секретаря судового засідання Сиротюк К.В.

Розглянув справу в порядку загального позовного провадження

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вигода - Буд" (вул. Л.Українки, 1а, офіс 2, с. Дружба, Теребовлянський район, Тернопільська область)

до відповідача Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Кривоноса, 10, м. Тернопіль)

про визнання неправомірним та скасування рішення Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №69/14-р/к від 05.06.19 в частині визнання ТОВ "Вигода - Буд" таким, що вчинило порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UA-2017-10-11-000812-b, UA-2018-08-23-002177-a, UA-2018-08-08-001463-b, UA-2018-10-25-000836-b, а також накладення штрафу в сумі 272 000,00 грн

За участю учасників судового процесу:

від позивача: не з"явився.

від відповідача: Бібік Г.С. - представник (довіреність №69-03/5д від 15.11.2019).

Судові процедури

У судових засіданнях представникам сторін роз`яснено форму і стадії судового провадження, що здійснюється у межах даної справи згідно до вимог ГПК України.

Сторони, за правилами статей 120, 121 Господарського процесуального кодексу України повідомлені про дату, час та місце розгляду справи належним чином у встановленому законом порядку.

В порядку статей 8, 222 Господарського процесуального кодексу України, здійснювалося фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів (звукозапис), а саме: програмно-апаратного комплексу "Акорд".

Заяв про відвід (самовідвід) судді та секретаря судового засідання з підстав, визначених статтями 35-37 Господарського процесуального кодексу України не надходило.

Суть справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Вигода - Буд" звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовом до відповідача Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання неправомірним та скасування рішення Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №69/14-р/к від 05.06.19 в частині визнання ТОВ "Вигода - Буд" таким, що вчинило порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UA-2017-10-11-000812-b, UA-2018-08-23-002177-a, UA-2018-08-08-001463-b, UA-2018-10-25-000836-b, а також накладення штрафу в сумі 272 000,00 грн.

Відкриття провадження у справі.

Ухвалою суду від 28.11.2019 відкрито провадження у справі №921/496/19 за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 23.12.2019.

Розгляд справи здійснювався за правилами загального позовного провадження.

Підготовче провадження.

Підготовче засідання вперше призначене на 23.12.2019.

Відповідно до частини 4 статті 233 ГПК України ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати.

Протокольними ухвалами суду від 23.12.2019 та від 16.01.2020 підготовче засідання відкладалось відповідно на 16.01.2020 та на 27.01.2020, про що повідомлено учасника справи, відповідно до вимог статей 120, 121 ГПК України.

У підготовчому засіданні 27.01.2020 оголошувалась перерва до 10.02.2020, про що зазначено у протоколі судового засідання.

Відповідно до статті 177 ГПК України підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання. Підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Ухвалою суду від 27.01.2020 продовжено строк підготовчого провадження у справі №921/496/19 на 30 днів.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 10.02.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу №921/496/19 до судового розгляду по суті на 20.02.2020.

Розгляд справи по суті.

У судовому засіданні - 20.02.2020 розпочато розгляд справи по суті.

Протокольними ухвалами суду від 20.02.2020 та від 05.03.2020 розгляд справи по суті відкладався відповідно на 05.03.2020 та на 11.03.2020, про що повідомлено учасника справи, відповідно до вимог статей 120, 121 ГПК України.

При розгляді справи по суті, суд з`ясував обставини справи, дослідив докази у справі, заслухав обґрунтування заперечення на позов представника відповідача, його вступне та заключне слово.

У судовому засіданні 11.03.2020, після з`ясування обставин справи та дослідження доказів у справі, суд, після виходу із нарадчої кімнати, оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Аргументи сторін

Правова позиція позивача.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем порушено вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Закону України "Про публічні закупівлі". Посилаючись на те, що рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 69/14-р/к від 05.06.2019 у справі №904-УД, яким, зокрема, визнано, що ТОВ "Вигода-Буд" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів, є незаконним, таким, що не відповідає фактичним обставинам, прийняте з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, що відповідно до частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 69/14-р/к від 05.06.2019 у справі №904-УД недійсним.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення АМК прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи в частині, що стосується безпосередньо позивача. Зокрема, позивач зазначає, що відповідачем не доведено складу порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Заперечення відповідача.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечила проти позову з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву (вх. №22903 від 16.12.2019), просить суд відмовити у задоволенні позову. Зокрема, зазначає, що рішення прийнято на підставі встановлення всіх фактичних обставин справи, надання їм належної і правильної правової оцінки на підставі норм чинного законодавства України та додержання процедури розгляду відповідачем справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Інші процесуальні дії.

Крім того, суд зазначає наступне: наданий відповідачем супровідний лист вх. №1-ДСК від 16.12.2019, в якому зазначається про те, що в описі додатку зазначені документи, які подаються до суду в окремому конверті з грифом "Для службового користування", які підтверджують викладені в оскаржуваному рішенні обставини щодо порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, - свідчить про наявність в цих документах інформації з обмеженим доступом.

Відповідно до частини 1 статті 8 ГПК України розгляд справ у господарських судах проводиться усно і відкрито, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Розгляд справи у закритому судовому засіданні проводиться у випадках, коли відкритий судовий розгляд може мати наслідком розголошення таємної чи іншої інформації, що охороняється законом, необхідності захисту особистого та сімейного життя людини, а також в інших випадках, установлених законом (ч. 8 ст. 8 ГПК України).

Згідно частини 9 статті 8 ГПК України про розгляд справи у закритому судовому засіданні постановляється ухвала. Суд ухвалою може оголосити судове засідання закритим повністю або закритою його частину.

Частиною 10 статті 8 ГПК України розгляд справи та вчинення окремих процесуальних дій у закритому судовому засіданні проводяться з додержанням правил здійснення судочинства в господарських судах. Під час такого розгляду можуть бути присутні лише учасники справи, а в разі необхідності - свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі. Суд попереджає зазначених осіб про обов`язок не розголошувати інформацію, для забезпечення захисту якої розгляд справи або вчинення окремих процесуальних дій відбувається в закритому судовому засіданні.

Якщо судовий розгляд проводився в закритому судовому засіданні, прилюдно оголошується лише вступна та резолютивна частини рішення, якщо такі частини не містять інформації, для забезпечення захисту якої розгляд справи або вчинення окремих процесуальних дій проводилися в закритому судовому засіданні. Якщо вступна та (або) резолютивна частини рішення містять таку інформацію, їх оголошення здійснюється в закритому судовому засіданні (ч. 17 ст. 8 ГПК України).

Частиною 2 статті 6 Закону України "Про інформацію" визначено, що право на інформацію може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.

За порядком доступу інформація поділяється на відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом. Будь-яка інформація є відкритою, крім тієї, що віднесена законом до інформації з обмеженим доступом (ч. 1, 2 ст. 20 Закону України "Про інформацію").

Згідно з частин 1 та 3 статті 21 Закону України "Про інформацію" інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація. Порядок віднесення інформації до таємної або службової, а також порядок доступу до неї регулюються законами.

Положеннями частини 1 статті 9 Закону України "Про доступ до публічної інформації" встановлено, що відповідно до вимог частини другої статті 6 цього Закону до службової може належати така інформація:1) що міститься в документах суб`єктів владних повноважень, які становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов`язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень; 2) зібрана в процесі оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності, у сфері оборони країни, яку не віднесено до державної таємниці.

Відповідно до частини 2 статті 9 Закону України "Про доступ до публічної інформації" документам, що містять інформацію, яка становить службову інформацію, присвоюється гриф "для службового користування". Доступ до таких документів надається відповідно до частини другої статті 6 цього Закону.

Згідно пункту 5 частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Відповідно статті 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" інформація з обмеженим доступом, одержана Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню та оприлюдненню, крім випадків: 1) надання інформації органам слідства та суду відповідно до закону; 2) недотримання вимог, встановлених частиною другою статті 6 Закону України "Про доступ до публічної інформації"; 3) інших випадків, встановлених законом. За розголошення комерційної таємниці працівники Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень несуть відповідальність, встановлену законом.

Однак, у підготовчому засіданні позивач надав згоду про доступ до інформації з обмеженим доступом.

Отже, суд прийшов до висновку розгляд справи №921/496/19 проводити у відкритому судовому засіданні.

Фактичні обставини, встановлені судом.

Оглянувши та дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

05 червня 2019 року адміністративна колегія Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення № 69/14-р/к у справі 904-УД, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Вигода - Буд" та Приватне підприємство "Промінвестбуд-Т" узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі у торгах, які проводились Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації, Відділом культури і туризму, спорту та охорони здоров"я Теребовлянської районної державної адміністрації та Золотниківської сільської ради, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "Вигода - Буд" за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції штраф у розмірі 272 000,00 грн.

Підставою прийняття Рішення є встановлення адміністративною колегією Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у діях позивача антиконкурентних узгоджених дії, які спотворюють результати торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Рішенням визначено, що позивач здійснив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачено пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: ТОВ "Вигода - Буд" та ПП "Промінвестбуд-Т" узгодивши поведінку у відкритих торгах UA-2017-10-11-000812-b, UA-2018-08-23-002177-a, UA-2018-08-08-001463-b, UA-2018-10-25-000836-b замовниками яких є: Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації, Відділ культури і туризму, спорту та охорони здоров"я Теребовлянської районної державної адміністрації та Золотниківська сільська рада, вчинили правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Як стверджує позивач, що Адміністративна колегія Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у своєму рішенні дійшла помилкового висновку про узгодження дій під час участі у Торгах, що учасники закупівлі вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Дані обставини стали підставою для звернення позивача з даним позовом до суду за захистом свого порушеного права.

Зміст спірних правовідносин, які склались між сторонами.

Оцінивши подані позивачем обґрунтування позовних вимог, пояснення та докази, заперечення відповідача, суд дійшов висновку, що спірні правовідносини між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Законом України "Про публічні закупівлі".

Норми права, які застосував суд.

Приписами статті 1 ГПК України встановлено, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб`єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно частини 1 статті 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частина 3 статті 42 Конституції України вказує, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Статтею 12 ГПК України визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, в тому числі справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції.

Стаття 257 Господарського кодексу України зазначає, що справи про порушення антимонопольно - конкурентного законодавства розглядаються Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у порядку, встановленому законом.

Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки, забезпечення дієвого регулювання діяльності природних монополій, недопущення проявів монополізму на державному та регіональному рівнях.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.

Відповідно до вимог статті 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. До повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтею 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Як визначено у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно частини 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема - спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб"єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об"єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Згідно ч. 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказано, особи, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.

Як визначено частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Частиною 1 статті 59 Закону України" Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Як визначено статтею 25 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Мотивована оцінка судом аргументів наведених учасниками справи.

Всебічно та повно з`ясувавши обставини та матеріали справи, оцінивши у сукупності усі докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають до задоволення, з огляду на наступне.

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, отже - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною 3 статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (стаття 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Як слідує із матеріалів справи, 05 червня 2019 року адміністративна колегія Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення № 69/14-р/к у справі 904-УД "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Вигода - Буд" та Приватне підприємство "Промінвестбуд-Т" узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі у торгах, які проводились Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації, Відділом культури і туризму, спорту та охорони здоров"я Теребовлянської районної державної адміністрації та Золотниківської сільської ради, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "Вигода - Буд" за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції штраф у розмірі 272 000,00 грн.

В даному рішенні зазначено, наступне, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Вигода - Буд" та Приватне підприємство "Промінвестбуд-Т" взяли участь у відкритих торгах - закупівель UA-2017-10-11-000812-b, UA-2018-08-23-002177-a, UA-2018-08-08-001463-b, UA-2018-10-25-000836-b замовниками яких є: Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації, Відділ культури і туризму, спорту та охорони здоров"я Теребовлянської районної державної адміністрації та Золотниківська сільська рада.

11 жовтня 2017 року Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації в системі "Prozorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-10-11-000812-b по предмету закупівлі: "Реконструкція частини цокольного поверху головного корпусу під шкільну їдальню, заміна вікон і дахового покриття в Теребовлянській ЗОШ І-ІІІ ступенів №2 по вул. Січових Стрільців, 23 в м.Теребовлі Тернопільській області", код ДК 021:2015:452000009 - роботи, пов"язані з об"єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об"єктів цивільного будівництва (Торги 1).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали учасники: ТОВ "Вигода - Буд"; ПП "Промінвестбуд - Т".

Згідно з Протоколом розгляду тендерних пропозицій Замовника - Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації №1 від 31.10.2017 переможцем Торгів 1 визнано ПП "Промінвестбуд -Т".

23 серпня 2018 року Відділом культури і туризму, спорту та охорони здоров"я Теребовлянської районної державної адміністрації в системі "Prozorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-08-23-002177-a по предмету закупівлі: " Капітальний ремонт по утепленню фасадів, зміні частини покрівлі, заміні частини вікон на металопластикові, в центральному корпусі Комунальної установи Теребовлянської районної ради "Теребовлянська центральна районна лікарня" по вул. Січових Стрільців, 25 в м.Теребовлі Тернопільській області. Коригування.", код ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація (Торги 2).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали учасники: ТОВ "Вигода - Буд"; ПП "Промінвестбуд - Т"; ПП "ЕНЕРГОЕКОСЕРВІС"; ПП "Євроцентр"; ТОВ "Будівельна компанія "ВАЛК".

Згідно з Протоколом розгляду тендерних пропозицій Замовника - Відділу культури і туризму, спорту та охорони здоров"я Теребовлянської районної державної адміністрації №2 від 20.09.2018 переможцем Торгів 2 визнано ПП "Промінвестбуд -Т".

08 серпня 2018 року Золотниківською сільською радою в системі "Prozorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-08-08-001463-b по предмету закупівлі: "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт із застосуванням енергозберігаючих технологій (заміна віконних та дверних блоків, утеплення фасадів головного корпусу) в Золотниківській ЗОШ І-ІІІ ступенів по вул. Містечко, 40 в с.Золотники Теребовлянського району Тернопільській області", код ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація (Торги 3).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали учасники: ТОВ "Вигода - Буд"; ПП "Промінвестбуд - Т"; ФОП Іванов С.А.; ТОВ "СК-Рембудреставрація"; ТОВ "АВАКС ПРОФ".

12 жовтня 2018 року згідно Закону України "Про публічні закупівлі" Замовником - Золотниківською сільською радою всі тендерні пропозиції були відхилені, оскільки не відповідали умовам тендерної документації.

25 жовтня 2018 року Золотниківською сільською радою в системі "Prozorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-10-25-000836-b по предмету закупівлі: "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт із застосуванням енергозберігаючих технологій (заміна віконних та дверних блоків, утеплення фасадів головного корпусу) в Золотниківській ЗОШ І-ІІІ ступенів по вул. Містечко, 40 в с.Золотники Теребовлянського району Тернопільській області", код ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація (Торги 4).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали учасники: ТОВ "Вигода - Буд"; ПП "Промінвестбуд - Т"; Кооператив "Будівельник"; ТОВ "Галкон Плюс".

Переможцем Торгів 4 визнано ПП "Промінвестбуд -Т" та 05.12.2018 між Золотниківською сільською радою та переможцем торгів укладено договір №05/12 про закупівлю робіт за бюджетні кошти, які оголошені у торгах 4 на суму 4 107 757,00 грн.

Як визначено статтею 25 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Доступ до системи "Prozorro" здійснюється через авторизований електронний майданчик на якому учасник реєструється із зазначенням адреси діючої електронної скриньки.

Електронний майданчик є точкою доступу користувачів до центральної бази даних "Prozorro" . Авторизовані в системі "Prozorro" майданчики надають доступ до модулю електронного аукціону, який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією.

Судом встановлено, що 04.01.2019 відповідач звернувся із листом - вимогою № 69-02/13 до ДП "Prozorro" щодо надання інформації: - з яких авторизованих електронних майданчиків (вказати їх Інтернет - адресу, назву юридичної особи, юридичну адресу, фактичне місцезнаходження, ПІБ керівника, контактну інформацію: номер телефону, електронну пошту) надходили тендерні пропозиції від учасників ТОВ "Вигода - Буд" та ПП "Промінвестбуд - Т"; - перелік ІР-адрес, портів, з яких здійснювалися учасниками реєстрація, вхід до кабінету учасника та інші дії, пов"язані з подачею заявок на участь у процедурі закупівлі №UA-2018-10-25-000836-b.

Державне підприємство "Prozorro" листом №206/252/03 від 23.01.2019 надало інформацію (відповідь), що учасники початкові пропозиції для участі у торгах подавали з авторизованого електронного майданчика ТОВ "Е-Тендер". Також учасники заходили в аукціон (торги 4) 14.11.2018 о 12 год. 52 хв. І з однієї ІР - адреси - ІНФОРМАЦІЯ_1 .

31.01.2019 відповідач звернувся із листом - вимогою № 69-02/139 до ТОВ "Е-Тендер" щодо надання інформації по Торгах: UA-2017-10-11-000812-b, UA-2018-08-23-002177-a, UA-2018-08-08-001463-b, UA-2018-10-25-000836-b, учасниками яких були ТОВ "Вигода - Буд" та ПП "Промінвестбуд - Т".

Згідно даних ТОВ "Е-Тендер" учасники здійснювали вхід до кабінету учасника та інші дії, пов"язані з подачею заявки на участь у торгах в одні дні, з одних ІР-адрес та в окремих випадках із незначною різницею в часі, що підтверджується листом №78 від 26.02.2019.

Також, 31.01.2019 відповідач звернувся із листом - вимогою № 69-02/138 до ТФ ПАТ "Укртелеком" щодо надання інформації - переліку осіб/суб"єктів господарювання (повне найменування, юридична адреса, ідентифікаційний код) які протягом 2017-2018 років були абонентами за номерним ресурсом (0352) 43 10 70; - копії договорів на надання телекомунікаційних послуг, укладених із абонентами; - вказати фактичну адресу, за якою здійснювалось надання телекомунікаційних послуг за номером (0352) 43 10 70.

07.02.2019 ТФ ПАТ "Укртелеком" надало відповідь №05/2-08-0004, згідно якої абонентом номеру (0352) 431070 протягом 2017-2018 років є ПП Будівельна компанія "Твій Дім", , юридична адреса: 46001, м.Тернопіль, пр-т Ст. Бандери, 7. Номер (0352) 43 10 70 встановлений за адресою: м. Тернопіль вул. Качали, 5. Також, долучено копію Договору про надання послуг бізнес - мережі за № 1244 від 27.03.2015 укладений між ПАТ "Укртелеком" в особі ТФ ПАТ "Укртелеком" та ПП Будівельна компанія "Твій Дім" в особі директора Бутницької Наталії Михайлівни.

Відповідно до інформації сайту "2 ІР.UA" зазначені ІР - адреси належать провайдеру ПАТ "Укртелеком".

04.03.2019 відповідач під час дослідження щодо наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в дія учасників ТОВ "Вигода - Буд" та ПП "Промінвестбуд - Т" звернувся із листом - вимогою № 69-02/333 до ТФ ПАТ "Укртелеком" щодо надання інформації, зазначена в даному листі.

На вимогу відділення, ПАТ "Укртелеком" листом від 13.03.2019 надало інформацію, яка зазначена провайдером, як "інформація з обмеженим доступом", що послуги з доступу до мережі Інтернет з ІР - адрес, із яких учасники завантажували тендерну документацію, надавалися ПП БК "Твій Дім" за адресою м. Тернопіль вул. Качали, 5.

Крім того, 04.01.2019 відповідач звернувся з листом - вимогою №69-02/12 до ПАТ "Альфа - Банк" щодо надання інформації стосовно операцій протягом 2018 року між ТОВ "Вигода - Буд" та ПП "Промінвестбуд - Т", в тому числі і щодо операцій між рахунками між останніми.

Листом відповіддю № 79/БТ-26-б/б від 09.01.2019, ПАТ "Альфа - Банк" надав інформацію, яка зазначена банком, як "банківська таємниця", що учасники входили до електронного кабінету для здійснення операцій по своїх розрахункових рахунках з одних ІР-адрес, а саме: 172.17.230.7; 172.17.230.6.

Також, 13.05.2019 відповідачем направлялася вимога №69-02/701 до Головного управління ДФС в Тернопільській області щодо надання інформації - обсягу виручки (доходів) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2018 рік ТОВ "Вигода - Буд" та ПП "Промінвестбуд - Т"; зазначати з якої ІР-адреси та електронної пошти направлялися звітність по кожному суб"єкту господарюванню; відомості про відповідальну особу за подання звітності по кожному суб"єкту господарюванню.

На вказану вимогу, ГУ ДФС у Тернопільській області листом від 22.05.2019 надано відповідь, як "інформація з обмеженим доступом" про те, що учасники торгів надсилали звітність з однієї електронної скриньки та однакових ІР-адрес.

Сукупність обставин і фактів наведені у рішенні адміністративної колегії, свідчать, що дії ТОВ "Вигода - Буд" та ПП "Промінвестбуд - Т" є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, вказані в пункті 4 оспорюваного рішення.

Таким чином, наведена вище інформація підтверджує синхронність та спільність дій учасників, яка зважаючи на її системність не може вважатися випадковим збігом обставин, а свідчить про узгодженість дій під час участі в торгах.

За приписом частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Так, позивач не погоджується з рішенням АМК, оскільки вважає, що колегією неповно з`ясовано обставини справи та недоведено антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Вигода - Буд" та ПП "Промінвестбуд - Т" при проведенні процедури закупівлі у відкритих торгах.

Змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи ст.ст 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача, що призвело до унеможливлення реальної конкуренції, оскільки один з учасників був явно технічний, що вбачається із самої запропонованої цінової пропозиції.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного суду від 13.02.2018 у справі №914/456/17.

Згідно пункту 8 Постанови Пленуму ВГСУ "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15 у розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарські суди повинні мати на увазі, зокрема, наступне: вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку (абз. 3 підпункту 8.1 пункту 8).

Відповідно до підпунктів 8.2. та 8.3. п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: - свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; - спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ним, і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків; достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів .

Погодження поведінки при формуванні пропозицій учасниками торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб`єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу, призвело до спотворення їх результатів.

Крім того, суд враховує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає самостійні та незалежні дії кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

У підпункті 15.5 п.15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз"яснено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Суд відхиляє аргумент позивача про те, що висновки Відділення, які наведені у Рішенні АМК, на думку скаржника, не мають достатніх правових підстав, а ґрунтуються лише на кількох пов`язаних між собою обставинах (зовнішніх ознаках), більшість яких є цілком закономірними, а частина - випадковими, та які в сукупності жодним чином не свідчать про наявність домовленості між ТОВ "Вигода - Буд" та ПП "Промінвестбуд - Т", оскільки у розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції" учасники торгів зобов`язані уникати спільних дій та обміном інформації, а за наявності таких - вчинити самостійно дії щодо дотримання принципу змагальності при підготовці конкурсних пропозицій.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про необґрунтованість позивачем своїх позовних вимог та недоведеність тих обставин, на які покликається позивач. Зокрема, суд звертає увагу на те, що фактично позивач вдається до переоцінки тих фактів, які наведено у спірному рішенні, однак жодними доказами їх не спростовує.

Таким чином, суд вважає, що адміністративна колегія Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в рішенні від 05.06.2019 за № 69/14-р/к у справі 904-УД повно встановила обставини і дійшла обґрунтованого висновку про те, що документи, подані на торги у складі пропозицій з конкурсних торгів ТОП "Вигода - Буд" та ПП "Промінвестбуд - Т" готувалися узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

З огляду на викладене, змагальність полягає в тому, що сторони у процесуальній формі доводять перед судом свою правоту, за допомогою доказів переконують суд у правильності власної правової позиції. Спір повинен вирішуватись на користь тієї сторони, яка за допомогою відповідних процесуальних засобів переконала суд в обґрунтованості своїх вимог чи заперечень. Відповідно до принципу змагальності сторони, інші особи, які беруть участь у справі, якщо вони бажають досягти бажаного для себе, або осіб, на захист прав яких подано позов, найбільш сприятливого рішення, зобов`язані повідомити суду усі юридичні факти, що мають значення для справи, вказати або надати докази, які підтверджують чи спростовують ці факти, а також вчинити інші передбачені законом дії, спрямовані на те, аби переконати суд у своїй правоті.

Враховуючи викладене, суд позовні вимоги визнає не обґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення.

Висновок суду.

Відповідно до статті 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є зокрема справедливість, добросовісність та розумність.

Згідно із частин 2-3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Як визначено статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь - які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (стаття 77 Господарського процесуального кодексу України).

Приписами статті 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Пунктами 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України зазначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що у задоволенні позову слід відмовити.

Судові витрати.

Щодо судового збору у розмірі 1921,00 грн.

В силу приписів статті 129 ГПК України, судовий збір у розмірі 1921,00 грн покладається на позивача.

Керуючись статтями 7, 13, 42, 86, 129, 210, 232, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Вигода - Буд" (вул. Л.Українки, 1а, офіс 2, с. Дружба, Теребовлянський район, Тернопільська область) до відповідача Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Кривоноса, 10, м. Тернопіль) про визнання неправомірним та скасування рішення Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №69/14-р/к від 05.06.19 в частині визнання ТОВ "Вигода - Буд" таким, що вчинило порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах UA-2017-10-11-000812-b, UA-2018-08-23-002177-a, UA-2018-08-08-001463-b, UA-2018-10-25-000836-b, а також накладення штрафу в сумі 272 000,00 грн, відмовити.

2. Судові витрати у складі судового збору у розмірі 1 921,00 грн покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду в порядку статті 256 -257 ГПК України подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У відповідності до п.17.5 Перехідних положень ГПК України апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності нової редакції Господарського процесуального кодексу України, а саме до 15.12.2017 року. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Примірник рішення надіслати учасникам справи, рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення поштового відправлення:

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Вигода - Буд" (вул. Л.Українки, 1а, офіс 2, с. Дружба, Теребовлянський район, Тернопільська область).

Відповідач: Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (вул. Кривоноса, 10, м. Тернопіль).

Повне рішення складено та підписано "15" квітня 2020 року (суддя Боровець Я.Я. у період з 30.03.2020 по 03.04.2020 та з 13.04.2020 по 14.04.2020 перебував у відпустці).

Учасники справи можуть отримати інформацію у справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Суддя Я.Я. Боровець