ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
УХВАЛА

про забезпечення позову

09 квітня 2020 року Справа № 915/401/20

м.Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Адаховської В.С., розглянувши матеріали заяви про забезпечення позову

за заявою: Товариства з обмеженою відповідальністю «Сбитресурс» (69096, м. Запоріжжя, вул. Станіславського, буд. 10, ідентифікаційний код 37167696; поштова адреса представника, Стеценка А.В.: 69095, м. Запоріжжя, пр-т Соборний, буд. 152-В, оф. 205)

до подання позовної заяви: Товариства з обмеженою відповідальністю «Сбитресурс»

до відповідача: Акціонерного товариства «Миколаївобленерго» (54017, м. Миколаїв, вул.Громадянська, 40, ідентифікаційний код 23399393)

про визнання протиправним та скасування рішення відповідача від 03.02.2020, що оформлено протоколом розгляду тендерних пропозицій № 35,

ВСТАНОВИВ:

07.04.2020 до Господарського суду Миколаївської області звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Сбитресурс» із заявою б/н від 06.04.2020 про забезпечення позову, в якій просить суд до пред`явлення позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Сбитресурс» до Акціонерного товариства «Миколаївобленерго» про визнання протиправним та скасування рішення Акціонерного товариства «Миколаївобленерго» від 03.02.2020, що оформлено протоколом розгляду тендерних пропозицій № 35, забезпечити позов шляхом заборони Акціонерному товариству «Банк Альянс» перераховувати кошти на користь Акціонерного товариства «Миколаївобленерго» на підставі письмових вимог останнього по банківській гарантії № 16637-19 від 26.12.2019 до вирішення судової справи по суті.

Заявником зазначено, що особою, яка може отримати статус третьої особи у справі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, є Акціонерне товариство «Банк Альянс» (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд 50, ідентифікаційний код 14360506).

В обґрунтування звернення до суду з даною заявою заявник вказує, що відповідно до інформації розміщеної в системі електронних закупівель ProZorro (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель:UA-2019-11-28-000353-c) 28.11.2019 Акціонерним товариством «Миколаївобленерго» (далі - АТ «Миколаївобленерго») було оголошено про проведення процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015 - 44310000-6 (Провід неізольований типів АС-35, АС- 50, АС-120, АС-150 або еквівалент) та оприлюднено відповідну тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету АТ «Миколаївобленерго» (протокол засідання тендерного комітету АТ «Миколаївобленерго» від 28 листопада 2019 року № 457). Повна інформація щодо процедури закупівлі міститься в мережі Інтернет за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-11-28-000353-с.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Сбитресурс» (далі - ТОВ «Сбитресурс») у встановлений тендерною документацією строк (до 08.01.2020) подало відповідну тендерну пропозицію для участі в зазначеній вище процедурі закупівлі. В складі тендерної пропозиції ТОВ «Сбитресурс» було надано копії сертифікатів якості № 1040 від 15.09.2018 на провід АС 150/19 та АС 120/19, № 1143 від 12.07.2019 року на провід АС 50/8, № 1548 від 15.09.2019 року на провід АС 35/6,2 та сертифікат відповідності (копії до заяви додаються), у яких було зазначено, що продукція товариства відповідає ГОСТ 839-80 «Провода неизолированные для воздушных линий злектропередачий».

Крім того, ТОВ «Сбитресурс» у відповідності до вимог тендерної документації надало забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії Акціонерного товариства «Банк Альянс» (далі - АТ «Банк Альянс») №16637-19 від 26.12.2019, згідно якої АТ «Банк Альянс» безумовно та безвідклично зобов`язується сплатити АТ «Миколаївобленерго» за першою письмовою вимогою повну суму тендерного забезпечення (гарантована сума), що складає 112 000,00 грн., протягом п`яти банківських днів після дня отримання оригіналу належно оформленої письмової вимоги із зазначенням в ній, що Принципал (ТОВ «Сбитресурс») не виконав своїх зобов`язань, які передбачені тендерною пропозицією, а саме:

а) відкликання тендерної пропозиції Принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

б) непідписання Принципалом, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

в) ненадання Принципалом, який став переможцем процедури торгів, у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

г) ненадання Принципалом, який став переможцем процедури торгів, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Заявник вважає, що його тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету АТ «Миколаївобленерго» (протокол засідання тендерного комітету АТ «Миколаївобленерго» від 28 листопада 2019 року № 457), так як містила посилання на ГОСТ 839-80 «Провода неизолированные для воздушных линий злектропередачий», який втратив чинність на момент подання товариством тендерної пропозиції.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За результатами розгляду тендерних пропозицій на відповідність кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам визначеним в тендерній документації АТ «Миколаївобленерго» (замовник) 14.01.2020 розмістило в електронній системі закупівель протокол розгляду тендерних пропозицій відповідно до якого допустив до участі в процедурі закупівель ТОВ «Сбитресурс».

На порушення вимог ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», рішенням від 03.02.2020, що оформлено протоколом розгляду тендерних пропозицій № 35, АТ «Миколаївобленерго» визнало переможцем відкритих торгів ТОВ «Сбитресурс» та повідомило про намір укласти відповідний договір про закупівлю із заявником.

Листом № 6/1/1 від 20.02.2020 ТОВ «Сбитресурс» повідомило АТ «Миколаївобленерго» про відмову від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, оскільки ТОВ «Сбитресурс» на момент подання тендерної пропозиції була допущена арифметична помилка при розрахунку вартості товару.

У зв`язку із вищенаведеним, ТОВ «Сбитресурс» в заяві про забезпечення позову повідомило, що має намір звернутися до суду з позовом до Акціонерного товариства «Миколаївобленерго» про визнання протиправним та скасування рішення Акціонерного товариства «Миколаївобленерго» від 03.02.2020, що оформлено протоколом розгляду тендерних пропозицій № 35.

До того ж, 25.03.2020 АТ «Банк Альянс» звернулось до ТОВ «Сбитресурс» з вимогою протягом двох банківських днів перерахувати банку кошти для покриття можливих витрат за гарантією №16637-19 від 26.12.2019 у зв`язку із тим, що 24.03.2020 на адресу АТ «Банк Альянс» надійшла вимога АТ «Миколаївобленерго» № 01/26-2415 від 20.03.2020 про сплату суми забезпечення за гарантією №16637-19 від 26.12.2019 у зв`язку із відмовою ТОВ «Сбитресурс» від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації. Вимогу банку отримано заявником поштою 03.04.2020.

Заявник вважає, що виконання АТ «Банк Альянс» вимоги АТ «Миколаївобленерго» № 01/26-2415 від 20.03.2020 стосовно сплати на користь АТ «Миколаївобленерго» 112 000,00 грн. за банківською гарантією №16637-19 від 26.12.2019 до вирішення питання про правомірність виконання такої вимоги, може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист права, за яким ТОВ «Сбитресурс» має намір звернутись до суду, оскільки такий захист, у випадку невжиття заявленого заходу, не зможе відбутися в межах розгляду однієї справи та потребуватиме нових звернень до суду з іншими позовами. Встановлення обставин щодо наявності підстав для виконання вимоги АТ «Миколаївобленерго» № 01/26-2415 від 20.03.2020 впливає на майнові права та обов`язки ТОВ «Сбитресурс», оскільки пов`язана зі сплатою АТ «Банк Альянс» грошових коштів в сумі 112 000,00 грн. на користь АТ «Миколаївобленерго» за вимоги останнього, з наступним відшкодуванням вказаної суми ТОВ «Сбитресурс» банку.

Також заявником вказано, що оцінка відсутності обґрунтованих підстав для виконання вимоги може бути дана лише за результатами вирішення судом відповідного спору, тоді як перерахування банківської гарантії не обумовлюється поданням позовної заяви до суду, а залежить виключно від дій АТ «Миколаївобленерго». Застосування заходу забезпечення позову шляхом тимчасової заборони АТ «Банк Альянс» перераховувати кошти на користь АТ «Миколаївобленерго» за банківською гарантією №16637-19 від 26.12.2019 направлено, насамперед, на забезпечення дійсної ефективності судового захисту та упередження можливості додаткового порушення прав та законних інтересів заявника.

Суд, розглянувши заяву ТОВ «Сбитресурс» про забезпечення позову, вважає за необхідне зазначити таке.

Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) унормовано, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у п. 1- 4 ч. 5 ст. 137 ГПК України.

За п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 138 ГПК України заява про забезпечення позову подається до подання позовної заяви - за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом для відповідного позову, або до суду за місцезнаходженням предмета спору - якщо суд, до підсудності якого відноситься справа, визначити неможливо. У разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен пред`явити позов протягом десяти днів, з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.

Відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 140 ГПК України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи. Залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача.

Метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективного виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Відповідно до усталеної практики господарських судів, при вирішенні питання про забезпечення позову, господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Отже, необхідною умовою вжиття заходів для забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду. Безпосередньою метою вжиття заходів є саме забезпечення виконання рішення суду. Інститут забезпечення позову в господарському процесі існує виключно з метою забезпечення гарантії виконання майбутнього судового рішення.

Адекватність заходу для забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Співмірність передбачає врахування господарським судом співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків для відповідача у разі вжиття заходів забезпечення позову.

Господарський суд не повинен вживати таких заходів до забезпечення позову, які фактично є тотожними задоволенню заявлених вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви. Звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, позивач повинен обґрунтувати причини звернення з такою заявою та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.

Суд зазначає, що обранням належного, відповідно до предмета спору, заходу до забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу до забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу.

Так, ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" містить декілька підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції учасника, зокрема замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю (п. 2).

У свою чергу, вибір замовником підстави, з якої тендерна пропозиція підлягає відхиленню, кореспондується зі ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі", що регулює порядок повернення або неповернення забезпечення тендерної пропозиції (ч.ч. 3, 4 вказаної статті).

У банківській гарантії АТ «Банк Альянс», строк дії якої закінчується 08.05.2020 року, передбачено, що гарант зобов`язується протягом 5 банківських днів сплатити бенефіціару (АТ «Миколаївобленерго») гарантійну суму (112 000,00 грн) за його першою письмовою вимогою, якщо принципал (ТОВ «Сбитресурс») відмовляється виконувати свої зобов`язання, які передбачаються його тендерною пропозицією.

Вказана гарантія видана на підставі договору про надання банківської гарантії № 16637-19 від 12.12.2019 року.

Враховуючи наведене, суд погоджується з доводами заявника, що у випадку не вжиття заявлених ним заходів забезпечення позову (заборона перерахування коштів за гарантією), обраний ним спосіб захисту та поновлення порушених прав і інтересів буде не ефективним, оскільки кошти за гарантією вже будуть списані відповідно, хоча сама обставина порушення проведення тендерної закупівлі буде предметом судового розгляду згідно поданого заявником позову.

Також суд враховує, що заходи забезпечення позову є тимчасовими, на період вирішення спору по суті, з метою зупинення вчинення під час розгляду справи дій, які матимуть відповідні юридичні наслідки, що можуть істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів заявника, за захистом яких він має намір звернутися до суду.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про задоволення заяви ТОВ «Сбитресурс» б/н від 06.04.2020 про забезпечення позову.

Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову (ч. 6 ст. 140 ГПК України).

У силу вимог ч. 8 ст. 140 ГПК України ухвалу про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову може бути оскаржено. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Згідно з ч.ч. 1, 2, 4 ст. 144 ГПК України ухвала господарського суду про забезпечення позову є виконавчим документом та має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим законом. Така ухвала підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження. Примірник ухвали про забезпечення позову негайно надсилається заявнику, всім особам, яких стосуються заходи забезпечення позову і яких суд може ідентифікувати, а також, залежно від виду вжитих заходів, направляється судом для негайного виконання державним та іншим органам для вжиття відповідних заходів. Особи, винні в невиконанні ухвали про забезпечення позову, несуть відповідальність, встановлену законом.

Скасування заходів забезпечення позову врегульовано ст. 145 ГПК України, зокрема, ч. 13 вказаної статті передбачено, що заходи забезпечення позову, вжиті судом до подання позовної заяви, скасовуються судом також у разі: 1) неподання заявником відповідної позовної заяви згідно з вимогами ч. 4 ст. 138 цього Кодексу; 2) повернення позовної заяви; 3) відмови у відкритті провадження у справі.

Керуючись ст. ст. 136-140, 144, 145, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Сбитресурс» б/н від 06.04.2020 про забезпечення позову - задовольнити.

2. Заборонити Акціонерному товариству «Банк Альянс» (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд 50, ідентифікаційний код 14360506) перераховувати кошти на користь Акціонерного товариства «Миколаївобленерго» (54017, м. Миколаїв, вул. Громадянська, 40, ідентифікаційний код 23399393) на підставі письмових вимог Акціонерного товариства «Миколаївобленерго» по банківській гарантії № 16637-19 від 26.12.2019 до вирішення судової справи по суті.

3. Копію ухвали направити сторонам.

Ухвала про забезпечення позову є виконавчим документом та підлягає негайному виконанню в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження" для виконання судових рішень.

Стягувач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Сбитресурс» (69096, м.Запоріжжя, вул. Станіславського, буд. 10, ідентифікаційний код 37167696).

Боржник: Акціонерне товариство «Банк Альянс» (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд 50, ідентифікаційний код 14360506).

Ухвала дійсна до пред`явлення до виконання відповідно до положень статті 12 Закону України "Про виконавче провадження".

Ухвала набирає законної сили з 09.04.2020.

Ухвала може бути оскаржена у порядку, визначеному статтею 256 і підпунктом 17.5 пункту 17 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.

За змістом ч. 8 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Згідно ч. 4 ст. 144 Господарського процесуального кодексу України особи, винні в невиконанні ухвали про забезпечення позову, несуть відповідальність, встановлену законом.

Суддя В.С. Адаховська