ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" березня 2020 р. Справа№ 910/7491/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Дідиченко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Пащенко О.О.;

від відповідача: Кондрашова А.О.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Упек Трейдинг"

на рішення господарського суду міста Києва від 07.10.2019 року

у справі №910/7491/19 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Упек Трейдинг"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення від 21.03.2019 року №175-р,

В С Т А Н О В И В:

В червні 2019 року позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Упек Трейдинг" звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення АМК від 21.03.2019 №175-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №20-26.13/61-17 (далі - рішення №175-р) в частині, що стосується позивача, а саме:

- визнання, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Упек Трейдинг" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами)" [оголошення №101008, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 31.03.2015 №223 (31.03.2015)], проведених державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України "Укрзалізничпостач" (далі - Підприємство) (пункт 1 рішення №175-р);

- накладення на позивача штрафу у сумі 2 088 941 грн. (пункт 3 рішення №175-р);

- визнання, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Упек Трейдинг" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами)" [оголошення №120181, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 24.04.2015 №240 (24.04.2015)], проведених державним підприємством матеріальнотехнічного забезпечення залізничного транспорту України "Укрзалізничпостач" (пункт 5 рішення №175-р);

- накладення на позивача штрафу у сумі 5 018 292 грн. (пункт 6 рішення №175-р);

- визнання, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Упек Трейдинг" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "частини вальниць/підшипників, зубчастих передач, механічних передач (сепаратор до підшипників кочення роликових радіальних з короткими циліндричними роликами)" [оголошення №120194, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 24.04.2015 №240 (24.04.2015)], проведених державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України "Укрзалізничпостач" (пункт 8 рішення №175-р);

- накладення на позивача штрафу у сумі 75 631 грн. (пункт 9 рішення №175-р);

- визнання, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Упек Трейдинг" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "частини вальниць/підшипників, зубчастих передач, механічних передач (сепаратори до роликових підшипників)" [оголошення №263507, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 30.12.2015 №411/1/1 (30.12.2015)], проведених філією "Центр забезпечення виробництва" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (пункт 11 рішення №175-р);

- накладення на позивача штрафу у сумі 191 837 грн. (пункт 12 рішення №175-р).

Позовні вимоги мотивовані тим, що винесене рішення є незаконним, необґрунтованим, прийнятим при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, при неправильному застосуванні норм права, при недоведеності обставин, які визнані встановленими, а висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи.

Рішенням господарського суду міста Києва від 07.10.2019 року відмовлено у задоволенні позову.

Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції вказав, що при розгляді антимонопольної справи відповідачем було належним чином встановлено сталі господарські відносини між учасниками торгів №1-4, наявність одних і тих же працівників у товариствах, користування одними і тим ж комп`ютерами та ІР-адресами, спільні особливості в пропозиціях учасників торгів, вказане у сукупності дає підстави дійти висновку про те, що учасники торгів діяли між собою узгоджено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Упек Трейдинг" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 07.10.2019 року у справі №910/7491/19 скасувати і прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги апелянт вказав, що оскільки відповідачем було надіслано на адресу відповідача виключно відзив на позов без додатків до нього, а тому у суду першої інстанції були відсутні підстави для посилання на докази, які були долучені відповідачем до відзиву. Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні вказує на правильність доводів та доказів, на яких наполягає відповідач, однак судом першої інстанції не було обґрунтовано, чому суд вважає правильною позицію відповідача. Також, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні ніяким чином не надає оцінку доказам як позивача так і відповідача, та жодним чином не мотивує їх відхилення або врахування.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.11.2019 року апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2019 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/7491/19 та призначено до розгляду на 21.01.2020.

23.12.2019 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечує проти доводів та вимог апеляційної скарги, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

17.01.2020 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2020 відкладено розгляд справи на 18.02.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2020 було відкладено розгляд справи на 03.03.2020.

У судовому засіданні 03.03.2020 було оголошено перерву до 11.03.2020.

10.03.2020 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшли письмові пояснення.

Представник позивача у судовому засіданні 11.03.2020 апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні 11.03.2020 проти апеляційної скарги заперечував, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ДП «Укрзалізничпостач» проводилися відкриті торги (Торги № 1) на закупівлю - "вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами) - 2 лоти".

Оголошення про проведення процедури закупівлі №101008, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 31.03.2015 №223 (31.03.2015).(а.с.120 т.2)

Строк подання пропозицій конкурсних торгів: 14.05.2015 до 10 год. 00 хв.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів: 14.05.2015 о 13 год. 00 хв.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: склад матеріальних ресурсів (Фастів) Підприємства, Київська обл., м. Фастів, вул. Шевченка, 48.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: протягом 2015 року.

Відповідно до протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 14.05.2015 №656/34 на участь у Торгах №1(а.с.122 т.2) свої пропозиції подали:

- ТОВ «Фірма Меганом» з ціною пропозиції за лотом №1 - 39 244 800 грн., за лотом №2 - 5 660 100 грн.;

- ТОВ «УПЕК Трейдинг» з ціною пропозиції за лотом №1 - 38 895 360 грн., за лотом №2 - 5 512 413 грн.;

- ПАТ «ХАРП» з ціною пропозиції за лотом №1 - 39 916 800 грн., за лотом №2 - 5 660 100 грн.;

- ТОВ "НВП "Укрпромвпровадження" з ціною пропозиції за лотом №1 - 38 976 000 грн., за лотом №2 - 5 660 100 грн.

Пропозиції конкурсних торгів ТОВ "НВП "Укрпромвпровадження" і ПАТ «ХАРП» не відповідали умовам документації конкурсних торгів та були відхилені відповідно до пункту третього частини першої статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Згідно із звітом про результати проведення процедури відкритих торгів від 21.07.2015 №664/656 (а.с.124 т.2), до оцінки пропозицій конкурсних торгів за лотами №1 і №2 були допущені пропозиції ТОВ «Фірма Меганом» та ТОВ «УПЕК Трейдинг».

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 11.06.2015 за лотами №1 і №2 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ «УПЕК Трейдинг», з яким 07.07.2015 укладено договір №ЦХП-07-02515-01 на постачання продукції: вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами) на загальну суму 44 407 773 грн. з ПДВ.

Також, ДП «Укрзалізничпостач» проводилися відкриті торги (торги № 2) на закупівлю - "вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами) - 2 лоти".

Оголошення про проведення процедури закупівлі №120181, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 24.04.2015 №240 (24.04.2015)]. (а.с171 т.2)

Строк подання пропозицій конкурсних торгів: 10.06.2015 до 10 год. 00 хв.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів: 10.06.2015 о 13 год. 00 хв.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: склад матеріальних ресурсів (Фастів) Підприємства, Київська обл., м. Фастів, вул. Шевченка, 48.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: протягом 2015 року.

Згідно з протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 10.06.2015 №691/73 , на участь у Торгах №2 свої пропозиції подали:

- ТОВ "НВП "Укрпромвпровадження" з ціною пропозиції за лотом №1 - 99 133 200 грн., за лотом №2 - 13 092 000 грн.;

- ТОВ «Фірма Меганом» з ціною пропозиції за лотом №1 - 96 489 648 грн., за лотом №2 - 13 000 356 грн.;

- ТОВ «УПЕК Трейдинг» з ціною пропозиції за лотом №1 - 95 630 493,60 грн., за лотом №2 - 12 661 142,28 грн.

Пропозиція конкурсних торгів ТОВ "НВП "Укрпромвпровадження" не відповідала умовам документації конкурсних торгів та була відхилена відповідно до пункту третього частини першої статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Відповідно до звіту про результати проведення процедури відкритих торгів від 19.08.2015 №695/691 , до оцінки пропозицій конкурсних торгів за лотами №1 і №2 були допущені пропозиції ТОВ «Фірма Меганом» та ТОВ «УПЕК Трейдинг».

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 09.07.2015 за лотами №1 і №2 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ «УПЕК Трейдинг», з яким 05.08.2015 укладено договір №ЦХП-07-03115-01 на постачання продукції: вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами) на загальну суму 108 291 635,88 грн. з ПДВ.

ДП «Укрзалізничпостач» проводилися відкриті торги (торги № 3) на закупівлю - "частини вальниць/підшипників, зубчастих передач, механічних передач (сепаратор до підшипників кочення роликових радіальних з короткими циліндричними роликами)".

Оголошення про проведення процедури закупівлі №120194, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 24.04.2015 №240 (24.04.2015)] (а.с.171 т.2).

Строк подання пропозицій конкурсних торгів: 17.06.2015 до 10 год. 00 хв.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів: 17.06.2015 о 14 год. 00 хв.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: склад матеріальних ресурсів (Фастів) Підприємства, Київська обл., м. Фастів, вул. Шевченка, 48.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: протягом 2015 року.

Згідно з протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 17.06.2015 №692/80, на участь у Торгах №3 свої пропозиції подали:

- ТОВ «УПЕК Трейдинг» з ціною пропозиції - 1 576 792,80 грн.;

- ТОВ «Фірма Меганом» з ціною пропозиції - 1 650 132 грн.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури відкритих торгів від 19.08.2015 №697/692 (а.с.176 т.2) до оцінки пропозицій конкурсних торгів були допущені пропозиції всіх учасників Торгів №3.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 09.07.2015 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ «УПЕК Трейдинг», з яким 05.08.2015 укладено договір №ЦХП-07-03215-01 на постачання продукції: частини вальниць/підшипників, зубчастих передач, механічних передач (сепаратор до підшипників кочення роликових радіальних з короткими циліндричними роликами) на загальну суму 1 576 792,80 грн. з ПДВ.

Філією «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» проводилися відкриті торги (Торги № 4) на закупівлю - "частини вальниць/підшипників, зубчастих передач, механічних передач (сепаратори до роликових підшипників)".

Оголошення про проведення процедури закупівлі №263507, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 30.12.2015 №411/1/1 (30.12.2015)].(а.с.213 т.2)

Строк подання пропозицій конкурсних торгів: 15.02.2016 до 10 год. 00 хв.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів: 15.02.2016 о 15 год. 00 хв.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: склад матеріальних ресурсів (Фастів) Філії, Київська обл., м. Фастів, вул. Шевченка, 48.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: протягом 2016 року.

Згідно з протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів від 15.02.2016 №54/12 (а.с.), на участь у Торгах №4 свої пропозиції подали:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Віс Груп Плюс" (далі - Компанія) з ціною пропозиції - 3 427 290 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дефенд Компані" (далі - ТОВ "Дефенд Компані") з ціною пропозиції - 3 417 281,10 грн.;

- ТОВ «Фірма Меганом» з ціною пропозиції - 4 185 540 грн.;

- ТОВ «УПЕК Трейдинг» з ціною пропозиції - 3 976 263 грн.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 11.03.2016 №18/54 , до оцінки пропозицій конкурсних торгів були допущені пропозиції всіх учасників Торгів №4.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 11.03.2016 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ "Дефенд Компані", з яким 31.03.2016 був укладений договір поставки продукції: частини вальниць/підшипників, зубчастих передач, механічних передач (сепаратори до роликових підшипників) №ЦЗВ-07-00416-01 на загальну суму 3 417 281,10 грн. з ПДВ.

Рішенням Антимонопольного комітету України № 175-р від 21.03.2019 у справі № 20-26.13/61-17 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (том 1, а.с. 36-65) було:

- визнано, що ПрАТ «Харківський підшипниковий завод» (далі - ПАТ «ХАРП»), ТОВ «УПЕК Трейдинг», ТОВ «Фірма Меганом» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами)" [оголошення №101008, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 31.03.2015 №223 (31.03.2015)], проведених державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України "Укрзалізничпостач" (пункт 1 Рішення);

- накладено на позивача штрафу у сумі 2 088 941 грн. (пункт 3 рішення №175-р);

- визнано, що ТОВ «УПЕК Трейдинг», ТОВ «Фірма Меганом» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами)" [оголошення №120181, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 24.04.2015 №240 (24.04.2015)], проведених державним підприємством матеріальнотехнічного забезпечення залізничного транспорту України "Укрзалізничпостач" (пункт 5 Рішення);

- накладено на позивача штрафу у сумі 5 018 292 грн. (пункт 6 рішення №175-р);

- визнано, що ТОВ «УПЕК Трейдинг», ТОВ «Фірма Меганом» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "частини вальниць/підшипників, зубчастих передач, механічних передач (сепаратор до підшипників кочення роликових радіальних з короткими циліндричними роликами)" [оголошення №120194, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 24.04.2015 №240 (24.04.2015)], проведених державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України "Укрзалізничпостач" (пункт 8 рішення №175-р);

- накладено на позивача штрафу у сумі 75 631 грн. (пункт 9 рішення №175-р);

- визнано, що ТОВ «УПЕК Трейдинг», ТОВ «Фірма Меганом» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "частини вальниць/підшипників, зубчастих передач, механічних передач (сепаратори до роликових підшипників)" [оголошення №263507, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 30.12.2015 №411/1/1 (30.12.2015)], проведених філією "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (пункт 11 Рішення);

- накладено на позивача штрафу у сумі 191 837 грн. (пункт 12 рішення №175-р).

У вказаному рішенні АМКУ встановлено наступне:

(62) Аналіз матеріалів Торгів №№1-4 засвідчив, що ПАТ «ХАРП», ТОВ «УПЕК Трейдинг», ТОВ «Фірма Меганом» узгоджували між собою умови участі у зазначених торгах.

(62) ПАТ «ХАРП» знаходиться за адресою: м. Харків, просп. Індустріальний (Фрунзе), 3.

Генеральним директором (підписантом) ПАТ «ХАРП» на час проведення Торгів №1 є Коханов Володимир Марксович .

(63) ТОВ «УПЕК Трейдинг» знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Маршала Батицького, 4.

Директором (підписантом) ТОВ «УПЕК Трейдинг» під час проведення Торгів №№1-4 є Гарасько Олександр Олексійович .

(64) ТОВ «Фірма Меганом» знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Маршала Батицького, 4 .

Директором (підписантом) ТОВ «Фірма Меганом» під час проведення Торгів №№1-4 є Козлова Марина Анатоліївна .

(65) Комітетом було встановлено, що керівний склад, учасники (засновники) ТОВ "УПЕК Трейдинг", ТОВ «Фірма Меганом» та ПАТ «ХАРП» входять до складу учасників (засновників) один одного та інших суб`єктів господарювання.

(68) Згідно з інформацією, наданою ТОВ "УПЕК Трейдинг", ТОВ «Фірма Меганом» та ПАТ «ХАРП», Управлінням Пенсійного фонду України в Московському районі м. Харкова і Індустріальним об`єднаним управлінням Пенсійного фонду України м. Харкова, одночасно з відповідачами антимонопольної справи перебували/перебувають у трудових відносинах одні і ті ж фізичні особи. Крім того, відбувався перехід працівників відповідачами, а саме:

- Завод - ОСОБА_4 (січень - грудень 2015 року); ОСОБА_5 (січень - грудень 2015 року); ОСОБА_6 (січень - грудень 2015 року); Коханов В.М. (січень - грудень 2015 року); Черкашин В.В. (січень - грудень 2015 року);

- Товариство - ОСОБА_7 (лютий 2015 року - липень 2016 року); ОСОБА_4 (січень 2011 року - липень 2016 року); ОСОБА_8 (березень 2011 року - липень 2016 року); ОСОБА_9 (листопад 2005 року - липень 2016 року); ОСОБА_6 (листопад 2005 року - серпень 2016 року); ОСОБА_10 (листопад 2010 року - липень 2016 року); Коханов В.М. (січень - вересень 2015 року); ОСОБА_11 (квітень 2001 року - липень 2016 року); ОСОБА_12 В. (лютий 2007 року - липень 2016 року);

- Фірма - ОСОБА_13. (квітень 2013 року - березень 2015 року); ОСОБА_8 (березень 2013 року - березень 2015 року); ОСОБА_9 (серпень 2010 року - липень 2016 року); ОСОБА_5 (серпень 2010 року - березень 2015 року); ОСОБА_10 (березень 2015 року - липень 2016 року); ОСОБА_11 (вересень 2011 року - липень 2016 року).

(69) Комітетом було встановлено, що генеральний директор ПАТ «ХАРП» Коханов В.М. у ТОВ «Упек Трейдинг» обіймає посаду директора дивізіону.

(70) Голова Наглядової Ради ПАТ «ХАРП» ОСОБА_18. перебуває у трудових відносинах з ТОВ «Упек Трейдинг» та обіймає посаду директора залізничного дивізіону.

(71) Учасник ТОВ «Упек Трейдинг» ОСОБА_15 є членом Наглядової Ради ПАТ «ХАРП». При цьому, згідно з інформацією, наданою ПАТ «ХАРП», пропозиція ПАТ «ХАРП» на Торги №1 була подана особисто ОСОБА_15

(72) Крім того, ОСОБА_15 як учасник ТОВ «Упек Трейдинг» взяла участь у загальних зборах учасників вказаного товариства, які відбулися 24.04.2015, на яких було надано дозвіл на укладання директором ТОВ «Упек Трейдинг» Гарасько О.О. договорів поставки з ДП «Укрзалізничпостач» на суму до 70 000 000 грн. (копія протоколу від 24.04.2015 №3/15 загальних зборів учасників ТОВ «Упек Трейдинг» надана у складі пропозиції даного товариства під час участі у Торгах №1).

(73) ОСОБА_16 , якому належить 50% статутного капіталу ТОВ «Фірма Меганом», перебуває у трудових відносинах з ТОВ «Упек Трейдинг».

(75) Також, ТОВ "УПЕК Трейдинг" надало копію штатного розпису, згідно з яким до його складу входить, зокрема, такий структурний підрозділ, як "залізничний дивізіон", до складу якого у свою чергу входить Департамент комплектації та відвантаження (ПАТ «ХАРП»).

(76) Працівники ТОВ «Фірма Меганом» та ТОВ "УПЕК Трейдинг" використовують під час здійснення господарської діяльності одні і ті ж номери мобільних телефонів.Крім того, номер телефону НОМЕР_1 , який зазначений на конвертах та заявках-пропозиціях, поданих Товариством під час участі у Торгах №№1-4, міститься на довідках про виконання аналогічних договорів і довідках щодо фінансової звітності, поданих Фірмою у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у Торгах №№1-3.

(77) ТОВ "УПЕК Трейдинг", зокрема, фахівці з комплектації та відвантаження та деякі інші, використовує під час здійснення господарської діяльності номери стаціонарних телефонів, які належать Заводу, зокрема: (НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6, (НОМЕР_7, - а також електронну пошту "…ІНФОРМАЦІЯ_9, зокрема: " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", " ІНФОРМАЦІЯ_4 ", " ІНФОРМАЦІЯ_5 ", " ІНФОРМАЦІЯ_6 ", ІНФОРМАЦІЯ_12 Реєстрація доменного імені "ІНФОРМАЦІЯ_16" здійснена за заявою ПАТ «ХАРП».

(79) Відповідно до інформації, наданої Державною фіскальною службою України листом від 10.07.2017 №11635/5/99-99-09-01-02-16 (вх. від 12.07.2017 №11-01/6794), протягом 2015 - 2016 років надіслання податкової звітності в електронному вигляді та реєстрація податкових накладних від ТОВ «Фірма Меганом» здійснювалося з ІР адреси: [ІНФОРМАЦІЯ_7], ТОВ "УПЕК Трейдинг" здійснювалося з таких ІР адрес: [ ІНФОРМАЦІЯ_15 ], [ ІНФОРМАЦІЯ_7 ], [ ІНФОРМАЦІЯ_8 ].

(80) Згідно з інформацією, наданою ПАТ "СБЕРБАНК" листом від 26.07.2017 №7483/4/07-2-6-БТ (вх. від 01.08.2017 №11-143/658-кі), протягом січня 2015 року - червня 2016 року ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» входили до автоматизованої системи дистанційного обслуговування "Клієнт-Банк IFOBS" для здійснення платежів (розрахунків) та отримання довідок про наявність рахунку, відсутність заборгованості з таких ІР адрес: ІНФОРМАЦІЯ_11 ], ІНФОРМАЦІЯ_10], [ ІНФОРМАЦІЯ_7 ]. Водночас комп`ютер ТОВ "УПЕК Трейдинг", з якого здійснювалися зазначені дії, має внутрішню ІР адресу ІНФОРМАЦІЯ_13, а комп`ютер ТОВ «Фірма Меганом», з якого здійснювалися вказані дії, має внутрішню ІР адресу ІР ІНФОРМАЦІЯ_14.

(82) ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» знаходяться за однією адресою: м. Харків, вул. Маршала Батицького, 4. При цьому ТОВ «Фірма Меганом» користується приміщеннями за вказаною адресою на підставі договорів суборенди від 04.04.2014 №04/14 та від 01.10.2015 №126/15, укладених з ТОВ "УПЕК Трейдинг".

(85) Між ПАТ «ХАРП», ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» існували сталі господарські відносини, що підтверджується таким.

Листами:

- ПАТ "ОТП Банк" від 23.08.2016 №89-1-1-2-700-3/240-БТ, надісланим на вимогу АМК про надання інформації від 05.08.2016 №20-29.3/02-8419;

- ПАТ "СБЕРБАНК" від 26.07.2017 №7483/4/07-2-6-БТ, надісланим на вимогу АМК про надання інформації від 13.07.2017 №20-26.13/01-7642;

- ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" від 27.07.2017 №81-15-9/5047-БТ, надісланим на вимогу АМК про надання інформації від 13.07.2017 №20-26.13/01-7643,

були надані виписки про рух грошових коштів протягом січня 2015 року - липня 2016 року за особовими рахунками ПАТ «ХАРП», ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом», відкритих у зазначених банківських установах.

Відповідно до наданої банківськими установами інформації:

- ПАТ «ХАРП» перерахував ТОВ "УПЕК Трейдинг" кошти в сумі 5 354 999 грн. у вигляді оплати за поставлені підшипники, електронний прилад та повернення зворотної безвідсоткової фінансової допомоги;

- ТОВ "УПЕК Трейдинг" перерахувало ПАТ «ХАРП» кошти в сумі 241 937 819 грн. у вигляді плати за підшипники та сплати за оренду;

- ПАТ «ХАРП» перерахував ТОВ «Фірма Меганом» кошти у сумі 415 000 грн. у вигляді повернення зворотної безвідсоткової фінансової допомоги;

- ТОВ «Фірма Меганом» перерахувала ПАТ «ХАРП» кошти у сумі 10 655 170 грн. за підшипники та послуги зберігання продукції;

- ТОВ "УПЕК Трейдинг" перерахувало ТОВ «Фірма Меганом» кошти у сумі 4 761 466 грн. у вигляді оплати за поставлені підшипники та повернення зворотної безвідсоткової фінансової допомоги;

- ТОВ «Фірма Меганом» перерахувала ТОВ "УПЕК Трейдинг" кошти у сумі 372 036 грн. у вигляді оплати за телекомунікаційні послуги, оренду майна та часткової оплати за пред`явлений вексель.

(90) У Торгах №№1-4 відповідачі у справі Комітету запропонували до постачання продукцію одного виробника (ПАТ «ХАРП»).

Тому, відповідачі мали бути зацікавлені в продажу запропонованої продукції.

При цьому ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» є офіційними дистриб`юторами ПАТ «ХАРП» з правом ексклюзивного продажу продукції, виробником якої є ПАТ «ХАРП».

ТОВ "УПЕК Трейдинг" під час участі у Торгах №№1-4 у складі пропозицій конкурсних торгів надало копію дистриб`юторського договору від 26.04.2006 №4 (зі змінами і доповненнями), укладеного ПАТ «ХАРП» і ТОВ "УПЕК Трейдинг".

ТОВ «Фірма Меганом» під час участі у Торгах №№1-4 у складі пропозицій конкурсних торгів надала копію дистриб`юторського договору від 16.11.2010 №б/н (зі змінами і доповненнями), укладеного ПАТ «ХАРП» і ТОВ «Фірма Меганом».

Тобто, виробник підшипників ПАТ «ХАРП» погодився реалізовувати товар, який був предметом Торгів №1, іншим учасникам торгів - ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом», про участь яких було обізнане.

(96) ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» під час участі у Торгах №№1-4 надали у складі своїх пропозицій документи, які належать ПАТ «ХАРП»:

- технические условия ТУ ВНИПП.048-1-00 "Подшипники каченя для железнодорожного состава Подшипники шариковые, роликове цилиндрические и сферические";

- технічні умови ТУ У 29.1-1:2005 "ПІДШИПНИКИ РОЛИКОВІ ЦІЛИНДРИЧНІ ТА ЇХ ДЕТАЛІ";

- Інструкція з технічного обслуговування та монтажу-демонтажу букс, обладнаних здвоєними циліндричними підшипниками касетного типу CRU-ДУПЛЕКС;

- сертифікат відповідності №1.097.0020591-15 на продукцію: Підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами для рухомого складу залізниць, виданий ПАТ «ХАРП».

Вказані документи завірені мокрими печатками ПАТ «ХАРП», ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом».

(98) ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» у Торгах №1 у складі пропозицій надали листи ПАТ «ХАРП», адресовані голові тендерного комітету ДП «Укрзалізничпостач» про те, що ПАТ «ХАРП» надає згоду на надання ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» копій технічних документів у складі тендерної документації, а саме: ТОВ "УПЕК Трейдинг" надало лист від 11.05.2015 №б/н; ТОВ «Фірма Меганом» надала лист від 08.05.2015 №308/01.

(99) Зазначене свідчить про те, що під час підготовки до участі в Торгах ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» отримували від ПАТ «ХАРП» документи, які вони включили до складу своїх пропозицій.

(100) Такі документи ПАТ «ХАРП» надали ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» змогу взяти участь у Торгах №1 та бути допущеним до оцінки замовником пропозицій конкурсних торгів.

(101) Ці документи вимагалися документацією, їх ненадання могло бути підставою для відхилення пропозицій ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом», і про це знав виробник - ПАТ «ХАРП», незважаючи на що надав конкурентам такі документи.

(102) Надання ПАТ «ХАРП» вказаних документів, іншим учасникам Торгів №1 - ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» свідчить про зацікавленість ПАТ «ХАРП» в участі ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» у Торгах.

(105) ПАТ «ХАРП» запропонував на Торги №1 підшипники власного виробництва за ціною вищою, ніж запропонували за цей товар інші учасники Торгів №1 - ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом»,, а саме:

- лот №1:

найменування підшипника - 30-232726 Е2М; Товариство - 1 447 грн.; Фірма - 1 460 грн.; Завод - 1 485 грн.;

найменування підшипника - 30-42726 Е2М; Товариство - 1 447 грн.; Фірма - 1 460 грн.; Завод - 1 485 грн.;

- лот №2: найменування підшипника - Н6-882726Е2К1МУС44; Товариство - 4 835,45 грн.; Фірма - 4 965 грн.; Завод - 4 965 грн.

(106) ПАТ «ХАРП», як виробник підшипників, подав цінову пропозицію вищу, ніж ТОВ "УПЕК Трейдинг" (дистриб`ютор) і ТОВ «Фірма Меганом» (дистриб`ютор), яким погодився реалізувати цей же товар за нижчими цінами.Відтак, встановлення заводом у своїй пропозиції цін, які є вищими порівняно з цінами реалізації ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом», не мало на меті отримання ПАТ «ХАРП» перемоги в Торгах №1.

(109) Відповідно до специфікації від 01.01.2015 до договору купівлі-продажу від 30.07.2012 №10ЖД02/12, укладеному ПАТ «ХАРП» і ТОВ "УПЕК Трейдинг" на 2015 рік, встановлені такі ціни на підшипники:

- тип підшипника - 30-232726 Е2М; ТУ - ВНИПП.048-1-00; ціна за 1 шт. - 1 400 грн.;

- тип підшипника - 30-42726 Е2М; ТУ - ВНИПП.048-1-00; ціна за 1 шт. - 1 400 грн.;

- тип підшипника - Н6-882726Е2К1МУС44; ТУ - ВНИПП.048-1-00; ціна за 1 шт. - 4 700 грн.

(110) Згідно з додатком від 18.12.2014 до дистриб`юторського договору від 16.11.2010 №б/н, укладеним ПАТ «ХАРП» і ТОВ «Фірма Меганом», на 2015 рік встановлені такі ціни на підшипники:

- тип підшипника - 30-232726 Е2М; ТУ - ВНИПП.048-1-00; ціна за 1 шт. - 1 440 грн.;

- тип підшипника - 30-42726 Е2М; ТУ - ВНИПП.048-1-00; ціна за 1 шт. - 1 440 грн.;

- тип підшипника - Н6-882726Е2К1МУС44; ТУ - ВНИПП.048-1-00; ціна за 1 шт. - 4 945 грн.

Слід зазначити, що специфікація від 01.01.2015 до договору купівлі-продажу від 30.07.2012 №10ЖД02/12, укладеного ПАТ «ХАРП» і ТОВ "УПЕК Трейдинг", та додаток від 18.12.2014 до дистриб`юторського договору від 16.11.2010 №б/н, укладеного ПАТ «ХАРП» і ТОВ «Фірма Меганом», від імені ПАТ «ХАРП» підписав генеральний директор ПАТ «ХАРП» Коханов В.М. При цьому пропозицію конкурсних торгів ПАТ «ХАРП» на Торги №1 також підписав Коханов В.М.

(121) ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» запропонували на Торги №2 підшипники виробництва ПАТ «ХАРП» за такими цінами:

- лот №1:

найменування підшипника - 30-232726 Е2М; ТОВ "УПЕК Трейдинг"- 1 447 грн.; ТОВ «Фірма Меганом» - 1 460 грн.;

найменування підшипника - 30-42726 Е2М; ТОВ "УПЕК Трейдинг"- 1 447 грн.; ТОВ «Фірма Меганом» - 1 460 грн.

- лот №2: найменування підшипника - Н6-882726Е2К1МУС44; ТОВ "УПЕК Трейдинг" - 4 835,45 грн.; ТОВ «Фірма Меганом» - 4 965 грн.

(122) На Торги №3 і №4 ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» запропонували сепаратори до підшипників за такими цінами: найменування підшипника - сепаратор до підшипника 42726Е2М.56; ТОВ "УПЕК Трейдинг" - 129 грн.; ТОВ «Фірма Меганом» - 135 грн.

(123) Відповідно до специфікації від 01.01.2015 до договору купівлі-продажу від 30.07.2012 №10ЖД02/12, укладеного ПАТ «ХАРП» і ТОВ "УПЕК Трейдинг", на 2015 рік встановлена така ціна на сепаратори: тип підшипника - сепаратор полиамидный 42726Е2М.56; ТУ - ВНИПП.048-1-00; ціна за 1 шт. - 110 грн.

(124) Згідно з додатком від 18.12.2014 до дистриб`юторського договору від 16.11.2010 №б/н, укладеного ПАТ «ХАРП» і ТОВ «Фірма Меганом», на 2015 рік встановлена така ціна на сепаратори: тип підшипника - сепаратор полиамидный 42726Е2М.56; ТУ - ВНИПП.048-1-00; ціна за 1 шт. - 130 грн.

Як було зазначено, специфікація від 01.01.2015 до договору купівлі-продажу від 30.07.2012 №10ЖД02/12, укладеного ПАТ «ХАРП» і ТОВ "УПЕК Трейдинг", та додаток від 18.12.2014 до дистриб`юторського договору від 16.11.2010 б/н, укладеного ПАТ «ХАРП» і ТОВ «Фірма Меганом від імені ПАТ «ХАРП» підписав генеральний директор ПАТ «ХАРП» Кохавов В.М. При цьому Коханов В.М. до вересня 2015 року обіймав посаду директора дивізіону ТОВ "УПЕК Трейдинг".

(126) Під час участі у Торгах №2 і №3 ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» у складі пропозицій подали листи ПАТ «ХАРП» від 08.06.2015 про надання дозволу на надання копій технічних документів, які підписав генеральний директор заводу Коханов В.М.

(127) Ці документи (як і документи, зазначені у пункті 96 Рішення) вимагалися документацією, їх ненадання могло бути підставою для відхилення пропозицій ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом», і про це знав виробник - ПАТ «ХАРП», незважаючи на що надав конкурентам такі документи.

(128) Одночасне перебування Коханова В.М. у трудових відносинах з ПАТ «ХАРП» і ТОВ "УПЕК Трейдинг" забезпечувало обізнаність відповідачів про їх участь у торгах та про ціни їх пропозицій на Торгах №№1-4.

(136) Відповідачі у Торгах №№1-4 надавали забезпечення пропозицій конкурсних торгів у вигляді договорів добровільного страхування фінансового ризику, укладених зі страховими компаніями від однієї дати з послідовними номерами:

- Торги №1: ПАТ «ХАРП» - ПрАТ "Київський страховий дім" від 28.04.2015 №105/15-00052; ТОВ "УПЕК Трейдинг" - ПрАТ "Київський страховий дім" від 28.04.2015 №105/15-00051; ТОВ «Фірма Меганом» - ПрАТ "СК "Нова" від 22.04.2015 №5285;

- Торги №2: ТОВ "УПЕК Трейдинг" - ПрАТ "СК "Нова" від 20.05.2015 №5433; ТОВ «Фірма Меганом» - ПрАТ "СК "Нова" від 20.05.2015 №5432;

- Торги №3: ТОВ "УПЕК Трейдинг" - ПрАТ "СК "Нова" від 28.05.2015 №5622; ТОВ «Фірма Меганом» - ПрАТ "СК "Нова" від 28.05.2015 №5623;

- Торги №4: ТОВ "УПЕК Трейдинг" - ПрАТ "СК "Нова" від 22.01.2016 №11; ТОВ «Фірма Меганом» - ПрАТ "СК "Нова" від 22.01.2016 №12.

(137) ПрАТ "Київський страховий дім" листом від 25.08.2016 №1331 надало копії заяв ПАТ «ХАРП» і ТОВ "УПЕК Трейдинг" на укладання договорів добровільного страхування фінансового ризику та повідомило, що вказані заяви датовані однією датою, а саме, 28.04.2015.

(138) Одночасне звернення ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» у Торгах №2 до ПрАТ "СК "НОВА" з метою укладання договорів добровільного страхування фінансових ризиків підтверджується довіреністю ПрАТ "СК "НОВА" від 20.05.2015 №96, якою директор з перестрахування ОСОБА_21. уповноважується на підписання договорів страхування фінансових ризиків з ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом».

(139) У Торгах №3 ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» знову одночасно зверталися до ПрАТ "СК "НОВА" з метою укладання договорів добровільного страхування фінансових ризиків, що підтверджується довіреністю ПрАТ "СК "НОВА" від 28.05.2015 №100/1, якою директор з перестрахування ОСОБА_21. уповноважується на підписання договорів страхування фінансових ризиків з ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом».

(140) Крім того, у Торгах №3 платіжне доручення ТОВ "УПЕК Трейдинг" від 16.06.2015 №1479, яким було внесено страховий платіж для укладання договору страхування фінансових ризиків, містить номер рахунку фактури та договору ТОВ «Фірма Меганом».

(141) Одночасне звернення ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» у Торгах №4 до ПрАТ "СК "НОВА", за висновками Комітету, з метою укладання договорів добровільного страхування фінансових ризиків підтверджується заявами ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом», датованими 22.01.2016.

(142) Окрім того, у Торгах №4 платіжне доручення ТОВ "УПЕК Трейдинг" від 27.01.2016 №206, яким було внесено страховий платіж для укладання договору страхування фінансових ризиків, містить номер договору ТОВ «Фірма Меганом».

(146) ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» під час участі у Торгах №2 подали довідки, видані Управлінням інформаційно-аналітичного забезпечення Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, про те, що керівники зазначених суб`єктів господарювання не притягалися до кримінальної відповідальності з майже послідовними номерами, а саме: ТОВ "УПЕК Трейдинг" - довідку №360-20052015/63210; ТОВ «Фірма Меганом» - довідку №363-20052015/63210.

(147) Під час участі у Торгах №2 ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» подали листи ПАТ «ХАРП» про надання дозволу на надання копій технічних документів від однієї дати з послідовними номерами, а саме: ТОВ "УПЕК Трейдинг" - лист від 08.06.2015 №309/01; ТОВ «Фірма Меганом» - лист від 08.06.2015 №308/01.

(148) ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» під час участі у Торгах №3 подали копії довідок, виданих Управлінням інформаційно-аналітичного забезпечення Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, про те, що керівники зазначених суб`єктів господарювання не притягалися до кримінальної відповідальності з майже послідовними номерами, а саме: ТОВ "УПЕК Трейдинг" - довідку №360-20052015/63210; ТОВ «Фірма Меганом» - довідку №363-20052015/63210.

(149) Під час участі у Торгах №3 ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» подали листи ПАТ «ХАРП» про надання дозволу на надання копій технічних документів від однієї дати, а саме: ТОВ "УПЕК Трейдинг"- лист від 08.06.2015 б/н; ТОВ «Фірма Меганом» - лист від 08.06.2015 №308/01.

(150) Отже, погоджену поведінку відповідачів у Торгах №№1-4 також підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам торгів для підготовки пропозицій конкурсних торгів надається строк не менше ніж двадцять робочих днів.

(152) Згідно з інформацією, наданою ПАТ "СБЕРБАНК", ТОВ «Фірма Меганом» у Торгах №№1-4 сплачувало страхові платежі ПрАТ "СК "НОВА" для укладання договорів страхування фінансових ризиків із коштів, які надходили на рахунок ТОВ «Фірма Меганом» від ТОВ "УПЕК Трейдинг", а саме:

- у Торгах №1 ТОВ «Фірма Меганом» відповідно до платіжного доручення від 27.04.2015 №274 перерахувала на рахунок ПрАТ "СК "Нова" страховий платіж у сумі 14 960 грн. При цьому станом на 27.04.2015 залишок коштів на рахунку ТОВ «Фірма Меганом» становив 296,93 грн. 27.04.2015 на рахунок ТОВ «Фірма Меганом» надходять кошти від ТОВ "УПЕК Трейдинг" у сумі 15 000 грн. (сплата за підшипники за договором від 26.01.2012 №17/12), які в подальшому використовуються ТОВ «Фірма Меганом» для сплати страхового платежу у сумі 14 960 грн.;

- ТОВ «Фірма Меганом» у Торгах №2 згідно з платіжним дорученням від 26.05.2015 №288 перерахувала на рахунок ПрАТ "СК "Нова" страховий платіж у сумі 36 400 грн. При цьому станом на 26.05.2015 залишок коштів на рахунку ТОВ «Фірма Меганом» становив 277,21 грн. 26.05.2015 на рахунок ТОВ «Фірма Меганом» надходять кошти від ТОВ "УПЕК Трейдинг" у сумі 36 000 грн. і 500 грн. (сплата за підшипники за договором від 26.01.2012 №17/12), які в подальшому використовуються ТОВ «Фірма Меганом» для сплати страхового платежу у сумі 36 400 грн.;

- у Торгах №3 ТОВ «Фірма Меганом» згідно з платіжним дорученням від 12.06.2015 №298 перерахувала на рахунок ПрАТ "СК "Нова" страховий платіж у сумі 420 грн. При цьому станом на 29.05.2015 залишок коштів на рахунку ТОВ «Фірма Меганом» становив 0,00 грн. 29.05.2015 і 10.06.2015 на рахунок ТОВ «Фірма Меганом» надходили кошти від ТОВ "УПЕК Трейдинг" у сумі 10 000 грн. і 2 000 грн. відповідно (сплата за підшипники за договором від 26.01.2012 №17/12), які в подальшому використовуються ТОВ «Фірма Меганом» для сплати страхового платежу у сумі 420 грн.;

- ТОВ «Фірма Меганом» у Торгах №4 відповідно до платіжного доручення від 26.01.2016 №395 перерахувала на рахунок ПрАТ "СК "Нова" страховий платіж у сумі 2 160 грн. При цьому станом на 26.01.2016 залишок коштів на рахунку ТОВ «Фірма Меганом» становив 843,28 грн. 26.01.2016 на рахунок ТОВ «Фірма Меганом» надходять кошти від ТОВ "УПЕК Трейдинг" у сумі 3 000 грн. (сплата за підшипники за договором від 26.01.2012 №17/12), які в подальшому використовуються ТОВ «Фірма Меганом» для сплати страхового платежу у сумі 2 160 грн.

(153) Таким чином, участь ТОВ «Фірма Меганом» у Торгах №№1-4 стала можливою завдяки перерахуванню коштів від ТОВ "УПЕК Трейдинг".

(155) ТОВ «Фірма Меганом» під час участі у Торгах №№1-3 у складі пропозицій конкурсних торгів надала такі документи:

- довідки про виконання аналогічних договорів від 27.04.2015 №15 (Торги №1), від 25.05.2015 №22 (Торги №2), від 27.05.2015 №26 (Торги №3);

- довідки (щодо фінансової звітності) від 30.04.2015 №17 (Торги №1), від 25.05.2015 №20 (Торги №2), від 27.05.2015 №27 (Торги №3).

(156) Зазначені довідки підписані директором ТОВ «Фірма Меганом» Козловою М.А.

(157) Водночас виконавцем вказаних документів є ОСОБА_11 . , який у ТОВ «Фірма Меганом» обіймає посаду головного менеджера зі збуту (за сумісництвом).

(158) ТОВ "УПЕК Трейдинг" у відповідь на вимогу АМК від 05.08.2016 №20-29.3/02-8408 листом від 19.09.2016 №3206 повідомило, що до підготовки та складання документів, які надавалися у складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ "УПЕК Трейдинг" під час участі у Торгах №№1-4, залучався ОСОБА_11 , який у ТОВ "УПЕК Трейдинг" обіймає посаду керівника проектів та програм (основне місце роботи). Згідно з функціональними обов`язками ОСОБА_11 зобов`язаний: розробляти план продажів залізничних підшипників на наступний місяць (в кінці попереднього місяця); виконувати розроблений план продажів, аналізувати фактичне виконання плану продажів у частині продажів і виручки; готувати необхідні документи для відвантаження: рахунок на оплату, специфікація на відвантаження, сертифікат якості, видаткова накладна, податкова накладна, товарно-транспортна накладна (за необхідності); брати участь у тендерах, готувати необхідні документи для тендерів; брати участь в укладанні договорів і контрактів на поставку підшипників і комплектуючих.

(159) Враховуючи викладене, ОСОБА_11 був залучений до підготовки документів, які надавалися у складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом».

(161) ТОВ "НВП "Укрпромвпровадження" під час участі у Торгах №1 і №2 надало у складі пропозицій конкурсних торгів лист Заводу від 11.03.2015 №104/01 про те, що ТОВ "НВП "Укрпромвпровадження" є офіційним представником із реалізації підшипників роликових та їх комплектуючих в Україні. Цей лист підписаний головою наглядової ради ПАТ «ХАРП» ОСОБА_18. та засвідчений печаткою ПАТ «ХАРП». При цьому, як було зазначено, ОСОБА_18 . до 09.06.2015 обіймав у ТОВ "УПЕК Трейдинг" посаду директора залізничного дивізіону.

Виконавцем листа ПАТ «ХАРП» є ОСОБА_11 , який є працівником ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом».

(163) Отже, той факт, що виконавцем листа від імені ПАТ «ХАРП» є особа, яка є працівником ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом», свідчить про здійснення відповідачами спільної діяльності, підтверджує обмін інформацією між ними, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

(164) Крім того, складання документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, для ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом» однією фізичною особою, яка перебуває одночасно з ними у трудових відносинах, підтверджує обмін інформацією між ними, а також спільну підготовку до участі у Торгах, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

(165) У пропозиціях конкурсних торгів відповідачів, поданих під час участі у Торгах №№1-4, міститься низка документів (довідок, листів тощо), текст яких є схожим та містить певні нехарактерні для таких типів документів, спільні особливості, при тому, що, відповідно до документації конкурсних торгів, форма таких документів мала бути довільною. Схожості виявлені у таких документах:

- дані на товар (ідентичний зміст, стилістика та орфографія у пропозиціях конкурсних торгів ПАТ «ХАРП» у Торгах №1, пропозиціях ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом`у Торгах №№1-4);

- лист у довільній формі з переліком уповноважених осіб на підписання договору за результатами здійснення процедури закупівлі, пропозиції конкурсних торгів та представлення інтересів підприємства під час проведення процедури закупівлі (у пропозиціях конкурсних торгів ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом`у Торгах №№1-4);

- гарантійний лист щодо приймання продукції інспектором-приймальником Укрзалізниці (у пропозиціях конкурсних торгів ТОВ "УПЕК Трейдинг" і ТОВ «Фірма Меганом`у Торгах №1 і №2).

Отже, зазначена схожість в оформленні вказаних довідок свідчить про обмін інформацією між відповідачами у справі Комітету та їх спільну підготовку до участі у Торгах №№1-4.

Враховуючи вказані вище факти, Комітет в оскаржуваному рішенні дійшов до висновку, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у Торгах №№1-4 відповідачі були обізнані щодо участі кожного з них у торгах, що підтверджується, зокрема, таким:

- керівний склад, учасники (засновники) ТОВ "УПЕК Трейдинг", ТОВ «Фірма Меганом» та ПАТ «ХАРП» входять до складу учасників (засновників) один одного та інших суб`єктів господарювання;

- одночасним перебуванням одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з відповідачами;

- спільним використанням засобів зв`язку (телефон та e-mail);

- одночасним отриманням (оформленням) документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів;

- складанням документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, однією особою;

- наявністю сталих ділових та господарських відносин у вигляді взаємних розрахунків та надання один одному безвідсоткової фінансової допомоги;

- ціновою поведінкою;

- внесенням гарантійного забезпечення;

- схожістю документів, наданих у складі пропозицій.

Наведені обставини наявності між відповідачами сталих взаємозв`язків (господарська діяльність, наймані працівники інше) та поведінка останніх під час підготовки та проведення Торгів №№1-4 стали підставою для висновку комітету про те, що відповідачі узгодили свою поведінку під час проведення Торгів №№1-4, замінивши ризик, який породжує конкуренція на координацію своєї економічної поведінки.

За твердженням комітету, така координація економічної поведінки відповідачів призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів №№1-4.

Підставами позову є прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема ст. 59,60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, та не доведенні обставин, які мають значення для справи.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, вказав, що при розгляді антимонопольної справи відповідачем було належним чином встановлено сталі господарські відносини між учасниками торгів №1-4, наявність одних і тих же працівників у товариствах, користування одними і тими ж комп`ютерами та ІР-адресами, спільні особливості в пропозиціях учасників торгів, вказане у сукупності дає підстави дійти висновку про те, що учасники торгів діяли між собою узгоджено.

Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Згідно з ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Умовами ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з частиною першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Позивач, звернувся до господарського суду в межах строку, визначеного частиною 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки як зазначає позивач вказане рішення отримано позивачем 08.04.2019.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Згідно з приписами ч. 1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 2 статті 6 вказаного Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Виходячи із змісту даного положення, вбачається, що обов`язковими ознаками складу такого правопорушення як антиконкурентні узгоджені дії є: факт вчинення узгоджених дій; наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію (у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) ; причинно-наслідковий зв`язок між вчиненими діями та негативними наслідками.

Тобто відсутність хоча б одного елементу є доказом відсутності в діях відповідних осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій.

До узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Положеннями ч. 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що обов`язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.

За таких обставин, для кваліфікації дій ТОВ «Упек Трейдинг», як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (антиконкурентні узгоджені дії у формі спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів), відповідач мав встановити та довести належними та допустимими доказами в сукупності:

наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між ТОВ «Упек Трейдинг» та іншими суб`єктами господарювання, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі торгів;

предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найнижчій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника в торгах);

мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції на ринку внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного товарного ринку.

В оскаржуваному рішенні Комітет зазначив, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах №№1-4 відповідачі були обізнані щодо участі кожного з них у торгах, що підтверджується, зокрема, таким:

- керівний склад, учасники (засновники) ТОВ "УПЕК Трейдинг", ТОВ «Фірма Меганом» та ПАТ «ХАРП» входять до складу учасників (засновників) один одного та інших суб`єктів господарювання;

- одночасним перебуванням одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з відповідачами;

- спільним використанням засобів зв`язку (телефон та e-mail);

- одночасним отриманням (оформленням) документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів;

- складанням документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, однією особою;

- наявністю сталих ділових та господарських відносин у вигляді взаємних розрахунків та надання один одному безвідсоткової фінансової допомоги;

- ціновою поведінкою;

- внесенням гарантійного забезпечення;

- схожістю документів, наданих у складі пропозицій.

Наведені обставини наявності між відповідачами сталих взаємозв`язків (господарська діяльність, наймані працівники інше) та поведінка останніх під час підготовки та проведення Торгів №№1-4 стали підставою для висновку комітету про те, що відповідачі узгодили свою поведінку під час проведення Торгів №№1-4, замінивши ризик, який породжує конкуренція на координацію своєї економічної поведінки.

За твердженням комітету, така координація економічної поведінки відповідачів призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів №1-4.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що обов`язковою обставиною, яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких дій між суб`єктами господарювання (саме за антиконкурентні узгоджені дії настає відповідальність згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Така погодженість (домовленість) має бути доведена органом АМКУ (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови). При цьому, орган АМКУ зобов`язаний наводити докази узгоджених дій або ж у формі відповідних письмових угод чи рішень, або ж довести наявність погодженої поведінки між суб`єктами господарювання, та з`ясувати, що певні дії суб`єктів господарювання є результатом саме попередньої змови між ними (тобто результатом антиконкурентних узгоджених дій), а не результатом об`єктивних причин чи обставин (специфіки) того чи іншого товарного ринку, а також встановити, що такі дії були б неможливими без попередніх контактів (домовленостей) між конкурентами.

В той же час, дослідивши матеріали справи, колегія суддів встановила, що Комітет фактично не досліджував і не встановлював обставини узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією тощо.

Крім того, Комітетом не досліджувались і не встановлювались такі об`єктивні фактори, що безпосередньо впливають на поведінку учасників торгів, як: ціни та умови придбання іншими учасниками торгів товару, який був предметом торгів та собівартості товару на момент формування та подачі учасниками торгів цінових пропозицій та на момент встановлення відпускних цін за договорами дистрибуції.

Колегія суддів відзначає, що наявність сталих господарських відносин між учасниками торгів, які пов`язані відносинами дистрибуції, не може свідчити про те, що їх поведінка при підготовці до торгів була погоджена і вони були обізнані про цінові пропозиції один одного, оскільки відносини дистрибуції не виключають можливості конкуренції, а укладення таких угод не повинно обмежувати самостійних суб`єктів господарювання і учасників угод в участі у торгах та конкурсах.

Також, комітет під час прийняття оскаржуваного рішення посилався на те, що керівний склад, учасники (засновники) ТОВ "УПЕК Трейдинг", ТОВ «Фірма Меганом» та ПАТ «ХАРП» входять до складу учасників (засновників) один одного та інших суб`єктів господарювання.

Однак, наявність схожих учасників (засновників) не є підтвердженням складової антиконкурентних узгоджених дій та дій, що призвели до спотворення конкуренції між підприємствами та спричинили порушення законодавства України про захист економічної конкуренції.

Колегією суддів також враховано, що відповідно до ч. 3 ст. 96 ЦК України учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов`язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов`язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом.

Крім того, перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з учасниками торгів не може бути доказом антиконкурентних узгоджених дій, оскільки Комітетом не було встановлено факту передачі та обміну інформації щодо участі у торгах між такими фізичними особами.

Знаходження ТОВ "УПЕК Трейдинг" за однією адресою з іншими учасниками та використання однієї сітки ІP-адрес та телефонних номерів також не може буди обґрунтованим підтвердженням узгодженості дій під час проведення торгів.

При прийнятті даної постанови колегія суддів враховує, що судом касаційної інстанції у постанові від 29 травня 2018 у справі №917/1424/17 було підтримано висновок судів попередніх інстанцій про те, що наявність одного місця розташування учасників торгів не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

При цьому, суд враховує, що наявність договірних зобов`язань між ТОВ «Упек Трейдинг» із іншими учасниками торгів, які виникли задовго до оприлюднення оголошень про проведення торгів, не може підтверджувати узгодженість дій між учасниками торгів.

Слід також зазначити, що наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не свідчить про відсутність між ними конкуренції та безумовну єдність їх інтересів.

Більш того, як зазначив Верховний суд у постанові від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, перебування учасників торгів у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

Суд також звертає увагу на те, що метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відтак, проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції.

В свою чергу, у матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про наявність обставин щодо обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок певних дій позивача або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів.

В якості доказу узгодженої поведінки між учасниками торгів Комітет також посилався на спільну підготовку учасників до торгів та підготовку ними документів для участі у торгах.

В той же час, співвпадіння дат та послідовність номерів у поданій документації не може беззаперечно свідчити про порушення ТОВ «Упек Трейдинг» законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки зазначені обставини стосуються особливостей роботи органів чи підприємств, які їх видали, часовими обмеженнями, що встановлюються до підготовки документів для участі в процедурі закупівлі, вимогами та особливостями документообігу у суб`єктів господарювання і в цих органах, а не виключно узгодженістю, чи антиконкурентною поведінкою суб`єктів господарювання, тим більше при відсутності інших доказів узгодження між учасниками торгів цінових пропозицій.

Більш того, зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Суд також звертає увагу на ту обставину, що у спірному рішенні відповідача не з`ясовано наявність спільних економічних інтересів вказаних осіб при участі у цих торгах, не досліджено можливості впливу учасників на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу.

Отже, Комітетом не було доведено наявності тих обставин, які б могли мати значення для справи та які було визнано встановленими.

Колегія суддів відзначає, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях учасників, відповідач послався виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між ними, тобто між учасниками торгів, дійсно відбувався обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. В той же час, відповідачем, як вбачається із змісту прийнятого ним рішення, не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що обмін інформацією між зазначеними особами розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного ним рішення. Зокрема, в оспорюваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем формування розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з конкурсантів на предмет їх економічного походження.

Колегія суддів зауважує, що висновок Антимонопольного комітету України має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Вказане вище узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 08.05.2019 р. по справі № 910/9971/17 та від 17.10.2019 р. по справі № 910/10384/17.

Щодо посилань відповідача на те, що особи, які приймали участь в торгах є пов`язаними, оскільки у торгах № 4 платіжне доручення ТОВ «УПЕК ТРЕЙДИНГ» від 27.01.2016 року № 206, яким було внесено страховий платіж для укладання договору страхування фінансових ризиків, містить номер договору ТОВ «ФІРМА МЕГАНОМ» колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки вищевказані кошти були сплачені за рахунком № 5624, що виставила ПрАТ «Страхова компанія «НОВА», в якому саме страхова компанія посилалася на цільове призначення платежу.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що дії позивача на торгах щодо придбання лотів та формування цінової пропозиції для участі у торгах були економічно обґрунтованими та зумовлені об`єктивними обставинами, вимогами ринку, а не змовою з іншими учасниками торгів.

Колегія суддів повторно відзначає, що для застосування штрафу Комітет повинен був довести у діях позивача в сукупності: наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між ТОВ «Упек Трейдинг» та іншими суб`єктами господарювання, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціонів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найвищій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками торгів відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного товарного ринку.

Однак, як вже було зазначено вище, покладені АМК в основу Рішення № 175-р висновки мають переважно характер припущення, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.

Посилання апелянта на те, що йому не були надіслані додатки до відзиву на позовну заяву, а тому суд першої інстанції безпідставно прийняв до розгляду такі докази колегією суддів відхиляються, оскільки як вбачається з опису вкладення у цінний лист від 15.07.2019 (том 3, а.с. 105) позивачу такі докази надсилались на електронному носії (у вигляді компакт-диску). Більш того, дані докази є матеріалами справи 20-26.13/61-17, за якими приймалось оскаржуване рішення, а тому останній вважається таким, що ознайомлений з ними.

Крім того, колегія суддів враховує обсяг наданих доказів (433 аркуші), що у відповідності до п. 9 ст. 80 ГПК України надає право суду приймати такі докази до розгляду навіть за відсутності підтвердження їх надсилання позивачу.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є, зокрема, неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що вимоги позивача про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21.03.2019 № 175-р у справі № 20-26.13/61-17 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

За таких обставин справи, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржене апелянтом рішення господарського суду у даній справі - скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України суд,-

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Упек Трейдинг" на рішення господарського суду міста Києва від 07.10.2019 року у справі № 910/7491/19 задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 07.10.2019 року у справі № 910/7491/19/16 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

4. Визнати частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21.03.2019 р. №175-р у справі №20-26.13/61-17 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «УПЕК ТРЕЙДИНГ» (ідентифікаційний код юридичної особи 31150404), а саме:

- визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21.03.2019 р. №175-р у справі №20-26.13/61-17 в частині визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «УПЕК ТРЕЙДИНГ» (ідентифікаційний код юридичної особи 31150404) таким, що вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами)» [оголошення №101008, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 31.03.2015 №223(31.03.2015)], проведених державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України «Укрзалізничпостач»;

- визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21.03.2019 р.у №175-р у справі №20-26.13/61-17 про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «УПЕК ТРЕЙДИНГ» (ідентифікаційний код юридичної особи 31150404) штрафу у розмірі 2 088 941 (два мільйони вісімдесят вісім тисяч дев`ятсот сорок одна) гривні.

- визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21.03.2019 р. №175-р у справі №20-26.13/61-17 в частині визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «УПЕК ТРЕЙДИНГ» (ідентифікаційний код юридичної особи 31150404) таким, що вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «вальниці/підшипники кулькові чи роликові (підшипники кочення роликові радіальні з короткими циліндричними роликами)» [оголошення №120181, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 24.04.2015 №240(24.04.2015)], проведених державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України «Укрзалізничпостач».

- визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21.03.2019 р. №175-р у справі №20-26.13/61-17 про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «УПЕК ТРЕЙДИНГ» (ідентифікаційний код юридичної особи 31150404) штрафу у розмірі 5 018 292 (п`ять мільйонів вісімнадцять тисяч двісті дев`яносто дві) гривні.

- визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21.03.2019 р. №175-р у справі №20-26.13/61-17 в частині визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «УПЕК ТРЕЙДИНГ» (ідентифікаційний код юридичної особи 31150404) таким, що вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «частини вальниць/підшипників, зубчастих передач, механічних передач (сепаратор до підшипників кочення роликових радіальних з короткими циліндричними роликами)» [оголошення №120194, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 24.04.2015 №240 (24.04.2015)], проведених державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України «Укрзалізничпостач».

- визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21.03.2019 р. №175-р у справі № 20-26.13/61-17 про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «УПЕК ТРЕЙДИНГ» (ідентифікаційний код юридичної особи 31150404) штрафу у розмірі 75 631 (сімдесят п`ять тисяч шістсот тридцять одна) гривні.

- визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21.03.2019 р. №175-р у справі №20-26.13/61-17 в частині визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «УПЕК ТРЕЙДИНГ» (ідентифікаційний код юридичної особи 31150404) таким, що вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «частини вальниць/підшипників, зубчастих передач, механічних передач (сепаратори до роликових підшипників)» [оголошення №263507, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 30.12.2015 №411/1/1 (30.12.2015)], проведених філією «Центр забезпечення виробництва» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця».

- визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21.03.2019 р. №175-р у справі №20-26.13/61-17 про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «УПЕК ТРЕЙДИНГ» (ідентифікаційний код юридичної особи 31150404) штраф у розмірі 191 837 (сто дев`яносто одна тисяча вісімсот тридцять сім) гривень.»

5. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Упек Трейдинг" (61038, м.Харків, вул. Маршала Батицького, буд.4; ідентифікаційний код 31150404 ) судовий збір в розмірі 1 921,00 грн. за подачу позовної заяви, та 2 881,50 грн. за подачу апеляційної скарги.

6. Доручити господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

7. Матеріали справи № 910/7491/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 30.03.2020.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді М.А. Дідиченко

Є.Ю. Пономаренко