ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2020 року м. ОдесаСправа № 923/718/19

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівБогатиря К.В. Мишкіної М.А., Філінюка І.Г.
розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бізнес 2»
на рішення Господарського суду Херсонської області
від10.12.2019 року (суддя суду першої інстанції: Гридасов Ю.В., дата і місце постановлення рішення: 10.12.2019, м. Херсон, вул. Театральна,18, Господарський суд Херсонської області)
у справі за позовом до відповідача про№ 923/718/19 Акціонерного товариства «Херсонобленерго» Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бізнес 2» стягнення 148 102 грн. 77 коп.,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Акціонерне товариство «Херсонобленерго» 22.08.2019 звернулось до господарського суду Херсонської області з позовною заявою, у якій просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бізнес 2» 148 102,77 грн. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил по акту про порушення № 131658.

Рішенням Господарського суд Херсонської області від 10.12.2019 позов задоволено повністю; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бізнес 2» (адреса місцезнаходження: 74852, Херсонська область, Каховський район, село Дмитрівка, вулиця Польова, будинок 1; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань: 31711240) на користь Акціонерного товариства «Херсонобленерго» (адреса місцезнаходження: 73003, місто Херсон, вулиця Пестеля, будинок 5; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань: 05396638) 148 102,77 грн. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил по акту про порушення № 131658, а також 2 221,54 грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду першої інстанції обґрунтоване тим, що аргументи, наведені позивачем щодо наявності підстав для задоволення позову, відповідають фактичним обставинам справи, умовам укладеного сторонами Договору та вимогам законодавства, а права позивача, за захистом яких він звернувся до господарського суду, були порушені відповідачем.

Окрім того, аргументи, наведені відповідачем щодо відсутності підстав для задоволення позову, не приймалися судом першої інстанції, оскільки не відповідали фактичним обставинам справи, умовам укладеного сторонами Договору та вимогам законодавства.

13.01.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бізнес 2» на рішення Господарського суду Херсонської області від 10.12.2019 по справі № 923/718/19.

Скаржник (відповідач) не згодний з ухваленим рішенням Господарського суду Херсонської області з причин не повного та не всебічного дослідження доказів, не прийняття до уваги судом усних пояснень скаржника (відповідача) та обставин у даній справі.

Апелянт зазначає, що з боку АТ «Херсонобленерго» при складанні Акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 присутні були лише дві особи, а третьої особи не було, та не було нібито присутніх двох незацікавлених осіб ОСОБА_1 та ОСОБА_4 чим було порушено відповідний порядок складання Акту про порушення

Скаржник (відповідач) ТОВ «Агро-Бізнес-2» звертає увагу на те, що в Акті про порушення №131568 від 29.05.2019 не зазначено заходи, які саме споживачу необхідно вжити для усунення допущених порушення та не зафіксовано факт розкрадання електричної енергії.

Окрім того, апелянт вказує, що при складані акту про порушення мали підстави сумніватися в повноваженнях осіб, тому що представники Каховської РЕМ належним чином відповідно до Правил не надали для ознайомлення представнику споживача посвідчення, які б мали підтвердити факт саме тих двох представників, які склали Акт про порушення 29.05.2019р. за №131658.

На підставі викладених вище обставин апелянт просить скасувати рішення Господарського суд Херсонської області від 10.12.2019 по №923/718/19.

Разом з апеляційною скаргою до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання ТОВ «Агро-Бізнес-2» про витребування доказів судом.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 923/718/19 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Богатир К.В., судді Будішевська Л.О., Мишкіна М.А., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.01.2020.

На момент надходження апеляційної скарги матеріали справи № 923/718/19 за позовом Акціонерного товариства «Херсонобленерго» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бізнес 2» на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.01.2020 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бізнес 2» на рішення Господарського суду Херсонської області від 10.12.2019 по справі № 923/718/19 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Херсонської області невідкладно надіслати матеріали справи № 923/718/19 за позовом Акціонерного товариства «Херсонобленерго» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бізнес 2» на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

03.02.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 923/718/19 за позовом Акціонерного товариства «Херсонобленерго» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бізнес 2».

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.02.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 923/718/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бізнес 2» на рішення Господарського суду Херсонської області від 10.12.2019; розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бізнес 2» на рішення Господарського суду Херсонської області від 10.12.2019 у справі № 923/718/19 вирішено здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 25.02.2020; роз`яснено учасникам справи про їх право в строк до 25.02.2020 подати до суду заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк встановлений судом у вигляді їх повернення заявникові без розгляду; клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бізнес 2» про витребування доказів судом - повернуто без розгляду.

24.02.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бізнес 2» про задоволення апеляційної скарги на рішення Господарського суду Херсонської області від 10.12.2019 у справі № 923/718/19, в якій апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 10.12.2019.

В даному клопотанні апелянт вказує, що в акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих збитків. За необхідності в акті про порушення зазначаються заходи, які необхідні вжити для усунення допущених порушень. В Акті про порушення № 131658 від 29.05.19 року не вказано, які саме споживачу необхідно вжити заходи та не зафіксованого факту розкрадання електричної енергії, а також не зафіксовано самовільного підключення до електричних мереж, виходячи з цього, апелянт вважає, що вартість необлікованої електричної енергії розраховано безпідставно.

25.02.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов від Акціонерного товариства «Херсонобленерго» відзив на апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Херсонської області від 10.12.2019 у справі № 923/718/19. В даному відзиві позивач вказує, що зміст апеляційної скарги ТОВ «Агро Бізнес-2» ґрунтується на протиріччях, припущеннях, невірному застосуванні та розумінні Апелянтом норм матеріального права, не вірному (не уважному) читанні наявних в матеріалах справи №923/718/19 доказів. В апеляційній скарзі відсутнє обґрунтування в чому саме полягає незаконність і/або необґрунтованість рішення господарського суду Херсонської області від 10.12.2019р. у справі №923/718/19, апеляційна скарга Відповідача зводиться до власного бачення та тлумачення норм законодавства, а деякі доводи апеляційної скарги взагалі є взаємовиключними. Позивач просить залишити рішення Господарського суду Херсонської області від 10.12.2019 у справі № 923/718/19 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розпорядженням керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду № 127 від 07.04.2020 у зв`язку з відпусткою судді Будішевської Л.О., відповідно до підпункту 17.4 підпункту 17 пункту 1 розділу XІ «Перехідні положення» ГПК України, підпунктів 2.3.25, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції від 15.09.2016 року, підпункту 3.2.1 пункту 3.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Південно-західному апеляційному господарському суді призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №923/718/19.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №923/718/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді - Богатиря К.В., суддів: Мишкіної М.А., Філінюка І.Г.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.04.2020 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бізнес 2» на рішення Господарського суду Херсонської області від 10.12.2019 по справі № 923/718/19 до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді - Богатиря К.В., суддів: Мишкіної М.А., Філінюка І.Г.

Згідно з ч. 13 ст. 8 ГПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Як вбачається з долучених до матеріалів справи рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень, копію ухвали суду від 06.02.2020 про відкриття апеляційного провадження позивач отримав - 13.02.2020, а відповідач отримав - 14.02.2020.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Фактичні обставини, встановлені судом та зміст спірних правовідносин:

08 жовтня 2004 р. між Акціонерним товариством «Херсонобленерго та Товариством з обмеженою відповідальністю «Агро-Бізнес-2» укладено Договір про постачання електричної енергії № 3885, в редакції Додаткової угоди від 04.12.2014.

Відповідно до п. 2.1 Договору Сторони погодили під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ 31.07.1996 за № 28 (надалі за текстом - ПКЕЕ, втратили свою чинність з 11.06.2018р.).

Відповідно до п. 3.1 ПКЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору (3.2. ПКЕЕ).

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. (3.3. ПКЕЕ).

Аналогічні положення закріплені в п. 2.3.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018р. за № 312, які набрали чинності з 11.06.2018р. (надалі за текстом рішення - ПРРЕЕ), відповідно до яких відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Підпунктом 26 пункту 10.2 Правил на Споживача покладено обов`язок забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (в його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Аналогічна норма закріплена в пп.8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ.

За змістом п. 7.4 Розділу 6 Кодексу комерційного обліку ЗВТ (засіб вимірювальної техніки) має бути опломбований на затискній кришці пломбою ППКО (постачальника послуг комерційного обліку електричної енергії). Пломби з тавром ППКО мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

17.07.2018 р. на об`єкті «Зерноток», що розташований по вулиці Степовій (Польова), 1-2 в селі Дмитрівка Каховського району Херсонської області по Договору № 3885 (далі - Об`єкт, Зерноток) на двері РУ 10 кВ (камера силового трансформатора) встановлено пломбу ПрАТ ХОЕ №С45747998, яку Актом про опломбування та встановлення індикаторів № 198929 передано на відповідальне зберігання ТОВ «Агро-Бізнес-2». В зазначеному Акті Споживачу повідомлено про те, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на їх покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, згідно п. 3.3, п. 10.2.26 ПКЕЕ.

29.05.2019 року в ході перевірки працівниками AT «Херсонобленерго» об`єкту «Зерноток», що належить ТОВ «Агро-Бізнес-2» та знаходиться за адресою: Херсонська обл., Каховський р-н. с. Дмитрівка, вул. Степова (Польова), 1-2 було виявлене порушення п.п. 6, 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, що полягає в наступному: «... пошкодження приладу обліку, а саме виявлено пошкодження корпусу електролічильника № 7917643 типу НІК 2303 АП IT 3*220/380V 5(100А), держ.пов. 2015р. IV кв. пок.: Tl-105434,30, Т2-199255.44, ТЗ-078482,57, LA- 383172,54 на корпусі лічильника присутні тріщини в місцях кріплення гайок пломбувальних гвинтів, явні ознаки втручання в параметри засобу обліку, на дисплеї лічильника висвічується напис «Error open Соu», що свідчить про зняття кришки корпусу лічильника. Навантаження на час перевірки та складання акту складає 9 кВт. Також на об`єкті відсутня пломба AT «Херсонобленерго», а саме: виявлено відсутність пломби МС45747998 на дверях камери силового трансформатора, що закриває доступ до облікових шпильок силового трансформатора. Споживач з приводу неправильної роботи приладу обліку та відсутності пломби до Каховського РЕМ не звертався. Акт складено згідно п.8.2.4, п.8.2.5 ПРРЕЕ.»

Вказане порушення було виявлено в присутності інженера-механіка ОСОБА_3 та зафіксовано в Акті про порушення №131658 від 29.05.2019 року (далі-Акт), який був підписаний з боку AT «Херсонобленерго» 3 (трьома) представниками, а саме: заст. начальника Каховських РЕМ Матецьким А.Є. (посв.2989), фахівцем з ФЕБ Дроздиком РЛ. (посв.3515) та інспектором 2 категорії Ясковцем В.В. (посв.3405). У зв`язку із відмовою представника Споживача підписати Акт, останній також було підписано двома незаінтересованими особами (які не є працівниками АТ «Херсонобленерго») ОСОБА_1 (паспорт НОМЕР_1 , виданий Новокаховським МВ УМВС України в Херсонській області 22.01.1996р.) та ОСОБА_4 (паспорт НОМЕР_2 , виданий Каховським РВ УМВС України в Херсонській області 29.10.2016р.).

АТ «Херсонобленерго» під час здійснення перевірки електроустановок Споживача здійснювало фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення, про що зазначено на 4 аркуші Акту про порушення № 131658 (п. 4.1 Методики).

Рішенням комісії АТ «Херсонобленерго» від 27.06.2019 року Споживачу визначено обсяг недоврахованої електричної енергії за п.2.5 Методики в розмірі 59408 кВт/год на суму 148102,77 грн., яке оформлене Протоколом №305 від 27.06.2019р. Засідання комісії проводилося в присутності представників Споживача за довіреностями Литвиненко І. Л. та Криушенко К .А. Протокол засідання комісії №305 від 27.06.2019р. з розрахунком та Додатковим рахунком №3885 по Акту №131658 Споживачу було направлено засобами поштового зв`язку і зв`язку із відмовою отримання їх особисто в день засідання комісії.

Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням (п.8.2.5 ПРРЕЕ).

У п. 4.4 Договору Сторонами узгоджено, що у разі виявлення однією із Сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох Сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

За змістом п. 8.2.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків

Відповідно до п. 4.2.3 Договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів, зазначених в Додатку №4 до Договору «Перелік струмоприймачів встановлених на об`єкті споживача» та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2016р. № 562 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656 (надалі за текстом рішення - Методика) за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електричної енергії; пошкодження засобів обліку електричної енергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку: інших умов, визначених Методикою.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією встановлено Методикою. Вказана Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (п. 1.1, п. 1.2 Методики).

Абз. 2 п. 1.2 Методики встановлено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується (п.п. 1.1,1.2 Методики).

ТОВ «Агро-Бізнес-2» не подавало до суду першої та апеляційної інстанції належних та допустимих доказів звернення з письмовим повідомленням щодо зриву пломби № С45747998 до АТ «Херсонобленерго».

За змістом пункту 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, а саме: у разі пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених в місцях указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Правилами, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою 2.4 Методики: /Удоб = Р Ідоб Кв, де Р - потужність (кВт), визначена як, дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі та склала 175 кВт, Ідоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: 8 год. (відповідно до умов Договору), Кв (Кв.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів - вибрано рівним 0,5.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер., день), визначено за формулою (2.6): Дпер = Дпор + Дусун.

Судом першої інстанції встановлено, що нарахування було проведено за 6 місяців, що передували дню виявлення порушення, до дня усунення порушення: з 29.11.2018 по 29.05.2019.

Відповідно до п. 8.2.7 ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку.

Згідно з нормами статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» електропостачальник - суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу; непобутовий споживач - фізична особа - підприємець або юридична особа, яка купує електричну енергію, що не використовується нею для власного побутового споживання; споживач - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

За змістом статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики.

Відповідно до частини першої статті 275 ГК України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

За приписами частини другої статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Відповідно до статті 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (частини перша та друга статті 237 ГК України).

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України господарські зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України. Аналогічний припис містить сг. 526 Цивільного кодексу України.

Відповідно до положень ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до вимог ст. 525, 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

З огляду на все вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність у даному випадку підстав для задоволення позову є вірним.

Аргументи відповідача не підтверджені належними та допустимими доказами, оскільки в матеріалах справи відсутні докази направлення на адресу Каховського РЕМ листа № 18 від 07.03.2019р., а журнал реєстрації вихідної кореспонденції ТОВ «Агро-бізнес-2» не є належним та допустимим доказом щодо фактичного поштового відправлення такого листа іншій стороні у справі. Окрім того, усне повідомлення про проведення ремонтних робіт не звільняє ТОВ «Агро-Бізнес-2» від відповідальності за порушення законодавства на ринку електричної енергії.

Щодо посилань апелянта на те, що з боку АТ «Херсонобленерго» при складанні Акту про порушення № 131658 від 29.05.2019 присутні були лише дві особи, а третьої особи нібито не було, та не було присутніх двох незацікавлених осіб ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , колегія суддів надає вказаним доводам наступну правову оцінку.

Зі змісту наявного в матеріалах справи №923/718/19 Акту про порушення №131568 від 29.05.2019 слідує, що даний Акт складено 3 (трьома) представниками АТ «Херсонобленерго», а саме: заст. начальника Каховських РЕМ Матецьким А.Є. (посв.2989), фахівцем з ФЕБ Дроздиком РЛ. (посв.3515) та інспектором 2 категорії Ясковцем В.В. (посв.3405) в присутності представника ТОВ «Агро-Бізнес-2» інженера-механіка ОСОБА_3 (присутність якого не заперечувалася відповідачем в суді першої інстанції, та була підтверджена Апелянтом в апеляційній скарзі), та підписаний двома незаінтересованими особами (які не є працівниками АТ «Херсонобленерго») ОСОБА_1 (паспорт НОМЕР_3 , виданий Новокаховським МВ УМВС України в Херсонській області 22.01.1996р.) та ОСОБА_4 (паспорт НОМЕР_2 , виданий Каховським РВ УМВС України в Херсонській області 29.10.2016р.). Усі присутні при складанні Акту про порушення №131568 від 29.05.2019 особи засвідчили вказаний Акт своїми особистими підписами, за винятком представника споживача, стосовно якого міститься запис про відмову від підпису. Будь-яких заперечень по суті виявлених порушень на вказаний Акт при його складанні присутній представник споживача не записав, про що також зазначено в самому Акті. Також в Акт не були внесені заперечення споживачем на присутність деяких представників позивача та незацікавлених осіб під час складання такого Акту.

Таким чином на думку колегії суддів представник споживача, фактично присутній при проведенні перевірки та складанні Акту про порушення, на свій власний розсуд обрав саме таку пасивну форму поведінки щодо власної участі при проведенні вказаної перевірки та використання права на підписання Акту та спростування внесених представниками позивача до Акту відомостей. Сам факт відмови представника споживача від підписання Акту про порушення та невнесення до нього заперечень по суті виявлених порушень або інших недоліків при проведенні перевірки та складання такого акту не може розцінюватися судом як належний, достатній та допустимий доказ неправомірних дій з боку позивача.

Вищевказаний аргумент відповідача щодо фактичної відсутності деяких осіб із числа тих, що були зазначені в Акті про порушення, відхиляється колегією суддів, оскільки апелянт не надав ніяких доказів, які б спростовували відомості, внесені до Акту про порушення №131568 від 29.05.2019.

Щодо посилань апелянта на те, що в Акті про порушення №131568 від 29.05.2019 не зазначено заходи, які саме споживачу необхідно вжити для усунення допущених порушення та не зафіксовано факт розкрадання електричної енергії, то колегія суддів не бере його до уваги з наступних підстав.

Відповідно до п.8.2.5 ПРРЕЕ за необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Зазначена норма є диспозитивною, а отже застосовується в залежності від конкретної обставини (факту). Більше того, в п.8 Акту про порушення №131568 від 29.05.2019 зазначено наступне: «За виявленими порушеннями споживачу необхідно не порушувати умови договору та ПРРЕЕ». Тобто було зазначено, які саме заходи необхідно вжити для ліквідації виявлених порушень. Окрім того, після оформлення Акту про порушення №131658 від 29.05.2019 двері камери силового трансформатора, що закриває доступ до облікових шпильок силового трансформатора, було опломбовано новою пломбою АТ ХОЕ №С53023165, яку Актом про опломбування та встановлення індикаторів №203200 від 29.05.2019 передано на відповідальне зберігання ТОВ «Агро-Бізнес-2». Представник Відповідача ОСОБА_3 зазначений акт підписав.

Актом про порушення №131568 від 29.05.2019 дійсно не зафіксовано факт розкрадання електричної енергії, оскільки цим актом зафіксований інший факт щодо відсутності пломби №С45747998 на дверях камери силового трансформатора, що закриває доступ до облікових шпильок силового трансформатора, встановленої та переданої на відповідальне зберігання Відповідачу Актом про опломбування та встановлення індикаторів №198929 від 17.07.2018. Оскільки, в п.п.2 п.2.1 Методики відсутня вимога доводити факт втручання в прилад обліку та/або інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку при виявленні факту відсутності пломби, встановленої в місці, зазначеному в Акті про опломбування, а отже і відсутня вимога про встановлення та внесення такої інформації до змісту акта про порушення.

Інші посилання апелянта на неправомірність дій позивача при проведенні перевірки дотримання споживачем правил користування електричною енергією також не приймаються до уваги судом апеляційної інстанції, оскільки скаржник не надав жодних доказів, які б підтверджували його аргументи.

Окрім того, звертаючись із апеляційною скаргою, ТОВ «Агро-Бізнес-2» не спростувало та не довело неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права та/чи порушення норм процесуального права як необхідної передумови для скасування рішення господарського суду Херсонської області від 10.12.2019р. у справі №923/718/19.

Колегія суддів також зазначає, що аргументи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, є абсолютно обґрунтованими та дійсно спростовують всі аргументи та доводи Апелянта, викладені в апеляційній скарзі.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишити рішення Господарського суду Херсонської області від 10.12.2019 у справі № 923/718/19 без змін, оскільки відсутні підстави для скасування або зміни, передбачені ст. 277 ГПК України.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржене рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись статтями 269-270, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бізнес 2» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 10.12.2019 у справі № 923/718/19 залишити без змін.

Відповідно до ст. 287 ч. 3 ГПК України судові рішення у малозначних справах не підлягають касаційному оскарженню за винятком випадків, передбачених п.п. а), б), в), г) п. 2) ч. 3 ст. 287 цього Кодексу.

Постанова складена та підписана колегією суддів 08.04.2020.

Головуючий суддя Богатир К.В.

Суддя Мишкіна М.А.

Суддя Філінюк І.Г.