ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" березня 2020 р. Справа№ 910/4761/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Дикунської С.Я.

за участю секретаря судового засідання Рудь Н.В.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 12.03.2020

розглядаючи апеляційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2019 (повний текст рішення підписано 21.11.2019)

у справі №910/4761/19 (суддя Бондаренко Г.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД"

до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення

про визнання договору укладеним та зобов`язання вчинити дії

та за зустрічним позовом Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД"

про визнання договору укладеним.

1. Зміст позовних вимог та заперечень

У квітні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗЕОНБУД» (далі - позивач, ТОВ «ЗЕОНБУД» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення (далі - відповідач, Концерн РРТ) про визнання договору укладеним та зобов`язання вчинити дії.

У травні 2019 року від Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення до суду надійшла зустрічна позовна заява з вимогою до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" про визнання укладеним договору № 4-595 разом з додатком № 1, додатком № 2 та додатком № 3 в редакції, викладеній позивачем з 01.01.2019.

Фактично, спір між сторонами виник щодо змісту додатку №2 та додатку №3 до договору, тобто щодо вартості телекомунікаційних послуг на 2019 рік, які надаються відповідачем за первісним позовом, як виконавцем, позивачу за первісним позовом, як замовнику.

Щодо інших умов договору відповідач за первісним позовом зазначає, що перелік обов`язків та відповідальності ТОВ «ЗЕОНБУД», як замовника, за проектом договору № 05/03 від 05.03.2019, значно зменшився, натомість до обов`язків Концерну РРТ, як виконавця безпідставно додано перелік функцій, який Концерн РРТ не може забезпечити, в тому числі без розроблення і погодження між сторонами відповідних технічних умов, а деякі з них не може забезпечити в принципі, оскільки вони не входять до сфери надаваних Концерном послуг.

Так, відповідач за первісним позовом зазначає, що ним не можуть бути прийняті запропоновані позивачем за первісним позовом умови проекту договору № 05/03 від 05.03.2019:

- п. 1.2.1. Наведений пункт не може бути прийнятий через незрозумілість розподілу відповідальності: де саме (за схемою організації зв`язку або схемою подачі програм), яку кількість телепрограм пакетів МХ та якими засобами контролю здійснюється. Також відповідач за первісним позовом зазначає, що йому не зрозуміло що замовник має на увазі під «станом обладнання»;

- п. 1.2.2. Якість електричної енергії - це сфера відповідальності постачальника електроенергії, що регулюється НКРЕКП. І відповідно до положень п. 11.4.6. глави 11.4. розділу ХІ Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310, параметри якості електроенергії в точках приєднання споживачів в нормальних умовах експлуатації мають відповідати параметрам, визначеним у ДСТУ EN 50160:2014 «Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності». Основні показники якості електричної енергії визначені у п. 11.4.7. - 11.4.12. глави 11.4. розділу ХІ Кодексу систем розподілу.

Враховуючи наведене відповідач за первісним позовом пропонує питання забезпечення відповідності визначеним параметрам вирішувати безпосередньо з постачальниками електроенергії.

Відповідний пункт також не може бути прийнятий, оскільки установлена процедура організації окремих/ої мереж/і електроживлення, розміщення додаткового комутаційного, приймально-передавального, будь-якого іншого активного чи пасивного обладнання виконується за попередньо узгодженою заявкою замовника та відповідно до затверджених Концерном РРТ технічних умов (ТУ), що передбачає внесення відповідних змін в існуючу проектну документацію, схеми організації зв`язку, лінійні схеми живлення, тощо;

- п. 1.2.3. Зазначений пункт не може бути прийнятий, оскільки «забезпечення безперебійного функціонування» стосується лише експлуатаційно-технічного обслуговування обладнання, що і є предметом даного договору. А складання щорічного звіту про виконані роботи та технічний стан обладнання можливе за умови попередньо погоджених між виконавцем та замовником форми та змісту такого звіту, що може бути визначено додатками до даного договору;

- п. 1.2.5. Не може бути прийнятий, оскільки дані вимоги могли би бути взяті з контексту із Санітарних норм мікроклімату виробничих приміщень ДСН 3.3.6.042-99, якби посилання на параметри були коректними. Даний нормативний документ регулює трудову діяльність обслуговуючого персоналу та не стосується коректної роботи обладнання. Складова частина господарювання Концерну РРТ інтереси замовника не зачіпає. Також, на думку відповідача за первісним позовом, не коректно витяги з ПТБ, ПУЕ, СНіПів, ДБНів, ВНТП, ГОСТів, чи інших нормативних документів тлумачити як послугу, що надає Концерн замовнику, оскільки вид діяльності та послуги Концерну РРТ не передбачають зазначених дефініцій. Зазначені виміри могли бути передбачені проектною документацією (якби це було доцільно), розробленою у відповідності до технічних умов, розроблених на запит замовника, в одному із пунктів яких значиться, що "... Монтажні роботи виконувати із дотриманням вимог СНІП, ПУЕ і ПТБ та відповідно до вимог іншої чинної нормативно-технічної документації тільки спеціалізованими організаціями за наявності в них дозволів на виконання робіт з підвищеною небезпекою, виданих Державною службою України з питань праці;

- п. 2.3.2. Не може бути прийнятий, оскільки Інструкція з експлуатації відноситься до експлуатаційної документації підприємства, обов`язкова до виконання всіма його технічними службами та підрозділами, що таку експлуатацію забезпечують. Має розроблятись або погоджуватись технічним керівником підприємства. Як правило, за організацію експлуатаційної документації відповідає технічний керівник підприємства. До розроблення інструкцій з експлуатації мають залучатися фахівці підприємства, які беруть участь в організації експлуатації: головні інженери, головні енергетики, спеціалісти технічних служб, тощо.

На сьогодні така Інструкція на погодження чи затвердження Концерну товариством не надавалась. Відповідачу за первісним позовом не запропоновано було прийняти участь у розробці такого нормативного документу і відповідно такий документ може містити суперечні Правилам технічної експлуатації вимоги або недоладний зміст;

- п. 2.4.1. Не може бути прийнятий, оскільки замовник виключив з проекту договору обов`язкову умову, що містилась в договорі №1203 від 12.08.2011 та є в проекті договору Концерну РРТ, а саме: п. 2.3.1. Забезпечити на вході супутникових засобів приймання сигналу параметри сигналів згідно Правил технічної експлуатації засобів мовного телебачення, стандартів та інших нормативних актів, передбачених чинним законодавством та нормативними документами України.

Тобто, Концерн РРТ, як виконавець, в запропонованій товариством редакції договору зобов`язується відшкодувати збитки, якщо сигнал був прийнятий неналежної якості зі студій, тобто поза межами сфери відповідальності виконавця;

- п. 4.11. Не може бути прийнятий, пропонується викласти в редакції Договору №1203 від 12.08.2011, що діяв раніше, або за проектом Концерну РРТ;

- п. 4.12. Не може бути прийнятий, пропонується викласти в редакції Договору №1203 від 12.08.2011, що діяв раніше, або за проектом Концерну РРТ.

Відповідач зазначає, що п. 2.2.2., 2.2.3., 2.3.1., 2.3.3., 2.3.4., 2.3.5., 2.3.6., 2.3.7. його проекту договору, якими регламентуються права та обов`язки сторін, а також п. 3.4., 3.5., 3.6. його проекту договору, позивачем за первісним позовом були безпідставно виключені.

Також Концерн РРТ категорично не погоджується із встановленням терміну дії договору до кінця 2020 року.

2. Фактичні обставини, встановлені місцевим та апеляційним судом

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗЕОНБУД» (позивач за первісним позовом) є оператором національної багатоканальної ефірної телемережі у складі чотирьох мультиплексів МХ-1, МХ-2, MX-З, МХ-5 (надалі - телемережа), яка була розбудована позивачем за первісним позовом на виконання Україною міжнародних зобов`язань за угодою «Женева-2006». Телемережа позивача за первісним позовом складається з 164 передавальних станцій, за допомогою яких розповсюджуються в ефір програми українських телерадіоорганізацій у цифровому форматі безкоштовно для населення України.

Товариство отримало ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення провайдера програмної послуги багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4) або DVB-T2 (MPEG-4) від 09.12.2010 відповідно N 0866-п, 0867-п, 0868-п, 0869-п.

ТОВ «ЗЕОНБУД» внесено до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, що веде Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, за №2173.

Розповсюдження програм телерадіоорганізацій здійснюється позивачем за первісним позовом з використанням радіочастотного ресурсу. Задля покриття цифровим ефірним сигналом 95% території України, як це передбачено ліцензійними умовами ТОВ «ЗЕОНБУД», телекомунікаційне обладнання (передавальні станції) позивача за первісним позовом розміщене на об`єктах Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення (відповідача за первісним позовом), який є єдиним власником висотних споруд - башт, де можливо встановити обладнання позивача за первісним позовом. Зокрема, за твердженням позивача за первісним позовом, в 121 населеному пункті України не має інших суб`єктів господарювання, крім відповідача за первісним позовом, на об`єктах яких можливо розмістити обладнання позивача за первісним позовом з дотриманням певної висоти підвісу передавачів.

Концерн РРТ є державним господарським об`єднанням підприємств, створеним наказом Державного комітету України по зв`язку від 04.10.1991 № 102 «Про створення Концерну РРТ», заснованим на державній формі власності і належить до сфери управління Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

З моменту введення в експлуатацію Телемережі позивача за первісним позовом (вересень 2011 року) та станом на момент розгляду спору передавальні станції (телекомунікаційне обладнання) позивача за первісним позовом розміщені на 121 об`єкті відповідача за первісним позовом. При цьому, в цифровій мережі позивача за первісним позовом, згідно пояснень відповідача за первісним позовом, всього працює 143 передавальні станції, 23 з яких розміщені на об`єктах ПАТ «Укртелеком», ТРК «Ефір», КП «Іноваційно - інформаційний центр», ТОВ «Астеліт», ПрАТ «Київстар», ПП «Візит», тощо.

Із матеріалів справи вбачається, що між позивачем за первісним позовом, як замовником та відповідачем за первісним позовом, як виконавцем було укладено договір №1203 від 12.08.2011 зі строком дії до 31.12.2018. Предметом вказаного договору було надання телекомунікаційних послуг з технічного обслуговування та відповідального зберігання телекомунікаційного обладнання замовника, що входить до складу багатоканальних телемереж МХ1, МХ2, МХЗ, МХ5, розташоване на об`єктах виконавця і вказане в актах прийому-передачі технічних засобів.

Строк дії договору №1203 від 12.08.2011 було продовжено на січень та лютий 2019 шляхом підписання додаткових угод №14 від 02.01.2018 та №15 від 30.01.2019.

Відповідач за первісним позовом стверджує, що 28.02.2019 супровідним листом за вих. № 783/4-07 ним було надіслано позивачу за первісним позовом проект договору № 4-595 про надання телекомунікаційних послуг ТОВ «Зеонбуд». Лист вих. № 783/4-07, був отриманий представником позивача за первісним позовом на прізвище Закревська 04.03.2019, що підтверджується повідомленням про вручення рекомендованого листа 846, копія якого наявна в матеріалах справи. В той же час, позивач за первісним позовом стверджує, що вищевказаний лист не стосувався проекту договору № 4-595 і не містив в своєму складі текст проекту договору № 4-595.

Оскільки поштове відправлення 846 було направлене відповідачем за первісним позовом не цінним листом з описом, а рекомендованим відправленням, та враховуючи, що позивач за первісним позовом заперечує зміст поштового відправлення, достеменно встановити із вказаних доказів отримання позивачем за первісним позовом проекту договору № 4-595 не вбачається можливим.

Відповідно до надісланого за твердженням відповідача за первісним позовом позивачу за первісним позовом проекту договору № 4-595: вартість послуг з 1 січня 2019 року по 1 травня 2019 року встановлюється у додатку № 2 до договору (загалом по 121 об`єкту 22 928, 84 грн/год без ПДВ за місяць); вартість послуг з 2 травня 2019 року встановлюється у додатку № 3 до договору (загалом по 121 об`єкту 27 900, 43 грн/год без ПДВ за місяць).

Позивач за первісним позовом листом від 05.03.2019 вих. № 300 надіслав відповідачеві за первісним позовом власний проект договору від 05.03.2019 № 05/03, який був отриманий відповідачем за первісним позовом 06.03.2019, докази чого наявні в матеріалах справи.

Відповідно до надісланого позивачем за первісним позовом відповідачу за первісним позовом проекту договору № 05/03: вартість послуг з 1 січня 2019 року та до повного припинення використання радіотехнології аналогового телевізійного мовлення в Україні встановлюється у додатку № 2 до договору (загалом по 121 об`єкту 18 055,18 грн/год без ПДВ за місяць); вартість послуг з дати припинення використання радіотехнології аналового телевізійного мовлення в Україні встановлюється у додатку № 3 до договору (загалом по 121 об`єкту 21 924,78 грн/год без ПДВ за місяць).

Крім вартості послуг проекти договорів № 05/03 та № 4-595 містять ряд інших відмінностей, зокрема різняться редакції п.1.1., 1.2.1, 1.2.2., 1.2.3., 1.2.4., 1.2.5., 1.2.7., 1.2.8., 2.1.3., 3.3., 3.4., 4.1., 4.3., 4.4., 4.5., 4.6., 4.7., 4.10, 4.11., 4.12., 5.4., 5.5., 5.6., 5.7., 9.1., 9.2., 9.3., 9.5., 9.6., 9.7., 9.8. зазначених проектів договорів, а також в проекті № 05/03 відсутні п. 2.2.2, 2.2.3., 2.3.1., 2.3.3., 2.3.5., 2.3.6., 2.3.7., 3.5., 3.6., 5.8., 9.9. наявні в проекті № 4-595, водночас в проекті № 4-595 відсутні п. 2.4.1., 2.4.2., які наявні в проекті № 05/03.

У відповідь на лист позивача за первісним позовом від 05.03.2019 вих. № 300, 21.03.2019 відповідач за первісним позовом направив лист від 20.03.2019 вих. № 983/4-07, яким повернув без розгляду проект договору від 05.03.2019 № 05/03. Лист від 20.03.2019 вих. № 983/4-07 був отриманий позивачем за первісним позовом 26.03.2019, докази чого наявні в матеріалах справи.

Позивач за первісним позовом заперечує факт отримання ним листів відповідача за первісним позовом за вих. № 783/4-07 та за вих. № 983/4-07, з тих підстав, що відповідні листи були надіслані відповідачем за первісним позовом не на адресу місцезнаходження позивача за первісним позовом, а на а/с 110, а також заперечує вміст направлених документів.

З березня 2019 року відповідач за первісним позовом надає позивачу за первісним позовом телекомунікаційні послуги з технічного обслуговування та відповідального зберігання телекомунікаційного обладнання без договору.

За твердженням відповідача за первісним позовом він надає телекомунікаційні послуги позивачу за первісним позовом фактично за собівартістю (в розрахунок вартості послуг закладений 1% прибутку), яка не покриває фактичні витрати державного підприємства.

Згідно наданого відповідачем за первісним позовом в матеріали справи висновку експертного дослідження за результатами проведення економічного дослідження від 20.03.2019 № 2637/19-71, проведеного Київським науково - дослідним інститутом судових експертиз на вимогу відповідача за первісним позовом:

- вартість послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, розрахована на підставі дослідження структури формування собівартості послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення станом на 01.01.2019, з урахуванням розрахованого коефіцієнту підвищення, є обґрунтованою;

- вартість послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, розрахована на підставі дослідження структури формування собівартості послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення станом на 01.05.2019, з урахуванням розрахованого коефіцієнту підвищення, є обґрунтованою;

- склад статей витрат, які формують собівартість послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на 2019 рік, відповідає вимогам Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 № 318.

Разом з тим, таке дослідження проведено не в рамках розгляду даної господарської справи та не має статусу судової експертизи, а є висновком спеціаліста, а отже оцінюється судом не за правилами статті 98-109 ГПК України, а як письмовий доказ, поданий Концерном РРТ в порядку ст. 91 ГПК України, який не має статусу судової експертизи у справі.

За твердженням позивача за первісним позовом ціна запропонована ним в проекті договору № 05/03, передбачає економічно обґрунтовану та справедливу вартість послуг Концерну РРТ для позивача за первісним позовом.

Згідно наданого позивачем за первісним позовом висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 3183/3184-19 в рамках господарської справи № 910/4761/19 Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, який складений на замовлення позивача за первісним позовом:

- вартість послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, розрахована ТОВ «Зеонбуд» на підставі дослідження структури формування собівартості послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення станом на 01.01.2019, з урахуванням розрахованого коефіцієнту підвищення 1,1, є обґрунтованою;

- вартість послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, розрахована ТОВ «Зеонбуд» на підставі дослідження структури формування собівартості послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення станом на 01.05.2019, з урахуванням розрахованого коефіцієнту підвищення 1,4, є обґрунтованою.

Отже, предметом первісного позову є вимоги позивача за первісним позовом до відповідача за первісним позовом про визнання укладеним між ними договору № 05/03 від 05.03.2019, в редакції запропонованій позивачем за первісним позовом, листом вих. № 300 від 05.03.2019.

Предметом зустрічного позову є вимоги позивача за зустрічним позовом до відповідача за зустрічним позовом про визнання укладеним між ними договору № 4-595 з 01.01.2019, в редакції запропонованій позивачем за зустрічним позовом, листом вих. № 783/4-07 від 28.02.2019.

3. Короткий зміст рішення місцевого суду

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.11.2019 первісні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення про визнання договору укладеним та зобов`язання вчинити дії задоволено частково.

Визнано укладеним з 05.03.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" та Концерном радіомовлення, радіозв`язку та телебачення договір щодо надання телекомунікаційних послуг в редакції позивача за первісним позовом за виключенням п. 2.2.2., 2.2.3., 2.3.1., 2.3.3., 2.3.4., 2.3.5., 2.3.6., 2.3.7., 1.2.1., 1.2.3., 1.2.5., 4.12., які підлягають викладенню в редакції відповідача за первісним позовом, що викладено в резолютивній частині рішення суду.

В задоволенні інших первісних вимог відмовлено.

Зустрічні позовні вимоги Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" про визнання договору укладеним задоволено частково.

Визнано укладеним з 05.03.2019 між Концерном радіомовлення, радіозв`язку та телебачення та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" договір щодо надання телекомунікаційних послуг в редакції наведеній в п. 2 резолютивної частини цього рішення.

В задоволенні інших зустрічних вимог відмовлено.

Приймаючи вказане рішення, про визнання укладеним з 05.03.2019 між ТОВ «ЗЕОНБУД» та Концерном РРТ договір щодо надання телекомунікаційних послуг на 2019 рік в редакції запропонованій ТОВ «ЗЕОНБУД», за винятком п. 2.2.2., 2.2.3., 2.3.1., 2.3.3., 2.3.4., 2.3.5., 2.3.6., 2.3.7., 1.2.1., 1.2.3., 1.2.5., 4.12., які підлягають викладенню в редакції Концерну РРТ, місцевий господарський суд виходив з того, що укладення відповідного договору є обов`язковим для сторін, а первісні та зустрічні позовні вимоги суд задовольнив частково в зазначеному у рішенні співвідношенні.

При прийнятті вказаного рішення судом першої інстанції враховано, що виконавцем за договором є державне об`єднання підприємств, яке є єдиним власником висотних споруд - башт, де можливо розміщення обладнання для цифрового телерадіомовлення (власником унікальної інфраструктури), а отримувачем послуги комерційне підприємство - монополіст на ринку, що на ринку відсутні інші суб`єкти господарювання, які б надавали або споживали такі послуги, що обґрунтованою, згідно висновку судової експертизи є ціна запропонована замовником, що у відповідності до чинного законодавства тарифи на телекомунікаційні послуги встановлюються операторами самостійно та не підлягають державному регулюванню, що погоджена сторонами вартість послуг (вільна ціна) має бути взаємовигідна для обох сторін договору, що ціна має визначатися, в тому числі виходячи із попиту і пропозиції, що склалися на ринку, та що у ціні враховується собівартість надання цієї послуги, прибуток, та що при визначенні ціни є необхідність уникнення перехресного субсидування одних телекомунікаційних послуг за рахунок інших.

Тобто, суд дійшов висновку, що запропонована позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) ціна договору узгоджується з вимогами чинного законодавства у цій сфері та вимогами економічної доцільності діяльності суб`єктів господарювання.

Враховуючи, що суперечності щодо вартості послуг на 2019 рік сторони намагалися самостійно врегулювати впродовж січня та лютого 2019 року, у зв`язку з чим продовжували дію договору №1203 від 12.08.2011 на відповідні періоди, що правовідносини сторін не врегульовані договором з березня 2019 року, при цьому фактично телекомунікаційні послуги надавалися виконавцем та споживалися замовником з 01.03.2019 та впродовж всього розгляду справи, що підтверджено матеріалами справи, та приймаючи до уваги положення ст. 631 ЦК України, суд дійшов висновку про необхідність врегулювання правовідносин сторін з 01.03.2019 та визначити датою укладання договору - 05.03.2019.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

Не погодившись з вказаним рішенням, Концерн РРТ, звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2019 у справі №910/4761/19 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити зустрічний позов.

В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник вказав, що місцевий господарський суд, не повно та не об`єктивно з`ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав правової оцінки наявним у матеріалах справи доказам, а тому, на думку скаржника, таке рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню.

Скаржник зазначає, що місцевий господарський суд помилково взяв до уваги лист № 783/4-07 від 28.02.2019, яким за висновками суду було направлено проект договору № 4-595. За доводами Концерну РРТ вказаний лист не містив у своєму складі текст проекту договору № 4-595.

Суд першої інстанції не дослідив наявні в матеріалах справи докази, щодо отримання ТОВ «ЗЕОНБУД» поштової кореспонденції, яка направлялася Концерном РРТ саме через абонентську скриньку №110.

Скаржник не погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо оцінки наданих сторонами висновків експертів за результатами проведення економічних експертиз.

На думку скаржника, місцевий господарський суд неправомірно відмовив Концерну РРТ у внесенні нормативно обґрунтованих змін до договору, всупереч вимогам Закону України «Про телекомунікації» та Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 №295.

Приймаючи оскаржуване рішення про визнання укладеним з 05.03.2019 спірного договору, суд першої інстанції залишив поза увагою, що послуги надавались безперервно та не врегульованим залишився період з 01.03.2019 по 04.03.2019.

Скаржник звернув увагу суду на те, що Концерн РРТ надає телекомунікаційні послуги ТОВ «ЗЕОНБУД» практично за собівартістю, а часткова оплата фактично наданих послуг не покриває реальні витрати понесені Концерном РРТ.

5. Доводи учасників справи щодо апеляційної скарги

У відзиві на апеляційну скаргу, ТОВ «ЗЕОНБУД» проти задоволення скарги заперечив, мотивуючи тим, що доводи, викладені у апеляційній скарзі Концерну РРТ, не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства та ґрунтуються на припущеннях відповідача, а рішення місцевого суду від 07.11.2019 прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з чим, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін.

Позивач за первісним позовом звертає увагу суду на те, що жодних телекомунікаційних мереж, які належать Концерну РРТ, ТОВ «ЗЕОНБУД» не використовує, а тому безпідставним є посилання на ч.4 ст. 39 Закону України «Про телебачення та радіомовлення». Зазначена норма не регулює правовідносини, які існують між сторонами, оскільки ТОВ «ЗЕОНБУД» є оператором телекомунікацій, а не телерадіоорганізацією. При цьому, Концерн РРТ не є оператором багатоканальної телемережі у відносинах з ТОВ «ЗЕОНБУД», оскільки відповідно до реєстру операторів та провайдерів телекомунікацій позивач сам є оператором телекомунікацій з правом експлуатації та обслуговування власних телемереж.

Господарські відносини позивача та відповідача, починаючи з 12.08.2011 були врегульовані договором №1203, відповідно до якого відповідач зобов`язався надавати позивачу телекомунікаційні послуги з технічного обслуговування та зберігання телекомунікаційного обладнання ТОВ «ЗЕОНБУД». Однак, строк дії вказаного договору закінчився 31.12.2018 та за додатковими угодами дія договору продовжувалася на два місяці. У подальшому Концерн РРТ відмовився продовжувати дію договору.

Доводи скаржника, що Концерн РРТ направляв для підписання проект договору є безпідставними, оскільки не доведені доказами. Суду не було надано опис вкладення поштового відправлення.

ТОВ «ЗЕОНБУД» вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач за первісним позовом перебуває в певній залежності від відповідача за первісним позовом, оскільки позбавлений можливості звернутися до іншого суб`єкта господарювання для отримання таких послуг, а відповідач за первісним позовом, в силу того, що він є єдиним надавачем послуг, не обмежений у формуванні ціни на таку послугу ринковою вартістю послуги, з огляду на те, що в силу відповідних обставин така не сформована, і не може бути сформована.

Щодо заперечень Концерну РРТ проти висновку судово-економічної експертизи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України у зв`язку з тим, що ТОВ «ЗЕОНБУД» надав експерту не лише розрахунки Концерну РРТ, а й власний розрахунок, пояснювальну записку щодо визначення вартості послуг Концерну РРТ на 2019 рік, позивач за первісним позовом вказав наступне.

За приписами ч. 1 ст. 102 Господарського процесуального кодексу України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням.

Враховуючи положення наведеної статті, ТОВ «ЗЕОНБУД» надав експерту для проведення економічної експертизи власне ті документи та з тими даними, які були отримані позивачем від Концерну РРТ, а також власні пояснення щодо визначення вартості послуг Концерну РРТ на 2019 рік, що кореспондується з приписами ст. 102 Господарського процесуального кодексу України.

Твердження про те, що судово-економічна експертиза, проведена експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України базується на баченні і розрахунках ТОВ «ЗЕОНБУД» є лише припущенням Концерну РРТ.

Доводи Концерну РРТ про те, що рішення суду завдає шкоди державному підприємству та позбавляє Концерн РРТ того, на що останній розраховував, оскільки Концерн РРТ недоотримав близько 63 мільйонів гривень, які б покрили витрати державного оператора на обслуговування обладнання ТОВ «ЗЕОЕІБУД» є безпідставним та не доведеними жодними доказами.

ТОВ «ЗЕОЕІБУД» вказує, що одним з принципів господарського судочинства є рівність сторін, незалежно від того до якої форми власності належить підприємство.

Матеріалами справи підтверджується факт оплати фактично наданих послуг Концерном РРТ, але за тарифами, які зазначені в договорі № 05/03 від 05 березня 2019 р. Тобто жодних збитків ні рішенням суду, ні ТОВ «ЗЕОНБУД» не завдано.

Визначення ж Концерном РРТ нібито збитків у розмірі 63 мільйонів від надання послуг ТОВ «ЗЕОНБУД» є безпідставним та спростовуються матеріалами справи, зокрема, висновком судової експертизи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Крім того, твердження Концерну РРТ про дебіторську заборгованість ТОВ «ЗЕОНБУД» у розмірі більше 70 мільйонів гривень є безпідставним та хибним, оскільки така заборгованість сформована Концерном РРТ на власний розсуд за ціною, яка є завищеною та безпідставною. Відтак, всі ризики та негативні наслідки визначення заборгованості та власних податкових зобов`язань Концерну РРТ у зазначених розмірах несе виключно Концерн РРТ, як за такі, що здійснені ним на власний розсуд.

Крім того, на думку ТОВ «ЗЕОНБУД», не відповідають дійсності доводи скаржника про те, що судом першої інстанції суперечливо визначено датою укладення договору саме 05.03.2019 та рішенням суду залишився не врегульованим період з 01.03.2019 по 04.03.2019.

Абзацом 2 п. 9.1. Договору № 05/03 сторони домовились, що умови цього Договору, у відповідності до ст. 631 ЦК України та ст. 180 ГК України, розповсюджують свою дію на відносини, що виникли з 01 березня 2019 року.

Отже, надання послуг у період з 01.03.2019 по 05.03.2019 врегульовано умовами договору.

6. Надходження апеляційної скарги та її розгляд апеляційним судом

У грудні 2019 Концерн РРТ, звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2019 у справі №910/4761/19 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити зустрічний позов.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/4761/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. суддів: Тарасенко К.В., Станік С.Р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2019 апеляційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2019 у справі №910/4761/19 залишено без руху. Надано строк для усунення недоліків.

До Північного апеляційного господарського суду надійшла заява від Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення про усунення недоліків з доказами сплати судового збору.

У зв`язку з перебуванням судді Станіка С.Р. у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 20.01.2020 у справі №910/4761/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.01.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2019 у справі №910/4761/19, справу призначено до розгляду на 20.02.2020.

20.02.2020 у судовому засіданні оголошено перерву у розгляді даної справи до 05.03.2020.

У зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В. у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 05.03.2020 у справі №910/4761/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Станік С.Р.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 05.03.2020 справу №910/4761/19 за апеляційною скаргою Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2019 прийнято колегією суддів у визначеному складі та призначено до розгляду на 12.03.2020.

У зв`язку з перебуванням судді Станіка С.Р. з 11.03.2020 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 11.03.2020 у справі №910/4761/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Дикунська С.Я.

Ухвалою від 11.03.2019 справу № 910/4761/19 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Дикунська С.Я.

Під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції 04.02.2020 Концерн РРТ звернувся до Північного апеляційного господарського суду з клопотанням про призначення у справі №910/4761/19 судової-економічної експертизи проведення якої доручити експертам Товариства з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива». До вказаного клопотання скаржником додано рецензію на висновок Дніпропетровського НДІСЕ від 18.07.2019 № 3183/3184 за результатами проведення судово-економічної експертизи в рамках господарської справи №910/4761/19, виготовленою ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» від 15.01.2020.

17.02.2020 від ТОВ «ЗЕОНБУД» до суду надійшли письмові заперечення на клопотання Концерну РРТ про призначення судової експертизи у даній справі.

У судове засідання 12.03.2020 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник Концерну РРТ у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги на підставі доводів, зазначених у ній, просив її задовольнити, рішення місцевого суду від 07.11.2019 у справі №910/4761/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити зустрічний позов. Крім того, скаржник просив задовольнити клопотання про призначення судової експертизи у даній справі.

Представник ТОВ «ЗЕОНБУД» заперечив проти доводів, викладених у апеляційній скарзі, на підставі доводів, зазначених у відзиві на скаргу та просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Щодо призначення у даній справі судової експертизи заперечив з підстав викладених у письмових запереченнях.

Ухвалою від 12.03.2020 клопотання Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення про призначення у справі №910/4761/19 судової-економічної експертизи залишено без задоволення.

7. Джерела права й акти їх застосування

Господарський кодекс України

Статтею 187 Господарського кодексу України (далі за текстом - ГК України) визначено, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Відповідно до загальних умов укладання договорів, що породжують господарські зобов`язання, визначених ст. 179 ГК України, майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями (ч. 1 ст. 179 ГК України).

Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування (ч. 3 ст. 179 ГК України).

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема: примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови (ч. 4 ст. 179 ГК України).

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7 ст. 179 ГК України).

Згідно ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов`язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Згідно ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Відповідно до ч. 3 ст. 180 ГК України однією з істотних умов договору є ціна договору.

Статтею 190 ГК України унормовано, що вільні ціни визначаються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні ціни. Вільні ціни визначаються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін, а у внутрішньогосподарських відносинах - також за рішенням суб`єкта господарювання.

Цивільний кодекс України

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (статті 15, 16 Цивільного кодексу України (далі за текстом - ЦК України)).

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Частиною 2 статті 16 ЦК України визначено способи захисту цивільних прав та інтересів, до числа яких належать: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дії чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Зазначений перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним. Відповідно до абзацу 2 пункту 10 частини 2 статті 16 ЦК України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно зі ст. 649 ЦК України розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом. Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору не на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, можуть бути вирішені судом у випадках, встановлених за домовленістю сторін або законом.

Відповідно до ст. 626, 627 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 628, 629 ЦК України).

Частиною 1 ст. 638 ЦК України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частиною 1 статті 642 ЦК України визначено, що відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною.

Відповідно до ч. 1 ст. 646 ЦК України відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано умовах є відмовою від одержання пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію.

Статтею 631 ЦК України визначено, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Відповідно до положень ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

Закон України «Про телекомунікації»

Відповідно до положень ст. 28 Закону України «Про телекомунікації» використання ресурсів телекомунікаційних мереж загального користування для потреб телебачення та радіомовлення здійснюється на договірних засадах відповідно до законодавства. Надання телекомунікаційних послуг для потреб телебачення і радіомовлення регулюється Законом України «Про телебачення і радіомовлення».

Статтею 38 Закону України «Про телекомунікації» встановлено, що оператори телекомунікацій мають право, зокрема, на установлення тарифів на телекомунікаційні послуги, що ними надаються, крім тих послуг, тарифи на які регулюються державою відповідно до цього Закону.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 63 Закону України «Про телекомунікації» однією з умов надання телекомунікаційних послуг є укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених НКРЗ.

Частиною 1 ст. 66 Закону України "Про телекомунікації" встановлено, що тарифи на телекомунікаційні послуги встановлюються операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно, за винятком випадків, передбачених у частині другій цієї статті.

Відповідно до ст. 67 Закону України «Про телекомунікації» тарифне регулювання на ринку телекомунікацій України базується на таких принципах: 1) базування розрахунків тарифів на собівартості цих послуг з урахуванням отримання прибутку; 2) залежність рівня тарифів від рівня якості телекомунікаційних послуг; 3) недопущення встановлення демпінгових або дискримінаційних цін з боку окремих операторів, провайдерів телекомунікацій; 4) необхідність уникнення перехресного субсидування одних телекомунікаційних послуг за рахунок інших; 5) стягнення почасової плати за фактичний час отримання споживачем телекомунікаційних послуг.

Закон України «Про телебачення і радіомовлення»

Частиною 4 ст. 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» передбачено, що телерадіоорганізації здійснюють мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до умов ліцензії на мовлення та угоди з оператором багатоканальної телемережі.

Закон України «Про ціни і ціноутворення»

Вільні ціни, відповідно до ст. 11 Закону України «Про ціни і ціноутворення», встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Положення про порядок формування і застосування вільних (ринкових) цін і тарифів на продукцію, товари і послуги, затверджене постановою Головного управління цінової політики Міністерства економіки України від 27.12.1991 № 15.

Порядок формування і застосування вільних (ринкових) цін і тарифів на продукцію, товари і послуги, за винятком тих, на які згідно з діючим законодавством зберігається державне регулювання цін (тарифів) регулюється Положенням про порядок формування і застосування вільних (ринкових) цін і тарифів на продукцію, товари і послуги, затвердженим постановою Головного управління цінової політики Міністерства економіки України від 27.12.1991 № 15.

Відповідно до п. 2.1. Положення про порядок формування і застосування вільних (ринкових) цін і тарифів на продукцію, товари і послуги вільні (ринкові) оптові, закупівельні і відпускні ціни (тарифи)* на продукцію, товари і послуги встановлюються виготовлювачами за погодженням на рівноправних умовах з покупцями продукції, товарів і послуг і застосовуються при розрахунках виготовлювачів з усіма покупцями (за винятком населення), у тому числі з посередниками (включаючи постачальницько-збутові, торгово-закупівельні підприємства і організації, товарні біржі та ін.).

Вільні ціни визначаються виходячи з кон`юнктури ринку (попиту і пропозиції, що склались), якості і споживчих властивостей продукції (послуг) і товарів (п. 2.2. Положення про порядок формування і застосування вільних (ринкових) цін і тарифів на продукцію, товари і послуги).

У вільних цінах враховується собівартість виробництва і прибуток без обмеження рівня рентабельності. По товарах народного споживання, на які введені акцизи, у вільні-відпускні ціни включаються також суми акцизів за встановленими ставками.

Реалізація продукції, товарів і послуг здійснюється виготовлювачами за сформованими таким чином цінами, збільшеними на суму податку на добавлену вартість по встановленій ставці. У платіжних документах сума цього податку вказується окремо.

Прибуток (збиток) від реалізації продукції, товарів і послуг за вільними цінами визначається як різниця між виручкою від реалізації (без податку на добавлену вартість) та акцизами і витратами, що включаються в собівартість (п. 2.3. Положення про порядок формування і застосування вільних (ринкових) цін і тарифів на продукцію, товари і послуги).

Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 N 295.

Згідно з п. 8 вказаних правил оператори, провайдери забезпечують роботу телекомунікаційних мереж та доступ споживачів до них цілодобово сім днів на тиждень. Тимчасове обмеження операторами, провайдерами роботи телекомунікаційних мереж допускається в порядку, встановленому відповідно до законодавства, у разі виникнення надзвичайної ситуації, введення надзвичайного чи воєнного стану, проведення ремонту, технічного обслуговування та модернізації телекомунікаційних мереж.

Наказ Мінекономіки «Про затвердження Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану суб`єкта господарювання державного сектору економіки» від 02.03.2015 № 205

Згідно наказу Мінекономіки «Про затвердження Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану суб`єкта господарювання державного сектору економіки» від 02.03.2015 № 205 фінансовий план підприємства має забезпечувати збільшення показників рентабельності діяльності підприємства, активів та власного капіталу порівняно з плановими та прогнозними показниками на поточний рік.

Господарський процесуальний кодекс України

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Як встановлено у ст. 5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

За приписами частин 1-3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Аналогічна норма міститься у ч. 1 ст. 74 ГПК України.

Згідно з частиною 1 статті 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

За визначенням частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно з ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Статтею 98 ГПК України визначено, що у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (ч. 7 ст. 98).

У відповідності до ч.1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ч. 5 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Практика Європейського суду з прав людини як джерело права

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, слід зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ця норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони втілені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Європейський суд з прав людини наголосив, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, наявності якого вимагає ця стаття, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнено діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04. 2005 (заява № 38722/02).

Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (п. 63 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїс-Матеос проти Іспанії» від 23.06.1993).

Дія принципу змагальності ґрунтується на переконанні: протилежність інтересів сторін найкраще забезпечить повноту матеріалів справи через активне виконання сторонами процесу тільки їм притаманних функцій. Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов`язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.

У Рекомендаціях R (84) 5 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно принципів цивільного судочинства, що направлені на удосконалення судової системи, наголошується на тому, що суд повинен, принаймні в ході попереднього засідання, а якщо можливо, і протягом всього розгляду, відігравати активну роль у забезпеченні швидкого судового розгляду, поважаючи при цьому права сторін, в тому числі і їх право на неупередженість. Зокрема, він повинен володіти повноваженнями proprio motu, щоб вимагати від сторін пред`явлення таких роз`яснень, які можуть бути необхідними; вимагати від сторін особистої явки, піднімати питання права; вимагати показань свідків, принаймні в тих випадках, коли мова йде не тільки про інтереси сторін, що беруть участь у справі, тощо. Такі повноваження повинні здійснюватися в межах предмета розгляду.

Обов`язок доказування, встановлений статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

До того ж, суд зазначає, що однією з засад здійснення господарського судочинства у відповідності до статті 2 Господарського процесуального кодексу України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п. 33 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів» від 27.10.1993).

8. Позиція апеляційного суду

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга Концерну РРТ не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідач за первісним позовом надає телекомунікаційні послуги позивачу за первісним позовом з 2011 року.

Правову основу діяльності у сфері телекомунікацій встановлює Закон України «Про телекомунікації». Метою цього Закону є забезпечення повсюдного надання телекомунікаційних послуг достатніх асортименту, обсягу та якості шляхом обмеженого регулювання ринкових відносин для сприяння ефективному функціонуванню відкритого і справедливого конкурентного ринку. Закон визначає засади захисту прав споживачів та контролю за ринком телекомунікацій з боку держави.

Договір про надання телекомунікаційних послуг (далі - договір) укладається між споживачем та оператором, провайдером, які внесені до реєстру операторів та провайдерів телекомунікацій Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, мають ліцензії на провадження відповідного виду діяльності у сфері телекомунікацій та/або користування радіочастотним ресурсом України (для операторів) чи копії ліцензій (для провайдерів) у випадках, встановлених Законами України «Про телекомунікації» та «Про радіочастотний ресурс України», і з урахуванням положень Правил та інших нормативно-правових актів (п. 1.3. розділу I. Загальні положення Основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 29.11.2012 N 624).

Отже, як вірно вказав суд першої інстанції, укладання відповідного договору є обов`язковим для сторін.

Матеріалами справи підтверджено, що після отримання від відповідача за первісним позовом листа, в якому, за твердженням відповідача за первісним позовом, містився проект договору № 4-595, позивач за первісним позовом на наступний день направив відповідачу за первісним позовом проект договору № 05/03 від 05.03.2019.

Враховуючи приписи ст. 642, ч. 1 ст. 646 ЦК України, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем за первісним позовом було відмовлено відповідачу за первісним позовом у прийнятті пропозиції останнього щодо укладання договору № 4-595, та водночас зроблено нову пропозицію щодо укладання договору № 05/03 від 05.03.2019.

При цьому, матеріалами справи підтверджено, що в межах передбаченого ст. 188 ГК України двадцятиденного строку відповідачем за первісним позовом також було направлено позивачу за первісним позовом відмову в прийнятті його пропозиції.

Вказане свідчить про те, що між сторонами не було досягнуто згоди ні щодо укладання договору № 4-595, ні щодо укладання договору № 05/03 від 05.03.2019.

При цьому, місцевий господарський суд, правомірно відхилив доводи позивача за первісним позовом щодо здійснення збоку відповідача за первісним позовом дій (продовження надання послуг незважаючи на припинення дії попереднього договору між сторонами), що засвідчує його бажання укласти договір № 05/03 від 05.03.2019, з наступних підстав.

Відносини між операторами, провайдерами телекомунікацій (далі - оператори, провайдери) та споживачами послуг (далі - споживачі) регулюють Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 N 295.

Згідно з п. 8 вказаних правил оператори, провайдери забезпечують роботу телекомунікаційних мереж та доступ споживачів до них цілодобово сім днів на тиждень. Тимчасове обмеження операторами, провайдерами роботи телекомунікаційних мереж допускається в порядку, встановленому відповідно до законодавства, у разі виникнення надзвичайної ситуації, введення надзвичайного чи воєнного стану, проведення ремонту, технічного обслуговування та модернізації телекомунікаційних мереж.

Позивач за первісним позовом, як оператор національної багатоканальної ефірної телемережі у складі чотирьох мультиплексів МХ- 1, МХ - 2, МХ - 3, МХ - 5, має ліцензійні зобов`язання щодо забезпечення трансляції 24 години на добу програм українських телерадіоорганізацій у цифровому форматі безкоштовно для населення України. Відповідна телемережа була розбудована позивачем за первісним позовом на виконання Україною міжнародних зобов`язань за угодою «Женева -2006».

За результатами дослідження ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм, проведеного Антимонопольним комітетом України у межах його повноважень, розпорядженням Комітету від 23.12.2014 N 641-р визнано ТОВ «ЗЕОНБУД» таким, що займало в період з вересня 2011 року по жовтень 2014 року монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм з часткою 100 відсотків.

В грудні 2015 року Антимонопольний комітет України постановив рішення № 606-р від 03.12.2015 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», в якому визнав, що ТОВ «ЗЕОНБУД» вчинило правопорушення, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм з вересня 2011 року по жовтень 2014 року та за відповідне порушення наклав штраф.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.05.2016 у справі №910/4771/16, що залишене без змін судом апеляційної та касаційної інстанції, позовні вимоги ТОВ «ЗЕОНБУД» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 606-р від 03.12.2015 задоволено повністю.

Як вірно вказав суд першої інстанції, станом на момент розгляду справи № 910/4761/19 інших учасників ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)), ніж ТОВ «ЗЕОНБУД» в країні не має, що не заперечувалося представниками сторін під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції.

За вказаних обставин, наслідком припинення надання послуг відповідачем за первісним позовом позивачу за первісним позовом є припинення розповсюдження в цифровому форматі програм телерадіоорганізацій на 95% території України, що в свою чергу може становити загрозу національній безпеці країни, загрозу порушення Україною міжнародних зобов`язань, а також може унеможливити доступ до інформації мільйонам громадян України.

Відповідно, в даному випадку факт продовження надання відповідачем за первісним позовом позивачу за первісним позовом телекомунікаційних послуг до квітня 2019 року (до подання позивачем за первісним позовом заяви про забезпечення позову), попри закінчення строку дії попереднього договору та не досягнення між сторонами згоди на укладання іншого договору, не свідчить про безумовний акцепт з боку відповідача за первісним позовом пропозиції позивача за первісним позовом на укладання договору № 05/03 від 05.03.2019, а може свідчити про вчинення державним господарським об`єднанням підприємств дій щодо недопущення дестабілізації ситуації у відповідному секторі.

Вказані висновки суду першої інстанції підтверджуються також і тими обставинами, що сторонами продовжувалася дія договору № 1203 від 12.08.2011 спочатку на січень 2019 року, потім на лютий 2019 року, та що ними з метою досягнення домовленостей щодо вартості послуг неодноразово проводилися спільні наради сторін, в тому числі на рівні Держспецзв`язку, в яких сторони чітко зазначали, що дійти спільної згоди щодо умов договору, який обов`язковий до укладення, вони не можуть.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що після 23.04.2019 надання відповідачем за первісним позовом позивачу за первісним позовом телекомунікаційних послуг є наслідком виконання ухвали суду про вжиття заходів забезпечення позову у даній справі від 23.04.2019, і також не свідчить про акцепт з боку відповідача за первісним позовом пропозиції позивача за первісним позовом. Крім того, продовження надання послуг Концерном РРТ здійснювалось на виконання обов`язкових вимог ухвали суду про вжиття заходів до забезпечення позову, в якій було встановлено, що Концерн РРТ мав намір припинити надання послуг ТОВ «Зеонбуд».

З викладених вище підстав, суд першої інстанції правомірно відхилив і доводи відповідача за первісним позовом, що дії позивача за первісним позовом щодо безперервного надання інформації про роботу обладнання і перерви в його роботі відповідачу за первісним позовом є конклюдентними діями останнього, які підтверджують прийняття пропозиції відповідача за первісним позовом щодо укладання договору № 4-595.

Зокрема, як вже зазначалося, із матеріалів справи вбачається, що з метою досягнення домовленості між сторонами щодо вартості послуг відповідача за первісним позовом неодноразово проводилися спільні наради на рівні Держспецзв`язку за участю представників медіа груп, Нацради, позивача за первісним позовом та відповідача за первісним позовом. В тому числі позивачу за первісним позовом направлялися розрахунки вартості послуг Концерну РРТ на 2019 рік, які містили інформацію з обґрунтуванням кожної статті витрат Концерну РРТ при формуванні його тарифів.

Доводи позивача за первісним позовом щодо не отримання ним кореспонденції за а/с 110 відхиляються судом, як такі що спростовані матеріалами справи та твердженнями самого позивача за первісним позовом.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що сторонами не було досягнуто згоди в частині ціни послуг ні щодо укладання договору № 4-595, ні щодо укладання договору № 05/03 від 05.03.2019, відповідно жоден з цих договір, в силу ст. 181 ГК України, не є укладеним.

Водночас укладання договору між сторонами є обов`язковим у відповідності до вимог закону, при цьому і позивач за первісним позовом і відповідач за первісним позовом в цілому мають намір на укладання такого договору, однак не можуть дійти згоди щодо його умов. Положеннями ст. 187 ГК України внормовано, що спори, що виникають при укладанні договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону розглядаються судом.

Відповідно в даному випадку наявна згода сторін на врегулювання розбіжностей при укладанні між ними договору про надання телекомунікаційних послуг на 2019 рік судом.

Спір між сторонами існує, як вже зазначалося судом, щодо вартості телекомунікаційних послуг на 2019 рік, які надаються відповідачем за первісним позовом, як виконавцем, позивачу за первісним позовом, як замовнику, строку дії договору та деяких інших пунктів, про які зазначено вище.

Із наявних в матеріалах справи документів вбачається, що при здійсненні розрахунку вартості послуг Концерну РРТ на 2019 рік останнім були враховані заходи з оптимізації витрат, які виконані та плануються до виконання, вартість охоронних послуг об`єктів на яких розміщено обладнання позивача за первісним позовом, розмір податку на землю, амортизація, вартість утримання адміністративно - управлінського персоналу, вартість електроенергії, заробітна плата виробничого персоналу, нарахування на заробітну плату тощо.

На думку відповідача за первісним позовом, методологія розрахунку відповідає вимогам 67 Закону України «Про телекомунікації» і базується на собівартості послуг з урахуванням отримання прибутку.

При цьому, як вірно вказав суд першої інстанції, відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, органами, що здійснюють державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій, органами місцевого самоврядування та суб`єктами господарювання, які провадять діяльність на території України, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення регулюються Законом України «Про ціни і ціноутворення».

Законодавство про ціни і ціноутворення ґрунтується на Конституції України та складається з Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Податкового кодексу України, законів України «Про природні монополії», «Про захист економічної конкуренції», цього Закону та інших нормативно-правових актів.

Порядок формування і застосування вільних (ринкових) цін і тарифів на продукцію, товари і послуги, за винятком тих, на які згідно з діючим законодавством зберігається державне регулювання цін (тарифів) регулюється Положенням про порядок формування і застосування вільних (ринкових) цін і тарифів на продукцію, товари і послуги, затвердженим постановою Головного управління цінової політики Міністерства економіки України від 27.12.1991 № 15.

Як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції, відповідач за первісним позовом вказує, що договірні ціни на телекомунікаційні послуги, що надаються відповідачем за первісним позовом позивачу за первісним позовом встановлені протоколом Концерну РРТ № 9 від 28.11.2018, проте відповідний документ не був доданий до матеріалів справи. Таким чином, відповідачем за первісним позовом не надано суду доказів на підтвердження тарифів зазначених ним в своєму проекті договору.

Причинами підвищення ціни на телекомунікаційні послуги в порівнянні з минулим період відповідач за первісним позовом зазначив збільшення рівня інфляції споживчих цін, зріст тарифів на електричну енергію, збільшення витрат підприємств на експлуатацію будівель та споруд, що є складовими частинами вартості витрат на обслуговування устаткування.

Кон`юнктура ринку телекомінукаційних послуг, про надання яких сторони домовляються (послуг з технічного обслуговування та зберігання телекомунікаційного обладнання замовника, розташованого на об`єктах виконавця), станом на момент розгляду судом спору полягає в тому, що позивач за первісним позовом є єдиним споживачем таких послуг, а відповідач за первісним позовом є єдиним виконавцем, який може надати таку послугу позивачеві за первісним позовом на 95% території України. За вказаних обставин позивач за первісним позовом перебуває в певній залежності від відповідача за первісним позовом, оскільки позбавлений можливості звернутися до іншого суб`єкта господарювання для отримання таких послуг, а відповідач за первісним позовом, в силу того, що він є єдиним надавачем послуг, не обмежений у формуванні ціни на таку послугу ринковою вартістю послуги, з огляду на те, що в силу відповідних обставин така не сформована, і не може бути сформована.

Водночас, відповідно до рішення Національної ради з питань телебачення та радіомовлення № 1724 від 08.12.2010 та особливостей умов ліцензії провайдера програмної послуги багатоканальної мережі МХ - 1 у стандарті DVB-T (MPEG-4) (позивача за первісним позовом) зобов`язано забезпечити цілодобове телемовлення не менш як 95% населення України в багатоканальних телемережах та забезпечити безкоштовний доступ населення до вказаних каналів.

Відповідач за первісним позовом як суб`єкт господарювання державного сектору економіки, має затверджений фінансовий план, відповідно до якого зобов`язаний досягнути певних показників фінансово - господарської діяльності та рівня рентабельності.

Згідно наказу Мінекономіки «Про затвердження Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану суб`єкта господарювання державного сектору економіки» від 02.03.2015 № 205 фінансовий план підприємства має забезпечувати збільшення показників рентабельності діяльності підприємства, активів та власного капіталу порівняно з плановими та прогнозними показниками на поточний рік.

Відповідач за первісним позовом також стверджує, що зведені показники фінансового плану Концерну РРТ враховані при формуванні зведеного фінансового плану органу управління майном та Державного бюджету України.

При цьому, із наявної в матеріалах справи копії листа позивача за первісним позовом (вих. № 371 від 04.04.2019) вбачається, що через борги Концерну РРТ перед компаніями - постачальниками електроенергії відбувається відключення об`єктів Концерну РРТ в Луганській області від постачання електроенергії, і що з метою запобігання такому відключення та забезпечення безперервності роботи цифрового телебачення в Україні, позивач за первісним позовом пропонував надання відповідачу за первісним позовом фінансової допомоги.

Проте, відповідно до інформації розміщеної на сайті Концерну РРТ (звіт незалежного аудитора від 31.05.2019) у зв`язку із впровадженням в Україні цифрового телерадіомовлення та поетапного вимкнення аналогового телерадіомовлення, підприємство не провело оцінку та не визначило збитки від зменшення корисності необоротних активів, зокрема, обладнання, яке використовувалося для надання аналогового телерадіомовлення. Вплив знецінення аудиторами не визначено через відсутність достатньої інформації.

Відповідно до розміщених на сайті Концерну РРТ основних показників діяльності Концерну за 2018 рік рентабельність діяльності складає 1,7%, а чистий прибуток складає 11 030 тис. грн, отже Концерн РРТ не надав суду доказів своєї збитковості.

Відповідачем за первісним позовом на підтвердження обґрунтованості (адекватності) визначеної ним ціни послуг в матеріали справи наданий висновок експертного дослідження за результатами проведення економічного дослідження від 20.03.2019 № 2637/19-71. Експертне економічне дослідження було проведено Київським науково - дослідним інститутом судових експертиз на підставі листа Концерну РРТ від 28.01.2019 вих. 259/6-08.

Разом з тим, як вже зазначалось вище, даний висновок не може оцінюватися судом як висновок судової експертизи в порядку статей 98-104 ГПК України, оскільки таке дослідження проводилось не в рамках розгляду господарської справи і експерт не повідомлений про кримінальну відповідальність, а тому правомірно оцінений судом першої інстанції, як висновок спеціаліста, тобто письмовий доказ в порядку ст. 91 ГПК України.

Так, в дослідній частині висновку спеціаліст Борщевська Ю.Г. зазначила, що за результатами проведеного дослідження, склад статей витрат, які формують собівартість послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на 2019 рік, відповідає вимогам Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 № 318.

З огляду на вказане спеціаліст, який володіє спеціальними знаннями в галузі економіки, дійшов висновків щодо поставлених на дослідження питань, що: (1) вартість послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, розрахована на підставі дослідження структури формування собівартості послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення станом на 01.01.2019, з урахуванням розрахованого коефіцієнту підвищення, є обґрунтованою; (2) вартість послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, розрахована на підставі дослідження структури формування собівартості послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення станом на 01.05.2019, з урахуванням розрахованого коефіцієнту підвищення, є обґрунтованою; (3) склад статей витрат, які формують собівартість послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на 2019 рік, відповідає вимогам Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 № 318.

Позивач за первісним позовом, як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції заперечував достовірність висновків експертного дослідження за результатами проведення економічного дослідження від 20.03.2019 № 2637/19-71, оскільки на розгляд експерту були подані витрати Концерну РРТ взагалі, які має підприємство, а не ті витрати, які пов`язані з наданням послуг ТОВ «Зеонбуд».

Однак, згідно зі змістом висновку дослідження спеціаліста, за результатами проведення економічного дослідження від 20.03.2019 № 2637/19-71, експертом досліджувалися витрати на утримання та обслуговування об`єктів Концерну РРТ, на яких розміщено обладнання ТОВ «Зеонбуд» на 2019 рік (із врахуванням фактичних показників фінансової діяльності за 2018 рік) та доходи по об`єктах, на яких розміщено обладнання ТОВ «Зеонбуд».

Із змісту висновку експертного дослідження за результатами проведення економічного дослідження від 20.03.2019 № 2637/19-71 вбачається також, що для проведення дослідження були надані наступні документи:

- аналітична таблиця щодо кількості обслуговуючого персоналу, задіяного для обслуговування об`єктів, на яких розміщено обладнання ТОВ «ЗЕОНБУД»;

- аналітична таблиця щодо формування витрат на утримання та обслуговування об`єктів Концерну РРТ, на яких розміщено обладнання ТОВ «ЗЕОНБУД»;

- аналітична таблиця щодо доходів по об`єктах, на яких розміщено обладнання ТОВ «ЗЕОНБУД»;

- розрахунок вартості послуг Концерну РРТ на 2019 рік;

- наказ про облікову політику Концерну РРТ від 31.08.2012 № 255.

У вказаному висновку зазначено, що відповідальність за достовірність інформації, відображеної у вищенаведених документах, несе замовник дослідження.

При цьому, визначення кількісних та вартісних показників наведених у висновку статей витрат та інших складових, що формують собівартість послуг Концерну РРТ у 2019 році не відноситься до завдань судово-економічної експертизи.

Крім того, в супереч приписам ст. 98, ч. 5 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, висновок експертного дослідження за результатами проведення економічного дослідження від 20.03.2019 № 2637/19-71 був складений на замовлення відповідача за первісним позовом до порушення провадження у справі, і в ньому не зазначено, що він підготовлений для подання до суду. Також, вказаний висновок не містить відомостей щодо попередження (обізнаність) експерта про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а тому, як вірно вказав суд першої інстанції, такий висновок не має силу висновку судової експертизи та правомірно оцінений судом першої інстанції за правилами, встановленими ст. 86 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується, що обсяг послуг, які надавалися позивачу за первісним позовом в 2018 році залишилися незмінними, проте собівартість цих послуг могла зрости через зростання витрат на утримання та обслуговування радіотелевізійних об`єктів, в тому числі після часткового відключення каналового телевізійного мовлення, проте, Концерн не провів оцінку та не визначив збитки від зменшення корисності необоротних активів, у зв`язку із впровадженням в Україні цифрового телерадіомовлення та поетапного вимкнення аналогового телерадіомовлення. Більш того, відповідачем за первісним позовом не надано суду доказів, із яких би вбачалися конкретні фінансові показники, на які зросли витрати Концерну та по яких саме статтях витрат.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції, на замовлення позивача за первісним позовом Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз надано висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №3183/3184-19 в рамках господарської справи № 910/4761/19.

В дослідній частині висновку експерт Ількова Н. В., зокрема, зазначила, що склад статей витрат, які ТОВ «Зеонбуд» включило до собівартості послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення станом на 01.01.2019 та 01.05.2019 відповідає вимогам Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 № 318. Та що розраховані в таблиці № 4 коефіцієнти підвищення вартості послуг для ТОВ «Зеонбуд» на 2019 рік до повного відключення аналогового телевізійного мовлення (01.01.2019) в розмірі 1,1 та після повного відключення аналогового телевізійного мовлення (01.05.2019) в розмірі 1,4 розрахунково підтверджуються.

З огляду на вказане експерт дійшов висновків щодо поставлених на дослідження питань, що: (1) вартість послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, розрахована ТОВ «Зеонбуд» на підставі дослідження структури формування собівартості послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення станом на 01.01.2019, з урахуванням розрахованого коефіцієнту підвищення 1,1, є обґрунтованою; (2) вартість послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, розрахована ТОВ «Зеонбуд» на підставі дослідження структури формування собівартості послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення станом на 01.05.2019, з урахуванням розрахованого коефіцієнту підвищення 1,4, є обґрунтованою.

Отже, експерт Ількова Н. В. перевіряла розрахунки ТОВ «Зеонбуд» щодо собівартості послуг Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення.

Із змісту висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 3183/3184-19 в рамках господарської справи № 910/4761/19 вбачається також, що для проведення судової експертизи були надані наступні документи:

- розрахунок вартості послуг Концерну РРТ на 2019 рік, наданий ТОВ «ЗЕОНБУД»;

- пояснювальна записка щодо визначення вартості послуг Концерну РРТ на 2019 рік;

- копія договору № 1203 від 11.08.2011 між ТОВ «ЗЕОНБУД» та Концерном РРТ з додатками та додатковими угодами;

- копія договору № 05/03 від 05.03.2019 з додатком № 1 та додатком №2;

- копія наказу про облікову політику Концерну РРТ від 31.08.2012 №255;

- аналітична таблиця щодо доходів по об`єктах, на яких розміщено обладнання ТОВ «ЗЕОНБУД»;

- довідка щодо земельного податку об`єктів, на яких розміщено обладнання ТОВ «ЗЕОНБУД»;

- довідка щодо вартості утримання об`єктів, на яких розміщено обладнання ТОВ «ЗЕОНБУД»;

- довідка щодо кількості обслуговуючого персоналу, задіяного для обслуговування об`єктів, на яких розміщено обладнання ТОВ «ЗЕОНБУД»;

- акти виконаних робіт (надання послуг) з розрахунками вартості телекомунікаційних послуг з технічного обслуговування та зберігання телекомунікаційного обладнання ТОВ «ЗЕОНБУД», що входить до складу багатоканальних телемереж та розташовано на об`єктах Концерну РРТ;

- довідка щодо податку на землю, амортизації, вартості утримання основних засобів та кількості обслуговуючого персоналу, задіяного для обслуговування 38 базових об`єктів (хабів) Концерну РРТ, на яких розміщено обладнання ТОВ «ЗЕОНБУД»;

- висновок експертного дослідження за результатами проведення економічного дослідження КНДІСЕ № 2637/19-71 від 23.03.2019;

- пояснення ТОВ «ЗЕОНБУД» щодо відносин між ТОВ «ЗЕОНБУД» та Концерном РРТ та розрахунку договірної ціни на послуги.

У висновку зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України.

Зазначено, також що, представлені документи перевірялися за формою, змістом та по суті відображених у них даних, відповідність записів в документах вимогам нормативних актів, зіставлялися дані взаємопов`язаних документів та проводилися арифметичні розрахунки.

Згідно викладеного у висновку, розрахунок вартості послуг Концерну РРТ на 2019 рік зроблено на підставі, в тому числі, постанови Кабінету Міністрів України від 11.07.2018 № 546, якою затверджені основні прогнозовані макроекономічні показники на 2019 рік, зокрема: індекс споживчих цін - 112,8%, індекс цін виробників - 114,8%, пооб`єктні дані філій згідно бухгалтерського обліку щодо витрат на утримання інших основних засобів та амортизації об`єктів з урахуванням заходів з оптимізації витрат (списання, реалізація, тощо), дані форми звіту про виконання фінансового плану Концерну РРТ за 2018 рік в частині розрахунку середньомісячного доходу працівників та адміністративно-управлінського персоналу.

У висновку зазначено, що організаційною структурою Концерну РРТ в складі 120 об`єктів, на яких розміщено обладнання ТОВ «ЗЕОНБУД» та які обслуговуються Концерном РРТ, передбачена наявність в їх числі 38 об`єктів (хабів), як базових об`єктів на яких сконцентровані сервісні служби, які обслуговують і всі інші передавальні станції Концерну РРТ. Загальна чисельність об`єктів, які обслуговуються базовими об`єктами (хабами) складає 417.

З урахуванням вказаної інформації собівартість послуг, які надаються саме ТОВ «ЗЕОНБУД» Концерном РРТ, була розрахована експертом, з огляду на те, що 38 об`єктів (хабів), здійснюють не тільки обслуговування об`єктів на яких розташоване обладнання ТОВ «ЗЕОНБУД», а і інших об`єктів, на яких обладнання ТОВ «ЗЕОНБУД» відсутнє.

На переконання колегії суддів, даний висновок правомірно прийнятий судом першої інстанції як висновок судової експертизи у справі та вірно оцінений судом відповідно до норм статей 98-104 ГПК України.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції та доводами позивача за первісним позовом, що витрати по утриманню 38 таких об`єктів мають розподілятися і між іншими контрагентами Концерну РРТ, які розміщуються на об`єктах, де послуги ТОВ «ЗЕОНБУД» не надаються, оскільки одним із принципів тарифного регулювання на ринку телекомунікацій України є необхідність уникнення перехресного субсидування одних телекомунікаційних послуг за рахунок інших.

Рівень цін безпосередньо впливає на конкурентоспроможність продукції, обсяг продажів, виручки та фінансові результати діяльності підприємства в цілому. З економічної точки зору ціна - грошова оцінка товару (послуги), що відображає його споживчі властивості (корисність), витрати на його виробництво та інші параметри цінового і нецінового порядку; грошове вираження споживчої вартості та вартості товару. Основою ціни є вартість товару (послуги), безпосередньо пов`язана з його корисністю: товар, що не має суспільної корисності, не має і вартості, тобто праця, втілена у такому товарі, не визнається суспільно корисною і втрачається. Проте на ціну впливають й інші чинники, що зумовлюють її зміну та коливання. До них належать: попит і пропозиція, грошовий обіг, монополізація ринку, нееластичність виробництва, рідкісність економічного блага, невідтворюваність блага, чинник часу, рівень національного багатства тощо.

Як вірно вказав суд першої інстанції, чинне законодавство не надає будь-яких переваг суб`єктам господарювання в залежності від форми власності таких підприємств. За приписами ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

Отже, сторони мають право встановлювати ціну в договорі на власний розсуд, і як вбачається із наведених вище положень чинного законодавства ціна може бути запропонована та визначена будь-якою із сторін.

Проаналізувавши зазначені вище норми права та обставини справи, в тому числі, що виконавцем за договором є державне об`єднання підприємств, яке є єдиним власником висотних споруд - башт, де можливо розміщення обладнання для цифрового телерадіомовлення (власником унікальної інфраструктури), а отримувачем послуги комерційне підприємство - монополіст на ринку, що на ринку відсутні інші суб`єкти господарювання, які б надавали або споживали такі послуги, що обґрунтованою, згідно висновку судової експертизи є ціна запропонована замовником, що у відповідності до чинного законодавства тарифи на телекомунікаційні послуги встановлюються операторами самостійно та не підлягають державному регулюванню, що погоджена сторонами вартість послуг (вільна ціна) має бути взаємовигідна для обох сторін договору, що ціна має визначатися, в тому числі виходячи із попиту і пропозиції, що склалися на ринку, та що у ціні враховується собівартість надання цієї послуги, прибуток, та що при визначенні ціни є необхідність уникнення перехресного субсидування одних телекомунікаційних послуг за рахунок інших, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що запропонована позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) ціна договору узгоджується з вимогами чинного законодавства у цій сфері та вимогами економічної доцільності діяльності суб`єктів господарювання.

Колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє доводи скаржника про необхідність проведення у даній справі судової-економічної експертизи на стадії розгляду даної справи у суді апеляційної інстанції з підстав викладених в ухвалі суду від 12.03.2020.

При цьому судова колегія апеляційного господарського суду звертає увагу, що висновок судово-економічної експертизи №3183/3184-19 Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз надано за результатами проведення в рамках господарської справи № 910/4761/19. Експерт попереджений про кримінальну відповідальність та не викликає сумнівів у суду у його правомірності та можливості застосування у даній справі. Тоді як висновок експертного дослідження за результатами проведення економічного дослідження КНДІСЕ № 2637/19-71 від 23.03.2019 не може бути прийнятий судом, як висновок судової експертизи, оскільки, як зазначалось вище, вказаний висновок був складений на замовлення відповідача за первісним позовом до порушення провадження у справі, і в ньому не зазначено, що він підготовлений для подання до суду. Крім того, експерт (спеціаліст) не попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Колегія суддів відхиляє посилання скаржника на рецензію ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» від 15.01.2020 на висновок експерта від 18.07.2019 №3183/3184-19 Дніпропетровського НДІСЕ за результатами проведення судово-економічної експертизи в рамках господарської справи № 910/4761/19, як на доказ невідповідності висновку судової експертизи, оскільки, на думку скаржника, дослідження проведене із безпідставним звуженням експертного завдання до здійснення лише арифметичної перевірки розрахунків без проведення їх документальної перевірки.

Надана до суду апеляційної інстанції рецензія на висновок експерта не є доказом спростування висновків експертизи, у той час як за наявності сумнівів у правильності висновку експерта відповідач не був позбавлений можливості під час розгляду справи судом першої інстанції заявити клопотання про призначення повторної експертизи.

Колегія суддів зауважує, що на відміну від Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», статтею 13 якого передбачено можливість рецензування звіту про оцінку майна (акта оцінки майна), чинним ГПК України не допускається спростування висновку судової експертизи як доказу шляхом достатності його рецензування, позаяк законодавцем визначено для цього інші процесуальні механізми, зокрема, шляхом призначення судом додаткової або повторної експертиз.

Більше того, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 25.05.2015 №775/5 Порядок проведення рецензування висновків судових експертів та висновків експертних досліджень, не передбачає жодних юридичних наслідків у вигляді спростування доказового значення висновку судової експертизи, щодо якого складено негативну рецензію іншим судовим експертом.

До того ж, колегія суддів звертає увагу скаржника, що на останній сторінці поданої рецензії ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» від 15.01.2020, рецензентом зазначено, що надана рецензія (висновок у третьому розділі) не призначена для використання з метою, визначеною п.2 Порядку проведення рецензування висновків судових експертів та висновків експертних досліджень.

Крім того відповідно до частини 2 статті 107 ГПК України за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам. Тобто призначення відповідної експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду в разі наявності сумнівів у правильності висновку судової експертизи, чого зі змісту оскаржуваного рішення не вбачається. Висновок експерта від 18.07.2019 №3183/3184-19 Дніпропетровського НДІСЕ за результатами проведення судово-економічної експертизи в рамках господарської справи № 910/4761/19 не викликає сумнівів у правильності судової експертизи.

У зв`язку з цим не заслуговують на увагу бездоказові твердження скаржника про те, що суд першої інстанції, позбавив відповідача можливості реалізації права на призначення додаткової чи повторної експертизи.

Натомість наявні заперечення скаржника, зокрема в частині врахування судами висновку судової експертизи зводяться передусім до необхідності переоцінки наявних у справі доказів та надання переваги тим доказам, які подані скаржником.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що обґрунтованою, згідно висновку судової експертизи є ціна запропонована позивачем за первісним позовом, ціна договору узгоджується з вимогами чинного законодавства у цій сфері та вимогами економічної доцільності діяльності суб`єктів господарювання.

Щодо інших умов договору, колегія суддів зазначає наступне.

Пункт 1.2.1. проекту договору в редакції відповідача за первісним позовом визначає, що до складу послуг входить, в тому числі візуальний контроль за:

а) механічною цілісністю:

- антени GPS, станції супутникового прийому та їх ліній зв`язку з телекомунікаційною шафою;

- антенно-фідерних систем;

- передавальної антени, пристроїв складання потужностей, передавачів, телекомунікаційних шаф;

б) працездатним станом робочих поверхонь супутникових антен в осінньо - зимовий період та їх очищення від опадів при необхідності.

Позивач за первісним позовом пропонує в п. 1.2.1. визначити, що до складу послуг входить, в тому числі, візуальний контроль за:

а) наявністю усіх телепрограм замовника;

б) механічною цілісністю:

- антени GPS, станції супутникового прийому та їх ліній зв`язку з телекомунікаційною шафою;

- антенно-фідерних систем;

- передавальної антени, пристроїв складання потужностей, передавачів, телекомунікаційних шаф;

в) працездатним станом робочих поверхонь антен в осінньо - зимовий період та їх очищення від опадів при необхідності;

г) станом обладнання замовника.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та з відповідачем за первісним позовом, що п. 1.2.1. проекту договору запропонованого позивачем за первісним позовом не може бути прийнятий через незрозумілість розподілу відповідальності між замовником і виконавцем, якими засобами контролю має здійснюватися контроль кількості телепрограм та що саме позивач за первісним позовом має на увазі під «станом обладнання».

Відповідно до п. 1.2.2. проекту договору в редакції запропонованій позивачем за первісним позовом, пропонується визначити, що до складу послуг входить забезпечення технічних засобів безперервним електроживленням. При цьому: гранично допустимі відхилення напруги від номінальної на рівні ±10% (згідно ДСТУ 29322-92); допустимі відхилення частоти ± 1,0 Гц (згідно ДСТУ 29322-92). Виконавець погоджується з тим, що замовник має право, у разі необхідності, на організацію окремих/ої мереж/і електроживлення для своїх Технічних засобів.

Відповідач за первісним позовом пропонує викласти п. 1.2.2. договору в такій редакції: «Забезпечення технічних засобів замовника електроживленням згідно технічних умов на розміщення обладнання».

Заперечуючи проти редакції вказаного пункту запропонованої позивачем за первісним позовом відповідач за первісним позовом наводить доводи, що організація окремих мереж електроживлення для технічних засобів замовника може бути здійснена лише при внесенні змін до існуючих технічних умов. Також відповідач за первісним позовом зазначає, що на нього не може бути покладений обов`язок дотримання певних параметрів якості електричної енергії, оскільки за якість електричної енергії відповідальний постачальник електроенергії.

Дійсно, відповідно до положень п. 11.4.6 глави 11.4 розділу XI Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310, параметри якості електроенергії в точках приєднання споживачів в нормальних умовах експлуатації мають відповідати параметрам, визначеним у ДСТУ EN 50160:2014 «Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності» (далі - ДСТУ EN 50160:2014).

Основні показники якості електричної енергії визначені у пунктах 11.4.7 - 11.4.12 глави 11.4 розділу XІ Кодексу систем розподілу.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником та споживачем, а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, у тому числі операторами системи розподілу (далі - ОСР), регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312.

Положеннями пункту 8.2.2 глави 8.2 розділу VІІІ Правилами роздрібного ринку електричної енергії встановлено, що у разі надходження претензії/скарги споживача щодо якості електричної енергії ОСР розглядає її протягом 15 днів з дня отримання претензії/скарги, а у разі проведення вимірювань показників якості електричної енергії в точці розподілу електричної енергії - протягом 30 днів.

Порядок розгляду скарг/претензій споживачів щодо показників якості електричної енергії визначений у пунктах 13.2.2 - 13.2.12 глави 13.2 розділу XІІI Кодексу систем розподілу.

Враховуючи викладені положення чинного законодавства претензії та скарги щодо якості електричної енергії пред`являються саме її споживачем, і враховуючи, що договори на постачання електроенергії на об`єкти, на яких розміщено обладнання ТОВ «ЗЕОНБУД», укладаються між Концерном РРТ (або підприємствами, що входять до об`єднання) та постачальником електроенергії, питання забезпечення відповідності якості електроенергії законодавчо встановленим параметрам не може бути вирішено ТОВ «ЗЕОНБУД» безпосередньо з постачальниками електроенергії.

Враховуючи викладене, а також приймаючи до уваги, що ДСТУ 29322-92 затверджений в Російській Федерації, а не в Україні, та що дійсно організація окремих мереж електроживлення для технічних засобів замовника може бути здійснена лише при внесенні змін до існуючих технічних умов, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що п. 1.2.2. договору повинен мати наступну редакцію:

« 1.2.2. Забезпечення технічних засобів безперервним електроживленням. При цьому: гранично допустимі відхилення напруги від номінальної на рівні ±10% (згідно ДСТУ EN 50160:2014); допустимі відхилення частоти ± 1,0 Гц (згідно ДСТУ EN 50160:2014). Виконавець погоджується з тим, що замовник має право, у разі необхідності, на організацію окремих/ої мереж/і електроживлення для своїх Технічних засобів за погодженням з Виконавцем та відповідно до технічних умов (ТУ).».

В пункт 1.2.3. договору відповідач за первісним позовом пропонує визначити, що до складу послуг, в тому числі входять, забезпечення безперебійного функціонування: інженерних систем забезпечення технічних засобів; антено-фідерних систем.

Позивач за первісним позовом пропонує додати до цього переліку «складання щорічного звіту про виконані роботи та технічний стан обладнання».

Суд погоджується з відповідачем за первісним позовом, що «забезпечення безперебійного функціонування» стосується лише експлуатаційно-технічного обслуговування обладнання, і не стосується складання звітів.

Пункт 1.2.5. договору відповідач за первісним позовом пропонує викласти в редакції: «Забезпечення в приміщеннях розташування технічних засобів температури повітря в межах +1 ….+45 градусів Цельсія.»

Позивач за первісним позовом пропонує викласти п. 1.2.5. договору в редакції:

«Забезпечення в приміщеннях розташування технічних засобів, а саме: температура в технічному приміщенні повинна знаходитися в межах від + 10 до +40 гр. Цельсія; вологість повітря повинна знаходитися в межах від 30 % до 50 % (при вимірюванні на висоті 150-250 см від рівня підлоги) без конденсації вологи; швидкість зміни вологості повітря не повинна перевищувати 6 % в годину; запиленість не повинна перевищувати 0, 01 г/м3. Середні значення температури і вологості повинні вимірюватися під час роботи всього активного обладнання на висоті 150 - 250 см над рівнем підлоги.».

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, та з відповідачем за первісним позовом, що в даному випадку, з огляду на послуги, надання яких обумовлюється договором, та специфіку об`єктів на яких надаються послуги, не коректно та не доцільно визначати санітарні норми мікроклімату в приміщеннях для персоналу, оскільки в даному випадку мова йде не про роботу персоналу, а про коректну роботу обладнання, яка забезпечується, згідно технічних умов при температурі -5 гр. Цельсія до + 40 гр. Цельсія.

Враховуючи зазначене відповідний пункт договору, правомірно викладено судом в редакції: «Забезпечення в приміщеннях розташування технічних засобів температури повітря в межах +1 ….+40 градусів Цельсія.».

Відповідач за первісним позовом пропонує визначити в п. 2.2.2. договору, що виконавець має право на не підключення та/або відключення підключеного до телекомунікаційної мережі обладнання замовника у разі відсутності документів про підтвердження його відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій, а також в інших випадках, передбачених законодавством.

В п. 2.2.3. договору відповідач за первісним позовом пропонує визначити, що виконавець має право припинити надання телекомунікаційних послуг, у випадку втрати чинності (анулювання) ліцензії замовника.

Позивач за первісним позовом пропонує п. 2.2.2., 2.2.3. в договір не включати, проте, як зазначив місцевий господарський суд, вказані пункти повністю відповідають вимогам чинного законодавства, а тому такі умови можуть міститися у договорі.

В п. 2.3.1. договору відповідач за первісним позовом пропонує визначити, що замовник зобов`язується забезпечити на вході супутникових засобів приймання сигналів згідно Правил технічної експлуатації засобів мовного телебачення, стандартів та інших нормативних актів, передбачених чинним законодавством та нормативними документами України.

Пункт 2.3.1. договору позивач за первісним позовом пропонує викласти, що замовник зобов`язується на час дії договору передати технічні засоби на технічне обслуговування та зберігання виконавцю. Факт передачі технічних засобів оформлюється сторонами шляхом підписання акту прийому - передачі технічних засобів. Такий акт підписується сторонами по кожному об`єкту, де встановлені технічні засоби замовника.

В редакції договору запропонованій відповідачем за первісним позовом зміст п. 2.3.1. в редакції позивача за первісним позовом відображений в п. 2.3.2. договору.

Оскільки наведені редакції сторін п. 2.3.1. регулюють різні питання колегія суддів погоджується із судом першої інстанції про необхідність включення до договору обох цих пунктів, при цьому нумерацію п. 2.3.1. редакція якого запропонована позивачем за первісним позовом суд вірно змінив на 2.3.2.

Пункт 2.3.2. договору позивач за первісним позовом пропонує викласти в редакції: «Замовник зобов`язується надати виконавцю інструкцію щодо особливостей технічної експлуатації технічних засобів під час передачі обладнання.».

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції вірно прийняв до уваги заперечення відповідача за первісним позовом щодо неприйнятності вказаного пункту, оскільки Інструкція з експлуатації відноситься до експлуатаційної документації підприємства і обов`язкова до виконання всіма його технічними службами та підрозділами, що таку експлуатацію забезпечують, а відповідач за первісним позовом участь в розробці такої інструкції не приймав, а тому правомірно відхилив редакцію п. 2.3.2. договору запропоновану позивачем за первісним позовом.

В п. 2.3.3. договору відповідач за первісним позовом пропонує визначити, що замовник зобов`язується забезпечити виконавця необхідними запасними частинами до технічних засобів, а також технічною документацією.

Позивач за первісним позовом п. 2.3.3. договору пропонує викласти так: «Замовник зобов`язаний своєчасно і в повному обсязі здійснювати оплату наданих виконавцем послуг у порядку, визначеному у розділі 4 цього договору».

В редакції договору запропонованій відповідачем за первісним позовом зміст п. 2.3.3. в редакції позивача за первісним позовом відображений в п. 2.3.8. договору.

В п. 2.3.4. договору відповідач за первісним позовом пропонує визначити, що замовник зобов`язується ознайомити виконавця з правилами технічної експлуатації технічних засобів під час передачі обладнання.

В п. 2.3.5. договору відповідач за первісним позовом пропонує визначити, що замовник зобов`язується забезпечувати дистанційну підтримку та налаштування технічних засобів, усунення його несправностей і дефектів, які виникли не з вини виконавця.

В п. 2.3.6. договору відповідач за первісним позовом пропонує визначити, що замовник зобов`язується здійснювати моніторингові роботи та технічне обслуговування технічних засобів за заявкою виконавця.

В п. 2.3.7. договору відповідач за первісним позовом пропонує визначити, що замовник зобов`язується негайно повідомляти виконавця про втрату чинності (анулювання) ліцензії замовника, а також виникнення інших обставин, що унеможливлюють надання послуг виконавцем.

Дослідивши п. 2.3.3., 2.3.4., 2.3.5., 2.3.6., 2.3.7. проекту договору, який пропонує відповідач за первісним позовом, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доцільність їх включення до договору, для детального врегулювання правовідносин сторін.

Нумерацію п. 2.3.3. редакція якого запропонована позивачем за первісним позовом, вірно змінено на 2.3.8.

Пункт 2.4.1. договору в редакції запропонованій позивачем за первісним позовом, місцевий господарський суд вірно залишив, оскільки судом визнано необхідність включення до умов договору п. 2.3.1. в редакції відповідача за первісним позовом.

В п. 3.4. договору відповідач за первісним позовом пропонував визначити, що для початку надання послуг замовник надає виконавцю копії ліцензій, виданих Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та копії дозволів на експлуатацію РЕЗ, видані Державним підприємством «Український державний центр радіочастот» на технічні засоби, що зазначені в Додатках № 2.

Враховуючи, що відповідач за первісним позовом надає телекомунікаційні послуги позивачу за первісним позовом з 2011 року, вказані в наведеному пункті документи вже були передані відповідачу за первісним позовом, відповідно суд першої інстанції правомірно відхилив включення даного пункту в договір.

Отже, п. 3.4. договору, на переконання колегії судів, вірно викладено судом першої інстанції в редакції запропонованій позивачем за первісним позовом: «Виконавцю забороняється без погодження із замовником змінювати схеми інженерних систем забезпечення технічних засобів замовника (систем вентиляції, заземлення, ліній електропостачання) за винятком аварійних ситуацій.

В п. 3.5. договору відповідач за первісним позовом пропонував визначити, що початок надання послуг на кожному окремому об`єкті, де розміщені технічні засоби замовника оформлюється сторонами шляхом підписання акту початку надання послуг.

Як зазначалось вище, відповідач за первісним позовом надає телекомунікаційні послуги позивачу за первісним позовом з 2011 року, відповідно суд першої інстанції правильно відмовив у включенні даного пункту в договір.

В п. 3.6. договору відповідач за первісним позовом пропонував визначити, що порядок та умови надання телекомунікаційних послуг за цим договором під час виборчого процесу, надзвичайних ситуацій, надзвичайного чи воєнного стану може бути змінений в порядку визначеному діючим законодавством України.

Оскільки відповідні положення закріплені на законодавчому рівні, суд першої інстанції правомірно відмовив їх включення в договір.

З матеріалів справи також вбачається, що під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідач за первісним позовом також наполягав на включення до договору пункту такого змісту: «В разі затримки повного розрахунку за надані послуги понад 1 (один) місяць, Виконавець має право через 10 (десять) календарних днів після отримання Замовником письмового попередження Виконавця призупинити подальше надання Послуг Замовнику до повного погашення заборгованості». В проекті договору відповідача за первісним позовом зазначеному пункту відповідає нумерація 5.7.

В обґрунтування відповідних вимог відповідач за первісним позовом зазначав, що вказаний пункт по суті єдиний важіль впливу на позивача за первісним позовом в питанні дотримання останнім платіжної дисципліни.

Проте, враховуючи специфіку правовідносин сторін, та прийнявши до уваги, що наразі, позивач за первісним позовом єдина компанія, яка забезпечує цифрове телерадіомовлення в країні, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову включення такого пункту до договору, з метою уникнення ситуацій в яких матиме місце загроза національної безпеки країни.

Щодо гіпотетичного недотримання позивачем за первісним позовом платіжної дисципліни по договору, то як вірно вказав суд першої інстанції, відповідач за первісним позовом у випадку порушення позивачем за первісним позовом зобов`язань по оплаті наділений правом звернення до суду для стягнення відповідної заборгованості в примусовому порядку з застосуванням передбачених заходів відповідальності.

Крім того, відповідач за первісним позовом в п. 4.11. пропонує визначити, що технічні зупинки у роботі та аварії технічних засобів, які виникли з вини замовника підлягають оплаті на загальних підставах.

В п. 4.12. договору відповідач за первісним позовом пропонує визначити, що замовник не оплачує:

а) технічні зупинки в роботі або аварії технічних засобів, що виникли з вини виконавця;

б) час, який використовує виконавець для планово - профілактичних робіт на технічних засобах та ситуацій, передбачених в п. 1.2.4.;

в) час зупинки в роботі технічних засобів через виконання вимог Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» або через аварійне відключення електроенергії енергопостачальною організацією.

Позивач за первісним позовом пропонує наступні редакції вказаних пунктів.

4.11. Замовник не оплачує:

а) технічні зупинки в роботі Технічних засобів або зниження більше ніж на 20 % потужності сигналу передавачів протягом більш ніж 1 хвилина, що виникли з вини виконавця. В разі якщо вищевказані недоліки в роботі технічних засобів виникають багаторазово, а саме: більше 3 зупинок тривалістю більше 5 секунд протягом однієї години, то в цьому випадку оплаті не підлягає така година, або декілька годин відповідно;

б) час, який використовує Виконавець для планово-профілактичних робіт на технічних засобах та ситуацій, передбачених у п. 1.2.4;

в) час зупинки в роботі Технічних засобів через виконання вимог Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» згідно з чинним законодавством або через аварійне відключення електроенергії енергопостачальною організацією.

4.12. У випадку, якщо на якомусь з об`єктів, де розміщені Технічні засоби замовника зміниться склад послуг та послуги будуть надаватися не в повному обсязі (зміна графіку роботи працівників, відсутність обслуговуючого персоналу на об`єкті) вартість послуг підлягає зменшенню від зазначеної у додатку № 2 та додатку № 3 (за дати набрання чинності) по кожному окремому об`єкту наступним чином: не цілодобове обслуговування - на 20%; відсутність обслуговуючого персоналу на об`єкті - на 30%.

Пункт 4.11. проекту договору в редакції, яка пропонується відповідачем за первісним позовом дублює зміст п. 4.10. в редакції договору, яка пропонується позивачем за первісним позовом.

Дослідивши запропоновані сторонами редакції п. 4.11, 4.12 договору колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в договір підлягають включенню п. 4.11., 4.12. в редакції відповідача за первісним позовом, з огляду на ті обставини, що редакції відповідача за первісним позовом більш збалансовані щодо інтересів двох сторін договору. Нумерація п. 4.12. в договорі погодженому судом підлягає зміні на нумерацію 4.11.

В редакції договору, запропонованій відповідачем за первісним позовом, термін дії визначено строком в 1 рік. Редакція договору, запропонована позивачем за первісним позовом, передбачає укладення договору строком на 2 роки.

Відповідач за первісним позовом зазначає, що не погоджується на редакцію позивача за первісним позовом, оскільки в умовах катастрофічного недофінансування, що не покриває реальні витрати Концерну РРТ, надання послуг із завданням збитків державному підприємству протягом ще одного року призведе до незворотних наслідків.

Проте, на переконання колегії суддів, місцевий господарський суд вірно відхилив вказані доводи відповідача за первісним позовом з огляду на те, що рішення у даній справі оголошено судом в листопаді 2019 року, що вказане рішення набуде законної сили в порядку визначеному Господарським процесуальним кодексом України можливо лише в 2020 році, після його перегляду в апеляційному порядку, відповідно у випадку прийняття судом редакції відповідача за первісним позовом, судом не було б врегульовано правовідносини сторін.

Таким чином, враховуючи, що суперечності щодо вартості послуг на 2019 рік сторони намагалися самостійно врегулювати впродовж січня та лютого 2019 року, у зв`язку з чим продовжували дію договору №1203 від 12.08.2011 на відповідні періоди, що правовідносини сторін не врегульовані договором з березня 2019 року, при цьому фактично телекомунікаційні послуги надавалися виконавцем та споживалися замовником з 01.03.2019 та впродовж всього розгляду справи, що підтверджено матеріалами справи, та приймаючи до уваги положення ст. 631 ЦК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність врегулювання правовідносин сторін з 01.03.2019 та визначити датою укладання договору саме 05.03.2019.

До того ж, колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє доводи скаржника про те, що судом першої інстанції суперечливо визначено датою укладення договору саме 05.03.2019 та рішенням суду залишився не врегульованим період з 01.03.2019 по 04.03.2019, оскільки за доводами апелянта послуги надавались безперервно.

Абзацом 2 п. 9.1. Договору № 05/03 сторони домовились, що умови цього Договору, у відповідності до ст. 631 ЦК України та ст. 180 ГК України, розповсюджують свою дію на відносини, що виникли з 01 березня 2019 року.

Отже, надання послуг у період з 01.03.2019 по 05.03.2019 врегульовано умовами договору.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку у даній справі про визнання укладеним з 05.03.2019 між ТОВ «ЗЕОНБУД» та Концерном РРТ договір щодо надання телекомунікаційних послуг на 2019 рік в редакції запропонованій ТОВ «ЗЕОНБУД», за винятком п. 2.2.2., 2.2.3., 2.3.1., 2.3.3., 2.3.4., 2.3.5., 2.3.6., 2.3.7., 1.2.1., 1.2.3., 1.2.5., 4.12., які викладено в редакції Концерну РРТ. Тобто первісні та зустрічні позовні вимоги місцевий господарський суд правомірно задовольнив частково в зазначеному вище співвідношенні.

Доводи Концерну РРТ про те, що рішення суду завдає шкоди державному підприємству та позбавляє Концерн РРТ того, на що останній розраховував, оскільки Концерн РРТ недоотримав близько 63 мільйонів гривень, які б покрили витрати державного оператора на обслуговування обладнання ТОВ «ЗЕОЕІБУД» є безпідставним та не доведеними жодними доказами.

Разом з тим, матеріалами справи підтверджується факт оплати фактично наданих послуг Концерном РРТ, але за тарифами, які зазначені в договорі № 05/03 від 05 березня 2019 р. Тобто жодних збитків рішенням суду, скаржнику не завдано.

Визначення Концерном РРТ збитків у розмірі 63 мільйонів від надання послуг ТОВ «ЗЕОНБУД» є безпідставним та спростовуються матеріалами справи, зокрема, висновком судової експертизи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Крім того, твердження Концерну РРТ про дебіторську заборгованість ТОВ «ЗЕОНБУД» у розмірі більше 70 мільйонів гривень є безпідставним, оскільки така заборгованість сформована Концерном РРТ на власний розсуд за ціною, яка є завищеною та безпідставною. Відтак, всі ризики та негативні наслідки визначення заборгованості та власних податкових зобов`язань Концерну РРТ у зазначених розмірах несе виключно Концерн РРТ, як за такі, що здійснені ним на власний розсуд.

9. Висновки апеляційного суду

На підставі вищевикладеного, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що викладені скаржником доводи в обґрунтування апеляційної скарги є безпідставними, такими що не відповідають дійсним обставинам справи, не доведені жодними доказами, а тому не підлягають задоволенню. Рішення суду першої інстанції від 07.11.2019 прийнято у відповідності до норм закону без порушення норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Керуючись ст. ст. 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2019 у справі №910/4761/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2019 у справі №910/4761/19 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення.

4. Матеріали справи №910/4761/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 30.03.2020

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді Є.Ю. Шаптала

С.Я. Дикунська