УХВАЛА

м. Київ

25.03.2020Справа № 910/4198/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Баранова Д.О., розглянувши заяву Фізичної особи-підприємця Мітіна Гліба Руслановича про забезпечення позову

до подання позовної заяви Фізичної особи-підприємця Мітіна Гліба Руслановича ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний код НОМЕР_1 )

до Національного інституту раку (03022, м. Київ, вул. Ломоносова, 33/43; ідентифікаційний код 02011976)

про зобов`язання вчинити дії,

Представники сторін: не викликалися

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва звернулася Фізична особа-підприємець Мітін Гліб Русланович із заявою про забезпечення позову до подання позову, в якій просить суд заборони Національному інститут раку приймати будь які рішення та вчиняти дії, направлені на продовження процедури закупівлі, що оголошена на сайті системи закупівель "Рrоzоrrо" за Кодом ДК 021:2015:33170000-2 Обладнання для анестезії та реанімації 22 найменувань за ідентифікатор UА-2020-02-14-000355-а за https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-14-000355-a у то числі, але не обмежено цим, здійснювати кваліфікацію учасників, проводити допуск до оцінки тендерних пропозицій, розкриття тендерних пропозицій, проводити розгляд та оцінку тендерних пропозицій, проводити електронний аукціон, а також вчиняти інші дії, направлені на проведення цієї процедури закупівлі.

В обґрунтування звернення до суду з даною заявою заявник вказує, що Національний інститут раку при розробці технічних вимог до предмета закупівлі встановив у додатку 2 до Тендерної документації Інформації про відповідність запропонованого товару встановленим вимогам (Медико-технічні вимоги) Код ДК 021:2015:33160000-9 Устаткування для операційних блоків - 22 найменування. Що як про це вказує заявник протирічить оголошенню про проведення відкритих торгів UА-2020-02-14-000355-а де вказано про Обладнання для анестезії та реанімації 22 найменувань.

Як про це зазначає заявник, під час здійснення закупівлі лікарських засобів предмет закупівлі визначається за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника із зазначенням у дужках міжнародної непатентованої назви лікарського засобу (далі - МНН). У разі якщо предмет закупівлі лікарських засобів містить два та більше лікарських засобів, замовником у дужках зазначається МНН кожного лікарського засобу.

Під час здійснення закупівлі медичних виробів предмет закупівлі визначається за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника із зазначенням у дужках коду та назви медичного виробу відповідно до національного класифікатора НК 024:2019 "Класифікатор медичних виробів", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 05.02.2019 № 159. У разі якщо предмет закупівлі медичних виробів містить два і більше медичних виробів, замовником у дужках зазначаються код та назва кожного медичного виробу.

Таким чином, на думку заявника, товари та послуги, що об`єднані в одній закупівлі мають бути одного класу.

В той час, заявник вказує, що відповідно до додатку 2 Тендерної документації (Медико-технічні вимоги до предмету закупівлі), замовник виділяє 22 найменування, які на переконання Фізичної особи-підприємця Мітіна Гліба Руслановича, навіть в межах одного лоту не входить до класу.

Так, 19-22 додатку 2 Тендерної документації визначаються наступні товари:

- п. 19 Прозора плівка для фіксації пов`язок - Прозора водостійка і непроникна для бактерій плівка в рулоні для фіксації первинних пов`язок, дренажів та захисту шкіри в області розташування приймальних пристроїв для стом. Розмір не менше ніж 10 см х 10 метрів;

- п. 21 Пристрій для накладання швів - Одноразовий пристрій для накладання швів із монофіламентного шовного матеріалу, що розсмоктується, із синтетичного поліефіру, з насічками вздовж нитки та петлею на її кінці, що дозволяє виконувати зшивання тканин без вузлів. Розмір за USP 3-0, Голка 24 мм 3/8 кола зворотньо-ріжуча, довжина 30 см, незабарвлена;

- п. 22 Пристрій для накладання швів - Одноразовий пристрій для накладання швів із монофіламентного шовного матеріалу, що розсмоктується, із синтетичного поліефіру, з насічками вздовж нитки та петлею на її кінці, що дозволяє виконувати зшивання тканин без вузлів. Розмір за USP 3-0, Голка 26 мм 1/2 кола колюча, довжина 23 см, колір фіолетовий.

Однак, за твердженнями заявника вказані вище товари не відносяться до переліку товарів Обладнання для анестезії та реанімації, а відносяться до Код ДК 021:2015:33140000-3 - Медичні матеріали.

На переконання заявника, вимоги до Тендерної документації містять дискримінаційні умови, а Національний інститут раку в тендерній документації встановив вимоги, що суперечить положенням Закону України "Про публічні закупівлі", що позбавляє можливості Фізичну особу-підприємця Мітіна Гліба Руслановича взяти участь у процедурі закупівлі.

Відтак, заявник вважає, що забезпечення позову в даному випадку є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових актів. А невжиття заходів забезпечення позову призведе до того, що Національним інститутом раку будуть проведений аукціон, що унеможливить виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, та як наслідок, відновлення прав позивача буде неможливим.

Розглянувши заяву Фізичної особи-підприємця Мітіна Гліба Руслановича про забезпечення позову, проаналізувавши норми господарського процесуального законодавства України, суд вказує наступне.

За приписами статті 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позов. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується, зокрема: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб (п. 1); забороною відповідачу вчиняти певні дії (п. 2); забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання (п. 4); іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини (п. 10).

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову (ч. 3 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України).

Пунктом 1 частини 1 статті 138 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що заява про забезпечення позову до подання позовної заяви подається за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом для відповідного позову, або до суду за місцезнаходженням предмета спору - якщо суд, до підсудності якого відноситься справа, визначити неможливо.

У разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен пред`явити позов протягом десяти днів, а у разі подання заяви про арешт морського судна - тридцяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову (ч. 3 ст. 138 Господарського процесуального кодексу України).

Тобто, чинний Господарський процесуальний кодекс України, який передбачає порядок забезпечення позову до подання позовної заяви, пов`язує можливість задоволення такої заяви господарським судом до відкриття провадження у справі за наступних умов:

- заходи забезпечення позову відповідають предмету позову, який має намір подати заявник, а невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів заявника, за захистом яких він має намір звернутися до суду;

- заява про забезпечення позову подана до господарського суду, до юрисдикції якого віднесено розгляд позову, який має намір подати заявник;

- заява про забезпечення позову подана до господарського суду з дотриманням правил підсудності, встановлених Господарським процесуальним кодексом України для відповідного позову.

Суд зазначає, що особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Заходи до забезпечення позову повинні бути співрозмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

Як про це вказується заявником у поданій заяві, він має намір у строк передбачений ст. 138 Господарський процесуальний кодекс України звернутися до Господарського суду із позовом про зобов`язання вчинити дії, а саме, зобов`язати Тендерний комітет Національного інституту раку внести зміни до Тендерної документації за процедурою закупівлі, що оголошена на сайті системи закупівель "Рrоzоrrо" за Кодом ДК 021:2015:33170000-2 Обладнання для анестезії та реанімації 22 найменувань за ідентифікатор UА-2020-02-14-000355-а за https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-14-000355-a, а саме виключити з переліку з додатку 2 Тендерної документації Інформації про відповідність запропонованого товару встановленим вимогам (Медико-технічні вимоги) Код ДК 021:2015:3160000-9 - Устаткування для операційних блоків - 22 найменування, наступні вироби медичного призначення наступні:

- п. 19 Прозора плівка для фіксації пов`язок - Прозора водостійка і непроникна для бактерій плівка в рулоні для фіксації первинних пов`язок, дренажів та захисту шкіри в області розташування приймальних пристроїв для стом. Розмір не менше ніж 10 см х 10 метрів;

- п. 21 Пристрій для накладання швів - Одноразовий пристрій для накладання швів із монофіламентного шовного матеріалу, що розсмоктується, із синтетичного поліефіру, з насічками вздовж нитки та петлею на її кінці, що дозволяє виконувати зшивання тканин без вузлів. Розмір за USP 3-0, Голка 24 мм 3/8 кола зворотньо-ріжуча, довжина 30 см, незабарвлена;

- п. 22 Пристрій для накладання швів - Одноразовий пристрій для накладання швів із монофіламентного шовного матеріалу, що розсмоктується, із синтетичного поліефіру, з насічками вздовж нитки та петлею на її кінці, що дозволяє виконувати зшивання тканин без вузлів. Розмір за USP 3-0, Голка 26 мм 1/2 кола колюча, довжина 23 см, колір фіолетовий.

Так, на переконання заявника, невжиття заходів забезпечення позову призведе до того, що Національним інститутом раку буде проведений аукціон, що унеможливить виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, та як наслідок, відновлення прав позивача буде неможливим.

В той час, суд звертає увагу на слідуюче, згідно п. 1.1. Статуту Національного інституту раку (затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.12.2014 № 961) Національний інститут раку (далі - Інститут) є головною державною науково-дослідною установою у сфері боротьби з онкологічними захворюваннями, а також з питань променевої діагностики, променевої терапії та ядерної медицини в галузі онкології, що належить до сфери управління Міністерства охорони здоров`я України. До структури Інституту входить клініка, яка є клінічною базою для здійснення науково-дослідної роботи та основними функціями якої є профілактика, діагностика та лікування онкологічних захворювань.

Інститут засновано на державній власності відповідно до наказу Губернського відділу охорони здоров`я (Губвідздраву) від 7 липня 1920 року № 48 і створено шляхом реорганізації центральної станції рентгенології (абз. 1 п. 1.2. Статуту).

Відповідно до абз. 16 п. 3.2. Статуту предметом діяльності Інституту є подання пропозицій Уповноваженому органу управління щодо потреб проведення державних закупівель протипухлинних лікарських засобів, виробів медичного призначення, препаратів супроводу й обладнання для онкологічної служби України за рахунок коштів загальнодержавної програми боротьби з онкологічними захворюваннями; оптимізації використання бюджетних коштів для покращення матеріально-технічного забезпечення онкологічної служби.

Усі види діяльності, які згідно із законодавством потребують спеціальних дозволів чи ліцензій, здійснюються Інститутом лише після їх отримання.

Положеннями п. 7.1. Статуту передбачено, що управління Інститутом здійснюється відповідно до цього Статуту на основі поєднання прав Уповноваженого органу управління щодо господарського використання державного майна і участі в управлінні трудового колективу.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частинами 1-2 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Відтак, з огляду викладене вище заборона Національному інституту раку приймати будь які рішення та вчиняти дії, направлені на продовження процедури закупівлі, що оголошена на сайті системи закупівель "Рrоzоrrо" за Кодом ДК 021:2015:33170000-2 Обладнання для анестезії та реанімації 22 найменувань за ідентифікатор UА-2020-02-14-000355-а за https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-14-000355-a у тому числі, але не обмежено цим, здійснювати кваліфікацію учасників, проводити допуск до оцінки тендерних пропозицій, розкриття тендерних пропозицій, проводити розгляд та оцінку тендерних пропозицій, проводити електронний аукціон, а також вчиняти інші дії, направлені на проведення цієї процедури закупівлі, фактично є втручанням в його дискреційні повноваження.

У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини вказав на те, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування.

Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, Держава Україна несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

На це вказується, зокрема, і в пункті 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 №15-рп/2004 у справі №1-33/2004, де зазначено, що верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.

Крім того, Конституційний Суд України у п. 9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 №3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Так, у поданій заяві заявник наголошує на тому, що невжиття заходів забезпечення позову призведе до того, що відповідачем буде проведений аукціон, що унеможливить виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, та як наслідок, відновлення прав позивача буде неможливим.

Однак, суд акцентує увагу на тому, що зважаючи на обраний заявником вид забезпечення позову та предмет позову, з яким Фізична особа-підприємець Мітін Гліб Русланович має намір звернутися до суду, забезпечення позову у разі відмови в позові, може мати своїм наслідком більш негативні наслідки, аніж відмова в забезпеченні позову, у разі задоволення позовних вимог позивача.

Крім того, в контексті викладеного, обраний заявником вид забезпечення позову унеможливлює збереження збалансованості інтересів сторін, а також в подальшому можних заінтересованих осіб.

Також, суд вказує, що приписами ч. 12 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України імперативно встановлено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.

Отже, враховуючи наведені вище норми законодавства, суд дійшов висновку про те, що заборона Національному інститут раку приймати будь які рішення та вчиняти дії, направлені на продовження процедури закупівлі, що оголошена на сайті системи закупівель "Рrоzоrrо" за Кодом ДК 021:2015:33170000-2 Обладнання для анестезії та реанімації 22 найменувань за ідентифікатор UА-2020-02-14-000355-а за https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-14-000355-a у то числі, але не обмежено цим, здійснювати кваліфікацію учасників, проводити допуск до оцінки тендерних пропозицій, розкриття тендерних пропозицій, проводити розгляд та оцінку тендерних пропозицій, проводити електронний аукціон, а також вчиняти інші дії, направлені на проведення цієї процедури закупівлі, за своєю суттю є втручання в дискреційні повноваження Інституту. Що в контексті викладеного, фактично накладає обмеження та позбавляє можливості Національного інституту раку ефективного функціонування та відповідно здійснення передбаченої Статутом діяльності та виконання покладений ним обов`язків.

Таким чином, з огляду на викладене вище та з врахуванням наведених процесуальних норм, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні поданої заяви.

Згідно ч. 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України, про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу.

За таких обставин, суд визнає подану Фізичною особою-підприємцем Мітіним Глібом Руслановичем заяву про забезпечення позову до подання позовної заяви, необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 136, 137, 138-140 та ст. 234 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви Фізичної особи-підприємця Мітіна Гліба Руслановича про забезпечення позову - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання.

Дата складання та підписання повного тексту ухвали: 25.03.2020.

Ухвали, постановлені судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, набирають законної сили з моменту їх підписання суддею (суддями).

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Д.О. Баранов