ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" березня 2020 р. Справа№ 910/10212/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Яковлєва М.Л.

Шаптали Є.Ю.

при секретарі Даниленко Т.О.

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 18.03.2020.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Приватного підприємства "Полтавабудцентр"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 06.12.2019 (повний текст складено 11.12.2019)

у справі №910/10212/19 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Приватного підприємства "Полтавабудцентр"

до Антимонопольного комітету України

про визнання незаконним та скасування рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер",

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Полтавабудцентр" (надалі - позивач, скаржник) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач) про визнання недійсним та скасування п.п. 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 34, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 45, 46, 48, 49, 51 резолютивної частини рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 19.06.2019 № 37-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Приватного підприємства "Полтавабудцентр" у справі 2-26.206/4-2018.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.12.2019 у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Приватне підприємство "Полтавабудцентр" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2019, а позовні вимоги задовольнити повністю.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив, що оскаржуване рішення є безпідставним, необґрунтованим та винесеним в наслідок неправильного установлення обставин, які мають значення для справи, а також неправильного застосування норм матеріального та процесуального права. Зазначаючи при цьому, що перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з ПП "Полтавабудцентр" та іншим учасником закупівель у різні проміжки часу не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій; залучення однієї особи для підготовки документів до участі у процедурах закупівлі, що пов`язана між ПП "Полтавабудцентр" та ТОВ "БК "Дорлідер" не є забороненою чинним законодавством; оренда ПП "Полтавабудцентр" та ТОВ "БК "Дорлідер" матеріально-технічної бази у одного й того ж суб`єкта господарювання, який є пов`язаним з ТОВ "БК "Дорлідер", а саме - Товариства з обмеженою відповідальністю "СПМК-17" (надалы - ТОВ "СПМК-17") не свідчить про узгоджені дії, з огляду на наявність ряду договорів оренди з іншими особами; наявність господарських відносин між ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Полтавабудцентр" не суперечить приписам чинного законодавства та не свідчить про узгоджені дії сторін; фінансова допомога та фінансові займи надані ПП "Полтавабудцентр" та ТОВ "БК "Дорлідер" не свідчить про узгоджені дії сторін, оскільки свобода укладання договорів щодо надання фінансової допомоги та фінансових займів узгоджується нормами цивільного та податкового законодавства; використання ПП "Полтавабудцентр" та ТОВ "БК "Дорлідер" одних ІР-адрес не свідчить про узгоджені дії сторін, оскільки сторонами орендується офіси у одному й тому-ж нежитловому приміщенні; висновок Комітету про знаходження печаток ПП "Полтавабудцентр" за адресою ТОВ "БК "Дорлідер" є помилковим, оскільки під час проведення обшуку, в ході якого вилучено печатки, слідчим було перевищення власні повноваження та здійснено обшук в усіх офісах приміщення, офіси у яких орендуються сторонами; схожість в документах, що увійшли до складу тендерних пропозицій що ПП "Полтавабудцентр" та ТОВ "БК "Дорлідер" до процедур закупівель не свідчить про узгоджені дії сторін, оскільки документи були складені відповідачем на основі форм та зразків, які містяться в мережі Інтернет і є у вільному доступі.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.01.2020 апеляційну скаргу Приватного підприємства "Полтавабудцентр" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2019 у справі №910/10212/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя (судді-доповідача) Куксова В.В., судді Яковлєва М.Л., Шаптали Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.01.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Полтавабудцентр" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2019 у справі №910/10212/19, призначено справу до розгляду на 26.02.2020.

13.02.2020 від відповідача через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Зазначає при цьому, що оскаржуване Рішення Тимчасової адміністративної колегії Комітету прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, як наслідок відсутні підстави для визнання недійсним або скасування Рішення передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2020 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер". Відкладено розгляд апеляційної скарги Приватного підприємства "Полтавабудцентр" на 18.03.2020.

18.03.2020 від позивача через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи, а саме докази надсилання третій особі копії позовної заяви та апеляційної скарги з додатками.

В судовому засіданні 18.03.2020 представник позивача підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2019, а позовні вимоги задовольнити повністю.

Відповідач, третя особа в судове засідання 18.03.2020 не з`явилися. Про поважність причин нез`явлення суд не повідомили, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду не надходило.

Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Суду у справах Савенкова проти України, no. 4469/07, від 02.05.2013, Папазова та інші проти України, no. 32849/05, 20796/06, 14347/07 та 40760/07, від 15.03.2012).

Оскільки явка учасників апеляційного провадження в судові засідання не була визнана обов`язковою, зважаючи на наявні в матеріалах справи докази належного повідомлення відповідача, третьої особи про місце, дату і час судового розгляду, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, зокрема, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими їм процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції вирішив розглядати дану справу за відсутності відповідача, третьої особи та їх повноважених представників за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення представника позивача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено судовою колегією, 19.06.2019 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України, за результатом розгляду матеріалів справи № 2-26.206/4-2018 про порушення ТОВ "Будівельна компанія "Дорлідер" та ПП "Полтавабудцентр" законодавства про захист економічної конкуренції та подання відділу досліджень та розслідувань Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.05.2019 № 37-пв, було винесене рішення, яким було, між іншого постановлено наступне.

1. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ідентифікаційний код юридичної особи 37468590, місцезнаходження: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шляху, №30 "А") та приватне підприємство "Полтавабудцентр" (ідентифікаційний код юридичної особи 24565511, місцезнаходження: 36017, м. Полтава, Ленінський район, вул. Лісозахисна, буд. 14), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "поточного ремонту дороги по вул. Погранична (непарний бік) від вул. 5 Слобідська до вул. М. Морська в м. Миколаєві (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-03-29-001326-b.

3. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на приватне підприємство "Полтавабудцентр" штраф у розмірі 468 696 (чотириста шістдесят вісім тисяч шістсот дев`яносто шість) гривень.

4. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ідентифікаційний код юридичної особи 37468590, місцезнаходження: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шляху, №30 "А") та приватне підприємство "Полтавабудцентр" (ідентифікаційний код юридичної особи 24565511, місцезнаходження: 36017, м. Полтава, Ленінський район, вул. Лісозахисна, буд. 14), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "поточного ремонту дороги по вул. 6 Слобідська від вул. Кузнецька до вул. Чкалова в м. Миколаєві (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-03-30-000264-b.

6. За порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на приватне підприємство "Полтавабудцентр" штраф у розмірі 421 404 (чотириста двадцять одна тисяча чотириста чотири) гривні.

7. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ідентифікаційний код юридичної особи 37468590, місцезнаходження: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шляху, №30 "А") та приватне підприємство "Полтавабудцентр" (ідентифікаційний код юридичної особи , місцезнаходження: 36017, м. Полтава, Ленінський район, вул. Лісозахисна, буд. 14), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "поточного ремонту дороги по вул. Будівельників від пр. Миру до вул. Кругова в м. Миколаєві (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA2017-03-30-000751-b.

9. За порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на приватне підприємство "Полтавабудцентр" штраф у розмірі 244 159 (двісті сорок чотири тисячі сто п`ятдесят дев`ять) гривень.

10. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ідентифікаційний код юридичної особи 37468590, місцезнаходження: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шляху, №30 "А") та приватне підприємство "Полтавабудцентр" (ідентифікаційний код юридичної особи 24565511, місцезнаходження: 36017, м. Полтава, Ленінський район, вул. Лісозахисна, буд. 14), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "поточного ремонту дороги по вул. Шосейна від пр. Центральний до Привокзальної площі в м. Миколаєві (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-03-30-000493-b.

12. За порушення, зазначене у пункті 10 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на приватне підприємство "Полтавабудцентр" штраф у розмірі 567 547 (п`ятсот шістдесят сім тисяч п`ятсот сорок сім) гривень.

13. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ідентифікаційний код юридичної особи 37468590, місцезнаходження: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шляху, №30 "А") та приватне підприємство "Полтавабудцентр" (ідентифікаційний код юридичної особи 24565511, місцезнаходження: 36017, м. Полтава, Ленінський район, вул. Лісозахисна, буд. 14), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "поточного ремонту дороги по вул. Чкалова від вул. Московська до вул. Громадянська в м. Миколаєві (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво 40 трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-04-06-002007-b.

15. За порушення, зазначене у пункті 13 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на приватне підприємство "Полтавабудцентр" штраф у розмірі 141 662 (сто сорок одна тисяча шістсот шістдесят дві) гривні.

16. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ідентифікаційний код юридичної особи 37468590, місцезнаходження: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шляху, №30 "А") та приватне підприємство "Полтавабудцентр" (ідентифікаційний код юридичної особи 24565511, місцезнаходження: 36017, м. Полтава, Ленінський район, вул. Лісозахисна, буд. 14), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "поточного ремонту дороги по вул. Нікольська від вул. Московська до вул. Садова в м. Миколаєві (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-04-06-001997-b.

18. За порушення, зазначене у пункті 16 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на приватне підприємство "Полтавабудцентр" штраф у розмірі 232 025 (двісті тридцять дві тисячі двадцять п`ять) гривень.

19. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ідентифікаційний код юридичної особи 37468590, місцезнаходження: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шляху, №30 "А") та приватне підприємство "Полтавабудцентр" (ідентифікаційний код юридичної особи 24565511, місцезнаходження: 36017, м. Полтава, Ленінський район, вул. Лісозахисна, буд. 14), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "поточного ремонту дороги по вул. Нікольська від вул. Терасна до вул. Шосейна в м. Миколаєві (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-04-06-001983-b.

21. За порушення, зазначене у пункті 19 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на приватне підприємство "Полтавабудцентр" штраф у розмірі 412 148 (чотириста дванадцять тисяч сто сорок вісім) гривень.

22. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ідентифікаційний код юридичної особи 37468590, місцезнаходження: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шляху, №30 "А") та приватне підприємство "Полтавабудцентр" (ідентифікаційний код юридичної особи 24565511, місцезнаходження: 36017, м. Полтава, Ленінський район, вул. Лісозахисна, буд. 14), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "поточного ремонту дороги по вул. Погранична від вул. Московська до вул. М. Морська в м. Миколаєві (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-04-06-001942-b.

24. За порушення, зазначене у пункті 22 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на приватне підприємство "Полтавабудцентр" штраф у розмірі 131 134 (сто тридцять одна тисяча сто тридцять чотири) гривні.

25. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ідентифікаційний код юридичної особи 37468590, місцезнаходження: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шляху, №30 "А") та приватне підприємство "Полтавабудцентр" (ідентифікаційний код юридичної особи 24565511, місцезнаходження: 36017, м. Полтава, Ленінський район, вул. Лісозахисна, буд. 14), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "поточного ремонту дороги по вул. Погранична (парний бік) від пр. Богоявленського до вул. М.Морська в м. Миколаєві (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-03-29-000414-b.

27. За порушення, зазначене у пункті 25 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на приватне підприємство "Полтавабудцентр" штраф у розмірі 918 516 (дев`ятсот вісімнадцять тисяч п`ятсот шістнадцять) гривень.

28. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ідентифікаційний код юридичної особи 37468590, місцезнаходження: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шляху, №30 "А") та приватне підприємство "Полтавабудцентр" (ідентифікаційний код юридичної особи 24565511, місцезнаходження: 36017, м. Полтава, Ленінський район, вул. Лісозахисна, буд. 14), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "поточного ремонту дороги по вул. Чкалова (парний бік) від вул. Громадянська до вул. 6 Слобідська у м. Миколаєві (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-03-29-002453-b.

30. За порушення, зазначене у пункті 28 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на приватне підприємство "Полтавабудцентр" штраф у розмірі 748 439 (сімсот сорок вісім тисяч чотириста тридцять дев`ять) гривень.

31. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ідентифікаційний код юридичної особи 37468590, місцезнаходження: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шляху, №30 "А") та приватне підприємство "Полтавабудцентр" (ідентифікаційний код юридичної особи 24565511, місцезнаходження: 36017, м. Полтава, Ленінський район, вул. Лісозахисна, буд. 14), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "поточного ремонту дороги по вул. Херсонське шосе від кордону м. Миколаєва (стела на в`їзді) до вул. Космонавтів в м. Миколаєві (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-03-30-000936-b.

33. За порушення, зазначене у пункті 31 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на приватне підприємство "Полтавабудцентр" штраф у розмірі 875 489 (вісімсот сімдесят п`ять тисяч чотириста вісімдесят дев`ять) гривень.

34. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ідентифікаційний код юридичної особи 37468590, місцезнаходження: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шляху, №30 "А") та приватне підприємство "Полтавабудцентр" (ідентифікаційний код юридичної особи 24565511, місцезнаходження: 36017, м. Полтава, Ленінський район, вул. Лісозахисна, буд. 14), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "поточного ремонту дороги по вул. Московська в м. Миколаєві (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-04-06-002014-b.

36. За порушення, зазначене у пункті 34 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на приватне підприємство "Полтавабудцентр" штраф у розмірі 835 622 (вісімсот тридцять п`ять тисяч шістсот двадцять дві) гривні.

37. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ідентифікаційний код юридичної особи 37468590, місцезнаходження: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шляху, №30 "А") та приватне підприємство "Полтавабудцентр" (ідентифікаційний код юридичної особи 24565511, місцезнаходження: 36017, м. Полтава, Ленінський район, вул. Лісозахисна, буд. 14), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "капітального ремонту дороги по вул. Садова від вул. Чкалова до пр. Центрального в м. Миколаєві (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-06-16-000779-a.

39. За порушення, зазначене у пункті 37 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на приватне підприємство "Полтавабудцентр" штраф у розмірі 332 695 (триста тридцять дві тисячі шістсот дев`яносто п`ять) гривень.

40. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ідентифікаційний код юридичної особи 37468590, місцезнаходження: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шляху, №30 "А") та приватне підприємство "Полтавабудцентр" (ідентифікаційний код юридичної особи 24565511, місцезнаходження: 36017, м. Полтава, Ленінський район, вул. Лісозахисна, буд. 14), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "капітального ремонту дороги по вул. Погранична від вул. Пушкінська до вул. Фалєєвська (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA2017-06-16-000907-a.

42. За порушення, зазначене у пункті 40 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на приватне підприємство "Полтавабудцентр" штраф у розмірі 406 268 (чотириста шість тисяч двісті шістдесят вісім) гривень.

43. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ідентифікаційний код юридичної особи 37468590, місцезнаходження: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шляху, №30 "А") та приватне підприємство "Полтавабудцентр" (ідентифікаційний код юридичної особи 24565511, місцезнаходження: 36017, м. Полтава, Ленінський район, вул. Лісозахисна, буд. 14), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "капітального ремонту дороги по вул. Погранична від вул. Декабристів до пров. Корабелів в м. Миколаєві (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-06-16-000776-a.

45. За порушення, зазначене у пункті 43 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на приватне підприємство "Полтавабудцентр" штраф у розмірі 412 629 (чотириста дванадцять тисяч шістсот двадцять дев`ять) гривень.

46. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ідентифікаційний код юридичної особи 37468590, місцезнаходження: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шляху, №30 "А") та приватне підприємство "Полтавабудцентр" (ідентифікаційний код юридичної особи 24565511, місцезнаходження: 36017, м. Полтава, Ленінський район, вул. Лісозахисна, буд. 14), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "капітального ремонту дороги по вул. Погранична перехрестя з вул. Корабелів в м. Миколаєві (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-06-16-000714-a.

48. За порушення, зазначене у пункті 46 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на приватне підприємство "Полтавабудцентр" штраф у розмірі 353 351 (триста п`ятдесят три тисячі триста п`ятдесят одна) гривні.

49. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ідентифікаційний код юридичної особи 37468590, місцезнаходження: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шляху, №30 "А") та приватне підприємство "Полтавабудцентр" (ідентифікаційний код юридичної особи 24565511, місцезнаходження: 36017, м. Полтава, Ленінський район, вул. Лісозахисна, буд. 14), вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "капітального ремонту дороги по вул. Погранична від вул. Корабелів до вул. Московська в м. Миколаєві (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за допомогою системи електронних торгів "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2017-06-16-000550-a.

51. За порушення, зазначене у пункті 49 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти на приватне підприємство "Полтавабудцентр" штраф у розмірі 397 876 (триста дев`яносто сім тисяч вісімсот сімдесят шість) гривень.

Як вбачається із матеріалів справи № 2-26.206/4-2018, Комітетом встановлено, що ТОВ "Будівельна компанія "Дорлідер" і ПП "Полтавабудцентр" (надалі разом також - сторони) подали пропозиції для участі в торгах, проведених у 2017 році Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за кодом ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатори закупівель в системі: UA-2017-03-29-001326-b, UA-2017-03-30-000264-b, UA-2017-03-30-000751-b, UA-2017-03-30-000493-b, UA-2017-04-06-002007-b, UA-2017-04-06-001997-b, UA-2017-04-06-001983-b, UA-2017-04-06-001942-b, UA-2017-03-29-000414-b, UA-2017-03-29-002453-b, UA-2017-03-30-000936-b, UA-2017-04-06-002014-b, UA-2017-06-16-000779-a, UA-2017-06-16-000907-a, UA-2017-06-16-000776-a, UA-2017-06-16-000714-a, UA-2017-06-16-000550-a).

При цьому Комітетом у ході розгляду справи № 2-26.206/4-2018 встановлено, що ТОВ "Будівельна компанія "Дорлідер" та ПП "Полтавабудцентр" узгодили свою поведінку, з метою усунення змагання під час підготовки та участі в зазначених торгах, у зв`язку із чим за результатами розгляду справи № 2-26.206/4-2018 такі дії ТОВ "Будівельна компанія "Дорлідер" та ПП "Полтавабудцентр" визнано порушеннями пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та на порушників накладено штрафи, зокрема - на ТОВ "Будівельна компанія "Дорлідер" у розмірі 7 899 660 грн., про що відображено у рішенні Комітету від 19.06.2019 № 37-р/тк.

Мотивуючи позовні вимоги щодо скасування вищезазначених пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 34, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 45, 46, 48, 49, 51 резолютивної частини рішення від 19.06.2019 № 37-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується ПП "Полтавабудцентр" у справі № 2-26.206/4-2018, позивач зазначає наступне:

Ухвалюючи рішення у даній справі про відмову у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд керувався тим, що Комітет прийшов до обґрунтованого висновку про те, що одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з ПП "Полтавабудцентр" та ТОВ "БК "Дорлідер", а також перехід працівників з одного підприємства на інше, свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності, у зв`язку з чим ПП "Полтавабудцентр" та ТОВ "БК "Дорлідер" не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності.

Розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства "Полтавабудцентр", колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Розглядаючи позов про визнання недійсним Рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб`єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним (стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

У п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" також зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

З системного аналізу вказаних вище правових норм можна дійти висновку, що ключовими факторами, на підставі яких можливо дійти висновку про вчинення позивачем під час участі в торгах відповідного порушення, є одночасна наявність у його діях та інших суб`єктів господарювання:

- узгодженість дії;

- такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- відбулося спотворення результатів торгів.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).

Відтак для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відповідно до ст. 3 Закону України " Про здійснення державних закупівель" закупівлі здійснюються, зокрема, за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у державних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України " Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Так, під час розгляду справи № 2-26.206/4-2018, Комітетом встановлено перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з ПП "Полтавабудцентр" та іншим учасником закупівель, зокрема:

- ОСОБА_1 , що перебувала на посаді в ПП "Полтавабудцентр" начальника виробничо-технічного відділу (відповідно до наказу ПП "Полтавабудцентр" про прийняття на роботу № 9 від 14.03.2017, наказу про припинення трудового договору № 12 від 29.03.2017) з 14.03.2017 по 29.03.2017. При цьому згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в Полтавській області листом від 05.04.2018 № 4773/06-23, ПП "Полтавабудцентр" здійснювало відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування по зазначеній особі за березень 2017 року. Водночас, зазначена особа перебувала в ТОВ "БК "Дорлідер" на посаді "сметчица (мовою оригіналу) з 01.11.2013 (згідно з наказом ТОВ "БК "Дорлідер" № 11-к від 01.11.2013) та з 30.03.2017 по 31.01.2017 - на посаді ведучого інженеру виробничо-технічного відділу (згідно з інформацією, наданою Товариством у табличній формі про колишніх та діючих працівників; прийнята на посаду згідно наказу ТОВ "БК "Дорлідер" № 8-к від 30.03.2016; звільнена згідно наказу ТОВ "БК "Дорлідер" №2-к від 30.01.2017). При цьому згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в Одеській області листом від 03.04.2018 №5332/05, ТОВ "БК "Дорлідер" здійснювало відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування по особі ОСОБА_1 за період з січня 2016 року - по січень 2017 року;

- ОСОБА_2 з 18.05.2017 перебував в ПП "Полтавабудцентр" на посаді дорожнього робітника (відповідно до Наказу ПП "Полтавабудцентр" про прийняття на роботу №29 від 18.05.2017, станом на момент надання інформації Комітету дані про звільнення відсутні та при цьому згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в Полтавській області листом від 05.04.2018 №4773/06-23, ПП "Полтавабудцентр" здійснювало відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування по особі ОСОБА_2 за період з червня 2017 року - по січень 2018 року. Водночас, зазначена особа з 03.07.2017 перебувала в ТОВ "БК "Дорлідер" на посаді дорожнього робітника 3 розряду (згідно з наказом ТОВ "БК "Дорлідер" №19-к від 30.06.2017, станом на момент надання інформації до Комітету дані про звільнення відсутні). При цьому згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в Одеській області листом від 03.04.2018 №5332/05 ТОВ "БК "Дорлідер" здійснювало відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування по особі ОСОБА_2 за період з липня 2017 року - по лютий 2018 року. А відтак, в період з липня 2017 року по січень 2018 року, ОСОБА_2 одночасно перебував у ТРУДОВИХ відносинах і з ТОВ "БК "Дорлідер", і з ПП "Полтавабудцентр";

- ОСОБА_3 з 05.05.2017 перебував в ПП "Полтавабудцентр" на посаді майстру (відповідно до наказу ПП "Полтавабудцентр" про прийняття на роботу № 27 від 05.05.2017, станом на момент надання інформації до Комітету дані про звільнення відсутні.) та при цьому згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в Полтавській області листом від 05.04.2018 №4773/06-23, ПП "Полтавабудцентр" здійснювало відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування по особі ОСОБА_3 за період з травня 2017 року - по січень 2018 року. Водночас, зазначена особа з 11.11.2016 перебувала в ТОВ "БК "Дорлідер" на посаді майстра будівельних робіт ( згідно з наказом ТОВ "БК "Дорлідер" № 31-к від 10.11.2017 року, станом на момент надання інформації до Комітету дані про звільнення відсутні.). При цьому згідну з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в Одеській області листом від 03.04.2018 №5332/05, у відповідь на запит територіального відділення від 27.03.2018 №2-292/90-198, ТОВ "БК "Дорлідер" здійснювало відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування по особі ОСОБА_3 за період з листопада 2016 року - по лютий 2018 року.

- ОСОБА_4 , відповідно до наданого ПП "Полтавабудцентр" договору про надання послуг від 22.05.2017 №141, укладеного із зазначеною особою - ОСОБА_4 (паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 08.04.1998 р. Біляївським РВ УМВС України в Одеській обл., РНОКПП НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 )), згідно з предметом якого, Виконавець ( ОСОБА_4 ) зобов`язується за замовленням Замовника (ПП "Полтавабудцентр") надавати послуги виконроба будівельних та монтажних робіт, а саме послуги з контролю та забезпечення терміну, об`єму та якості виконуваних дорожніх будівельних робіт, супроводження передачі об`єктів в експлуатацію, контролю майстрів будівельних робіт та інші необхідні послуги відповідно до технічного завдання Замовника. Строк дії вказаного договору становив період з моменту його підписання (22.05.2017) до 31.12.2017, а в частині виконання зобов`язання передбачених даним Договором - до момент їх повного виконання. Водночас, з 06.06.2016 зазначена особа перебувала в ТОВ "БК "Дорлідер" на посаді виконробу (згідно з наказом ТОВ "БК "Дорлідер" №14-к від 06.06.2016, станом на момент надання інформації до Відділення дані про звільнення відсутні.). При цьому, згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в Одеській області листом від 03.04.2018 №5332/05, ТОВ "БК "Дорлідер" здійснювало відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування по особі ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_2 ) за період з червня 2016 року - по лютий 2018 року;

- ОСОБА_5 згідно рішення засновника ПП "Полтавабудцентр" від 22.03.2018, з 23.03.2018 перебував на посаді директора ПП "Полтавабудцентр". Водночас зазначена особа перебувала в ТОВ "БК "Дорлідер" з 01.10.2014 на посаді геодезиса згідно з наказом ТОВ "БК "Дорлідер" № 11-к від 01.10.2014), з 31.10.2016 на посаді виконробу (згідно з наказом ТОВ "БК "Дорлідер" № 29-к від 31.10.2016. При цьому згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в Одеській області листом від 03.04.2018 №5332/05, ТОВ "БК "Дорлідер" здійснювало відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування по особі ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_3 ) за період з січня 2016 року - по лютий 2018 року.

Вказані обставини, на переконання Комітету, свідчать про єдність інтересів ПП "Полтавабудцентр" ТОВ "БК "Дорлідер" обумовлює їх зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із ними. При цьому, розподіл цього результату задовольняє зазначених суб`єктів господарювання, оскільки в іншому випадку з такими працівниками були б припинені трудові відносини.

З урахуванням вищезазначеного, суд першої інстанції дійшов до висновку, що Комітет прийшов до обґрунтованого висновку про те, що одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з ПП "Полтавабудцентр" та ТОВ "БК "Дорлідер", а також перехід працівників з одного підприємства на інше, свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності, у зв`язку з чим ПП "Полтавабудцентр" та ТОВ "БК "Дорлідер" не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності.

Судова колегія не погоджується із даним висновком суду першої інстанції та вважає його передчасним, з огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів справи на момент проведення закупівель №№ 1-17 ОСОБА_6 працювала лише в ПП «Полтавабудцентр». У трудових відносинах з ТОВ «БК Дорлідер» ОСОБА_7 не перебувала, а тому не мала можливості впливати на підготовку ТОВ «БК «Дорлідер» тендерних пропозицій.

Як вбачається з самих відомостей, зазначених у рішенні відповідача, в ТОВ «БК Дорлідер» Томіліна О.Ю. працювала до 31.01.2017, в період з 01.02.2017 по 13.03.2017 перебувала у статусі безробітної, і лише 14.03.2017 працевлаштувалася на посаду начальника виробничо-технічного відділу ПП «Полтавабудцентр». Таким чином, ОСОБА_7 під час проведення закупівель брала участь у підготовці пропозиції лише ПП «Полтавабудцентр».

На переконання судової колегії, та обставина, що певна особа у різні проміжки часу працювала на двох різних підприємствах, жодним чином не може свідчити про узгодженість учасників закупівлі.

В рішенні відповідача визначено, що ОСОБА_2 працював на підприємстві ПП «Полтавабудцентр» на посаді дорожнього робітника з червня 2017 року по січень 2018 року та в період з липня 2017 по лютий 2018 року - перебував на посаді дорожнього робітника 3-го розряду у ТОВ «БК «Дорлідер».

Судова колегія звертає увагу на ту обставину, що посада дорожнього робітника не є посадою, яка мала б хоч якесь відношення до формування учасниками закупівель тендерної пропозиції, до розробки проектно-кошторисної документації, тощо. Посада «дорожній робітник» відноситься до категорії «робітники», не передбачає наявності вищої освіти. Для працевлаштування на дану посаду достатньою є наявність повної або базової середньої професійно-технічної освіти.

До обов`язків дорожнього робітника належать лише здійснення безпосередньо будівельних робіт на дорогах. Доступу до складання документації у дорожнього робітника немає, а тому навіть одночасне обіймання посад у двох підприємствах, на переконання судової колегії, жодним чином не свідчить про можливість змови та узгодженості дій учасників.

В своєму рішенні відповідач зазначає, що ОСОБА_3 перебував на посаді майстра у ПП «Полтавабудцентр» в період з травня 2017 року по січень 2018 року та перебував на посаді майстра будівельних робіт з листопада 2016 року по лютий 2018 року у ТОВ «БК «Дорлідер». На переконання колегії суддів особа, яка обіймає посаду майстра також не має жодного відношення до формування тендерної пропозиції, оскільки згідно посадової інструкції майстер здійснює керівництво лише стосовно робітників, здійснює керівництво виробничою дільницею, забезпечує розміщення робітників і бригад, перевіряє якість продукції, забезпечує виконання завдань в обумовлені строки, тощо. Майстер не здійснює оформлення проектно-кошторисної документації, а тому в будь-якому випадку не може впливати на формування тендерної пропозиції та ціни.

В рішенні Комітетом вказано, що ПП «Полтавабудцентр» було залучено на підставі договору про надання послуг ОСОБА_4 , який в період з 22.05.2017 по 31.12.2017 надавав підприємству послуги виконроба. Зазначена особа в період з червня 2016 по лютий 2018 роки перебувала на посаді виконроба у ТОВ «БК «Дорлідер».

Судова колегія зазначає, що залучення осіб за цивільно-правовими угодами свідчить про тимчасовий характер правовідносин.

Оскільки такі відносини мають цивільно-правовий характер, то замовник за договором не перевіряє працевлаштування виконавця (зокрема у цьому випадку не надається трудова книжка, з якої замовник робіт міг би дізнатись про поточне місце роботи виконавця). І така особа не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку підприємства, на нього не розповсюджуються норми трудового законодавства.

Підприємство, яке залучає особу за цивільно-правовою угодою, прагне отримати лише результат, якого досягне така особа.

За висновками колегії суддів, ПП «Полтавабудцентр» не мало можливості бути обізнаним про те чи перебував ОСОБА_4 з кимось саме у трудових відносинах, зокрема, чи була особа працевлаштована у ТОВ «БК» Дорлідер».

В рішенні відповідачем вказується, що ПП «Полтавабудцентр» 23.03.2018 було призначено на посаду директора ОСОБА_5 , який з 01.10.14 працював геодезистом в ТОВ «БК «Дорлідер», а з 31.10.2016 по лютий 2018 року працював виконробом в ТОВ «БК «Дорлідер».

Проте, судова колегія звертає увагу, що в період проведення закупівель №№ 1-17 (в яких приймали участь ПП «Полтавабудцентр» та ТОВ «БК «Дорлідер»), директором ПП «Полтавабудцентр» була зовсім інша особа - ОСОБА_8 , а не ОСОБА_5 . Останній був призначений керівником лише через два роки після проведення спірних закупівель, що виключає можливість існування узгодженості між учасниками та обмін інформацією під час участі в торгах через дану особу.

Також в своєму рішення відповідач дійшов висновку, що ПП -Полтавабудцентр» та ТОВ «БК «Дорлідер» здійснювали обмін інформацією через ОСОБА_9 , яка є донькою ОСОБА_8 , що на час проведення закупівель перебував на посаді директора ПП «Полтавабудцентр».

На переконання судової колегії зазначений висновок не відповідає дійсності, адже підприємства не є пов`язаними між собою у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Судовою колегією встановлено, що ОСОБА_9 з червня 2016 по лютий 2018 року працювала в ТОВ БК «Дорлідер», однак, посада яку вона заміщувала не належить до категорії «керівники».

Твердження щодо перебування ОСОБА_9 у родинних відносинах з ОСОБА_8 не свідчить про те, що ПП «Полтавабудцентр» та ТОВ «БК «Дорлідер» є пов`язаними особами, оскільки ОСОБА_9 не обіймала у ТОВ «БК «Дорлідер» ніяких керівних посад, не володіла активами, не укладала договори та угоди, та не мала впливу на формування складу, результати голосування у ТОВ «БК «Дорлідер».

Так, відповідно до ст. 1 Закону Україну «Про захист економічної конкуренції» пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

При цьому відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» під вирішальним впливом однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, розуміють:

- вплив, що здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною;

- праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування па рішення органів управління суб`єкта господарювання;

- укладенню договорів/контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання;

- заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання;

- обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання.

Таким чином, за переконанням судової колегії звичайні працівники, які перебувають у трудових відносинах з юридичною собою не є особами, що здійснюють вплив чи контроль на вказану особу, а висновок відповідача з яким погодився суд першої інстанції, що ПП -Полтавабудцентр» та ТОВ «БК «Дорлідер» здійснювали обмін інформацією через ОСОБА_9 . яка є донькою ОСОБА_8 , є нічим іншим як припущенням.

Щодо залучення однієї особи для підготовки документів до участі у процедурах закупівлі, судова колегія зазначає наступне.

В своєму рішенні відповідач зазначає про залучення ПП «Полтавабудцентр» інженера-кошторисника Печериця Я.М. на підставі договору про надання послуг зі складання кошторисної документації, зазначаючи при цьому , що ТОВ «БК «Дорлідер» здійснювало відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування на фізичну особу - ОСОБА_10 .

Судова колегія повторно зазначає, що чинне законодавство не містить заборони чи будь-яких обмежень щодо можливості залучення за цивільно-правовими угодами осіб, які надають певні послуги.

Як зазначалось вище, відносини, що виникають на підставі договору про надання послуг мають цивільно-правовий характер, замовник за таким договором не перевіряє працевлаштування виконавця (трудова книжка не надається). Виконавець робіт не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку підприємства, на нього не розповсюджуються норми трудового законодавства. Підприємство, яке залучає особу за цивільно-правовою угодою, прагне отримати лише результат, якого досягне така особа.

Складання кошторисів на будівництво чи ремонт доріг потребує доволі вузької спеціалізації виконавця. На момент проведення спірних закупівель, ПП «Полтавабудцентр» скористалось своїм правом на залучення особи за цивільно-правовою угодою та скористалось послугами такого спеціаліста - ОСОБА_10 .

При цьому, помилковими є висновки відповідача, викладені своєму рішенні, згідно яких, оскільки, відповідачі знаходяться в різних населених пунктах, ТОВ «БК Дорлідер» - Одеська обл.., ПП «Полтавабудцентр» - м. Полтава, це свідчить про здійснення обміну інформацією між ними через ОСОБА_10 . Судова колегія звертає увагу на те, що ОСОБА_10 залучався для підготовки тендерної пропозиції за цивільно-правовою угодою, а не за трудовим договором, тобто, надавав послуги дистанційно, а не перебував на робочому місці ПП «Полтавабудцентр» та ПП «Полтавабудцентр» не могло бути відомо чи працює ОСОБА_10 на іншому підприємстві.

Відтак, висновки кометіту, з якими погодився суд першої інстанції, про те, що залучення однієї особи для підготовки тендерної документації, за умови, що така особа одночасно є працівником підприємства конкурента за умови, що ТОВ "БК "Дорлідер" - ПП "Полтавабудцентр" знаходяться в різних регіонах України, свідчить про здійснення спільної господарської діяльності, є помилковим та нічим іншим як припущеннями.

Щодо оренди матеріально-технічної бази у суб`єкта господарювання - ТОВ «СПМК- 17», судова колегія зазначає наступне.

В своєму рішенні Комітетом зазначено, що ТОВ «СПМК-17» надавало в оренду ПП «Полтавабудцентр» транспортні засоби та механізми, що підтверджується копією договору оренди транспортних засобів і механізмів № 01/06 від 01.06.2017, водночас, ТОВ «СПМК-17» також забезпечувало матеріально-технічною базою іншого учасника закупівель - ТОВ «БК «Дорлідер».

Судова колегія зазначає, що та обставина, що ТОВ «СПМК-17» надавало в оренду транспортні засоби механізми обом учасникам торгів, жодним чином не може свідчити про узгодженість учасників щодо участі у закупівлях, оскільки ТОВ «СПМК-17» є суб`єктом господарювання, одним з профільних напрямків діяльності якого є КВЕД 77.32 надання в оренду будівельних чашин і устаткування.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ «СПМК-17» не здійснює самостійно будівництво, ремонт доріг та автострад, водночас, маючи на балансі власну техніку, надає її в оренду іншим суб`єктам господарювання, що здійснюють ремонт та будівництво доріг, і також надає послуги зазначеною технікою.

Зокрема, на запит ПП «Полтавабудцентр» ТОВ «СГ1МК-17» повідомило, що має укладені: договори оренди транспортних засобів та механізмів з ТОВ «Миколаївбудцентр», ПП «Любашівська машино тракторна станція», ТОВ «Югдорстрой», договори про надання послуг і дорожньо-будівельних машин та механізмів з TOB «Гарант Люмах», філією «Любашівська ДЕД», ДП «Одеський облавтодор», ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», копії даних договорів наявні в матеріалах справи.

Тому надання ТОВ «СПМК-17» в оренду транспортних засобів та механізмів ПП «Полтавабудцентр», а також ТОВ «БК «Дорлідер» та забезпечення обох підприємств матеріально-технічною базою, необхідною для виконання робіт по ремонту, повністю узгоджується з метою діяльності ТОВ «СПМК-17», основним джерелом доходу якого є кошти, отримані від здавання власної та орендованої техніки в оренду.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла до переконання, що висновок комітету, з яким погодився суд першої інстанції, що оренда техніки обома учасниками в одного суб`єкта господарювання може свідчити про узгодженість дій, спростовується наявністю цілої низки договорів оренди з іншими підприємствами, що є доказом того, що ТОВ «СПМК-17» насправді є суб`єктом господарювання із значними матеріально-технічними ресурсами та передає в оренду третім особам значно більшу кількість техніки необхідної для ремонту доріг, аніж ПП Полтавабудцентр» та ТОВ «БК «Дорлідер».

В рішенні Комітету зазначено, що ПП «Полтавабудцентр» та ТOB «БК «Дорлідер» як до подання тендерних пропозицій, так і після завершення процедур закупівель, перебували між собою в господарських відносинах, зокрема, за договорами субпідряду по ремонту автомобільних доріг та за договорами поставки.

З матеріалів справи вбачається, що дійсно між обома підприємствами існували договірні відносини, однак судова колегія підкреслює, що наявність договірних господарських відносин між учасниками закупівлі не може розцінюватися як існування між ними анти конкурентної узгодженої поведінки.

Факт виконання ПП «Полтавабудцентр» будівельних робіт за договорами субпідряду, не може свідчити про домовленість учасників про результати процедур закупівель.

Судова колегія звертає увагу, що наявність господарських відносин між учасниками торгів в тому числі може пояснюватися специфікою відповідного ринку та взаємодією його учасників. Адже, ринок означає певний спосіб організації економічного життя, характерними ознаками якого є: самостійність учасників економічного процесу; комерційний характер їхньої взаємодії; суперництво (конкуренція) господарюючих суб`єктів; формування економічних пропорцій під впливом динаміки цін та конкурентної боротьби; ціни, що складаються на основі попиту та пропозиції.

Наявність договірних відносин не є ознакою узгодженості спільної поведінки учасників під час підготовки та участі у публічних закупівлях.

На переконання колегії суддів, не є обґрунтованим висновок комітету, з яким погодився суд першої інстанції, щодо наявності узгодженої поведінки між підприємствами, яка усуває конкуренцію при участі у торгах, ґрунтуючись на тому, що між ними існують господарські відносини. Чинним законодавством взагалі не передбачено обмежень на укладення суб`єктами господарювання господарських договорів з іншими підприємствами. Відповідно до засади свободи договору суб`єкт господарювання вільний у виборі контрагента.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що перебування ПП «Полтавабудцентр» та ТОВ «БК «Дорлідер» у господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не може бути свідченням узгодженості дій між зазначеними особами, а тому даний висновок суду першої інстанції є помилковим та необґрунтованим.

Рішенням відповідача визначено, що останнім встановлено, що протягом 2016-2018рр. ПП «Полтавабудцентр» систематично отримувало фінансову допомогу та фінансові займи від ТОВ «БК «Дорлідер» та ТОВ «СПМК-17», що на думку відповідача не сумісно з визначальною характеристикою економічної конкуренції - змаганням, оскільки суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу зацікавлений у фінансових результатах того хто отримує такі фінансові ресурси, оскільки розраховує на їх повернення.

Зазначений висновок є помилковим, оскільки, поворотна фінансова допомога надавалася ПП «Полтавабудцентр», тоді як переможцем по закупівлям, що є предметом розгляду, визначено ТОВ «БК «Дорлідер». Якщо ж керуватися логікою, наведеною у рішенні, то якби дійсно між сторонами існувала б узгодженість, особа, яка надавала фінансову допомогу мала б бути зацікавлена в перемозі саме ПП «Полтавабудцентр» для того аби останній мав можливість досягнути високих фінансових результатів та повернути надані йому кошти ТОВ «БК «Дорлідер».

Водночас, відповідачем не враховано того, що у ПП «Полтавабудцентр» наявні інші укладені договори фінансової допомоги та займу.

Так, договором № 19/02-1ФД про надання безвідсоткової поворотної фінансової допомоги від 19.02.2019 ПП «Полтавабудцентр» отримала від ТОВ «Євростандарт» 37 500 000,00 грн. поворотної фінансової допомоги без нарахування на вказану суму відсотків чи будь-яких інших компенсацій.

Враховуючи вищевикладене судова колегія суддів дійшла висновку, що факт отримання (надання) юридичними особами безвідсоткової фінансової допомоги, жодним чином не свідчить про узгодженість дій під час закупівлі та порушення засад економічної конкуренції. Укладення таких договорів повністю узгоджується з нормами цивільного та податкового законодавства, та не може бути розцінене як порушення анти конкурентного законодавства.

Щодо використання позивачем та третьої особою однієї ІР адреси, судова колегія погоджується з Комітетом, що вказані обставини є підозрілими, однак самі по собі такі обставини не можуть свідчити про вчинення позивачем порушення конкурентного законодавства. При цьому, технічно дійсно можливо при підключенні через Wi-Fi роутер необмеженій кількості пристроїв мати однакову ІР адресу.

Наряду з ПП «Полтавабудцентр», ТОВ «СПМК-17» надає в оренду нежитлові приміщення й іншим підприємствам, зокрема, ТОВ «БК «Дорлідер».

Надаючи в оренду приміщення, орендодавець також надає орендарю доступ до глобальної мережі Інтернет.

Таким чином, будь-які комп`ютери, що перебувають на території, яка орендується у ТОВ «СПМК-17» іншими суб`єктами господарювання, мають вихід до мережі Інтернет під тією ж самою ІР-адресою, що надана Інтернет-провайдером.

На переконання судової колегії, вищезазначене пояснює ту обставину, що електронні документи різними підприємствами відправлялися з однієї ІР-адреси.

Таким чином Комітет дійшов помилкового висновку про спільне здійснення ПП "Полтавабудцентр" та ТОВ "БК "Дорлідер" господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними, у тому числі і після проведення процедур закупівель, що в сукупності із іншими встановленими Комітетом обставинами свідчить про узгоджені дії сторін.

Щодо схожості в довідках, що увійшли до складу тендерних пропозицій, то судова колегія звертає увагу, що такі довідки знаходяться у вільному доступі у системі Prozorro і будь-яка особа має можливість з ними ознайомитись та взяти за приклад. Якщо за схожих вимог документації замовником було визнано пропозицію певного учасника як таку, що відповідає тендерній документації, учасники державних закупівель можуть використати форму та зміст довідки іншого учасника у якості прикладу (довідка «розпізнається» у редагуємий формат та оформлюється від імені підприємства).

У такий спосіб учасники державним закупівель можуть бути впевненими, що замовник не відхилить пропозицію через неправильне розуміння вимог документації, невірні формулювання, форму чи зміст довідки.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що використання у якості прикладів форм довідок інших учасників, які знаходяться у вільному доступі в мережі Інтернет, в інших процедурах закупівель, не свідчить і не може свідчити про будь-яку узгодженість дій.

Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, підсумовуючи все вищевикладене в сукупності, судова колегія дійшла до переконання, що висновки викладені в рішенні тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 19.06.2019 № 37-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Приватного підприємства "Полтавабудцентр" у справі 2-26.206/4-2018 не відповідають дійсності, є необґрунтованими та безпідставними, а тому підстави для визнання ПП «Полтавабудцентр» таким, що вчинило порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, відсутні.

Суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.

Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, крім того неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, а тому апеляційна скарга Приватного підприємства "Полтавабудцентр" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2019 у справі №910/10212/19 - скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Судові витрати, понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Полтавабудцентр" - задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2019 у справі №910/10212/19 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати недійсним та скасувати п.п. 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 34, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 45, 46, 48, 49, 51 резолютивної частини рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 19.06.2019 №37-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується Приватного підприємства «Полтавабудцентр» (36017, Полтавська обл., м. Полтава, вул. Лісозахисна, буд. 14, код 24565511) у справі 2-26.206/4-2018.

Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, код 00032767) на користь Приватного підприємства «Полтавабудцентр» (36017, Полтавська обл., м. Полтава, вул. Лісозахисна, буд. 14, код 24565511) 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одну гривню) судового збору за подання позовної заяви, 2881 (дві тисячі вісімсот вісімдесят одну гривню) 50 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи №910/10212/19 повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.

Повний текст складено 24.03.2020.

Головуючий суддя В.В. Куксов

Судді М.Л. Яковлєв

Є.Ю. Шаптала