ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" березня 2020 р. Справа №914/1769/17

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

Судді-доповідача Дубник О.П.

Суддів Гриців В.М.

Хабіб М.І.

за участю секретаря судового засідання Гураль К.О.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТзОВ) Західно-Український автомобільний дім без номера і без дати (вх.№01-05/4438/19 від 09.12.2019) з доповненнями до апеляційної скарги (додаткова апеляційна скарга) без номера і без дати (вх.№01-05/4464/19 від 11.12.2019)

на рішення Господарського суду Львівської області від 06.11.2019 (суддя Березяк Н.Є., повний текст складено 18.11.2019)

у справі № 914/1769/17

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТзОВ) Термоспецбуд, м.Львів

до відповідача: ТзОВ Західно-Український автомобільний дім, м. Львів

про стягнення 402746,66 грн.

Представники:

від позивача: Сенейко Б.М. - директор;

від відповідача: Балух Р.В. - адвокат (ордер серія №ВС №1009711).

1. Розгляд справи

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 12.02.2020 року застосовано принцип розумного строку тривалості судового провадження.

Відводів суддям та секретарю судового засідання в порядку ст.ст. 35, 36, 37 ГПК України на адресу суду не надходило.

Судове засідання фіксувалось технічними засобами згідно ст. 222 ГПК України.

2. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.

Клопотань процесуального характеру не заявлено.

3. Короткий зміст позовних вимог.

28 серпня 2017 року до Господарського суду Львівської області ТзОВ «Термоспецбуд» подало позов про стягнення з ТзОВ «Західно-Український автомобільний дім» 206 811,10 грн, з яких основний борг складає 90 363,47 грн, пеня 24 682,87 грн, три відсотки річних 8 065, 87 грн, інфляційні 83 698,89 грн.

Позовні вимоги мотивовані невиконанням відповідачем своїх зобов`язань з оплати виконаних позивачем у серпні 2014 підрядних робіт в межах укладеного 05.08.2013 між сторонами договору № 47 «На виконання будівельних робіт» з будівництва об`єкту «Станція технічного обслуговування вантажних автомобілів по вул. Дж. Вашингтона, 8 у м. Львові», про що сторонами 29.08.2014 підписані Акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 15, 16, 18 та 19 (форми КБ-2в, КБ-3) без зауважень.

Також у позовній заяві позивач зазначає, що в суму позову не включена вартість робіт по Акту№ 16 на суму 96 114,58 грн, в зв`язку із усною заявою відповідача як замовника про перероблення оглядових ям до вияснення причин перероблення (т.1, а.с.5-31).

24.04.2018 року позивачем подано заяву про уточнення (збільшення) позовних вимог, в якій він просить стягнути з відповідача 186478,05 грн. основного боргу (по підписаних сторонами Актах виконаних робіт №№15,16,18,19 від 29.08.2014 року), 26 898,80 грн пені, нарахованої за період з 28.08.2016 по 28.02.2017 року, 172 724,73 грн інфляційних нарахованих за період з вересня 2014 року по липень 2017 року, 16 645,08 грн три відсотки річних за аналогічний період. Всього 402 746, 66 грн (т. 3, а.с.123-130).

4.Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 06.11.2019 (суддя Березяк Н.Є., повний текст складено 18.11.2019) позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з ТзОВ «Західно-Український автомобільний дім» на користь ТзОВ «Термоспецбуд» 186 478,05 грн - боргу, 172 724,73 грн - інфляційних втрат, 16 231,25 грн - 3 % річних та 5 631,51 грн відшкодування витрат на оплату судового збору. В задоволені решти позовних вимог відмовлено.

Місцевим господарським судом зроблено висновок, що між сторонами у справі виникли цивільно-правові відносини на підставі укладеного договору № 47 від 05.08.2013 р. на виконання будівельних робіт з додатком №1 до нього від 22.08.2013, які регулюються главою 61 параграфами 1 та 3 ЦК України.

Акти виконаних робіт №15, №16, №18 та №19 за формою № КБ-2, підписані відповідачем 29.08.2014 року без зауважень. Останній негайно, як того вимагає законодавство, не заявив про недоліки підрядникові, а відтак втратив право в подальшому посилатись на ці недоліки у виконаній роботі.

Суд визнав доводи відповідача щодо наявності у нього правових підстав не оплачувати вартість виконаних робіт з посилається на Протокол про усунення недоробок і неякісно виконаних робіт при будівництві СТО вантажних автомобілів по вул. Дж. Вашингтона,8 в м. Львові для закінчення будівництва (до договору №47 на виконання будівельних робіт від 05 серпня 2013 року) від 09.07.2014 року відповідно до якого, на думку відповідача, виконавець (позивач) повинен був усунути недоліки і недоробки за свій рахунок, необґрунтованими, оскільки у відповідності до п.5.2 договору сторонами погоджено, що у випадку мотивованої відмови замовника від підписання акту виконаних робіт сторонами упродовж 5-ти календарних днів складається двосторонній акт з переліком необхідних доробок та термінів їх виконання. За висновком місцевого господарського суду, відповідач, підписавши спірні акти 29.08.2014 р., прийняв виконану роботу позивачем без зауважень. Отже, дані обставини підтверджують, що відповідач негайно, як того вимагає чинне законодавство, не заявив про виявлені недоліки підрядникові, а від так, відповідач втратив право у подальшому посилатися на ці недоліки у виконаній роботі.

Місцевий господарський суд зробив висновокё що зазначені в Актах виконаних робіт №18 і №19 від 29.08.2014 року роботи не можуть бути визначені як недоробки, оскільки не були включені в проектну документацію, але з врахуванням зауважень Замовника, згідно Протоколу від 09.07.2014 року, були виконані позивачем і прийняті відповідачем без жодних зауважень шляхом підписання сторонами Актів виконаних робіт від 29.08.2014 року та Довідки про вартість виконаних робіт від 29.08.2014 року, а відтак підлягають оплаті Замовником.

Беручи до уваги умови р.П додатку № 1 та додатку № 2 до Договору № 47 від 05.08.2013, підписаного сторонами 02.09.2013 (договірна ціна), місцевим господарським судом зроблено висновок про домовленість сторін щодо зміни вартості робіт при зміні переліку та їх об`єму, а отже роботи по актах №№ 18 та 19 не включені в кошторисну документацію, але виконані позивачем та прийняті відповідачем без зауважень, що дає підстави зробити висновок щодо зміни переліку та об`єму виконаних робіт у спрощений спосіб без внесення змін у проектну документацію, і про це свідчить підписання сторонами протоколу від 09.07.2014.

Щодо пропуску позивачем трьохрічної позовної давності по пред`явленню вимог про стягнення основного боргу, про застосування якої просив відповідач, то судом першої інстанції зроблено висновок, що остання редакція актів виконаних робіт підписана 29.08.2014, оплата їх вартості здійснюється відповідно до вимог п.2.5 Договору протягом п`яти банківських днів з дня підписання, позов подано до суду 29.08.2017, тобто в межах позовної давності. Що ж стосується вимог позивача про стягнення основного боргу по акту № 16 відповідно до заяви про збільшення позовних вимог від 24.04.2018, то суд першої інстанції зробив висновок про переривання позовної даності, оскільки, звертаючись до суду з позовною заявою, позивач у ній описував акт № 16, однак суму основного боргу по ньому не заявляв до стягнення до з`ясування певних обставин. Судом здійснено перерахунок інфляційних та річних за період з 06.09.20104 по 31.07.2017.

Доводи відповідача щодо пропуску річної позовної давності щодо пені місцевим господарським судом визнані обгрунтованими, в цій частині в позові повністю відмовлено. Судове рішення не оскаржується щодо відмови в стягнені пені та в апеляційному порядку не перевіряється.

5. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи сторін у справі.

5.1. ТзОВ Західно-Український автомобільний дім оскаржило судове рішення в частині задоволених вимог (апеляційна та додаткова апеляційна скарги), стверджуючи, зокрема, що суд першої інстанції помилково застосував закон, який не підлягав застосуванню: ч.ч.1, 2 ст. 853, ст. 882 ЦК України, оскільки недоліки виконаних підрядником будівельних робіт могли бути виявлені замовником як при їх прийнятті так і в процесі експлуатації (в гарантійний період); не застосував закон, який, на його думку, підлягав застосуванню: ч.4 ст.853, ст. 858, ч. 6 ст.882, ст. 884 ЦКУкраїни. Судом першої інстанції зроблено невірні висновки, що підписання актів виконаних робіт є погодження відповідачем (його згодою) на збільшення вартості договірної ціни; щодо переривання позовної давності по вимогам позивача відповідно до його заяви про збільшення позовних вимог. Стверджує, що позовні вимоги про стягнення боргу за Актом № 16 заявлені з пропуском трирічної позовної давності. Також апелянт звертає увагу на преюдиціальні обставини, встановлені при розгляді справи № 914/2213/17, щодо явних недоліків в роботах, задокументованих в Акті виконаних робіт № 16, заявлених замовником вчасно. Також апелянт стверджує, що позивач не змінив підстави позову щодо стягнення заборгованості по Акту № 19, оскільки відновлення дорожнього покриття не входить в предмет Договору № 47 від 05.08.2013, а роботи по Акту № 15 є додатковими роботами, не погодженими з замовником.

Просить оскаржуване рішення суду в частині задоволених вимог скасувати повністю та прийняти нове рішення про відмову в позові.

5.2. У відзиві на апеляційну та додаткову апеляційну скарги позивач заперечує повністю доводи апелянта та просить оскаржуване рішення суду залишити без змін. Зокрема, ТзОВ Термоспецбуд зазначає, що Акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 15, 16, 18 та 19 підписані обома сторонами 29.08.2014 без заяв та зауважень після проведення технічного обстеження ПП Кархута І.І., двосторонній акт з переліком необхідних доробок відповідно до умов п. 5.2 Договору не складався, а від так відповідач втратив право посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі їх прийняття. Роботи виконані згідно зазначених актів не є прихованими та були доступні при обмірах та обстеженнях при їх прийманні. В зв`язку із усною заявою замовника (відповідача) про перероблення оглядових ям вартість робіт по акту № 16 в ціну позову не включена до вияснення причин перероблення, однак суму позову було збільшено відповідною заявою від 24.04.2018 в межах загальної позовної давності. Заперечує твердження апелянта, що виконані по акту № 18 роботи є виправленням недоліків робіт, задокументованих актами № 10 (покриття) від 29.11.13 та № 13 (стінове заповнення) від 28.02.2014. Роботи по акту № 19 від 29.08.2014 виконані на вимогу замовника і ці роботи є предметом Договору № 47 від 05.08.2013. Пунктом 2.2 додатку № 1 до договору передбачено зміну вартості робіт при, зокрема, зміні переліку і об`єму виконаних підрядником робіт; також в договорі вказано спосіб визначення ціни робіт згідно ДБН. Позивач вважає, що протокол від 09.07.2014 не носить ознак дефектного акту, який повинен складатись виключно комісійно за участю технічних працівників. Обставини виконання підрядником робіт по акту № 16 від 29.08.2014 досліджувались судами при розгляді справи № 914/2213/17.Зокрема, роботи, зазначені в пп. 1-15 (центральна оглядова яма) виконані згідно договору і креслень, а перелік робіт під п.п.16-29 (бокова яма) виконанні по бажанню замовника за взаємною згодою сторін для усунення недоліків проекту, наданого замовником. В акт № 15 (перенесення кабельної лінії) включено додаткові 30 м кабелю, не врахованих помилково при підписанні акту № 11 від 06.12.2013: роботи по прокладанню 200 м кабелю силового 10000 В (фактично було прокладено 230 м, про що свідчить накладна № 209 від 21.11.2013).

6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.

05 серпня 2013 р. ТзОВ «Західно-Український автомобільний дім» як замовник та ТзОВ «Термоспецбуд» як виконавець уклали договір № 47 на виконання будівельних робіт (т. 1, а.с.17), відповідно до умов якого замовник доручив, а виконавець прийняв на себе зобов`язання з виконання робіт по будівництву об`єкту: «Станція технічного обслуговування вантажних автомобілів по вул. Джорджа Вашингтона, 8 у м. Львові». Відповідно до його умов п. (1.2) замовник мав обов`язок передати виконавцю для виконання робіт проектно-технічну документацію протягом 5 днів до початку робіт.

Вартість будівельних робіт погоджується сторонами додатком до договору, відповідно до рішень, прийнятих в проектній документації і кошторису. Вартість підготовчих робіт визначається по фактичному їх виконанню, розрахованому згідно ДБН Д.2.2-99. Виконавець приступає до початку підготовчих робіт після сплати замовником авансу в розмірі 20000,00 грн. Оплату решти вартості робіт та послуг виконавця замовник здійснює протягом 5 банківських днів з дня підписання акту виконаних робіт (наданих послуг) (п.п.2.1, 2.2, 2.5 договору).

Відповідно до п.3.1 договору, строки виконання підготовчих робіт та поетапність їх виконання погоджуються сторонами до початку робіт. Строки та порядок приймання виконаних будівельних робіт споруди визначаються сторонами додатком до договору (п.3.2 договору). У разі несвоєчасного проведення розрахунків замовник сплачує виконавцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожен день прострочення платежу (п.4.3). У випадку мотивованої відмови замовника від підписання акту виконаних робіт сторонами упродовж 5-ти календарних днів складається двосторонній акт з переліком необхідних доробок та термінів їх виконання (п.5.2 договору).

22 серпня 2013 сторони підписали додаток № 1 до договору, у якому визначили вартість робіт 1 619 066 грн, в т.ч ПДВ 269 844,60 грн. Сторони також домовились про можливість зміни вартості робіт у наступних випадках: внесені змін у проектну документацію; зміні переліку та об`ємів виконаних виконавцем робіт; самостійної оплати матеріалів і частини субпідрядних робіт замовником (п. 2.1, 2.2 додатку № 1).

За умовами п.3.4 додаткової угоди № 1 до договору, при затримці оплат за виконані роботи, внесені змін в проектну документацію, тимчасовій забороні виконання робіт терміни закінчення робіт продовжуються.

Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до повного розрахунку сторін.

Відповідно до п.п. 4.1, 4.3 додаткової угоди №1 до договору, сторони обумовили, що підрядник гарантує, що роботи, які ним виконуються дають можливість безперервної та нормальної експлуатації об`єкта на період не менший, ніж передбачений будівельними нормами і характеристиками застосованих матеріалів. Виявлені в цей період дефекти (недоліки), обумовлені виконанням робіт із порушенням чинних норм і правил, оформлюються дефектним актом що підписується сторонами. У випадку виникнення суперечок про причини появи дефекту призначається незалежна експертиза. Витрати на проведення експертизи несе та сторона, з чиєї причини виникли дефекти (недоліки).

Судовим рішенням, яке набрало законної сили, (т. 5, а.с.90-93) при розгляді справи № 914/2213/17 (постанова Західного апеляційного господарського суду від 18.09.2019) встановлено, що за результатами виконаних робіт сторонами було підписано наступні акти виконаних робіт форми КБ-2в: №1 від 30.08.2013 р. (підготовчі земляні роботи), №2 від 31.10.2013 р. (фундамент), №3 від 09.09.2013 р. (основний каркас), №4 від 31.10.2013 р. (земляні роботи), №5 від 31.10.2013 р. (оглядова яма, бокова), №6 від 31.10.2013 р. (підготовка), №7 від 05.11.2013 р. (підготовка під побутові), №8 від 11.11.2013 р. (монтаж каркасу), №9 від 29.11.2013 р. (виготовлення прогонів, монтаж зв`язок), №10 від 29.11.2013 р. (монтаж покрівлі), №11 від 06.12.2013 р. (зовнішні інженерні мережі), №12 від 28.02.2014 р. (покриття побутового блоку). № 13 від 28.02.2014 р. (монтаж стінового заповнення), №14 від 28.02.2014 р. (площадка в`їзду), №17 від 28.02.2014 р. (пожежні сходи). Зазначені роботи оплачені відповідачем у повному обсязі.

Також в матеріалах справи (т. 5, а.с. 26-50) наявний висновок експерта № 3260 від 13.12.2018 судової будівельно-технічної експертизи по господарській справі № 914/2213/17, виконаний на підставі ухвали Господарського суду Львівської області від 24.05.2018. За результатами проведеної у даній справі судової будівельно-технічної експертизи встановлено, зокрема: частина виявлених недоліків є наслідком відступу від робочого проекту в процесі будівництва та недоліків у робочому проекті, за яким здійснювалося будівництво; виконані підрядником роботи, що відображені в акті №16 від 29.08.2014 р., мають ознаки усунення недоліків робіт за договором підряду №47 від 05.08.2013 р. і додатком №1 від 28.08.2013 р., їх вартість становить 42795,96 грн; вартість виконаних робіт ПП Компрофбуд, які мають ознаки демонтажу (розбирання) частини однієї оглядових ям та влаштування заново частини оглядової ями становить 22913,04 грн.

27.05.2014 р. між позивачем та ФОП Кархут І.І. укладено договір №34/2014 на проведення експертних послуг, за яким експерт зобов`язався визначити дійсний технічний стан конструкцій і мереж незавершеного будівництва СТО вантажних автомобілів на території позивача. За згодою ТзОВ «Західно-Український автомобільний дім» приватним підприємцем Кархутом І.І. надані «Технічні висновки за результатами обстеження конструкцій і мереж незавершеного будівництва СТО вантажних автомобілів на території ТзОВ «Західно-Український автомобільний дім» по вул.Дж.Вашингтона,8 у м. Львові» (т. 1, а.с.128-141).

9 липня 2014 між виконавцем та замовником (т.1, а.с. 118) підписано протокол на усунення недоробок і неякісно виконаних робіт при будівництві СТО вантажних автомобілів по вул. Дж. Вашингтона,8 у м. Львові для закінчення будівництва (до договору 47 від 05.08.2013 року).

29.08.2014 року сторонами підписано: Акт приймання виконаних будівельних робіт №15 (перенесення кабельної лінії), Акт приймання виконаних будівельних робіт №16 (оглядові ями, центральна й бокова), Акт приймання виконаних будівельних робіт №18 (примикання) та Акт приймання виконаних будівельних робіт №19 (відновлення дорожнього покриття) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт на суму 186478,05 грн, які не оплачені відповідачем, і про стягнення яких заявлено позов із врахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 24.04.2018 року (т. 1, а.с.22-31). Претензія від 17.06.15, надіслана відповідачу про сплату спірної суми (т. 1 а.с.34-36), повернена позивачу поштовим відділенням зв язку з поміткою «за закінченням терміну зберігання».

На виконання ухвали Господарського суду Львівської області від 08.10.2018 проведено у даній справі судову будівельно-технічну експертизу, про що складено висновок № 5496 від 29 травня 2019 (т.4, а.с. 200-208).

За порушення строків оплати виконаних робіт позивачем нараховано відповідачу пеню за період з 28.08.2016 року по 28.02.2017 року в сумі 26 898,80 грн, інфляційні за період з 05.09.2014 року по липень 2017 року в сумі 172 724,73 грн та три відсотки річних в розмірі 16 645,08 грн (т. 3, а.с.123-130).

Відповідач сплатив позивачу за виконані роботи 2 066 908,13 грн, останній платіж проведено 11.07.2014, про що сторони не спорять (т. 3, а.с. 125).

Відповідачем 16.08.2019 подано заяву про пропуск позовної давності (т. 5, а.с.58-61).

7. Норми права та мотиви, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови, висновки суду.

Відповідно до ч. ч. 1,2 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ст. 875 ЦК України).

Згідно зі ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акту про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акту визнані судом обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами у справі виникли цивільно-правові відносини на підставі укладеного договору № 47 від 05.08.2013 р. на виконання будівельних робіт, з врахуванням внесених до нього змін. Предметом позову у даній справі є вимоги позивача про стягнення вартості виконаних будівельних робіт, а також пені, інфляційних і трьох відсотків річних, нарахованих за порушення строків оплати виконаних будівельних робіт.

Судами встановлено, що Акти приймання виконаних будівельних робіт №15, №16, №18 та №19 за формою № КБ-2, підписані відповідачем 29.08.2014 року без зауважень. В суді апеляційної інстанції не було спору щодо вартості робіт, відображених в Акті № 15 від 29.08.2019 (перенесення кабельної лінії) на суму 9 201,95 грн.

Відповідно до вимог норм ч.ч.1-4 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Як встановлено вище, у випадку мотивованої відмови замовника від підписання акту виконаних робіт сторонами упродовж 5-ти календарних днів складається двосторонній акт з переліком необхідних доробок та термінів їх виконання (п.5.2 договору). Зазначене дає підстави вважати, що відповідач, підписавши спірні акти від 29.08.2014 р., прийняв виконану позивачем роботу без зауважень, не заявивши негайно про недоліки. Таким чином, з урахуванням положень частин 1, 2 ст.853 ЦК України позивач втратив право у подальшому посилатися на ці недоліки у виконаній роботі. Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 02.10.2012 у справі № 23/236, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) закон покладає саме на замовника.

Що стосується спору стосовно Акту приймання виконаних робіт №16 (оглядові ями, центральна й бокова) від 29.08.2014 р., суд апеляційної інстанції робить наступні висновки.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Як встановлено судом, зазначений акт досліджувався при розгляді господарської справи № 914/2213/17 за позовом ТзОВ «Західно-Український автомобільний дім» до ТзОВ Термоспецбуд про стягнення збитків, заподіяних невиконанням підрядником (позивачем у даній справі) зобов`язань по Договору № 47 від 05.08.2013 р. Рішенням, яке набрало законної сили (т. 5, а.с.90-93), відмовлено ТзОВ «Західно-Український автомобільний дім» в стягненні збитків в сумі 22 913,04 грн по Акту № 16, оскільки недоліки в роботах, допущених ТзОВ Термоспецбуд як підрядником не відносяться до категорії прихованих, що підтверджено (т. 5, а.с. 26-50) висновком експерта № 3260 від 13.12.2018 судової будівельно-технічної експертизи по господарській справі № 914/2213/17. Також експертом зроблено висновок, зокрема, що частина виявлених недоліків є наслідком відступу від робочого проекту в процесі будівництва та недоліків у робочому проекті за яким здійснювалося будівництво; виконані підрядником роботи, що відображені в акті №16 від 29.08.2014 р. мають ознаки усунення недоліків робіт за договором підряду №47 від 05.08.2013 р. і додатком №1 від 28.08.2013 р., їх вартість становить 42795,96 грн; вартість виконаних робіт ПП Компрофбуд, які мають ознаки демонтажу (розбирання) частини однієї оглядових ям та влаштування заново частини оглядової ями становить 22913,04 грн.

Загальна сума заборгованості по Акту № 16 складає 96 114,58 грн. 24.04.2018 року позивачем подано заяву про уточнення (збільшення) позовних вимог, відповідно до якої ця сума була включена в ціну позову (т. 3, а.с.123-130). Таким чином, в решті суми позивач у даній справі має право на її стягнення. Однак, відповідачем 16.08.2019 подано заяву про пропуск позовної давності (т. 5, а.с.58-61).

Позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст.ст. 256, 257 ЦК України). Позовна давність в один рік застосовує ться, зокрема, до вимог: про стягнення неустойки (штрафу, пені) (ч. 2 п.1 ст. 258 ЦК України).

Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч. 1 ст. 261 ЦК України).

Виходячи з вимог ст. 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду.

Суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовних вимог, звернутих позивачем до того відповідача у спорі, який заявляє про застосування позовної давності. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити у судовому рішенні, чи було порушене право, за захистом якого позивач звернувся до суду. Якщо це право порушене не було, суд відмовляє у позові через необґрунтованість останнього. І тільки якщо буде встановлено, що право позивача дійсно порушене, але позовна давність за відповідними вимогами спливла, про що заявила інша сторона у спорі, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності у разі відсутності визнаних судом поважними причин її пропуску, про які повідомив позивач (постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № 369/6892/15-ц; від 07.11.2018 у справі № 372/1036/15-ц).

Формулювання загального правила щодо початку перебігу позовної давності пов`язане не тільки з часом безпосередньої обізнаності особи про певні обставини (факти порушення її прав), а й з об`єктивною можливістю цієї особи знати про ці обставини (зазначений висновок був сформований ще в Постанові Верховного Суду України від 29 жовтня 2014 р. у справі № 6-152цс14).

Для визначення початку перебігу виникнення права на позов важливими є як об`єктивні (сам факт порушення права), так і суб`єктивні (особа дізналася або повинна була дізнатися про це порушення) фактори. При цьому, правило ч. 1 ст. 261 ЦКУ містить презумпцію обізнаності особи про стан своїх суб`єктивних прав, відтак обов`язок доведення строку, з якого особі стало (могло стати) відомо про порушення права, покладається на позивача (аналогічні правові позиції Верховного Суду України викладені у постановах по справах №6-2469цс16 від 16.11.2016 року; №6-832цс15 від 28.09.2016 року; №6-2165цс15 від 14.09.2016 року; №6-152цс14 від 29.10.2014 року; №6-1503цс16 від 21.12.2016 року; №6-3029цс16 від 8.06.2016 року).

Відповідно до ст. 267 ЦКУ позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (ч. 4 ст. 267 ЦКУ).

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (п. 1 ст. 32 Конвенції), наголошує, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Застосування строків позовної давності має кілька важливих цілей, а саме: забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів, та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із плином часу (п. 51 рішення від 22 жовтня 1996 року за заявами № 22083/93, 22095/93 у справі «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства»; п. 570 рішення від 20 вересня 2011 року за заявою у справі «ВАТ «Нафтова компанія «Юкос» проти Росії»).

Суд апеляційної інстанції з врахуванням встановлених обставин справи, що Акт № 16 підписано 29.08.2014 р., позов подано 28.08.2017 р., згідно п.2.5 Договору оплату решти вартості робіт та послуг виконавця замовник здійснює протягом 5 банківських днів з дня підписання акту виконаних робіт (наданих послуг), останній платіж відповідачем за виконані роботи проведено 11.07.2014р. (т. 1, а.с. 7), загальна сума заборгованості по Акту № 16 складає 96 114,58 грн. та лише 24.04.2018 року позивачем подано заяву про уточнення (збільшення) позовних вимог, відповідно до якої ця сума була включена в ціну позову (т. 3, а.с.123-130), відповідачем подано заяву про застосування позовної давності (т. 5, а.с.58-61), робить висновок про пропуск позивачем позовної давності в три роки для захисту свої прав стосовно стягнення заборгованості по Акту № 16, через що доводи позивача та висновки суду першої інстанції в силу наведених вище норм матеріального права та встановлених судом апеляційної інстанції обставин справи про переривання позовної давності безпідставні.

Стосовно вимог позивача щодо стягнення заборгованості по Актах приймання виконаних робіт №18 (примикання) та №19 (відновлення дорожнього покриття), підписаних без зауважень замовником 29.08.2014, суд апеляційної інстанції робить наступні висновки.

Враховуючи твердження відповідача щодо включення до Акту №18 від 29.08.2014 року робіт по виправленню недоліків неякісно виконаних або невиконаних робіт місцевим господарським судом ухвалою суду від 08.10.2018 року (т. 3, а.с.228) призначалась судова будівельно-технічна експертиза, про що складено висновок № 5496 від 29 травня 2019 (т.4, а.с. 200-208).

Із висновку експерта №5496 від 29.05.2019 року (т. 4, а.с.200-208) при дослідженні першого питання, щодо відповідності обсягів та вартості фактично виконаних робіт, відображених в Актах №18 та №19 від 29.08.2014 року, він керувався кошторисною документацією на основі якої складено Договірну ціну, оскільки в проектній документації відсутня кошторисна частина.

Згідно висновків експерта, види, обсяги та вартість фактично виконаних робіт, які відображені в Актах №18 на суму 73 312,61 грн та №19 на суму 7 848,91 грн, не передбачені проектною документацією і не були включені в кошторисну документацію - додатку №1 до Договору підряду №47 від 05.08.2013 року.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком, що, зазначені в Актах №18 і №19 від 29.08.2014 року роботи не можуть бути визначені як недоробки, оскільки не були включені в проектну документацію, але з врахуванням зауважень замовника, згідно протоколу від 09.07.2014 року, були виконані позивачем і прийняті відповідачем без жодних зауважень шляхом підписання сторонами Актів виконаних робіт від 29.08.2014 року та Довідки про вартість виконаних робіт від 29.08.2014 року, а відтак підлягають оплаті замовником.

Як вбачається із висновку експерта (т.4, а.с.204) «Дослідження чи роботи, які вказані в актах форми КБ-2в №10 від 29.11.2013 (покриття) і №13 від 28.02.2014 (стінове заповнення) виконані якісно чи неякісно не проводиться, так як таке питання ухвалою суду не ставилось та це потребує окремого дослідження. Відповідач вважає, що задокументовані в Акті № 18 роботи є виправленням недоліків виконаних робіт по Актах № 10 та № 13.

Враховуючи відсутність в проектній документації кошторисної частини і посилання експерта у висновку на неможливість встановлення якості виконаних робіт, експертом зроблено висновок про вартість ремонтно-будівельних робіт (в цінах станом на 29.08.2014 року) проведення яких, згідно протоколу про усунення недоліків неякісно виконаних або невиконаних робіт, стосується робіт передбачених проектно-кошторисною документацією додатку №1 до Договору підряду №47 від 05.08.2013 на об`єкт будівництва «Станція технічного обслуговування комерційних автомобілів по вул. Дж. Вашингтона, 8 у м. Львові» (в частині виконання робіт, які вказані в актах форми КБ-2в №10 від 29.11.2013 (покриття) і №13 від 28.02.2014 (стінове заповнення) становить 17309,00 грн. (Спірна в суді апеляційної інстанції сума).

Як вбачається із аркуша 8 висновку експерта (т. 4, а.с. 203 на звороті): «в частині виконання робіт, які вказані в актах форми КБ-2в №10 від 29.11.2013 (покриття) і №13 від 28.02.2014 (стінове заповнення), до протоколу входять наступні роботи:

П.2 -Влаштування зовнішніх віконних відливів, зашивки торців сендвіч-панелей, дверей, відливів, відкосів;

П.4 -монтаж елементів герметизації між ростверками і сендвіч-панелями;

П.11 - герметизація швів панелей даху;

П.13- усунення містків холоду (після проекту);

П.14-укріплення сендвіч-панелей (після проекту)».

Як вбачається із Акту №10 від 29.11.2013 (т. 2, а.с.22-24 ) згідно переліку прийнятих замовником робіт є лише монтаж покрівельного покриття з багатошарових панелей заводської готовності та перевезення панелей, а за актом №13 від 28.02.2014 (т. 1, а.с.212 -213) замовником прийняті роботи по різанню сендвіч-панелей, монтажу стінового покриття з багатошарових панелей, виготовлення конструкцій, труби стальні, монтаж каркасів під монтаж віконних та дверних блоків, ґрунтування металевих поверхонь за один раз.

Таким чином, ні в Акт №10 від 29.11.2013 ні в Акт №13 від 28.02.2014 до переліку робіт, які прийняті замовником і оплачені ним, не включені роботи по влаштуванню зовнішніх віконних відливів, зашивки торців сендвіч-панелей, дверей, відливів, відкосів (п.2 протоколу); монтажу елементів герметизації між ростверками і сендвіч-панелями (п.4 протоколу); герметизація швів панелей даху (п.11 протоколу). А відтак, зазначені роботи не є усуненням неякісно виконаних робіт, оскільки згідно Актів №10 та №13 такі не виконувались.

Для визначення вартості ремонтно-будівельних робіт (в цінах станом на 29.08.2014 року) проведення яких, згідно з протоколом про усунення недоліків неякісно виконаних або невиконаних робіт, що згідно протоколу стосується робіт передбачених проектно-кошторисною документацією додатку №1 до Договору підряду №47 від 05.08.2013 (в частині виконання робіт, які вказані в Актах №10 від 29.11.2013 (покриття) та №13 від 28.02.2014 (стінове заповнення) експерт керувався не проектно-кошторисною документацією додатку №1 до Договору (оскільки така відсутня) і не актами виконаних робіт №10 і №13 (оскільки такі роботи в актах відсутні), а результатами дослідження ПП Кархута І.В., які не є належними і допустимими доказами для визначення вартості робіт та їх якості.

Відповідно до ст.104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу. Згідно із ст. 42 ГПК України, висновок судового експерта оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що роботи по Актах №10 від 29.11.2013 (покриття) і №13 від 28.02.2014 (стінове заповнення) прийняті замовником і оплачені повністю, і виконання їх неякісно не підтверджено документально, вартість виконаних позивачем робіт за Актом №18 від 29.08.2014 не є роботами по виправленню неякісно виконаних робіт і повинна бути оплачена повністю замовником. Роботи по відновленню дорожнього покриття (Акт № 19) прийняті замовником без застережень та зауважень.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Доводи відповідача про те, що ціна Договору підряду № 47 від 05.08.2013 р. є твердою і виконання робіт поза межами проектно-кошторисної документації без внесення змін у договір не породжує для нього жодних обов`язків по оплаті виконаних робіт є безпідставними з огляду на наступне.

Як вбачається із розділу ІІ Додатку №1 та Додатку №2 до Договору №47 від 05.08.13, підписаного сторонами 02.09.2013 (Договірна ціна) вартість робіт може бути змінено у випадках: внесення змін у проектну документацію; зміні переліку і об`єму виконаних виконавцем робіт; самостійної оплати матеріалів і частини субпідрядних робіт Замовником (п.2.2 Додатку).

Вірним є висновок суду першої інстанції, що виконані по Актах №18 та №19 від 29.08.2014 роботи не включені до кошторисної документації, і прийняті без зауважень відповідачем, та включені до Довідки про вартість виконаних робіт від 29.08.2014 року, свідчать, що між сторонами відбулася зміна переліку і об`єму виконаних робіт у спрощений спосіб без внесення змін у проектну документацію.

Відповідно до ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Таким чином, оскаржуване судове рішення підлягає частковому скасуванню, в частині стягнення боргу в сумі 96 114,58 грн, та відповідно нарахованих на цю суму 89 025,84 грн інфляційних та 8 579, 21 грн три відсотки річних.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За порушення строків оплати виконаних робіт позивачем нараховано інфляційні за період з 05.09.2014 року по липень 2017 року в сумі 172724,73 грн та три відсотки річних в розмірі 16645,08 грн, які просить стягнути з відповідача. Враховуючи відмову в позові щодо стягнення заборгованості по Акту № 16, до стягнення з відповідача на користь позивача підлягають 83 698,89 грн інфляційних втрат та 8 065,87 грн три відсотки річних. В решті судове рішення належить залишити без змін.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з ч. 1 ст. ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Отже, беручи до вищенаведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню, а апеляційна скарга частковому задоволенню.

8. Судові витрати.

Згідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, судові витрати за розгляд справи місцевим господарським судом та апеляційної скарги в розмірі 4 097,90 грн слід покласти на апелянта; в той же час на його користь слід стягнути з позивача у зв`язку із частковим задоволенням апеляційної скарги 4349,37 грн судового збору. Відповідно до ч. 11 ст. 129 ГПК України провести зарахування судового збору та стягнути з позивача на користь відповідача 1617,44 грн судового збору.

Керуючись, ст. ст. 129, 252, 269, 270, 275, 277, 281 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу задоволити частково.

Рішення Господарського суду Львівської області від 06.11.2019 року у цій справі скасувати частково, в частині стягнення 96 114,58 грн боргу, 89 025,84 грн інфляційних втрат, 8 579.21 грн три відсотки річних і в цій частині прийняти нове рішення про відмову в позові. В решті судове рішення залишити без змін, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

«Позовні вимоги задоволити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Західно-Український автомобільний дім» (79021, м. Львів, вул. Садова,13/16; ідентифікаційний код 32053671) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Термоспецбуд» (79044, м. Львів, вул. Генерала Чупринки, 58А; ідентифікаційний код 30995150) 90 363,47 грн - боргу, 83 698,89 грн - інфляційних втрат, 8 065,87грн - 3 % річних.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Термоспецбуд» (79044, м. Львів, вул. Генерала Чупринки, 58А; ідентифікаційний код 30995150) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Західно-Український автомобільний дім» (79021, м. Львів, вул. Садова,13/16; ідентифікаційний код 32053671) 1617,44 грн судового збору.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити»

1. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

2. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови складено 26.03.2020 року.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя Дубник О.П.

Судді Гриців В.М.

Хабіб М.І.