ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.03.2020 року м.Дніпро

Справа № 904/3847/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)

суддів Кузнецова В.О., Чередка А.Є.

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Капустяне" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2019 (прийняте суддею Золотарьовою Я.С., повне рішення складено 26.12.2019) у справі № 904/3847/19

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"

до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Капустяне"

про стягнення заборгованості у розмірі 19 938, 40 грн

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог та підстав позову.

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Об`єднання співвласників багатоквартирних будинків "Капустяне" про стягнення з Об`єднання співвласників багатоквартирних будинків "Капустяне" на свою користь вартості недоврахованої електроенергії у розмірі 19 938, 40 грн та судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 02.09.2016 представниками Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" у житловому будинку Об`єднання співвласників багатоквартирних будинків "Капустяне" за адресою: м. Дніпро, вул. Мінусинська 250 К (Е) було виявлено порушення Правил користування електричною енергією - самовільне підключення електроустановок до електричної мережі, що не належить енергопостачальній організації з метою безоблікового споживання електричної енергії. На підставі виявленого порушення був складений Акт про порушення № 102980 від 02.09.2016 та нараховано відповідачу вартість недоврахованої електроенергії за період з 02.09.2015 по 26.09.2016 у розмірі 19 938, 40 грн.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2019 позов задоволено частково; стягнуто з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Капустяне" на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" основний борг у розмірі 18 810, 00 грн. та судовий збір у розмірі 1 812, 28 грн.; в іншій частині позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване правомірністю заявлених позовних вимог та покладення відповідальності за самовільне підключення електроустановок до електричної мережі, що не належить енергопостачальній організації з метою безоблікового споживання електричної енергії саме на відповідача, як об`єднання співвласників багатоквартирного будинку, що розташоване за адресою виявленого порушення за відсутності інших доказів наявності власника майна або особи, яка має інші речові права щодо нього. Не зважаючи на відсутність укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії, до спірних правовідносин сторін застосовуються положення Правил користування електричною енергією та Методика визначення обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. В частині позовних вимог судом відмовлено, оскільки позивач здійснив нарахування вартості недоврахованої електроенергії за період більше 12 місяців, що не узгоджується з формулою 2.7 Методики.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Капустяне" подало апеляційну скаргу про скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2019 у справі № 904/3847/19 та ухвалення нового рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Апелянт вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення мало місце неправильне застосування норм матеріального права.

Апелянт зазначає, що:

- не є власником майна та не має інших речових прав щодо будинку за спірною адресою, оскільки будинок в управління ОСББ не передавався, належить обласній раді, границя балансової належності та межа експлуатаційної відповідальності не встановлена;

- не має жодного відношення до порушення, зафіксованого в акті №102980 від 02.09.2016, оскільки договір про постачання електричної енергії відсутній, відсутні докази споживання електроенергії саме відповідачем, не доведено, що самовільне підключення здійснено саме відповідачем; безпосередньо діями або бездіяльністю відповідача, як юридичною особою, не заподіяно збитків, зазначених у позові;

Апелянт вважає, що розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії не відповідає вимогам Методики:

- розрахунок виконаний не у відповідності до Методики в частині строку нарахування, оскільки за формулою 2.6 Методики передбачено нарахування за період не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення;

- розрахунок повинен бути виконаний з дня перевірки 02.09.2016 по день усунення, оскільки порушення здійснено в квартирному стояку, де знаходяться прилади обліку електроенергії мешканців будинку, які мають укладені договори про електропостачання, а тому квартирний стояк є місцем постійного контролю постачальника електроенергії.

-значення номінальної фазної напруги у розмірі 0,22 кВт, яка використана у розрахунку до акту, неправомірно застосоване, оскільки заміри здійснені не були;

Також, апелянт посилається, що Протокол про нарахування кількості недоврахованої електроенергії не набрав чинності, оскільки не направлявся відповідачу.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" подало відзив на апеляційну скаргу, вважає оскаржуване рішення прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу відповідача необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Позивач посилається на ті обставини, що матеріали справи не містять договору управління житловим будинком, укладеного мешканцями будинку з іншою особою, отже, за відсутності відомостей про конкретного балансоутримувача цього житлового будинку, позивач вважає, що функції управління цим житловим будинком здійснювало саме ОСББ "Капустяне" на підставі норм Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирних будинків" та його статуту. Також, під час здійснення перевірки відповідач не посилався, що він не є ні управителем, ні власником, ні балансоутримувачем житлового будинку.

Позивач не погоджується з доводами відповідача, що між сторонами не встановлена межа балансової приналежності та експлуатаційної відповідальності сторін щодо електроустановок позивача та відповідача. Електромережі, до яких було здійснено самовільне підключення, знаходяться в середині житлового будинку на 1-му поверсі під`їзду, тому позивач несе відповідальність за їх стан, а не постачальник електричної енергії.

Відносно посилань відповідача на відсутність споживання ним електроенергії у зв`язку з виявленим порушенням, позивач зазначає, що факт споживання електричної енергії не є визначальним за умови фіксації наявності самовільного підключення до електромереж. Акт про усунення порушенння від 26.09.2019 був складений у присутності представника Денисенка М.М. , яким не висловлено заперечень стосовно складеного раніше спірного акту про порушення, так само жодні заперечення не були висловлені ним під час засідання комісії з розгляду спірного акту про порушення.

Позивачем правомірно було здійснено нарахування за формулою 2.7 Методики за 12 місяців, що передували дню виявлення порушення по день його усунення, оскільки між сторонами відсутні договірні відносини та позивач не здійснює контрольні огляди приладу обліку. Вимірювання напруги в електричній мережі не є обов`язковим для зазначення в акті про порушення, додаток 3 до Методики таких вимог не містить, тому у розрахунку використано значення номінальної фазної напруги у розмірі 0,22 кВт.

Визначення межі балансової належності електроустановок та експлуатаційної відповідальності сторін можливе лише за наявності договору про постачання електричної енергії, укладеного між сторонами. Проте, відсутність договору не звільняє відповідача від обов`язку утримуватися при здійсненні своїх прав по експлуатації і користуванню житловим будинком від дій, що порушують права інших осіб, зокрема, від здійснення самовільного підключення до внутрішньобудинкових електромереж, та від допуску інших осіб для здійснення самовільного підключення до внутрішньобудинкових електромереж.

Позивач також зазначає, що засідання комісії, яка розглядала спірний акт про порушення ПКЕЕ було правомочним, комісія мала кворум для прийняття рішення щодо нарахування по спірному акту про порушення ПКЕЕ.

У поданому відзиві на апеляційну скаргу позивачем наведене клопотання поновити пропущений процесуальний строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та прийняти відзив на апеляційну скаргу до розгляду.

Клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку для подачі відзиву на апеляційну скаргу вмотивоване тим, що позивач отримав ухвалу суду про відкриття апеляційного провадження у справі № 904/3847/19 11.02.2020. Представник позивача, яка супроводжує розгляд справи у господарському суді, у зв`язку з значним навантаженням і великою кількістю справ, які представник обслуговує, не змогла підготувати відзив на апеляційну скаргу по цій справі у строк, встановлений судом.

Надаючи правову оцінку клопотанню позивача про поновлення пропущеного процесуального строку для подачі відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до частини восьмої статті 165 ГПК України відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дозволить відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив не пізніше першого підготовчого засідання у справі.

Згідно з частиною першою статті 116 ГПК України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Відповідно до пункту 6 частини другої статті 42 ГПК України учасники справи зобов`язані виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки.

Згідно з статтею 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За приписами статті 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого законом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, а заява про продовження процесуального строку, встановленого судом, - судом, який встановив строк, без повідомлення учасників справи.

Одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк.

Як зазначено вище, позивач отримав ухвалу суду про відкриття апеляційного провадження у справі № 904/3847/19 11.02.2020.

Відзив на апеляційну скаргу позивачем подано до Центрального апеляційного господарського суду 20.02.2020.

Враховючи наведене та незначний термін пропуску строку, апеляційний господарський суд вважає можливим визнати причину пропуску строку подання відзиву на апеляційну скаргу поважною, клопотання про поновлення строку на подання відзиву задовольнити, поновити строк подання відзиву на апеляційну скаргу.

03.03.2020 від відповідача надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу, у якій відповідач додатково зазначає, що акт № 102980 від 02.09.2016, на який посилається позивач, за своїм змістом є суперечливим і таким, що не надає можливості встановити факт і механізм порушення, а тому не може бути належним та допустимим доказом факту скоєння відповідачем правопорушення в електроенергетиці. Представники позивача 02.09.2016 отримали доступ до квартирного стояка та вирізали зразок дроту в точці самовільного підключення, однак акт про усунення порушення було складено лише 26.09.2016. Відповідач не погоджується з доводами позивача щодо відсутності необхідності передачі будинку ОСББ на баланс за актом приймання-передачі. Також, за доводами відповідача, межа балансової належності повинна бути встановлена на межі побутових споживачів-власників квартир (у яких укладено прямі договори з постачальником електричної енергії). Таким чином, самовільне підключення (навіть в разі його існування) було виконане або від електричних мереж побутового споживача, або від безхозяйної електричної мережі. Складання акта про порушення в односторонньому порядку позивачем не може слугувати єдиним таким доказом в споживанні електричної енергії. Відповідач наголошує, що не був присутнім при складанні акта про порушення. ОСББ не здійснює обслуговування житлового будинку з електропостачання, тому що не має договору на електропостачання цього житлового будинку. Відповідальність за виявлене порушення повинна покладатися на особу - порушника, а не на особу, яка здійснює обслуговування житлового будинку. Маркування і замір площі перерізу дроту перед запакуванням в сейф- пакет у розрахунках не відповідають дійсності, тому що дріт вилучений не з точки підключення, оскільки відключення самовільного підключення відбулось не 02.09.2016, а 26.09.2016.

19.03.2020 до апеляційного господарського від Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" надійшли заперечення на відповідь на відзив на апеляційну скаргу, що надійшла від відповідача.

АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" не погоджується з доводом відповідача про те, що відповідач не приймав на баланс житлові будинки, у яких знаходиться ОСББ "Капустяне", у відповідності до норм Постанови КМУ № 1521 від 11.10.2002 "Про затвердження Порядку передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс", відтак, не несе відповідальності за стан цих житлових будинків та в доповнення до викладеного у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що зміни до Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирних житлових будинків" про виключення з нього ст. 11, якою була визначена необхідність передачі з балансу балансоутримувачів на баланс ОСББ, були внесені Законом України № 417 від 14.05.2015, а норми Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирних житлових будинків" мають вищу юридичну силу порівняно з нормами Постанови КМУ № 1521 від 11.10.2002 "Про затведження Порядку передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс". Крім того, ст. 11 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирних житлових будинків" була виключена із Закону пізніше, ніж прийнята вищевказана Постанова КМУ.

Позивач не погоджується з доводом відповідача щодо того, що позивач припустив те, що відповідач здійснює комплексне обслуговування житлового будинку, в такому разі він повинен нести відповідальність. Вказане суперечить Закону України "Про електроенергетику", вимогам ПКЕЕ і Методиці, а також нормам ст. 11, 22 Цивільного кодексу України, оскільки, за системним аналізом наведених норм вбачається, що відповідальність покладається на особу порушника, а не на особу, яка здійснює управління житловим будинком.

За доводами позивача, відповідальність власника майна за користування своїм майном встановлена ст. 13 Конституції України, у якій зазначено, що власність зобов`язує. Власність не повинна використовуватися на шкоду людині та суспільству. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.

Позивач вважає, що у спірному випадку ОСББ "Капустяне" зловживало своїми правами по використанню житлових будинків, не слідкувало за станом свого майна, що призвело до самовільного підключення до внутрішньобудинкових електричних мереж та до майнових втрат ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" - у недоотриманні підприємством грошових коштів за використану електричну енергію.

Щодо доводу відповідача про надання ним позивачу інформації про інтернет-провайдера, який підключився до внутрішньобудинкових мереж, з посиланням на листи вих. № 76 від 10.11.2016 та № 95851/1600 від 22.11.2016, позивач зазначає, що, у листі , вих. № 76 від 10.11.2016 не йде мова про інтерет-провайдера, який підключився до внутрішньобудинкових електричних мереж.

Посилання ОСББ "Капустяне" про те, що офіс ОСББ "Капустяне" знаходиться у будинку № 250А, не можуть бути прийняті до уваги судом, оскільки у матеріалах справи відсутні докази знаходження офісу ОСББ " Капустяне" у будинку № 250А, а для стягнення вартості недоврахованої електричної енергії не обов`язково встановлювати факт споживання електричної енергії від самовільного підключення саме ОСББ "Капустяне", достатньо фіксації факту наявності самовільного підключення у внутрішньобудинкових електромережах будинку № 250-К (Е) та порушення ОСББ "Капустяне" Правил користування електричною енергією.

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.02.2020 відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Капустяне" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2019 у справі № 904/3847/19 у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

7. Встановлені судом обставини справи.

Договір про постачання електричної енергії між позивачем та відповідачем на об`єкт, що розташований за адресою: м . Дніпро, вул . Мінусинська, 250 К (Е) не укладався, що не заперечується сторонами.

02 вересня 2016 року представниками Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (яке змінило назву на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі") було здійснено перевірку у житловому будинку за адресою: м. Дніпро, вул. Мінусинська, 250 К (Е) щодо дотримання Правил користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ).

За результатами проведеної перевірки складено акт про порушення № 102980 від 02.09.2016 (арк.с.16) яким встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Дніпро, вул. Мінусинська, 250 К (Е) порушив статті 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", пункти 1.3, 5.1, 6.40, 10.2 ПКЕЕ, а саме: самовільне підключення електроустановок до електричної мережі, що не належить енергопостачальній організації з метою безоблікового споживання електричної енергії без порушення схеми обліку. Самовільне підключення виконано мідним проводом ПВ 2 х 0,5 кв.мм на першому поверсі житлового будинку з квартирного електростояка.

За результатами перевірки вилучений зразок проводу 2х0,5 мм2, зазначено номер пломби, якою було опломбовано пакет з кабелем, про що зазначено в акті про порушення, який був підписаний трьома представниками енергопостачальної організації ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ), та зазначено, що представник відповідача Денисенко М.М. від підпису акту відмовився.

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" зазначає, що під час складання акту, Денисенко М.М. не повідомив представників енергопостачальника про провайдера, який є власником чи користувачем самовільного підключення інтернет-мереж.

Про обставини складання вищезазначеного акту про порушення ПКЕЕ, майстер групи технічного аудиту (ГТА) РЕМ ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" ОСОБА_3, який приймав участь у складанні акту про порушення, повідомив свого керівника Боровську О.О. у пояснювальній записці.

У Акті про порушення № 102980 від 02.09.2016 зазначений зміст виявленого правопорушення з посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ, а також відомості, які необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії.

26.09.2016 позивачем було складено акт про усунення порушення, в якому зазначено, що виконано відключення комутатора в житловому будинку (арк.с.18).

Вказаний Акт було підписано представником відповідача без зауважень.

Листом позивача № 1056/6074 від 25.04.2017 (арк.с.20) відповідача було належним чином повідомлено про дату і місце проведення засідання комісії ДМЕМ з розгляду актів порушень (10.05.2017).

Цей лист 28.04.2017 був отриманий Денисенко М .М. , який є керівником відповідача, про що свідчить відповідний запис та підпис Денисенко М.М.

10.05.2017 року на адресу позивача надійшов лист від відповідача, яким відповідач просив перенести засідання комісії на 17.05.2017 (арк.с.21).

17.05.2017 відбулося засідання комісії по розгляду акту про порушення № 102980 від 02.09.2016, на якому було прийнято рішення яке оформлене протоколом № 5-17 про нарахування кількості недоврахованої електроенергії у відповідності з пунктом 2.9 за формулою 2.7. Методики (арк.с.23), розрахункове добове використання електричної енергії визначено, виходячи з перерізу проводу самовільного підключення. Представник Відповідача Денисенко М. М. , який був присутній на засіданні, від підпису протоколу відмовився.

Сума нарахувань склала 19 938, 40 грн. згідно розрахунку кількості недоврахованої електроенергії за період 02.09.2015 по 26.09.2016, про що виставлено рахунок №111/91-32/102980.

При розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії були використані наступні вихідні дані: сила струму 11 А (допустимий тривалий струм мідного проводу 0,5 мм2), час роботи струмоприймачів протягом доби 12 год., добові витрати електричної енергії 26,136 кВт*год., період нарахувань з 02.09.2015 (за 1 рік до дня виявлення порушення) по 26.09.2016 (день усунення порушення). Сума нарахувань склала 19 938, 40 грн.

Відповідач про вказане нарахування був повідомлений в тому числі і листом від 07.06.2017 №1469/6074, який був надісланий 08.06.2017.

Відповідач рахунок не оплатив, що стало підставою для звернення позивача із даним позовом про стягнення 19 938, 40 грн.

Рішення про нарахування недоврахованої електроенергії відповідач не оскаржував.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до частини 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається (частина 2 статті 275 Господарського кодексу України).

Згідно зі статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" (чинний на момент проведення перевірки) споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником; споживач енергії зобов`язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії; безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач; споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

За змістом статті 1 Закону України "Про електроенергетику" споживачі енергії це суб`єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Згідно з пунктом 1.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 22 серпня 2002 року № 928) (які були чинні на час здійснення перевірки) також визначено споживача електричної енергії як особу, що використовує її для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.

Разом з тим термін "споживач електричної енергії" необхідно застосовувати в дещо ширшому значенні, зокрема як такий, що поширюється і на осіб, які використовують електричну енергію без укладення договору на електропостачання, що вбачається зі змісту положень підпункту 1 пункту 10.2 ПКЕЕ (вказану правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 19.06.2019 у справі №904/3692/18 з посиланням на постанову Верховного Суду України від 16.05.2011 у справі № 15/147/10).

Отже, для визначення обсягу та обрахування вартості електричної енергії, яку особа споживала за відсутності укладеного договору про постачання електричної енергії, застосовуються положення ПКЕЕ та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика).

Відповідно до пункту 1.2 ПКЕЕ (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) недоврахована електрична енергія це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

У відповідності до п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Згідно з пунктом 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов`язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Пунктом 6.43 ПКЕЕ передбачено, що кошти за необліковану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Відповідно до підпункту 7 пункту 2.1 Методики вона застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення такого порушення ПКЕЕ як підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Згідно з пунктом 2.9 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою (2.7) Методики. Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

Водночас, відповідно до п. 2.7. Методики (в редакції станом на 17.05.2017) для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Д пер береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку чи права користування електроустановкою або із дня здійснення останньої технічної перевірки електричної мережі, до якої було здійснене самовільне підключення, але не більше сумарної кількості днів за дванадцять календарних місяців, що передували дню виявлення порушення до дня усунення самовільного підключення.

При вирішенні спору судом установлено, що договір про постачання електричної енергії між сторонами у справі не укладався, приєднання здійснено до внутрішньобудинкових електричних мереж для кабельного інтернету (комутатору).

Для донарахування вартості електроенергії споживачу визначальним є факт порушення ним Правил, якщо ж особу порушника встановити неможливо, відповідає власник майна або особа, яка має інші речові права щодо цього майна (пункт 14 Висновків, викладених у Постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 №3 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання").

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцезнаходженням ОСББ "Капустяне" є м. Дніпро, вул. Мінусинська, зокрема, буд. 250-К (Е), у якому було виявлено самовільне підключення. Дата реєстрації ОСББ "Капустяне" 10.07.2003.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" (станом на час створення ОСББ) основна діяльність об`єднання полягає у здійсненні функцій, що забезпечують реалізацію прав власників приміщень на володіння та користування спільним майном членів об`єднання, належне утримання будинку та прибудинкової території, сприяння членам об`єднання в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обґрунтованими цінами та виконання ними своїх зобов`язань, пов`язаних з діяльністю об`єднання.

Об`єднання після набуття статусу юридичної особи може: прийняти на власний баланс весь житловий комплекс; за договором з попереднім власником залишити його балансоутримувачем усього житлового комплексу або його частини; укласти договір з будь-якою юридичною особою, статут якої передбачає можливість здійснення такої діяльності, про передачу їй на баланс усього житлового комплексу або його частини.

Рішення про прийняття на баланс основних фондів приймається відповідно до цього Закону, інших нормативно-правових актів та статуту об`єднання.

Балансоутримувач забезпечує управління житловим комплексом (ст. 11 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку").

Законом України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" з 2015 року не передбачено складання актів приймання передачі на баланс житлового будинку.

Відповідно до рішення Дніпропетровської обласної ради від 18.12.2009 №644-22/V житлові будинки, розташовані за адресами: вул. Мінусинська, 250б, 250г, 250д, 250ж, 250є, м. Дніпро передано в оперативне управління ОСББ "Капустяне".

Пунктом 1 Розділу ІІ Статуту, затвердженого Загальними зборами Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Капустяне", які оформлені протоколом № 4 від 22.09.2016, передбачено, що метою створення об`єднання є забезпечення і захист прав співвласників, дотримання ними своїх обов`язків, належне утримання та використання спільного майна Будинку, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати всіх платежів, передбачених законодавством та цим Статутом.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" (станом на дату проведення перевірки) управління багатоквартирним будинком здійснює об`єднання через свої органи управління.

За рішенням загальних зборів функції з управління багатоквартирним будинком можуть бути передані (всі або частково) управителю або асоціації. Об`єднання самостійно визначає порядок управління багатоквартирним будинком та може змінити його у порядку, встановленому цим Законом та статутом об`єднання.

Статтею 22 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" встановлено, що для забезпечення утримання та експлуатації багатоквартирного будинку, користування спільним майном у такому будинку, включаючи поточний ремонт, утримання багатоквартирного будинку та прибудинкової території, водопостачання та водовідведення, теплопостачання і опалення, вивезення побутових відходів, об`єднання за рішенням загальних зборів має право: задовольняти зазначені потреби самостійно шляхом самозабезпечення; визначати управителя, виконавців окремих житлово-комунальних послуг, з якими усі співвласники укладають відповідні договори; виступати колективним споживачем (замовником) усіх або частини житлово-комунальних послуг.

Самостійне забезпечення об`єднанням утримання і експлуатації багатоквартирного будинку, користування спільним майном у багатоквартирному будинку може здійснюватися безпосередньо співвласниками, а також шляхом залучення об`єднанням фізичних та юридичних осіб на підставі укладених договорів.

Договори з управителем укладаються об`єднанням відповідно до закону.

Будь-яких договорів щодо управління житловим будинком з іншою особою відповідачем не укладено, тому суд першої інстанції дійшов правомірних висновків, що ОСББ створюється саме з метою управління будинком та саме відповідач є управителем спірного житлового будинку і особою, яка відповідальна за порушення ПКЕЕ, що було виявлене у житловому будинку по вул. Мінусинська 250К(Е).

Апеляційний господарський суд погоджується із такими висновками місцевого господарського суду.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією; інші правопорушення, передбачені законом.

Апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду, що матеріалами справи підтверджено порушення Об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку "Капустяне" ПКЕЕ внаслідок виявленого самовільного підключення, що зафіксовано в акті про порушення №102980 від 02.09.2016.

Враховуючи характер виявленого порушення (підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку) правомірним для застосування є п. 2.9. Методики та нарахування за формулою 2.7. Методики, по якій сумарна кількість днів у періоді - не більше сумарної кількості днів за дванадцять календарних місяців, що передували дню виявлення порушення до дня усунення самовільного підключення.

Позивач правильно визначив кількість днів у періоді нарахувань за 12 місяців, що передували дню виявлення порушення, по день усунення порушення, оскільки, договірні відносини між сторонами відсутні, як і визначено у формулі 2.7. Методики.

При цьому, враховуючи, що згідно акту про порушення №102980 від 02.09.2016 зразок проводу, яким було здійснено самовільне підключення, був позивачем вилучений, колегія суддів вважає, що днем усунення самовільного підключення є саме день складання зазначеного акту про порушення, бо подальше споживання електроенергії без проводу, яким було здійснено підключення, фактично неможливо.

Тому, суд першої інстанції правильно визначив період для нарахування та стягнення вартості необлікованої електроенергії з 02.09.2015 по 02.09.2016, проте при визначенні її суми допустив арифметичну помилку, загальна сума за вказаний період складає 18 639, 66 грн.

По розрахунку за період 02.09.2015 - 01.08.2016

1138,52+3657,52 +5025,68 +2685,57+1476,06=13983,35

С 01.08.2016 по 02.09.2016 - 33 дня

33*26,136=862

862*1,7978=1549,70

Всього 13983,35+1549,70=15533,05

20%(ндс)=3106,61

15533,05+3106,61=18639,66

Як зазначив позивач, враховуючи відсутність згоди відповідача для проведення вимірювання сили струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність, нарахування було здійснено за перерізом проводу, яким було здійснено самовільне підключення. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 904/1759/18.

В решті заперечення апеляційної скарги не спростовують правомірності застосованого порядку встановлення факту порушення, його фіксації та розгляду відповідним повноважним органом у правомочному складі, що підтверджується наказом №21/6001 від 16.01.2017, тому не впливають на оцінку наявних доказів та наслідки розгляду спору.

Доводи апелянта, що він був відсутній під час перевірки, спростовуються наданням доступу представникам енергопостачальника до щитової для здійснення перевірки. Присутність представника відповідача при перевірці підтверджується даними акту про порушення та відсутністю подальших відповідних заперечень ОСББ відносно змісту цього акта (до судового розгляду).

Не визначення балансоутримувача кабелів, якими здійснюється енергопостачання до будинку, не надає особі права безобліково та безоплатно споживати електричну енергію шляхом підключення до внутрішньобудинкових електричних мереж.

Заперечення щодо відсутності споживання електроенергії судом також відхиляється з огляду на специфіку такого товару як електроенергія, тому санкції за вказані порушення застосовуються не по факту споживання електроенергії на час перевірки та її кількості, а за саму реальну можливість такого споживання відповідно до визначених методик обчислення можливої її кількості.

Доводи апелянта про те, що на час перевірки 02.09.2016, житловий будинок за номером 250 К(Е), розташований за адресою: вул. Мінусинська, м. Дніпро, не перебував на балансі Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Капустяне", що виключає відповідальність за порушення Правил користування електричною енергією спростовуються вищезазначеним. У зв`язку з тим, що статтю 11 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку", яка передбачала утримання багатоквартирного будинку на балансі ОСББ станом на час виникнення спірних відносин (2016-2017 роки) та теперішній час виключено із Закону, та з урахуванням того, що Закон України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку" та чинна редакція Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" не передбачає необхідності прийняття багатоквартирного будинку на баланс ОСББ, відповідно до статті 9 Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку" прийняття співвласниками багатоквартирного будинку рішення щодо передання управителю усіх або частини функцій з управління багатоквартирним будинком або всіх функцій - об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку є достатньою правовою підставою для здійснення ОСББ функцій управителя будинку. Отже, Закон усуває необхідність передачі житлового комплексу на баланс ОСББ для виконання останнім функцій з управління багатоквартирним будинком.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для зміни судового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.

Відтак, рішення суду першої інстанції як прийняте при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, підлягає зміні в частині стягненої суми боргу та розподілу судових витрат, а апеляційна скарга частковому задоволенню.

10. Судові витрати.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги відносяться на сторони пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись статтями 129, 269, 275, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Капустяне" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2019 у справі № 904/3847/19 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2019 у справі №904/3847/19 змінити в частині стягненої суми боргу та розподілу судових витрат, виклавши другий абзац резолютивної частини рішення в наступній редакції:

"Стягнути з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Капустяне" (49082, м. Дніпро, вул. Мінусинська, 250 "Б"-"Ж", ідентифікаційний код 32571003) на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49107, м. Дніпро, Шосе Запорізьке, 22, ідентифікаційний код 23359034) основний борг у розмірі 18 639 (вісімнадцять тисяч шістсот тридцять дев`ять) грн. 66 коп. та судовий збір у розмірі 1 795 (одна тисяча сімсот дев`яносто п`ять) грн. 87 коп."

Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49107, м. Дніпро, Шосе Запорізьке, 22, ідентифікаційний код 23359034) на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Капустяне" (49082, м. Дніпро, вул. Мінусинська, 250 "Б"-"Ж", ідентифікаційний код 32571003) судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 187 (сто вісімдесят сім) грн. 70 коп.

Видачу наказів доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Повний текст постанови складено 26.03.2020.

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя В.О. Кузнецов

Суддя А.Є. Чередко