ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"01" квітня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/830/20

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М., розглянувши заяву (вх.№2-554/20 від 30.03.2020р.) Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплотраст" (02160 м. Київ, просп. Возз`єднання, буд. 15/17, оф. 318, ) про забезпечення позову

ВСТАНОВИВ:

30.03.2020р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Теплотраст" звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Державної установи "Одеський слідчий ізолятор" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Пауер Інжиніринг", в якій просить суд визнати недійсними результати переговорної процедури, затвердженої протоколом № 5 від 4 березня 2020 року, та скасувати договір про закупівлю послуг з постачання теплової енергії у вигляді гарячої води/пари за державні кошти № К-2 від 16 березня 2020 року.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що Державною установою "Одеський слідчий ізолятор" на веб-порталі Уповноваженого органу було оприлюднено оголошено проведення переговорної процедури закупівлі «Послуги з постачання теплової енергії», предмет закупівлі: Код ДК 021:2015 - 09320000-8 «Пара, гаряча вода та пов`язана продукція», у зв`язку із відміною двох торгів з огляду на подання для участі менше двох пропозиції.

Як вказує позивач, обидва рази під час оголошення процедури закупівлі лише Товариством з обмеженою відповідальністю "Теплотраст" подавались тендерні пропозиції.

Поряд з цим, як вказує позивач, до участі в переговорній процедурі Державною установою "Одеський слідчий ізолятор" було залучено лише Товариство з обмеженою відповідальністю „Пауер Інжиніринг, яке не подавало своєї тендерної пропозиції на закупівлю ДК 021:2015 - 09320000-8 - Пара, гаряча вода та пов`язана продукція (Послуги з постачання теплової енергії) та, відповідно, не брало участі у відкритих торгах.

5 лютого 2020 року в результаті переговорної процедури прийнято рішення про укладення договору між Державною установою "Одеський слідчий ізолятор" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Пауер Інжиніринг" щодо закупівлі послуг з постачання теплової енергії за державні кошти в обсягах 2082 Гкал. на загальну суму 3`417`700.00 грн. без ПДВ.

Не погоджуючись з таким рішенням, Товариством з обмеженою відповідальністю "Теплотраст" було подано скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель з вимогою, зокрема, скасувати переговорну процедуру та повідомлення про укладення договору з переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю «Пауер Інжиніринг», оскільки Замовником, крім іншого, було порушено вимогу пункту 4 частини другої статті 35 Закону.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 лютого 2020 року № 3726-р/пк-пз зобов`язано Державну установу "Одеський слідчий ізолятор" відмінити процедуру закупівлі "ДК 021:2015: 09320000-8 Пара, гаряча вода та пов`язана продукція", оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2020-02-05-000411-a.

Протоколом № 4 засідання тендерного комітету Державної установи "Одеський слідчий ізолятор" від 4 березня 2020 року скасовано процедуру закупівлі код класу 09320000-8 в Єдиному закупівельного словнику Національного класифікатора України ДК 021:2015 - Пара, гаряча вода та пов`язана продукція, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-02-05-000411-а на підставі рішення Колегії № 3726-р/пк-пз від 26 лютого 2020 року.

Однак, як вказує позивач, того ж дня (4 березня 2020 року) на засіданні тендерного комітету Державної установи "Одеський слідчий ізолятор" проведено ще одну переговорну процедуру із залученням ТОВ «Пауер Інжиніринг» та без залучення ТОВ «Теплотраст».

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач знову звернувся зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яка рішенням колегії №4727-р/пк-пз від 12 березня 2020 була залишена без розгляду.

В подальшому, як вказує позивач, 16 березня 2020 року Державною установою "Одеський слідчий ізолятор" було опубліковано договір про закупівлю послуг з постачання теплової енергії у вигляді гарячої води/пари за державні кошти № К-2 від 16 березня 2020 року (далі Договір), укладений з ТОВ „Пауер Інжиніринг.

На думку позивача, відповідний договір про закупівлю послуг з постачання теплової енергії у вигляді гарячої води/пари за державні кошти відповідачами укладено з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", виходячи з наступного.

Так позивач вказує на те, що вимоги щодо (обсягу) предмета закупівлі відрізняються від вимог, що були визначені замовником у документаціях за процедурами закупівлі, оголошення про проведення яких оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу за №№UA-2020-01-15-003415-c та UA-2020-01-17-003058-c, що свідчить про непідтвердження замовником правомірності застосування переговорної процедури закупівлі на підставі вимог статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, у результаті змін, внесених Замовником до закупівлі щодо обсягу предмета закупівлі, фактично змінилася і ціна за одиницю теплової енергії. За умови, що очікувана вартість закупівлі була 3434700 грн., то при обсягу закупівлі в 2082 Гкал ціна за одиницю складає 1650 грн., а при 2692 Гкал 1306 грн.

Вищезазначене, на думку позивача, свідчить про порушення тендерним комітетом Державної установи "Одеський слідчий ізолятор" вимог об`єктивності, неупередженості та чесності при прийнятті рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі, передбачених частинами першою та третьою статті 11 Закону.

Проведення повторної переговорної процедури з тим же учасником та на тих же умовах, які не відповідають чинному законодавству України, свідчить про наявність корупційних домовленостей між Замовником та ТОВ "Пауер Інжиніринг" та повністю протирічить суті та завданням тендеру як інструменту здійснення державних закупівель.

Важливим фактом, який підтверджує, що переговорна процедура від 4 березня 2020 року є незаконною, на думку позивача, є те, що в оголошенні та у протоколі засідання тендерного комітету Замовника № 5 вказано неіснуючу закупівлю, оскільки, посилаючись на пункт 4 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник оголосив та провів переговорну процедуру по закупівлях UA-P-2020-01-17-013793-b та UA-P-2020-01-15-003163-a, тоді як проводити переговорну процедуру можна було лише по закупівлях UA-P-2020-01-17-013793-b та UA-2020-01-17-003058-c.

Також позивач звертає увагу суду на те, що тендерні документації до закупівель №UA-2020-01-15-003415-c та UA-2020-01-17-003058-c не містили визначеного законом проекту договору закупівлі. Крім того, у тендерних документаціях не було вказано ціни, як загальної, так і за одиницю теплової енергії.

Крім того, позивач вказує на те, що, всупереч положенням Закону України "Про публічні закупівлі" щодо необхідності підтвердження документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону, при проведенні переговорів між Замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю "Пауер Інжиніринг" щодо закупівлі послуг з постачання теплової енергії за державні кошти Державною установою "Одеський слідчий ізолятор" не взято до уваги, що ТОВ "Пауер Інжиніринг" не має на своєму балансі, а також у власності чи користуванні відповідного обладнання для надання послуг теплопостачання.

Договір оренди обладнання для виробництва теплової енергії, що знаходиться на території ДУ «Одеський слідчий ізолятор», укладено з ТОВ "Теплотраст".

Позивач також звертає увагу суду на те, що строк дії договору, як його істотна умова, встановлений до 31 грудня 2020 року, що суперечить визначеному закупівлями строку надання послуг теплопостачання (до 15 квітня 2020 року). Так, укладення Договору на таких умовах не відповідає умовам тендерних закупівель, що ставить виконавця Договору у завідомо вигідне та монополізоване становище.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.04.2020р. позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплотраст" на підставі ч.1 ст.174 ГПК України залишено без руху.

Одночасно із позовною заявою до Господарського суду Одеської області Товариством з обмеженою відповідальністю "Теплотраст" подано заяву про забезпечення позову за вх.№2-554/20, згідно якої позивач просить суд зобов`язати Державну установу "Одеський слідчий ізолятор" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Пауер Інжиніринг" зупинити виконання договору про закупівлю послуг з постачання теплової енергії у вигляді гарячої води/пари за державні кошти № К-2 від 16 березня 2020 року.

На думку позивача, оскільки Державною установою "Одеський слідчий ізолятор" при проведенні переговорної процедури було грубо порушено вимоги пункту 4 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", що потягло за собою укладення неправомірного договору про закупівлю послуг з постачання теплової енергії у вигляді гарячої води/пари за державні кошти № К-2 від 16 березня 2020 року, чим порушено право ТОВ "Теплотраст" на об`єктивний та неупереджений розгляд поданої ними тендерної пропозиції, а також право бути стороною зазначеного договору, існує гостра необхідність у забезпеченні позову шляхом зобов`язання Державної установи "Одеський слідчий ізолятор" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Пауер Інжиніринг" зупинити вчиняти будь-які дії на його виконання.

З огляду на це, як вказує позивач, несвоєчасне вжиття заходів із забезпечення позову призведе до неможливості захисту та відновлення порушених прав та законних інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплотраст". У разі фактичного виконання сторонами зобов`язань за оспорюваним у справі договором майбутнє виконання рішення суду не буде можливим. Таким чином не буде можливості відновити правовий стан, який існував до імовірного порушення права позивача.

Розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплотраст" про забезпечення позову та дослідивши матеріали позовної заяви, суд вказує наступне.

Згідно зі статтею 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

За правилами цієї статті заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду.

Отже, забезпечення позову по суті це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача чи інших учасників справи для того, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь особи, яка звернулась з позовом, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Відповідно до частини 1 статті 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу (відповідачам) вчиняти певні дії.

При вирішенні питання про забезпечення позову, господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачу вчиняти певні дії.

Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Як встановлено судом, заявлені Товариством з обмеженою відповідальністю "Теплотраст" позовні вимоги спрямовані на визнання недійсними результатів переговорної процедури, затвердженої протоколом № 5 від 4 березня 2020 року та скасування договору про закупівлю послуг з постачання теплової енергії у вигляді гарячої води/пари за державні кошти № К-2 від 16 березня 2020 року.

Оскільки у даному випадку заявник мав намір та фактично звернувся до суду із позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду (наведена правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 по справі № 910/1040/18).

У силу принципів диспозитивності та змагальності господарського судочинства, суть яких викладено в ст.ст. 13, 14 ГПК України, а також приписах ст. 74 цього Кодексу, збирання доказів у справі не є обов`язком суду. Навпаки, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, тобто обов`язок доказування у господарському процесі покладений виключно на сторони спору, кожна з яких несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Оцінюючи необхідність забезпечення позову для захисту ймовірно порушених інтересів позивача, суд в даному випадку враховує недоведення позивачем зв`язку між заявленими позивачем вимогами та наслідками забезпечення позову, адже ймовірне задоволення позовних вимог не призведе до автоматичного та безумовного визнання позивача переможцем за результатами переговорної процедури чи визнання за ним права надання послуг з постачання теплової енергії, що свідчить про неадекватність вимог заявника щодо забезпечення позову заявленим позовним вимогам.

Крім того, суд враховує, що застосування такого заходу забезпечення позову, як зобов`язання відповідачів зупинити виконання договору про закупівлю послуг з постачання теплової енергії у вигляді гарячої води/пари за державні кошти № К-2 від 16 березня 2020 року, призведе до блокування їх господарської діяльності і, з урахуванням вищенаведених висновків щодо того, що ймовірне задоволення позову не призведе до автоматичного надання послуг з теплопостачання саме позивачем, унеможливить отримання державною установою послуг, потреба в яких обґрунтовувалася замовником при укладенні цього договору, з урахуванням погодженого сторонами терміну поставки послуг (з січня 2020р. по 15 квітня 2020р.).

За таких обставин, застосування обраного позивачем заходу забезпечення позову не відповідатиме вимогам щодо співмірності заходів та недопущення порушення збалансованості інтересів учасників справи.

Отже, здійснивши оцінку обґрунтованості доводів позивача щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову, зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, суд доходить висновку про відсутність правових підстав для задоволення заяви про вжиття заходів забезпечення позову.

Керуючись ч.6 ст.140, ст.234 Господарського процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

1. Відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплотраст" (вх.№2-554/20 від 30.03.2020р.) про забезпечення позову.

Ухвала набирає законної сили 01.04.2020р. та може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня набрання законної сили ухвали Господарського суду Одеської області.

Суддя Ю.М. Щавинська