РІШЕННЯ

10 березня 2020 року м. ТернопільСправа № 921/427/19

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Гевка В.Л. за участі секретаря судового засідання Карпи М.Ю.

розглянувши у порядку загального позовного провадження справу

за позовом : ОСОБА_1 , АДРЕСА_1

до відповідача : Тернопільської міської ради, вул. Листопадова, 5, м.Тернопіль, 46001

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Україна" Ресторан, 46001, бульвар Т.Шевченка,23, м. Тернопіль, ;

2) Виконавчий комітет Тернопільської міської ради, вул. Листопадова, 5, м. Тернопіль, ;

3) Управління обліку та контролю за використанням комунального майна Тернопільської міської ради, вул. Шевченка, 21, м. Тернопіль, .

про визнання незаконним рішення позачергової 29 сесії 7 скликання Тернопільської міської ради від 14.11.2018 №7/п29/3.

За участі представників:

Позивача: позивач - ОСОБА_1 , паспорт серія НОМЕР_1 від 15.01.2011,

представник, адвокат - Багранюк Віталій Сергійович, ордер серія ТР №042769 від 24.07.2019, посвідчення адвоката України №61 від 15.05.2015;

представник, адвокат - Молень Ростислав Богданович, ордер серія ТР №061802 від 01.08.2019.

Відповідача: не з`явився;

Третя особа 1: адвокат - Дубовий Артем Михайлович, довіреність №б/н від 06.05.2019, представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Україна" Ресторан;

Третя особа 2: не з`явився;

Третя особа 3: головний юрисконсульт управління обліку та контролю за використанням комунального майна (самопредставництво) - Сухарська Аліна Володимирівна , розпорядження міського голови № 43-к від 22.01.2013; посадова інструкція головного спеціаліста-юрисконсульта управління обліку та контролю за використанням комунального майна від 02.01.2020, представник Управління обліку та контролю за використанням комунального майна Тернопільської міської ради.

1. Судові процедури.

1.1. Повідомлення учасників про справу

та фіксування судового процесу.

Сторони, за правилами статей 120, 121 ГПК України, були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи належним чином у встановленому законом порядку.

У судових засіданнях представникам сторін роз`яснено права та обов`язки учасників та сторін справи, форму і стадії судового провадження, що здійснюється у межах даної справи згідно до вимог ГПК України.

В порядку статей 8, 222 Господарського процесуального кодексу України, здійснювалося фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів (звукозапис), а саме: програмно-апаратного комплексу "Акорд" на диски CD-R, серійний номер N126VL28D8211223B2, серійний номер A3125XB23065957LH, серійний номер D3125XB23065718LH.

1.2. Предмет позовних вимог.

08.07.2019 громадянин ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовною заявою №б/н від 04.07.2019 (вх.№534) до Тернопільської міської ради про визнання незаконним рішення позачергової 29 сесії 7 скликання Тернопільської міської ради від 14.11.2018 №7/п29/3.

1.3. Розгляд справи попереднім складом суду.

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями головуючим суддею для розгляду справи №921/427/19 визначено О.В.Руденка.

Ухвалою суду від 11.07.2019 відкрито провадження у справі №921/427/19 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 24.07.2019.

Разом з тим, суддею Руденком О.В. заявлено про самовідвід щодо розгляду даної справи.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 01 серпня 2019 року заяву судді Руденка О.В. про самовідвід у розгляді справи №921/427/19 - задоволено.

Розпорядженням від 02 серпня 2019 року призначено повторний автоматизований розподіл справи №921/427/19.

1.4. Прийняття справи до розгляду.

Підготовче провадження.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.08.2019 справу №921/427/19 передано судді Гевко В.Л.

Ухвалою суду від 12.08.19 прийнято справу №921/427/19 до свого провадження суддею Гевко В.Л. Розгляд справи здійснюється за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 02.09.2019 року о 15 год. 00 хв.

Відповідно до частини 2 статті 183 ГПК України, суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках: 1) визначених частиною другою статті 202 цього Кодексу; 2) залучення до участі або вступу у справу третьої особи, заміни неналежного відповідача, залучення співвідповідача; 3) в інших випадках, коли питання, визначені частиною другою статті 182 цього Кодексу, не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні.

02.09.2019 підготовче судове засідання у справі відкладалося на 24.09.2019, на 11.10.2019 та на 22.10.2019.

У зв`язку з перебуванням судді Гевка В.Л. у відпустці та неможливістю розгляду справи в судовому засіданні 22.10.2019, судом продовжено підготовче провадження у справі на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 30 жовтня 2019 року о 10 год. 00 хв., про що зазначено в ухвалі від 21.10.2019.

У судовому засіданні 30.10.2019 протокольною ухвалою відкладено підготовче засідання на 05.11.2019.

У судовому засіданні 05.11.2019 протокольною ухвалою відкладено підготовче засідання на 11 листопада 2019 року о 10 год. 00 хв.

У судовому засіданні 11.11.2019 протокольною ухвалою строк підготовчого провадження продовжено по 15.11.2019 та відкладено підготовче засідання на 15.11.2019 о 10 год. 15 хв.

1.5. Розгляд клопотання та заяви ТОВ "Україна" Ресторан про залучення третіх осіб. Залучення третіх осіб з ініціативи суду.

1.5.1. Аргументи Товариства з обмеженою відповідальністю

"Україна" Ресторан у поданому клопотанні та заяві.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Україна" Ресторан через канцелярію суду подані: клопотання від 02.09.2019 (вх№15441 від 02.09.2019) та заява від 23.07.2019 (вх№1281 від 23.07.2019), у яких товариство просить суд залучити ТОВ "Україна" Ресторан в процесуальному статусі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача для участі у справі №921/427/19.

Вищезазначені клопотання та заяву, із посиланням на норми ГПК України, обґрунтовує тим, що рішення суду у справі безумовно вплине на права і обов`язки ТОВ "Україна" Ресторан загалом так і у відносинах із відповідачем зокрема, оскільки ТОВ "Україна" Ресторан на підставі договору купівлі-продажу, укладеного із відповідачем, набуло право власності на нерухоме майно, мова про яке йде в оскаржуваному рішенні відповідача.

На підтвердження доводів заяви від 23.07.2019 до неї додано копію договору купівлі-продажу від 18.01.2019, укладеного між ТОВ "Україна" Ресторан та відповідачем.

Також, заявник посилався на те, що ТОВ "Україна" Ресторан на підставі договору купівлі-продажу, укладеного із відповідачем, набуло право власності на нерухоме майно, про яке йдеться в оскаржуваному рішенні відповідача, а відтак рішення суду по даній справі може вплинути на права та обов`язки даної особи.

Суд, розглянувши подане клопотання, у порядку статті 50 ГПК України, із врахуванням того, що рішення суду по даній справі може вплинути на права та обов`язки ТОВ "Україна" Ресторан залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Україна" Ресторан (46001, бульвар Т.Шевченка,23, м. Тернопіль, ).

1.5.2. Залучення третіх осіб з ініціативи суду.

Положеннями частини 2 статті 50 ГПК України визначено, якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.

Враховуючи те, що рішення у справі може вплинути на права та обов`язки Виконавчого комітету Тернопільської міської ради та Управління обліку та контролю за використанням комунального майна Тернопільської міської ради, суд у судовому засіданні 02.09.2019, з метою повного та всебічного розгляду справи, з власної ініціативи залучив в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Виконавчий комітет Тернопільської міської ради (вул. Листопадова, 5, м. Тернопіль, ) та Управління обліку та контролю за використанням комунального майна Тернопільської міської ради (вул. Шевченка, 21, м. Тернопіль, ).

1.6. Прийняття до розгляду Заяви позивача про зміну підстав позову.

24.09.2019 позивачем, із посиланням на частину 3 статті 46 ГПК України, подано суду заяву про зміну підстав позову.

У вказаній заяві позивач стосовно правомірності визначення способу приватизації об`єктів комунальної власності, зазначає, що лише викуп не допускає конкурентного продажу об`єкту приватизації.

Вказане позивач мотивує статтею 13 Закону України «Про приватизацію державного та комунального майна», яка визначає два способи приватизації комунального майна: продаж об`єктів права державної або комунальної власності на аукціоні; викупу об`єктів приватизації. Особливості кожного з цих способів визначаються в подальших статтях цього закону.

Також, позивач акцентує увагу на частину 1 статті 18 Закону, згідно якої приватизація об`єктів державної або комунальної власності, переданих в оренду, здійснюється шляхом продажу на аукціоні або шляхом викупу, якщо виконуються умови, передбачені частиною другою цієї статті.

Як зазначає позивач, оцінка об`єкта оренди для цілей оренди до укладення самого договору оренди від 08.09.2010 не була проведена, що вже виключає можливість дотримання відповідачем умов частиною 2 статті 18 Закону України «Про приватизацію державного та комунального майна».

Згідно статті 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» (в редакції на момент укладення договору оренди) передбачено, що оцінка об`єкта оренди здійснюється за методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, затвердженої постановою КМУ від 10 серпня 1995 року № 629 «Про затвердження Методики оцінки вартості об`єктів оренди, Порядку викупу орендарем оборотних матеріальних засобів та Порядку надання в кредит орендареві коштів та цінних паперів».

Згідно п. 6 Методики оцінки об`єктів оренди, оцінка цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу проводиться у такій послідовності: укладення договору про проведення незалежної оцінки майна; проведення незалежної оцінки основних засобів, довгострокових біологічних активів, інших необоротних матеріальних активів, нематеріальних активів, оборотних матеріальних засобів (запасів) відповідно до положень (національних стандартів) оцінки майна; рецензування звіту про оцінку майна; відображення результатів незалежної оцінки в бухгалтерському обліку підприємства з подальшим складенням передавального балансу; проведення стандартизованої оцінки цілісного майнового комплексу на підставі даних передавального балансу і складення акта встановленого зразка; рецензування і затвердження акта оцінки цілісного майнового комплексу.

З огляду на наведене позивач зазначає, що відповідач та ТОВ «Україна» Ресторан» під час укладення договору оренди від 08.09.2010 в порушення ч.1 ст.10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» не визначили в Договорі оренди від 08.09.2010 такої істотної умови договору, як вартість майна, оскільки її визначення відбулося не у порядку передбаченому ст.10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» (в редакції на момент укладення договору оренди).

За таких обставин, в органу приватизації (Відповідача) були відсутні підстави вартісно оцінити покращення здійснені орендарем та порівняти їх з вартістю об`єкта оренди визначеною до укладення договору оренди, а відтак у даному випадку виключається дотримання такої умови передбаченої ч.2 ст.18 Закону України «Про приватизацію державного та комунального майна», як здійснення орендарем поліпшення орендованого майна, які неможливо відокремити від відповідного об`єкта без заподіяння йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, визначеної суб`єктом оціночної діяльності для цілей оренди майна.

Крім того, як зазначає позивач, недотримання відповідачем процедури визначення ринкової оцінки об`єкта оренди до укладення договору оренди від 08.09.2010 дає підстави для наступних висновків.

Як вбачається із матеріалів справи, рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №903, яким ТОВ «Україна» Ресторан було надано згоду на здійснення невід`ємних поліпшень, датоване 21.08.2013.

З огляду на те, що відповідачем у передбаченому ст.10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» (в редакції на момент укладення договору оренди) порядку о визначено оцінки об`єкта оренди, а відтак неможливо встановити чи ТОВ «Україна» Ресторан здійснило невід`ємні поліпшення в межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди від 08.09.2010

При цьому, позивач вказує, що навіть якщо врахувати, що визначення ринкової вартості об`єкта оренди було виконане на підставі акту оцінки від 31.06.2010 (п. 1.1. договору оренди від 08.09.2010), то зазначене тим більше свідчить про неможливість виконання ТОВ «Україна» Ресторан невід`ємних поліпшень в межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди, оскільки в такому випадку між датою оцінки та згодою відповідача на проведення невід`ємних поліпшень (21.08.2013) минуло більше трьох років.

Отже, на думку позивача, вищезазначене більш ніж очевидно свідчить про недотримання відповідачем процедури приватизації спірного об`єкта оренди передбаченої ч. 2 ст. 18 Закону України «Про приватизацію державного та комунального майна».

Таким чином, із врахуванням зазначеного позивач просить розглянути позовну заяву із врахуванням заяви про зміну підстав позову шляхом їх доповнення.

Розглянувши подану заяву від 24.09.2019 (вх№17214 від 24.09.2019), заслухавши обґрунтування позивача та думку представників третіх осіб 1,3, суд розцінює вказану заяву як заяву про зміну підстав позову шляхом доповнення до позовної заяви, відтак приймає її до розгляду та розглядає спір із врахуванням вказаної заяви.

1.7. Розгляд справи по суті.

Відповідно до частини 4 статті 233 ГПК України ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати.

Згідно пункту 7 частини 2 статті 223 ГПК України, у протоколі судового засідання зазначаються серед іншого ухвали суду, постановлені в судовому засіданні, не виходячи до нарадчої кімнати.

Із змісту частини 3 статті 177 ГПК України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

На підставі пункту 18 частини 2 статті 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд: призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

Із змісту статті 185 ГПК України у підготовчому засіданні суд постановляє ухвалу (ухвали) про процесуальні дії, що необхідно вчинити до закінчення підготовчого провадження та початку судового розгляду справи по суті. Суд з`ясовує думку сторін щодо дати призначення судового засідання для розгляду справи по суті.

Ухвалою суду від 26.11.2019, у зв`язку з перебуванням судді Гевка В.Л. на лікарняному та неможливістю розгляду справи в судовому засіданні 15.11.2019, враховуючи строки розгляду підготовчого засідання, судом закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 06.12.2019 року о 11 год. 00 хв.

У зв`язку з перебуванням судді Гевка В.Л. на лікарняному та неможливістю розгляду справи в судовому засіданні 06.12.2019, судом відкладено судове засідання по розгляду справи по суті на 18.12.2019 року о 16 год. 00 хв. та розгляд справи №921/427/19 по суті почато спочатку в порядку ч. 5 ст. 216 ГПК України, про що зазначено в ухвалі від 12.12.2019.

Ухвалою суду від 18.12.2019 відкладалось судове засідання по розгляду справи по суті на 26 грудня 2019 року, на 10.01.2020, на 21.01.2020, на 04.02.2020, на 10.02.2020, на 18.02.2020, на 24.02.2020, на 04.03.2020 та на 10.03.2020 о 15 год. 00 хв.

У призначене судове засідання 10.03.2020 з`явилися позивач, представники позивача, представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Україна" Ресторан та представник Управління обліку та контролю за використанням комунального майна Тернопільської міської ради.

Присутні у судовому засіданні 10.03.2020 позивач та його представники позовні вимоги, відповідь на відзив та обґрунтування, викладені у додаткових поясненнях до заяви про зміну підстав позову, підтримали в повному обсязі.

Представник третьої особи 1 у судове засідання 10.03.2020 прибув, підтримав надані пояснення щодо позову, зокрема, вважає, що позивачем не доведено обставин, які стали підставою до позовних вимог.

Представниця третьої особи 3 у судове засідання 10.03.2020 прибула, вважає безпідставними позовні вимоги щодо визнання незаконним та скасування рішення позачергової 29 сесії 7 скликання Тернопільської міської ради від 14.11.2018 №7/п29/3, оскільки, на її думку, позивачем не подано належних та допустимих доказів, які б могли стати підставою для визнання недійсним спірного рішення. Одночасно, представниця підтримала відзив на позов, просить суд у позові відмовити.

1.8. Завершення розгляду справи по суті.

Відповідно до статті 219 ГПК України після судових дебатів суд виходить до нарадчої кімнати (спеціально обладнаного для ухвалення судових рішень приміщення) для ухвалення рішення, оголосивши орієнтовний час його оголошення.

Із змісту статті 220 ГПК України під час ухвалення судового рішення ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який розглядає справу. Під час перебування в нарадчій кімнаті суддя не має права розглядати інші судові справи. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення рішення у нарадчій кімнаті.

Після дослідження доказів, обставин справи, суд, у відповідності до статті 240 ГПК України, у судовому засіданні 10.03.2020 після виходу з нарадчої кімнати ухвалив рішення, оголосивши скорочене (вступну та резолютивну частини) рішення.

2. Аргументи сторін.

2.1. Правова позиція позивача.

Як стверджує позивач у позовній заяві та його представник у судових засіданнях, - Рішенням позачергової 29 сесії 7 скликання Тернопільської міської ради від 14.11.2018 № 7/п29/3 "Про надання дозволу" вирішено: включити в перелік об`єктів, що підлягають приватизації та затвердити до приватизації єдиний майновий комплекс філії "Ресторан Україна" комунального підприємства "Еней", за адресою бульвар Т.Шевченка,23, шляхом викупу орендарем товариством з обмеженою відповідальністю "Україна" Ресторан. Управлінню обліку та контролю за використанням комунального майна здійснити продаж об`єкта, зазначеного в п. 1 рішення, за ціною не менше 30000000 грн без відшкодування вартості невід`ємних поліпшень. Контроль за виконанням рішення покладено на постійну комісію міської ради з питань економіки, промисловості, транспорту і зв`язку, контроль за використанням комунального майна, зовнішніх зв`язків, підприємницької діяльності, захисту прав споживачів та туризму.

Не погоджуючись із вказаним рішенням позивач, посилаючись на статтю 42 Конституції України, вважає неправомірним обмеження конкуренції, оскільки об`єкти малої приватизації повинні продаватися виключно на електронних аукціонах.

Таке твердження обґрунтовує тим, що Постановою Кабінету Міністрів України №432 від 10.05.2018 затверджено Порядок проведення електронних аукціонів для продажу об`єктів малої приватизації. Рекомендовано органам місцевого самоврядування у місячний строк з дня набрання чинності цією постановою оприлюднити переліки об`єктів комунальної власності, які включені до переліків об`єктів, що підлягають приватизації, але не приватизовані до дня набрання чинності цією постановою.

Згідно пункту 1 частини 2 статті 5 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» до об`єктів малої приватизації належать: єдині майнові комплекси державних і комунальних підприємств, їх структурних підрозділів, у тому числі єдині майнові комплекси та їх структурні підрозділи, що передані в оренду, крім єдиних майнових комплексів державних і комунальних підприємств, що належать до об`єктів великої приватизації.

Натомість, Рішення позачергової 29 сесії 7 скликання Тернопільської міської ради від 14.11.2018 № 7/п29/3 "Про надання дозволу", яким вирішено включити в перелік об`єктів, що підлягають приватизації та затвердити до приватизації єдиний майновий комплекс філії "Ресторан Україна" комунального підприємства "Еней", за адресою бульвар Т.Шевченка,23 було прийнято лише 14.11.2018, тобто в порушення строків, передбачених Постановою Кабінету Міністрів України №432 від 10.05.2018.

Позивач стверджує, що оскаржуване Рішення винесене із посиланням на статтю 18 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна», яка, зокрема, передбачає порядок приватизації об`єктів державної та комунальної власності, переданих в оренду.

Із врахуванням вимог пункту 13 статті 1, пункту 2 статті 18 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» приватизація єдиного майнового комплексу можлива лише шляхом проведення аукціону, як це передбачено частиною 1 статті 15 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна». Приватизація шляхом викупу орендованого майна можлива лише: будівлі, споруди, нежитлового приміщення.

Частинами 1, 2 статті 345, пунктом 1 частини. 1 статті 346 ЦК України визначено, що фізична або юридична особа може набути право власності у разі приватизації державного майна та майна, що є в комунальній власності. Приватизація здійснюється у порядку, встановленому законом. Право власності припиняється у разі, зокрема, відчуження власником свого майна.

25.09.2018 позивач, дізнавшись, що Тернопільська міська рада готує проект рішення «Про приватизацію об`єкта комунальної власності» - єдиного майнового комплексу філії «Ресторан Україна» комунального підприємства «Еней» за адресою: бульвар Тараса Шевченка, 23, звернувся до міського голови із заявою про участь в електронному аукціоні з придбання вказаного приміщення.

Як зазначено у позовній заяві, 02.10.2018 відповідач вказане звернення розглянув та взяв до відома.

04.10.2018, із врахуванням звернення позивача та заяв ще 2-х осіб, Управління обліку та контролю за використанням комунального майна відповідача, підготувало на розгляд сесії проект рішення про приватизацію вказаного об`єкту комунальної власності - шляхом його продажу на аукціоні.

Однак, 14.11.2018, не погодившись із цим, підготовленим на підставі закону проектом, позачергова 29 сесія Тернопільської міської ради 7 скликання прийняла оскаржуване рішення.

В цей же час, позивач посилається на статтю 18 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна», якою визначено, що орендар одержує право на викуп орендованого майна за ціною, визначеною за результатами його незалежної оцінки, якщо виконується кожна з таких умов:

орендарем здійснено поліпшення орендованого майна, які неможливо відокремити від відповідного об`єкта без заподіяння йому шкоди, в розмірі не менш, як 25% ринкової вартості майна, визначеної суб`єктом оціночної діяльності для цілей оренди майна;

орендар отримав письмову згоду орендодавця на здійснення невід`ємних поліпшень, які надають йому право на приватизацію майна шляхом викупу;

невід`ємні поліпшення здійсненні в межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладення договору оренди або для цілей продовження договору оренди;

здійснення та склад невід`ємних поліпшень, у тому числі невід`ємний характер поліпшень, підтверджені висновком будівельної експертизи, а вартість невід`ємних поліпшень, підтверджених висновком будівельної експертизи, визначена суб`єктом оціночної діяльності;

орендар належно виконує умови договору оренди та не має заборгованості з орендної плати;

договір оренди є чинним на момент приватизації.

Надання згоди орендодавця на здійснення невід`ємних поліпшень, повинна бути здійснена виключно в порядку, визначеному Фондом державного майна України або міською радою.

При цьому, як зазначає позивач, маючи сумніви в тому, що орендар - ТОВ «Україна» Ресторан, дійсно виконав кожну з обов`язкових умов, 18.02.2018, в порядку частини 1 статті 4, частини 3 статті 19, статті 20 Закону України №2939-І «Про доступ до публічної інформації», а також частини 3 статті 7 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна», за якою органи приватизації (до яких віднесено і міські ради), надають інформацію на запити відповідно до Закону №2939-VІ, звернувся із запитом на публічну інформацію, в якому просив розпорядника інформації - Тернопільську міську раду надати йому публічну інформацію, що знаходиться у його володінні, а саме:

1. Чи підтверджено висновком будівельної експертизи склад та невід`ємний характер поліпшень, здійснених орендарем на суму, яка повинна бути не меншою, ніж 25% ринкової вартості орендованого майна?

2. Якщо так, то коли і ким (КНІСЕ, чи іншим експертним органом), цю будівельну експертизу було проведено?

3. В яку суму ТОВ «Україна» ресторан оцінило вартість цих, підтверджених висновком будівельної експертизи невід`ємних поліпшень і чи підтверджена ця сума як первинними бухгалтерськими документами так і висновком суб`єкта оціночної діяльності. Якщо так, то яким суб`єктом оціночної діяльності та коли цю оцінку проведено?

4. Коли саме Тернопільська міська рада надала ТОВ «Україна» ресторан письмову згоду на здійснення цих невід`ємних поліпшень. Яким рішенням (дата, №) це було оформлено?

5. Оскільки невід`ємні поліпшення повинні бути здійсненні в межах трирічного строку з дати визначення суб`єктом оціночної діяльності ринкової вартості майна, то ким та коли таку оцінку було проведено?

6. Враховуючи, що рішенням №1423 від 25.08.2011 рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №941 від 10.06.2010 про передачу філії «Ресторан Україна» в оренду було скасовано, і в ньому про згоду на здійснення невід`ємних поліпшень в орендованому приміщенні не згадувалось, просив повідомити, чи була така згода надана орендарю ще на час скасування самого рішення про оренду приміщення, тобто станом на 15.08.2011?

7. Коли саме та ким було проведено передбачену ст. 18 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» незалежну оцінку майна цілісного майнового комплексу філії «Ресторан Україна» комунального підприємства «Еней», за якою ТОВ «Україна» ресторан провело викуп орендованого майна?

8. Хто замовляв проведення цієї оцінки та в яку суму орендоване майно було оцінено?

9. На підставі якого нормативного акту України, в порушення ст. 194 Податкового кодексу України, за вимогами якої ПДВ повинно додаватись до ціни товару, в даному випадку ПДВ було віднято від погодженої радою ціни об`єкта приватизації (тобто зненацька увійшла до неї)?

Проте, як вказує позивач, в порушення вимог Закону М2939-VІ, ним жодної відповіді отримано не було.

А тому, позивач, посилаючись на недотримання Тернопільською міською радою вимог законодавства та рекомендацій, викладених у Порядку проведення електронних аукціонів для продажу об`єктів малої приватизації, затверджених постановою №432 від 10.05.2018, а також не погоджуючись із позбавленням його права взяти участь в приватизації такого об`єкта, як єдиного майнового комплексу філії "Ресторан Україна" комунального підприємства "Еней", за адресою бульвар Т.Шевченка,23 в м. Тернополі, просить суд визнати незаконним рішення позачергової 29 сесії 7 скликання Тернопільської міської ради від 14.11.2018 № 7/п29/3 «Про надання дозволу» на продаж єдиного майнового комплексу філії «Ресторан Україна» комунального підприємства «Еней», за адресою бульвар Т .Шевченка ,23 в м. Тернополі шляхом викупу орендарем - ТОВ «Україна» Ресторан, оскільки дане рішення, на його думку, вчинене усупереч вимогам законодавства України та порушує його право як покупця, гарантоване статтею 8 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна».

2.2. Зміна підстав позову, викладена позивачем у заяві від 24.09.2019.

24.09.2019 позивачем, із посиланням на частину 3 статті 46 ГПК України, подано суду заяву про зміну підстав позову шляхом їх доповнення.

У вказаній заяві позивач стосовно правомірності визначення способу приватизації об`єктів комунальної власності, зазначає, що лише викуп не допускає конкурентного продажу об`єкту приватизації.

Вказане позивач мотивує статтею 13 Закону України «Про приватизацію державного та комунального майна», яка визначає два способи приватизації комунального майна: продаж об`єктів права державної або комунальної власності на аукціоні; викупу об`єктів приватизації. Особливості кожного з цих способів визначаються в подальших статтях цього закону.

Також, позивач акцентує увагу на частину 1 статті 18 Закону, згідно якої приватизація об`єктів державної або комунальної власності, переданих в оренду, здійснюється шляхом продажу на аукціоні або шляхом викупу, якщо виконуються умови, передбачені частиною другою цієї статті.

Тож, як зазначено у заяві позивача - ОСОБА_1 , приватизація об`єктів комунальної власності, переданих в оренду, можлива як шляхом продажу на аукціоні так і шляхом викупу.

Частиною 2 статті 18 Закону України «Про приватизацію державного та комунального майна» передбачено, що орендар одержує право на викуп орендованого майна (будівлі, споруди, нежитлового приміщення) за ціною, визначеною за результатами його незалежної оцінки, якщо виконується кожна з таких умов:

орендарем здійснено поліпшення орендованого майна, які неможливо відокремити від відповідного об`єкта без заподіяння йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, визначеної суб`єктом оціночної діяльності для цілей оренди майна; орендар отримав письмову згоду орендодавця на здійснення невід`ємних поліпшень, які надають йому право на приватизацію майна шляхом викупу;

невід`ємні поліпшення виконані в межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди або для цілей продовження договору оренди;

здійснення і склад невід`ємних поліпшень, у тому числі невід`ємний характер поліпшень, підтверджені висновком будівельної експертизи, а вартість невід`ємних поліпшень, підтверджених висновком будівельної експертизи, визначена суб`єктом оціночної діяльності;

орендар належно виконує умови договору оренди, відсутня заборгованість з орендної плати;

договір оренди є чинним на момент приватизації.

Стаття 11 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" зазначає, що оцінка об`єкта оренди передує укладенню договору оренди.

Проте, як зазначає позивач, оцінка об`єкта оренди для цілей оренди до укладення самого договору оренди від 08.09.2010 не була проведена, що вже виключає можливість дотримання відповідачем умов частиною 2 статті 18 Закону України «Про приватизацію державного та комунального майна».

Згідно статті 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» (в редакції на момент укладення договору оренди) передбачено, що оцінка об`єкта оренди здійснюється за методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, затвердженої постановою КМУ від 10 серпня 1995 року № 629 «Про затвердження Методики оцінки вартості об`єктів оренди, Порядку викупу орендарем оборотних матеріальних засобів та Порядку надання в кредит орендареві коштів та цінних паперів».

Згідно п. 6 Методики оцінки об`єктів оренди, оцінка цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу проводиться у такій послідовності: укладення договору про проведення незалежної оцінки майна; проведення незалежної оцінки основних засобів, довгострокових біологічних активів, інших необоротних матеріальних активів, нематеріальних активів, оборотних матеріальних засобів (запасів) відповідно до положень (національних стандартів) оцінки майна; рецензування звіту про оцінку майна; відображення результатів незалежної оцінки в бухгалтерському обліку підприємства з подальшим складенням передавального балансу; проведення стандартизованої оцінки цілісного майнового комплексу на підставі даних передавального балансу і складення акта встановленого зразка; рецензування і затвердження акта оцінки цілісного майнового комплексу.

В контексті вищенаведеного обґрунтованим є висновок, що відповідач та ТОВ «Україна» Ресторан» під час укладення договору оренди від 08.09.2010 в порушення ч. 1 ст. 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» не визначили в Договорі оренди від 08.09.2010 такої істотної умови договору, як вартість майна, оскільки її визначення відбулося не у порядку передбаченому ст. 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» (в редакції на момент укладення договору оренди).

За таких обставин, відповідач зазначає, що в органу приватизації (відповідача) були відсутні підстави вартісно оцінити покращення здійснені орендарем та порівняти їх з вартістю об`єкта оренди визначеною до укладення договору оренди, а відтак у даному випадку виключається дотримання такої умови передбаченої частиною 2 статті 18 Закону України «Про приватизацію державного та комунального майна», як здійснення орендарем поліпшення орендованого майна, які неможливо відокремити від відповідного об`єкта без заподіяння йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, визначеної суб`єктом оціночної діяльності для цілей оренди майна.

Крім того, позивач у вказаній заяві зазначає, що недотримання відповідачем процедури визначення ринкової оцінки об`єкта оренди до укладення договору оренди від 08.09.2010 дає підстави для наступних висновків.

Рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №903, яким ТОВ «Україна» Ресторан було надано згоду на здійснення невід`ємних поліпшень, датоване 21.08.2013.

З огляду на те, що відповідачем у передбаченому ст. 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» (в редакції на момент укладення договору оренди) порядку не було визначено оцінки об`єкта оренди, а відтак неможливо встановити чи ТОВ «Україна» Ресторан здійснило невід`ємні поліпшення в межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди від 08.09.2010.

При цьому, позивач вказує, що навіть якщо врахувати, що визначення ринкової вартості об`єкта оренди було виконане на підставі акту оцінки від 31.06.2010 (п. 1.1. договору оренди від 08.09.2010), то зазначене тим більше свідчить про неможливість виконання ТОВ «Україна» Ресторан невід`ємних поліпшень в межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди, оскільки в такому випадку між датою оцінки та згодою відповідача на проведення невід`ємних поліпшень (21.08.2013) минуло більше трьох років.

Отже, на думку позивача, вищезазначене більш ніж очевидно свідчить про недотримання відповідачем процедури приватизації спірного об`єкта оренди передбаченої частиною 2 статті 18 Закону України «Про приватизацію державного та комунального майна».

Враховуючи вищезазначене, позивач просить розглянути позовну заяву із врахуванням заяви про зміну підстав позову шляхом їх доповнення.

2.3. Заперечення відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву.

У поданому відзиві на позовну заяву (від 23.07.2019 (вх№12827 від 23.07.2019)) Тернопільська міська рада вважає позов безпідставним та таким, що не підлягає до задоволення, з огляду на таке.

Частиною 1 статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що рада у формі рішень приймає нормативні та інші акти.

Стаття 60 вказаного Закону передбачає, що територіальним громадам міст належить право комунальної власності, зокрема, на рухоме і нерухоме майно, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, нежитлові приміщення, та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Згідно з пунктом 30 частини 1 статті 26 цього Закону виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання, як прийняття рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна; затвердження місцевих програм приватизації, а також переліку об`єктів комунальної власності, які не підлягають приватизації; визначення доцільності, порядку та умов приватизації об`єктів права комунальної власності; про створення, ліквідацію, реорганізацію та перепрофілювання підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідної територіальної громади.

Частина 1 статті 169 ЦК України передбачає право територіальних громад діяти у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відноси; територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права або обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції встановленої законом.

Вказаними нормами, на думку відповідача, підтверджується право Тернопільської міської ради на прийняття оскаржуваного рішення.

Також відповідач зазначає, що в пункті 4 Рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009 у справі №1-9/2009 Конституційний Суд України зазначає, що в Конституції України закріплено принцип, за яким права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність.

Органи місцевого самоврядування є відповідальними за свою діяльність перед юридичними і фізичними особами (ст.74 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Таким чином, органи місцевого самоврядування не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб`єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення. Це є "гарантією стабільності суспільних відносин" між органами місцевого самоврядування і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в абзаці другому пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандата.

Ненормативні правові акти органу місцевого самоврядування є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому, на думку відповідача, вони не можуть бути скасовані чи змінені органом місцевого самоврядування після їх виконання.

Одночасно відповідач зауважує, що оскаржуване рішення виконане, оскільки 18.01.2019 укладено договір купівлі - продажу єдиного майнового комплексу філії «Ресторан Україна» комунального підприємства «Еней», та 14.02.2019 підписано акт передачі комунального майна Покупцеві - ТОВ «Україна» Ресторан.

Стосовно відповідності рішення чинному законодавству, відповідач зазначає таке.

Відповідно до ч.3 ст.66 ГК України цілісний майновий комплекс підприємства визнається нерухомістю і може бути об`єктом купівлі - продажу та інших угод, на умовах і в порядку, визначених цим кодексом та законами прийнятими відповідно до нього.

Згідно ч.3 ст.146 ГК України, приватизація державних (комунальних) підприємств чи їх майна здійснюється шляхом:

- купівлі - продажу об`єктів приватизації на аукціоні;

- викупу об`єктів приватизації.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про приватизацію державного і комунального майна».

Як зазначено в преамбулі оскаржуваного рішення від 14.11.2018 №7/п29/3 «Про надання дозволу», воно приймалося у відповідності до п.4 ст. 11 та ст.18 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна», ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Відповідно до п.1 ч.2 ст.5 Закону до об`єктів малої приватизації належать: єдині майнові комплекси державних і комунальних підприємств, їх структурних підрозділів, у тому числі єдині майнові комплекси та їх структурні підрозділи, що передані в оренду, крім єдиних майнових комплексів державних і комунальних підприємств, що належать до об`єктів великої приватизації.

Згідно до п.2 ч.1 ст.13 Закону, приватизація державного або комунального майна здійснюється, серед іншого, і шляхом викупу об`єктів приватизації.

У зв`язку з викладеним, відповідач вважає, що висновок позивача про те, що приватизація єдиного майнового комплексу можлива лише шляхом проведення аукціону, не відповідає чинному законодавству.

Об`єкт, який є предметом позову у даній справі, перебував в оренді ТОВ «Україна» Ресторан відповідно до Договору найму від 08.09.2010 року.

Договір укладено терміном на 10 років, нотаріально посвідчений та зареєстрований у Державному реєстрі правочинів.

Порядок приватизації об`єктів державної та комунальної власності, переданих в оренду врегульовано ст.18 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна».

Орендар отримує право на приватизацію об`єкта оренди шляхом викупу за ціною, визначеною за результатами його незалежної оцінки, (копія висновку про вартість майна від 12.12.2018 додається), якщо виконуються умови, передбачені ч.2 ст.18 Закону, а саме:

- орендарем здійснено поліпшення орендованого майна, які неможливо відокремити від відповідного об`єкта без заподіяння йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, визначеної суб`єктом оціночної діяльності для цілей оренди майна.

У спірному випадку вартість невід`ємних поліпшень, відповідно до висновку про вартість від 20.08.2018, виконаного оцінювачем - ТОВ «Орієнтир - Реформа», становить 27,5% (1 085 800 грн) від вартості майна, визначеної суб`єктом оціночної діяльності для цілей оренди майна на 31.07.2010,

- орендар отримав письмову згоду орендодавця на здійснення невід`ємних поліпшень, які надають йому право на приватизацію майна шляхом викупу.

Відповідно до рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 21.08.2013 №903, товариству з обмеженою відповідальністю «Україна» Ресторан надано згоду на здійснення невід`ємних поліпшень орендованого майна.

Дане рішення опубліковане на офіційному сайті Тернопільської міської ради у розділі «Виконавчий комітет», «Рішення виконавчого комітету 2005- 2013», стор.29 та знаходиться у вільному доступі,

- невід`ємні поліпшення виконані в межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди або для цілей продовження договору оренди.

Проведення невід`ємних поліпшень у межах трирічного строку підтверджується відповідно до наведеного вище висновку про вартість невід`ємних поліпшень та технічним висновком будівельної експертизи,

- здійснення і склад невід`ємних поліпшень, у тому числі невід`ємний характер поліпшень, підтверджені висновком будівельної експертизи, а вартість невід`ємних поліпшень, підтверджених висновком будівельної експертизи, визначена суб`єктом оціночної діяльності.

Невід`ємний характер здійснених орендарем покращень підтверджений технічним висновком будівельної експертизи від 10.08.2018,

- орендар належно виконує умови договору оренди, відсутня заборгованість з орендної плати.

Виконання даної вимоги підтверджується довідкою управління,

- договір оренди є чинним на момент приватизації.

Відповідно до п.10.1. договору найму від 08.09.2010, останній діє до 01.09.2020 року.

Згідно ч.3 ст.18 Закону, орендар, який виконав умови передбачені ч.2 цієї статті, має право на приватизацію об`єкта шляхом викупу.

У зв`язку з викладеним, оскільки виконувалися усі вимоги передбаченні чинним законодавством для застосування викупу орендованого майна, розглянувши заяву ТОВ «Україна» Ресторан від 27.08.2018 №16, 14 листопада 2018 року Тернопільською міською радою було прийнято рішення №7/п29/3 «Про надання дозволу».

Щодо посилань позивача на те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням строків передбачених Постанову Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 №432, відповідач не погоджується з таким та вважає його хибним, оскільки, вказаною постановою, лише рекомендовано органам місцевого самоврядування у місячний строк з дня набрання нею чинності, оприлюднити переліки об`єктів комунальної власності, що підлягають приватизації, які включені до переліку об`єктів, що підлягають приватизації, але не приватизовані до дня набрання чинності цією постановою.

Відповідно до ч.4 ст.11 Закону, включення нових об`єктів до переліку об`єктів комунальної власності, що підлягають приватизації, здійснюється шляхом ухвалення окремого рішення щодо кожного об`єкта комунальної власності.

Також відповідач вказує, що на виконання даної вимоги в п. 1 оскаржуваного рішення передбачено включення єдиного майнового комплексу філії «Ресторан» Україна комунального підприємства «Еней», за адресою бульв. Т.Шевченка,23 в перелік об`єктів, що підлягають приватизації, шляхом викупу орендарем ТОВ «Україна» Ресторан.

Крім того, відповідач заперечує порушення прав та охоронюваних інтересів позивача у справі, посилаючись на таке.

Матеріально-правовий аспект захисту цивільних прав та інтересів насамперед полягає в з`ясуванні, чи має особа таке право або інтерес та чи були вони порушені.

При цьому необхідно забезпечити дотримання справедливого балансу інтересів сторін, передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що мета досягнення справедливого балансу інтересів суспільних (публічних) і приватних полягає у необхідності дотримання розумного співвідношення між засобами, що використовуються, та цілями, які повинні бути досягнуті. При цьому суд повинен забезпечувати справедливий баланс між інтересами усіх причетних осіб та загальним інтересом забезпечення дотримання верховенства права, (справи "Еванс проти сполученого Королівства", "Булвес" АД проти Болгарії", "Дубецька та інші проти України" "Гримковська проти України", "Хабровські проти України" тощо).

На думку відповідача, у спірних правовідносинах необхідно врахувати той факт, що ТОВ «Україна» Ресторан, як орендар майна, щодо якого винесене оскаржуване рішення, набуло права на звернення до Тернопільської міської ради з метою реалізації свого права на приватизацію орендованого майна шляхом викупу, оскільки ним виконано спеціальні вимоги передбачені ч.2 ст. 8 Закону.

Окрім того, відповідач звертає увагу, що на момент прийняття оскаржуваного рішення, договір оренди діяв вже протягом тривалого часу, а саме більше 8-ми років.

Також, на думку відповідача, переважне право орендаря на придбання орендованого майна, передбачене ч.2 ст.777 ЦК України, можливо реалізувати лише шляхом застосування процедури викупу майна.

Відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права.

Виходячи зі змісту пунктів 32-35 рішення Європейського суду з прав людини від 24.06.2003 "Стретч проти Сполученого Королівства" майном, у значенні статті 1 Першого протоколу до Конвенції, вважається також законне та обґрунтоване очікування набути майно або майнове право за договором, укладеним з органом публічної влади.

З огляду на вище викладене, розглянувши заяву ТОВ «Україна» Ресторан від 27.08.2018 №16, управлінням обліку та контролю за використанням комунального майна, як органом приватизації Тернопільської міської ради, було підготовлено проект рішення щодо приватизації майна шляхом викупу орендарем.

Пізніше, а саме 25.09.2018 була подана заява від ОСОБА_1 щодо приватизації майна єдиного майнового комплексу через аукціон.

Дана заява була подана на розгляд постійної комісії з питань економіки, промисловості, транспорту і зв`язку, контролю за використанням комунального майна, зовнішніх зв`язків, підприємницької діяльності, захисту прав споживачів та туризму. Як свідчить витяг з протоколу засідання комісії від 02.10.2018, інформація взята до відома.

Відповідно до листа управління №615/9-у від 04.10.2018, органом приватизації підготовлено два проекти рішення щодо приватизації об`єкта шляхом викупу орендарем та шляхом аукціону.

Згідно до ч 6 ст.60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» доцільність, порядок та умови відчуження об`єктів права комунальної власності визначаються відповідною радою.

Враховуючи виконання орендарем вимог, передбачених законодавством до викупу комунального майна, Тернопільською міською радою у відповідності до частини 6 статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», було прийнято оскаржуване рішення, при цьому, відповідач наголошує, на тому, що інтереси позивача не були порушені, оскільки він не був потенційним покупцем, з огляду на вимоги ст.14 Закону.

Так, відповідно до вказаної статті, потенційні покупці зобов`язані подати разом із заявою у довільній формі інформацію і документи на участь у приватизації, що визначені ч. 7 ст.14 Закону, проте, такі документи позивачем до позовної заяви не долучались, а отже, як вказує відповідач, ОСОБА_1 не був потенційним покупцем майна, щодо якого винесено спірне рішення.

Із врахуванням вищевикладеного, відповідач - Тернопільська міська рада просить суд відмовити у задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 .

2.4. Заперечення третьої особи 1, зазначені у поясненні щодо позову.

ТОВ «Україна» Ресторан, у наданих суду запереченнях, проти позову заперечує та вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, з таких підстав.

08.09.2010 між третьою особою 1 та відповідачем укладено договір найму (далі - «Договір найму від 08.09.2010»), за яким Відповідач передав, а Наймач прийняв у строкове платне користування цілісний майновий комплекс філії «Ресторан Україна» КП «Еней», що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, бульв. Т. Шевченка, 23, до складу якого входить, зокрема:

- нежилі приміщення літери «А» загальною площею 374,4 кв.м., що знаходяться за адресою: бульв . Т. Шевченка, 23, м. Тернопіль (далі - «Нежиле приміщення «А»);

- нежилі приміщення літери «А'» загальною площею 830,8 кв.м., що знаходяться за адресою: бульв. Т. Шевченка, 23, м. Тернопіль (далі - «Нежиле приміщення «А'»);

- касовий апарат МІNI 500 МЕ;

- колонка Юнкере.

Майно, що було предметом Договору найму від 08.09.2010 тривалий час використовувалося Наймачем без порушень його умов, у зв`язку з чим на підставі заяви Третьої особи 1 Відповідачем прийнято Рішення від 14.11.2018, яким вирішено включити в перелік об`єктів, що підлягають приватизації та затвердити до приватизації єдиний майновий комплекс філії «Ресторан Україна» КП «Еней», за адресою: бульв. Т. Шевченка, 23, шляхом викупу його Наймачем.

Із змісту Рішення від 14.11.2018 вбачається, що правовими підставами для його прийняття є:

- ч. 4 ст. 11 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна»;

- ст. 18 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна»;

- ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

П. 2 Рішення від 14.11.2018 вирішено здійснити продаж об`єкта приватизації за ціною не менше 30000000,00 грн. (тридцяти мільйонів гривень 00 копійок).

На виконання Рішення від 14.11.2018 між Управлінням обліку та контролю за використанням комунального майна Тернопільської міської ради та Третьою особою 1 укладено договір купівлі-продажу від 18.01.2019 (далі - «Договір від 18.01.2019») Відповідно до п. 1.1. Договору від 18.01.2019 Продавець зобов`язується передати у власність Покупця майно єдиного майнового комплексу філії «Ресторан Україна» КП «Еней» належне Відповідачу 1 майно, а саме:

- Нежиле приміщення «А»;

- Нежиле приміщення «А'»;

- касовий апарат МІNI 500 МЕ;

- колонка Юнкере.

П.п 1.4., 1.5. Договору від 18.01.2019 визначено, що ціна продажу майна становить 30010800,00 грн, яку Покупець, відповідно до п.п. 2.1., 2.2. Договору від 18.01.2019, зобов`язаний сплатити протягом 30 календарних днів з моменту його нотаріального посвідчення.

Щодо Рішення від 14.11.2018, то третя особа1 вважає його таким, що прийнято у повній відповідності до вимог чинного законодавства, в тому числі вимог ст. 18 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна», а тому твердження позивача про те, що Рішення від 14.11.2018 є протиправним, винесеним із порушенням вимог чинного законодавства та порушує права позивача - ОСОБА_1 , третя особа1 розцінює як необґрунтовані припущення, які не підтверджені жодним доказом, який би відповідав вимогам, встановленим статтями 76-79 ГПК України, а саме: належності, допустимості, достовірності та достатності.

Із змісту відзиву, поданого Відповідачем та доданих до нього документів вбачається, що при прийнятті Рішення від 14.11.2018 враховано виконання усіх умов, передбачених ч. 2 ст. 18 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» а твердження Позивача про зворотне є нічим іншим як необґрунтованими припущеннями, яке не підтверджене жодним доказом, який би відповідав вимогам ГПК України, встановленим статтями 76-79 ГПК України, а саме: належності, допустимості, достовірності та достатності.

Стосовно посилання позивача на зміст статті 42 Конституції України щодо неприпустимості обмеження конкуренції, третя особа 1 вважає таке посилання абсолютно недоречним. До такого висновку спонукає те, що статті 42 Конституції України присвячена регулюванню питань конкуренції у підприємницькій діяльності. Більш детально питання захисту конкуренції врегульовано Законом України «Про захист економічної конкуренції». Так, відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

При цьому, представник ТОВ "Україна" ресторан зазначає, що в ході продажу майна, яке стало предметом Договору від 18.01.2019, не могло існувати змагання між суб`єктами господарювання з огляду на те, що позивач не має статусу суб`єкта підприємницької діяльності, а відносини з купівлі-продажу такого майна не є такими, на які поширюється дія Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Також, твердження Позивача про те, що майно, набуте покупцем на підставі Договору від 18.01.2019 підлягало продажу виключно шляхом проведення аукціону спростовується рядом норм чинного законодавства, зокрема:

- ч.ч. 1, 2 ст. 18 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна», зміст яких вже відображено у цих поясненнях;

- ч. 2 ст. 777 Цивільного кодексу України (далі - «ЦК України»), відповідно до якої наймач, який належно виконує свої обов`язки за договором найму, у разі продажу речі, переданої у найм, має переважне право перед іншими особами на її придбання;

- п. 30 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», відповідно до якого виключно на пленарних засіданнях відповідної ради вирішується питання прийняття рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна; затвердження місцевих програм приватизації, а також переліку об`єктів комунальної власності, які не підлягають приватизації; визначення доцільності, порядку та умов приватизації об`єктів права комунальної власності; вирішення питань про придбання в установленому законом порядку приватизованого майна, про включення до об`єктів комунальної власності майна, відчуженого у процесі приватизації, договір купівлі-продажу якого в установленому порядку розірвано або визнано недійсним, про надання у концесію об`єктів права комунальної власності, про створення, ліквідацію, реорганізацію та перепрофілювання підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідної територіальної громади;

- ч. 6 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», відповідно до якої доцільність, порядок та умови відчуження об`єктів права комунальної власності визначаються відповідною радою.

У відзиві представник третьої особи1 окремо звертає увагу на зміст Рішення Конституційного Суду України від 10.12.2009 № 31-рп/2009 у справі № 1-46/2009.

Так, у п. 3.3. Рішення № 31-рп/2009 вказано про те, що за ч. 2 ст. 777 ЦК України наймач, який належно виконує свої обов`язки за договором найму, у разі продажу речі, переданої у найм, має переважне право перед іншими особами на її придбання. Зазначена норма міститься у §1 «Загальні положення про найм (оренду)» Глави 58 ЦК України. Її положення поширюються на всі види орендованого майна.

Так, Конституційний Суд України виходить з того, що співвідношення між нормами ЦК України і законів, які регулюють особливості найму (оренди) окремих видів майна, полягає в тому, що норми цих законів тією чи іншою мірою встановлюють правовий механізм реалізації відповідної норми ЦК України або передбачають додаткові умови її реалізації, або виключають застосування норм ЦК України, якщо це прямо передбачено ними чи випливає з їхнього змісту. Такий висновок ґрунтується на правовій позиції Конституційного Суду України, висловленій у Рішенні від 01.07.1998 № 9-рп/98.

Також в п. 3.3. Рішення № 31-рп/2009 вказано про те, що оскільки закони України «Про оренду державного та комунального майна», «Про господарську діяльність у Збройних Силах України» не передбачили заборони щодо переважного права орендаря на придбання державного, в тому числі військового, майна, то на правовідносини, які виникають між наймодавцем та наймачем у разі продажу військового майна, переданого у найм (оренду), поширюється дія норми, закріпленої у ч. 2 ст. 777 ЦК України.

Таким чином, на думку третьої особи1, викладена позиція Конституційного Суду України дозволяє зробити висновок про те, що відсутність заборони переважного права орендаря на придбання об`єкта оренди в Законі України «Про приватизацію державного і комунального майна» та Законі України «Про оренду державного і комунального майна» вказує на поширення дії на спірні правовідносини положень ч. 2 ст. 777 ЦК України.

Як зазначено у відзиві, зміст статті 18 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» вказує не лише на відсутність заборони на переважне право Наймача щодо викупу майна, а й на гарантовану наявність такого права.

В п. 3.5 Рішення № 31-рп/2009 вказано на те, що у статті 777 ЦК України визначено два переважних права наймача, який належно виконує свої обов`язки за договором найму, перед іншими особами, а саме: на укладення договору найму на новий строк та на придбання майна у разі його продажу.

Крім того, третя особа 1 вважає недоречними посилання позивача на порушення строків прийняття Рішення від 14.11.2018, встановлених Постановою Кабінету Міністрів України № 432 від 10.05.2018 (далі - «Постанова № 432») з огляду на те, що пунктом 2 Постанови № 432 рекомендовано органам місцевого самоврядування у місячний строк з дня набрання чинності цією постановою оприлюднити переліки об`єктів комунальної власності, які включені до переліків об`єктів, що підлягають приватизації, але не приватизовані до дня набрання чинності цією постановою.

Аналіз змісту п. 2 Постанови № 432 вказує на те, що він містить рекомендації щодо оприлюднення переліку об`єктів комунальної власності, які включені до переліків об`єктів, що підлягають приватизації, але не приватизовані до дня набрання чинності цією постановою, але аж ніяк не встановлення обов`язку щодо строку прийняття рішення про приватизацію комунального майна.

Також, представник третьої особи1 зазначає, що в позовній заяві позивачем не доведено того, яким чином прийняття відповідачем Рішення від 14.11.2018 порушує, не визнає або оспорює права позивача, який не є суб`єктом спірних правовідносин.

Щодо заяви позивача про зміну підстав позову від 24.09.2019, то третя особа 1 зауважує, що оцінка об`єкта оренди не була проведена перед укладенням Договору найму від 08.09.2010, і таке спростовуються пунктом 1.1. Договору найму від 08.09.2010.

2.5. Заперечення третьої особи 3, зазначені у відзиві (поясненнях) на позовну заяву.

У поданому відзиві на позовну заяву від 10.10.2019 № 7301/9-у (вх№18519 від 11.10.2019) третя особа 3 - Управління обліку та контролю за використанням комунального майна Тернопільської міської ради, позов не визнає, вважає його безпідставним та таким, що не підлягає до задоволення, зокрема, зазначає серед іншого таке.

У відповідності до статті 10 Закону, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють певні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції та повноваження місцевого самоврядування визначені Конституцією України, цим Законом та іншими Законами України.

Частиною 5 статті 16 Закону визначено, що від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Згідно частини 5 статті 60 цього Закону передбачено, що органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.

Відповідно до пункту 30 частини 1 статті 26 Закону виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання, як прийняття рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна; затвердження місцевих програм приватизації, а також переліку об`єктів комунальної власності, які не підлягають приватизації; визначення доцільності, порядку та умов приватизації об`єктів права комунальної власності; про створення, ліквідацію, реорганізацію та перепрофілювання підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідної територіальної громади.

Усі вказані вище норми підтверджують право Тернопільської міської ради на прийняття оскаржуваного рішення.

Також, при прийняті оскаржуваного рішення Тернопільська міська рада діяла у відповідності до чинного законодавства.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про приватизацію державного та комунального майна» (далі - Закон).

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті5 Закону до об`єктів малої приватизації належать: єдині майнові комплекси державних і комунальних підприємств, їх структурних підрозділів, у тому числі єдині майнові комплекси та їх структурні підрозділи, що передані в оренду, крім єдиних майнових комплексів державних і комунальних підприємств, що належать до об`єктів великої приватизації.

Згідно до п.2 ч.1 ст. 13 Закону, приватизація державного або комунального майна здійснюється, серед іншого, і шляхом викупу об`єктів приватизації.

Відповідно до ч.3 ст. 146 ГК України приватизація державних (комунальних) підприємств чи їх майна здійснюється шляхом:

- купівлі - продажу об`єктів приватизації на аукціоні;

- викупу об`єктів приватизації.

Згідно частини 3 статті 66 ГК України, цілісний майновий комплекс підприємства визнається нерухомістю і може бути об`єктом купівлі - продажу та інших угод, на умовах і в порядку, визначених цим кодексом та законами прийнятими відповідно до нього.

З огляду на вказані норми права, третя особа3 вважає хибним висновок позивача про те, що приватизація єдиного майнового комплексу можлива лише шляхом проведення аукціону.

Порядок приватизації таких об`єктів врегульовано статтею 18 Закону, відповідно до якої Орендар отримує право на приватизацію об`єкта оренди шляхом викупу за ціною, визначеною за результатами його незалежної оцінки, якщо виконуються умови, передбачені ч.2 ст. 18 Закону, а саме орендарем здійснено поліпшення орендованого майна, які неможливо відокремити від відповідного об`єкта без заподіяння йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, визначеної суб`єктом оціночної діяльності для цілей оренди майна.

Вартість невід`ємних поліпшень, відповідно до висновку про вартість від 20.08.2018, виконаного оцінювачем - ТОВ «Орієнтир - Реформа», становить 27,5% (1 085 800 грн) від вартості майна, визначеної суб`єктом оціночної діяльності для цілей оренди майна на 3 1.07.2010,

- орендар отримав письмову згоду орендодавця на здійснення невід`ємних поліпшень, які надають йому право на приватизацію майна шляхом викупу.

Відповідно до рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 21.08.2013 №903, ТОВ «Україна» Ресторан надано згоду на здійснення невід`ємних поліпшень орендованого майна.

- невід`ємні поліпшення виконані в межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди або для цілей продовження договору оренди.

Проведення невід`ємних поліпшень у межах трирічного строку підтверджується відповідно до наведеного вище висновку про вартість невід`ємних поліпшень та технічним висновком будівельної експертизи. Здійснення і склад невід`ємних поліпшень, у тому числі невід`ємний характер поліпшень, підтверджені висновком будівельної експертизи, а вартість невід`ємних поліпшень, підтверджених висновком будівельної експертизи, визначена суб`єктом оціночної діяльності.

Невід`ємний характер здійснених орендарем покращень підтверджений технічним висновком будівельної експертизи від 10.08.2018,

- орендар належно виконує умови договору оренди, відсутня заборгованість з орендної плати.

Виконання даної вимоги підтверджується довідкою управління,

- договір оренди є чинним на момент приватизації.

Відповідно до п.10.1. договору найму від 08.09.2010, останній діє до 01.09.2020 року.

Згідно частини 3 статті 18 Закону, орендар, який виконав умови передбачені ч.2 цієї статті, має право на приватизацію об`єкта шляхом викупу.

Таким чином, оскільки виконувалися усі вимоги передбаченні законодавством для застосування викупу орендованого майна, розглянувши заяву ТОВ «Україна» Ресторан від 27.08.2018 №16, 14 листопада 2018 року Тернопільською міською радою, на підставі наданих законом повноважень, прийнято рішення №7/п29/3 «Про надання дозволу».

Щодо такої обов`язкової умови для скасування рішення як порушення прав та охоронюваних інтересів позивача у справі, представник третьої особи3 із посиланням на статті 13,15, частину 1 статті 16 ЦК України, зазначає що інтерес особи має бути законним, не суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим цивільно-правовим засадам і відповідати критеріям охоронюваного законом інтересу.

При цьому третя особа 3 посилається на відзив на позов Тернопільської міської ради, у якому зазначено, що заява від ОСОБА_1 щодо приватизації майна єдиного майнового комплексу через аукціон була подана 25.09.2018. (Заява орендаря про викуп подана майже на місяць раніше).

Також, третя особа 3 звертає увагу суду, що й сам позивач вказує на те, що його заява була подана на розгляд постійної комісії з питань, економіки, промисловості, транспорту і зв`язку, контролю за використанням комунального майна, зовнішніх зв`язків, підприємницької діяльності, захисту прав споживачів та туризму.

Управлінням, як органом приватизації Тернопільської міської ради було підготовлено два проекти рішення щодо приватизації об`єкта шляхом викупу орендарем та шляхом аукціону, про що, також, вказує і сам позивач.

Керуючись частиною 6 статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» Тернопільською радою прийнято оскаржуване рішення, адже, доцільність, порядок та умови відчуження об`єктів права комунальної власності визначаються відповідною радою.

На думку третьої особи 3, прийняте рішення у жодному разі не порушує права та інтереси позивача, адже він не був потенційним покупцем, з точки зору статті 14 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Стосовно заяви позивача від 24.09.2019 про зміну підстав позову, то представник третьої особи 3 вважає, що позивач зловживає своїми процесуальними правами, з огляду на ч.3ст.46 ГПК України, якою визначено, що зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.

Разом з тим не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.

На думку представника третьої особи 3, із змісту заяви позивача абсолютно незрозуміло у чому саме конкретно полягають такі зміни. Які підстави для скасування рішення зазначені у позовній заяві залишаються, а які змінюються? Чому при поданні позову не були вказані ці підстави, якщо вони існували?

З огляду на викладене, просить суд відмовити у врахуванні заяви від 24.09.2019 про зміну підстав позову у подальшому розгляді справи.

Крім того, представник третьої особи - Управління обліку та контролю за використанням комунального майна Тернопільської міської ради щодо твердження представника позивача, викладеного у наданій ним заяві про те, що «оцінка об`єкта оренди для цілей оренди до укладення самого договору оренди від 08.09.2010 не була проведена» вказує, що таке спростовується як висновком про вартість невід`ємних поліпшень зробленим ТОВ «Орієнтир Реформа» 20.08.2018, що вже доданий до матеріалів справи, так і договором на проведення незалежної оцінки від 30.07.2010 та звітом про оцінку майна станом на 31.07.2019.

Таким чином, з огляду на викладене, представник третьої особи3 вважає, що позивачем не подано належних та допустимих доказів, у розумінні статей 74, 76,77 ГПК України, та які б відповідно до статті 79 ГПК України дали змогу дійти висновку про наявність підстав для визнання незаконним та скасування рішення Тернопільської міської ради від 14.11.2018 №7/п29/3.

У зв`язку з викладеним, третя особа 3 просить суд відмовити у задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 .

2.6. Правова позиція позивача, зазначена у відповіді на відзив (поясненнях)

третьої особи 2 - Виконавчого комітету ТМР.

У відповіді на відзив третьої особи 2 позивач, заперечуючи наведені у відзиві доводи, вважає твердження Виконавчого комітету ТМР помилковими, з огляду на таке.

Згідно статті 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» (в редакції на момент укладення договору оренди) передбачено оцінка об`єкта оренди здійснюється за методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, затвердженої постановою КМУ від 10 серпня 1995 року № 629 «Про затвердження Методики оцінки вартості об`єктів оренди, Порядку викупу орендарем оборотних матеріальних засобів та Порядку надання в кредит орендареві коштів та цінних паперів».

Так, згідно п. 6 Методики оцінки об`єктів оренди оцінка цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу проводиться у такій послідовності:

укладення договору про проведення незалежної оцінки майна;

проведення незалежної оцінки основних засобів, довгострокових біологічних активів, інших необоротних матеріальних активів, нематеріальних активів, оборотних матеріальних засобів (запасів) відповідно до положень (національних стандартів) оцінки майна;

рецензування звіту про оцінку майна;

відображення результатів незалежної оцінки в бухгалтерському обліку підприємства з подальшим складенням передавального балансу;

проведення стандартизованої оцінки цілісного майнового комплексу на підставі даних передавального балансу і складення акта встановленого зразка (додаток 1);

рецензування і затвердження акта оцінки цілісного майнового комплексу.

Водночас, позивач вказує, що у своєму відзиві третя особа надає лише договір на проведення незалежної оцінки від 30.07.2010 та Звіт про оцінку майна (майнового комплексу філії «Ресторан Україна» комунального підприємства «Еней», за адресою бульвар Т. Шевченка, 23 у м. Тернополі), у якому зазначено, що оцінка виконана 31.07.2010, тобто за один день після укладення договору на проведення такої оцінки.

При цьому, рецензування звіту про оцінку, відображення результатів незалежної оцінки в бухгалтерському обліку підприємства з подальшим складенням передавального балансу, проведення стандартизованої оцінки цілісного майнового комплексу на підставі даних передавального балансу і складення акта встановленого зразка (додаток 1) та рецензування і затвердження акта оцінки цілісного майнового комплексу - не виконувалося.

Відповідно до статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

На думку позивача, надана третьою особою 2 копія звіту про оцінку про визначення вартості майна для цілей оренди станом на 31.07.2010 не відповідає встановленому статтею 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» порядку його отримання, а відтак не є тим належним доказом, який підтверджує обставину щодо належного визначення вартості майнового комплексу філії «Ресторан Україна» комунального підприємства «Еней», за адресою бульвар Т. Шевченка, 23 у м. Тернополі для цілей його оренди.

Щодо тверджень третьої особи 2 про те, що «орендар отримав письмову згоду орендодавця на здійснення невід`ємних поліпшень, які надають йому право на приватизацію майна шляхом викупу» та що «невід`ємні поліпшення виконані в межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди або для цілей продовження договору оренди.», позивач із посиланням на частину 1 статті 778 ЦК України зазначає, що наймач може поліпшити річ, яка є предметом договору найму, лише за згодою наймодавця.

Дійсно, у матеріалах справи міститься рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №903, яким ТОВ «Україна» Ресторан» було надано згоду на здійснення невід`ємних поліпшень, яке датоване 21.08.2013.

Однак, позивач вказуючи, що датою визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди є 31.07.2010, а дозвіл на проведення невід`ємних поліпшень ТОВ «Ресторан Україна» отримало лише 21.08.2013, то вважає, що логічним є висновок про неможливість проведення ТОВ «Ресторан Україна» невід`ємних поліпшень об`єкта оренди в межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди, оскільки навіть сам дозвіл на проведення таких поліпшень було отримано після 3-ох років з дати визначення ринкової вартості майна для цілей оренди.

Таким чином, позивач вважає, що третя особа 2 намагається не акцентувати увагу на вказаній обставині, обмежуючись лише одним твердженням, про проведення ТОВ «Україна» Ресторан» невід`ємних поліпшень, без доведення обґрунтованості проведення таких поліпшень в межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди.

При цьому, третя особа стверджує, що проведення невід`ємних поліпшень у межах трирічного строку підтверджується відповідно до наведеного вище висновку про вартість невід`ємних поліпшень та технічним висновком будівельної експертизи.

Однак, якщо врахувати, що датою визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди є 31.07.2010, а дозвіл на проведення невід`ємних поліпшень ТОВ «Ресторан Україна» отримало лише 21.08.2013, то логічним є висновок про неможливість проведення ТОВ «Ресторан Україна» невід`ємних поліпшень об`єкта оренди в межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди, оскільки навіть сам дозвіл на проведення таких поліпшень було отримано після 3-ох років з дати визначення ринкової вартості майна для цілей оренди.

Вбачається, що третя особа намагається не акцентувати увагу на вказаній обставині, обмежуючись лише одним твердженням, про проведення ТОВ «Україна» Ресторан» невід`ємних поліпшень, без доведення обґрунтованості проведення таких поліпшень в межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди.

При цьому, третя особа стверджує, що проведення невід`ємних поліпшень у межах трирічного строку підтверджується відповідно до наведеного вище висновку про вартість невід`ємних поліпшень та технічним висновком будівельної експертизи.

Однак, висновок про вартість невід`ємних поліпшень не підтверджує та не може підтверджувати того факту, що проведення невід`ємних поліпшень відбулося у межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди, оскільки сам дозвіл на проведення таких поліпшень було надано поза межами такого строку.

Щодо посилання третьої особи на відсутність порушеного права Позивача.

Відтак, твердження третьої особи про дотримання відповідачем вимог частини 2 статті 18 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» не відповідають дійсності.

Згідно частини 1 статті 8 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» Покупцями об`єктів приватизації з урахуванням обмежень, установлених цією статтею, можуть бути:

1) громадяни України, іноземні громадяни:

2) юридичні особи, зареєстровані на території України, крім передбачених частиною другою цієї статті;

3) юридичні особи інших держав, крім передбачених частиною другою цієї статті.

Відтак, Позивач, як суб`єкт приватизації виявив намір взяти участь у процедурі приватизації та звернувся до від 25.09.2018 року про участь у електронному аукціоні з придбання майнового комплексу філії «Ресторан Україна» комунального підприємства «Еней», за адресою бульвар Т. Шевченка, 23 у м. Тернополі.

Як роз`яснив Конституційний Суд України у Рішенні від 01.12.2004 №18-рп/2004 у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини 1 статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес), поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається у частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" (інтерес у вузькому розумінні цього слова), означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним. Поняття "охоронюваний законом інтерес" у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" має один і той же зміст.

У цьому Рішенні Конституційного Суду України надано офіційне тлумачення поняття "охоронюваний законом інтерес", як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

Відтак, Позивач, як суб`єкт приватизації мав інтерес у придбані майнового комплексу філії «Ресторан Україна» комунального підприємства «Еней», за адресою бульвар Т. Шевченка, 23 у м. Тернополі, звернувся із відповідною заявою про участь у аукціоні та мав обґрунтовано очікував на реалізацію свого права на участь у придбанні вказаного майнового комплексу.

Однак, в силу прийняття Відповідачем оскаржуваного рішення за відсутності підстав передбачених частиною 2 статті 18 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна», відповідач фактично позбавив Позивача, як суб`єкта приватизації, навіть можливості взяти участь у процедурі приватизації та можливості придбати вищевказане спірне майно на аукціоні.

Щодо посилання третьої особи на преюдиційність рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.07.2019 року у справі №921/202/19.

Позивач звертає увагу, що позивачем у справі №921/202/19 виступала юридична особа - ГО «Тернопільській підсумки».

Частиною 5 статті 75 ГПК України передбачено, що обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Водночас, у рішенні Господарського суду Тернопільської області від 24.07.2019 року у справі №921/202/19 наведено наступне твердження:

«З наведеного в сукупності слід вказати, що здобуті у встановленому Господарським процесуальним кодексом України порядку та досліджені у засіданні письмові докази не дають суду підстав для висновку про те, що зазначені вище законодавчі приписи у спірних правовідносинах були не дотримані. При цьому суд констатує, що дане судження ґрунтується саме і виключно на наданих учасниками спору та досліджених в ході судового розгляду доказах, а відтак не може вважатись встановленою у розумінні статті 75 ГПК України обставиною.»

Таким чином, позивач вважає передчасним посилання третьої особи на преюдиційність рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.07.2019 у справі №921/202/19.

3. Фактичні обставини справи, встановлені судом.

Розглянувши матеріали справи, відзив на позов відповідача, пояснення та заперечення сторін, третіх осіб 1,2,3 подані ними докази, судом встановлено наступне.

08.09.2010 між Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради (Наймодавець) та ТОВ "Україна" Ресторан (Наймач) було укладено договір найму цілісного майнового комплексу філії "Ресторан Україна" комунального підприємства "Еней" Тернопільської міської ради, згідно п.1.1. якого Наймодавець на підставі рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 10 червня 2010 року за № 941 передає, а Наймач приймає в строкове платне користування терміном на десять років цілісний майновий комплекс філії «Ресторан Україна» комунального підприємства «Еней» Тернопільської міської ради (надалі - Філія), що знаходиться за адресою: місто Тернопіль, бульвар Шевченка, 23 (двадцять три), а саме: касовий апарат МІNI 500 МЕ - І одиниця, колонка Юнкере - 1 одиниця та нежилі приміщення літери «А» за адресою бульвар Шевченка, 23, загальною площею 374,4 кв.м, що становить 98/1000 частини нежилого приміщення літ. «А», а саме: 4-1 хол пл.45,7 кв.м, 4-2 умивальник пл. 10.3 кв.м; 4-3 туалет пл. 1,1 кв.м; 4-4 туалет пл. 1,1 кв.м; 4-5 умивальник пл. 9,6 кв.м; 4-6 туалет пл. 1,3 кв.м; 4-7 туалет пл. 1,3 кв.м; 4-8 коридор пл. 7,8 кв.м: 4-9 приміщення пл. 8,0 кв.м; 4-10 зал пл.278,1. кв.м; 4-11 приміщення пл. 10,1 кв.м. та нежилі приміщення літери «А'» за адресою бульвар Шевченка,23, загальною площею 830,8 кв. м, що становить 69/100 частини нежилого приміщення літ. «А'», а саме: 1-1 кладова пл. 60.5 кв.м: 1-3 кладова пл. 72,4 кв.м; 1-4 кладова пл. 24.3 кв.м; 1-5 кладова пл. 46,6 кв.м; 1-6 кладова пл. 9,2 кв.м; 1-7 кладова пл. 46,5 кв.м; 1-8 кладова пл. 20,2 кв.м; 1-9 кладова пл. 4.9 кв.м:1-10 кладова пл. 9,6 кв.м; 1-І 1 коридор пл. 42.4 кв.м; LХХІ- сходова клітка пл.8,2 кв.м; 2-І коридор пл. 6.4 кв.м: 2-2 кабінет пл. 8,1 кв.м; 2-3 кладова пл. 8.6 кв.м; 2-4 коридор пл. 49.9 кв.м; 2-5 кухня пл. 76,1 кв.м: 2-6 посудомийна пл. 23.6 кв.м: 2-7 кабінет пл. 39,6 кв.м: 2-8 кладова пл. 6.5 кв.м: 2-9 цех пл. 28,7 кв.м: 2-Ю кладова пл. 16,9 кіз.м: 2-11 цех пл. 20.7 кв.м; 2-12 санвузол пл. 15,8 кв.м; 2-13 гардероб пл. 17,9 кв.м; 2-14 коридор пл 9.5 кв.м: 2-15 посудомийка пл. 25.7 кв.м; 2-16 посудомийка пл. 29.0 кв.м; 2-17 коридор пл. 1,4 кв.м; 2-18 буфет пл.20.9 кв.м: 2-19 кладова пл. 10.1 кв.м: 2-20 кладова пл. 11.8 кв.м: 2-21 коридор пл. 46,8 кв.м; 2-22 кладова пл. 6,8 кв.м; І.XXIII коридор пл. 5.2 кв.м.

Склад і вартість Філії визначено відповідно до акту оцінки, протоколу про результати інвентаризації та передавального балансу Філії, складеного станом па 31.06.2010 року, вартість якого становить 3 548 329 (три мільйони п`ятсот сорок вісім тисяч) гривень, у тому числі: основні фонди за залишковою вартістю 3946 (три тисячі дев`ятсот сорок шість) гривень.

1.2. Оборотні матеріальні засоби в сумі 58 000 (п`ятдесят вісім тисяч) гривень Наймач викуповує на підставі договору купівлі-продажу, що укладається у простій письмовій формі між ним та Наймодавцем одночасно з підписанням цього Договору.

Угода укладена строком на 10 років та відповідно до п.10.1. договору найму від 08.09.2010, договір діє з 08.09.2010 по 01.09.2020 включно. Договір найму ВРА №474571 нотаріально посвідчений і зареєстрований у Державному реєстрі правочинів за №1460.

Згідно частини 3 статті 18 Закону, орендар, який виконав умови передбачені частиною 2 цієї статті, має право на приватизацію об`єкта шляхом викупу.

27.08.2018 ТОВ "Україна" Ресторан звернулось до Управління обліку та контролю за використанням комунального майна із заявою №16 про включення орендованого цілісного комплексу в перелік об`єктів, які підлягають приватизації шляхом викупу Наймачем.

Позивач - ОСОБА_1, як суб`єкт приватизації виявивши намір взяти участь у процедурі приватизації, звернувся до міського голови із заявою від 25.09.2018 про участь в електронному аукціоні з придбання спірного приміщення.

Як зазначив позивач, його заява була подана на розгляд постійної комісії з питань економіки, промисловості, транспорту і зв`язку, контролю за використанням комунального майна, зовнішніх зв`язків, підприємницької діяльності, захисту прав споживачів та туризму.

04.10.2018 із врахуванням заяв позивача та ще двох осіб, управління обліку та контролю за використанням комунального майна відповідача, підготувало на розгляд сесії проект рішення про приватизацію вказаного об`єкту комунальної власності - шляхом його продажу на аукціоні.

Управлінням, як органом приватизації Тернопільської міської ради було підготовлено два проекти рішення щодо приватизації об`єкта шляхом викупу орендарем та шляхом аукціону.

Рішенням №903 від 21.08.2013, на підставі клопотання ТОВ "Україна" Ресторан №17 від 21.06.2013, представлених матеріалів роботи постійно діючої комісії, утвореної рішенням Виконкому №1636 від 10.10.2012, Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради вирішено надати дозвіл ТОВ "Україна" Ресторан здійснити невід`ємні поліпшення орендованого майна комунальної власності, нежитлових приміщень, за адресою м. Тернопіль, бул. Шевченка, 23, згідно представлених кошторисів.

Дане рішення опубліковане на офіційному сайті Тернопільської міської ради у розділі «Виконавчий комітет», «Рішення виконавчого комітету 2005- 2013», знаходиться у вільному доступі.

Згідно змісту Висновку про вартість невід`ємних поліпшень, які здійснені орендарем в будівлі ресторану «Україна» цілісного майнового комплексу філії «Ресторан Україна» комунального підприємства «Еней» Тернопільської міської ради, що знаходиться за адресою: м.Тернопіль, бульвар Шевченка,23, зазначено таке:

- відповідно до замовлення товариства з обмеженою відповідальністю «УКРАЇНА» РЕСТОРАН, товариством з обмеженою відповідальністю «Орієнтир-Реформа», яке діє на підставі Статуту та Сертифікату суб`єкта оціночної діяльності № 286/17 від 07.04.2017, виданого Фондом державного майна України, проведена незалежна оцінка невід`ємних поліпшень, які здійснені орендарем в будівлі ресторану «Україна» цілісного майнового комплексу філії «Ресторан Україна» комунального підприємства «Еней» Тернопільської міської ради, що знаходиться за адресою: м.Тернопіль, бульвар Шевченка, 23;

- здійснення і склад невід`ємних поліпшень, у тому числі невід`ємний характер поліпшень, підтверджені висновком будівельної експертизи, а вартість невід`ємних поліпшень, підтверджених висновком будівельної експертизи, визначена суб`єктом оціночної діяльності;

- згідно Висновку вартість об`єкту оцінки склала 1 085 800 грн, що становить 27,5% вартості майна, визначеної суб`єктом оціночної діяльності для цілей оренди майна станом на 31.07.2010.

Датою обстеження об`єкта є 10.08.2018. Закінченням складання Звіту зазначено 20.08.2018.

Крім того, у Технічному висновку будівельної експертизи - технічного обстеження орендованих приміщень по договору найму на предмет визначення невід`ємних поліпшень, які зроблені у приміщеннях громадської будівлі за адресою бульвар Шевченка, 23 в м. Тернополі, на замовлення ТОВ "Україна Ресторан" зазначено, що на підставі аналізу наявної документації, досліджень і обстежень зроблено висновок про необхідність виконаних покращень, потребам доведення до нормативних вимог адміністративно-побутових та допоміжних приміщень на підставі погоджених з місцевими органами влади та контролюючими органами проектних рішень по забезпеченню ліквідації визначених обстеженням та дефектними актами недоліків орендованих приміщень.

Зокрема, у Технічному висновку експерти підтверджують невід`ємність виконаних Замовником - орендарем ТзОВ «УКРАЇНА РЕСТОРАН» згідно договору строкового найму цілісного майнового комплексу філії «РЕСТОРАН УКРАЇНА» комунального підприємства «ЕНЕЙ» Тернопільської міської ради зареєстрованого за №1460 згідно рішень ТМР від 21.08.2008, рішення Виконкому ТМР від 10.06.2010 покращень орендованих приміщень в обсягах визначених проектно-кошторисною документацією (розробник - ТзОВ "Корс-Буд-Проект") в 2012-2013 роках.

Належне виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Україна Ресторан" умов договору оренди №7Ц ЦМК від 08.09.2010 підтверджується довідкою Управління від 26.04.2019, договір оренди є чинним на момент приватизації.

Враховуючи, що майно, яке було предметом Договору найму від 08.09.2010 тривалий час використовувалося Наймачем без порушень його умов, тому на підставі заяви Третьої особи 1, відповідачем прийнято Рішення від 14.11.2018, щодо включення в перелік об`єктів, що підлягають приватизації та затвердження до приватизації єдиний майновий комплекс філії «Ресторан Україна» КП «Еней», за адресою: бульв. Т. Шевченка, 23, шляхом викупу його Наймачем.

Рішенням позачергової 29 сесії 7 скликання Тернопільської міської ради від 14.11.2018 №7/п29/3 "Про надання дозволу", вирішено:

- включити в перелік об`єктів, що підлягають приватизації та затвердити до приватизації єдиний майновий комплекс філії "Ресторан Україна" комунального підприємства "Еней", за адресою бульвар Т.Шевченка,23, шляхом викупу орендарем товариством з обмеженою відповідальністю "Україна" Ресторан. Управлінню обліку та контролю за використанням комунального майна здійснити продаж об`єкта, зазначеного в п. 1 рішення, за ціною не менше 30000000 грн без відшкодування вартості невід`ємних поліпшень. Контроль за виконанням рішення покладено на постійну комісію міської ради з питань економіки, промисловості, транспорту і зв`язку, контроль за використанням комунального майна, зовнішніх зв`язків, підприємницької діяльності, захисту прав споживачів та туризму.

Із змісту Рішення від 14.11.2018 №7/п29/3 "Про надання дозволу", вбачається, що правовими підставами для його прийняття є:

- ч. 4 ст. 11 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна»;

- ст. 18 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна»;

- ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Пунктом 2 Рішення від 14.11.2018 вирішено здійснити продаж об`єкта приватизації за ціною не менше 30000000,00 грн.

На виконання Рішення від 14.11.2018 між Управлінням обліку та контролю за використанням комунального майна Тернопільської міської ради та Третьою особою 1 укладено договір купівлі-продажу від 18.01.2019 (далі - «Договір від 18.01.2019»). Відповідно до п. 1.1. Договору від 18.01.2019 Продавець зобов`язується передати у власність Покупця майно єдиного майнового комплексу філії «Ресторан Україна» КП «Еней» належне Відповідачу 1 майно, а саме:

- Нежиле приміщення «А»;

- Нежиле приміщення «А'»;

- касовий апарат МІNI 500 МЕ;

- колонка Юнкере.

П.п 1.4., 1.5. Договору від 18.01.2019 визначено, що ціна продажу майна становить 30010800,00 грн, яку покупець, відповідно до п.п. 2.1., 2.2. Договору від 18.01.2019, зобов`язаний сплатити протягом 30 календарних днів з моменту його нотаріального посвідчення.

Даний договір нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Василевичем О.О. і зареєстрований у реєстрі за №44.

Згідно Акту передачі комунального майна №135/9-у від 14.02.2019 Управлінням обліку та контролю за використанням комунального майна Тернопільської міської ради в особі начальника управління Мединського В.В. передано покупцю - товариству з обмеженою відповідальністю "Україна Ресторан" в особі директора Заставної М.Й., шляхом викупу, комунальне майно єдиного майнового комплексу філії "Ресторан Україна" комунального підприємства "Еней" згідно договору купівлі-продажу від 18.01.2019, вартістю 30010800,00 грн, в тому числі ПДВ 5001800,00 грн.

4. Зміст спірних правовідносин, які склались між сторонами.

Перелік обставин, що є предметом доказування у справі.

Розглянувши та оцінивши подані позивачем обґрунтування позовних вимог, заперечення на них відповідача, пояснення третіх осіб 1,2,3 суд дійшов висновку, що спірні правовідносини стосуються приватизації комунального майна шляхом його викупу, а саме об`єкту який перебував в оренді ТОВ "Україна" Ресторан відповідно до Договору найму від 08.09.2010.

Також, підставою для звернення позивача із позовом слугувало те, що позивача (як покупця) було позбавлено можливості набути право власності на майновий комплекс шляхом приватизації вказаного об`єкта нерухомого майна через аукціон.

Таким чином, у підсумку, спірними обставинами, які підлягають доказуванню у справі є встановлення правомірності прийняття рішення позачергової 29 сесії 7 скликання Тернопільської міської ради від 14.11.2018 №7/п29/3.

5. Мотивована оцінка судом аргументів, наведених учасниками справи.

Норми права, законодавство, судова практика, які застосував суд.

5.1. Щодо юрисдикції спору.

Позивач звернувся до господарського суду із позовною заявою про визнання незаконним рішення сесії Тернопільської міської ради, з огляду на таке.

Частиною 1 статті 15 ЦК України гарантовано, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Позивач, із посиланням на частину 1 статті 15 ЦК України, вказує на гарантоване йому статтею 8 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» право, як громадянина України, право взяти участь у приватизації вказаного об`єкта в якості покупця.

Одночасно, у позовній заяві позивачем зазначено, що як вбачається з ухвали Тернопільського окружного адміністративного суду від 04.03.2019 у справі №500/534/19, суд прийшов до висновку, що оскільки предметом спору є позбавлення позивача можливості набути права власності на майновий комплекс шляхом приватизації, то даний спір, як такий, що не відноситься до юрисдикції адміністративного судочинства, повинен бути розглянутий у порядку цивільного судочинства.

Приходячи до вказаної думки суд зазначив, що оскільки за частини 2 статті 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень органів місцевого самоврядування, а за нормою частини 2 статті 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір, то на думку суду, у позивача існує не публічно-правовий, а приватноправовий інтерес, який проявився у відмові позивачу прийняти участь в придбанні об`єкта приватизації, саме як покупцю.

Із змісту ухвали Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13.06.2019 у справі 607/6227/19 вбачається, що характер спірних відносин, які виникли між сторонами з приводу приватизації об`єкта нерухомого майна, у тому числі прийняття рішень про приватизацію об`єкта комунальної власності, повинні розглядатись в порядку господарського судочинства, а пред`явлення позову фізичною особою, яка не є суб`єктом підприємницької діяльності, не змінює правову природу юридичного спору.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах щодо приватизації майна, крім спорів про приватизацію державного житлового фонду.

Частиною 1 статті 30 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» визначено, що спори щодо приватизації державного або комунального майна, крім спорів, які виникають із публічно-правових відносин та віднесені до компетенції адміністративних судів, вирішуються господарським судом у порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України, крім випадків, коли сторони погодили передачу таких спорів на вирішення міжнародному комерційному арбітражу відповідно до частини дванадцятої статті 26 цього Кодексу.

Із змісту Постанови Пленуму Вищого господарського Суду України у пунктах 3.1, 3.2 своєї постанови від 24 жовтня 2011 року №10 «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам», із врахуванням змін та доповнень, господарський спір підвідомчий господарському суду, зокрема за наявності у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом. Господарські суди на загальних підставах вирішують усі спори між суб`єктами господарської діяльності, а також спори, пов`язані з приватизацією державного та комунального майна (крім спорів про приватизацію державного житлового фонду), в тому числі спори про визнання недійсними відповідних актів органів місцевого самоврядування та органів приватизації, а також спори зі справ, що виникають з корпоративних відносин.

Таким чином, із врахуванням наведеного, беручи до уваги предмет і підстави позовних вимог, склад сторін, суд вважає, що у даному випадку має місце спір щодо приватизації комунального майна, яке не є майном державного житлового фонду, а тому вказаний спір належать до господарської юрисдикції, звідси - позивач обґрунтовано звернувся в господарський суд із позовом, що стосується права набуття власності на майновий комплекс шляхом приватизації.

5.2. Щодо наявності у позивача права

на звернення за захистом у суд.

За змістом статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частини 1, 2 статті 4 зазначеного Кодексу).

Отже, наведені приписи чинного законодавства визначають об`єктом судового захисту порушене, невизнане або оспорюване право.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином у розумінні закону суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Крім того, за приписами чинного законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб`єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес.

Як роз`яснив Конституційний Суд України у Рішенні від 01.12.2004 №18-рп/2004 у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини 1 статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес), поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається у частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" (інтерес у вузькому розумінні цього слова), означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним. Поняття "охоронюваний законом інтерес" у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" має один і той же зміст.

У цьому Рішенні Конституційного Суду України надано офіційне тлумачення поняття "охоронюваний законом інтерес", як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

Тобто інтерес особи має бути законним, не суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам і відповідати критеріям охоронюваного законом інтересу, офіційне тлумачення якого надано у резолютивній частині зазначеного рішення Конституційного Суду України.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмета і підстави позову.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Тобто вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Лише у разі встановлення наявності порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу позивача та відповідності обраного останнім способу захисту такому порушенню або оспоренню, суд може прийняти рішення про задоволення позову.

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, або компенсація витрати, що виникли у зв`язку з порушенням прав, чи в інший спосіб нівелює негативні наслідки такого порушення.

Встановивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Відповідно до статті 21 ЦК України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Суд визнає незаконним і скасовує нормативно-правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Разом із тим факт, що має юридичне значення, може встановлюватися господарськими судами лише у разі наявності та розгляду між сторонами спору про право і його встановлення є елементом оцінки фактичних обставин справи та обґрунтованості вимог.

Подібні до наведених вище, правові позиції викладені у постановах ВС від 01.03.2018 у справі №910/2280/17, від 12.03.2019 у справі №921/325/17-г/13 та від 14.02.2019 у справі №911/792/18.

При цьому судом встановлено, що позивач у межах даної справи не погоджується із оскаржуваним рішенням відповідача, посилаючись на статтю 42 Конституції України, так як вважає що даним рішенням неправомірно обмежено конкуренції, оскільки об`єкт малої приватизації повинен був продаватися виключно на електронних аукціонах, заяву про що подавав позивач відповідачу.

Факт того, що позивачу належить суб`єктивне право на захист свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права та/або охоронюваного законом інтересу підтверджується також такими обставинами справи встановленими судом.

25.09.2018 позивачем подавалось відповідачу звернувся до міського голови із заявою про участь в електронному аукціоні з придбання об`єкта приватизації - комунальної власності - єдиного майнового комплексу філії «Ресторан Україна» комунального підприємства «Еней» за адресою: бульвар Тараса Шевченка, 23.

04.10.2018, із врахуванням звернення позивача та заяв ще 2-х осіб, управління обліку та контролю за використанням комунального майна відповідача, підготувало на розгляд сесії проект рішення про приватизацію вказаного об`єкту комунальної власності - шляхом його продажу на аукціоні.

Однак, 14.11.2018, не погодившись із цим, підготовленим на підставі закону проектом, позачергова 29 сесія Тернопільської міської ради 7 скликання прийняла оскаржуване рішення.

Таким чином, вимоги позивача у даній справі фактично зводяться до встановлення факту невідповідності прийнятого відповідачем рішення №7/п29/3 від 14.11.2018 вимогам законодавства України та правам і інтересам позивача з підстав наведених позивачем.

Враховуючи наведене, суд вважає, що у позивача є підстави припускати, що оскаржуваним ним рішенням відповідача порушено вимоги закону та дане рішення порушує права та інтереси позивача, а тому, позивач вправі вимагати вирішити даний спір у судовому порядку. У свою чергу, уже безпосередньо суд, вирішує чи такі припущення позивача є належно обґрунтованими, правомірними та справедливими і відповідно чи його позовні вимоги підлягають до задоволення.

5.3. Щодо застосування преюдиції у справі.

Щодо посилання учасників справи на преюдиційність рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.07.2019 року у справі №921/202/19 то суд має за необхідне зазначити таке.

Згідно до частин 4,5 статті 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Як встановлено судом позивачем у справі №921/202/19 виступала юридична особа - ГО «Тернопільській підсумки».

Крім того, із змісту рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.07.2019 року у справі №921/202/19 у ньому зафіксовано наступне твердження: «З наведеного в сукупності слід вказати, що здобуті у встановленому Господарським процесуальним кодексом України порядку та досліджені у засіданні письмові докази не дають суду підстав для висновку про те, що зазначені вище законодавчі приписи у спірних правовідносинах були не дотримані. При цьому суд констатує, що дане судження ґрунтується саме і виключно на наданих учасниками спору та досліджених в ході судового розгляду доказах, а відтак не може вважатись встановленою у розумінні статті 75 ГПК України обставиною.»

Таким чином, суд критично розглядає посилання на преюдиційність рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.07.2019 у справі №921/202/19 та вважає, що у межах даної справи позивач не може бути позбавлений права у загальному порядку спростувати обставини встановлені у справі у справі №921/202/19.

5.4. Щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача та його представників, а також представників інших учасників у справі, оцінивши матеріали справи та усі докази у їх сукупності, суд прийшов до висновку про те, що у задоволені позову слід відмовити повністю.

При цьому суд виходив з таких міркувань.

Статтею 143 Конституції України встановлено, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності.

Приписами статті 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що територіальним громадам міст, серед іншого, належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, підприємства, установи та організації, нежитлові приміщення, та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Згідно із пунктом 30 частини 1 статті 26 цього ж Закону, виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання, зокрема, як прийняття рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна; затвердження місцевих програм приватизації, а також переліку об`єктів комунальної власності, які не підлягають приватизації; визначення доцільності, порядку та умов приватизації об`єктів права комунальної власності; вирішення питань про придбання в установленому законом порядку приватизованого майна, про включення до об`єктів комунальної власності майна, відчуженого у процесі приватизації, договір купівлі-продажу якого в установленому порядку розірвано або визнано недійсним.

Відповідно до статті 11 Закону України "Про приватизацію державного та комунального майна" перелік об`єктів комунальної власності, що підлягають приватизації, ухвалюється місцевою радою. Включення нових об`єктів до цього переліку здійснюється шляхом ухвалення окремого рішення щодо кожного об`єкта комунальної власності.

Таким чином, вище переліченими нормами підтверджується право Тернопільської міської ради на прийняття оскаржуваного рішення.

Судом встановлено, що об`єкт, який є предметом оспорюваного рішення, перебував в оренді ТОВ "Україна" Ресторан, на підставі договору найму від 08.09.2010.

Згідно частини 3 статті 66 ГК України, цілісний майновий комплекс підприємства визнається нерухомістю і може бути об`єктом купівлі - продажу та інших угод, на умовах і в порядку, визначених цим кодексом та законами прийнятими відповідно до нього.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 5 Закону України "Про приватизацію державного та комунального майна" до об`єктів малої приватизації належать, зокрема, єдині майнові комплекси державних і комунальних підприємств, їх структурних підрозділів, у тому числі єдині майнові комплекси та їх структурні підрозділи, що передані в оренду, крім єдиних майнових комплексів державних і комунальних підприємств, що належать до об`єктів великої приватизації.

Згідно пункту 2 частини 1 статті 13 цього ж Закону приватизація державного або комунального майна здійснюється, серед іншого, шляхом викупу об`єктів приватизації.

Відповідно до статті 15 Закону України "Про приватизацію державного та комунального майна" об`єкти малої приватизації продаються виключно на електронних аукціонах.

За приписами частини 1 статті 18 Закону України "Про приватизацію державного та комунального майна", приватизація об`єктів державної та комунальної власності, переданих в оренду, здійснюється шляхом продажу на аукціоні або шляхом викупу, якщо виконуються умови, передбачені частиною другою цієї статті.

Відповідно до частини 3 статті 146 ГК України приватизація державних (комунальних) підприємств чи їх майна здійснюється шляхом:

- купівлі-продажу об`єктів приватизації на аукціоні;

- викупу об`єктів приватизації.

Таким чином, твердження позивача про те, що приватизація спірного єдиного майнового комплексу була можлива лише виключно шляхом проведення аукціону є помилковою, так як суперечать вище зазначеним законодавчим приписам.

Крім того відповідно до частини 2 статті 777 ЦК України, наймач, який належно виконує свої обов`язки за договором найму, у разі продажу речі, переданої у найм, має переважне право перед іншими особами на її придбання.

Із змісту зміст Рішення Конституційного Суду України від р. № 31-рп/2009 у справі № 1-46/2009 зазначено про те, що за ч. 2 ст. 777 ЦК України наймач, який належно виконує свої обов`язки за договором найму, у разі продажу речі, переданої у найм, має переважне право перед іншими особами на її придбання. Зазначена норма міститься у § 1 «Загальні положення про найм (оренду)» Глави 58 ЦК України. Її положення поширюються на всі види орендованого майна.

Конституційний Суд України виходить з того, що співвідношення між нормами ЦК України і законів, які регулюють особливості найму (оренди) окремих видів майна, полягає в тому, що норми цих законів тією чи іншою мірою встановлюють правовий механізм реалізації відповідної норми ЦК України або передбачають додаткові умови її реалізації, або виключають застосування норм ЦК України, якщо це прямо передбачено ними чи випливає з їхнього змісту. Такий висновок грунтується на правовій позиції Конституційного Суду України, висловленій у Рішенні від 01.07.1998 р. № 9-рп/98.

В п. 3.5 Рішення № 31-рп/2009 вказано на те, що у ст. 777 ЦК України визначено два переважних права наймача, який належно виконує свої обов`язки за договором найму, перед іншими особами, а саме: на укладення договору найму на новий строк та на придбання майна у разі його продажу.

Щодо посилання позивача на пункт 2 Постанови Кабінету Міністрів України №432 від 10.05.2018, на яку як на підставу своїх доводів посилається позивач, щодо оприлюднення у місячний строк з дня набрання нею чинності, переліку об`єктів комунальної власності, що підлягають приватизації, то вона носить лише рекомендаційний характер та не містить обов`язкових до виконання вказівок органу місцевого самоврядування в цій частині.

Крім того, вказаний нормативно-правовий акт визначає порядок продажу об`єктів приватизації саме шляхом проведення аукціону, а не викупу. До того ж, ця правова норма стосується лише тих об`єктів комунальної власності, які включені до переліків об`єктів, що підлягають приватизації, але не приватизовані до дня набрання чинності цією постановою, що у спірних правовідносинах місця не мало.

Натомість, частиною 2 ст.18 Закону України "Про приватизацію державного та комунального майна" встановлено, що орендар одержує право на викуп орендованого майна (будівлі, споруди, нежитлового приміщення) за ціною, визначеною за результатами його незалежної оцінки, якщо виконується кожна з таких умов:

1. Орендарем здійснено поліпшення орендованого майна, які неможливо відокремити від відповідного об`єкта без заподіяння йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, визначеної суб`єктом оціночної діяльності для цілей оренди майна.

Відповідно до висновку від 20.08.2018 року, виконаного оцінювачем - ТОВ "Орієнтир-Реформа" (далі - Висновок про вартість), вартість невід`ємних поліпшень становить 27,5 відсотків (1 085 800 грн) від ринкової вартості майна, визначеної для цілей оренди.

При цьому суд зазначає, що на час вирішення даного спору цей висновок є чинним та жодним уповноваженим органом недійсним не визнаний.

Окремо, слід зазначити, що згідно Висновку, вартість невід`ємних поліпшень, визначена суб`єктом оціночної діяльності для цілей оренди майна на 31.07.2010.

Суд також критично оцінює твердження позивача про те, що копія звіту про оцінку вартості майна для цілей оренди станом на 31.07.2010 не відповідає встановленому у ст. 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» порядку його отримання, а відтак не є тим належним доказом, який підтверджує обставину щодо належного визначення вартості майнового комплексу філії «Ресторан Україна» комунального підприємства «Еней», за адресою бульвар Т.Шевченка,23 у м. Тернополі для цілей його оренди» в силу того, що відсутні окремі документи, що передбачені в п. 6 Методики оцінки об`єктів оренди.

Так як вказане спростовується поданими третьою особою доказами, а саме: Рецензією Звіту про оцінку майнового комплексу філії «Ресторан «Україна» КП «Еней» від 30.08.2010 виконаний Тернопільським аукціонним центром; Затвердженим висновком про вартість об`єкта оцінки; Актом оцінки цілісного майнового комплексу підприємства, організації, її структурного підрозділу, що передається в оренду.

Одночасно суд враховує і те, що порядок здійснення оцінки майна для цілей оренди не є предметом оскарження у даній справі.

2. Орендар отримав письмову згоду орендодавця на здійснення невід`ємних поліпшень, які надають йому право на приватизацію майна шляхом викупу.

Відповідно до рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 21.08.2013 №903 третій особі надано згоду на здійснення невід`ємних поліпшень орендованого майна.

При цьому суд зазначає, що суду не подано доказів того, що порядок отримання зазначеної згоди оскаржувався та вказане рішення є скасованим у встановленому порядку, а тому суд враховує його то його відомості при вирішенні даного спору.

Щодо твердження позивача, що згода на невід`ємні поліпшення надана уже після їх фактичного здійснення то суд має за необхідне зазначити таке.

На підтвердження здійснення невід`ємних поліпшень у межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей оренди, відповідачем надано висновок про вартість невід`ємних поліпшень, який доданий до матеріалів справи до відзиву Тернопільської міської ради від 23.07.2019 року.

Із змісту висновку у ньому зафіксовано, що датою оцінки є дата - станом на 01.05.2013. Таким чином, вказана дата підтверджує, що поліпшення уже мали місце станом на 01.05.2013. Те що вони були здійснені у 2012 -2013 роках підтверджують і представники третіх осіб. Проте, точної дати, коли поліпшення були розпочаті та завершені вони не можуть вказати, як і подати щодо цього належних доказів.

Із змісту статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Розглянувши та оцінивши подані докази, суд вважає, що є більш вірогідним вважати, що із змісту Висновку про вартість невід`ємних поліпшень від 10.08.2018 з урахуванням зафіксованої у ньому дати оцінки - 01.05.2013 слід вважати, що поданими доказами в матеріалах справи підтверджено, що уже станом на 01.05.2013 невід`ємні поліпшення мали місце. Отже, вони були здійснені третьою особою, ще до отримання згоди орендодавця згідно рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 21.08.2013.

Проте, суд має за необхідне зазначити, що частина 2 статті 18 Закону України "Про приватизацію державного та комунального майна" вимагає від орендаря отримати письмову згоду орендодавця на здійснення невід`ємних поліпшень, які надають йому право на приватизацію майна шляхом викупу.

Фабула зазначеної статті, у цій частині, не містить припису про те, що така згода - є обов`язковим попереднім дозволом на невід`ємні поліпшення, і що без наявності такого обов`язкового попереднього дозволу на невід`ємні поліпшення, орендарю заборонено мати право здійснити приватизацію орендованого ним майна шляхом викупу.

На думку суду, надання згоди орендодавцем орендарю уже після здійснення останнім невід`ємних поліпшень є своєрідним подальшим схваленням радою здійснення орендарем вказаних невід`ємних поліпшень.

Суд вважає, що вказана вимога закону є дотримана у даному випадку так як орендар отримав згоду на невід`ємні поліпшення від орендодавця відповідно до рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 21.08.2013 №903 і вказане рішення є чинним на час розгляду даної справи, а тому слід вважати, що орендодавець надав згоду (схвалив) невід`ємні поліпшення орендаря.

Дана згода орендодавця підтверджується представниками відповідача так і третіх осіб на його стороні у судових засіданнях.

Одночасно, щодо посилань позивача, що така згода і таке рішення про її надання прийнято з порушенням законодавчо визначеного порядку її надання то суд констатує, що рішення № 903 від 21.08.2013 не є предметом розгляду у даній справі та не оскаржується позивачем у цьому судовому процесі.

Оскільки зазначене рішення у встановленому порядку не скасовано то його відомості суд враховує при вирішенні спору.

Разом з цим, суд має за необхідне зазначити, що відповідність рішення №903 від 21.08.2013 року може бути самостійною матеріально - правовою вимогою позивача до відповідача або/та третіх осіб. Саме в ході її розгляду, суд вправі досліджувати документи, що слугували підставою для прийняття такого рішення, строки прийняття такого рішення (до чи після здійснення невід`ємних поліпшень), і інші обставини та вирішувати чи є такі обставини підставою для визнання такого рішення недійсним. Предметом же спору у даній справі є зовсім іншим.

3. Невід`ємні поліпшення виконані в межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди або для цілей продовження договору оренди; здійснення і склад невід`ємних поліпшень, у тому числі невід`ємний характер поліпшень, підтверджені висновком будівельної експертизи, а вартість невід`ємних поліпшень, підтверджених висновком будівельної експертизи, що визначена суб`єктом оціночної діяльності.

Дотримання зазначених правових норм засвідчується Висновком про вартість та Технічним висновком будівельної експертизи від 10.08.2018.

Щодо, твердження позивача про порушення трирічного строку, то і його суд розглядає критично з огляду на таке.

Як уже зазначалось вище, на підтвердження здійснення невід`ємних поліпшень у межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей оренди, надано висновок про вартість невід`ємних поліпшень, який доданий до матеріалів справи до відзиву Тернопільської міської ради від 23.07.2019 року. Із змісту висновку у ньому зафіксовано ,що датою оцінки є дата - станом на 01.05.2013. Таким чином, вказана дата підтверджує, що поліпшення уже мали місце станом на 01.05.2013 і відповідно їх здійснення відбулось у межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей оренди (з 31.07.2010 - 31.07.2013 (3роки)).

Доданий до матеріалів справи Технічний висновок будівельної експертизи від 10.08.2018 також підтверджує проведення робіт у 2012 -2013 роках.

4. Орендар належно виконує умови договору оренди, відсутня заборгованість з орендної плати.

Дотримання цього припису підтверджується довідкою відповідача від 27.04.2019 року, відомості якої нічим не спростовані.

5. Договір оренди є чинним на момент приватизації.

У спірних правовідносинах, відповідно до п.10.1 Договору найму від 08.09.2010, останній діє до 01.09.2020.

З наведеного у сукупності, суд вважає, що подані у встановленому ГПК України порядку та досліджені судом докази не дають підстав для висновку про те, що зазначені вище законодавчі приписи у спірних правовідносинах були не дотримані і відповідно є підстави для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

6. Висновок суду.

Із змісту частин 1,2 статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі!

Стаття 129 Конституції України вказує, що до однієї із основних засад судочинства відноситься змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості

Згідно із частин 2-3 статті 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008 зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Відповідно до частини 1 статті 73, частин 1,3 статті 74 статей 76,77,78,79 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до п.58 рішення від 10.02.2010 (заява №4909/04) Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29)

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" наголосив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (п. 54 рішення від 28.10.2010 (заява №4241/03) Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні усіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що у задоволені позову слід відмовити повністю.

7. Судові витрати.

Із змісту частин 1,4 статті 129 ГПК України судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи відмову у задоволенні позову повністю, суд, судові витрати покладає повністю на позивача у справі.

На підставі викладеного та керуючись положеннями статей 7, 13, 42, 74-79, 86, 209-210, 233, 236, 238, 240, 241, з 253 по 259 у сукупності з іншими статтями Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Позивач - ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , (ід.номер НОМЕР_2 ) ;

Відповідач - Тернопільська міська рада, вул. Листопадова, 5, м.Тернопіль, 46001, (код ЄДРПОУ Код 34334305);

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - 1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Україна" Ресторан, 46001, бульвар Т.Шевченка,23, м. Тернопіль, ();

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - 2. Виконавчий комітет Тернопільської міської ради, вул. Листопадова, 5, м. Тернопіль, ();

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - 3. Управління обліку та контролю за використанням комунального майна Тернопільської міської ради, вул. Шевченка, 21, м. Тернопіль, .

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду в порядку статей з 253 по 259 ГПК України подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише скорочену (вступну та резолютивну) частину рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У відповідності до п.17.5 Перехідних положень ГПК України апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності нової редакції Господарського процесуального кодексу України, а саме до 15.12.2017 року. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Повне рішення, враховуючи вихідні дні та дні перебування судді у відрядженні, складено на протязі десяти робочих днів з дня проголошення скороченої (вступної та резолютивної) частини рішення та підписано 26.03.2020.

Повний текст рішення надіслати учасникам справи рекомендованою кореспонденцією із повідомленням про вручення поштового відправлення або вручити нарочно - особисто представникам.

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб -порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Суддя В.Л. Гевко