номер провадження справи 15/95/19
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.03.2020 Справа № 908/1034/19

м. Запоріжжя

Господарський суд Запорізької області у складі судді Горохова Ігоря Сергійовича, розглянувши матеріали

за позовом Сільськогосподарського виробничого кооперативу "Мир", 71610, Запорізька область, Василівський район, с. Приморське, вул. Східна, 178; адреса для листування: 69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 30-А, оф. 110

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Василівського міжрайонного району електричних мереж, 71600, Запорізька область, Василівський район, м. Василівка, вул. Гоголя, 1А

про скасування оперативно - господарської санкції

за участю секретаря судового засідання Осоцький Д.І.

за участю представників сторін та учасників процесу:

від позивача - Желтобрюхов В.В., адвокат, ордер серія АР № 1010442 від 12.02.2020;

від відповідача - Яковішиніна Л.В., довіреність № 107 від 01.01.2020.

Суть спору:

26.04.2020 до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Сільськогосподарського виробничого кооперативу "Мир", Запорізька область, Василівський район, с. Приморське до відповідача Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Василівського району електричних мереж, Запорізька область, Василівський район, м. Василівка про скасування оперативно - господарської санкції застосованої рішенням Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Василівського району електричних мереж, оформленного протоколом №04/19 від 12.04.2019 засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, про нарахування Сільськогосподарському виробничому кооперативу «Мир» вартості недорахованої електричної енергії в сумі 186 963,53 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неправомірним застосуванням до позивача оперативно-господарської санкції, оскільки позивач не втручався в роботу засобу обліку електроенергії та не вчиняв дій, які б могли призвести до втручання у роботу розрахункового приладу обліку з метою зміни його показників. Обґрунтовуючи позовні вимоги зазначає, що в результаті технічної перевірки електролічильника Nik 2303 L AП1, заводський №7893746 було встановлено, що вказаний електролічильник встановлено в шафі обліку, оглядове скло ціле, шафа закрита та опломбована. Розрахунковий прилад обліку, шафа обліку не мають зовнішніх пошкоджень корпусів та інших елементів; ланцюги обліку, силовий кабель не мають пошкодження ізоляції, скруток. В зауваження до роботи приладу обліку зазначено про повідомлення «Error Radio». За висновком вказаного акту, засіб обліку придатний до експлуатації в якості розрахункового. Актом порушення №000178, виявлено порушення п. 5.5.5 ПРРЕЕ, а саме: дії споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, фіксація індикатором впливу електромагнітних полів високої частоти, шляхом спрацювання внутрішнього датчика фіксації впливу на електролічильник, на дисплеї зафіксовано повідомлення «Error Radio». 12.04.2019 на засіданні комісії з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії оформленого протоколом №04/19, прийнято рішення про нарахування позивачу недорахованої електроенергії за період з 15.11.2018 року по 26.03.2019 року на суму 186 963,53 грн. Не погоджуючись з рішенням ПАТ "Запоріжжяобленерго" про застосування оперативно-господарської санкції зазначає про порушення енергопостачальною організацією п. 3.32 Правил користування електричною енергією, пункту 3.1 Методики, що виключає застосування до спірних правовідносин вказаної Методики. Вважає, оскільки відсутні докази сертифікації або атестації вмонтованого індикатора в установленому законом порядку згідно вимог п. 3.1 Методики, виявлення порушення несертифікованими індикаторами усуває відповідальність споживача. Крім того, в акті пломбування від 02.07.2017 не зазначено індикаторів як окремого предмету облікового механізму. Докази передачі індикаторів споживачеві за двостороннім актом від енергопостачальника також відсутні. Фіксація внутрішнім індикатором лічильника впливу постійного (змінного) магнітного поля, на думку позивача, не підтверджує факт пошкодження приладу обліку або виявлення представниками енергопостачальної організації явних ознак втручання з боку позивача у параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів. Крім того, не погоджуючись з актом про виявлене порушення, позивач 12.04.2019 звернувся до відповідача із заявою з питання проведення експертизи спірного лічильника. Враховуючи незгоду споживача з актом порушення, відповідно до п. 3.1 Методики, правила Методики не застосовуються до отримання результатів експертизи. Позивач зазначає, що не провівши сертифікацію вбудованих індикаторів та не передавши належним чином атестовані індикатори на відповідальне збереження споживачеві, відповідач порушив чинне законодавство в сфері електроенергетики та допустив до застосування індикатори, які не відповідають технічним критеріям спрацювання на зовнішні впливи. Оскільки відповідальність споживача електроенергії наступає виключно за умови порушення ним умов договору або законодавства України, і відповідальність споживача настає лише у випадку, коли мали місце певні незаконні дії споживача, зазначає, що факт втручання позивача у роботу лічильника, що призвело б до зміни показів засобу обліку, є недоведеним та непідтвердженим належними та допустимими доказами.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.04.2019, справу № 908/1034/19 передано на розгляд судді Горохову І.С.

Ухвалою суду від 06.05.2019 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 908/1034/19, присвоєно справі номер провадження 15/95/19. Розгляд справи здійснюється за правилами загального позовного провадження. Судове засідання призначено на 27.05.2019.

Ухвалою суду від 27.05.2019 підготовче засідання відкладалось на 11.06.2019. В судовому засіданні 11.06.2019 оголошено перерву до 21.06.2019.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 21.06.2019 у справі № 908/1034/19 призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України та зупинено провадження у справі.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 02.07.2019 виправлено описку в ухвалі про призначення судової електротехнічної експертизи від 21.06.2019 у справі №908/1034/19.

Ухвалою суду від 09.08.2019 погоджено строк виконання експертизи, що перевищує 90 календарних днів, зобов`язано сторони забезпечити оплату вартості проведення експертизи.

02.12.2019 від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України надійшов висновок експерта № 16200 від 28.10.2019 за результатами проведення судової електротехнічної експертизи.

Ухвалою суду від 03.12.2019 поновлено провадження у справі № 908/1034/19 з 12.12.2019. Призначено підготовче засідання на 12.12.2019 о 09 год. 40 хв.

Ухвалою суду від 12.12.2019 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів - до 24.01.2020 включно. Підготовче засідання відкладено на 09.01.2020 о/об 11 год. 00 хв.

В судових засіданнях оголошувались перерви до 16.01.2020 о/об 10 год. 40 хв., 24.01.2020 о/об 10 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 24.01.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу № 908/1034/19 до судового розгляду по суті на 12.02.2020 о/об 12 год. 00 хв.

Ухвалами суду у судових засіданнях оголошувались перерви до 25.02.2020 о 12 год. 45 хв., 11.03.2020 о 10 год. 40 хв., 17.03.2020 о 14 год. 10 хв.

Розгляд справи 17.03.2020 відповідно до вимог ст. 222 ГПК України здійснювався за допомогою звукозаписувального технічного засобу, а саме програмно - апаратного комплексу "Оберіг".

Позивач, в особі уповноваженого представника в судових засіданнях заявлені позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав викладених у позовній заяві.

Відповідач проти позовних вимог заперечив з підстав, викладених у відзиві. В обґрунтування заперечень зазначив, що підставою складання Акту про порушення стало виявлення порушення п. 5.5.5 ПРРЕЕ, а саме: дії споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, фіксація індикатором впливу електромагнітних полів високої частоти, шляхом спрацювання внутрішнього датчика фіксації впливу на електролічильник, на дисплеї зафіксовано повідомлення «Error Radio». Вплив електромагнітного поля на прилад обліку, зафіксований завдяки програмному забезпеченню самого лічильника НІК 2303 LAП1 №7893746, що передбачено його паспортними технічними характеристиками. Зазначений лічильник виготовлений і прийнятий до експлуатації відповідно до вимог ТУ У 33.2-6:2007, ГОСТ 30207, ДСТУ ІЕС 62053-21, про що свідчить дублікат паспорту. Підтвердженням відповідності лічильника НІК 2303 свідчить сертифікат відповідності №UA 1.001.011347-16 виданий 08.07.2016. Акт про порушення оформлено в присутності представника позивача, акт підписаний представником позивача з зауваженнями до акту: «Причина появи повідомлення на лічильнику мені не відома». На засіданні комісії з розгляду актів про порушення, яке відбулось 12.04.2019 за участю представника позивача - відповідального за електрогосподарство Терновського В.І., комісією було прийнято рішення виконати розрахунок недоврахованої електроенергії по акту згідно п. 2.6 Методики, за період з 15.11.2018 по 26.03.2019 у кількості 72 689 кВт/год на суму 186 96353 грн. Засідання комісії оформлене протоколом, другий примірник разом з розрахунком та рахунком на оплату недорахованої електроенергії по акту №000178 від 26.03.2019 отримано представником позивача Терновським В.І. власноруч. Враховуючи викладене вважає, що працівники відповідача діяли у повній відповідності до вимог ПРРЕЕ, Методики та Договору. Доводи позивача щодо не проведення відповідачем сертифікації вбудованих індикаторів та не передання атестованих індикаторів на відповідальне зберігання споживачу вважає безпідставними. Оскільки, жодним нормативним документом не передбачено обов`язок відповідача передати за окремим актом на збереження споживачу датчик електромагнітного впливу, який вбудовано у прилад обліку, якщо споживачу за актом було передано весь лічильник в цілому, тобто всі його частини без виключення разом з датчиком. Вплив електромагнітного поля на прилад обліку зафіксований вбудованим у лічильник датчиком впливу електромагнітного поля, доведення факту втручання в прилад обліку не передбачено нормами чинного законодавства, так як цей факт зафіксований завдяки програмному забезпеченню самого приладу обліку, що передбачено його паспортними технічними характеристиками. Згідно п. 2.3 паспорту приладу при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 2000 МГц спрацьовує датчик електромагнітного поля. Після 12 секунд на дисплеї з`являється повідомлення «Error Radio». Враховуючи викладене зазначив, що спрацювання вмонтованого в прилад обліку датчика електромагнітного поля є достатньою підставою для підтвердження факту впливу на прилад обліку та є підставою для застосування оперативно-господарської санкції.

В судому засіданні 17.03.2020 судом, в порядку ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення, судом оголошено, що повний текст рішення буде складено протягом 10 днів.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд установив.

27.12.2006 між відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" (Постачальник електричної енергії) та Сільськогосподарським виробничим кооперативом "Мир" (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 387 (договір).

Відповідно до умов договору, Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у Додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії визначаються Додатком № 2 "Точка продажу електричної енергії споживачу". (п. 1 договору).

Згідно із п. 2.1 договору, під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, Сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Пунктом 2.2 договору визначено, зокрема, що Постачальник електричної енергії зобов`язується виконувати умови цього договору (п. 2.2.1).

В пункті 2.3 договору передбачено, що Споживач зобов`язується, зокрема:

- виконувати умови цього договору (п. 2.3.1.);

- дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору (п. 2.3.2);

- оплачувати постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами додатка № 4 "Порядок розрахунків за активну електричну енергію " та додатка № 5 "Графік зняття показів розрахункових засобів обліку електричної енергії" (п. 2.3.4);

- забезпечувати безперешкодний доступ у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт (п. 2.3.6).

Відповідно до п. 3.1 договору, постачальник електричної енергії має право, зокрема:

- отримувати від Споживача плату за поставлену електричну енергію за роздрібними тарифами, розрахованими згідно з Умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, та

інші платежі, обумовлені цим Договором (п. 3.1.1);

- вимагати відшкодування збитків, завданих Постачальнику електричної енергії

внаслідок порушення Споживачем умов цього договору (п. 3.1.4);

- доступ у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт (п. 3.1.5).

Згідно із п. 4.2.3 договору, споживач, згідно чинної методики, сплачує постачальнику вартість електричної енергії не облікованої внаслідок порушень правил користування електричною енергією, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження розрахункових засобів обліку електроенергії та виявлення дій, метою яких є зміна значення показів засобів обліку; зрив, порушення, пошкодження пломб на розрахункових засобах обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; самовільне підключення; інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили (п. 4.2.4.).

Відповідно до п. 7.8 договору, за результатами технічної перевірки розрахункових засобів обліку споживача (періодичної або у зв`язку з заміною приладів обліку, усунення порушень в роботі розрахункового обліку, тощо) за участю уповноважених представників постачальника електричної енергії та споживача оформлюється «протокол технічної перевірки електролічильників і вимірювальних трансформаторів» і «Акт про пломбування елементів розрахункового обліку електричної енергії».

Пунктом 9.4. договору визначено, що цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 30.12.06. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.

Відповідно до Акту від 02.07.2016 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000В та встановлення індикаторів, який складено представниками Виробничого структурного підрозділу Василівського РЕМ ВАТ "Запоріжжяобленерго" у присутності відповідальної особи споживача (позивача) Терновського В.І., виконано пломбування розрахункового засобу обліку електролічильник NІК 2303 LAП1 № 7893746 за адресою: с. Приморське, вул. Східна, 178.

Опломбовані наступні елементи розрахункового засобу обліку: клемна кришка лічильника електроенергії № 7893746, кріплення кожуха лічильника № 7893746, вхідний комутаційний пристрій, двері шафи обліку, пломба вхідного контролю. Встановлені пломби не мають механічних пошкоджень і мають чіткий відбиток клейма. Пломбувальний матеріал механічних пошкоджень не має. Індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, електромагнітних полів високої частоти, в стані, що свідчить про відсутність впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на засіб обліку на момент складання цього акту. Відповідальна особа споживача Терновський В.І. прийняв на відповідальне збереження всі пломби, індикатори встановлені на вказаних в цьому акті засобах обліку і на перерахованому устаткуванні і несе повну відповідальність згідно ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», ПКЕЕ і умов Договору, а саме за несанкціонований доступ до приладів і ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб, пломбу вального матеріалу, пошкодження приладів обліку. У разі пошкодження або розкрадання засобів обліку, що знаходяться у власності ВАТ «Запоріжжяобленерго», споживач, який відповідає за їх збереження, у відповідності до п. 3.3 ПКЕЕ, відшкодовує їх повну вартість.

Актом-вимогою № 961 від 06.02.2019 щодо приведення розрахункових засобів обліку електричної енергії та схем їх підключення (а також електропроводки і електроустановок від межі балансової належності до місця встановлення засобів обліку) у відповідність вимогам ПУЕ, ПКЕЕ та інших нормативно-технічних документів представниками ВАТ "Запоріжжяобленерго" було проведено візуальне зняття показів розрахункових засобів обліку СВК «Мир» відповідно до договору про постачання електричної енергії.

Згідно з актом №р1529 вхідного контролю приладів обліку електричної енергії від 11.03.2019, проведено перевірку лічильника Nik 2303 ARP3, заводський № 10620226, який опломбовано пломбою 16585984.

Знятий лічильник Nik 2303LAП1, заводський №7893746 відповідачем направлено на експертизу до дільниці з ремонту приладів обліку ПАТ «Запоріжжяобленерго» з причини індикації на РК дисплеї лічильника повідомлення «Error Radio», з метою підтвердження факту спрацювання датчику вмонтованого в електролічильник (акт-повідомлення №19660004 від 26.03.2019 про направлення на експертизу лічильника електроенергії).

26.03.2019 складено акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В, за змістом якого була проведена технічна перевірка електролічильника Nik 2303LAП1, заводський №7893746. Встановлено, що вказаний електролічильник встановлено в шафі обліку, оглядове скло ціле, шафа закрита та опломбована. Розрахунковий прилад обліку, шафа обліку не мають зовнішніх пошкоджень корпусів та інших елементів; ланцюги обліку, силовий кабель не мають пошкодження ізоляції, скруток. В зауваження до роботи приладу обліку зазначено про повідомлення «Error Radio». За висновком вказаного акту, засіб обліку придатний до експлуатації в якості розрахункового.

26.03.2019 представниками ПуАТ "Запоріжжяобленерго" було здійснено перевірку дотримання позивачем Правил користування електричною енергією, за результатами якої складено акт про порушення № 000178 від 26.03.19, який був підписаний трьома представниками ПуАТ "Запоріжжяобленерго" та представником відповідальної особи позивача Терновським В.І.

Актом зафіксовано порушення п. 5.5.5 ПРРЕЕ, а саме: дії споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, фіксація індикатором впливу електромагнітних полів високої частоти, шляхом спрацювання внутрішнього датчика фіксації впливу на електролічильник, на дисплеї зафіксовано повідомлення «Error Radio».

Згідно із п. 10 вказаного Акту, прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № 9660004. Акт про пломбування від 26.03.2019 №19660004. Також в Акті зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного Акту про порушення буде проводити засідання 12.04.2019 за адресою: м. Василівка, вул. Гоголя, 1а, каб. №4.

Представник споживача Терновський В.І. отримав вказаний акт 26.03.2019 нарочно із зауваженням до складеного акту, а саме (дослівно): «Причина появи повідомлення на лічильнику мені не відома».

26.03.2019 було складено Акт №19660004 про направлення на експертизу лічильника електроенергії 2303LAП1, заводський №7893746 з метою підтвердження факту спрацювання датчика вмонтованого в електричний лічильник.

Відповідно до Акту від 26.03.2019 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000В та встановлення індикаторів, який складено представниками Виробничого структурного підрозділу Василівського РЕМ ВАТ "Запоріжжяобленерго" у присутності відповідальної особи споживача (позивача) Терновського В.І., виконано пломбування розрахункового засобу обліку електролічильник NІК 2303 ARP3 № 10620226 за адресою: с. Приморське, вул. Східна, 178. Наявність та стан вбудованого в електролічильник індикатор впливу не спрацьований.

Протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 04/19 від 12.04.2019, комісія у складі 3-х її членів розглянувши Акт про порушення № 000178 від 26.03.2019, акти технічної перевірки та пломбування від 10.11.2017, акт візуального огляду від 14.11.2018, акт технічної перевірки та пломбування від 26.03.2019, договори про постачання електроенергії №387 від 27.12.2006 та про надання послуг з розподілу електричної енергії №387 від 01.01.2019, прийняла рішення виконати розрахунок недоврахованої електроенергії по акту згідно Методики у відповідності п. 2.6 за порушення зазначене п.п. 3 п. 2.1 Методики, а саме: за період з 15.11.2018 по 26.03.2019 (132 дні (робочі дні споживача), що передували дню виявлення порушення по день виявлення (усунення) порушення, час роботи 12 год 7 днів на тиждень, у кількості 72 689 кВт/год на суму 186 963,53 грн.

Засідання комісії оформлене протоколом, другий примірник разом з розрахунком та рахунком на оплату недорахованої електроенергії по акту №000178 від 26.03.2019 отримано представником позивача Терновським В.І. власноруч, про що свідчить підпис вказаного представника на протоколі.

12.04.2019 ПАТ "Запоріжжяобленерго" оформлено рахунок № 387 АП за недовраховану електроенергію на суму 186 963,53 грн.

Таким чином, позивачу на підставі пункту 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил роздрібного ринку електричної енергії, фактично визначено до сплати 186 963,53 грн. недоврахованої електричної енергії у кількості 72 689 кВт/год за період з 15.11.2018 по 26.03.2019.

Проаналізувавши фактичні обставини справи, оцінивши представлені докази та пояснення сторін суд дійшов висновку про те, що позов підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно із ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1). Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків(ч. 2).

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1). У разі посилання учасника справи на невчинення ін. учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою (ч. 2). Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3).

Статтею 76 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1). Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч. 2).

Згідно із ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1). Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються (ч. 2).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 78 ГПК України).

Відповідно до ст. 79 ГПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1). Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч. 2).

Статтею 86 ГПК України унормовано, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1). Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч. 2). Суд надає оцінку (ч. 3) як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно із ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України (далі ГК України), майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України (далі ЦК України) з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Статтями 11 та 509 ЦК України визначено, що однією із підстав виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань), які мають виконуватись належним чином і в установлений строк, є договір.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Статтею 629 ЦК України унормовано, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до положень ст. ст. 525, 526 ЦК України, зобов`язання повинні виконуватись належним чином відповідно до вимог закону, умов договору. Одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається крім випадків, передбачених законом.

Аналогічний припис містить Господарський кодекс України, частинами 1, 7 ст. 193 якого встановлено, що суб`єкти господарювання та ін. учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч. 1). ... Одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається крім випадків, передбачених законом (ч. 7).

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" (у редакції на час винесення оперативно-господарської санкції), споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, а також несе відповідальність за порушення умов договору та правил користування електричною енергією.

Розділом 2 Договору від 27.12.2006 № 387 передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Згідно із ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" (відповідальність за порушення законодавства про електроенергетику, у відповідній редакції), правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

14.03.2018 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою №312 затвердила Правила роздрібного ринку електричної енергії.

Правилами роздрібного ринку електричної енергії регулюються взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними Правилами роздрібного ринку електричної енергії.

Відповідно до п. 1.2.7., 1.2.8. Правил роздрібного ринку електричної енергії, постачання електричної енергії здійснюється електропостачальником на підставі договору про постачання електричної енергії споживачу, який розробляється електропостачальником на основі Примірного договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток 5 до цих Правил) та укладається в установленому цими Правилами порядку. Постачальник універсальних послуг здійснює постачання електричної енергії на підставі договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг, який є публічним договором приєднання та зміст якого визначається постачальником універсальних послуг на основі Типового договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (додаток 6 до цих Правил), та укладається в установленому цими Правилами порядку. Постачальник універсальної послуги не може відмовити побутовому споживачу, малому непобутовому споживачу або іншому споживачу, який відповідно до законодавства має право на отримання універсальних послуг, електроустановки якого розташовані на території діяльності постачальника універсальної послуги, в укладенні такого договору за умови наявності у споживача чинного договору про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії.

Згідно зі ст. 77 Закону України Про ринок електричної енергії учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики.

Пунктом 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії (надалі - ПРРЕЕ) закріплені обов`язки споживача електричної енергії, зокрема:

- користуватися е/енергією виключно на підставі договору (договорів);

- здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору;

- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України;

- забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

- своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень;

- не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, тощо.

Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або Методики, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один із яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Розділ 4 Методики передбачає ті ж самі вимоги щодо оформлення акту про порушення ПРРЕЕ.

Як вбачається з матеріалів цієї господарської справи, 26.03.2019 за наслідками проведеної уповноваженими представниками ПуАТ "Запоріжжяобленерго", за участю представника споживача (Сільськогосподарського виробничого кооперативу "Мир") - відповідального за електрогосподарство Терновського В.І. перевірки за адресою с. Приморське, вул. Східна, 187 був складений акт про порушення № 000178. Згідно з вище вказаним актом, Споживач (Сільськогосподарського виробничого кооперативу "Мир") порушив п. 5.5.5 ПРРЕЕ, а саме: дії споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, фіксація індикатором впливу електромагнітних полів високої частоти, шляхом спрацювання внутрішнього датчика фіксації впливу на електролічильник, на дисплеї зафіксовано повідомлення «Error Radio». Порушення виявлено в присутності уповноваженого представника відразу після надання доступу до розрахункового засобу обліку.

У Акті порушення за № 000178 зазначено, що уповноважений представник споживача запрошується 12.04.2019 за адресою м. Василівка, вул. Гоголя, 1а, каб. №4 на засідання комісії постачальника електроенергії з питань розгляду актів порушень ПРРЕЕ.

За змістом п. 8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти Методики, та розрахункові документи для оплати необлікованої е/енергії та/або збитків.

За визначенням п. 8.2.7 ПРРЕЕ, споживач має оплатити розрахункові документи за не обліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Порядок складення акту про порушення також закріплено у положеннях "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика).

В листі Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 26.06.2018 вих. № 5606/20/7-18 йдеться про можливість застосування вказаної Методики в перехідний період ринку електричної енергії в Україні у випадках виявлення порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Вбачається, що розрахунок вартості недорахованої електричної енергії виконано відповідачем згідно із п. 2.1.3. Методики, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 № 562 (із змінами і доповненнями постановами НКРЕ від 08.02.07 № 154, від 18.12.08 № 1384, від 14.10.10 № 1338) за період з 15.11.2018 по 26.03.2019 на суму 186 963,53 грн.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 16.05.2011 Ж2-2Ж/2397-2010).

З огляду на викладене місцевий господарський суд виходить з того, що спірне рішення комісії відповідача, яке оформлене протоколом № 04/19 від 12.04.2019, є оперативно-господарською санкцією в розумінні норм ст. 235 ГК України.

Статтею 235 Господарського кодексу України (ГК України) встановлено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та ін. учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку (ч. 1). До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (ч. 2).

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Як встановлено вище судом та слідує із змісту протоколу засідання комісії з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 26.03.2019, комісія постачальника електричної енергії визначила розрахунок недорахованої електроенергії в розмірі 72 689 кВт/год на суму 186 963,53 грн. відповідно до п. 2.1.3. Методики, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 № 562 (із змінами і доповненнями) (надалі - Методика).

Пунктом 1.1. Методики визначено, що Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 № 28, або Правил користування електричною енергією для населення, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 № 1357.

Згідно із п. 1.2. Методики, остання застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Відповідно до п. 2.1.3. Методики, на який посилається комісія з розгляду актів про порушення у своєму протоколі від 12.04.2019, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу, тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора, тощо).

Звернувшись до суду з даним позов, у якості підстави для скасування оперативно-господарської санкції за недовраховану електричну енергію, оформленої протоколом №04/19 від 12.04.2019, позивач посилається на той факт, що пошкодження пломб та/або приладів обліку відповідачем не зафіксовано, що свідчить про наявність умов, на підставі яких Методика не застосовується

Згідно із матеріалами справи, 10.01.2020 листом за вих. № 24/19-з, адвокат в інтересах позивача звернувся до ТОВ "НІК - ЕЛЕКТРОНІКА" - виробника зазначеного лічильника, з адвокатським запитом в якому просив надати роз`яснення з наступних питань:

1. Чи може виникнення повідомлення «Еггог Rаdіо» на дисплеї датчика електромагнітного поля вмонтованого в прилад обліку електричної енергії 2303LAП1, бути викликано збоєм роботи програмного забезпечення або бути апаратною помилкою?

2. Чи може виникнення повідомлення «Еггог Rаdіо» на дисплеї датчика електромагнітного поля вмонтованого в прилад обліку електричної енергії 2303LAП1, бути викликано сумарним впливом побутових приборів, мобільних рацій таксі, мобільних телефонів, супутникової навігації та інших пристроїв?

3 Чи може спрацювати датчик електромагнітного поля з певних причин за відсутністю навмисного впливу на лічильник?

4 Чи відомі вам випадки спрацювання датчиків електромагнітного впливу при вищезазначеному збігу обставин, за відсутності ознак зловмисного втручання на прилади обліку?

Згідно із інформаційним листом ТОВ "НІК - ЕЛЕКТРОНІКА" за підписом директора Морозова О.А., позивачем отримано відповідь на зазначений лист, наступного змісту: "… останнім часом почали реєструватися випадки спрацювання датчика за відсутності явного випромінювання електромагнітного поля, встановленого з метою впливу на лічильник. Аналіз проведений нашими спеціалістами показав, що дані спрацювання пов`язані з перешкодами радіоефіру, які реєструються в широкому частотному діапазоні, та входять в діапазон спрацювання датчика. В даний момент датчик впливу електромагнітного поля спрацьовує при перевищенні граничної величини напруженості електромагнітного поля 10 В/м. у всьому діапазоні частот 80-1000МГц сумарно. Технічно важко створити датчик, який би контролював кожну частоту в діапазоні 80-1000МГц і порівнював з граничною величиною 10 В/м. тому можливою причиною спрацювання датчика від перешкоди створюваної в широкому діапазоні частот, що не перевищує по кожній окремій частоті граничне значення напруженості, однак сумарно достатня напруженості для спрацювання датчика. При чому дана перешкода не впливає на роботу приладу облікую.

У зв`язку з викладеним для уникнення непорозумінь, рекомендуємо при виникненні напису «Error radio/ radio» на дисплеї лічильника провести аналіз даних отриманих з лічильника.

Якщо при аналізі журналу подій та графіку навантаження лічильника були виявлені наступні факти:

1. Зафіксовано одиничне спрацювання або час спрацювання електромагнітного датчика не має системного характеру.

2. Тривалість спрацювання датчика має незначний час для виконання розкрадання електроенергії. (Аналіз показав, що вищезазначені перешкоди не перевищують у часі впливу 10 хвилин).

3. Графік навантаження не має відсутніх даних (провалів). Які співпадають з часом спрацювання датчика електромагнітного поля. Зафіксованого в журналі подій лічильника.

В даному випадку рекомендуємо не застосовувати до споживача штрафних санкцій, а взяти його на контроль з метою виявлення інших непрямих ознак розкрадання. В іншому випадку, даний лічильник необхідно направити в наш сервісний центр на технічне обстеження або в спеціалізовано організацію, яка займається експертизою для отримання експертного висновку про розкрадання електроенергії».

За результатами проведеної судової електротехнічної експертизи, згідно висновку експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України № 16200 від 28.10.2019 зокрема встановлено, що для появи на дисплеї повідомлення «Error radio» повинен збіг одночасно трьох умов: електромагнітне випромінювання з напруженістю електричного поля понад 10 В/м, частота електромагнітного випромінювання в межах від 8- до 2000МГц, коли тривалість часу електромагнітного випромінювання існувала понад 12 секунд.

Позивачем було заявлено клопотання про поставлення експерту уточнюючих питань щодо експертного дослідження, оскільки висновок експертизи є незрозумілим та потребує роз`яснення експертом. В обґрунтування необхідності завдання питань, позивач посилався на те що експертом не здійснювалось безпосереднє дослідження датчика електромагнітного поля, оскільки у висновку відсутнє посилання на зчитування даних з пам`яті лічильника (журналу подій лічильника). В експертному дослідженні зазначається про те, що інструментальна частина дослідження складалася лише з підключення приладу обліку по одній фазі до електромережі на випробовуваному стенді. Зчитування даних з пам`яті (журналу обліку) приладу експертом не здійснювалось.

У відповіді на питання позивача, експертом зазначено, зокрема зазначено, що матеріали інформаційного листа ТОВ «НІК-Електроніка» не досліджувались, оскільки такий лист на час проведення експертизи був відсутній в матеріалах справи.

Також експерт зазначив, що виникнення повідомлення «Еггог гаdіо» на дисплеї датчика електромагнітного поля вмонтованого в прилад обліку електричної енергії не може відбутись через відсутність у датчика електромагнітного поля дисплея.

Щодо виникнення повідомлення «Еггог rадіо» на дисплеї приладу обліку з вбудованим датчиком електромагнітного поля судовим експертом зазначається наступне.

Виникнення повідомлення «Еггог гаdiо» на дисплеї досліджуваного приладу обліку можливо тільки у випадку одночасного збігу трьох умов: 1) у разі існування електромагнітного випромінювання з напруженістю електричного поля понад 10 В/м; 2) коли частота електромагнітного випромінювання знаходиться в межах від 80 до 2000 МГц; 3) коли тривалість часу електромагнітного випромінювання існувала понад 12 секунд.

Таким чином, одночасна наявність трьох умов виключає випадковість події появи повідомлення «Еггог гасііо» на дисплеї досліджуваного ПО, а також з урахуванням аргументації, наведеної в дослідницькій частині наданого висновку, виключає виникнення цього повідомлення від іншого чинника, ніж втручання в роботу досліджуваного ПО. Докладніше відповідь на це питання надається у дослідженні з шостого питання судової експертизи.

Експертом не зчитувалась та не досліджувалась інформація з журналу подій досліджуваного ПО через відсутність такої потреби для вирішення питань експертного завдання, бо кількість зафіксованих у журналі подій впливу на досліджуваний ПО радіочастотного випромінювання (одна, чи більше однієї, чи навіть максимально можливих чотирнадцяти) не змінює класифікацію цієї події, як порушення ПРЕЕ, яке призвело до зміни показів досліджуваного ПО при будь-якому графіку навантаження електроустановки позивача. Таким чином, достатність характерних ознак для надання категоричного висновку у даному випадку є визначальним для застосування обраних методів дослідження, що не потребує зчитування даних з журналу подій досліджуваного ПО. Вибір застосованих методів дослідження при виконанні судової експертизи є прерогативою (виключним правом) судового експерта.

Представник відповідача погодився з висновками судового експерта та наданими відповідями експертом на питання позивача, які на його думку, повністю спростовують доводи позивача, наведені в обґрунтування позову. Додатково зауважив, що лист ТОВ «Нік - електроніка» не є нормативним документом та носить рекомендаційний характер. Необлікована електрична енергія не є штрафною санкцією та не має відношення до досліджуваного випадку. Позивачем не ставилося питання експерту щодо кількості зафіксованих у журналі подій впливу на досліджуваний лічильник і з цього приводу експертом зазначено, що кількість подій не змінює кваліфікацію цієї події, як порушення ПРРЕЕ.

Також, представник відповідача зауважив, що пунктом 2.3 паспорту лічильника електричної енергії НІК 2303 L АПІ…Е, зазначено про наявність вмонтованого в прилад обліку датчика, а не індикатору. За нормами чинного законодавства передавати на збереження датчик електромагнітного впливу, який вбудовано у прилад обліку не передбачено.

З наведених обставин суд зазначає про те, що відповідно до вимог пункту 2.3.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до вимог, викладених у пункті 7.10 розділу V Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.18 № 311, під час пломбування засобів вимірювальної техніки на об`єкті складається акт про пломбування. Цей акт повинен містити інформацію про місце кожної пломби, найменування суб`єкта, який встановлює пломбу, і суб`єкта відповідального за збереження та цілісність пломби. Акт пломбування підписується представниками сторін, які брали участь у процедурі пломбування.

Відповідно до пункту 1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України № 562 від 04.05.06 (далі - Методика), енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Положеннями пункту 2.1 Методики передбачено, що факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об`єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Таким чином, у разі встановлення на об`єкті (території) споживача лічильників електричної енергії з вмонтованими індикаторами, наявність цих індикаторів має бути відображена в акті про пломбування, який буде підтверджувати факт установлення приладів обліку, пломб та індикаторів та передачу їх на збереження споживачу".

Відповідно до пунктів 1.3 та 1.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків.

При цьому, згідно з положеннями пунктів 2.1 та 3.1 Методики індикатори мають, бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилади обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ.

Методика застосовується на підставі акта про порушення у разі виявлення, зокрема, фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора).

Факт встановлення індикаторів має бути зазначенний в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об`єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Таким чином, у разі виявлення фіксації індикатором (у тому числі вмонтованим у приладі обліку) впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, енергопостачальник має право, для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, на підставі акта про порушення застосувати Методику у разі, якщо цей індикатор сертифікований (атестований) в установленому порядку та за умови підтвердження (актом про пломбуванням або іншим документом) факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора (у тому числі вмонтованого в приладі обліку).

Врахувавши зміст пунктів 1.3, 1.4, 2.1, 3.1 Методики, суд дійшов висновку про те, що у разі виявлення фіксації індикатором (у тому числі вмонтованим у приладі обліку) впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, енергопостачальник має право для визначення обсягу та вартості необлікованої електроенергії на підставі акта про порушення застосувати Методику у разі, якщо цей індикатор сертифікований (атестований) в установленому порядку та за умови підтвердження (актом про пломбуванням або іншим документом) факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора (у тому числі вмонтованого в приладі обліку). Водночас, у випадку встановлення на об`єкті споживача на приладі обліку індикатора або приладу обліку із вмонтованим індикатором, енергопостачальник має передати на збереження споживачу (крім приладу обліку та пломб, встановлених на ньому) цей індикатор, про що (шляхом зазначення номеру індикатора) має бути зазначено в акті про пломбування або в іншому відповідному документі, складеному за вищезазначеною процедурою.

Проте, суд зазначає, що у документі з опломбування лічильника позивача (акт від 02.07.2016) не вказано відомостей про отримання позивачем на зберігання індикаторів та зазначено про те, що індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів відповідачем не встановлювались. А саме в п. 5 вказаного акту від 02.07.2016 вказано, що індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. Встановлені ПАТ «ЗОЕ»: відсутні. В акті про порушення № 000178 від 26.03.2019 факт пошкодження пломб та/або приладів обліку не зафіксовано.

Посилання відповідача на паспорт лічильника, згідно з яким напис "Еrrоr rаdіo" з`являється безпосередньо у випадку впливу магнітного поля, не може бути належним доказом протиправних дій позивача, оскільки в акті про порушення відсутні відомості про те, які саме дії споживача призвели до появи напису "Еrrоr rаdіo", а наявність впливу магнітного поля на лічильник не свідчить про втручання у роботу приладу обліку.

Таким чином, суд приходить до висновку, що Акт від № 000178 від 26.03.2019 про порушення споживачем ПКЕЕ складено працівниками поверхнево та формально, без встановлення дійсних причин виявлення на дисплеї електролічильника напису "Еrrоr rаdіo", а отже, факт порушення позивачем правил роздрібного ринку електричної енергії та втручання в роботу приладів (систем) обліку, не можна вважати доведеним.

Згідно вимог абзацу 2 пункту 1.2 Методики, у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Посилання відповідача на те, що напис "Еrrоr rаdіo" з`являється у разі виливу магнітного поля, як про те зазначено у п. 2.3. паспорту лічильника, жодним чином не підтверджує протиправність дій позивача, оскільки наявність впливу магнітного поля на лічильник не свідчить про втручання в даному випадку у роботу приладу обліку. Більш того, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами факт втручання позивача у роботу приладу обліку, як і не зазначено в акті про порушення, які саме дії споживача призвели до появи помилки "Еrrоr rаdіo".

Вирішуючи справу по суті спору судом враховано, що частиною національного законодавства України є Конвенція про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року, ратифікована Верховною Радою України 17.07.97. Юрисдикція Європейського суду з прав людини є обов`язковою в усіх питаннях, що стосуються тлумачення та застосування Конвенції.

Стаття 6 Конвенції детально описує процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі при розгляді цивільного позову в національному суді, а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Приписами статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що рішення комісії відповідача про нарахування позивачу обсягу та вартості необлікованої електроенергії ґрунтується на припущенні про пошкодження приладу обліку шляхом впливу на нього ймовірно електромагнітним полем, оскільки при складанні спірного акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії відповідачем не зафіксовано факт пошкодження пломб та/або приладів обліку.

Наразі, складений відповідачем акт перевірки не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладів обліку шляхом впливу на їх роботу електромагнітного поля, а відтак, застосування відповідачем до позивача визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил роздрібного ринку електричної енергії та визначення оперативно-господарської санкції відповідно до Сільськогосподарського виробничого кооперативу "Мир", є необґрунтованим.

Аналіз вимог статей ГПК України (наведених вище у тексті цього рішення) та наявні матеріали справи у їх сукупності надають суду підстави для висновку про те, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії, оформлене протоколом №04/19 від 12.04.2019, є неправомірним.

За таких обставин, позовні вимоги Сільськогосподарського виробничого кооперативу "Мир" до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Василівського району електричних мереж про скасування рішення, оформленого протоколом № 04/19 від 12.04.2019 підлягають задоволенню.

Доводи відповідача суд визнав хибними та такими що не відповідають дійсним обставинам справи.

Відповідно до ст. ст. 127, 129 ГПК України, витрати, пов`язані із проведенням експертизи у розмірі 34 540,00 грн, сплачені платіжним дорученням № 909 від 30.08.2019 покласти на відповідача.

Керуючись ст. ст. 11, 13, 14, 15, 24, 42, 46, 73, 74, 76-80, 86, 129, 177-182, 185, 194, 195, 201, 208, 210, 216-218, 220, 222, 236, 237, 238, 240, 316 ГПК України, суд

вирішив

Позов задовольнити у повному обсязі.

Скасувати оперативно - господарську санкцію застосовану рішенням Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Василівського району електричних мереж, оформленого протоколом №04/19 від 12.04.2019 засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, про нарахування Сільськогосподарському виробничому кооперативу «Мир» вартості недорахованої електричної енергії в сумі 186 963,53 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Василівського міжрайонного району електричних мереж (71600, Запорізька область, Василівський район, м. Василівка, вул. Гоголя, 1А, ідентифікаційний код юридичної особи 00130926) на користь Сільськогосподарського виробничого кооперативу "Мир" (71610, Запорізька область, Василівський район, с. Приморське, вул. Східна, 178; адреса для листування: 69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 30-А, оф. 110, ідентифікаційний код юридичної особи 30887310), витрати, пов`язані із проведенням експертного дослідження у розмірі 34 540,00 грн (тридцять чотири тисячі п`ятсот сорок гривень 00 коп.), судовий збір у розмірі 2102,00 грн (дві тисячі сто дві гривні 00 коп). Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 27 березня 2020 року.

Суддя І. С. Горохов