ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

16 березня 2020 року Справа № 903/1016/19

Господарський суд Волинської області у складі судді Слободян О.Г., за участю секретаря судового засідання Лівандовського Т.Г.,

представника відповідача 2: Наїдка Л.В.,

представника третьої особи: Петрунів Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю АФС Медицинтехнік

до відповідачів:

1) Комунального некомерційного підприємства Ковельське міськрайонне територіальне медичне об`єднання Ковельської міської ради Волинської області

2) Товариства з обмеженою відповідальністю Медсервісгруп

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Головне управління державної казначейської служби України у Волинській області

про визнання недійсним рішення та відсутності права на укладення договору

встановив: 23.12.2019 позивач ТОВ АФС Медицинтехнік звернувся до суду з позовом, в якому просить:

1. Визнати недійсним рішення Комунального некомерційного підприємства Ковельське міськрайонне територіальне медичне об`єднання Ковельської міської ради Волинської області, оформлене протоколом засідання тендерного комітету щодо визначення переможця №215 від 12.12.2019 за предметом закупівлі: ДК 021:2015:33110000-4 Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини НК 024:2019:37623 Система рентгенівська ангіографічна стаціонарна, цифрова, номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель №UA-2019-10-11-003240-b.

2. Визнати відсутнім у Комунального некомерційного підприємства Ковельське міськрайонне територіальне медичне об`єднання Ковельської міської ради Волинської області () та Товариства з обмеженою відповідальністю Медсервісгруп () права укладання договору про закупівлю, за предметом закупівлі: ДК 021:2015:33110000-4 Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини НК 024:2019:37623 Система рентгенівська ангіографічна стаціонарна, цифрова, номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель №UA-2019-10-11-003240-b.

Також просить стягнути солідарно з відповідачів на користь позивача понесені судові витрати.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що за наслідками проведення попередньої кваліфікації учасників торгів до участі в проведенні електронного аукціону згідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій 29.11.2019 було допущено ТОВ «МЕДСЕРВІСГРУП», а пропозицію позивача було відхилено.

Відповідач-1 визнав переможцем конкурсних торгів Відповідача-2 та надав йому пропозицію про укладення договору при невідповідності тендерної пропозиції останнього умовам тендерної документації та Закону.

В порушення вимог Тендерної документації статут, який був поданий ТОВ «Медсервісгруп» є незареєстрованим, неактуальним та може містити недостовірну інформацію, оскільки відомості про нього відсутні в Єдиному державному реєстрі. Також подані документи відповідача 2 у складі тендерної пропозиції повністю не відповідають вимогам.

Отже, за таких обставин пропозиція Відповідача-2 не відповідає умовам тендерної документації Закупівлі та повинна була бути відхилена Відповідачем-1.

Крім того, як вбачається з відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у ТОВ «Медсервісгруп» також відсутні передбачені види діяльності, а саме Код КВЕД 47.74 Роздрібна торгівля медичними й ортопедичними товарами; Код КВЕД 33.13 Ремонт і технічне обслуговування електронного й оптичного устаткування.

В тендерній пропозиції ТОВ «Медсервісгруп» та наданих ними документів відсутні інструкції з експлуатації або інші документи, які прямо передбачають порядок користування предметом закупівлі. Інструкція з експлуатації також не була надана ним і як переможцем торгів.

Крім того, невідповідність тендерної документації учасника ТОВ "Медсервісгруп" підтверджується Висновком Управління Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області за результатами моніторингу закупівлі КНП Ковельське МТМО від 22.01.2020.

Таким чином, враховуючи вищевказані факти, що свідчать про невідповідність пропозиції Відповідача-2 вимогам тендерної документації, а також не врахування відповідачем-1 даних фактів, рішення останнього про визнання переможцем Відповідача-2 суперечить законодавству у сфері державних закупівель, чим порушує право та законний інтерес позивача, а отже повинно бути визнано судом недійсним.

У зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції відповідача 2 вимогам тендерної документації, у відповідачів відсутнє право на укладання договору про закупівлю за предметом закупівлі: ДК 021:2015:33110000-4 - Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини НК 024:2019:37623 Система рентгенівська ангіографічна стаціонарна, цифрова.

Ухвалою суду від 26.12.2019 постановлено відкрити провадження у справі; справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

10.01.2020 та 16.01.2020р. відповідачі надіслали на адресу суду відзиви на позовну заяву (вх.№01-57/223/20 та вх.№01-57/320/20), в яких зазначили, що 04.12.2019 року позивач звертався до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою щодо нібито порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі із аналогічних підстав.

06.12.2019 року Постійно діючою адміністративною колегією АМК України було винесено рішення № 18075-р/пк-пз, яким скаргу позивача - ТОВ «АФС МЕДИЦИНТЕХНІК» залишено без розгляду. Зазначеним рішенням встановлено відсутність у скаржника - ТОВ "АФС Медицинтехнік" обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів, а також підстави подання скарги, що свідчить про відсутність у позивача порушеного права.

Також, у вказаній процедурі закупівлі позивач виступав виключно як учасник, пропозиція якого не відповідала тендерній документації торгів, у зв`язку з чим і не була допущена до аукціону. Тому посилання позивача на порушення його прав внаслідок проведення процедури закупівлі є необгрунтованими та повністю спростовується наведеним.

Відповідачі звертають увагу суду на те, що позивач оскаржує рішення, прийняті за наслідками проведеного аукціону, однак самого позивача до аукціону допущено не було, відхилення своєї пропозиції на стадії перекваліфікації як і допуск до аукціону пропозиції відповідача-2 позивач, у встановлений ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» спосіб, не оскаржував, що також свідчить про відсутність порушених прав позивача при визначенні переможця процедури закупівлі та укладанні договору.

Крім того, відповідачі вказують, що рішення Замовника, прийняті під час проведення процедури закупівлі, можуть бути оскаржені виключно до органу оскарження, тобто Антимонопольного комітету України. В судовому порядку можуть бути оскаржені лише Рішення органу оскарження за наслідками розгляду скарг, а також скарги щодо укладених договорів про закупівлю. У даному випадку позивач оскаржує в судовому порядку рішення Замовника, прийняті під час проведення процедури закупівлі, позивач оскаржує рішення Замовника у спосіб, що не передбачений Законом.

Поряд з цим, відповідачі зазначають, що позивачем обрано невірний спосіб порушеного права, оскільки не існує такого спробу порушеного права як визнання чи невизнання права на укладання договору.

Щодо невідповідності пропозиції ТОВ "Медсервісгруп" відповідачі вказують, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Медсервісгруп» міститься як опис, так і чинна редакція статуту товариства, яку останнє використовує у своїй господарській діяльності та яка повністю відповідає вимогам чинного законодавства.

Завірення документів з порушенням вимог ДСТУ не можуть слугувати підставою для відхилення тендерної пропозиції, оскільки згідно вимог Закону та тендерної документації це є формальною (несуттєвою) помилкою.

Щодо посилань позивача на відсутність у ТОВ «Медсервісгруп» необхідних КВЕДів, відповідачі вказують, що жодною вимогою тендерної документації не встановлено перелік КВЕДів, які обов`язково повинні бути наявні у товариства.

Посилання позивача на відсутність у відповідача-2 ліцензії на право провадження діяльності з використання джерел іонізуючого випромінювання, то вказане твердження спростовується наявністю відповідної ліцензії у укладі пропозиції відповідача-2.

Щодо тверджень позивача про відсутність в тендерній пропозиції ТОВ «Медсервісгруп» та наданих ними документів інструкції з експлуатації або інших документів, які прямо передбачають порядок користування предметом закупівлі, слід зазначити, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Медсервісгруп" наявний технічний опис, в якому детально розписано порядок користування предметом закупівлі.

З приводу посилань позивача на те, що ТОВ «Медсервісгруп» не була надана інструкція і як переможцем торгів, відповідачі зауважили, що таких вимог до переможця закупівлі тендерна документації не містить.

Таким чином, позовна заява подана особою, права якої не порушено, з позовними вимогами, які не відносяться до компетенції господарських судів із доводами, які жодним чином не обґрунтовують ані предмет, ані підстави позову. Просили відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

20.01.2020р. третя особа - Головне управління державної казначейської служби України у Волинській області надіслала на адресу суду пояснення (вх. №01-57/418/20), в якому зазначила, що згідно з листом Ковельського управління Державної казначейської служби України Волинської області від 13.01.2020 № 07-18-08/56 відповідно до зазначених норм законодавства Ковельським управлінням Казначейства 24.12.2019 зареєстровано та здійснено оплату в сумі 10 985 000,00 грн на підставі договору №33-Т від 23.12.2019, укладеного Ковельським МТМО та ТОВ Медсервісгруп за результатами процедури закупівель UA-2019-10-11-003240-b.

Підстави для недопущення здійснення платежів з рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю станом на 24.12.2019р. в Ковельському управлінні Казначейства були відсутні.

Ухвалою суду від 18.02.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 24.02.2020.

24.02.2020 розгляд справи по суті було відкладено на 16.03.2020.

12.03.2020 на адресу суду від представника позивача надійшло клопотання, в якому останній просить розглянути справу за його відсутності у зв`язку з участю представника позивача в інших судових засідання у цей же день. Також представник позивача подав письмові пояснення.

16.03.2020 від представників відповідача 1 надійшла зава (вх.№01-57/1896/20), в якій вони просять відмовити в позові в повному обсязі та розглядати справу без їхньої участі.

Також, 16.03.2020 від представника відповідача 2 надійшла заява (вх.№01-57/1885/20) про залишення позову без розгляду, у зв`язку з повторною неявкою представника позивача в судове засідання.

Вказана заява залишена судом без задоволення, оскільки є необгрунтованою.

В судовому засіданні 16.03.2020 представник відповідача 2 проти позову заперечив повністю, з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Представник третьої особи надав пояснення та просив в позові відмовити.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача 2 та третьої особи, господарський суд встановив наступне.

11.10.2019 відповідач 1 - КНП Ковельське міськрайонне територіальне медичне об`єднання Ковельської міської ради Волинської області було оприлюднено оголошення про проведення конкурсних торгів на закупівлю за предметом: ДК 021:2015:33110000-4- Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини НК 024:2019:37623 Система рентгенівська ангіографічна стаціонарна, цифрова. Ідентифікатор закупівлі UA-2019-10-11-003240-b.

Позивач - ТОВ «АФС Медицинтехнік» приймав участь у процедурі публічних закупівель, що проводились Замовником, шляхом подання тендерної пропозиції через відповідний електронний майданчик.

За наслідками проведення попередньої кваліфікації учасників торгів до участі в проведенні електронного аукціону згідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 29.11.2019 пропозицію позивача було відхилено як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації.

До участі в аукціоні було допущено ТОВ «Медсервісгруп» та ТОВ «Медгарант».

Не погодившись з наслідками проведення попередньої кваліфікації учасників торгів, 04.12.2019 року позивач звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі.

06.12.2016 року Постійною діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було винесено рішення № 18075-р/пк-пз, яким скаргу ТОВ «АФС Медицинтехнік» залишено без розгляду.

У рішенні АМК України зазначено, що скарга ТОВ "АФС Медицинтехнік" від 04.12.2019 № UA-2019-10-11-003240-b.а5 (подана 04.12.2019) не відповідає частині першої статті 18 Закону (зокрема, відсутні - місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження, підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати, обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування).

Інших скарг до Постійною діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України позивачем не було подано.

12.12.2019 за наслідками проведеного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією (за ціною) було визнано пропозицію ТОВ «Медсервісгруп».

12.12.2019 рішенням КНП Ковельського МТМО, оформленого протоколом засідання тендерного комітету щодо визначення переможця №215, було визнано переможцем ТОВ "Медсервісгруп". На веб порталі Уповноваженого органу було опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

За результатами проведеної закупівлі відповідачем 1 було опубліковано Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-10-11-003240-b від 23.12.2019 року, в якому зазначалось, що, зокрема, відповідачем 1 укладено договір про закупівлю на суму 21970000грн.

Умовами договору купівлі-продажу № 33-Т від 23.12.2019, укладеного між КНП Ковельське міськрайонне територіальне медичне об`єднання Ковельської міської ради Волинської області (покупець) та ТОВ "Медсервісгруп" (постачальник) сторони погодили, що відповідно до п. 1.1. договору постачальник зобов`язується у 2019 році поставити покупцеві товари: ДК 021:2015:33110000-4 - Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини (НК 024:2019: 37623 - система рентгенівська ангіографічна стаціонарна, цифрова) зазначені в специфікації, яка є невід`ємною частиною договору, провести встановлення та пусконалагоджувальні роботи та забезпечити проведення інструктажу персоналу по користуванню запропонованим обладнанням, а покупець - прийняти і оплатити такі товари.

Найменування та кількість товарів за цим договором зазначена в специфікації. Обсяги (кількість) закупівлі, окремі номенклатурні позиції товару, що є предметом договору, та ціна договору можуть бути скориговані в залежності від реального фінансування видатків (виділених асигнувань), потреб покупця, відповідно до вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі. Бюджетні зобов`язання за даним договором виникають у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань. Постачальник гарантує, що товар та його комплектуючі є новими, не знаходяться в розшуку, під арештом, не обтяжені договором застави чи іншими зобов`язаннями, пов`язаними з переходом права власності до покупця (п.п. 1.2-1.5 договору).

Згідно п. 3.1. договору загальна вартість договору становить 21 970 000 грн., в тому числі ПДВ - 1 437 289,72 грн. відповідно до п. 193.1. Податкового кодексу України.

Відповідно до п. 4.1. договору оплата товару здійснюється покупцем за рахунок бюджетних асигнувань, затверджених його кошторисом, у відповідності з вимогами Бюджетного кодексу України.

Розрахунки за поставлений товар здійснюється по безготівковому перерахунку протягом 15 календарних днів з моменту отримання покупцем товару та належно оформлених товарно-супровідних документів (накладної, рахунка-фактури, тощо) (п. 4.2. договору).

Строк поставки до 31.12.2019 р. (п. 5.1. договору).

Договір підписаний повноважними представниками сторін та скріплений печатками сторін.

В специфікації до договору купівлі-продажу від 23.12.2019 р. № 33-Т сторони визначили найменування товару: ДК 021:2015:33110000-4 - Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини (НК 024:2019: 37623 - система рентгенівська ангіографічна стаціонарна, цифрова) та її вартість.

Додатковою угодою від 26.12.2019 р. до даного договору сторони внесли зміни в договір в частині вартості договору та проведення розрахунків за договором.

На виконання умов даного договору, сторони склали та підписали акт приймання-передачі товару від 23.12.2019 р. за яким відповідач-2 передав, а відповідач-1 прийняв товар - система рентгенівська ангіографічна медична.

Відповідно до видаткової накладної №28 від 23.12.2019 р. відповідач-1 (покупець) сплатив відповідачу-2 (постачальнику) грошові кошти в розмірі 21970000грн. за поставлений товар.

Таким чином, відповідачами було укладено договір за предметом закупівлі: "ДК 021:2015:33110000-4 - візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини НК 024:2019:37623 - система рентгенівська ангіографічна стаціонарна, цифрова" та частково виконанні його умови щодо поставки товару та оплати.

Звертаючись до суду з позовом позивач зазначає, що рішення прийняте відповідачем 1 при проведенні процедури предмета закупівлі, оформлене протоколом від 12.12.2019 є незаконним, суперечить нормам чинного законодавства та підлягає визнанню недійсними. При цьому у відповідачів відсутнє право на укладання договору про закупівлю.

Позивач доводить, що відповідач-1 визнав переможцем конкурсних торгів відповідача-2 та надав йому пропозицію про укладення договору при невідповідності тендерної пропозиції останнього умовам тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказує, що за п. 3.1.11. Тендерної документації - Учасник, який є юридичною особою, з метою підтвердження повноважень службової (посадової) особи, що підписала тендерну пропозицію, обов`язково подає у складі тендерної пропозиції копію зареєстрованого відповідно до Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань статуту (іншого установчого документа згідно із законодавством) у його чинній (останній) редакції. Статут (інший установчий документ) учасника - юридичної особи повинен відповідати вимогам законодавства України, яке є чинним на день подання тендерної пропозиції. Копія статуту (установчого документа) надається замовнику шляхом подання у складі тендерної пропозиції одного з таких документів:

в) документ у довільній формі (копія або оригінал) з унікальним номером (кодом доступу до результатів надання адміністративних послуг), за яким можна отримати доступ до чинної редакції статуту (іншого установчого документа) на веб-порталі за адресою в мережі Інтернет https://usr/minjust/gov/ua/freesearch - у разі якщо державна реєстрація статуту (іншого установчого документа) або його нової редакції відбулася після 01.01.2016 р., у зв`язку з чим статут (інший установчий документ) оприлюднений на порталі електронних сервісів у порядку, визначеному Міністерством юстиції України;

Згідно п. 3.1.14 документи, які подаються у складі тендерної пропозиції, а також відомості (інформація), які в них містяться, повинні:

(a) відповідати дійсності та бути актуальними на день подання тендерної пропозиції, відповідають дійсності;

(b) відповідати інформації, що перебуває у відкритому доступі, в тому числі у формі відкритих даних чи міститься у єдиних державних реєстрах, офіційних базах даних, доступ до яких є вільним.

В інформаційній довідці вих. №301 від 05.11.2019 р., яка знаходиться у PDF-файлі «Статутні документи», ТОВ «Медсервісгруп» зазначає, що з чиною редакцією Статуту можна ознайомитись на веб-порталі за посиланням https://usr/minjust/gov/ua/freesearch за реєстраційним номером 1_074_049911_16, код: 8.

Проте, позивач вказує, що чинна редакція Статуту ТОВ «Медсервісгруп» відсутня на сайті Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Із Єдиного державного реєстру вбачається, що у державній реєстрації змін до установчих документів ТОВ «Медсервісгруп» було відмовлено на підставі п.4 ч.1 ст.28 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».

В порушення вимог Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», статут, який був поданий ТОВ «Медсервісгруп», є незареєстрованим, неактуальним та може містити недостовірну інформацію, оскільки відомості про нього відсутні в Єдиному державному реєстрі.

Крім того, позивач посилається на п.3.1.21. Тендерної документації - документи, які подаються у складі тендерної пропозиції (оригінали та копії), створюються, оформляються і підписуються (засвідчується) учасником відповідно до правил організації діловодства та вимог до оформлювання документів та умовам Тендерної документації; п. 3.1.28. документи тендерної пропозиції (оригінали та копії) створюються, оформляються і підписуються (засвідчується) учасником відповідно до правил організації діловодства та звичаїв ділового обороту в Україні та/або країні реєстрації учасника - нерезидента, який подає відповідний документ.

Відповідно до п. 5.27. Розділу 5 «Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів ДОТУ 4163-2003» затвердженої наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 -№55 (далі - ДСТУ 4163-2003), відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів: «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії і проставляють нижче реквізиту 23. Реквізитом 23 документу є - підпис (п. 4.1. ДСТУ 4163-2003).

Як зазначає позивач, подані ТОВ «Медсервісгруп» документи у складі тендерної пропозиції не відповідають вказаним вимогам.

Разом з цим, позивач зазначає, що як вбачається з відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у ТОВ «Медсервісгруп» відсутні передбачені види діяльності, а саме Код КВЕД 47.74 Роздрібна торгівля медичними й ортопедичними товарами; Код КВЕД 33.13 Ремонт і технічне обслуговування електронного й оптичного устаткування.

За офіційними даними Державної інспекції ядерного регулювання України, відсутні зареєстровані відомості про видачу ТОВ «Медсервісгруп» ліцензії на право провадження діяльності з використання джерел іонізуючого випромінювання, наявність якою передбачено умовами тендерної документації та чинним законодавством України.

Також, позивач покликається на п. 3.3.1 Додатку 2 до Тендерної документації, згідно якого для документального підтвердження відповідності тендерної пропозиції вимогам пунктів 3.1 - 3.2 цього Додатку, учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції: (b) копія технічної документації (копія інструкції з експлуатації, технічного паспорта, керівництва користувача або іншої технічної документації на товар), що підтверджує його відповідність вимогам, наведеним у пункті 3.2.1 цього Додатку. Оригінал технічної документації передається замовником разом з товаром відповідно до договору про закупівлю.

За п. 6.3.1. Тендерної документації - проект договору про закупівлю наведено у Додатку 3 до Тендерної документації. Зміна будь-яких умов проекту договору про закупівлю допускається лише шляхом внесення змін до Тендерної документації згідно зі статтею 23 Закону.

Відповідно до п. 6.3.5. Проекту договору - при поставці Товару надати Покупцеві усі технічні, Інформативні документи по експлуатації Товару.

Позивач вказує, що в тендерній пропозиції ТОВ «Медсервісгруп» та наданих ним документів відсутні інструкції з експлуатації або інші документи які прямо передбачають порядок користування предметом закупівлі. Інструкція з експлуатації також не була надана ним і як переможцем торгів.

Таким чином, пропозиція відповідача-2 не відповідає вимогам тендерної документації та повинна бути відхилена відповідачем-1.

22 січня 2020 р. в електронній системі закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-11-003240-b був оприлюднений Висновок Управління Західного офісу Державної аудиторської служби у Волинській області за результатами моніторингу закупівлі КНП Ковельське МТМО, згідно якого було встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Медсервісгруп» не відповідає умовам пунктів 3.1.11 та 3.1.14 розділу 3 Тендерної документації Замовника. При цьому Замовник на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Медсервісгруп», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, допустив до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним договір купівлі - продажу від 23.12.2019 № 33-Т. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлі установлено порушення норм абзацу другого частини другої статті 23 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником вимог законодавства щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку до річного плану) закупівель, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом; відповідності вимог Тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю (змін до договору) та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Отже, позивач вважає, що всупереч обов`язку Відповідача-1 відхилити тендерну пропозицію Відповідача-2 згідно п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", він уклав з Відповідачем-2 договір про закупівлю, який згідно ч. 2 ст. 36 Закону укладається з учасником-переможцем процедури закупівлі. Тендерна пропозиція Відповідача-2 мала бути відхилена Замовником у зв`язку з її невідповідністю вимогам тендерної документації, відтак Відповідач-2 не може бути переможцем процедури закупівлі, та з ним не може бути укладений договір про закупівлю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Преамбулою до вказаного нормативно-правового акту передбачено, що метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Згідно ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" принципи здійснення закупівель. Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Частиною 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; т6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

За приписами ч. 6 вказаної статті за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Згідно ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Захист цивільних прав та інтересів судом здійснюється у спосіб встановлений законом або договором.

Згідно з ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту мають універсальний характер, вони можуть застосовуватись до всіх чи більшості відповідних суб`єктивних прав. Разом з тим зазначений перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним. Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Однак, наявність права на пред`явлення позову не є безумовною підставою для здійснення судового захисту, а є лише однією з необхідних умов реалізації встановленого права.

Виходячи із змісту ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 3 ст. 162 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Позов обґрунтований порушенням відповідачем-1 принципів здійснення закупівель, передбачених ст. 3 ЗУ Про публічні закупівлі, зокрема недискримінація учасників і об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; невідповідністю тендерної пропозиції відповідача-2 вимогам тендерної документації, внаслідок чого відповідачем-1 було прийняте рішення про визнання переможцем ТОВ Медсервісгруп, яке суперечить законодавству в сфері державних закупівель та порушує право і законний інтерес позивача.

Враховуючи зміст ст. 129 Конституції України, ч. ч. 1-3 ст. 13, ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, позивачем, при зверненні до суду з вимогами про визнання недійсним рішення тендерного комітету щодо визначення переможця за результатами процедури закупівлі та визнання відсутнім права на укладення договору про закупівлю, повинно бути доведено, насамперед, порушення прав та законних інтересів позивача, а також ефективність судового захисту у обраний заявником спосіб, порушення під час проведення відповідної закупівлі чинного законодавства, що регулює правовідносини у сфері здійснення публічних закупівель.

Як встановлено судом, позивач - ТОВ "АФС Медицинтехнік" на стадії попередньої кваліфікації учасників торгів не був допущений до участі у проведенні електронного аукціону, а тому останній не є учасником проведеного аукціону. Отже, права та охоронювані законом інтереси ТОВ "АФС Медицинтехнік", при визначенні переможця процедури закупівлі ТОВ "Медсервісгруп" за предметом закупівлі: ДК 021:2015:33110000-4 Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини НК 024:2019:37623 Система рентгенівська ангіографічна стаціонарна, цифрова, номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель №UA-2019-10-11-003240-b, не порушені.

Відсутність порушених прав ТОВ «АФС Медицинтехнік» під час проведення КНП Ковельське МТМО конкурсних торгів на закупівлю також підтверджується рішенням Постійно діючою адміністративного колегії Антимонопольного комітету України №18075-р/пк-пз від 06.12.2019, яким встановлено відсутність у скаржника - ТОВ "АФС Медицинтехнік" обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів, а також підстави подання скарги.

Крім того, відхилення пропозиції ТОВ АФС Медицинтехнік на стадії попередньої кваліфікації учасників торгів та допуск його пропозиції до аукціону позивач, у встановлений ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» спосіб, не оскаржував, що також свідчить про відсутність порушених прав позивача при визначенні переможця процедури закупівлі та укладанні договору.

Твердження відповідача-2 про відсутність компетенції господарського суду щодо розгляду спорів, предметом яких є оскарження рішень, прийнятих під час проведення процедури закупівлі є безпідставним та необгрунтованим.

Згідно п.1 ч.1 ст.20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.

Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі (Постанова Великої Палати Верховного суду від 29.01.2019 р. у справі № 819/829/17 (К/9901/42669/18).

Крім того Велика Палата Верховного Суду звертає увагу, що наслідком визнання тендеру недійсним с визнання договору про закупівлю послуг недійсним, що може бути розглянуто виключно судом господарської юрисдикції. При цьому тендер може проводитися не лише суб`єктом владних повноважень, а й будь-якою юридичною особою при здійсненні господарської діяльності.

Згідно із ч.2, ч.4 ст.13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч.1 ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази та оцінивши їх в сукупності, враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку про відмову в позові повністю.

Згідно ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 233, 236-238, 240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

в и р і ш и в :

В позові відмовити повністю.

Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного рішення.

Повне рішення складено та підписано 26.03.2020.

Суддя О. Г. Слободян