АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

27 березня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/128/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Будішевської Л.О., Лавриненко Л.В.

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ЕВ`ЯП ТРЕЙДИНГ УКРАЇНА" про відвід судді Аленіна О.Ю. при розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ЕВ`ЯП ТРЕЙДИНГ УКРАЇНА"

на рішення Господарського суду Одеської області від 22.01.2020

по справі №916/128/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ЕВ`ЯП ТРЕЙДИНГ УКРАЇНА"

до Компанії ,,ПІ ДЖІ ТРЕЙД" Дочірнього підприємства компанії ,,ПАЛМА ГРУП С.А."

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Дочірнє підприємство ,,Інтегровані логістичні системи"

про стягнення 9942307,26 грн

та за зустрічним позовом Компанія "Пі Джі Трейд" Дочірнє підприємство Компанії "Палма Груп С.А."

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕВ`ЯП ТРЕЙДИНГ УКРАЇНА"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Дочірнє підприємство ,,Інтегровані логістичні системи"

про стягнення збитків в розмірі 10001002 грн

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Південно-західного апеляційного господарського суду знаходиться справа №916/128/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ЕВ`ЯП ТРЕЙДИНГ УКРАЇНА" на рішення Господарського суду Одеської області від 22.01.2020, розгляд якої призначено на 15.04.2020.

26.03.2020 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано заяву представника ТОВ ,,ЕВ`ЯП ТРЕЙДИНГ УКРАЇНА" адвоката Некрасова О.С. про відвід судді в якому він просить відвести суддю Аленіна О.Ю. від розгляду справи №916/128/18. В обґрунтування заяви про відвід заявник посилаючись на приписи ч.3 ст. 36 ГПК України зазначає, що суддя Аленін О.Ю. вже приймав участь у розгляді даної справи в суді апеляційної інстанції, постанова якої була скасована в касаційному порядку.

Вивчивши доводи заяви представника ТОВ ,,ЕВ`ЯП ТРЕЙДИНГ УКРАЇНА" адвоката Некрасова О.С. про відвід колегії суддів, судова колегія дійшла наступного.

Частиною першою статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до частини другої статті 38 Господарського процесуального кодексу України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (частини перша-третя, сьома, восьма, одинадцята статті 39 Господарського процесуального кодексу України).

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами ("Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді ("Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних ("Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду ("Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні у справі "Білуха проти України" від 09.11.2006 Суд з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об`єктивного критерію Суд вказує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (пункт 52 рішення у справі "Білуха проти України").

Частиною 3 ст. 36 ГПК України визначено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, у провадження колегії суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Богатиря К.В., суддів Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А. перебувала справа №916/128/18.

Розпорядженням В.о. керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду від 07.08.2018 за №957 було призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи №916/128/18 у зв`язку із перебуванням суддів Аленіна О.Ю. та Мишкіної М.А. у відпустці.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.08.2018 справу №916/128/18 розподілено на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Богатиря К.В., суддів Філінюка І.Г., Таран С.В.

У даному складі колегії суддів (головуючий суддя Богатир К.В., судді Філінюк І.Г., Таран С.В.) було прийнято постанову Одеського апеляційного господарського суду від 08.08.2018, яка вподальшому була скасована постановою Верховного Суду від 17.10.2018.

Отже, суддя Аленін О.Ю. не входив до складу суду, яким прийнято судове рішення та не брав участі у вирішенні справи №916/128/18 в суді апеляційної інстанції.

Відтак наведені у ч. 3 ст. 36 ГПК України підстави для відводу судді Аленіна О.Ю. у даній справі, відсутні, що в свою чергу свідчіть про необґрунтованість заявленого представником ТОВ ,,ЕВ`ЯП ТРЕЙДИНГ УКРАЇНА" адвокатом Некрасова О.С. відводу.

Згідно з ч.3 ст.39 ГПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу судді Аленіну О.Ю., справа підлягає передачі для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 35,38, 39, 232, 233, 234-236, 240, 228, 229, 281, 283 ГПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Визнати необґрунтованими відвід судді Аленіна О.Ю. заявлений представником ТОВ ,,ЕВ`ЯП ТРЕЙДИНГ УКРАЇНА"

Передати справу для вирішення питання про відвід судді Аленіна О.Ю. у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її підписання суддями та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Лавриненко Л.В.