ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" лютого 2020 р. Справа№ 910/13541/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Дідиченко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

секретар судового засідання Ярмоленко С.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,

розглянувши апеляційні скарги акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

на рішення господарського суду міста Києва від 18.09.2019 р. (повний текст складено 30.09.2019 р.)

у справі № 910/13541/17 (суддя - Босий В.П.)

за позовом акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз"

до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Державної казначейської служби України

про відшкодування 75 083 550,48 грн. шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство "Криворіжгаз" (надалі - ПАТ "Криворіжгаз") звернулося до господарського суду міста Києва із позовом до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП), про відшкодування шкоди, завданої неправомірними діями відповідачів, у розмірі 75 083 550,48 грн. з Державного бюджету України.

Позивач стверджував, що у зв`язку з встановленими відповідачем-2 на підставі наказу відповідача-1 тарифами на розподіл виробничо-технологічних втрат (далі - ВТВ) газу, що діяли у 2014 та 2015 роках і є, на його думку, економічно необґрунтованими та збитковими для нього, позивач вимушений був придбавати природний газ для покриття таких витрат за власні кошти, невраховані у тарифі на розподіл і які не були компенсовані державою, що призвело до судового спору про стягнення з позивача на користь ПАТ "Нафтогаз України" заборгованості та штрафних санкцій у розмірі 148 303 270,33 грн. (господарська справа № 904/6892/17).

При обґрунтуванні розміру шкоди позивач виходив з різниці між фактичною кількістю газу, використаної на виробничо-технологічні втрати, та обсягом газу на ВТВ, який передбачено структурою затвердженого тарифу, помноженого на ціни на газ, що діяли під час затвердження тарифу.

Позивач вказував на наявність причинно-наслідкового зв`язку між понесеними ним збитками та затвердженими Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, тарифами на розподіл виробничо-технологічних втрат газу, що діяли у 2014 та 2015 роках і які ґрунтувалися на визначених суттєво заниженим Міністерством енергетики та вугільної промисловості України, порівняно із запланованим позивачем, розміром нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу у газорозподільних мережах.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 15.08.2017 р. порушено провадження у справі, залучено до участі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних спору на стороні відповідачів - Державну казначейську службу України та призначено справу до розгляду.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 23.10.2017 р. у справі призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, зупинено провадження у справі № 910/13541/17 до проведення судової експертизи та отримання висновку експерта.

23.05.2019 р. через канцелярію суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист разом з висновком експерта № 22283/17-45/8235-8237/19-72 від 28.03.2019 р.

Заперечуючи проти позову, НКРЕКП вказувала на невірно обраний позивачем спосіб захисту своїх порушених прав, адже у судовому порядку позивач не оскаржував дії чи прийняті відповідачем-2 нормативні акти, тож, на переконання НКРЕКП встановлені постановами НКРЕ та НКРЕКП тарифи на послуги розподілу природного газу є обґрунтованими.

Міністерство енергетики у відзиві на позовну заяву доводи позову заперечувало, зазначаючи, що у судовому порядку був скасований лише додаток до наказу Міненерговугілля № 122 від 02.03.2015 р., тоді як сам наказ залишався не скасованим, що, на думку відповідача-1, не тягне за собою правових наслідків у вигляді відшкодування збитків.

Також представниками відповідача-1 та відповідача-2 письмово заявлено про застосування правил про строк позовної давності в частині позовних вимог про стягнення з Державного бюджету України на відшкодування шкоди, завданої у період з 01.01.2014 р. по 07.08.2014 р.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 24.06.2019 р. відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача про залучення до участі у справі його правонаступника - акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", проте враховано зміну типу такого товариства та його назву при подальшому розгляді даної справи.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 19.08.2019 р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 09.09.2019 р.

Рішенням господарського суду міста Києва від 18.09.2019 р. позов задоволено частково: стягнуто з Державного бюджету України на користь акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" на відшкодування шкоди у розмірі 27 544 808,52 грн.; в іншій частині у задоволенні позову відмовлено.

Місцевий господарський суд погодився з позивачем у тому, що спір у справі виник у зв`язку з неправомірними діями відповідачів із встановлення занижених розмірів нормативних втрат та ВТВ, внаслідок чого позивач вимушений був придбавати газ за власні кошти для покриття таких втрат. Пославшись на ст. 15 Закону України "Про ціни та ціноутворення" та на висновки судово-економічної експертизи, господарський суд позовні вимоги задовольнив частково.

В обґрунтування своїх висновків суд першої інстанції спирався на такі обставини:

- при розрахунку тарифу на розподіл природного газу для ПАТ "Криворіжгаз" в 2015 році НКРЕКП застосовувало обсяги ВТВ, що були затверджені скасованим Окружним адміністративним судом м. Києва додатком до Наказу Міністерства № 122;

- нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок, будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу;

- можливість позивача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ безпосередньо залежить від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової;

- із матеріалів висновку експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 22283/17-45/8235-8237/19-72 від 28.03.2019 р. вбачається, що визначена ними розрахунковим способом вартість природного газу для виробничо-технологічних витрат та втрат, передбачених структурою тарифу, з урахуванням фактичних обсягів розподілу газу у період травень 2014 року - грудень 2015 року, становить 131 075 810,00 грн. без ПДВ;

- планова вартість газу та сума компенсацій на покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат газу, передбачена в структурі тарифів ПАТ "Криворіжгаз" за період травень 2014 року - грудень 2015 року, визначена розрахунковим способом, складає 116 697,87 тис. грн. без ПДВ. Проведеним дослідженням визначено документально обґрунтовані витрати ПАТ "Криворіжгаз" з придбання газу на потреби ВТВ в розмірі 195 492 969,98 грн. без ПДВ, а тому неврахована в тарифах вартість природного газу для виробничо-технологічних витрат та втрат ПАТ "Криворіжгаз" складає 64 417 159,15 грн. без ПДВ (195 492 969,98 грн. - 131 075 810,83 грн.).

Не погодившись із висновками та мотивами, наведеними судом першої інстанції у прийнятому за результатами вирішення судового спору рішенні, АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" звернулося із апеляційною скаргою, у якій просило скасувати рішення суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні позову з прийняттям у цій частині нового рішення про задоволення вимог.

У свою чергу, відповідач-2, вважаючи висновки суду та мотиви, якими той керувався, незаконними, подав апеляційну скаргу і просив скасувати рішення суду першої інстанції, відмовивши позивачу у задоволенні позову повністю.

Розгляд обох апеляційних скарг апеляційним господарським судом об`єднано у одне провадження.

Відповідач-2 (Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг) у апеляційній скарзі зазначав, що:

- спір є непідвідомчим господарському суду і має розглядатися у апеляційному суді і за правилами адміністративного судочинства;

- органом, який приймав рішення на підставі обсягів ВТВ, затверджених для позивача наказом Міненерговугілля № 664 від 24.09.2014 р., про встановлення на 2014 рік тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами та постачання природного газу за регульованим тарифом (постанова № 595 від 30.04.2014 р.) у період з 01.01.2015 р. по 01.04.2015 р., була установа, яка ліквідована Указом Президента України № 693/2014 від 27.08.2014 р., - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, правонаступником якої не є відповідач-2;

- позивач не оскаржував у встановленому законом порядку рішень, дій чи бездіяльності НКРЕКП та НКРЕ, які, на думку позивача, стали причиною понесених ним збитків;

- суд першої інстанції здійснив правову оцінку рішення відповідача-2, і тим самим вийшов за межі компетенції господарських судів України;

- НКРЕКП не наділене повноваженнями самостійно установлювати об`єм нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат, оскільки протягом 2014-2016 років ці повноваження мало Міністерство.

За сукупністю вказаних обставин, відповідач-2 вважав, що суд першої інстанції безпідставно зробив висновок з приводу того, що НКРЕКП мала самостійно визначити обсяги ВТВ для позивача та включити їх до структури тарифу.

Апелянт також звертав увагу суду апеляційної інстанції і на ту обставину, що структурою тарифу передбачені планові, а не фактичні, витрати для покриття вартості газу на нормовані виробничо-технологічні витрати та нормативні втрати природного газу тому, на переконання НКРЕКП, позивач не довів ані протиправної поведінки НКРЕКП, ані розміру шкоди. Висновком експертизи від 28.03.2019 р. не надано відповіді на питання, який обсяг із загальної кількості придбаного газу був реально використаний позивачем на ВТВ та НВ, що становило базу обґрунтування позивачем завданої йому шкоди.

У своїй апеляційній скарзі позивач зазначав, що суд першої інстанції до розрахунків матеріальної шкоди не додав ПДВ, який має бути компенсований державою. Водночас, за твердженням вказаного апелянта, судом при задоволенні позову частково взято до уваги розрахунок вартості газу, не врахованої тарифами за 2015 рік, у розмірі 27 544 808,52 грн. без ПДВ, хоча за розрахунками експертів, вартість газу, що не врахована тарифами за 2015 року, становить 28 942,46 тис. грн. без ПДВ. Крім того, за загальним правилом, завдана шкода підлягає відшкодуванню в повному обсязі, тож підтверджений експертами розмір майнової шкоди позивача, внаслідок невідповідності витрат товариства на придбання газу для покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат за травень-грудень 2014 та 2015 році, у розмірі 64 417 159,16 грн. без ПДВ мав бути стягнутий повністю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Смірнова Л.Г., Дідиченко М.А., відкрито апеляційне провадження; об`єднано апеляційні скарги в одне провадження; призначено справу до розгляду на 05.12.2019 р.

29.11.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу відповідача-2.

04.12.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача-2 надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу позивача.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.12.2019 р., у зв`язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г. у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 р. оголошено перерву до 22.01.2020 р.

09.12.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшов відзив на апеляційні скарги.

28.12.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача-2 надійшли пояснення по справі.

13.01.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові пояснення.

20.01.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача-2 надійшли пояснення.

22.01.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшла заява про заміну сторони у справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2020 р. оголошено перерву до 03.02.2020 р.

У судовому засіданні 03.02.2020 р. представник позивача просив задовольнити його апеляційну скаргу, скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні позову та задовольнити позовні вимоги повністю; вказував на необґрунтованість апеляційної скарги відповідача-2.

Відповідач-2 просив задовольнити його апеляційну скаргу, скасувати оскаржуване рішення та відмовити у задоволенні позову; також вказував на відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги позивача.

Відповідач-1 та третя особа не взяли участі у розгляді справи судом апеляційної інстанції, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання. За висновками суду, їх неявка не перешкоджає розгляду апеляційних скарг за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційних скарг, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг підлягає задоволенню, тоді як у задоволенні апеляційної скарги акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, публічне акціонерне товариство "Криворіжгаз" (після зміни типу та найменування - акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз") на підставі ліцензії, виданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, на підставі рішення № 1274 від 16.04.2015 р. (переоформлена на безстрокову на підставі рішення № 2248 від 01.09.2015 р.) здійснює розподіл природного газу, газу (метану) вугільних родовищ.

Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 737 від 23.11.2011 р. "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах" (надалі - Наказ № 737) встановлено порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат (надалі - ВТВ) природного газу в газорозподільних мережах, а також передбачено, що Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Відповідно до п. 1.1 Наказу № 737 річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 р. № 264 (z0570-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 р. за № 570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 р. № 264 (z0571-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 р. за № 571/7892, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 р. № 595 (z1224-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 р. за № 1224/8545.

Пунктом 1.2 Наказу № 737 встановлено, що газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України упродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік (підпункт 1.3).

Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року (підпункт 1.4).

До Міністерства енергетики та вугільної промисловості України позивачем подано відомості щодо планових річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу:

- на 2014 рік в обсязі 18 115,214 тис.куб.м. газу (лист позивача № 04/18296 від 31.10.2013 р.);

- на 2015 рік в обсязі 18 006,808 тис.куб.м. газу (лист позивача № 43/8173 від 17.10.2014 р. та № 43/8251 від 21.10.2014 р.).

02.03.2015 р. Міністерством енергетики та вугільної промисловості України було видано Наказ за № 122 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік" (надалі - Наказ № 122).

Додатком до вказаного наказу для ПАТ "Криворіжгаз" були затверджені граничні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат в розмірі 12 639 тис.куб.м.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 р. у справі № 826/15132/15 визнано незаконність дій Міністерства енергетики та вугільної промисловості України із встановлення занижених розмірів ВТВ для 30 (тридцятьох) газорозподільних підприємств, в тому числі і позивача, яким додаток до Наказу № 122 скасовано. В ході розгляду справи, суд прийшов до висновку, що оскаржуваний наказ Міністерство енергетики та вугільної промисловості прийняло з перевищенням своїх повноважень, без дотримання процедури його прийняття, та всупереч положенням Наказу № 737, що є регуляторним актом по відношенню до оскаржуваного Наказу.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17.12.2015 р. постанову Окружного адміністративного суду від 25.09.2015 р. у справі № 826/15132/15 залишено без змін.

Встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до виключних повноважень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідно до пункту 7 частини 3 статті 4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015 р., частина 3 та частина 6 статті 4 Закону України "Про ринок природного газу", який діє з 01.10.2015 р.

Відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України № 264 від 30.05.2003 р. та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 09.07.2003 р. № 570/7891 виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається підчас транспортування газорозподільними та внутрішньо-будинковими мережами, а також підчас виконання профілактичних робіт та поточних ремонтів; виробничо-технологічні витрати - це газ, що витрачається підчас виконання комплексу робіт, пов`язаних з введенням в експлуатацію новозбудованих, реконструйованих або капітально відремонтованих об`єктів системи газопостачання та на опалення газорегуляторного обладнання.

Позивачу були встановлені тарифи на послуги розподілу природного газу на 2015 рік постановою НКРЕ № 595 від 30.04.2014 р. та постановами НКРЕКП № 518 від 03.03.2015 р., № 1903 від 30.06.2015 р. та № 2400 від 24.09.2015 р.

При цьому у 2014-2015 році розрахунок тарифів на транспортування природного газу розподільними трубопроводами здійснювався відповідно до Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, № 983 від 04.09.2002 р. (далі - Методика).

Згідно з Методикою при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу враховуються нормовані виробничо-технологічні витрати та втрати природного газу (технічно неминучий убуток) підприємства з газопостачання та газифікації.

Згідно частини 1 статті 3 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015 р., державне управління у сфері функціонування ринку природного газу здійснювали Кабінет Міністрів України та центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в нафтогазовому комплексі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в нафтогазовому комплексі, у межах повноважень, визначених законодавством.

Відповідно пункту 4 частини 3 статті 3 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" (який діяв у 2014-2015 рр.) центральний орган виконавчої влади, що забезпечував формування державної політики в нафтогазовому комплексі здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Президентом України.

Протягом 2014-2015 років Міністерство енергетики та вугільної промисловості України діяло на підставі Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України № 382/2011 від 06.04.2011 р. (далі - Положення).

Відповідно до підпункту 14 пункту 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України № 382/2011 від 06.04.2011 р., Міністерство енергетики та вугільної промисловості України відповідно до покладених на нього завдань затверджує перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу та газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.

Ця норма діяла протягом 2014-2016 років.

Міністерство енергетики та вугільної промисловості України відповідно до покладених на нього завдань наказом № 737 від 23.11.2011 р. "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 29.11.2011 р. за № 1361/20099 (далі - Наказ № 737), встановило порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат.

Згідно з пунктами 1.3 та 1.4 Наказу № 737 Міністерство енергетики та вугільної промисловості затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік, а затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.

Статтею 15 Закону України "Про ціни та ціноутворення" установлено, що Кабінет Міністрів України, органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, які встановили державні регульовані ціни на товари в розмірі, нижчому від економічно обґрунтованого розміру, зобов`язані відшкодувати суб`єктам господарювання різницю між такими розмірами за рахунок коштів відповідних бюджетів.

Звертаючись до господарського суду із позовом про відшкодування збитків, завданих неправомірними діями відповідачів, позивач виходив з установленого ним самим факту, що затверджений на 2014 рік та 2015 роки відповідачем-2 рівень тарифу є економічно необґрунтованим та збитковим для позивача, адже при розрахунку рівня тарифу Міністерство енергетики та вугільної промисловості України була безпідставно виключена частина економічно обґрунтованих витрат позивача на придбання газу для покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат, що призвело (як причина і наслідок) до додаткових витрат позивача і зробило неможливим проведення ним розрахунків з постачальником ресурсу газу за укладеним контрактом на постачання додаткового обсягу газу для покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат позивача.

При цьому висновок позивача про збитковість рівня тарифу була заснована на нібито встановленій у адміністративному судочинстві обставині, що Мінекономіки суттєво занизило подані позивачем планові річні максимально допустимі нормативні втрати і виробничо-технологічні витрати природного газу у газорозподільчій мережі, які за прогнозованими розрахунками позивача мали складати на 2014 рік - обсяг 18 115,214 тис.куб.м. газу, а на 2015 рік - 18 006,808 тис.куб.м. газу.

З такими доводами позивача погодився суд першої інстанції.

Утім, Окружний адміністративний суд не розглядав і не міг розглядати питання щодо обґрунтованості прогнозованих позивачем річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу.

Вважаючи неспроможними доводи позивача, суд апеляційної інстанції виходить з того, що ані позивач, ані господарський суд не вправі самостійно визначати рівень тарифу, який є економічно вигідним для позивача, оскільки установлення тарифу є виключною компетенцією органу державного регулювання (регулятора) відповідно до пункту 7 частини 3 статті 4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015 р., та частин 3, 6 статті 4 Закону України "Про ринок природного газу", який діє з 01.10.2015 р.

В силу того, що тариф відноситься до правової (юридичної категорії), питання щодо його розміру не може бути віддано на вирішення судової експертизи, а тим більше якщо така є комплексною судово-економічною.

При цьому суд першої інстанції не звернув уваги на ту обставину, що згідно наданого експертами висновку у рамках призначеної місцевим господарським судом по справі судово-економічної експертизи, експерти зазначили, що "документальне обґрунтування використання придбаного позивачем обсягу газу для потреб ВТВ потребує спеціальних технічних знань в галузі газозабезпечення, тож відповідь на це питання виходить за межі компетенції експертів - економістів".

Таким чином, оскільки визначення рівня тарифу у рамках розгляду господарської справи неможливий, а розмір обсягів фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу (понад нормативно затверджені Міністерством енергетики та вугільної промисловості України планові величини судово-економічною експертизою не визначений через відсутність у експертів спеціальної компетенції, не можна вважати доведеними твердження позивача з приводу того, що установлений відповідачем-2 рівень тарифу є економічно невигідними для позивача, і при дотриманні процедури його встановлення рівень тарифу мав бути вищим.

У зв`язку з відсутністю у експертів спеціальної компетенції проведена судово-економічна експертиза не надала також жодної відповіді на питання обсягу фактичних (реальних) витрат природного газу для технологічних витрат та втрат природного газу позивача у період 2014-2015 роках.

Таким чином, зв`язок між встановленим відповідачем-2 рівнем тарифу, складовою частиною якого затверджений відповідачем-1 річний розмір обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, і понесеними позивачем витратами на придбання природного газу за укладеним 04.01.2013 р. договором з ПАТ "Нафтогаз України", є неочевидним і не являється причиною і наслідком.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, згідно з частиною другої цієї статті є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з частиною 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Обов`язок доказування, встановлений статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Згідно ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на наявні у справі матеріали, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що позивач не довів обґрунтованості своїх вимог у деліктному зобов`язанні ні по праву, ні по розміру, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню як незаконне, а апеляційна скарга Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - задоволенню. Натомість апеляційна скарга акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" підлягає залишенню без задоволення.

Доводи Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про те, що спір є непідвідомчим господарському суду і має розглядатися у апеляційному суді за правилами адміністративного судочинства є хибними, оскільки спори між юридичними особами щодо деліктних зобов`язань підлягають розгляду господарськими судами.

Відповідно до ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" на рішення господарського суду міста Києва від 18.09.2019 р. у справі № 910/13541/17 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення господарського суду міста Києва від 18.09.2019 р. у справі № 910/13541/17 задовольнити.

Рішення господарського суду міста Києва від 18.09.2019 р. у справі № 910/13541/17 скасувати та прийняти нове рішення.

Відмовити у задоволенні позову акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз".

Матеріали справи № 910/13541/17 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 30.03.2020 р.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді М.А. Дідиченко

Є.Ю. Пономаренко