ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"12" березня 2020 р. Справа№ 910/4761/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Дикунської С.Я.

за участю секретаря судового засідання Рудь Н.В.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 12.03.2020

розглядаючи апеляційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2019 (повний текст рішення підписано 21.11.2019)

у справі №910/4761/19 (суддя Бондаренко Г.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД"

до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення

про визнання договору укладеним та зобов`язання вчинити дії

та за зустрічним позовом Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД"

про визнання договору укладеним

в с т а н о в и в:

У квітні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗЕОНБУД» (далі - позивач, ТОВ «ЗЕОНБУД» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення (далі - відповідач, Концерн РРТ) про визнання договору укладеним та зобов`язання вчинити дії.

У травні 2019 року від Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення до суду надійшла зустрічна позовна заява з вимогою до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" про визнання укладеним договору № 4-595 разом з додатком № 1, додатком № 2 та додатком № 3 в редакції, викладеній позивачем з 01.01.2019.

Фактично, спір між сторонами виник щодо змісту додатку №2 та додатку №3 до договору, тобто щодо вартості телекомунікаційних послуг на 2019 рік, які надаються відповідачем за первісним позовом, як виконавцем, позивачу за первісним позовом, як замовнику.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.11.2019 первісні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення про визнання договору укладеним та зобов`язання вчинити дії задоволено частково.

Визнано укладеним з 05.03.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" та Концерном радіомовлення, радіозв`язку та телебачення договір щодо надання телекомунікаційних послуг в редакції позивача за первісним позовом за виключенням п. 2.2.2., 2.2.3., 2.3.1., 2.3.3., 2.3.4., 2.3.5., 2.3.6., 2.3.7., 1.2.1., 1.2.3., 1.2.5., 4.12., які підлягають викладенню в редакції відповідача за первісним позовом, що викладено в резолютивній частині рішення суду.

В задоволенні інших первісних вимог відмовлено.

Зустрічні позовні вимоги Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" про визнання договору укладеним задоволено частково.

Визнано укладеним з 05.03.2019 між Концерном радіомовлення, радіозв`язку та телебачення та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" договір щодо надання телекомунікаційних послуг в редакції наведеній в п. 2 резолютивної частини цього рішення.

В задоволенні інших зустрічних вимог відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням, Концерн РРТ, звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2019 у справі №910/4761/19 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити зустрічний позов.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/4761/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. суддів: Тарасенко К.В., Станік С.Р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2019 апеляційну скаргу Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2019 у справі №910/4761/19 залишено без руху. Надано строк для усунення недоліків.

До Північного апеляційного господарського суду надійшла заява від Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення про усунення недоліків з доказами сплати судового збору.

У зв`язку з перебуванням судді Станіка С.Р. у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 20.01.2020 у справі №910/4761/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.01.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2019 у справі №910/4761/19, справу призначено до розгляду на 20.02.2020.

20.02.2020 у судовому засіданні оголошено перерву у розгляді даної справи до 05.03.2020.

У зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В. у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 05.03.2020 у справі №910/4761/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Станік С.Р.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 05.03.2020 справу №910/4761/19 за апеляційною скаргою Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2019 прийнято колегією суддів у визначеному складі та призначено до розгляду на 12.03.2020.

У зв`язку з перебуванням судді Станіка С.Р. з 11.03.2020 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 11.03.2020 у справі №910/4761/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Дикунська С.Я.

Ухвалою від 11.03.2019 справу № 910/4761/19 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Дикунська С.Я.

Під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції 04.02.2020 Концерн РРТ звернувся до Північного апеляційного господарського суду з клопотанням про призначення у справі №910/4761/19 судової-економічної експертизи проведення якої, скаржник просив доручити експертам Товариства з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива», поставивши експерту питання: Чи підтверджуються документально витрати Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення за період з 01.01.2019 по 31.12.2019, що формують собівартість наданих ТОВ «Зеонбуд» телекомунікаційних послуг з технічного обслуговування і експлуатації телекомунікаційного обладнання Замовника, що входить до складу багатоканальних телемереж МХ1, МХ2, МХЗ, МХ5 розташоване на об`єктах Виконавця та вказане в Актах прийому-передачі технічних засобів?

Клопотання мотивоване тим, в матеріалах справи наявні висновок експертного дослідження від 20.03.2019 №2637/19-71 та висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 18.07.2019 №3183/3184-19, які є протилежними за змістом.

На думку скаржника, судом першої інстанції необгрутовано прийнято висновок Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз (надалі - ДНДІСЕ) від 18.07.2019 №3183/3184-19 за результатами проведення судово-економічної експертизи в рамках господарської справи №910/4761/19 та необґрунтовано відхилено висновок експертного дослідження за результатами проведення економічного дослідження від 20.03.2019 №2637/19-71, проведеного Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз (надалі - КНДІСЕ) на замовлення Концерну РРТ.

До вказаного клопотання скаржником додано рецензію на висновок ДНДІСЕ від 18.07.2019 № 3183/3184 за результатами проведення судово-економічної експертизи в рамках господарської справи №910/4761/19 здійснену Товариством з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива» від 15.01.2020 на замовлення Концерну РРТ.

Скаржник вказує, що за рецензією, висновок судово-економічної експертизи від 18.07.2019 №3183/3184-19 у господарській справі №910/4761/19 є необгрунтованим, не підтвердженим результатами проведеного дослідження, виконаний із безпідставним звуженням експертного завдання до здійснення лише арифметичної перевірки розрахунків без проведення їх документальної перевірки та не відповідає таким нормам законодавства про судову експертизу: ч.3 ст.69, ч.1 ст.98 Господарського процесуального кодексу України від 06.11.1991 № 1798-ХІІ, ч.1 ст.12 Закону «Про судову експертизу», абз.1 п.4.15, абз.2 п.4.16 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. №53/5.

Таким чином, враховуючи два суперечливі висновки експертів, результати рецензування висновку експерта ДНДІСЕ, на думку скаржника, такий висновок експерта викликає обгрунтовані сумніви щодо його правильності, а тому у відповідності до приписів п.2 ч.1 ст. 99 ГПК України, у справі необхідно призначити судово-економічну експертизу.

17.02.2020 від ТОВ «ЗЕОНБУД» до суду надійшли письмові заперечення на клопотання Концерну РРТ про призначення судової експертизи у даній справі.

Позивач за первісним позовом звертає увагу суду на те, що під час розгляду справи у суді першої інстанції, Концерн РРТ не звертався до суду з відповідним клопотання про призначення судово-економічної експертизи, а тому під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції таке клопотання не може тути задоволене судом.

Щодо наданої скаржником рецензії на висновок ДНДІСЕ від 18.07.2019 № 3183/3184 за результатами проведення судово-економічної експертизи в рамках господарської справи №910/4761/19 здійснену Товариством з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз «Альтернатива» від 15.01.2020, позивач за первісним позов також заперечив про прийняття її судом апеляційної інстанції як доказ у даній справі, оскільки, рецензент Педь І.В. взагалі не може рецензувати висновок експерта Ількової Н.В., яка є судовим експертом державної спеціалізованої установи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз.

У судове засідання 12.03.2020 з`явилися представники ТОВ «ЗЕОНБУД» та Концерну РРТ.

Представник Концерну РРТ у судовому засіданні надав суду свої пояснення по справі в яких, підтримав заявлене клопотання про призначення у даній справі судово-економічної експертизи.

Представник ТОВ «ЗЕОНБУД» заперечив проти задоволення клопотання та призначення у даній справі судової експертизи з підстав викладених у письмових запереченнях та просив відмовити у його задоволенні, зазначивши, що при розгляді справи у суді першої інстанції Концерном РРТ не заявлялось таке клопотання та не було предметом його розгляду.

Так, заслухавши пояснення представників учасників справи, щодо заявленого клопотання про призначення у даній справі судово-економічної експертизи, колегія суддів апеляційного господарського суду відмовляє у його задоволенні виходячи з наступного.

У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова колегія звертає увагу на те, що заявник не звертався до суду з клопотанням в якому обґрунтовував неможливість надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів. У відповідності до ч. 1 ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Як встановлено судом, матеріали справи містять висновок експертного дослідження за результатами проведення економічного дослідження від 20.03.2019 №2637/19-71, проведеного Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз на замовлення Концерну РРТ та висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 18.07.2019 №3183/3184-19 в рамках господарської справи №910/4761/19. проведеної Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз на замовлення ТОВ «Зеонбуд».

З матеріалів справи вбачається, що при розгляді справи у суді першої інстанції, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що наданий висновок експертного дослідження за результатами проведення економічного дослідження від 20.03.2019 № 2637/19-71 не може оцінюватися судом як висновок судової експертизи в порядку статей 98-104 ГПК України, оскільки таке дослідження проводилось не в рамках розгляду господарської справи і експерт не повідомлений про кримінальну відповідальність, а тому оцінений судом першої інстанції, як висновок спеціаліста, тобто письмовий доказ в порядку ст. 91 ГПК України.

При цьому, висновок судово-економічної експертизи №3183/3184-19 Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз надано за результатами проведення в рамках господарської справи № 910/4761/19, експерт попереджений про кримінальну відповідальність. Вказаний висновок прийнятий судом першої інстанції, як висновок судової експертизи у справі та оцінений судом відповідно до норм статей 98-104 ГПК України.

При оцінці вказаних висновків, суд першої інстанції дійшов до висновку, що висновок судово-економічної експертизи ДНДІСЕ №3183/3184-19 від 18.07.2019 не викликає сумнівів у суду у його правомірності та можливості застосування у даній справі. Тоді як висновок експертного дослідження за результатами проведення економічного дослідження КНДІСЕ № 2637/19-71 від 23.03.2019 не може бути прийнятий судом, як висновок судової експертизи та може оцінюватися як висновок спеціаліста.

Отже, на переконання колегії суддів, у суду першої інстанції під час розгляду справи не було висновків експертів, які б були суперечливими та викликали обґрунтовані сумніви щодо їх правильності. Враховуючи зазначене, у суду першої інстанції не було підстав для призначення судової експертизи з ініціативи суду. Разом з тим, скаржником також не було заявлено відповідного клопотання, а тому відсутні підстави для призначення судової експертизи під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції.

Скаржник не обґрунтував в чому полягає винятковість випадку не отримання та неподання раніше доказу (висновку експертизи, як то передбачає ст.101 Господарського процесуального кодексу України), а також неможливість вчинення таких дій з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Колегія суддів відхиляє посилання скаржника на рецензію ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» від 15.01.2020 на висновок експерта від 18.07.2019 №3183/3184-19 Дніпропетровського НДІСЕ за результатами проведення судово-економічної експертизи в рамках господарської справи № 910/4761/19, як на доказ невідповідності висновку судової експертизи, виходячи з наступного.

Надана до суду апеляційної інстанції рецензія на висновок експерта не є доказом спростування висновків експертизи, у той час як за наявності сумнівів у правильності висновку експерта відповідач не був позбавлений можливості під час розгляду справи судом першої інстанції заявити клопотання про призначення повторної експертизи.

Колегія суддів зауважує, що на відміну від Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», статтею 13 якого передбачено можливість рецензування звіту про оцінку майна (акта оцінки майна), чинним ГПК України не допускається спростування висновку судової експертизи як доказу шляхом достатності його рецензування, позаяк законодавцем визначено для цього інші процесуальні механізми, зокрема, шляхом призначення судом додаткової або повторної експертиз.

Більше того, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 25.05.2015 №775/5 Порядок проведення рецензування висновків судових експертів та висновків експертних досліджень, не передбачає жодних юридичних наслідків у вигляді спростування доказового значення висновку судової експертизи, щодо якого складено негативну рецензію іншим судовим експертом.

До того ж, колегія суддів звертає увагу скаржника, що на останній сторінці поданої рецензії ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» від 15.01.2020, рецензентом зазначено, що надана рецензія (висновок у третьому розділі) не призначена для використання з метою, визначеною п.2 Порядку проведення рецензування висновків судових експертів та висновків експертних досліджень.

Крім того, слід зауважити, що висновок судового експерта для господарського суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється господарським судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу (ст.104 ГПК України).

Таким чином, враховуючи вищевикладене, судова колегія апеляційного господарського суду відмовляє у задоволенні клопотання відповідача про призначення у даній справі судової експертизи.

На переконання колегії суддів, заявляючи клопотання про призначення судової експертизи під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції, такі дії призводять до затягування розгляду справи. Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвненції», визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Розумність тривалості судового розгляду має визначатися з огляду на обставини справи та наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та компетентних органів, а також важливість предмета позову для заявника у справі (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Фрідлендер проти Франції»).

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду відмовляє у задоволенні клопотання скаржника про призначення у даній справі судової експертизи.

Керуючись ст. 99, 234, 281 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

Клопотання Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення про призначення у справі №910/4761/19 судової-економічної експертизи залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

Повний текст складено 30.03.2020

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді Є.Ю. Шаптала

С.Я. Дикунська