ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" лютого 2020 р. м. Київ Справа № 911/2850/19

Суддя Конюх О.В., при секретарі судового засідання Кулаковій С.С., розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом комунального підприємства "Шляхово-експлуатаційне управління по

ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них

Солом`янського району м. Києва", м. Київ

до товариства з обмеженою відповідальністю "Білоцерківський механічний

завод", м. Біла Церква

про стягнення 666 215,49 грн.

представники сторін:

від позивача: Ножовнік О.І., адвокат, ордер від 14.11.2019 № 428687;

Нечипоренко Т.О., наказ від 01.08.2019 № 88-п та посадова інструкція;

від відповідача: Тімку К.І., адвокат, ордер від 11.12.2019 № 1002407;

СУТЬ СПОРУ:

позивач - комунальне підприємство «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Солом`янського району м. Києва", м. Київ (далі по тексту - ШЕУ Солом`янського району) звернувся до господарського суду Київської області з позовом до відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю «Білоцерківський механічний завод», м. Біла Церква (далі по тексту - ТОВ «БЦМЗ»), в якому просить суд стягнути з відповідача на користь позивача:

-збитки у розмірі 591 112,80 грн. виходячи з вартості одного дня простою автомобіля МАЗ-551065 з бункером 198,36 грн. за годину за 149 днів (20 годин на добу);

-штрафні санкції за договором про закупівлю товару №02-04 від 02.04.2018, а саме:

штраф за прострочення виконання робіт на 120 днів 0,1% від вартості не наданих послуг за кожен день прострочення (пункт 7.3 Договору) 23108,52 грн.,

штраф 7% від вартості не наданих послуг за прострочення понад тридцять днів (пункт 7.3 Договору) 13 479,97 грн.,

штраф за неякісне виконання послуг з ремонту 20% від вартості неякісно наданих послуг 38 514,20 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між позивачем та відповідачем було укладено договір від 02.04.2018 № 02-04 про закупівлю товару, предметом якого є надання послуг з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (послуги з ремонту бункеру на МАЗ-551606). Відповідач свої зобов`язання за договором виконав із значним простроченням (більше 30 днів), у зв`язку з чим позивач нарахував та просить стягнути передбачені договором пеню та штраф за прострочення виконання робіт. Крім того, ремонт бункеру відповідачем було здійснено неналежним чином, у зв`язку з чим він пропрацював лише одну зміну після завантаження піщано-сольовою сумішшю. Позивач твердить, що повідомляв відповідача про виявлені недоліки у виконаних роботах, просив направити представника для обстеження та виявлення дефектів, однак відповідач представника не направив, дефекти у виконаних роботах не усунув, у зв`язку з чим бункер перебував у неробочому стані і не міг використовуватися за призначенням весь сезон. У зв`язку з викладеним відповідач нарахував та просить стягнути передбачений договором штраф 20% за неякісне виконання ремонту та збитки, спричинені вимушеним простоєм спеціальної техніки за період 149 днів (20 годин на добу).

Ухвалою господарського суду Київської області від 19.11.2019 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 911/2850/19, постановлено здійснювати розгляд справи у порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 16.12.2019.

13.12.2019 через відділ діловодства господарського суду надійшов відзив від 11.12.2019 на позовну заяву, в якому представник відповідача стверджує, що відповідачем було виконано в повному обсязі взяті на себе зобов`язання згідно умов договору, а послуги були надані належної якості та вчасно, у зв`язку з чим вимоги позивача є безпідставними, які не підтверджені належними, допустимими та достатніми доказами. Відповідач твердить, що по закінченню ремонту сторонами було складено та підписано Акт здачі-прийняття наданих послуг від 02.10.2018 на загальну суму 192 571,00 грн., у якому зазначено, що сторони не мають один до одного претензій. Відповідач твердить, що 27.12.2018 представники замовника звернулись до виконавця щодо виходу з ладу бункера на МАЗ 551605, однак за результатами огляду було складено Акт від 28.12.2018, у якому вказано, що вини співробітників ТОВ «БЦМЗ» немає, претензії до ремонтних робіт відсутні. Отримання наступних повідомлень про виявлені дефекти відповідач заперечує.

Відповідач твердить, що претензії до виконаних робіт у замовника з`явились лише після звернення ТОВ «БЦМЗ» з позовом про стягнення заборгованості за договором №02-04 від 02.04.2018.

У підготовче судове засідання 16.12.2019 з`явились уповноважені представники позивача та відповідача, які надали пояснення по справі. Протокольною ухвалою від 16.12.2019 на підставі ст. 216 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву в підготовчому судовому засіданні до 14.01.2020, про що присутні представники обох сторін були повідомлені особисто під розписку.

14.01.2020 до господарського суду надійшла відповідь на відзив, у якій позивач стверджує, що бункер був переданий відповідачу для ремонту 04.06.2018, а акт був підписаний 02.10.2018, відтак строк виконання ремонту значно перевищує двадцятиденний строк, встановлений договором.

Також позивач твердить, що повідомлення про дефекти надсилалися відповідачу простими листами (що підтверджується викопіюваннями з журналу вихідної кореспонденції), оскільки договором не було передбачено надсилання листів рекомендованим листом.

Позивач твердить, що бункер на МАЗ-551606 є спеціальною технікою з розподілення протиожеледних матеріалів (сольової та піщано-сольової суміші). Відповідачу відомо, що спецтехніка після ремонту підлягає випробуванню з максимальним навантаженням, однак відповідач жодного разу не запрошував позивача та не демонстрував такі випробування.

Додатково, на підтвердження своїх доводів, позивачем представлено суду копію керівництва по експлуатації Автомобіля для прибирання доріг у зимовий період року ГЛОБУС-551610, та викопіювання з журналів вихідної кореспонденції як доказ надсилання відповідачу відповідних листів.

Також, 14.01.2020 до відділу діловодства господарського суду надійшла заява свідка гр. ОСОБА_1 від 14.01.2020 та клопотання про виклик свідка гр. ОСОБА_1 , підписане представником позивача Нечипоренко Т.О.

Після оголошеної перерви у підготовче засідання 14.01.2020 з`явились представники позивача та відповідача.

Розглянувши подані заяву свідка та клопотання про виклик свідка, суд залишив їх без розгляду з підстав, наведених в ухвалі. Ухвалою від 14.01.2020 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 28.01.2020.

21.01.2020 до господарського суду від відповідача надійшли письмові заперечення від 16.01.2020, в яких останнім зазначено, що при поданні відповіді на відзив позивачем було порушено процесуальний строк подання такого документа, встановленого судом й законом та не було одночасно заявлено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку, а отже відповідь на відзив та додані до нього документи не можуть бути враховані судом при розгляді справи № 911/2850/19.

Крім того, 21.01.2020 через відділ діловодства суду відповідачем подано заяву про розподіл судових витрат від 16.01.2020 б/н, в якій просив суд у разі відмови у задоволенні позовних вимог або у разі часткового задоволення позовних вимог надати відповідачу можливість подати до суду докази понесених судових витрат.

28.01.2020 до господарського суду надійшла нотаріально посвідчена заява свідка ОСОБА_1 від 27.01.2020, яка долучена судом до матеріалів справи.

В підготовчому судовому засіданні 28.01.2020 представник позивача надав докази направлення копії зазначеної заяви свідка на адресу відповідача Представник відповідача у підготовче судове засідання 28.01.2020 не з`явився.

Ухвалою господарського суду Київської області від 28.01.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 18.02.2020.

У судове засідання 18.02.2020 по розгляду справи по суті з`явились уповноважені представники позивача та відповідача. Протокольною ухвалою від 18.02.2020 на підставі ст. 216 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву в судовому засіданні по розгляду справи по суті до 24.02.2020, про що присутні представники обох сторін були повідомлені особисто під розписку.

Після оголошеної перерви у судове засідання 24.02.2020 по розгляду справи по суті з`явились уповноважені представники позивача та відповідача.

Розглянувши позов КП ШЕУ Солом`янського району до ТОВ «БЦМЗ», всебічно та повно вивчивши наявні у матеріалах справи докази, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема з правочинів.

Згідно зі статтею 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Майново-господарські зобов`язання між суб`єктами господарювання виникають на підставі договорів (ст. 179 Господарського кодексу України) і сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначені умов договору (ст. 627 Цивільного кодексу України).

02.04.2018 між КП ШЕУ Солом`янського району (замовник) та ТОВ «БЦМЗ» (виконавець) було укладено договір про закупівлю товару № 02-04 (далі - Договір), предметом якого є надання послуг: ДК 021-2015 код 50110000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (послуги з ремонту бункеру на МАЗ-551606 (далі - ТЗ).

Відповідно до умов Договору:

- сума цього Договору становить 192 571,00 грн., у тому числі ПДВ 20% - 32 095,17 грн.; до суми Договору включено вартість технічного обслуговування, запасних частин та агрегатів ТЗ, які підлягають заміні, видаткових матеріалів, додаткового обладнання тощо (пункти 3.1., 4.2. Договору);

- виконавець виконує необхідні роботи по ремонту ТЗ при наданні послуг згідно додатку № 1 до Договору та заявки замовника (пункт 4.1. Договору);

- приймання наданих послуг оформлюється двостороннім актом приймання наданих послуг (пункт 4.3. Договору);

- строк виконання ремонту 20 календарних днів з дня передачі ТЗ виконавцю, але не пізніше 31.12.2018 (пункт 5.1);

- строк гарантії на надані послуги становить 12 місяців з дня підписання Акту приймання наданих послуг (пункт 2.2). У випадку виявлення недоліків (дефектів) протягом гарантійного строку замовник повинен у п`ятиденний строк письмово викликати представника виконавця. Представник виконавця повинен прибути протягом 2 календарних днів з моменту надсилання письмового повідомлення для складання двостороннього акту, у якому сторони повинні вказати недоліки та/або причини їх виникнення та строки їх усунення. Усунення недоліків виконавцем здійснюється власними силами та за власний рахунок (пункт 2.3);

- за неякісне надання послуг за Договором виконавець сплачує замовнику штраф у розмірі 20% від вартості неякісно наданих послуг та своїми силами та засобами усуває виявлені недоліки, а також відшкодовує замовнику збитки (пункт 7.2);

- за порушення строків надання послуг виконавець сплачує замовнику штраф у розмірі 0,1% від вартості ненаданих послуг, за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 7% від вказаної вартості (пункт 7.3);

- Договір набирає чинність з дня його підписання сторонами і діє до 31.12.2018, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за Договором (пункт 10.1. Договору);

Додатком №1 (Специфікація) до Договору визначено детальний перелік видів та обсяг наданих послуг з ремонту бункеру на МАЗ-551606.

Аналіз укладеного сторонами Договору дозволяє зробити висновок, що хоча сторонами і визначено назву укладеного договору як договір про закупівлю товару, однак за правовим змістом вказаний договір є змішаним договором підряду, який містить в собі елементи договору про надання послуг (забезпечення транспортування ТЗ та повернення його замовнику тощо).

Відповідно до частини 2 статті 628 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Згідно з частиною 1 статті 837 Цивільного кодекс України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до частини 1 статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Основною суттєвою відмінністю договорів підряду та надання послуг є те, що за договором підряду метою укладення договору є конкретний результат робіт, що належить до передання замовникові, метою договору надання послуг є процес надання послуг, які споживаються в процесі їх надання.

Як встановлено частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

При цьому, приписи частини 7 статті 193 Господарського кодексу України та статті 525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов`язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами статті 629 Цивільного кодексу України щодо обов`язковості договору для виконання сторонами.

Згідно зі статтею 202 Господарського кодексу України та статтею 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняються виконанням, проведеним належним чином.

Як встановлено судом, відповідачем на виконання умов укладеного Договору були виконані роботи з ремонту бункера на МАЗ-551606, що підтверджується актом від 02.10.2018 № ОУ-0000268 здачі-прийняття робіт (надання послуг) з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (послуги з ремонту бункеру на МАЗ-551606) на суму 160 475,83 грн. (без ПДВ), ПДВ 20% - 32 095,17 грн., загальна вартість робіт (послуг) з ПДВ - 192 571,00 грн., який підписаний обома сторонами та засвідчений печатками підприємств. В Акті зазначено, що сторони претензій одна до одної не мають.

Згідно з частиною 1 статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Умовами Договору визначено, що за порушення строків надання послуг виконавець сплачує замовнику штраф у розмірі 0,1 відсотка від вартості не наданих послуг, за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 7 відсотків від вказаної вартості (пункт 7.3. Договору).

Позивач твердить, що відповідач порушив строк виконання робіт на 120 днів (з 04.06.2018 по 02.10.2018), нарахував, та просить суд стягнути з відповідача на підставі пункту 7.3. Договору пеню за 120 днів в сумі 23108,52 грн. та за прострочення понад 30 календарних днів 13479,97 грн. штрафу (7%), всього 36 588,49 грн.

Статтею 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Згідно з частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Так, строк (термін) виконання ремонту становить 20 (двадцять) календарних днів з дня передачі ТЗ виконавцю, але не пізніше 31.12.2018 (пункт 5.1. Договору). Виконавець зобов`язаний забезпечити надання послуг у строки, встановлені цим Договором, але не пізніше 31.12.2018 (пункт 6.3.1. Договору).

Згідно зі статтями 610, 612 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Умовами Договору сторони узгодили, що виконавець зобов`язаний забезпечити транспортування ТЗ для надання послуг та повернення його замовнику власним коштом (пункт 6.3.6. Договору).

Місце надання послуг з ремонту бункеру на МАЗ-551606 (об`єкт): Київська обл., м. Біла Церква, вул. Леваневського, 87 (пункт 1.3. Договору).

Дату початку ремонту позивач визначив, посилаючись на те, що згідно витягу з журналу обліку виїзду транспортних засобів з території КП ШЕУ Солом`янського району, 04.06.2018 о 9 год. 00 хв. автомобіль МАЗ-551606 разом з бункером відбув з території позивача у м. Біла Церква.

Суд відхиляє вказане твердження позивача.

Відповідно до ст.ст. 73,76 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять у предмет доказування.

Витяг з журналу обліку виїзду транспортних засобів з території позивача свідчить лише про те, що ТЗ вибув з території позивача 04.06.2018. Жодних документів, складених сторонами на підтвердження приймання-передавання бункеру в ремонт суду не подано.

Враховуючи, що сторонами визначено кінцевий строк надання послуг з ремонту 31.12.2018 та те, що 02.10.2018 сторонами підписано Акт № ОУ-0000268 здачі-прийняття робіт (надання послуг), у якому зазначено про відсутність претензій, у суду відсутні підстави для висновку про прострочення відповідачем строків виконання зобов`язань за Договором та для встановлення конкретних дат періоду прострочення («від-до»).

За таких обставин, вимоги позивача про стягнення відповідача пені за 120 днів в сумі 23108,52 грн. та за прострочення понад 30 календарних днів 13479,97 грн. штрафу (7%) не підтверджені належними доказами та не можуть бути задоволені.

Відповідно до пункту 7.2 Договору, за неякісне надання послуг виконавець сплачує замовнику штраф у розмірі 20% від вартості неякісно наданих послуг.

Позивач твердить, що ремонт бункера відповідачем здійснено неякісно, у зв`язку з чим нарахував та просить суд стягнути з відповідача 20% штрафу від вартості робіт в сумі 38 514,20 грн.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію.

Відповідно до частини 2 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Пунктом 4.4. Договору сторони узгодили, що виконавець по факту закінчення надання послуг з ремонту ТЗ оформлює рахунки та разом з актом приймання наданих послуг надсилає на адресу замовника.

Замовник зобов`язаний прийняти надані послуги згідно з актом приймання наданих послуг та вимогами цього Договору не пізніше 3 (трьох) робочих днів з дня отримання від виконавця акта приймання наданих послуг (в разі належного надання послуг та відсутності зауважень до наданих послуг) (пункт 6.1.2. Договору).

Замовник має право повернути акт приймання наданих послуг виконавцю в разі виявлення невідповідності вказаного в акті обсягу наданих послуг фактично наданих, неналежного оформлення акта приймання наданих послуг (відсутність печатки, віз, підписів тощо), або при виявленні недоліків (дефектів) в наданих послугах (пункт 6.2.3. Договору).

При цьому, пунктом 4.5. Договору сторони додатково передбачили, що якщо замовник не підписує акта приймання наданих послуг він повинен протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту його отримання надати виконавцю мотивовану відмову від підписання акта. У випадку отримання виконавцем мотивованої відмови замовника від підписання акта, сторони протягом 3-х робочих днів складають двосторонній акт з переліком недоліків та строками їх усунення. Після усунення виконавцем недоліків сторони підписують акт приймання наданих послуг.

Судом встановлено, що в акті № ОУ-0000268 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 02.10.2018 позивачем підтверджено, що відповідачем надано послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (послуги з ремонту бункеру на МАЗ-551606) на загальну суму 192 571,00 грн., в т.ч. ПДВ, та зазначено, що сторони претензій одна до одної не мають.

Доказів заявлення мотивованої відмови від приймання послуг, як це передбачено п.п. 4.5., 6.2.3. Договору, позивач суду не надав і на такі обставини у позові не посилається.

За твердженням позивача, приймання бункера з ремонту, результатом якого було підписання Акту № ОУ-0000268 від 02.10.2018, здійснювалося без критичного завантаження, а шляхом звичайного вмикання, після чого техніка не була задіяна у протиожеледних заходах до моменту осінньо-зимового періоду.

Згідно з частинами 1, 2 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

За таких обставин, виконавець зобов`язаний повідомити замовника про готовність робіт до передачі, однак обов`язок організувати належне прийняття робіт та негайно заявити про недоліки, яки можуть бути встановлені при звичайному способі прийняття, закон покладає на замовника.

Позивач (замовник) твердить, що прийняття робіт в умовах критичного завантаження є звичайним способом прийняття робіт.

Враховуючи викладене, посилання позивача про неналежне приймання бункера без критичного завантаження як на підставу для відповідальності виконавця суд відхиляє.

Відповідно до частини 3 ст. 853 ЦК України якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

За твердженням позивача, 15.11.2018 року бункер на МАЗ-551606 вийшов з ладу.

позивач твердить, що 15.11.2018 направив на адресу відповідача через відділення поштового зв`язку звичайним листом письмове повідомлення про поломку та прохання відрядити уповноважену особу для технічного обстеження бункера.

Відповідно до ст. 78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Матеріали справи містять викопіювання сторінок 495-496 журналу вихідної кореспонденції позивача. Разом із тим, у суду є обґрунтовані сумніви щодо достовірності вказаного доказу. Так, всі записи про вихідні листи мають наскрізну послідовну нумерацію, та розташовані через один вільний рядок. Однак запис про відправлення листа до ТОВ «БЦМЗ» 15.11.2018 розташований між рядками №2023 та №2024 та містить вихідний номер 2023/1, що свідчить про те, що вказаний запис був внесений пізніше основного тексту з метою формування хибного уявлення про реєстрацію та відправлення листа.

Суд звертає увагу на те, що пунктом 2.3 Договору передбачено, що у випадку виявлення недоліків (дефектів) протягом гарантійного строку замовник повинен в п`ятиденний строк письмово викликати представника виконавця. Пунктом 11.3 Договору сторони домовились про те, що належним повідомленням іншої сторони є направлення письмового повідомлення факсимільним зв`язком або електронною поштою з наступним обов`язковим надсиланням оригіналу повідомлення поштовим зв`язком (рекомендованим листом або цінним листом) або вручення під розписку.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Відтак, доказів направлення замовником виконавцю повідомлення про виявлені приховані дефекти відповідно до частини 3 ст. 853 ЦК України та відповідно до пунктів 2.3, 11.3 Договору факсимільним зв`язком або електронною поштою з наступним обов`язковим надсиланням оригіналу повідомлення поштовим зв`язком (рекомендованим листом або цінним листом) суду не подано.

За твердженням позивача, 27.12.2018 (по завершенню 43-х днів) відповідач дав усну згоду на проведення огляду, за результатами якого 28.12.2018 представниками сторін Договору було складено та підписано акт про виявлені несправності у роботі та проведення ремонтних робіт бункера.

Відповідно до пункту 2.3 Договору у двосторонньому акті сторони повинні вказати недоліки (дефекти) та/або причини їх виникнення та строки їх усунення.

При дослідженні підписаного обома сторонами Акту від 28.12.2018 технічного обстеження суд встановив, що при обстеженні комісією в масляному насосі, який встановлено на шасі, виявлено сторонні металеві предмети.

В акті вказано, що працівниками ТОВ «БЦМЗ» в присутності представника КП ШЕУ Солом`янського району замінено гідравлічний розподілювач на гідравлічні регулятори тиску, проведено випробування гідравлічного тиску у системі, під час якого вийшов з ладу НШ-50, після зняття і перевірки насосу в корпусі було виявлено сторонні металеві предмети. В Акті вказано, що вини співробітників ТОВ «БЦМЗ» у вказаній поломці немає, претензій до ремонтних робіт немає, обладнання піскосолерозкидач перебуває в нормальному робочому стані.

Як вбачається з тексту Додатку №1 до договору (специфікація), до погодженого сторонами переліку робіт не входило розбирання, ремонт, заміна тощо масляного насоса.

Відтак, за змістом вказаного Акту від 28.12.2018 у суду відсутні підстави для висновку про наявність недоліків у виконаних роботах за договором, які спричинили вихід бункеру з ладу, оскільки в акті по-перше, не вказано причини виявленого дефекту, по-друге не зазначено який саме вид робіт із наведених у специфікації виконавець здійснив неякісно, натомість в акті вказано про відсутність вини виконавця у виявленій поломці.

Згідно до частини 4 ст. 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Відтак, у разі, якщо замовник не був згідний із зазначеним в Акті про відсутність вини виконавця, він не був позбавлений права вимагати проведення відповідної експертизи.

Разом із тим, представник позивача підписав Акт від 28.12.2018 про відсутність претензій до виконаних робіт, позивач не вимагав проведення експертизи ні в досудовому, ні у судовому порядку.

Позивач твердить, що в подальшому, 29.12.2018 бункер було завантажено протиожеледними матеріалами, проте використання його за цільовим призначенням виявилось неможливим, тому що він виявився у неробочому стані.

Відтак, того ж дня - 29.12.2018 позивачем направлено відповідачу письмове повідомлення про несправність бункеру. Проте, як зазначає позивач, відповідач зазначене повідомлення залишив без уваги та свого представника для огляду не направив.

Матеріали справи містять викопіювання сторінок 21-22 журналу вихідної кореспонденції позивача, у якому міститься реєстрація вихідного листа до ТОВ «БЦМЗ» від 29.12.2018 за номером 3153. Разом із тим, у суду є обґрунтовані сумніви щодо достовірності вказаного доказу. Вказані сторінки журналу містять заголовок « 2019», який має симетричні відступи до попереднього реєстраційного запису №3152 від 29.12.2018 (один вільний рядок) та до наступного реєстраційного запису №1 від 02.01.2019 (один вільний рядок). Реєстраційний запис №3153 вихідного листа до ТОВ «БЦМЗ» вчинено поверх заголовку «2019».

Враховуючи вищенаведений зміст пункту 11.3 договору, суду не подано належних доказів направлення позивачем відповідачу листа від 29.12.2018 №3153.

Позивач твердить, що 04.01.2019 повторно направив відповідачу вимогу про направлення представника для огляду та ремонту бункера. Проте, за твердженням позивача, зазначена вимога залишена відповідачем без відповіді та задоволення.

Матеріали справи містять викопіювання сторінок 23-24 журналу вихідної кореспонденції позивача. Разом із тим, у суду є обґрунтовані сумніви щодо достовірності вказаного доказу. Так, всі записи про вихідні листи мають наскрізну послідовну нумерацію, та розташовані через один вільний рядок. Однак запис про відправлення листа до ТОВ «БЦМЗ» 04.01.2019 розташований між рядками №20 та №21 та містить вихідний номер 20/1, що свідчить про те, що вказаний запис був внесений пізніше основного тексту з метою формування хибного уявлення про реєстрацію та відправлення листа.

Враховуючи вищенаведений зміст пункту 11.3 договору, суду не подано належних доказів направлення позивачем відповідачу листа від 04.01.2019 №20/1.

Враховуючи викладене, твердження позивача про неякісне виконання відповідачем ремонту бункера не підтверджено належними, достовірними та достатніми доказами, у зв`язку з чим вимога позивача про стягнення штрафу в сумі 38514,20 грн. не належить до задоволення.

Згідно зі статтею 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Позивач заявляє до стягнення з відповідача 591112,80 грн. збитків, завданих простоєм бункеру.

В підтвердження завданих збитків позивач посилається на розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) від 21.09.2018 №1741, відповідно до пункту 1.1. якого цілодобове чергування спеціалізованої техніки, закріпленої на праві господарського відання за комунальними підприємствами, організовується з 01.11.2018 до 01.04.2019, та відповідно до якого за позивачем закріплено 10 (десять) одиниць солерозкидувачів.

Позивачем зазначено, що безпосереднім призначенням даного бункеру є розподілення протиожеледних матеріалів.

У зв`язку з тим, що бункер пропрацював фактично лише одну зміну, увесь інший час об`єкт ремонту перебував та перебуває у неробочому стані, відповідно загальна кількість днів простою бункеру у період з 01.11.2018 по 01.04.2019 складає 149 днів.

При цьому, цілодобове чергування спеціальної техніки передбачає 21 (двадцять одну) годину роботи, за вирахуванням 3 (трьох) годин на відпочинок та приймання їжі на одну людину. Наказом комунального підприємства "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Солом`янського району" м. Києва від 01.11.2018 № 109-П "Про затвердження тарифів на автотранспорт та механізми" введено в дію 01.11.2018 тарифи на 1 машино-годину роботи автомобілів, машин та механізмів на зимовий період роботи, відповідно до яких вартість години простою автомобіля МАЗ-551605 з бункером складає 198,36 грн.

Ремонт бункеру та його подальші поломки відбувались під час підготовки до осінньо-зимового періоду, а також упродовж цього періоду викликало збій у безперервній роботі техніки позивача, що у свою чергу, за твердженням останнього, потягло за собою фінансові витрати та трату часу та, у подальшому додаткове навантаження на іншу техніку та людські ресурси відповідача по обробці технологічними матеріалами вулиць міста Києва.

Таким чином, загальна вартість простою автомобіля МАЗ-551605 з бункером, виходячи з розрахунку позивача, становить 591 112,80 грн. = 149 днів х 20 год. х 198,36 грн./год. простою.

Частинами 1, 2 статті 22 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: - втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); - доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно зі статтею 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Згідно приписів статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

1) протиправної поведінки;

2) шкоди;

3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою;

4) вини.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Враховуючи, що господарсько-правова відповідальність виходить з презумпції вини, відсутність якої повинна доводити сторона, яка порушила зобов`язання (ст.614 ЦК України, ст. 218 ГК України), позивач, звертаючись до суду з позовом про відшкодування збитків, завданих неналежним виконання договору, повинен довести належними достовірними та достатніми доказами 1) наявність у нього та розмір збитків, 2) факт невиконання або неналежного виконання зобов`язань з боку заподіювача збитків (протиправне діяння - дія або бездіяльність) та 3) причино-наслідковий зв`язок, де протиправне діяння є причиною, а збитки - її безпосереднім та невідворотним результатом.

Разом з тим, позивачем не доведено належними, достовірними та достатніми доказами факт невиконання або неналежного виконання зобов`язань за договором про закупівлю товару №02-04 від 02.04.2018 з боку відповідача.

Згідно зі статтею 129 Конституції України, до основних засад судочинства належить змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, тобто кожна сторона спору повинна довести ті обставини, на які посилається, відповідними доказами.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд взяв до уваги інформацію, викладену у заяві свідка ОСОБА_1 від 27.01.2020, однак зазначає, що вказана інформація не спростовує вищенаведених фактів, які встановив суд. Крім того, позивач та відповідач є юридичними особами, правочини між якими мають укладатися у письмовій формі (ст. 208 ЦК України), а господарські операції за ними мають відображатися у письмових первинних документах, оформлених у відповідності до вимог ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні". На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах (частина 2 ст. 87 ГПК України).

Відтак, враховуючи недоведеність порушення умов договору№02-04 від 02.04.2018 з боку товариства з обмеженою відповідальністю "Білоцерківський механічний завод", суд дійшов висновку про необґрунтованість вимог позивача та відмову у задоволенні позову повністю.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої витрати зі сплати судового збору у даному разі покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 4, 12, 73-92, 129, 191, 231, 233, 236-238, 241, 252 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У позові комунальному підприємству «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Солом`янського району м. Києва» відмовити повністю.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення відповідно до ст. ст. 240-241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення підписано 06.04.2020.

Суддя О.В. Конюх