УХВАЛА

10 березня 2020 року Справа № 913/16/20

Провадження №5/913/16/20

За позовом керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області (вул.8 Березня, буд.2, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93404) в інтересах держави в особі

позивача-1 - Луганської обласної державної адміністрації (просп.Центральний, буд.59, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93406)

позивача-2 Північно-східного офісу Держаудитслужби (Майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під?їзд, 10 поверх, м.Харків, 61022)

до відповідача-1 Обласного комунального закладу «Сєвєродонецький коледж культури і мистецтв Сергія Прокоф?єва» (пр.Хіміків, буд.10, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93408)

відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю «Укртранссервіс-Груп» (вул.Космічна, буд.21, офіс 1002, м.Харків, 61145)

про визнання недійсними додаткових угод, внесення змін до додаткової угоди, стягнення 27 094 грн 91 коп.

Суддя Вінніков С.В.

Секретар судового засідання Гулевич В.В.

У засіданні брали участь:

від прокуратури: Комісар О.О. прокурор відділу прокуратури Харківської області за службовим посвідченням;

від позивача-1: представник не прибув;

від позивача-2: представник не прибув;

від відповідача-1: представник не прибув;

від відповідача-2: Макаров С.О. адвокат на підставі ордера від 07.06.2019 серії СВ №1000103.

СУТЬ СПОРУ:

Керівник Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області (далі за текстом прокурор) 28.12.2019 звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі позивача-1 - Луганської обласної державної адміністрації, та позивача-2 - Північно-східного офісу Держаудитслужби, з позовом до відповідача-1 - Обласного комунального закладу «Сєвєродонецький коледж культури і мистецтв Сергія Прокоф?єва» (далі ОКЗ «Сєвєродонецький коледж культури і мистецтв Сергія Прокоф?єва»), відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «Укртранссервіс-Груп» (далі ТОВ «Укртранссервіс-Груп») про:

- визнання недійсною додаткової угоди від 18.02.2019 №1 до договору від 11.02.2019 №19-494 на постачання природного газу, укладену між ОКЗ «Сєвєродонецький коледж культури і мистецтв Сергія Прокоф?єва» та ТОВ «Укртранссервіс-Груп»;

- визнання недійсною додаткової угоди від 25.02.2019 №2 до договору від 11.02.2019 №19-494 на постачання природного газу, укладену між ОКЗ «Сєвєродонецький коледж культури і мистецтв Сергія Прокоф?єва» та ТОВ «Укртранссервіс-Груп»;

- внесення змін до додаткової угоди від 24.05.2019 №3 до договору від 11.02.2019 №19-494 на постачання природного газу, а саме викладення п.2 додаткової угоди в наступній редакції: « 3.1. Розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюється за ціною за одиницю товару, яка становить 9 399 грн 28 коп. з ПДВ, в т.ч. ПДВ 1566 грн 86 коп. 3.5.Загальна сума договору становить 321 622 грн 53 коп., у т.ч. ПДВ 53 603 грн 76 коп.»;

- стягнення з ТОВ «Укртранссервіс-Груп» на користь ОКЗ «Сєвєродонецький коледж культури і мистецтв Сергія Прокоф?єва» безпідставно надмірно сплачених коштів у сумі 27 094 грн 91 коп.

Позовні вимоги в частині визнання додаткових угод №1 та №2 недійсними обґрунтовані тим, що укладення додаткових угод від 18.02.2019 №1, від 25.02.2019 №2 між ОКЗ «Сєвєродонецький коледж культури і мистецтв Сергія Прокоф?єва» та ТОВ «Укртранссервіс-Груп» до договору від 11.02.2019 №19-494 на постачання природного газу з підвищенням ціни на предмет закупівлі на 20,9% є безпідставним та необґрунтованим і суперечить п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.4 розділу 6 Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету ОКЗ «Сєвєродонецький коледж культури і мистецтв Сергія Прокоф?єва» від 16.01.2019. Відповідно до вказаних приписів зміна істотних умов договору (ціна за одиницю товару на 10%) допускається лише у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Внесення змін до п.2 додаткової угоди від 24.05.2019 №3 обумовлено тим, що хоча сума за одиницю товару зменшилась з 11 380 грн 00 коп. до 11 367 грн 28 коп., тобто на 12 грн 72 коп., але цей пункт додаткової угоди потребує внесення змін, оскільки прийнятий внаслідок установлення ціни додатковими угодами від 18.02.2019 №1 та від 25.02.2019 №2 до договору постачання природного газу від 11.02.2019 №19-494. Ціна за одиницю товару має становити 9 399 грн 28 коп.

На виконання договору постачання природного газу від 11.02.2019 №19-494 за цінами визначеними додатковими угодами від 18.02.2019 №1, від 25.02.2019 №2 та додатковою угодою від 24.03.2019 №3 відповідач-1 на підставі актів передачі-приймання 9 168 м3 природного газу за 2019 рік перерахував відповідачеві 104 331 грн 84 коп. Таким чином необґрунтовано сплачена сума становить 27 094 грн 91 коп.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши прокурора та представника відповідача-2, господарський суд

В С Т А Н О В И В:

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.01.2020 справа передана на розгляд судді Віннікову С.В.

Ухвалою господарського суду від 08.01.2020 підтверджено підстави представництва керівником Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області інтересів держави в особі позивача-1 - Луганської обласної державної адміністрації, та позивача-2 - Північно-східного офісу Держаудитслужби з заявленими позовними вимогами; прийнято позовну заяву до розгляду та відкрите провадження у справі; визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначене на 03.02.2020.

Прокурор у відповіді від 29.01.2020 №33-532 вих-20 на відзив відповідача-2 зазначив, що довідка Харківської торгово-промислової палати від 07.02.2019 та експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати від 12.02.2019 №В-248 не відображають інформацію, яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення та встановити факт наявності коливання ціни. Ціна газу, зазначена в договорі від 11.02.2019 №19-494 є відображенням ціни, запропонованої під час відкритих торгів ТОВ «Укртранссервіс-Груп» та сформована вільно за домовленістю сторін.

Ціна газу, відображена у довідці Харківської торгово-промислової палати від 07.02.2019 є відображенням ціни газу, яка сформувалась на території України з 01.02.2019 відповідно до офіційних даних, розміщених на веб-сайті НАК «Нафтогаз України». А ціна газу, що міститься у експертному висновку Житомирської торгово-промислової палати від 12.02.2019 №В-248 є відображенням середньої ціни, сформованої за результатами дослідження ціни газу на території 6 областей станом на 12.02.2019.

Реальне коливання ціни природного газу у бік зростання за січень-лютий 2019 не відбулось, навпаки, газ подешевшав на 3,46%.

Крім того, під час надання своєї пропозиції ТОВ «Укртранссервіс-Груп» ціна на природний газ за інформацією НАК «Нафтогаз України» складала 10 822 грн 80 коп. за 1 000 м3. Водночас, станом на день укладення договору та додаткових угод до нього ціна на природний газ зменшилась.

Таким чином, на момент участі у відкритих торгах відповідач-1 достовірно знаючи, що вартість природного газу станом на 24.01.2019 становить 10 822 грн 80 коп. за 1 000 м3 навмисно занизив ціну на газ, тим самим штучно створивши конкуренцію та отримавши перемогу у торгах, що в свою чергу потягло за собою порушення основних принципів публічних закупівель: добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

27.01.2020 на адресу електронної пошти суду від відповідача-2 надійшов відзив від 24.01.2020 №913-16/1, підписаний кваліфікованим електронним підписом, яким він вимоги позову відхилив, посилаючись на наступне.

Спірну додаткову угоду №1 укладено на підставі довідки Харківської торгово-промислової палати від 07.02.2019 №120/19, відповідно до якої вартість природного газу з 01.02.2019 складає 10 460 грн 40 коп. за 1 000 м3 з ПДВ.

Підставою для укладення додаткової угоди №2 став експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати від 12.02.2019 №В-248, відповідно до якого ціна на природний газ складала 11 799 грн 00 коп. за 1 000 м3 з ПДВ.

Відповідно до Роз`яснення Мінекономрозвитку від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» перелік органів і установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку не є вичерпним.

Таким чином, на підставі наданих документів, сторони мали можливість простежити зміну ціни на природний газ протягом періоду, що розглядається, проаналізувати коливання ціни на ринку природного газу.

Законодавством не передбачено яким саме змістом має бути наділений документ щодо підтвердження коливання ціни. Підставою для внесення змін до договору є наявність коливання ціни на ринку.

Станом на дату укладення основного договору ціна на ринку природного газу для непобутових споживачів складала 9 701 грн 00 коп., що підтверджувалось експертним висновком Черкаської Торгово-промислової палати від 31.12.2019 №О-87.

Зазначив, що відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307/06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладення договору про закупівлю та за умови, і виконати свої зобов`язання відповідного до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Закон України «Про публічні закупівлі» надає сторонам договору право змінювати ціну товару у залежності від її коливання необмежену кількість разів.

Додаткові угоди підписані різними датами на підставі різних документів, що повністю відповідає положенням чинного законодавства.

Вказав, що при формуванні тендерної пропозиції ТОВ «Укртранссервіс-Груп» враховувало ринкові ціни природного газу. Ціну природного газу жоден з суб`єктів ринку контролювати не може, особливо з початком опалювального сезону, під час якого ціна на природний газ часто змінюється через підвищений попит. Під час укладення договору не мало підстав для відступу від ціни, що передбачена в тендерній пропозиції.

Зазначив, що ціни, вказані на офіційному веб-сайті НАК «Нафтогаз України», на які посилається прокурор підтверджують лише ті ціни за якими природний газ реалізується конкретною компанією НАК «Нафтогаз України», а не про реальні ринкові ціни.

Свій аналіз прокурор проводить лише за цінами НАК «Нафтогаз України», який є одним з учасників ринку природного газу та участі у вказаних закупівлях не брав.

Також зазначив, що відсутні підстави представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів у спірних правовідносинах.

Відповідач-1 у відзиві від 24.01.2020 №38 вимоги позову відхилив, посилаючись на наступне.

У додатковій угоді від 18.02.2019 №1 ціна була підвищена з 9 412 грн 00 коп. до 10 350 грн 00 коп., тобто на 9,97%. У додатковій угоді від 25.02.2019 №2 ціна була підвищена з 10 350 грн 00 коп. до 11 380 грн 00 коп., що у свою чергу становить 9/96%. Тобто, додаткові угоди не суперечать п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.4 розділу 6 Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету ОКЗ «Сєвєродонецький коледж культури і мистецтв Сергія Прокоф?єва».

У вказаних додаткових угодах №1 та №2 зазначені конкретні посилання на фактичні обставини та норми Закону, на підставі яких вносяться зміни до договору. Підставою для внесення змін стало коливання ціни на природний газ, що підтверджується довідкою Харківської торгово-промислової палати від 07.02.2019 та експертним висновком Житомирської торгово-промислової палати від 12.02.2019 №В-248.

Вказав, що при проведенні торгів та при укладенні договору №19-494 не було допущено порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою господарського суду від 03.02.2020 відкладено розгляд справи у підготовчому засіданні на 24.02.2020.

Прокурор у поясненнях від 19.02.2020 №33-1087 вих-20 зазначив, що лист Харківської торгово-промислової палати від 07.02.2019 та експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати від 12.02.2019 №В-248 взагалі не містять інформації саме щодо коливання ціни на природний газ, у них не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення. Послався на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19 стосовно того ж ТОВ «Укртранссервіс-Груп», а також постановах від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18,, від 25.06.2019 у справі №913/308/18.

Зазначив, що хоча сума за одиницю товару зменшилась з 11 380 грн 00 коп. до 11 367 грн 28 коп. (тобто на 12 грн 72 коп.), пункт 2 додаткової угоди №3 потребує внесення змін, оскільки прийнятий внаслідок установлення ціни додатковими угодами від 18.02.2019 №1 та від 18.02.2019 №2 до договору постачання природного газу від 11.02.2019 №19-494.

Ухвалою господарського суду від 24.02.2020 закрите підготовче провадження; призначено справу до судового розгляду по суті на 10.03.2020.

У судове засідання 10.03.2020 позивачі та відповідач-1 не прибули, причин неявки суду не повідомили, хоча про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

10.03.2020 від ТОВ «Укртранссервіс-Груп» на адресу електронної пошти суду, підписане кваліфікованим цифровим підписом, надійшло клопотання від 10.03.2019 №913-16/2, у якому відповідач-2 просив суд зупинити провадження у справі №913/16/20 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18.

Відносно вказаного клопотання суд зазначає наступне.

Ухвалою господарського суду від 24.02.2020 закрите підготовче провадження; призначено справу до судового розгляду по суті на 10.03.2020.

Відповідно до ст.207 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) Головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

У клопотанні відповідачем-2 не зазначено поважних причин, які не дали змоги ТОВ «Укртранссервіс-Груп» подати вказане клопотання у підготовчому засіданні, з огляду на що суд приходить до висновку про залишення його без розгляду.

Водночас суд зауважує наступне.

Під час розгляду справи та вивчення практики суду касаційної інстанції у подібних правовідносинах судом було з`ясовано, що 16.10.2019 ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду справу №912/2385/18 разом із касаційною скаргою Заступника прокурора Дніпропетровської області на постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.05.2019 передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

За висновками Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, виключна правова проблема полягає у необхідності забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики у питаннях щодо здійснення представництва інтересів держави в суді прокурором. Відсутність єдиної правозастосовчої практики у питаннях механізму реалізації прокурором права подавати позови до суду в інтересах держави може становити порушення принципу юридичної визначеності, який є складовою конституційного принципу верховенства права, що вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм,зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) та стабільності.

Ухвалою Великої Палати Верховного суду від 07.11.2019 у справі №912/2385/18 прийнято до розгляду зазначену справу. Призначено справу до розгляду Великою Палатою Верховного суду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників на 24.03.2020.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Згідно з п.11 ч.1 ст.229 ГПК України, провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених п.7 ч.1 ст.228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Частинами 1, 3 ст.314 ГПК України передбачено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги ухвалює судові рішення у формі постанов згідно з вимогами, встановленими статтею 34 та главою 9 розділу III цього Кодексу, з урахуванням особливостей, зазначених у цій главі. Постанова або ухвала суду касаційної інстанції оформлюється суддею-доповідачем (іншим суддею, якщо суддя-доповідач не згодний з постановою/ухвалою) і підписується всім складом суду, який розглядав справу, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

З огляду на те, що висновок Великої Палати Верховного Суду в справі №912/2385/18 щодо вказаної правової проблеми сприятиме забезпеченню єдності судової практики, дотриманню принципу верховенства права, складовою якого є юридична визначеність, а при розгляді справи №913/16/20 виключного значення має встановлення наявності у прокурора права подавати позови до суду в інтересах держави, суд дійшов висновку про необхідність зупинення провадження у даній справі до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18.

Керуючись ст.ст.228, 229, 232 - 234 ГПК України, суд

У Х В А Л И В:

1. Зупинити провадження у справі №913/16/20 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18.

2. Зобов`язати учасників справи повідомити Господарський суд Луганської області про результати розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18 та надати відповідні докази.

Ухвала набрала законної сили негайно після її оголошення 10.03.2020 у відповідності до ст.235 ГПК України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст.256 ГПК України та порядку, визначеному пп.17.5 п.17 Перехідних положень ГПК України.

Повний текст ухвали складено 16.03.2020.

Суд доводить до відома учасників судового процесу, що вони можуть отримувати інформацію у справі, що розглядається за офіційною вебадресою сторінки на офіційному вебпорталі судової влади України - https://court.gov.ua/fair/.

Суддя С.В. Вінніков