ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2020 року м. ОдесаСправа № 915/1907/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Таран С.В.,

Суддів: Будішевської Л.О., Аленіна О.Ю.,

при секретарі судового засідання Станковій І.М.,

за участю представників:

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Шельф" - Павлов К.О.,

від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" - Іноземцев Є.С.,

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз"

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 24.07.2019, прийняте суддею Ткаченком О.В., м. Миколаїв, повний текст складено 01.08.2019,

у справі №915/1907/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Шельф"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз"

про скасування рішення, оформленого протоколом №37 від 18.10.2018

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2018 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Шельф" звернулося з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" (найменування якого в подальшому було змінене на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз"), в якому просило скасувати рішення відповідача, оформлене протоколом №37 від 18.10.2018, про нарахування позивачу об`єму газу в обсязі 211403 м3 за період з 01.07.2018 по 23.07.2018 в сумі 2243945,60 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем на підставі неналежного експертного висновку, складеного за результатами повірки розташованих на об`єкті позивача приладів обліку, а також з порушенням приписів пункту 8 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015 (далі - Кодекс газорозподільчих систем).

За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 03.01.2019 відкрито провадження у справі №915/1907/18.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 24.07.2019 у справі №915/1907/18 (суддя Ткаченко О.В.) позов задоволено; скасовано рішення комісії з розгляду актів про порушення Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" №37 від 18.10.2018 про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Шельф" об`єму газу в обсязі 211403 м3 за період з 01.07.2018 по 23.07.2018 в сумі 2243945,60 грн; стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Шельф" 1762 грн судового збору.

Судове рішення мотивоване відсутністю правових підстав для застосування до позивача вимог Розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Шельф" своєчасно повідомило відповідача про позаштатний режим роботи лічильника та вжило усіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язань за укладеним між сторонами договором про розподіл природного газу.

Не погодившись з ухваленим рішенням, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 24.07.2019 у справі №915/1907/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник наголошує на тому, що процедура перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу внаслідок позаштатного режиму роботи та внаслідок визнання лічильника газу і звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску - коректора) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки не охоплюється вимогами абзацу 1 пункту 8 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем та не дає підстав для незастосування положень підпункту 1 пункту 4 Глави 4 Розділу ХІ вказаного Кодексу. Апелянт також звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що наявний у матеріалах справи експертний висновок є належним та допустимим доказом факту непридатності до застосування обох приладів обліку (лічильника газу та коректора обсягів газу), які у сукупності складають належний позивачу вузол обліку газу. Водночас скаржник зауважує на безпідставності посилання місцевого господарського суду в оскаржуваному рішенні на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 27.06.2019 у справі №922/4735/16, оскільки зазначені у вказаній справі обставини є істотно відмінними від обставин даної справи. Крім того, за твердженням апелянта, позивач був належним чином сповіщений про дату, час та місце проведення повірки належних йому приладів обліку, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією відповідної факсограми.

У відзиві на апеляційну скаргу б/н від 07.10.2019 (вх.№3314/19/Д2 від 08.10.2019) Товариство з обмеженою відповідальністю "Шельф" зазначає про її безпідставність та необґрунтованість, просить залишити скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін. Зокрема, позивач зазначає про те, що, ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції правомірно застосував до спірних правовідносин приписи абзацу 1 пункту 8 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, яким встановлено заохочувальну норму, що виключає застосування вимог Розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильник оператора ГРМ до виявлення порушення, тобто у разі вжиття споживачем всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання прийнятих на себе зобов`язань за договором про розподіл природного газу. Водночас позивач наголошує на тому, що його не було належним чином сповіщено про проведення експертної повірки належних останньому приладів обліку, при цьому вказану повірку було проведено неуповноваженим суб`єктом та з порушенням визначеного Кодексом газорозподільчих систем строку.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.11.2019 у справі №915/1907/18 (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді: Богатир К.В., Бєляновський В.В.) апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" задоволено частково; рішення Господарського суду Миколаївської області від 24.07.2019 у справі №915/1907/18 скасовано; провадження у справі №915/1907/18 закрито.

Дана постанова апеляційного господарського суду обґрунтована тим, що факт порушення споживачем (позивачем) норм Кодексу газорозподільчих систем зафіксований актом постачальника (відповідача) №10000086 від 23.07.2018, який може бути визнаний судом в якості доказу під час вирішення іншого спору, в результаті розгляду якого суд зобов`язаний надати оцінку обставинам дійсності цього акта, зокрема, спору щодо відшкодування матеріальних збитків, при цьому вимоги про скасування оформленого протоколом засідання комісії №37 від 18.10.2018 рішення щодо розгляду зазначеного акта про порушення не підлягають розгляду не лише в порядку господарського судочинства, але і взагалі не підлягають судовому розгляду.

Постановою Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №915/1907/18 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Шельф" задоволено частково; постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.11.2019 у справі №915/1907/18 скасовано повністю; справу №915/1907/18 направлено до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.

Вказана постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що спір у даній справі про скасування рішення комісія з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, оформленого відповідним протоколом комісії, у розумінні пункту 10 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України відповідає ознакам спору, що відноситься до предметної юрисдикції господарських судів.

18.02.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №915/1907/18.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південного-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2020 для розгляду апеляційної скарги у справі №915/1907/18 сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Аленіна О.Ю.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.02.2020 у визначеному складі суддів справу №915/1907/18 прийнято до свого провадження та призначено її до розгляду на 18.03.2020 о 10:00.

У судовому засіданні 18.03.2020 представник Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" апеляційну скаргу підтримав; представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Шельф" висловив заперечення проти її задоволення.

За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Миколаївської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що 01.01.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю "Шельф" підписало заяву-приєднання №09420WOVBBAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), відповідно до якої приєдналось до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2498 від 20.09.2015 (далі - Типовий договір розподілу природного газу), з наступними персоніфікованими даними: персональний ЕІС-код суб`єкта ринку природного газу - 56ХО0000WOVBB00С; адреса точки комерційного обліку суб`єкту - 57134, Миколаївська обл., Миколаївський р-н, с. Весняне, вул. Одеське шосе, 1б; лічильник на точці комерційного обліку - ЛГК G400; коректор об`єму газу на точці комерційного обліку - ВЕГА 1.01.

Згідно з пунктом 1.1 Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2498 від 20.09.2015 (в редакції чинній, на час приєднання до нього позивача; далі - Типовий договір розподілу природного газу) цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

В силу пунктів 1.2, 1.3 Типового договору розподілу природного газу умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем. Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема, надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

За умовами пункту 2.1 Типового договору розподілу природного газу за цим договором оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Пунктами 5.1, 5.2 Типового договору розподілу природного газу передбачено, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Відповідно до пунктів 6.1-6.4 Типового договору розподілу природного газу оплата вартості послуги оператора ГРМ з розподілу природного газу здійснюється споживачем за тарифом, встановленим регулятором для оператора ГРМ, що сплачується як плата за потужність (абонентська плата), з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем. Тариф, встановлений згідно з пунктом 6.1 цього розділу, є обов`язковим для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо його встановлення. Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць. Оплата вартості послуги з розподілу природного газу за цим договором здійснюється споживачем, який не є побутовим, на умовах попередньої оплати до початку розрахункового періоду на підставі рахунка оператора ГРМ.

Підпунктами 2, 4, 7 пункту 7.1 Типового договору розподілу природного газу визначено, що оператор ГРМ зобов`язується, зокрема, забезпечити можливість цілодобового доступу споживача до газорозподільної системи в межах величини приєднаної потужності його об`єкта та передачу належних споживачу об`ємів (обсягів) природного газу з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини його тиску за умови дотримання споживачем вимог цього договору; забезпечити належний рівень комерційного обліку природного газу по споживачу, у тому числі формування загального об`єму та обсягу розподілу (споживання) природного газу споживачу за відповідний період; проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Споживач має право, зокрема, на перерахунок наданих послуг за цим договором у разі недотримання оператором ГРМ рівня якості та/або величини тиску природного газу, що передається на межі балансової належності об`єкта споживача; ініціювати перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем (підпункти 2, 4 пункту 7.3 Типового договору розподілу природного газу).

В силу підпункту 2 пункту 7.4 Типового договору розподілу природного газу споживач зобов`язується, зокрема, своєчасно повідомляти оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві-приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу).

23.07.2018 на адресу відповідача надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Шельф" №114 від 22.07.2018, в якій останнє просило направити на автомобільну газонаповнювальну компресорну станцію позивача, розташовану за адресою: Миколаївська обл., Миколаївський р-н, с. Весняне, вул. Одеське шосе, 1б, спеціалістів-метрологів для заміни коректору об`єму газу у зв`язку з його аварійною роботою.

В подальшому 23.07.2018 представниками Управління метрології ПАТ "Миколаївгаз" за участю представника позивача проведено перевірку вищезазначеного об`єкта, за результатами якої складено акт про порушення №10000086, в якому зафіксовано порушення підпункту 1 пункту 3 Глави 2 Розділу ХІ (робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі, а саме: наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, зокрема, повідомлення про вихід з ладу перетворювача тиску) та зазначено про те, що виявлене порушення усунуто заміною коректора та лічильника.

З акту про порушення №10000086 від 23.07.2018 також вбачається, що зняті коректор та лічильник відповідачем направлено на експертну повірку, при цьому споживачу роз`яснено про необхідність його прибуття на вказану експертну повірку, а також повідомлено останнього про те, що засідання комісії з розгляду даного акту відбудеться 02.08.2018 та запропоновано споживачу з`явитися на зазначене засідання.

Акт про порушення №10000086 від 23.07.2018 підписаний представником відповідача та представником позивача - директором ОСОБА_1 без зауважень.

23.07.2018 відповідачем були складені протоколи №МК02.1-17443-0718 та №МК02.1-17444-0718 щодо направлення на експертну повірку лічильника газу типу ЛГК-150-G400 зав.№9359 та коректора типу ВЕГА 1.01 зав.№06770, згідно з якими споживача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Шельф" в особі директора ОСОБА_1 запрошено на проведення експертної повірки ЗВТ за адресою: Київська обл., м. Боярка, вул. Шевченка, 174/1 та зазначено про те, що дата та час вказаної повірки будуть повідомлені позивачу засобами телефонного зв`язку.

Вказані протоколи підписані представниками оператора та споживача (директором ОСОБА_1 ) без зауважень.

24.07.2018 на адресу відповідача надійшов лист Товариства з обмеженою відповідальністю "Шельф" №115, в якому останній просив призупинити відправку лічильника газу типу ЛГК-150-G400 зав.№9359 та коректора типу ВЕГА 1.01 зав.№06770 на експертну повірку за адресою: Київська обл., м. Боярка, вул. Шевченка, 174/1 та запропонував провести дослідження лічильника на стенді ПАТ "Миколаївгаз", де відбувалась його чергова повірка, а коректор направити на повірку в ДП "Миколаївстандартизація", в якому останній проходив минулу повірку.

В подальшому Товариство з обмеженою відповідальністю "Шельф" звернулося до відповідача з листом №116 від 26.07.2018 щодо уточнення дати та часу проведення експертної повірки лічильника газу ЛГК G400 зав.№9359 і коректора об`єму газу ВЕГА 1.01 зав.№06770 за адресою: Київська обл., м. Боярка, вул. Шевченка, 174/1. Крім того, у даному листі позивач наполягав на своїй присутності під час здійснення вказаної експертної повірки.

У відповідь на вищезазначене звернення відповідач в адресованому позивачу листі №МК01.3-ЛВ-20662-0818 від 30.08.2018 зазначив про те, що експертну повірку лічильника газу ЛГ-К-150-G400 зав.№9359 та коректора об`єму газу ВЕГА 1.01 зав.№06770 було проведено о 10:00 год 25.07.2018 на базі ПАТ "Київоблгаз" за адресою: Київська обл., м. Боярка, вул. Шевченка, 178 з залученням Державного підприємства "Київський обласний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (ДП "Київоблстандартметрологія"), про що, за твердженням ПАТ "Миколаївгаз", Товариство з обмеженою відповідальністю "Шельф" було повідомлено факсограмою від 24.07.2018.

Копія факсограми від 24.07.2018 у матеріалах справи відсутня, натомість позивачем до позовної заяви додано копію факсограми від 12.09.2018, якою відповідач повідомив позивача про те, що проведення експертної повірки лічильника газу ЛГК-G400 зав.№11354 та коректора об`єму газу ВЕГА 1.01 зав.№06770 відбудеться об 11:00 год 25.07.2018 у приміщенні лабораторії ПАТ "Київоблгаз" за адресою: Київська обл., м. Боярка, вул. Шевченка, 178.

З висновків, складених ДП "Укрметртестстандарт" за результатами експертної повірки лічильника газу ЛГ-К-150-G400 зав.№9359 і коректора об`єму газу ВЕГА-1.01 зав.№06770 та затверджених останнім, відповідно, 09.08.2018 та 08.08.2018, вбачається, що 24.07.2018 до ДП "Укрметртестстандарт" надійшли листи ПАТ "Миколаївгаз" стосовно проведення експертної повірки вищезазначених лічильника та коректора. Вказані лічильник та коректор були надані у білих полімерних мішках, які були опломбовані полімерними пломбами з індивідуальними номерами С42931045 та С42931046 та написом "ГАЗ МИКОЛАЇВ"; цілісність мішків та пломб візуально не була порушена; розкриття мішків відбулось 25.07.2018 у присутності представників ПАТ "Миколаївгаз" та представника ДП "Укрметртестстандарт". За результатом візуального огляду лічильника та коректора було встановлено, що у лічильника наявні незначні ознаки механічного пошкодження покриття, які не впливають на роботу лічильника, при цьому цілісність корпусу лічильника не порушена; лічильник опломбовано навісними свинцевими пломбами з використанням дроту за схемою, передбаченою заводом-виробником; на пломбах присутні відбитки сталевої плашки індивідуального повірочного тавра, які є чіткими, підлягають повній візуальній ідентифікації та не містять ознак стороннього механічного впливу; ознаки механічного пошкодження корпусу та лакофарбового покриття коректора відсутні; цілісність коректора не порушена; коректор опломбовано речовиною, що нагадує пластилін; на пломбі присутній відбиток, що нагадує відбиток сталевого індивідуального повірочного тавра, при цьому вказаний відбиток чіткий, підлягає повній візуальній ідентифікації та не містить ознак механічних пошкоджень. За результатом дослідження метрологічних характеристик лічильника газу ЛГ-К-150-G400 зав.№9359 встановлено, що основна відносна похибка вимірювання лічильника перевищує максимально допустимі значення, встановлені методикою; лічильник визнано непридатним для подальшого застосування. Крім того, під час проведення експертної повірки коректору об`єму газу за операцією "Перевірка функціонування" відповідно до пункту А.5.3 методики було отримано негативний результат, подальші операції повірки не проводились; наданий на експертну повірку коректор об`єму газу ВЕГА-1.01 зав.№06770 визнано таким, що не відповідає встановленим вимогам та непридатний для подальшого застосування.

До висновку ДП "Укрметртестстандарт", складеного за результатами експертної повірки лічильника газу ЛГ-К-150-G400 зав.№9359, додано протокол повірки б/н, виданий лабораторією ПАТ "Київоблгаз" Державного підприємства "Всеукраїнський держаний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів", згідно з яким датою повірки вищезазначеного лічильника є 25.07.2018.

18.10.2018 відбулося засідання постійно діючої робочої комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" з розгляду актів про порушення, на якому було прийнято рішення, оформлене протоколом №37, про задоволення складеного стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю "Шельф" акту про порушення №10000086 від 23.07.2018 та здійснення останньому нарахувань згідно з Кодексом газорозподільчих систем.

Згідно зі складеним відповідачем актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості б/н та б/д Товариству з обмеженою відповідальністю "Шельф" за період з 01.07.2018 по 23.07.2018 нараховано об`єм спожитого газу у загальній кількості 267125 м3, при цьому вирахувано об`єму газу, що не враховується - 55722 м3, а також визначено розмір збитків - 211403 м3 на суму 2243945,60 грн, у зв`язку з чим позивачу був виставлений рахунок №00045619 на вказану суму.

Протокол №37 від 18.10.2018 та вищезазначений розрахунок позивач отримав 17.12.2018, що підтверджується проставленим на них підписом директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Шельф" - ОСОБА_1 з відміткою про незгоду останнього з відповідним рішенням постійно діючої робочої комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" з розгляду актів про порушення та проведеним на підставі вказаного рішення нарахуванням.

Предметом спору у даній справі є вимога позивача про скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом №37 від 18.10.2018, про нарахування позивачу об`єму газу в обсязі 211403 м3 за період з 01.07.2018 по 23.07.2018 в сумі 2243945,60 грн.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд послався на відсутність правових підстав для застосування до позивача вимог Розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Шельф" своєчасно повідомило відповідача про позаштатний режим роботи лічильника та вжило усіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язань за укладеним між сторонами договором про розподіл природного газу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову з огляду на наступне.

Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Водночас позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту, при цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.

Отже, виходячи із приписів статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

В силу статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до частини сьомої статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

За умовами частини першої статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Як зазначалося вище, 01.01.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю "Шельф" підписало заяву-приєднання №09420WOVBBAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), відповідно до якої приєдналось до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2498 від 20.09.2015, з наступними персоніфікованими даними: персональний ЕІС-код суб`єкта ринку природного газу - 56ХО0000WOVBB00С; адреса точки комерційного обліку суб`єкту - 57134, Миколаївська обл., Миколаївський р-н, с. Весняне, вул. Одеське шосе, 1б; лічильник на точці комерційного обліку - ЛГК G400; коректор об`єму газу на точці комерційного обліку - ВЕГА 1.01.

Згідно з пунктом 1.1 Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2498 від 20.09.2015 (в редакції чинній, на час приєднання до нього позивача; далі - Типовий договір розподілу природного газу) цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

В силу пунктів 1.2, 1.3 Типового договору розподілу природного газу умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем. Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема, надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

За умовами пункту 2.1 Типового договору розподілу природного газу за цим договором оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Як обґрунтовано зазначено місцевим господарським судом, укладений між сторонами договір розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) №09420WOVBBAP016 від 01.01.2016 став належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарського зобов`язання відповідно до статей 173, 174 Господарського кодексу України (статті 11, 202, 509 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Пунктами 5.1, 5.2 Типового договору розподілу природного газу передбачено, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Згідно з пунктом 3 Глави 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Пункт 4 Глави 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем містить перелік визначень понять, які вживаються у цьому Кодексі, зокрема:

-вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;

-засіб вимірювальної техніки/ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;

-комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;

-коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;

-лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

В силу підпункту 7 пункту 7.1 Типового договору розподілу природного газу оператор ГРМ зобов`язується проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Споживач має право ініціювати перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем (підпункт 4 пункту 7.3 Типового договору розподілу природного газу).

За умовами підпункту 2 пункту 7.4 Типового договору розподілу природного газу споживач зобов`язується, зокрема, своєчасно повідомляти оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві-приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу).

З матеріалів справи вбачається, що 23.07.2018 на адресу відповідача надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Шельф" №114 від 22.07.2018, в якій останнє просило направити на автомобільну газонаповнювальну компресорну станцію позивача, розташовану за адресою: Миколаївська обл., Миколаївський р-н, с. Весняне, вул. Одеське шосе, 1б, спеціалістів-метрологів для заміни коректору об`єму газу у зв`язку з його аварійною роботою.

В подальшому 23.07.2018 представниками Управління метрології ПАТ "Миколаївгаз" за участю представника позивача проведено перевірку вищезазначеного об`єкта, за результатами якої складено акт про порушення №10000086, в якому зафіксовано порушення підпункту 1 пункту 3 Глави 2 Розділу ХІ (робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі, а саме: наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, зокрема, повідомлення про вихід з ладу перетворювача тиску) та зазначено про те, що виявлене порушення усунуто заміною коректора та лічильника.

З акту про порушення №10000086 від 23.07.2018 також вбачається, що зняті коректор та лічильник відповідачем направлено на експертну повірку, при цьому споживачу роз`яснено про необхідність його прибуття на вказану експертну повірку, а також повідомлено останнього про те, що засідання комісії з розгляду даного акту відбудеться 02.08.2018 та запропоновано споживачу з`явитися на зазначене засідання.

Порядок перевірки вузлів обліку та їх складових регламентований Главою 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до пункту 6 Глави 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці їх монтажу та за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ), за ініціативи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) на місце комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням з Оператором ГРМ може встановлюватися аналогічний ВОГ (ЗВТ), який повинен мати діюче свідоцтво про повірку та бути опломбованим належним чином. За відсутності дублюючого або підмінного ВОГ (ЗВТ) на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням зі споживачем здійснюється припинення газопостачання через комерційний ВОГ або (в іншому випадку) за цей період здійснюється обрахунок об`єму та обсягу розподіленого природного газу відповідно до вимог цієї глави.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) не буде підтверджено факт його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов`язані з проведенням позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані їх ініціатором.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

Пунктом 3 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

В силу підпункту 1 пункту 4 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Абзацом 1 пункту 8 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем унормовано, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

Таким чином, приписами абзацу 1 пункту 8 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника оператора ГРМ до виявлення порушення, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.

Саме такий правовий висновок Верховного Суду викладено в постанові від 27.06.2019 у справі №922/4735/16.

Колегія суддів також враховує, що у розумінні приписів Кодексу газорозподільних систем своєчасним повідомленням споживача про пошкодження ЗВТ вважається повідомлення, адресоване ним Оператору ГРМ у будь-який час до виявлення таких недоліків представником останнього.

З огляду на викладене, беручи до уваги те, що оформленню відповідачем акту про порушення №10000086 від 23.07.2018 передувало повідомлення позивача про роботу коректора газу в позаштатному режимі, при цьому з висновків, складених ДП "Укрметртестстандарт" за результатами експертної повірки лічильника газу ЛГ-К-150-G400 зав.№9359 і коректора об`єму газу ВЕГА-1.01 зав.№06770, не вбачається ані пошкодження пломб з прихованими заходами, ані несанкціонованого втручання в роботу досліджуваних об`єктів, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про своєчасність вищезазначеного повідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Шельф" та, як наслідок, можливість застосування до спірних правовідносин положень абзацу 1 пункту 8 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Разом з тим колегією суддів не приймаються до уваги посилання позивача на неправильність визначення відповідачем способу повірки та направлення лічильника газу та коректора саме на експертну повірку замість позачергової, оскільки за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI Кодексу газорозподільних систем, пунктом 6 Глави 9 Розділу Х цього Кодексу передбачена можливість направлення комерційного ВОГ чи його складових на будь-яку з вказаних видів повірок, при цьому ініціатива стосовно визначення виду повірки може виходити як від оператора ГРМ, так і від самого споживача.

Суд апеляційної інстанції враховує, що у матеріалах справи відсутні та сторонами до місцевого господарського суду не подано жодного доказу на підтвердження того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Шельф" (споживач) заперечувало проти проведення експертної повірки лічильника газу ЛГ-К-150-G400 зав.№9359 і коректора об`єму газу ВЕГА-1.01 зав.№06770, при цьому акт про порушення №10000086 від 23.07.2018, в якому міститься інформація про намір відповідача направити зняті коректор та лічильник на експертну повірку, підписаний сторонами без зауважень. Крім того, подальше листування сторін свідчить про наявність у позивача заперечень лише щодо місця проведення експертної повірки комерційного ВОГ, у той час як вид повірки, зазначений у акті про порушення від 23.07.2018, ним не оспорювався.

Стосовно доводів позивача про те, що висновки, складені ДП "Укрметртестстандарт" за результатами експертної повірки лічильника газу ЛГ-К-150-G400 зав.№9359 і коректора об`єму газу ВЕГА-1.01 зав.№06770, є неналежними доказами, оскільки вказані експертні дослідження виконані неуповноваженим суб`єктом та з порушенням визначеного законодавством строку, апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 5 Глави 11 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем позачергова або експертна повірка має бути проведена протягом не більше десяти робочих днів з дати складання протоколу про направлення на позачергову чи експертну повірку, або з дати отримання споживачем (суміжним суб`єктом ринку газу) листа Оператора ГРМ про проведення повірки (якщо ініціатором був Оператор ГРМ), або з дати отримання Оператором ГРМ заяви споживача (суміжного суб`єкта ринку газу), якщо ініціатором був споживач.

З матеріалів справи вбачається, що протоколи №МК02.1-17443-0718 та №МК02.1-17444-0718 щодо направлення на експертну повірку лічильника газу типу ЛГК-150-G400 зав.№9359 та коректора типу ВЕГА 1.01 зав.№06770 були складені 23.07.2018, при цьому згідно з протоколом повірки б/н, виданим лабораторією ПАТ "Київоблгаз" Державного підприємства "Всеукраїнський держаний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів", датою повірки вищезазначеного комерційного ВОГ є 25.07.2018, а відтак експертна повірка була проведена в межах встановленого положеннями пункту 5 Глави 11 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем строку. Обставини подальшого документального оформлення результатів повірки та факт затвердження їх керівництвом ДП "Укрметртестстандарт" 08.08.2018 та 09.08.2018 не змінюють дату фактичного проведення вказаної повірки - 25.07.2018.

Крім того, як зазначалося вище, експертну повірку лічильника газу типу ЛГК-150-G400 зав.№9359 та коректора типу ВЕГА 1.01 зав.№06770 було проведено Державним підприємством "Всеукраїнський держаний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" (ДП "Укрметртестстандарт"), яке відповідно до інформації з відкритого Державного реєстру наукових метрологічних центрів, метрологічних центрів і повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, є організацією, що має відповідну компетенцію щодо проведення повірки засобів вимірювальної техніки, в тому числі і комерційних ВОГ.

Посилання апелянта на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Шельф" було належним чином сповіщене про дату, час та місце проведення повірки належних йому приладів обліку, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією відповідної факсограми, колегією суддів оцінюються критично з огляду на наступне.

В силу положень пункту 2 Глави 10 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи (пункт 5 Глави 10 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем).

Місцевим господарським судом встановлено, що 23.07.2018 відповідачем були складені протоколи №МК02.1-17443-0718 та №МК02.1-17444-0718 щодо направлення на експертну повірку лічильника газу типу ЛГК-150-G400 зав.№9359 та коректора типу ВЕГА 1.01 зав.№06770, згідно з якими споживача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Шельф" в особі директора ОСОБА_1 запрошено на проведення експертної повірки ЗВТ за адресою: Київська обл., м. Боярка, вул. Шевченка, 174/1 та зазначено про те, що дата та час вказаної повірки будуть повідомлені позивачу засобами телефонного зв`язку.

В подальшому Товариство з обмеженою відповідальністю "Шельф" звернулося до відповідача з листом №116 від 26.07.2018 щодо уточнення дати та часу проведення експертної повірки лічильника газу ЛГК G400 зав.№9359 і коректора об`єму газу ВЕГА 1.01 зав.№06770 за адресою: Київська обл., м. Боярка, вул. Шевченка, 174/1. Крім того, у даному листі позивач наполягав на своїй присутності під час здійснення вказаної експертної повірки.

У відповідь на вищезазначене звернення відповідач в адресованому позивачу листі №МК01.3-ЛВ-20662-0818 від 30.08.2018 зазначив про те, що експертну повірку лічильника газу ЛГ-К-150-G400 зав.№9359 та коректора об`єму газу ВЕГА 1.01 зав.№06770 було проведено о 10:00 год 25.07.2018 на базі ПАТ "Київоблгаз" за адресою: Київська обл., м. Боярка, вул. Шевченка, 178 з залученням Державного підприємства "Київський обласний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (ДП "Київоблстандартметрологія"), про що, за твердженням ПАТ "Миколаївгаз", Товариство з обмеженою відповідальністю "Шельф" було повідомлено факсограмою від 24.07.2018.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Бочаров проти України" наголошує на тому, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом", проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В силу частини першої статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 Господарського процесуального кодексу України).

За умовами статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Колегія суддів вбачає, що копія факсограми від 24.07.2018 у матеріалах справи відсутня та сторонами до суду першої інстанції не подана, натомість позивачем до позовної заяви додано копію факсограми від 12.09.2018, якою відповідач повідомив позивача про те, що проведення експертної повірки лічильника газу ЛГК-G400 зав.№11354 та коректора об`єму газу ВЕГА 1.01 зав.№06770 відбудеться об 11:00 год 25.07.2018 у приміщенні лабораторії ПАТ "Київоблгаз" за адресою: Київська обл., м. Боярка, вул. Шевченка, 178.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції зазначає, що всупереч вимогам пункту 2 Глави 10 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем оформлені відповідачем протоколи №МК02.1-17443-0718 та №МК02.1-17444-0718 від 23.07.2018 щодо направлення на експертну повірку лічильника газу типу ЛГК-150-G400 зав.№9359 та коректора типу ВЕГА 1.01 зав.№06770 не містять відомостей про дату та орієнтовний час проведення експертизи, при цьому зазначене у цих протоколах місце проведення повірки (Київська обл., м. Боярка, вул. Шевченка, 174/1) не співпадає з фактичним місцем її проведення (Київська обл., м. Боярка, вул. Шевченка, 178), що значиться у листі ПАТ "Миколаївгаз" №МК01.3-ЛВ-20662-0818 від 30.08.2018 та протоколі повірки.

Наявна у матеріалах справа копія факсограми від 12.09.2018 не може вважатися належним доказом сповіщення позивача про дату, час та місце проведення повірки належних йому засобів обліку, оскільки, по-пеше, остання оформлена 12.09.2018, тобто вже після проведення експертної повірки (25.07.2018), та, по-друге, у вказаній телефонограмі зазначено про проведення повірки лічильника газу ЛГК-G400 зав.№11354, між тим лічильник, що був демонтований для проведення дослідження з належного позивачу об`єкта, має інший номер - зав.№9359.

Отже, з огляду на викладене, Південно-західний апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про недоведеність факту належного сповіщення Товариства з обмеженою відповідальністю "Шельф" про дату, час та місце проведення експертної повірки належних йому приладів обліку, що безпідставно позбавило останнього можливості бути присутнім під час проведення вказаної повірки.

Твердження позивача про незабезпечення відповідачем достатньої величини тиску газу колегією суддів до уваги не беруться, адже вказана обставина не входить до предмету доказування у даній справі, оскільки в силу умов Типового договору розподілу природного газу недотримання оператором ГРМ рівня якості та/або величини тиску природного газу, що передається на межі балансової належності об`єкта споживача, є підставою для відшкодування споживачу вартості недоотриманого природного газу та/або проведення перерахунку наданих йому послуг, а не підставою для скасування рішення відповідача про нарахування позивачу об`єму газу у зв`язку з позаштатним режимом роботи комерційного ВОГ.

Доводи апелянта про безпідставність посилання місцевого господарського суду в оскаржуваному рішенні на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 27.06.2019 у справі №922/4735/16, у зв`язку із відмінністю обставин вказаних справ, апеляційним господарським судом відхиляються, оскільки незначна та неістотна різниця фактичних обставин справ №915/1907/18 та №922/4735/16, які не впливають на юридичну кваліфікацію, зміст та характер спірних правовідносин, не зумовлює неможливість суду першої інстанції на підставі частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України врахувати правовий висновок Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах.

В силу приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

Доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Миколаївської області від 24.07.2019 у справі №915/1907/18 - без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 18.03.2020.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя О.Ю. Аленін