ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" березня 2020 р. Справа№ 911/688/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Ткаченка Б.О.

Суліма В.В.

секретар судового засідання Нікітенко А.В.

представники сторін:

від позивача за первісним позовом: представник Волошина Ю.Г.;

від відповідача за первісним позовом: адвокат Пономарьов М.М.;

вільний слухач: ОСОБА_1 .;

від третьої особи: не з`явились;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен"

на рішення Господарського суду Київської області від 08.10.2019 (повний текст рішення підписано 15.10.2019)

у справі № 911/688/19 (суддя - Кошик А.Ю.)

за первісним позовом Виконавчого комітету Бориспільської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Комунального підприємства "Виробниче управління комунального господарства"

прo визнання укладеною Додаткової угоди до договору про пайову участь

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен"

до Виконавчого комітету Бориспільської міської ради

про визнання суми пайового внеску зменшеною

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Київської області від 08.10.2019 у справі № 911/688/19 позовні вимоги за первісним позовом прo визнання укладеною Додаткової угоди до договору про пайову участь задоволено в повному обсязі. Визнано укладеною Додаткову угоду № 2 до Договору № 3/16 про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя, укладеного між позивачем за первісним позовом з однієї сторони та відповідачем за первісним позовом у наступній редакції:

"Додаткова угода № 2 до Договору № 3/16 про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя

Виконавчий комітет Бориспільської міської ради (надалі - Виконком), в особі міського голови Федорчука Анатолія Соловйовича, що діє на підставі Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", рішення міської ради від 20 грудня 2011 року № 1562-19-VI "Про внесення змін та доповнень до рішення міської ради від 03.03.2009 № 5493-48-V "Про затвердження Порядку пайової участі замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя", рішення міської ради від 21 грудня 2017 року № 2754-36-VII "Про внесення змін у рішення міської ради від 04 березня 2016 року № 457-3 6-VII "Про встановлення розміру пайової участі на розвиток інженерно- транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя" та рішення міської ради від 11.12.2018 № 3900-48-VII "Про внесення змін до рішення міської ради від 20.11.2018 № 3877-47-VII "Про прийняття до комунальної власності територіальної громади міста Борисполя від товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" основних засобів по об`єкту "Будівництво фабрики по виробництву виробів з борошна по вулиці Привокзальна, 82 у місті Борисполі", з однієї сторони, та

Товариство з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен", в особі директора Руденка Сергія Васильовича (надалі за текстом - Замовник), що діє на підставі Статуту з другої сторони, при спільному найменуванні - Сторони,

Керуючись п.3.3. Додаткової угоди № 1 від 14.11.2018 року до Договору № 3/16 про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя від 10.03.2016 року, склали даний розрахунок розміру пайової участі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя при здійсненні будівництва об`єкта "Будівництво фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль" (надалі - Розрахунок) та домовились про наступне.

1.Розрахунок здійснено на підставі затвердженої в установленому порядку проектно-кошторисної документації, розробленої згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами.

2. Величина пайової участі Замовника визначається на рівні 10% кошторисної вартості будівництва Об`єкта, без врахування витрат на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

- По зведеному кошторисному розрахунку вартість будівництва становить 667 308,829 тис.грн.

- При розрахунку розміру пайової участі не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Глава 4. Об`єкти енергетичного господарства становлять 11 180,022 тис.грн.

Глава 6. Зовнішні мережі та споруди водопостачання, водовідведення, теплопостачання та газопостачання становлять 39 091,8696 тис.грн.

Всього по зведеному кошторисному розрахунку вартості будівництва для розрахунку пайового внеску визначається 617 036,9374 тис.грн.

Пайовий внесок становить 10%, що складає 61 703,6938 тис.грн.

3.Витрати, пов`язані з будівництвом Замовником інженерних мереж та об`єктів інженерної інфраструктури поза межами земельних ділянок, відведених під будівництво Об`єкта, передбачені технічними умовами та кошторисною документацією, і на суму яких зменшується розмір пайової участі - 8510,071 тис. грн., а саме:

Винесення за межі ділянки існуючої зливної каналізації по будівництву об`єкта "Фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль" на виконання Технічних умов, виданих Комунальним підприємством "Виробниче управління комунального господарства" №34 від 16 листопада 2015 р.

4.Розмір пайової участі Замовника при будівництві І черги (перший та другий пускові комплекси) фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль, яку Замовник зобов`язаний сплатити, складає:

61703,6938 тис.грн. - 8510,071 тис.грн. = 53193,6228 тис. грн.

Сторони дійшли згоди, що кошти в сумі 30 000,000 тис.грн. (платіжне доручення №315 від 30.08.16 та платіжне доручення № 919 від 31.05.17), сплачені Замовником, зараховано Замовнику, як сплата пайового внеску при будівництві І черги (перший та другий пускові комплекси) фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль. При цьому, Замовник сплачує різницю в сумі 23193,6228 тис.грн. до місцевого бюджету (Отримувач: Бориспільське УК/Бориспіль/24170000, Код , Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), МФО 899998, р/р 0004. Призначення платежу: ККД 24170000, пайова участь відповідно до договору від " 10" березня 2016року № 3/16).

Реквізити та підписи сторін".

Стягнуто з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом 1 921,00 грн. витрат по сплаті судового збору. В задоволенні зустрічного позову про визнання суми пайового внеску зменшеною відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду Київської області від 08.10.2019 у справі № 911/688/19 скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні первісного позовову відмовити, а зустрічний позов задовольнити; визнати суму пайового внеску відповідно до договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя № 3/16 від 10.03.2016, укладеного між ТОВ "БК "Рошен" та Виконавчим комітетом Бориспільської міської ради, зі змінами, внесеними Додатковою угодою № 1 від 14.11.2018, зменшеною на загальну суму в розмірі 44 400 589,00 грн. щодо виконаних робіт:

- спорудження зливної каналізації по будівництву об`єкта "Фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль на виконання Технічних умов, виданих Комунальним підприємством "Виробниче управління комунального господарства" № 34 від 16.11.2015;

- будівництва дороги промислової і комунально-складської зони (вул. Героїв Крут) на виконання п. 4 Технічних умов, виданих Комунальних підприємством "Виробниче управління комунального господарства" № 35 від 19.11.2015;

- капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини вул. Привокзальна (від перехрестя вул. Героїв Крут до ПСО Р-03) відповідно до Додатку № 05 від 18.04.2018 до Технічних умов № 35 від 19.11.2015, виданих Комунальним підприємством "Виробниче управління комунального господарства" (зі змінами 23.08.2018),

сплаченою. Судові витрати покласти на позивача за первісним позовом.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

На думку скаржника, розглядаючи спір, господарський суд першої інстанції:

- помилково не застосував до спірних відносин ч. 5 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", залишив поза увагою та не надав жодної оцінки доводам відповідача про те, що з урахуванням приписів п. 5 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п. 3.22 ДБН А.2.2-3:2014, п.п. 1, 2 Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000, ч. 1 ст. 1 Закону України "Про автомобільні дороги" поняття "об`єктів інженерної інфраструктури" поширюються на дороги;

- проігнорував практику суду касаційної інстанції, зокрема, у справі № 914/642/15, в якій під`їздні дороги визнано об`єктами інженерної інфраструктури;

- проігноровано практику Європейського суду з прав людини щодо захисту "правомірних очікувань" та принципу "доброго врядування";

- не надано жодної оцінки Генеральному плану міста Бориспіль та детальному плану території, обмеженої вулицями Привокзальна, Широка, Дорошенка, Героїв Крут у місті Борисполі, згідно із якими було запроектовано наявність автомобільних доріг (проїздів) вздовж вулиць Героїв Крут та Привокзальна;

- проігноровано факт, що у відповідь на звернення ТОВ "БК "Рошен" щодо прийняття у комунальну власність дороги (вул. Героїв Крут) та капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини (вул. Привокзальна) Бориспільська міська рада підготувала відповідні проекти рішень, якими передбачалося прийняти відповідні об`єкти до комунальної власності міста Бориспіль;

- залишив поза увагою висновок експерта, який підтвердив, що дороги, вулиці, дорожнє покриття охоплюються поняттям "інженерна інфраструктура".

Скаржник вважає безпідставним посилання суду на те, що норма ч. 2 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не передбачає жодних зменшень, а визначає, що в розрахунковій вартості будівництва не враховується вартість позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій, тобто вартість саме транспортних комунікацій не входить в кошторисну вартість будівництва, з якої обраховується пайовий внесок, натомість в даному випадку необхідно враховувати, що зменшення розміру пайової участі на суму кошторисної вартості об`єктів інженерної інфраструктури, до яких слід віднести дороги (шляхи), як інженерні споруди згідно із п.п. 1, 2 Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000, передбачено ч. 5 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" для випадку, коли необхідність будівництва таких об`єктів була передбачено виданими замовнику технічними умовами, а оскільки виданими відповідачу технічними умовами передбачалась необхідність будівництва дороги (вул. Героїв Крут) та капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини (вул. Привокзальна), на кошторисну вартість таких робіт має бути зменшено розмір пайової участі.

На думку скаржника, висновок суду про те, що технічні умови не містять обов`язковості для забудовника є помилковим, оскільки скаржник не мав права відступити від наданих йому технічних умов, які в тому числі передбачали необхідність будівництва дороги промислової і комунально-складської зони (Героїв Крут) та капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини вул. Привокзальна (від перехрестя вул. Героїв Крут до ПСО Р-03).

Також, на думку скаржника, є помилковим посилання в обґрунтування оскаржуваного рішення на те, що технічні умови не є документом, який може змінювати чи розширювати наведені в ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" поняття та визначення, особливо в частині, яка стосується зменшення розміру пайової участі, тобто, висновок суду першої інстанції про те, що будівництво дороги капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини не підпадають під визначення ч. 5 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", суперечать чинному законодавству, зокрема, суд безпідставно не врахував, що інженерно-транспортну інфраструктуру Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначає як комплекс інженерних, транспортних споруд і комунікацій; відповідно до п. 3.22 ДБН А.2.2-3:2014 споруда - це штучно створений, об`ємний, площинний або лінійний об`єкт, що має природні або штучні просторові межі, встановлений стаціонарно (нерухомо) відносно землі та призначений для досягнення певних цілей; відповідно до п. 1 Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000 до інженерних споруд відносяться: транспортні споруди (шосейні дороги) тощо) та інше; в п. 2 ДК 018-2000 конкретизовано, що інженерними спорудами зокрема є автостради, вулиці та дороги (код 211); автомобільна дорога це лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів; дорожнє покриття це укріплені верхні шари дороги, що сприймають навантаження від транспортних засобів; проїзна частина це частина автомобільної дороги, безпосередньо призначена для руху транспортних засобів (ч. 1 ст. 1 Закону України "Про автомобільні дороги"); в постанові Вищого господарського суду України від 25.11.2015 у справі № 914/642/15, якою залишено без змін рішення Господарського суду Львівської області від 03.06.2015 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 03.08.2015, суд касаційної інстанції визнав вірно встановленими обставини судами попередніх інстанцій та зазначив: "замовником будівництва житлового будинку № 16 (будівельний № 12а) по вул. Вербицького у місті Новояворівськ Яворівського району Львівської області і збудувало інженерні мережі та об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури, а саме: під`їзні дороги…"; наданим до матеріалів справи Висновком експерта в галузі права, доктора юридичних наук, професора, завідувача кафедри адміністративного права, директора Наукового центра німецького права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка Романа Сергійовича Мельника також підтверджено, що поняттям "інженерної інфраструктури", яке вживається в ч. 5 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" охоплюються дороги, вулиці, дорожнє покриття; в інших нормативно-правових актах поняття інженерної інфраструктури також розкривається через такі об`єкти, як дороги, так, відповідно до ст. 1 Закону України "Про меліорацію земель" зазначається, що меліоративна система - це технологічно цілісна інфраструктура, що включає в себе, в тому числі такі окремі об`єкти, як дороги і споруди на них.

Скаржник вважає, що спірна додаткова угода суперечить ч. 5 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", оскільки визначений нею розрахунок не враховує необхідності зменшення розміру пайової участі на суму кошторисної вартості будівництва дороги та капітального ремонту дорожнього покриття.

Скаржник зазначає, що обґрунтовуючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції послався на лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, чим порушив норми статті 11 ГПК України, оскільки лист не є джерелом права, що застосовуються судом.

Також скаржник зазначає, що у останнього не було жодних сумнівів в тому, що при остаточному визначенні розміру пайової участі його сума буде зменшена на суму кошторисної вартості робіт з будівництва та капітального ремонту доріг, що були передбачені виданими відповідачу технічними умовами, оскільки Бориспільська рада розробила та опублікувала на своєму офіційному сайті проекти рішень про прийняття таких об`єктів від скаржника безоплатно до комунальної власності, а також розробила проект розрахунку пайової участі, який спочатку враховував таке зменшення. Крім того, у відповідь на звернення відповідача щодо прийняття у комунальну власність зазначених об`єктів Бориспільська міська рада підготувала проекти відповідних рішень, а відповідно до ст. 16 Закону України "Про автомобільні дороги" вулиці і дороги міст та інших населених пунктів знаходяться у віданні органів місцевого самоврядування і є комунальною власністю, а отже проекти зазначених рішень повністю узгоджувались з нормами чинного законодавства.

Скаржник вказує на те, що при вирішенні питання зменшення розміру пайової участі має довести кошторисну вартість інженерних мереж або об`єктів інженерної інфраструктури, будівництво яких поза межами земельної ділянки є необхідним за технічними умовами, а також надання уповноваженому органу місцевого самоврядування, затвердженої в установленому порядку кошторисної документації об`єкта, яка б підтверджувала суть коштів, на яку позивач просить зменшити розмір пайової участі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 22.02.2018 у справі № 904/9051/15). Кошторисна вартість інженерних мереж підтверджується наступним: будівництва дороги по вул. Героїв Крут - експертна оцінка ДП "Укрдержбудекспертиза" від 04.05.2018 № 00-0417-18/ЕО/КД; капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини вул. Привокзальна (від перехрестя вул. Героїв Крут до ПСО Р03) - Експертна оцінка ДП "Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІпроектреконструкція" від 05.06.2018 № 1383/е/18, а надання позивачу за первісним позовом затвердженої в установленому порядку кошторисної документації підтверджується листами № 113 від 08.06.2018 та № 160 від 24.07.2018.

На думку скаржника, сторони не досягли згоди з усіх істотних умов договору, як того вимагає стаття 638 ЦК України, щоб договір був визнаний укладеним, отже, відсутні правові підстави для визнання її укладеною і в судовому порядку.

Скаржник зазначає, що не погоджується тільки з редакцією розрахунку, яка всупереч попереднім домовленостям сторін не враховувала зменшення розміру пайової участі на суму кошторисної вартості робіт з будівництва та капітального ремонту доріг.

Згідно із витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.11.2019 справу № 911/688/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Ткаченко Б.О., Майданевич А.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" на рішення Господарського суду Київської області від 08.10.2019 у справі № 911/688/19. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи, що апеляційна скарга розглядатиметься у судовому засіданні 02.12.2019.

02.12.2019 від позивача за первісним позовом через відділ канцелярії суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якій позивач за первісним позовом просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги в повному об`ємі та залишити рішення Господарського суду Київської області від 08.10.2019 у справі № 911/688/19 без змін, вказував, зокрема, на те, що жодних законодавчо підтверджених підстав, що вказували б на порушення позивачем повноважень або щодо їх незаконності у вимозі укласти додаткову угоду про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста Бориспіль скаржником не було наведено ні в суді першої інстанції, ні у поданій апеляційній скарзі та не підтверджено належними доказами. Частина 5 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" на яку посилається, як на аргумент відповідач, не регулює поняття зменшення розміру пайової участі, жодної мови про зменшення у даній статті не йдеться, крім того, жодної мови про обов`язок чи навіть можливість зарахування до комунальної власності транспортних мереж у статті 30 загаданого Закону не йдеться.

Позивач за первісним позовом у відзиві вказує також на те, що до інженерних систем - входять системи електропостачання (електрозабезпечення), мережі, обладнання та прилади опалення, водопостачання, водовідведення, дренажу, каналізації, газифікації, вентиляції та кондиціонування, слабострумові мережі.

На підставі ст.ст. 216, 270 ГПК України ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2019 оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" на рішення Господарського суду Київської області від 08.10.2019 у справі № 911/688/19 до 17.12.2019.

10.12.2019 від відповідача за первісним позовом через відділ канцелярії суду надійшли заперечення на відзив на апеляційну скаргу, у яких відповідач за первісним позовом вказав, якщо позивач вважав, що видані скаржнику технічні умови порушують певні вимоги Закону, внесення змін/скасування таких технічних умов мало бути здійснено за ініціативи самого Виконавчого комітету Бориспільської міської ради. У відповідача за первісним позовом були всі законні підстави вважати, що понесені витрати на будівництво та ремонт доріг загального користування міста Бориспіль, будуть зараховані в рахунок зменшення розміру пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Бориспіль, а у позивача за первісним позовом немає правових підстав стверджувати про відсутність у відповідача за первісним позовом права на зменшення розміру пайової участі на суму кошторисної вартості будівництва та капітального ремонту доріг, що були здійснені поза межами земельної ділянки з огляду на те, що необхідність здійснення таких робіт була прямо передбачена технічними умовами та, відповідно, погоджена керівництвом місцевого органу самоврядування.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2020 клопотання ТОВ "БК "Рошен" подані 30.01.2020 про призначення у справі № 911/688/19 семантико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6), на вирішення експертизи поставити перелічені питання та про виклик в судове засідання у справі № 911/688/19 спеціаліста у сфері лінгвістики - наукового співробітника Державного підприємства "Українське бюро лінгвістичних експертиз НАН України" (01601, м. Київ, вул. Грушевського, 4, к. 603) для надання консультацій та роз`яснень при вирішенні перелічених питань, залишено без розгляду. У задоволенні клопотання ТОВ "БК "Рошен" про зупинення провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" на рішення Господарського суду Київської області від 08.10.2019 у справі № 911/688/19 до набрання законної сили рішенням у справі № 911/3094/19, відмовлено.

Представник позивача у судовому засіданні заявив усне клопотання про визнання обов`язковою явку третьої особи для надання пояснень.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, розглянувши усне клопотання, дійшла висновку про відмову у його задоволенні, оскільки підстави для визнання явки третьої особи обов`язковою відсутні та такі підстави не обґрунтовані представником позивача, крім того, надання пояснень є правом, а не обов`язком учасників справи.

04.03.2020 в судовому засіданні представник відповідача за первісним позовом подав заяву про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Гаврилюка О.М., суддів: Суліма В.В., Ткаченка Б.О. від розгляду справи № 911/688/19.

Заява про відвід мотивована тим, що відмова у клопотаннях поданих 30.01.2020 в сукупності з тим, що судом першої інстанції також проігноровано, не надавши жодної оцінки, всі надані відповідачем докази, не навів та не спростував в оскаржуваному рішенні жоден із доводів відповідача, сприяють враженню, що суд умисно не бажає встановити об`єктивну істину у даному спорі та виправити помилку, допущену судом першої інстанції, що також викликає сумнів у неупередженості колегії суддів, яка розглядає справу № 911/688/19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2020 в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" про відвід суддів у складі: головуючого судді Гаврилюка О.М., суддів: Суліма В.В., Ткаченка Б.О. від розгляду справи № 911/688/19, відмовлено.

Представник позивача за первісним позовом у судовому засіданні 04.03.2020 просив рішення Господарського суду Київської області від 08.10.2019 у справі № 911/688/19 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Представник відповідача за первісним позовом у судовому засіданні 04.03.2020 просив рішення Господарського суду Київської області від 08.10.2019 у справі № 911/688/19 скасувати, вимоги апеляційної скарги задовольнити.

Згідно із ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, які містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, з метою дотримання процесуальних строків вирішення спору, враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК, судова колегія ухвалила розглядати апеляційну скаргу за відсутності представника третьої особи.

Згідно із ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, доводи відзиву на апеляційну скаргу, заперечень на відзив, письмових пояснень, заслухавши представників позивача та відповідача за первісним позовом, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, встановила наступне.

Позивач подав до Господарського суду Київської області позовну заяву про визнання укладеною додаткової угоди № 2 до договору № 3/16 про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя між виконавчим комітетом Бориспільської міської ради Київської області з однієї сторони та ТОВ "Бісквітний комплекс "Рошен", у викладеній редакції.

На підставі ст. 180 ГПК України ТОВ "Бісквітний комплекс "Рошен" подало до Господарського суду Київської області зустрічну позовну заяву до Виконавчого комітету Бориспільської міської ради Київської області про визнання суми пайового внеску відповідно до договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя № 3/16 від 10.03.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" та Виконавчим комітетом Бориспільської міської ради, зі змінами, внесеними Додатковою угодою № 1 від 14.11.2018, зменшеною на загальну суму в розмірі 44 400 589,00 грн. щодо виконаних робіт:

- спорудження зливної каналізації по будівництву об`єкта "Фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль" на виконання Технічних умов, виданих Комунальним підприємством "Виробниче управління комунального господарства" № 34 від 16.11.2015;

- будівництва дороги промислової і комунально-складської зони (вул. Героїв Крут) на виконання п. 4 Технічних умов, виданих Комунальним підприємством "Виробниче управління комунального господарства" № 35 від 19.11.2015;

- капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини вул. Привокзальна (від перехрестя Героїв Крут до ПСО Р-03) відповідно до Додатку № 05 від 18.04.2018 до Технічних умов № 35 від 19.11.2015, виданих Комунальним підприємством "Виробниче управління комунального господарства" (зі змінами 23.08.2018),

та сплаченою; покладення судових витрат на відповідача за зустрічним позовом.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 16.05.2019, зокрема, прийнято зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комбінат "Рошен" до розгляду у справі № 911/688/19.

Як вбачається із матеріалів справи та вірно встановлено господарським судом першої інстанції, відповідач за первісним позовом листом від 17.02.2016 № 9 звернувся до позивача за первісним позовом з пропозицією укласти договір пайової участі, однак, на час звернення з листом, до нього не було долучено інформації про загальну кошторисну вартість об`єкту будівництва. В листі було проінформовано про попередню оцінку будівництва і прохання визначити розмір пайової участі у твердій грошовій сумі (30 000 000,00 грн.), а оскільки договір укладається не пізніше 15 днів з моменту реєстрації звернення замовника будівництва, було прийнято рішення про укладення договору на суму 30 000 000,00 грн.

В подальшому, 10.03.2016 відповідно до рішення міської ради від 04.03.2016 за № 457-6-7 "Про встановлення розміру пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя", укладено договір № 3/16 про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя та зараховані кошти.

14.11.2018 на виконання рішень Бориспільської міської ради від 21.12.2017 № 2754-36-7 "Про внесення змін у рішення міської ради від 04.03.2016 року № 457-6-7 "Про встановлення розміру пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя" та для приведення договору № 3/16 у відповідність до законодавства, що регулює відносини щодо пайової участі, було укладено додаткову угоду № 1 до договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя, відповідно до якої встановлено відсоток (10%) загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, що необхідно сплатити забудовнику в рахунок пайової участі. Зазначена процедура укладення договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя визначена Порядком про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя, який затверджено на підставі Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до рішення Бориспільської міської ради Київської області від 20.11.2018 № 3877-47-7 "Про прийняття до комунальної власності територіальної громади міста Борисполя від Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" основних засобів по об`єкту "Будівництво фабрики по виробництву виробів з борошна по вулиці Привокзальна, 82 у місті Борисполі" прийнято до комунальної власності територіальної громади міста Борисполя від Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" основні засоби по об`єкту "Будівництво фабрики по виробництву виробів з борошна по вул. Привокзальна, 82 у місті Борисполі" а саме: інженерні мережі закритого зливного колектора виведеного за межі земельної ділянки, відведеної під будівництво об`єкту "Будівництво фабрики по виробництву виробів з борошна по вулиці Привокзальна, 82 у місті Борисполі" загальної протяжністю 1 045,0 погонних метрів загальною вартістю виконаних робіт 10 078 429,00 грн. (десять мільйонів сімдесят вісім тисяч чотириста двадцять дев`ять грн. 00 коп.) в тому числі ПДВ 2 015 685,98 грн. (два мільйони п`ятнадцять тисяч шістсот вісімдесят п`ять грн. 98 коп., в тому числі:

- труби залізобетонні Тс 120.30-2 діаметром 1200 міліметрів;

- основа для прокладання труб - плити залізобетонні ПП 10-15;

- колодязі діаметром 2,4 метри в кількості 7 штук;

- вхідний оголовок портального типу в кількості 2 штуки (№ 1, № 2);

- вихідний оголовок портального типу в кількості 1 штука;

- максимальна витрата водовідведення 884,5 л/с.

Витрати пов`язані з будівництвом інженерних мереж та об`єктів інженерної інфраструктури поза межами земельних ділянок, відведених під "Будівництво фабрики по виробництву виробів з борошна по вул. Привокзальна, 82 у місті Борисполі", які передбачені технічними умовами, відповідно до п. 5 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", врахувати при визначенні розміру пайової участі.

Передано комунальному підприємству "Виробниче управління комунального господарства" на баланс зазначені вище об`єкти.

Рішенням Бориспільської міської ради Київської області від 11.12.2018 "Про внесення змін до рішення міської ради від 20.11.2018 № 3877-47-VII "Про прийняття до комунальної власності територіальної громади міста Борисполя від Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" основних засобів по об`єкту "Будівництво фабрики по виробництву виробів з борошна по вулиці Привокзальна, 82 у місті Борисполі", внесено зміни до рішення міської ради від 20.11.2018 № 38877-47-VII "Про прийняття до комунальної власності територіальної громади міста Борисполя від Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" основних засобів по об`єкту "Будівництво фабрики по виробництву виробів з борошна по вул. Привокзальна, 82 у місті Борисполі", а саме: у пунктах 1.1 та 3.1 рішення слова "Інженерні мережі закритого зливного колектора виведеного за межі земельної ділянки, відведеної під будівництво об`єкту "Будівництво фабрики по виробництву виробів з борошна по вулиці Привокзальна, 82 у місті Борисполі" загальною протяжністю 1 045,0 погонних метрів загальною вартістю виконаних робіт 10 078 429,00 грн. (десять мільйонів сімдесят вісім тисяч чотириста двадцять дев`ять грн. 00 коп.) в тому числі ПДВ 2 015 685,98 грн. (два мільйони п`ятнадцять тисяч шістсот вісімдесят п`ять грн. 98 коп." читати як "Винесення за межі ділянки існуючої зливної каналізації по об`єкту "Будівництво фабрики по виробництву виробів з борошна по вулиці Привокзальна, 82 у місті Борисполі" загальною протяжністю 1 045,0 погонних метрів, загальною кошторисною вартістю 8 510 071,00 грн. (вісім мільйонів п`ятсот десять тисяч сімдесят одна грн. 00 коп.) в тому числі ПДВ 1 418 345,17 грн. (один мільйон чотириста вісімнадцять тисяч триста сорок п`ять грн. 17 коп.)".

Відповідно до п. 3.3 додаткової угоди № 1 до договору 3/16 проведено розрахунок на підставі затвердженої в установленному порядку проектно-кошторисної документації, розробленої згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами. Розрахунок було проведено із врахуванням сплачених 30 000 000,00 грн. та виключенням сум за інженерні мережі та об`єкти інженерної інфраструктури поза межами земельних ділянок.

В подальшому, проект додаткової угоди № 2 та відповідний розрахунок направлено на адресу відповідача за первісним позовом для підписання або надання протоколу розбіжностей щодо умов додаткової угоди або розрахунку листом № 12-31-275 від 21.01.2019, який в той же день був отриманий представником відповідача за первісним позовом.

Відповідач за первісним позовом у відповідь на цей лист, 04.02.2019 направив свої заперечення щодо розрахунку, на що позивачем за первісним позовом направлено пояснення щодо неможливості зарахування до пайової участі кошторисної вартості та прийняття у комунальну власність таких об`єктів як дороги, які забезпечували об`єкт будівництва, оскільки це питання виходить за межі, врегульовані Законом України "Про містобудівну діяльність" і на сьогодні міська рада не має можливості поза межами діючого законодавства прийняти рішення щодо зарахування витрат на будівництво доріг, що забезпечували об`єкт будівництва, та прийняти їх у комунальну власність з подальшим зарахуванням цих коштів до пайової участі у будівництві.

Дана позиція позивача за первісним позовом підтверджена листом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України за № 7/15.3/14873-18 від 18.12.2018.

У зазначеному листі вказано, що забезпечення об`єкта дорогами не може передбачатися технічними умовами та відповідно їх будівництво не підпадає під положення частини п`ятої статті 30 Закону, а згідно із частиною третьою статті 40 Закону пайова участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Також у листі вказано, що листи Міністерства мають виключно роз`яснювальний (інформаційний) характер і не встановлюють правових норм.

Що стосується внесених змін до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" відповідача за первісним позовом повідомлено про те, що відповідно до ч. 3 ст. 5 ЦК України якщо цивільні відносини виникли раніше і регулюються актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт застосовується до прав і обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності, таким чином, позивач за первісним позовом зазначає, що на день звернення із даним позовом до суду не існує жодних підстав зволікати у підписанні додаткової угоди № 2 до договору № 3/16 про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя.

Відповідно до ч 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Статтею 179 ГК України передбачено, що господарський договір укладається певною категорією суб`єктів господарювання з органом місцевого самоврядування, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладання такого договору. При цьому, під господарським договором розуміється угода майнового характеру між самими суб`єктами господарювання або суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами, що встановлює, змінює або припиняє права та обов`язки сторін при здійсненні господарської діяльності. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно із ст. 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Предметом первісного позову є визнання укладеною додаткової угоди № 2 до договору № 3/16 про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя між виконавчим комітетом Бориспільської міської ради Київської області з однієї сторони та ТОВ "Бісквітний комплекс "Рошен" у наступній редакції:

"Додаткова угода № 2 до Договору № 3/16 про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя

Виконавчий комітет Бориспільської міської ради (надалі - Виконком), в особі міського голови Федорчука Анатолія Соловйовича, що діє на підставі Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", рішення міської ради від 20 грудня 2011 року № 1562-19-VI "Про внесення змін та доповнень до рішення міської ради від 03.03.2009 № 5493-48-V "Про затвердження Порядку пайової участі замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя", рішення міської ради від 21 грудня 2017 року № 2754-36-VII "Про внесення змін у рішення міської ради від 04 березня 2016 року № 457-3 6-VII "Про встановлення розміру пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя" та рішення міської ради від 11.12.2018 № 3900-48-VII "Про внесення змін до рішення міської ради від 20.11.2018 № 3877-47-VII "Про прийняття до комунальної власності територіальної громади міста Борисполя від товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" основних засобів по об`єкту "Будівництво фабрики по виробництву виробів з борошна по вулиці Привокзальна, 82 у місті Борисполі", з однієї сторони, та Товариство з обмеженою відповідальністю "БІСКВІТНИЙ КОМПЛЕКС "РОШЕН", в особі директора Руденка Сергія Васильовича (надалі за текстом - Замовник), що діє на підставі Статуту з другої сторони, при спільному найменуванні - Сторони,

Керуючись п. 3.3. Додаткової угоди № 1 від 14.11.2018 року до Договору № 3/16 про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя від 10.03.2016 року, склали даний розрахунок розміру пайової участі Товариства з обмеженою відповідальністю "БІСКВІТНИМ КОМПЛЕКС "РОШЕН" у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя при здійсненні будівництва об`єкта "Будівництво фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль" (надалі - Розрахунок) та домовились про наступне.

1. Розрахунок здійснено на підставі затвердженої в установленому порядку проектно-кошторисної документації, розробленої згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами.

2. Величина пайової участі Замовника визначається на рівні 10% кошторисної вартості будівництва Об`єкта, без врахування витрат на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

- По зведеному кошторисному розрахунку вартість будівництва становить 667 308,829 тис.грн.

- При розрахунку розміру пайової участі не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Глава 4. Об`єкти енергетичного господарства становлять 11 180,022 тис.грн.

Глава 6. Зовнішні мережі та споруди водопостачання, водовідведення, теплопостачання та газопостачання становлять 39 091,8696 тис.грн.

Всього по зведеному кошторисному розрахунку вартості будівництва для розрахунку пайового внеску визначається 617 036,9374 тис.грн.

Пайовий внесок становить 10%, що складає 61703,6938 тис.грн.

3. Витрати, пов`язані з будівництвом замовником інженерних мереж та об`єктів інженерної інфраструктури поза межами земельних ділянок, відведених під будівництво об`єкта, передбачені технічними умовами та кошторисною документацією, і на суму яких зменшується розмір пайової участі - 8510,071 тис. грн., а саме:

Винесення за межі ділянки існуючої зливної каналізації по будівництву об`єкта "Фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль" на виконання Технічних умов, виданих Комунальним підприємством "Виробниче управління комунального господарства" №34 від 16 листопада 2015 р.

4. Розмір пайової участі Замовника при будівництві І черги (перший та другий пускові комплекси) фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль, яку Замовник зобов`язаний сплатити, складає:

61703,6938 тис.грн. - 8510,071 тис.грн. = 53193,6228 тис. грн.

Сторони дійшли згоди, що кошти в сумі 30 000,000 тис.грн. (платіжне доручення №315 від 30.08.16 та платіжне доручення № 919 від 31.05.17), сплачені Замовником, зараховано Замовнику, як сплата пайового внеску при будівництві І черги (перший та другий пускові комплекси) фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль. При цьому, Замовник сплачує різницю в сумі 23193,6228 тис.грн. до місцевого бюджету (Отримувач: Бориспільське УК/Бориспіль/24170000, Код , Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), МФО 899998, р/р 0004. Призначення платежу: ККД 24170000, пайова участь відповідно до договору від " 10" березня 2016року № 3/16).

Реквізити та підписи сторін".

Відповідач вході розгляду спору позовні вимоги заперечував, зазначив, що 10.03.2016 року на виконання рішення міської ради № 457-6-7 від 04.03.2016 року з позивачем було укладено Договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя, згідно з умовами якого відповідач при будівництві фабрики по виробництву виробів з борошна по вул. Привокзальній, 82 у м. Борисполі зобов`язався сплатити пайову участь в розмірі 30 000 000,00 грн.

14.11.2018 на виконання рішення міської ради № 2754-36-7 від 21.12.2017 та приведення договору у відповідність до законодавства, сторонами укладено додаткову угоду № 1 до договору № 3/16 від 10.03.2016 року, відповідно до якої розмір пайової участі визначено в розмірі 10% загальної кошторисної вартості будівництва із врахуванням раніше сплачених 30 000 000,00 грн. та зменшенням суми пайової участі на вартість інженерних мереж та інженерної інфраструктури поза межами земельної ділянки відповідача.

21.01.2019 позивач за первісним позовом звернувся до відповідача з первісним позовом з пропозицією укласти додаткову угоду № 2, якою затвердити змінений розрахунок розміру пайової участі, проти якого відповідач за первісним позовом заперечив, посилаючись на те, що такий змінений розрахунок не відповідає домовленостям сторін, згідно з якими в рахунок пайової участі мало бути зараховано вартість будівництва дороги промислової і комунально-складської зони (вул. Героїв Крут) вартістю 20 319 070,00 грн. та капітальний ремонт асфальтобетонного покриття проїжджої частини вул. Привокзальна (від перехрестя вул. Героїв Крут до ПСО Р-03) вартістю 15 571 448,00 грн.

В свою чергу, відповідач за первісним позовом, заперечуючи вимоги позивача за первісним позовом, подав зустрічний позов, в якому просить визнати суму пайового внеску відповідно до договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя № 3/16 від 10.03.2016, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "БК "Рошен" та Виконавчим комітетом Бориспільської міської ради, зі змінами, внесеними Додатковою угодою № 1 від 14.11.2018, зменшеною на загальну суму в розмірі 44 400 589,00 грн. щодо виконаних робіт:

- зі спорудження зливної каналізації по будівництву об`єкта "Фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль" на виконання Технічних умов, виданих Комунальним підприємством "Виробниче управління комунального господарства" № 34 від 16.11.2015;

- будівництва дороги промислової і комунально-складської зони (вул. Героїв Крут) на виконання п. 4 Технічних умов, виданих Комунальним підприємством "Виробниче управління комунального господарства" № 35 від 19.11.2015;

- капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини вул. Привокзальна (від перехрестя вул. Героїв Крут до ПСО Р-03) відповідно до Додатку № 05 від 18.04.2018 до Технічних умов № 35 від 19.11.2015, виданих Комунальним підприємством "Виробниче управління комунального господарства" (зі змінами 23.08.2018).

В обґрунтування вимог за зустрічним позовом, відповідно і заперечень проти первісного позову, відповідач (позивач за зустрічним позовом) зазначає, що у 2015 році у зв`язку з наміром будівництва в м. Бориспіль фабрики з виробництва виробів із борошна позивач за зустрічним позовом розпочав розпочало збір вихідних даних, необхідних для розробки проектної документації, в тому числі звернулось до підпорядкованого Бориспільській міській раді Комунального підприємства "Виробниче управління комунального господарства" з приводу надання технічних умов щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва.

У відповідь Комунальним підприємством "Виробниче управління комунального господарства" було видано позивачу за зустрічним позовом, зокрема: Технічні умови (вих. № 34) від 16.11.2015 на винесення водовідвідного каналу за межі земельної ділянки, наданої під будівництво фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 в м. Борисполі та Технічні умови (вих. № 35) від 19.11.2015 на будівництво фабрики з виробництва виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 в м. Борисполі (затверджені першим заступником голови Бориспільської міської ради 20.11.2015), згідно з якими доручено позивачу за зустрічним позовом проектом передбачити будівництво проїжджої частини і тротуару по вул. Героїв Крут від вул. Привокзальна до граничної межі земельної ділянки, яка надана в користування під будівництво фабрики в західному напрямку, та виконати ремонт асфальтобетонного покриття вул. Привокзальна, яка межує із земельною ділянкою будівництва.

В подальшому, з метою дотримання вимог Закону України "Про містобудівну діяльність" у зв`язку з будівництвом фабрики по виробництву виробів з борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль в лютому 2016р. позивач за зустрічним позовом звернувся до Бориспільської міської ради з пропозицією щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту.

04.03.2016 рішенням Бориспільської міської ради № 457-6-VII "Про встановлення розміру пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя" було вирішено встановити розмір пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя товариству з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" при здійсненні будівництва фабрики по виробництву виробів з борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль у розмірі 30 000 000,00 грн. та доручено Відділу економічної та інвестиційної політики виконавчого комітету міської ради підготувати договір про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя.

10.03.2016 між відповідачем за зустрічним позовом, як виконкомом, та позивачем за зустрічним позовом, як замовником, укладено договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя № 3/16 відповідно до п. 1.1 якого замовник взяв на себе зобов`язання прийняти участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури та соціальної інфраструктури м. Борисполя при здійсненні будівництва фабрики по виробництву виробів борошна по вул. Привокзальній, 82 у місті Бориспіль (надалі - "Об`єкт").

Згідно із п. 2.2.1 договору замовник зобов`язався здійснювати будівництво об`єкта відповідно до погодженої проектно-кошторисної документації з дотриманням державних будівельних норм, стандартів і правил, отриманих технічних умов.

Відповідно до п. 3.1 договору передбачено, що розмір пайової участі становить 30 000 000,00 грн., які замовник сплачує згідно з графіком, визначеним п. 4 договору, до місцевого бюджету.

Згідно із п. 4.1 договору визначено, що виконання замовником зобов`язань за договором полягає у відрахуванні до міського бюджету повної суми коштів (за реквізитами та в сумі, що вказані у п. 3.1 договору) до прийняття об`єкту будівництва в експлуатацію, згідно з наступним графіком сплати пайової участі: І платіж, що становить 50% суми пайової участі та складає 15 000 000,00 грн. - у строк до 01.09.2016 року; II платіж, що становить решту суми пайової участі - 15 000 000,00 грн. у строк до 01.06.2017 року.

Відповідно до п. 7.1 договору було передбачено, що він діє до повного виконання зобов`язань. На виконання умов договору позивач за зустрічним позовом сплав до місцевого бюджету м. Бориспіль пайову участь в розмірі 30 000 000,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 315 від 30.08.2016 року та № 919 від 31.05.2017 року.

21.12.2017 Бориспільська міська рада прийняла рішення № 2754-36-VII "Про внесення змін у рішення міської ради від 04.03.2016 року № 457-6-VII "Про встановлення розміру пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя", яким вирішила внести зміни у рішення від 04.03.2016 року № 457-6-VII, а саме: пункт 1 рішення викласти в новій редакції, згідно з якою встановити розмір пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя товариству з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" при здійсненні будівництва фабрики по виробництву виробів з борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль у розмірі 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкту. Розмір пайової участі визначений відповідно до умов даного рішення зменшується на суму коштів, а саме: 30 000 000,00 грн., сплачених замовником відповідно до умов договору про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя від 10.03.2016 року № 3/16, при цьому повернення та відшкодування замовнику не здійснюється.

18.04.2018 Комунальним підприємством "Виробниче управління комунального господарства" було видано позивачу за зустрічним позовом додаток до Технічних умов № 35 від 19.11.2015 на будівництво фабрики з виробництва виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 в м. Борисполі, (затверджений першим заступником голови Бориспільської міської ради 18.04.2018 року), згідно з яким доручено ТОВ "БК "Рошен" виконати поточний ремонт асфальтобетонного покриття проїжджої частини вул. Привокзальна (від перехрестя вул. Героїв Крут до ПСО-Р03).

На виконання виданих ТОВ "БК "Рошен" технічних умов ним було здійснено: 1) будівництво дороги промислової і комунально-складської зони (вул. Героїв Крут); 2) ремонт асфальтобетонного покриття проїжджої частини вул.Привокзальна (від перехрестя вул. Героїв Крут до південно-східного обходу Р-03) м. Бориспіль, Київська область; 3) винесення за межі ділянки існуючої зливної каналізації по об`єкту "Будівництво фабрики по виробництву виробів з борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль".

24.07.2018 позивач за зустрічним позовом звернувся до Бориспільської міської ради з листом за № 160, яким просило зазначені об`єкти прийняти до комунальної власності територіальної громади.

Листом від 13.08.2018 за № 12-31-3324 Бориспільська міська рада повідомила позивача за зустрічним позовом про документи, необхідні для прийняття до комунальної власності територіальної громади міста Борисполя об`єктів, вказаних позивачем за зустрічним позовом в листі № 160 від 24.07.2018 (будівництва дороги, ремонту асфальтобетонного покриття та зливної каналізації), а саме: складені підрядниками та замовником довідки форми КБ-3 та акти форми КБ-2в.

У відповідь позивач за зустрічним позовом листом за № 207 від 23.08.2018 звернувся до Бориспільської міської ради з проханням навести обґрунтування вимог щодо надання зазначених документів з посиланням на нормативні акти, що містять повний перелік документів, необхідних для передачі об`єктів до комунальної власності.

Також, 22.08.2018 з метою приведення у відповідність термінології додатку № 05 від 18.04.2018 до Технічних умов № 35 від 19.11.2015 року, Комунальним підприємством "Виробниче управління комунального господарства" було видано до них зміни за № 16 та вирішено п. 1 Додатку читати, як: "виконати капітальний ремонт асфальтобетонного покриття проїжджої частини вул. Привокзальна (від перехрестя Героїв Крут до ПСО Р03).

19.09.2018 підписано Акт готовності об`єкта до експлуатації щодо "Будівництва фабрики по виробництву виробів з борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль (І черга, перший та другий пусковий комплекс), нове будівництво".

Листом від 18.10.2018 № 01-12-02 позивач за зустрічним позовом повторно звернувся до Бориспільської міської ради з проханням прийняти до комунальної власності територіальної громади міста Бориспіль винесену за межі ділянки частину існуючої зливної каналізації (колектор зливової каналізації).

Як вже зазначалось, 14.11.2018 між відповідачем за зустрічним позовом, як Виконкомом, та позивачем за зустрічним позовом, як Замовником, було укладено додаткову угоду № 1 до договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя № 3/16 (надалі - "Додаткова угода № 1"), згідно з якою було вирішено з метою виконання рішення Бориспільської міської ради від 21.12.2017 № 2754-36-VII викласти Договір в новій редакції.

Пунктом 1.3 договору в редакції додаткової угоди № 1 було визначено, що відповідно до ч. 5 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" сторони дійшли згоди, що у випадку, якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва Замовником інженерних мереж або об`єктів інженерної інфраструктури поза межами земельної ділянки, такі інженерні мережі або об`єкти передаються у комунальну власність м. Бориспіль, а розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Бориспіль зменшується на суму їх кошторисної вартості.

Пунктом 3.1 договору в редакції додаткової угоди № 1 було визначено, що Замовник сплачує до місцевого бюджету грошові кошти у розмірі 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта згідно з Розрахунком пайової участі Замовника у розвитку і створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Борисполя, який є невід`ємною частиною цього договору.

Відповідно до п.п. 3.2, 3.3 договору в редакції додаткової угоди № 1 було передбачено, що сторони підтверджують факт сплати Замовником грошових коштів пайової участі при будівництві І черги першого та другого пускового комплексу об`єкта в суму 30 000 000,00 грн. Остаточний розмір пайової участі при будівництві об`єкта визначається згідно з відповідним Розрахунком пайової участі, який є невід`ємною частиною цього договору.

Пунктом 4.1 договору в редакції додаткової угоди № 1 було передбачено, що виконання взятих Замовником зобов`язань за договором полягає у відрахуванні до міського бюджету повної суми коштів пайової участі у порядку та строки, визначені Договором та Розрахунком пайової участі Замовника у розвитку і створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Борисполя по завершенню будівництва та до прийняття в експлуатацію усіх черг об`єкта.

За результатами опрацювання наданих позивачем за зустрічним позовом Бориспільській міській раді документів було складено Розрахунок розміру пайової участі, який 05.11.2018 Відділом економічної та інвестиційної політики Бориспільської міської ради електронною поштою було направлено на адресу позивача за зустрічним позовом, за яким загальна сума пайового внеску складає 61703,6938 тис. грн., з яких підлягає виключенню вартість спірних об`єктів інженерної інфраструктури на суму 44400,589 грн., відповідно розмір внеску має складати 17303,1048 тис.грн., тобто менше, ніж вже сплачено (30 000 000,00 грн.). Однак, вказаний Розрахунок з підписом Виконавчого комітету Бориспільської міської ради не було погоджено позивачем та не передано позивачу за зустрічним позовом.

Позивач за зустрічним позовом вказує, що спірні об`єкти підпадають під визначення інженерних мереж та об`єктів інженерної інфраструктури і підлягають передачі до комунальної власності на підставі частини 5 статті 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Як вже зазначалось, 20.11.2018 Бориспільською міською радою було прийнято рішення № 3877-47-VII "Про прийняття до комунальної власності територіальної громади міста Борисполя від товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" основних засобів по об`єкту "Будівництво фабрики по виробництву виробів з борошна по вулиці Привокзальна, 82 у місті Борисполі", яким вирішено:

- прийняти до комунальної власності територіальної громади міста Борисполя від товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" основні засоби по об`єкту "Будівництво фабрики по виробництву виробів з борошна по вул. Привокзальна, 82 у місті Борисполі", а саме: інженерні мережі закритого зливного коллектора, виведеного за межі земельної ділянки, відведеної під будівництво об`єкту "Будівництво фабрики по виробництву виробів з борошна по вулиці Привокзальна, 82 у місті Борисполі" загальною протяжністю 1045,0 погонних метрів загальною вартістю виконаних робіт 10 078 429,00 грн.;

- витрати, пов`язані з будівництвом інженерних мереж та об`єктів інженерної інфраструктури поза межами земельних ділянок, відведених під "Будівництво фабрики по виробництву виробів з борошна по вул. Привокзальна, 82 у місті Борисполі", які передбачені технічними умовами, відповідно до п. 5 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", врахувати при визначенні розміру пайової участі.

11.12.2018 року Бориспільською міською радою було прийнято рішення № 3900-48-VII, яким внесено зміни до рішення № 3877-47-VII від 20.11.2018 року в частині назви та вартості основних засобів, які приймаються до комунальної власності, зокрема визначено такими: винесення за межі ділянки існуючої зливної каналізації по об`єкту "Будівництво фабрики по виробництву виробів з борошна по вулиці Привокзальна, 82 у місті Борисполі" загальною протяжністю 1 045,0 погонних метрів, загальною кошторисною вартістю 8 510 071,00 грн.

21.01.2019 відповідач за зустрічним позовом звернувся до позивача за зустрічним позовом з листом за № 12-31-275, яким запропонував укласти додаткову угоду № 2 до договору, якою затвердити Розрахунок пайової участі в сумі 53 193 622,80 грн.

У відповідь листом за № 01-12-22/01 від 04.02.2019 позивач за зустрічним позовом повідомив, що укладення додаткової угоди № 2 в запропонованій редакції є неможливим, оскільки вона суперечить домовленостям сторін, згідно з якими розмір пайової участі мав бути зменшений на вартість будівництва дороги промислової і комунально-складської зони (вул. Героїв Крут) та капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини вул. Привокзальна (від перехрестя вул. Героїв Крут до ПСО Р-03), які були виконані відповідачем у відповідності до Технічних умов, виданих Комунальним підприємством "Виробниче управління комунального господарства".

Не погоджуючись з відмовою укласти додаткову угоду № 2 до договору, відповідач за зустрічним позовом звернувся до суду з відповідним позовом, що свідчить про невизнання ним права позивача за зустрічним позовом на зменшення розміру пайової участі на кошторисну вартість передбачених технічними умовами будівництва дороги та капітального ремонту асфальтобетонного покриття.

Позивач за зустрічним позовом вважає, що ним повністю виконано взяті на себе зобов`язання щодо сплати пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, у зв`язку з чим, за розрахунками відповідача за зустрічним позовом пайовий внесок в розмірі 10% від зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва складає 61 703 693,80 грн., а вартість об`єктів інженерної інфраструктури, які в силу імперативних приписів ч.5 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" зменшують розмір пайової участі на 44 400 589,00 грн. Таким чином, різниця, що підлягає доплаті позивачем за зустрічним позовом грошовими коштами, як частковий внесок пайової участі: 61 703 693,80 грн. - 44 400 589,00 грн. = 17 303 104,80 грн.

Враховуючи суму сплаченого пайового внеску згідно з платіжними дорученнями № 315 від 30.08.2016 та № 919 від 31.05.2017 в розмірі 30 000 000,00 грн., обсяг виконаних позивачем за зустрічним позовом зобов`язань зі сплати пайового внеску складає 74 400 589,00 грн. (44 400 589,00 грн. + 30 000 000,00 грн.) при розрахунковій вартості пайового внеску 61 703 693, 80 грн., що перевищує суму розрахунку.

Однак, оскільки відповідач за зустрічним позовом заперечує факт повної сплати пайової участі та право позивача за зустрічним позовом на зменшення її розміру на суму кошторисної вартості будівництва об`єктів інженерної інфраструктури, позивач за зустрічним позовом з метою захисту своїх прав та законних інтересів подано зустрічний позов, в якому просить визнати суму пайового внеску відповідно до договору зменшеною на суму виконаних робіт зі спорудження зливної каналізації, будівництва дороги промислової і комунально-складської зони (вул. Героїв Крут у м. Бориспіль) та капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини вул. Привокзальна (від перехрестя вул. Героїв Крут до ПСО Р- 03) на загальну суму в розмірі 44 400 589,00 грн., та сплаченою.

В обґрунтування вимог за зустрічним позовом ТОВ "БК "Рошен" стверджує, що дороги є об`єктами інженерної (інженерно-транспортної) інфраструктури і передача їх до комунальної власності є підставою для зменшення розміру пайової участі на вартість відповідних об`єктів і свідчить про виконання вимог ч.ч. 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" про те, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Позивач за зустрічним позовом стверджує, що оскільки необхідність будівництва спірних об`єктів (доріг) поза межами земельної ділянки було передбачено технічними умовами, з огляду на ч. 5 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об`єкти передаються у комунальну власність.

Відповідне положення також передбачене п. 5.4 Порядку залучення та розрахунку розміру пайової участі у розвитку і створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Борисполя (додаток до рішення міської ради від 20.12.2011 року № 1562-19-УІ).

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" технічні умови - це комплекс умов та вимог до інженерного забезпечення об`єкта будівництва, які повинні відповідати його розрахунковим параметрам щодо водопостачання (з урахуванням потреб забезпечення пожежогасіння), тепло-, електро- і газопостачання, водовідведення, зовнішнього освітлення, відведення зливових вод та телекомунікації.

При цьому, позивач за зустрічним позовом посилається на неточність визначення в Законі України "Про регулювання містобудівної діяльності" терміну та поняття "інженерної інфраструктури", і вважає, що такий термін є тотожним поняттю "інженерно-транспортна інфраструктура" та стверджує, що відповідач за зустрічним позовом, в порушення умов п. 1.3 договору в редакції додаткової угоди № 1 фактично відмовився зменшити розмір пайової участі на суму кошторисної вартості проведених робіт у порядку, встановленому договором, хоча ані сам договір в редакції додаткової угоди № 1, ані технічні умови ніким, в тому числі відповідачем за зустрічним позовом, не оспорюються, а навпаки є чинними та такими, що відповідають законодавству України.

Натомість відповідач за зустрічним позовом у відповідь на відзив відповідача та відзив на зустрічний позов, в яких відповідач за зустрічним позовом повідомлено суду, що зливна каналізація по будівництву об`єкта "Фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль" винесена за межі ділянки і на кошторисну вартість відповідного будівництва зменшено розмір пайової участі (на суму 8510,071 тис. грн.), що враховано умовами спірної додаткової угоди № 2.

Також відповідач за зустрічним позовом зазначає, що Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" містить свідоме розмежування поняття інженерних мереж або об`єктів інженерної інфраструктури (яке використовується у нормах, які стосуються замовників будівництва) та поняття інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту (яке в Закону застосовується стосовно органу місцевого самоврядування).

Наведені в ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначення (в тому числі в разі передбачення технічними умовами) стосуються виключно інженерних мереж або об`єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами земельної ділянки. Аналогічне положення закріплено у п. 1.3 договору також стосується інженерних мереж або об`єктів інженерної інфраструктури.

Інженерними мережами або об`єктами інженерної інфраструктури у результаті будівництва яких розмір пайової участі зменшується є лише ті об`єкти, які створені для інженерного забезпечення об`єкту будівництва саме водопостачанням, тепло-, електро- і газопостачанням, водовідведенням, зовнішнім освітленням, відведенням зливових вод та телекомунікацій.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.

Статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів належить до відання відповідних органів місцевого самоврядування.

Замовник, який має намір здійснити будівництво об`єкта містобудування у населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь (внесок) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту полягає у відрахуванні замовником після прийняття об`єкта в експлуатацію до відповідного бюджету коштів для забезпечення створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Величина пайової участі (внеску) замовника у створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування, відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі (внеску) замовника від загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) об`єкта містобудування, визначеної згідно з державними будівельними нормами, без урахування витрат з придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішньо- та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд; 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для житлових будинків.

Істотними умовами договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту є: розмір пайового внеску; терміни (графік) оплати пайового внеску; відповідальність сторін.

Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайового внеску (участі) замовника у створення інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Пайовий внесок сплачується в повній сумі єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором. Граничний термін сплати пайового внеску не повинен перевищувати одного місяця після прийняття об`єкта містобудування в експлуатацію.

З огляду на наведену норму законодавства, чітко визначено, що створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів належить до відання відповідних органів місцевого самоврядування.

При цьому, визначено, що пайова участь (внесок) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту полягає у відрахуванні замовником після прийняття об`єкта в експлуатацію до відповідного бюджету коштів для забезпечення створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що пайова участь замовника будівництва полягає виключно у відрахуванні коштів до відповідного бюджету, за рахунок яких орган місцевого самоврядування буде створювати чи розвивати інженерно-транспортну та соціальну інфраструктуру населеного пункту.

Також, погоджується із тим, що норма ч. 2 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачає, що замовник, який має намір здійснити будівництво об`єкта містобудування у населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно із п. 9 ч. 4 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва об`єктів інженерної, транспортної інфраструктури, об`єктів енергетики, зв`язку та дорожнього господарства (крім об`єктів дорожнього сервісу).

Тобто, враховуючи умови ст. 40 вказаного вище закону, до пайової участі у будівництві транспортної інфраструктури (дороги та ремонту асфальтового покриття) не залучаються замовники, а вартість такого будівництва не входить в кошторисну вартість будівництва, з якої обраховується пайовий внесок.

Відповідне застереження наведено в п. 2 проекту спірної Додаткової угоди.

Як визначено ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" технічні умови - це комплекс умов та вимог до інженерного забезпечення об`єкта будівництва, які повинні відповідати його розрахунковим параметрам щодо водопостачання (з урахуванням потреб забезпечення пожежогасіння), тепло-, електро- і газопостачання, водовідведення, зовнішнього освітлення, відведення зливових вод та телекомунікації.

Фізична чи юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває в її власності або користуванні, має право на одержання технічних умов згідно із поданою нею заявою.

Технічні умови - це комплекс умов та вимог щодо інженерного забезпечення об`єкта з визначенням джерел енергоносіїв, приймальних систем водовідведення, спеціальних умов експлуатації, місць приєднання до відповідних зовнішніх інженерних мереж, розрахункових інженерних навантажень, умов здійснення будівництва.

Наведені норми чітко стосуються комплексу умов та вимог до інженерного забезпечення об`єкта будівництва, які повинні відповідати його розрахунковим параметрам щодо водопостачання (з урахуванням потреб забезпечення пожежогасіння), тепло-, електро- і газопостачання, водовідведення, зовнішнього освітлення, відведення зливових вод та телекомунікації, і не містять обов`язковості для забудовника.

Частиною 5 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об`єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об`єкти передаються у комунальну власність. У разі якщо кошторисна вартість будівництва інженерних мереж та/або об`єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) перевищує розмір пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту, орган місцевого самоврядування приймає рішення про відшкодування замовнику різниці між здійсненими витратами та розміром пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду про те, що з огляду на зміст наведеної норми ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", у ній йдеться виключно про інженерні мережі та об`єкти інженерної інфраструктури, які створюються з розробленням технічних умов, а самі по собі технічні умови не є документом, який може змінювати чи розширювати наведені в ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" поняття та визначення, особливо в частині, яка стосується зменшення розміру пайової участі.

Враховуючи викладене, умови проекту Додаткової угоди № 2 до Договору № 3/16 про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Борисполя, укладеного між виконавчим комітетом Бориспільської міської ради Київської області з однієї сторони та ТОВ "Бісквітний комплекс "Рошен", є такими, що відповідають фактичним обставинам справи та вимогам чинного законодавства, містить детальні розрахунки пайової участі на підставі затвердженої в установленому порядку проектно-кошторисної документації, розробленої згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами.

Із матеріалів справи, а саме із зведеного кошторисного розрахунку вартість будівництва становила 667 308,829 тис.грн., з якої, виключено вартість об`єктів енергетичного господарства на суму 11 180,022 тис.грн. та вартість зовнішніх мереж та споруд водопостачання, водовідведення, теплопостачання та газопостачання на суму 39 091,8696 тис.грн.

Всього по зведеному кошторисному розрахунку вартості будівництва для розрахунку пайового внеску визначено 617 036,9374 тис.грн., пайовий внесок становить 10%, що складає 61703,6938 тис.грн.

Також, проект відповідної Додаткової угоди містить застереження про зменшення розміру пайової участі на вартість зливної каналізації 8 510,071 тис. грн. (61703,6938 тис.грн. - 8510,071 тис.грн. = 53193,6228 тис. грн.) та зарахування сплачених замовником коштів у сумі 30 000,000 тис.грн. (платіжне доручення №315 від 30.08.16 та платіжне доручення № 919 від 31.05.17). Як наслідок, визначено замовнику до сплати різницю в сумі 23 193,6228 тис.грн.

Враховуючи викладене та обставини справи, апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що вимоги, заявлені у первісному позові, є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Також, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що позивач за зустрічним позовом безпідставно вимагає виключення з суми пайового внеску вартості спорудження зливної каналізації по будівництву об`єкта "Фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль" на виконання Технічних умов, виданих Комунальним підприємством "Виробниче управління комунального господарства" № 34 від 16.11.2015, оскільки відповідні обставини враховані позивачем в проекті Додаткової угоди № 2.

Щодо вимог за зустрічним позовом про виключення з суми пайового внеску вартості будівництва дороги промислової і комунально-складської зони (вул. Героїв Крут) та капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини вул. Привокзальна (від перехрестя вул. Героїв Крут до ПСО Р-03), то, враховуючи викладене та положення ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", колегія суддів апеляційного господарського суду не вбачає підстав, передбачених чинним законодавством України, для задоволення вказаної зустрічної позовної вимоги.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.

Згідно із правилами українського правопису, дефіс застосовується, зокрема, у складних прикметниках, які утворені з двох чи більше прикметникових основ, що означають рівноправні поняття (між компонентами можна ставити і).

Так, у ч. 5 ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" зазначено, що інженерно-транспортна інфраструктура - комплекс інженерних, транспортних споруд і комунікацій.

Тобто, враховуючи правила правопису та визначення, викладене у ч. 5 ст. 1 вказаного Закону, поняття "інженерна інфраструктура" та "транспортна інфраструктура" розмежовані.

Як вже зазначалось, згідно із ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об`єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об`єкти передаються у комунальну власність. У разі якщо кошторисна вартість будівництва інженерних мереж та/або об`єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) перевищує розмір пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту, орган місцевого самоврядування приймає рішення про відшкодування замовнику різниці між здійсненими витратами та розміром пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Отже, у вказаній статті Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", якою передбачено відшкодування змовнику різниці між здійсненими витратами та розміром пайової участі замовника у розвитку інфраструктури йдеться мова лише про кошторисну вартість інженерних мереж та/або інженерну інфраструктуру, натомість про відшкодування кошторисної вартості транспортної інфраструктури у даній статті не йдеться.

Слід зазначити, що нормами ГПК України господарським судам не надано права довільно тлумачити положення законодавства України.

Згідно із ч. 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 за № 4, документ, виданий за результатами тлумачення вченими правової норми, доказового значення не має і посилатись на нього в обґрунтування рішення не можна.

Враховуючи викладене, посилання скаржника на Висновок експерта в галузі права, доктора юридичних наук, професора, завідувача кафедри адміністративного права, директора Наукового центра німецького права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка Романа Сергійовича Мельника, є безпідставним.

Посилання скаржника на те, що у ч. 1 ст. 1 Закону України "Про автомобільні дороги" поняття "об`єктів інженерної інфраструктури" поширюються на дороги також є безпідставним, оскільки у даній частині вказано, що автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів, натомість інженерна споруда та інженерна мережа не є тотожними поняттями.

Також колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що основними структурними елементами інженерної інфраструктури є системи:

- водопостачання;

- каналізації;

- водовідведення;

- енергопостачання;

- зв`язку.

Обставини справи № 914/642/15 є відмінними від обставин у справі № 911/688/19.

Вулиці та дороги міст й інших населених пунктів знаходяться у віданні органів місцевого самоврядування та є комунальною власністю. Їх поділяють на: магістральні дороги, магістральні вулиці загальноміського значення, магістральні вулиці районного значення, а також вулиці й дороги місцевого значення (ч. 1 і ч. 3 ст. 16 Закону № 2862).

Тобто, звернення ТОВ "БК "Рошен" щодо прийняття у комунальну власність дороги (вул. Героїв Крут) та капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини (вул. Привокзальна) суперечать положенням ч.ч. 1, 3 ст. 16 вказаного вище Закону, оскільки зазначені дороги належать до комунальної власності.

Як вже зазначалось, витрати, пов`язані з будівництвом замовником інженерних мереж та об`єктів інженерної інфраструктури поза межами земельних ділянок, відведених під будівництво об`єкта, передбачені технічними умовами та кошторисною документацією, і на суму яких зменшується розмір пайової участі - 8510,071 тис. грн., а саме: винесення за межі ділянки існуючої зливної каналізації по будівництву об`єкта "Фабрики по виробництву виробів із борошна по вул. Привокзальна, 82 у м. Бориспіль" на виконання Технічних умов, виданих Комунальним підприємством "Виробниче управління комунального господарства" № 34 від 16.11.2015.

Таким чином, із матеріалів справи вбачається, що позивач за первісним позовом, керуючись ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", зменшив розмір пайової участі саме на вартість інженерних мереж та об`єктів інженерної інфраструктури, натомість зменшення розміру пайової участі на вартість будівництва та ремонту дороги вказаною статтею Закону не передбачено.

Відповідно до ст.ст. 73, 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

З огляду на вищевикладене, правові підстави для скасування рішення Господарського суду Київської області від 08.10.2019 у справі 911/688/19 та для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комбінат "Рошен", відсутні.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Скаржником у апеляційній скарзі не наведено порушень норм процесуального права, передбачених ч. 3 ст. 277 ГПК України, що є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.

Твердження апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду Київської області від 08.10.2019 у справі № 911/688/19.

Скаржником, на підтвердження доводів щодо неправильного застосування норм процесуального та матеріального права, не наведено обставин, які б свідчили про наявність таких порушень.

Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, скаржник не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 74, 76-79 ГПК України.

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про наявність правових підстав для задоволення первісних позовних вимог та відсутності правових підстав для задоволення зустрічних позовних вимог, відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.

З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого суду не вбачається.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги - Товариство з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комбінат "Рошен", згідно із ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен" на рішення Господарського суду Київської області від 08.10.2019 у справі 911/688/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 08.10.2019 у справі № 911/688/19 залишити без змін.

3. Судові витрати покласти на Товариства з обмеженою відповідальністю "Бісквітний комплекс "Рошен".

4. Матеріали справи № 911/688/19 повернути до Господарського суду Київської області.

Повний текст постанови складено та підписано 18.03.2020.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді Б.О. Ткаченко

В.В. Сулім