ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"13" березня 2020 р. Справа № 902/368/16

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Василишин А.Р.

судді Петухов М.Г.

судді Савченко Г.І.

при секретарі судового засідання Першко А.А.

під час розглянуду у відкритому судовому засіданні апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз" на рішення Господарського суду Вінницької області від 8 листопада 2017 року в справі №902/368/16 (головуючий-Банасько О.О., судді-Білоус В.В.,Колбасов Ф.Ф.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз"

про стягнення 278 854 822 грн 21 коп.

за участю представників сторін:

від Позивача - Іоннікова Ю.В.;

від Відповідача - Янкевич Л.Д..

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 8 листопада 2017 року в справі №902/368/16 позов Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"(надалі -Позивач) до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз"(надалі - Відповідач) про стягнення 278 854 822 грн 21 коп. заборгованості за договором №13-110-ВТВ від 4 січня 2013 року, задоволено частково.

Стягнуто з Відповідача на користь Позивача 81365166 грн 10 коп. основного боргу, 14872539 грн 50 коп. пені, 943 483 грн 89 коп. 3 % річних та 2 346 664 грн 18 коп. інфляційних втрат. Також даним судовим рішенням покладено на Відповідача втрати по сплаті судового збору в розмірі 73771 гр. 23 коп..

У стягненні 35 752 321 грн 19 коп. основного боргу, 65 902 909 грн 85 коп. пені, 6 228 248 грн 42 коп. 3 % річних та 71 443 489 грн 08 коп. інфляційних втрат відмовлено.

Не погодившись з постановленим рішенням, Позивач звернувся з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій спросив скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від8 листопада .2017 року в справі № 902/368/16 в частині відмови у стягненні з Відповідача 18 025 512 грн 24коп. пені, 1 884 934 грн 04 коп. трьох відсотків річних та 20 075 633 грн 31 коп. інфляційних втрат та прийняти в цій частині нове рішення, яким задоволити позовні вимоги в цій частині.

В іншій частині рішення Господарського суду Вінницької області від 8 листопада 2017 року в справі № 902/368/16 просить залишити - без змін.

Також, не погодившись з постановленим рішенням, Відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Вінницької області від 8 листопада 2017 року по справі № 902/368/16 в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28 жовтня 2019 року апеляційну скаргу Позивача та Відповідача на рішення Господарського суду Вінницької області від 8 листопада 2017 року в справі № 902/368/16 залишено без задоволення.

Рішення Господарського суду Вінницької області від 8 листопада 2017 року в справі №902/368/16 залишено без змін.

Не погоджуючись із винесеною постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28 жовтня 2019 року Позивач та Відповідач подали касаційну скаргу до Верховного Суду.

Постановою Верховного Суду від 22 січня 2020 року касаційні скарги Позивача та Відповідача задоволено частково. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 28 жовтня 2019 року в справі № 902/368/16 скасовано. Справу №902/368/16 направлено на новий розгляд до господарського суду апеляційної інстанції.

Скасовуючи Постанову апеляційної інстанції та направляючи справу на новий розгляд Верховний Суду в своїй постанові зазначив, що:

" Враховуючи вказані положення процесуального закону, Верховний Суд вважає, що здійснення судом апеляційної інстанції двох взаємовиключних процесуальних дій в результаті призвело до порушення норм процесуального права, оскільки позбавило Відповідача права довести обставини, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень.

Водночас відмовляючи у проведенні експертизи (оскаржувана постанова) апеляційний суд виходив з того, що в даному випадку відсутня дійсна потреба у спеціальних знаннях, Відповідач належно не обґрунтував як висновки експерта вплинуть на встановлення обставин у даній справі і крім цього, суд вже відмовляв в аналогічному клопотанні і тоді зазначив, що питання фактичного обсягу виконаних монтажних робіт з капітальних ремонтів та реконструкцій не має відношення до отримання та оплати газу ВТВ, оскільки, предметом спору не є оплата чи інші дії щодо виконаних монтажних робіт з капітальних ремонтів та реконструкцій.

Таким чином, апеляційний господарський суд при розгляді тотожних питань вчинив дві суперечливі та взаємовиключні дії, що не можна визнати правомірним, оскільки розглядаючи господарські спори суд зобов`язаний діяти послідовно та надавати належні обґрунтування вчинення ним (чи не вчинення) тих чи інших процесуальних дій.

В цій частині також варто зазначити, що наданий в якості мотивувань для відмови в задоволенні клопотання, висновок апеляційного суду про те, що фактичний обсяг виконаних монтажних робіт з капітальних ремонтів та реконструкцій не має відношення до отримання та оплати газу ВТВ, оскільки, предметом спору не є оплата чи інші дії щодо виконаних монтажних робіт з капітальних ремонтів та реконструкцій є некоректним, адже таких доводів відповідне клопотання Відповідача і не містило.

Описані вище непослідовні дії суду апеляційної інстанції Верховний Суд вважає такими, що в результаті призвели до необґрунтованої належним чином відмови у задоволенні клопотання Відповідача про призначення додаткової експертизи у даній справі з питань, відповіді на які сам суд раніше визнав необхідними для виконання вказівки закону щодо всебічного, повного і об`єктивного розгляду даної справи."

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11 лютого 2020 року було прийнято апеляційні скарги Позивача та Відповідача до провадження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Позивача та Відповідача на рішення Господарського суду Вінницької області від 8 листопада 2017 року по справі №902/368/16. Зупинено дію рішення Господарського суду Вінницької області від 8 листопада 2017 року по справі №902/368/16.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 24 лютого 2020 року було призначено розгляд справи на 13 березня 2020 року об 10:00 год..

Колегія суддів зауважує, що зважаючи на висновок експерта від 27 червня 2019 року №19/13-2/64-СЕ/18 (том 8, а.с. 141-171), котрим із чотирьох поставлених питань дано відповідь лише на 1, а щодо решти трьох, зазначено, що вони не вирішувалися (оскільки для вирішення даних питань потрібно залучення вузькопрофільних спеціалістів у галузі газопостачання та побудови газорозподільних систем) Відповідачем було подано клопотання про призначення додаткової експертизи на вирішення якої поставити питання, що не були вирішенні попередньою експертизою (том 8, а.с. 186-191).

В той же час колегія суддів констатує, що Відповідачем 13 березня 2020 року було подано клопотання про призначення судової експертизи, на вирішення якої відповідач просив поставити наступні питання:

1) Який перелік фактично виконаних монтажних робіт з капітальних ремонтів та реконструкцій на розподільчих газових мережах і спорудах на газопроводах, у дослідницький період з 4 січня 2013 року по 22 квітня 2016 року, виконувалися на ділянках, які розташовані за адресою: ділянка №1 - газопровід середнього тиску м. Жмеринка, вул. Порика до Винзавода; ділянка №2 - ШРП, м. Гайсин, вул. К.Маркса та ділянка №3 - засувка Ду250, м. Вінниця, вул. Першотравнева?

2) Через які елементи системи газопостачання, у досліджуваний період з 4 січня 2013 року по 22 квітня 2016 року, втрачався газ під час його транспортування газорозподільними мережами на ділянках 1, 2 та 3?

3) Чи міг Відповідач, у досліджуваний період з 4 січня 2013 року по 22 квітня 2016 року, з врахуванням принципу побудови газорозподільних мереж, використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат на ділянках №1, №2 та № 3?

4) Чи міг Відповідач, у досліджуваний період з 4 січня 2013 року по 22 квітня 2016 року, припинити розподіл природного газу на ділянках №1, №2 та № 3?

5) Чи можливість, що окрім досліджуваних ділянок, виробничо-технічні втрати газу також відбувались і на інших елементах газорозподільної системи, у досліджуваний період з 4 січня 2013 року по 22 квітня 2016 року?

Зазначене клопотання Відповідача мотивоване тим, що суд першої інстанції, приймаючі рішення, не врахував, що таке явище як втрати газу самі по собі мають ознаки непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Надзвичайний характер обставини ВТВ та втрат газу полягає в тому, що припинити роботу газорозподільної системи області повністю неможливо, оскільки припинення роботи всієї газорозподільної системи області неминуче призведе до виникнення надзвичайної ситуацій в регіоні, так як неможливо здійснювати постачання газу споживачам без його відібрання із магістральної системи, а розподіл природного газу газорозподільною системою без виникнення його втрат.

Саме тому, з метою повного та всебічного з`ясування обставин справи, зокрема з`ясування питання про те, чи міг Відповідач не отримувати природний газ для потреб ВТВ, в даній справі про стягнення заборгованості за поставлений природний газ для потреб ВТВ та нормованих втрат, просить призначити судову експертизу на вирішення якої поставити вищенаведені питання.

В судовому засіданні від 13 березня 2020 року представник Відповідача підтримав своє клопотання про призначення судової експертизи , щодо проведення якої вирішив покластися на розсуд суду, витрати за проведення експертизи просив покласти на Відповідача.

В судовому засіданні від 13 березня 2020 року представник Відповідача заперечила щодо задоволення клопотання про призначення судової експертизи мотивуючи тим, що експертиза у даній справі по питаннях, поставлених Відповідачем проведена не була, з огляду на відсутність технічної можливості надати відповідь на поставлені питання в зв`язку із їх безпідставність та необгрунтованістю. Також Відповідачем не обґрунтовано дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування та які не можуть бути самостійно з`ясовані судом на підставі наявних матеріалів справи.

Колегія суддів заслухавши думку сторін щодо призначення експертизи та зважаючи на те, що Верховним Судом при винесенні постанови про направлення даної справи на новий розгляд, було зазначено про порушення апеляційним господарським судом норм процесуального права (які полягали в незадовленні клопотання Відповідача щодо призначення додаткової експертизи та надання відповіді на питання, котрі не знайшли свого виконання під час проведення першої судової експертизи) зазначає наступне.

Зважаючи на таку позицію Верховного Суду, апеляційним господарським судом в ухвалі від 11 лютого 2020 року було запропоновано учасникам по справі подати свої письмові пояснення з урахуванням позиції Верховного Суду.

Відповідачем було подано клопотання про призначення судової експертизи із переліком питань, зазначених у його клопотанні від 13 серпня 2019 року, поданого ще під час першого розгляду даної спарви господарським судом апеляційної інстнації (том 8, а.с. 186-191).

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

За змістом частини 1 статті 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

В Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява №61679/00) від 1 червня 2006 року, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Частиною 1 статтею 100 ГПК України передбачено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Доцільність призначення відповідної експертизи аргументується колегією суддів вказівками та позицією, зазначеними в постанові Верховного Суду від 22 січня 2020 року по даній справі, адже в даній постанові чітко зазначено, що: призначивши судову експертизу у даній справі апеляційний господарський суд тим самим констатував наявність передбачених законом підстав, для її призначення. Водночас, відмовляючи у проведенні експертизи апеляційним господарським судом було здійснено дві взаємовиключних процесуальних дій, що в результаті призвело до порушення норм процесуального права, оскільки позбавило Відповідача права довести обставини, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень. В цій частині також варто зазначити, що наданий в якості мотивувань для відмови в задоволенні клопотання, висновок апеляційного суду про те, що фактичний обсяг виконаних монтажних робіт з капітальних ремонтів та реконструкцій не має відношення до отримання та оплати газу ВТВ, оскільки, предметом спору не є оплата чи інші дії щодо виконаних монтажних робіт з капітальних ремонтів та реконструкцій є некоректним, адже таких доводів відповідне клопотання Відповідача і не містило.

Описані вище непослідовні дії суду апеляційної інстанції, на переконання Верховного Суду є такими, що в результаті призвели до необґрунтованої належним чином відмови у задоволенні клопотання Відповідача про призначення додаткової експертизи у даній справі з питань, відповіді на які сам суд раніше визнав необхідними для виконання вказівки закону щодо всебічного, повного і об`єктивного розгляду даної справи.

Відповідно Колегія суддів приймає до уваги те, що заперечення Відповідача щодо задоволення позовних вимог (а саме щодо стягнення заборгованості по ВТВ) обґрунтовані тим, що таке явище як втрати газу самі по собі мають ознаки непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Надзвичайний характер обставин ВТВ та втрат газу полягає в тому, що припинити роботу ГРМ неможливо. Припинення роботи газорозподільної мережі неминуче приведе до виникнення надзвичайної ситуації в регіоні. Невідворотність обставин ВТВ та втрати газу закладено в самому принципі побудови газорозподільних мереж, а в сукупності з неправомірними діями третіх осіб (органів державної влади) ці обставини є підставою для застосування при вирішенні спору правил форс-мажору.

Відтак, апеляційний господарський суд, в площинні існуання правової позиції, зазначеної в постанові Верховного Суду по даній справі, з метою всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, прийшов до висновку про призначення в даній справі судової експертизи на вирішення якої поставити питання, зазначені Відповідачем в його клопотаннях від 13 серпня 2019 року, 13 березня 2020 року (з певним виправлення їх у формі сприйнятній саме для вирішення експертного дослідження).

Згідно з частиною 3 статті 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Враховуючи пункт 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та за згодою представників сторін, які були присутні у судовому засіданні, колегія суддів, у відповідності до Закону України «Про судову експертизу» та статті 99 ГПК України, проведення експертизи доручає Незалежному інституту судових експертиз.

Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення експертизи. Після закінчення розгляду справи такі витрати підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах, визначених 129 ГПК України.

Згідно з пунктом 2 частини 1, частини 3 статті 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи. З питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.

При цьому колегія суддів бере до уваги, що зупинення провадження у справі є наслідком призначення судом експертизи, що в свою чергу, унеможливлює розгляд справи на час знаходження матеріалів справи в експертній установі, а отже, ухвала в частині призначення судової експертизи та в частині зупинення провадження у справі перебувають у нерозривному зв`язку одна з одною.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 229 ГПК України, провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених: пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Підсумовуючи вищезазначене, а також приймаючи до уваги призначення по даній справі судової експертизи та тривалість майбутнього перебування матеріалів справи №902/368/16 за межами суду при здійсненні експертного дослідження, з метою недопущення порушення процесуальних строків, апеляційний господарський суд на підставі пункту 2 частини 1 статті 228 ГПК України зупиняє провадження у даній справі на час проведення названої судової експертизи.

Керуючись статтями 99, 100, 228, 229, 234 ГПК України, суду -

УХВАЛИВ:

1. Призначити по справі №902/368/16 судову експертизу.

2. На вирішення судової експертизи (судовим експертам) поставити наступні питання:

1) Який перелік фактично виконаних монтажних робіт з капітальних ремонтів та реконструкцій на розподільчих газових мережах і спорудах на газопроводах, у дослідницький період з 4 січня 2013 року по 22 квітня 2016 року, виконувалися на ділянках, які розташовані за адресою: ділянка №1 - газопровід середнього тиску м. Жмеринка, вул. Порика до Винзавода; ділянка №2 - ШРП, м. Гайсин, вул. К.Маркса та ділянка №3 - засувка Ду250, м. Вінниця, вул. Першотравнева?

2) Через які елементи системи газопостачання, у досліджуваний період з 4 січня 2013 року по 22 квітня 2016 року, втрачався газ під час його транспортування газорозподільними мережами на ділянках 1, 2 та 3?

3) Чи мало технічну можливість Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз", у досліджуваний період з 4 січня 2013 року по 22 квітня 2016 року, з врахуванням принципу побудови газорозподільних мереж, використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат на ділянках №1, №2 та № 3?

4) Чи мало технічну можливість Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз", у досліджуваний період з 4 січня 2013 року по 22 квітня 2016 року, припинити розподіл природного газу на ділянках №1, №2 та № 3?

5) Чи існує технічна можливість, що окрім досліджуваних ділянок, виробничо-технічні втрати газу також відбувались і на інших елементах газорозподільної системи, у досліджуваний період з 4 січня 2013 року по 22 квітня 2016 року?

3. Проведення судової експертизи доручити Незалежному інституту судових експертиз (04212, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7).

4. Витрати по проведенню судової експертизи покласти на Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз" з наступним їх розподілом в порядку, передбаченому статтею 129 Господарського процесуального кодексу України.

5. Відповідно до статті 14 Закону України "Про судову експертизу" попередити експерта про кримінальну відповідальність, відповідно до статтей 384 та 385 Кримінального кодексу України.

6. Якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких експерту не були поставлені питання, зобов`язати та надати можливість експерту у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин.

7.У разі необхідності дозволити судовому експерту здійснити залучення відповідних вузькопрофільних спеціалістів у галузі газопостачання та побудови газорозподільних мереж.

8. Незалежному інституту судових експертиз висновок судового експерта в оригіналі надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду (33001, м. Рівне, вул. Яворницького, 59), а також копії - учасникам справи.

9. Матеріали справи №902/368/16 направити до Незалежного інституту судових експертиз (04212, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7).

10. Зупинити апеляційне провадження по справі №902/368/16 на час проведення експертизи до надходження до Північно-західного апеляційного господарського суду висновку судової експертизи та повернення матеріалів справи №902/368/16 до Північно-західного апеляційного господарського суду.

11. Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали виготовлено 16березня 2020 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Савченко Г.І.