ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2020 року

м. Київ

Справа № 920/1217/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Баранець О. М. - головуючий, Мамалуй О.О., Студенець В. І.,

за участю секретаря Низенко В.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю «Даск Ойл»

на постанову Північного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів Хрипуна О.О., Тарасенко К.В., Агрикової О.В.

від 24.09.2019

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Даск Ойл»

до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз»

про визнання неправомірним та скасування протоколу засідання комісії на підставі пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем

за участю представників:

від позивача: Лобанов М.Б.

від відповідача: Сіденко Л.В.

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Даск Ойл» звернулося до Господарського суду Сумської області з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз», у якому, з врахуванням уточнених позовних вимог від 31.07.2018, які прийняті до розгляду судом, просило:

1. Визнати неправомірним та скасувати протокол засідання постійно діючої комісії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» (вул. О. Береста, буд. 21, м. Суми, 40000, ідентифікаційний код 03352432) з розгляду актів про проведення Товариству з обмеженою відповідальністю «ДАСК ОЙЛ» (вул. СКД, буд. 24, м. Суми, 40000, ідентифікаційний код 34593212) розрахунків необлікованого природного газу з урахуванням пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, що затверджений Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824 починаючи з 21.09.2016:

- з 21.09.2016 по 01.10.2016 згідно роздруківки розподілено 56515 м3, за номінальною потужністю за цей період 93120 м3, таким чином розрахунок об`єму не облікованого газу складає - 36605 м3, споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у вересні 2016 року,

- з 01.10.2016 по 01.11.2016 згідно роздруківки розподілено 176102 м3, за номінальною потужністю за цей період 288672 м3, таким чином розрахунок об`єму не облікованого газу складає - 112570 м3, споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у жовтні 2016 року,

- з 01.11.2016 проводити розрахунок за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС) до моменту усунення порушення (встановлення та пломбування повіреного лічильника), та включити його до балансу за загальними правилами;

- споживач повинен відшкодовувати Акціонерному товариству «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» (вул. О. Береста, буд. 21, м. Суми, 40000, ідентифікаційний код 03352432) витрати на проведення позачергової повірки.

2. Визнати протиправними дії відповідача щодо проведення розрахунків природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС) позивача з 10 год. 20 хв. 07.11.2016 по 22.06.2017.

3. Зобов`язати відповідача здійснити позивачу перерахунок обсягу спожитого природного газу з 10 год. 20 хв. 07.11.2016 по 22.06.2017 за середньодобовими значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу та відшкодувати позивачеві об`єм недовідпущеного природного газу з 10 год. 20 хв. 07.11.2016 по 22.06.2017.

4. Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАСК ОЙЛ» витрати по сплаті судового збору в сумі 4800,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що складені відповідачем документи, на підставі яких позивачу донараховано обсяг природного газу і його вартість за відповідні періоди, є неналежними, оскільки вони складені в порушення вимог чинного законодавства, що свідчить про неправомірність такого донарахування та є підставою для скасування протоколу та здійснення відповідного розрахунку обсягу спожитого природного газу за відповідний період.

Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій

01.01.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Даск Ойл» та Публічним акціонерним товариством «Сумигаз» укладено договір розподілу природного газу, шляхом підписання заяви-приєднання №09420YGH5WEP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на умовах Типового договору.

Оператором газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ), з яким позивач уклав договір розподілу природного газу, визначено відповідача.

26.10.2016 за наслідками контрольного огляду лічильника газу КУРС-01 G400A1 заводський №10517 (далі-Лічильник), який встановлено у позивача, були складені акт контрольного огляду вузла обліку природного газу №1/26.10.2016, акт про порушення № 07/363 (підписаний позивачем із зауваженнями), якими зафіксовано, що на гвинтах та на отворах батарейного відсіку Лічильника, де кріпиться пломбувальний дріт, виявлено сторонню речовину - клей.

Також судами встановлено, що відповідач повідомив позивача про необхідність проведення експертизи цілісності пломб Лічильника та направлення його на позачергову повірку.

31.10.2016 було складено акт про порушення №07/386, яким зафіксовано відмову позивача в доступі до його об`єкта представників відповідача, який підписувати представник позивача в особі Лобанова Ю.В. відмовився.

01.11.2016 комісією у складі представників відповідача, заводу-виробника, ДП «Сумистандартметрологія» в присутності представників позивача складено акт проведення експертизи ЗВТ №01112016, яким встановлено наявність стороннього матеріалу (речовини) білого кольору, що розташована в місці встановлення гвинтів (двох із чотирьох), дана речовина унеможливлює перевірити цілісність пломбувального канату пломби повірника та заводу виробника на даних гвинтах. У разі, якщо пломбувальний дріт у гвинтах пошкоджений, то це дає можливість до втручання в роботу Лічильника. До акту позивачем була надана окрема думка/заперечення, щодо незгоди з обставинами викладеними в акті.

Також судами встановлено, що в силу конструкції Лічильника неможливо було провести всі дії з його експертизи, не порушуючи пломб повірника, тому Лічильник направлено на позачергову повірку, оскільки зняття пломб заводу виробника та державного повірителя на місці експлуатації для здійснення перевірки контрольної суми, що передбачено експертизою ЗВТ, могло б призвести до суперечливих питань під час проведення позачергової повірки.

03.11.2016 постійно діючою комісією відповідача з розгляду актів про порушення за участю представників позивача було розглянуто акт про порушення №07/363 від 26.10.2016 та №07/386 від 31.10.2016 з приводу несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу Курс-01-G 400А1, заводський номер 10517 та недопуск до контрольного зняття показників, та за згодою споживача вирішено направити Лічильник на позачергову повірку заводу-виробнику.

07.11.2016 згідно з протоколом №07.112016/1 Лічильник був демонтований відповідачем для направлення на позачергову повірку заводу-виробнику. Переносна тара з Лічильником була опломбована пломбами відповідача та паперовою пломбою споживача, відповідальними за доставку були визначені працівники відповідача.

За результатами проведеної позачергової повірки, Державним підприємством «Дніпропетровський регіональний державний науково - технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації» Лічильник визнано непридатним, про що видано довідку від 08.11.2016 №15-2/8432-1 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, належно засвідчену копію довідки було надано позивачем.

16.11.2016 рішенням комісії відповідача, яке оформлено протоколом № 1/16112016, вирішено розглянути акти про порушення від 26.10.2016 № 07/363 та від 31.10.2016 № 07/386, які складені відповідачем з приводу несанкціонованого втручання позивача в роботу Лічильника та не допуск відповідача до контрольного зняття показів, та відповідно до пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, вирішено провести розрахунок не облікованого природного газу, починаючи з 21.09.2016, а саме:

- з 21.09.2016 по 01.10.2016 згідно роздруківки розподілено 56515 м3, за номінальною потужністю за цей період - 93120 м3, таким чином розрахунок об`єму не облікованого газу складає - 36605 м3, споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у вересні 2016 року;

- з 01.10.2016 по 01.11.2016 згідно роздруківки розподілено 176102 м3, за номінальною потужністю за цей період - 288672 м3, таким чином розрахунок об`єму не облікованого газу складає 112570 м3, споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у жовтні 2016 року;

- з 01.11.2016 проводити розрахунок за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС) до моменту усунення порушення (встановлення та пломбування повіреного лічильника), та включити його до балансу за загальними правилами;

- споживач повинен відшкодувати відповідачу витрати на проведення позачергової повірки.

Згідно з актом розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості за період з 21.09.2016 по 01.10.2016 було нараховано не облікований (донарахований) об`єм природного газу у розмірі 36 605 м куб. на суму 206 269,18 грн, за період з 01.10.2016 по 01.11.2016 було нараховано не облікований (донарахований) об`єм природного газу у розмірі 112 570 м куб. на суму 665 964,12 грн, що разом складає 872 233,30 грн, що з ПДВ складає 1 046 679,96 грн.

Судами встановлено, що 18.11.2016 Протокол отримано позивачем разом з рахунком на оплату від 16.11.2016 № 00014517 на суму 1 046 679,96 грн, який неоплачений позивачем у добровільному порядку.

Також встановлено, що висновком судово-трасологічної експертизи від 31.05.2017, який складено Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса встановлено, що пломбувальний дріт (дроти), що наявний в одному з досліджувальних гвинтів має пошкодження у вигляді порушення цілісності. Механізм утворення пошкодження одного з фрагментів пломбувального дроту полягав у його перекусі інструментом типа кусачок. Механізм утворення пошкодження другого фрагменту полягав у його відділенні за допомогою інструменту з затупленою ріжучою кромкою (кромками) з подальшим розривом.

Висновком судової експертизи з дослідження полімерних матеріалів та виробів з них від 02.06.2017 № 4800, який складено Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса встановлено, що в отворах обох гвинтів наданих на дослідження є нашарування клеючої речовини, виготовленої на основі полівінілацетату.

Короткий зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій

Рішенням Господарського суду Сумської області від 03.10.2017, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.01.2018, в задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, спираючись на висновки судових експертиз, виходив з того, що позивач не довів тих обставин з якими він пов`язував свої вимоги, оскільки матеріали справи свідчать про несанкціоноване втручання позивача в роботу лічильника, що виключало підстави для скасування протоколу.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду постановою від 14.06.2018 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Даск Ойл» задовольнив. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 та рішення Господарського суду Сумської області від 03.10.2017 у справі №920/1217/16 скасував, справу передав на новий розгляд до суду першої інстанції.

Суд касаційної інстанції вказав на передчасність висновків судів попередніх інстанцій, оскільки акт контрольного огляду вузла обліку природного газу, акт про порушення від 26.10.2016 № 07/363, акт проведення експертизи від 01.11.2016 були складені із зауваженнями позивача, однак судами не досліджено чи спростовують викладені позивачем зауваження правомірність складених відповідачем документів;

- встановивши, що рішенням відповідача, яке оформлено протоколом від 03.11.2016 № 1/03112016, лічильник був направлений на позачергову повірку на завод-виробник, суди не перевірили чи був лічильник упакований у відповідний пакет з опломбуванням його пломбою відповідача з унікальним номером та складанням відповідного акта;

- не з`ясували суди за яких правових підстав Державне підприємство «Дніпропетровський регіональний державний науково - технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації» проводило позачергову повірку лічильника та видавало довідку про його непридатність, оскільки згідно протоколу відповідача від 03.11.2016 № 1/03112016 лічильник був направлений на завод-виробник.

- не встановили обставин щодо прийняття на засіданні комісії рішення про задоволення (повністю або частково) акта про порушення від 26.10.2016 № 07/363, а також обставин проведення позачергової повірки лічильника з застосуванням стаціонарного повірочного обладнання, як це передбачено главою 11 розділу Х Кодексу ГРС, зі складанням висновку уповноваженим представником метрологічної організації.

За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду Сумської області від 22.05.2019 позовні вимоги задоволено; визнано неправомірним та скасовано протокол засідання постійно діючої комісії АТ «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» з розгляду актів про проведення ТОВ «Даск Ойл» розрахунків необлікованого природного газу з урахуванням пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, що затверджений Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824 починаючи з 21.09.2016:

- з 21.09.2016 по 01.10.2016 згідно роздруківки розподілено 56515 м куб., за номінальною потужністю за цей період 93120 м.куб., таким чином розрахунок об`єму не облікованого газу складає - 36605 м.куб., споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у вересні 2016 року,

- з 01.10.2016 по 01.11.2016 згідно роздруківки розподілено 176102 м куб., за номінальною потужністю за цей період 288672 м куб., таким чином розрахунок об`єму не облікованого газу складає - 112570 м куб., споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у жовтні 2016 року,

- з 01.11.2016 проводити розрахунок за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС) до моменту усунення порушення (встановлення та пломбування повіреного лічильника), та включити його до балансу за загальними правилами;

- споживач повинен відшкодовувати АТ «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» витрати на проведення позачергової повірки; визнано протиправними дії АТ «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» щодо проведення розрахунків природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС) ТОВ «Даск Ойл» з 10 год. 20 хв. 07.11.2016 по 22.06.2017;

- зобов`язано АТ «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» здійснити перерахунок ТОВ «Даск Ойл» обсягу спожитого природного газу з 10 год. 20 хв. 07.11.2016 по 22.06.2017 за середньодобовими значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу та відшкодувати ТОВ «Даск Ойл» об`єм недовідпущеного природного газу, що обчислюється, виходячи з перерахунку обсягу спожитого природного газу з 10 год. 20 хв. 07.11.2016 по 22.06.2017;

стягнуто з АТ «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» на користь ТОВ «Даск Ойл» витрати по сплаті судового збору в сумі 4 800,00 грн.

Північний апеляційний господарський суд постановою від 24.09.2019 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» задовольнив. Рішення Господарського суду Сумської області від 22.05.2019 у справі № 920/1217/16 скасував. Прийняв нове рішення, яким в позові відмовив повністю.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи

Товариство з обмеженою відповідальністю «Даск Ойл» звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просило постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 у справі №920/1217/16 скасувати, рішення Господарського суду Сумської області від 22.05.2019 залишити в силі, з підстав порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального та матеріального права.

Зазначило, що судом апеляційної інстанції не враховано вимоги постанови Касаційного господарського суду від 14.06.2018, зокрема, не досліджено правових підстав, за яких Державне підприємство «Дніпропетровський регіональний державний науково - технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації» проводило позачергову повірку лічильника та видавало довідку про його непридатність, оскільки згідно з протоколом відповідача від 03.11.2016 № 1/03112016 лічильник був направлений заводу-виробнику. Не досліджено протокол постійно діючої комісії відповідача; пакування лічильника та складання відповідного акта про направлення лічильника на експертизу, позачергову повірку, експертну повірку; не перевірено чи складався висновок уповноваженого представника метрологічної організації.

Суд апеляційної інстанції, беручи за доказ акт контрольного огляду вузла обліку природного газу № 1/26.10.2016 від 26.10.2016 та як похідний доказ довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №15-2/8432-1 від 08.11.2016 виданої ДП «Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації» порушив вимоги статтей 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, так як відсутній причинно-наслідковий зв?язок між підозрою на пошкодження пломби та позачерговою повіркою.

Щодо акта про порушення № 07/363 від 26.10.2016, який розглядався на комісії, у ньому зазначено про порушення, передбачене главою 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/комерційного ВОГ, про можливість якого вказано в акті №1/26.10.2016 контрольного огляду вузла обліку природного газу, а тому позачергова повірка при наявності ознак порушень, передбачених розділом ХІ Кодексу газорозподільних систем, не передбачена, що не враховано судом апеляційної інстанції.

Правила обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання №618 від 27.12.2005 у даному випадку не можуть бути застосовані.

Крім того, несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту, а й доведення факту наявності такого наслідку, як викривлення даних обліку природного газу (коли втрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються).

Щодо акта проведення експертизи ЗВТ №01112016 від 01.11.2016, то жодної дії, передбаченої пунктом 6 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, за ним не проведено. Направлення лічильника на позачергову повірку на підставі акта проведення експертизи є незаконним.

Також судом апеляційної інстанції не враховано, що акт розпломбування пломб Лічильника відсутній, а тому судом достовірно не встановлено що за пломби були запаковані згідно з протоколом про направлення пломб на експертизу від 08.11.2016, та які потім направлялись на судово-технічну експертизу, та їх належність лічильнику Курс 01 G 400 заводський номер 10517.

Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просив відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю «Даск Ойл» в задоволенні касаційної скарги, постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 у справі № 920/1217/16 залишити без змін.

Склад суду у даній справі визначений згідно з витягом з протоколу розподілу судової справи від 22.10.2019, який наявний в матеріалах справи.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України (тут і далі - у редакції, чинній на час подання касаційної скарги), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Щодо суті касаційної скарги

Спір у справі стосується правомірності проведеного відповідачем розрахунку не облікованого природного газу позивачу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС).

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: 1) надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; 2) комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; 3) доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); 4) доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); 5) механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначає Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2494, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824 (далі по тексту Кодекс ГРС).

Розділ ХІ Кодексу ГРС врегульовує порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу.

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживча або несанкціонованого споживча порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (пункт 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (пункт 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою (пункт 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Відповідно до частин 1 та 2 статті 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів.

Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; іншими способами, передбаченими законом.

Так як акт-розрахунок, який відповідно до вимог пунктів 11 та 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС складається в результаті задоволення комісією акта про порушення, є єдиним документом, передбаченим Кодексом ГРС, у якому за наслідками задоволення акту про порушення визначаються період донарахування, обсяг донарахованого природного газу і його вартість. Цей документ безпосередньо стосується прав та обов`язків споживача природного газу, оскільки визначає грошову суму, яку зобов`язаний сплатити господарюючий суб`єкт. Кодекс ГРС передбачає визначення цієї суми саме в цьому документі. Так як в позовній заяві та заяві про уточнення позовних вимог позивачем оскаржується саме об?єм та вартість донарахованого природного газу, Верховний Суд, враховуючи положення статті 5 Господарського процесуального кодексу, вважає, що заявлена позивачем позовна вимога стосовно оскарження протоколу засідання постійно діючої комісії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» з розгляду актів про проведення Товариству з обмеженою відповідальністю «ДАСК ОЙЛ» розрахунків необлікованого природного газу з урахуванням пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, стосується саме оскарження рішення оператора ГРМ про задоволення акта про порушення та донарахування об?єму та обсягу природного газу та його вартості, а тому має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта Оператора ГРМ відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України, що узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним в постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19), а також у постанові Касаційного господарського суду від 19.02.2020 у справі № 914/633/18.

Щодо здійсненого відповідачем розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості за період з 21.09.2016 по 01.11.2016 на підставі рішення комісії відповідача, яке оформлено протоколом № 1/16112016 від 16.11.2016, то суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нове про відмову в позові, дійшов висновку, що відповідач діяв в межах визначених договором та Кодексом ГРС, що повністю спростовує зауваження позивача про правомірність складених відповідачем документів, які передували прийняттю ним протоколу. Протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку № 07.11.2016/1 від 07.11.2016 свідчить, що тара з лічильником була опломбована сторонами, а відповідальними за доставку були працівники відповідача. Лічильник газу на позачергову повірку доставлено вчасно без будь-яких претензій щодо пошкодження пломб або цілісності самого пакету (тари). Державне підприємство «Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації», яке є незацікавленою особою, правомірно проводило позачергову повірку лічильника та видавало довідку про його непридатність. Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ є доведеним, так як доводи позивача висновків експертів та незацікавлених осіб не спростовують.

Однак зазначені висновки суду апеляційної інстанції є передчасними, оскільки ним не виконано в повній мірі вимоги постанови суду касаційної інстанції, щодо перевірки чи спростовують наведені позивачем зауваження правомірність складених відповідачем документів, які передували прийняттю ним протоколу.

Як встановлено судами попередніх інстанцій 26.10.2016 за наслідками контрольного огляду лічильника газу КУРС-01 G400A1 заводський №10517, який встановлено у позивача, відповідачем був складений акт контрольного огляду вузла обліку природного газу №1/26.10.2016 (підписаний позивачем із зауваженнями), яким зафіксовано, що на гвинтах та на отворах батарейного відсіку Лічильника, де кріпиться пломбувальний дріт, виявлено сторонню речовину - клей, у зв?язку з чим ініційовано експертизу пломб/ЗВТ та позачергову повірку лічильника газу, а також акт про порушення № 07/363 від 26.10.2016, згідно якого встановлено порушення Кодексу ГРС передбачене главою 2 розділу ХІ, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу, про можливість якого вказано в акті № 1/26.10.2016 контрольного огляду вузла обліку природного газу.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Порядок оформлення акта про порушення у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, врегульовано главою 5 розділу XI цього Кодексу, а саме на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Згідно з пунктом 6 глави 5 розділу XI цього Кодексу у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб врегульовано главою 10 розділу Х Кодексу ГРС (в редакції, що діяла на час проведення перевірки).

Пунктом 2 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Згідно з пунктом 4 цією глави експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

За рішенням комісії може здійснюватися додаткова експертиза пломби чи ЗВТ в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений ЗВТ чи пломба, відповідними органами та установами, передбаченими законодавством (пункт 8 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС).

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи (пункт 9 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС).

Відповідно до висновків комісії, зазначених в акті експертизи, проводяться відповідні подальші заходи, передбачені цим Кодексом (пункт 10 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС).

Порядок проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та ЗВТ врегульовано главою 11 розділу Х Кодексу ГРС.

Позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових проводиться відповідно до регламентів їх проведення уповноваженими представниками метрологічної організації та в спеціально обладнаних приміщеннях із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання або на місці монтажу комерційного ВОГ пересувними повірочними лабораторіями, які атестовані у встановленому законодавством порядку (пункт 2 глави 11 розділу Х Кодексу ГРС).

Пунктом 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Судами попередніх інстанцій було встановлено, що комісією у складі працівників ПАТ «Сумигаз», а саме: головного метролога управління метрології Голубченко Д.А., начальника відділу лабораторних вимірів Шинкаренко І.О., юрисконсульта Сумського регіонального відділу ТОВ РГК Симоненко В.Г., представника ДП «Сумистандартметрологія» Сушко В.В., провідного інженера ТОВ ВКФ «Курс» Пірятинський В.Ф., та представників споживача Чернуха Є.М., Орєхов Є.В., Лобанов М.Б. проведено експертизу ЗВТ, за результатами якої складено акт № 01112016 від 01.11.2016, згідно якого встановлено наявність стороннього матеріалу (речовини білого кольору), що розташована в місці встановлення гвинтів (двох з чотирьох). Та зазначено, що комісією прийнято рішення про направлення лічильника на позачергову повірку, під час якої необхідно буде демонтувати пломбувальний канат та гвинти для відправлення на незалежну експертизу стосовно визначення цілісності канату в місцях розташування його в гвинтах, а також з?ясувати склад білої речовини, що є в наявності на гвинтах, яка буле проведена відповідними органами та установами передбаченими законодавством.

Споживачем були подані зауваження до акту експертизи у яких, зокрема, він зазначив, що висновки акту експертизи щодо пошкодження пломбувального дроту засновані на припущеннях.

Комісією прийнято рішення про призначення позачергової повірки лічильника, а не додаткову експертизу.

В акті не зазначено де буде проведено повірку/експертизу та ким буде проведено демонтаж канату (дроту) гвинтів, коли це буде відбуватися, не зазначено незалежної експертної установи де буде проведено повірку (експертизу) пломбувального матеріалу.

Апеляційний господарський суд, на виконання вимог постанови касаційного господарського суду від 14.06.2018, зазначив, що відповідач діяв в межах визначених договором та Кодексом ГРС, що повністю спростовує зауваження позивача про правомірність складених відповідачем документів, які передували прийняттю ним протоколу.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що 03.11.2016 постійно діючою комісією ПАТ «Сумигаз» з розгляду актів про порушення за участю представників ТОВ «ДАСК ОЙЛ» було розглянуто акт про порушення № 07/363 від 26.10.2016 та акт про порушення № 07/386 від 31.10.2016 з приводу несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу Курс - 01-G 400А1, заводський № 10517 та не допуск до контрольного зняття показників. За результати розгляду та за згодою споживача вирішили направити лічильник Курс - 01- G 400А1, заводський № 10517 на позачергову повірку на завод-виробник.

07.11.2016 о 09 год. 00 хв. працівниками відповідача демонтовано лічильник газу для здійснення позачергової повірки на заводі-виробника на 08.11.2016 о 10 год. 00 хв. Протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку № 07.11.2016/1 від 07.11.2016 свідчить, що тара з лічильником була опломбована сторонами, а відповідальними за доставку були працівники відповідача.

Лічильник газу на позачергову повірку доставлено вчасно без будь-яких претензій щодо пошкодження пломб або цілісності самого пакету (тари).

ДП «Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації» (незацікавлена особа щодо сторін спору) в листі № 05-04/17 від 17.02.2017 підтвердило, що повірка лічильника газу КУРС-01 зав. № 10517 виконувалась на базі підприємства ТОВ «ВКФ «Курс» згідно з методикою повірки № І8/03-2009 зі змінами № 1, які були розроблені та затверджені ТОВ ВКФ «Курс» 15.02.2016. Однією з операцій зовнішнього огляду методики повірки є повірка відповідності значень контрольної суми та лічильника втручань останнім значенням, занесеним у формуляр. При проведенні зовнішнього огляду була виявлена невідповідність значень контрольної суми значенням, які занесені в формулярі лічильника. Саме ця причина стала підставою для визнання лічильника непридатним з зовнішнього вигляду і видана довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 08.11.2016. Крім того, був проведений контроль відносної похибки при витраті 0,25Qmax. В результаті цього контролю також була підтверджена непридатність лічильника.

Довідка від 08.11.2016 щодо непридатності лічильника на час розгляду справи є дійсною, зазначені в ній факти не спростовані належними і допустимими доказами.

На підставі отриманих результатів позачергової повірки лічильника газу, 16.11.2016 проведено засідання постійно діючої комісії ПАТ «Сумигаз» з розгляду актів про порушення за участю представників ТОВ «ДАСК ОЙЛ» щодо двох актів про порушення № 07/363 від 26.10.2016 та № 07/386 від 31.10.2016 та здійснений розрахунок за номінальною потужністю газового обладнання споживача за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Колегія суддів врахувала, що за висновком судово-трасологічної експертизи від 31.05.2017 № 4799, який складено Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса встановлено, що пломбувальний дріт (дроти), що наявний в одному з досліджувальних гвинтів має пошкодження у вигляді порушення цілісності. Механізм утворення пошкодження одного з фрагментів пломбувального дроту полягав у його перекусі інструментом типа кусачок. Механізм утворення пошкодження другого фрагменту полягав у його відділенні за допомогою інструменту з затупленою ріжучою кромкою (кромками) з подальшим розривом.

Висновком судової експертизи з дослідження полімерних матеріалів та виробів з них від 02.06.2017 № 4800, який складено Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса встановлено, що в отворах обох гвинтів наданих на дослідження є нашарування клеючої речовини виготовленої на основі полівінілацетату.

З огляду на встановлене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що несанкціоноване втручання є доведеним, доводи позивача висновків експертів та незацікавлених осіб не спростовують.

У той же час, суд апеляційної інстанції не навів доказів на спростування доводів споживача, що висновки акту експертизи щодо пошкодження пломбувального дроту засновані на припущеннях, а проведення експертизи ЗВТ чи пломб, та складення акта який містив би висновок про втручання в газовий лічильник на час засідання постійнодіючої комісії ПАТ «Сумигаз» та складення протоколу від 16.11.2016 не встановлено.

Виключно довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 08.11.2016 не може бути доказом несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ так як не містить такого висновку.

Більш того, ДП «Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації» листом від 27.02.2017 № 05-05/17 (т.1 а.с. 218) повідомив cуд, що метою проведення повірки лічильника газу Курс-01 зав.№10517 є встановлення придатності лічильника для подальшого використання. Факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника фахівцями ДП «Дніпростандартметрологія» не з?ясовувався, так як це не віднесено до їх повноважень.

В силу імперативних вимог пункту 7 розділу 9 глави Х та пункту 6 розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС здійснення донарахування вартості об?ємів природного газу до отримання результатів експертизи є неможливим.

Однак судом апеляційної інстанції не з?ясовано ким проведено демонтаж канату (дроту) гвинтів лічильника газу КУРС-01 зав. № 10517, коли це відбулося, та яка незалежна експертна установа провела експертизу пломбувального матеріалу, а також наявність висновку такої установи, яким би було підтверджено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, оскільки експертні висновки судово-трасологічної експертизи та експертизи з дослідження полімерних матеріалів та виробів з них на час прийняття відповідачем рішення від 16.11.2016 про розрахунок об`єму необлікованого природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) були відсутні.

Не перевірено судом апеляційної інстанції і доводи позивача, щодо відсутності доказів на підтвердження належності направлених на судову експертизу гвинтів саме лічильника газу КУРС-01 зав. № 10517.

Несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Для здійснення нарахування відповідачем позивачеві необлікованих об?ємів (обсягів) природного газу потрібно встановити факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а також факт викривлення даних обліку природного газу внаслідок втручання в конструкцію лічильника (аналогічну позицію викладено у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17, від 05.11.2019 у справі № 922/137/19).

Оскільки з`ясування зазначених вище питань і встановлення відповідних обставин, оцінка доказів, зокрема підтвердження факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а також факту викривлення даних обліку природного газу внаслідок втручання в конструкцію лічильника, є необхідними складовими для належного розгляду справи, висновок суду апеляційної інстанції по суті спору є передчасним.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України (у редакції чинній на час звернення з касаційною скаргою), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Згідно з частиною третьою статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

З врахуванням викладеного, оскільки апеляційний господарський суд припустився неправильного застосування приписів Господарського процесуального кодексу України стосовно всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а у Верховного Суду відсутня процесуальна можливість з`ясувати дійсні обставини справи, що перешкоджає ухвалити нове рішення у справі, то це відповідно є підставою для скасування рішення апеляційного господарського суду, та передання справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду господарському суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об`єктивного встановлення обставин справи, прав та обов`язків сторін, і, залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства, вирішити спір.

Судові витрати

Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судом касаційної інстанції не здійснюється.

Керуючись статтями 300, 301, 304, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Даск Ойл» задовольнити частково.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 у справі №920/1217/16 скасувати.

3. Справу №920/1217/16 передати на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

4. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді О. Мамалуй

В. Студенець