ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"17" березня 2020 р. Справа№ 910/1212/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Євсікова О.О.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача Трубаков Є.О. довіреність № 10-72/476 від 11.01.20

від позивача Юхно С.П. довіреність № 10-74/6391 від 19.04.19

від позивача Ставицька І.Б. довіреність № 10-74/6417 від 22.04.19

від відповідача Атаманюк Г.В., - уповноважена особа АКУ

розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "Полтаваобленерго"

на рішення Господарського суду міста Києва від 04 липня 2019 року(повний текст складено 16.07.2019 р.)

у справі № 910/1212/19 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго",

до Антимонопольного комітету України,

про визнання рішення недійсним у частині, -

в с т а н о в и в :

До Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява ПАТ "Полтаваобленерго"від 01.02.2019 № 10-74/155 про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21.11.2018 № 29-р/тк в частині п. 3 щодо накладення на позивача штрафу в розмірі 30 100 000,00 грн. (а.с. 6-15).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04 липня 2019 року у справі №910/1212/19 у задоволенні позову відмовлено повністю (а.с.173-176).

Акціонерне товариство "Полтаваобленерго" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 04 липня 2019 року у справі №910/1212/19, в якій викладено прохання оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30 липня 2019 року, апеляційна скарга АТ "Полтаваобленерго" у судовій справі №910/1212/19 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05 серпня 2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 04 липня 2019 року у справі № 910/1212/19 та повідомлено учасників справи, що розгляд вказаної апеляційної скарги, відбудеться 03 вересня 2019 р.

03 вересня 2019 року та 01 жовтня 2019 року у судовому засіданні оголошено перерву до 01 жовтня 2019 року та 08 жовтня 2019 року відповідно.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07 жовтня 2019 року, у зв`язку з перебуванням судді Агрикової О.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, для розгляду справи №910/1212/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Тарасенко К.В., Хрипун О.О.

08 жовтня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу АТ "Полтаваобленерго" у судовій справі № 910/1212/19 прийнято до провадження колегії суддів у визначеному протоколом від 07.10.2019 р. складі та повідомлено сторін про те, що розгляд справи відбудеться 02 грудня 2019 року.

02.12.2019 та 10.12.2019 у судових засіданнях оголошено перерву до 10.12.2019 та 24.12.2019 відповідно.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.12.2019, у зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В. та судді Хрипуна О.О., які не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, для розгляду справи № 910/1212/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Євсіков О.О.

24.12.2019 ухвалою Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу АТ "Полтаваобленерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 у справі № 910/1212/19 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Євсіков О.О. та повідомлено учасників справи, що розгляд справи № 910/1212/19 відбудеться 11.02.2020.

11.02.2020 р. та 25.02.2020р. у судових засіданнях оголошено перерву до 25.02.2020 р. та 17.03.2020 р.

25 лютого 2020 року від позивача надійшло клопотання про призначення судової економічної експертизи.

Вказане клопотання мотивовано тим, що з пояснень відповідача вбачається, що для розрахунку штрафу ним взято чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) позивачем у 2017 році, який відповідно до звіту про фінансові результати (звіту паро сукупний дохід) становить грн.

Разом з тим, позивач зазначає, що в силу положень ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п.п. 8, 11.2 Рекомендаційних роз`яснень від 09.08.2016 р. №39-рр під час визначення розрахункового базового розміру штрафу береться дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаного з порушенням, з огляду на що позивач вважає, що для розрахунку бази нарахування має братись розмір доходу (виручки) від реалізації продукції, пов`язаного з порушенням, а саме розмір доходу (виручки) від передачі місцевими (локальними) електричними мережами електричної енергії незалежних постачальників електроенергії, а не розмір усього сукупного чистого доходу товариства. Позивач вказує, що судом першої інстанції не було взято до уваги наданого позивачем висновку експерта №187 від 08.01.2019 р. щодо розміру доходу позивача від реалізації продукції, пов`язаної з порушенням.

З огляду на вказане з метою встановлення документальної обґрунтованості та дійсного розміру доходу (виручки) позивача за 2017р. від передачі місцевими (локальними) електричними мережами електричної енергії незалежних постачальників електроенергії, а також закріплення їх у відповідному висновку за наслідком проведення судової економічної експертизи, позивач просить призначити економічну експертизу.

17 березня 2020 року від відповідача надійшли заперечення на клопотання про призначення судової економічної експертизи, у якому зазначено про те, що експертиза має призначатись лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях та те, що поставлені на вирішення експерта питання не входять до орієнтовного переліку вирішуваних питань, встановленого Науково-методичними рекомендаціями з питань призначення судових експертиз та експертних досліджень, оскільки на думку, відповідача, в силу положень законодавства саме він володіє спеціальними знаннями при застосуванні законодавства про захист економічної конкуренції, а законодавство України не містить норм, які б надавали господарському суду право зменшувати розмір штрафу або пені (у разі їх правомірного нарахування).

У судовому засіданні 17 березня 2020 року представники позивача надали пояснення, в яких підтримали клопотання про призначення судової експертизи, просили його задовольнити.

Представник Антимонопольного комітету України у судовому засіданні 17 березня 2020 року проти задоволення клопотання про призначення експертизи заперечував та просив відмовити у його задоволенні.

Розглянувши у судовому засіданні 17 березня 2020 року клопотання про призначення експертизи у справі колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Не погоджуючись прийнятим рішенням (про відмову у задоволенні позову) у апеляційній скарзі позивач в т.ч. посилався на те, що оскаржуване рішення АМКУ прийнято з неповним встановленням обставин справи АМКУ, а суд першої інстанції не врахував поданий позивачем експертний висновок.

За змістом ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Відповідно до ч.ч. 4 ст. 99 ГПК України, питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява № 61679/00) зазначається, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури; більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Згідно із частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставою для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) за порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбачене п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладається штраф у розмірі до 10 % доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Відповідно до пп. 2 п. 12.2 Рекомендаційних роз`яснень № 39-рр від 09.08.2016 "Щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у випадку порушень, передбачених п.п. 1 та 2 ст. 50 Закону, тяжкість яких визначається як значна, та порушень, передбачених п. 4 ст. 50 Закону, початковий розмір штрафу встановлюється в розмірі 10 % доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) або витрат покупці на придбання товару, прямо чи непрямо (опосередковано) пов`язаних із порушенням.

При цьому, як у процесі розгляду справи судом першої інстанції, так і у апеляційній скарзі, позивач вказує, що відповідачем неправильно визначено розмір застосованої штрафної санкції, виходячи із загального отриманого підприємством сукупного доходу за 2017 рік в сумі 6 693 102,00 тис. грн., який включає в тому числі доходи, отримані суб`єктом природної монополії від інших видів поточної господарської діяльності, не пов`язаної із встановленим Комітетом порушенням. При цьому, на переконання позивача загальний сукупний розмір доходу позивача за 2017 рік від наданих на користь енергопостачальників за нерегульованим тарифом послуг з передачі електроенергії місцевими (локальними) електромережами становить 14777,34 тис. грн.

Таким чином, враховуючи, що для аналізу та встановлення обставин, на які посилається позивач у позовній заяві та апеляційній скарзі необхідне застосування відповідних методів та методик економічних досліджень, що не може бути зроблено господарським судом самостійно без залучення відповідних фахівців, з метою встановлення документальної обґрунтованості та дійсного розміру доходу (виручки) у Позивача за 2017р. від передачі місцевими (локальними) електричними мережами електричної енергії незалежних постачальників електроенергії, колегія суддів дійшла висновку, що роз`яснення питання, яке виникло при вирішенні даного спору потребують спеціальних знань і без проведення судової експертизи неможливо вирішити даний спір по суті. З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що клопотання АТ "Полтаваобленерго" про призначення судової економічної експертизи - підлягає частковому задоволенню.

На вирішення експерта необхідно поставити наступне питання: "Чи підтверджується документально наявність в Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" (ідентифікаційний код юридичної особи 00131819) доходу за 2017 рік від реалізації продукції, а саме передачі місцевими (локальними) електричними мережами електричної енергії незалежних постачальників електроенергії? Якщо підтверджується, то в якому розмірі?".

Друге порушене позивачем питання, а саме "Чи вірно визначено Антимонопольним Комітетом України групу товарів, дохід від реалізації яких, відповідно до абз. 11 ст.1, ч. 2,3 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визначення доходу для бази нарахування штрафу?", - відноситься до питань права, та в силу положень ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта бути не може, з огляду на що клопотання позивача в частині поставлення на вирішення експерта зазначеного питання, - задоволенню не підлягає.

Проведення судової економічної експертизи суд доручає Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

Оскільки у проведенні судової експертизи заінтересованою особою є позивач та враховуючи його прохання у клопотанні про призначення судової економічної експертизи про покладенні на нього витрат з її проведення, колегія суддів дійшла висновку про необхідність покладення на нього обов`язку по оплаті витрат на проведення судової експертизи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

Провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи (п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України).

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення судової експертизи, а для проведення експертизи матеріали справи мають бути направлені до судово-експертної установи і в цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, колегія суддів вважає за необхідне скористатись наданим ч. 1 ст. 228 ГПК України правом зупинити провадження у справі.

Керуючись ст. ст. 99, 100, п. 2 ч. 1 ст. 228, п. 6 ч. 1 ст. 229, ч. 2 ст. 281 ГПК України, Північного апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" про призначення судової економічної експертизи - задовольнити частково.

2. Призначити у справі №910/1212/19 судову економічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

3. Винести на розгляд експертизи наступне питання:

"1. Чи підтверджується документально наявність в Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" (ідентифікаційний код юридичної особи 00131819) доходу за 2017 рік від реалізації продукції, а саме передачі місцевими (локальними) електричними мережами електричної енергії незалежних постачальників електроенергії? Якщо підтверджується, то в якому розмірі?".

4. У розпорядження експерта надіслати справу №910/1212/19 та провести експертизу за наявними в матеріалах справи документами.

5. Попередити експерта, який буде здійснювати експертизу про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України, а також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

6. По закінченню експертизи, висновки, матеріали справи №910/1212/19 та докази оплати витрат пов`язаних з проведенням експертизи, надіслати до Північного апеляційного господарського суду (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1, літ. А).

7. Витрати по проведенню судової експертизи покласти на Акціонерне товариство "Полтаваобленерго" (36022, м. Полтава, вул. Старий Поділ, 5, ).

8. Зупинити апеляційне провадження у справі №910/1212/19 до закінчення проведення судової економічної експертизи та повернення матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду.

9. Копію ухвали Північного апеляційного господарського суду надіслати сторонам у справі та до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Ухвала набирає законної сили в порядку встановленому ст. 235 ГПУ України та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

О.О. Євсіков