ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2020 року Справа № 918/763/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Смиковська Л.О. - адвокат, представник за довіреністю від 14.06.2019р. №930

від третіх осіб:

- ТОВ "Альтаїр КаргоТранс": Гевяк П.І. - адвокат. представник за довіреністю від 12.11.2019р.

Лабай А.М. - адвокат, представник за довіреністю від 12.11.2019р.

- ТОВ "Маммут Україна": не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Коприг", м.Дніпро

на рішення Господарського суду Рівненської області, ухваленого 05.02.20р. суддею Андрійчук О.В. о 14:53 год. у м.Рівному, повний текст складено 06.02.20р.

у справі № 918/763/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Коприг", м.Дніпро

до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", від імені якого діє відокремлений підрозділ "РАЕС", м.Вараш Рівненської області

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтаїр КаргоТранс", м.Львів та Товариства з обмеженою відповідальністю "Маммут Україна", м.Київ

про визнання недійсним договору

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 05.02.2020р. по справі №918/763/19 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Коприг" до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", від імені якого діє відокремлений підрозділ "РАЕС", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтаїр КаргоТранс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Маммут Україна" про визнання договору про закупівлю послуг №29-122-04-19-08703 від 09.10.2019р. недійсним - відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Коприг" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає, що рішення місцевого господарського суду ухвалене з порушенням норм чинного законодавства;

- вказує, що звертаючись із позовною заявою до суду, позивач вважає порушеними свої права, як потенційного учасника процедури відкритих торгів, які відповідач усупереч вимогам законодавства не провів, а замість відкритих торгів із публікацією англійською мовою провів переговорну процедуру із одним учасником (третьою особою-1), вказуючи на начебто відсутність конкуренції, та навіть у цьому випадку допустив порушення законодавства;

- звертає увагу на ту обставину, що обґрунтування відсутності конкуренції - це обов`язок замовника-відповідача під час проведення переговорної процедури. Згідно формі "Форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури", що затверджена наказом міністерства економічного розвитку і торгівлі України №490 від 22.03.2016р. передбачено у п. 4: "Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі)". Отже ще на етапі проведення переговорної процедури, яка передує укладанню спірного договору, відповідач мав належним чином обґрунтувати її застосування та вказати документи, що це підтверджують. Натомість, як вказують матеріали справи, суд вважав належними документи, що надані були відповідачем та третьою особою-1 під час розгляду справи у підтвердження відсутності конкуренції, та узяв до уваги відповідні доводи відповідача та третьої особи, якими відповідач жодним чином під час переговорної процедури не обґрунтовував відсутність конкуренції;

- зазначає, що фактично місцевий господарський суд давав оцінку діям, які відповідач не робив до укладання спірного договору (або по меншій мірі не зазначав про них у своєму обґрунтуванні), тим самим не перевіряв законність дій відповідача до укладання спірного договору, а фактично дав можливість відповідачеві постскриптум підтверджувати можливу наявність обставин, які би свідчили про наявність підстав для застосування ним переговорної процедури, так би мовити "узаконював" спірний договір. Крім того слід зазначити, що так зване обґрунтування наявності відсутності конкуренції зроблено стороною договору - третьою особою-1, оскільки довідка про яку відповідач зазначив у своєму обґрунтування, мало того, що нічого не вказує про третю особу-1, так й ще видавалась на запит третьої особи-1;

- вказує, що позивачем не надано суду жодного доказу на підтвердження можливості самостійного виконання ним перевезення, обумовленого предметом оспорюваного правочину, або реального залучення до виконання такого перевезення іноземної компанії, яка має відповідний дозвіл з урахуванням вимог ч.1 ст.57 Закону України "Про автомобільний транспорт". Тобто саме з метою спростування чи підтвердження гіпотетичної можливості позивача надання послуг, що хоче замовити відповідач, відповідач й мав провести відкриті торги. Саме замовник-відповідач у такому випадку (проведення відкритих торгів) має право проводити оцінку поданих учасниками тендерних пропозицій, у тому й на відповідність кваліфікаційним вимогам, які в такому випадку мають міститися у тендерній документації. А доки замовник-відповідач не проводив відкриті торги, а отже й не публікував тендерну документацію із кваліфікаційними вимогами до учасників (у тому числі й щодо залучення субвиконавців), робити висновки про невідповідність позивача якимось кваліфікаційним вимогам суд не мав жодних підстав. А коли так, то суд й не мав жодних підстав вважати, що позивач не міг подати гідну пропозицію, яка би склала конкуренцію іншим учасникам у тому числі й пропозиції третьої особи-1 та зазначати про "наявність лише гіпотетичної можливості надання посередницьких послуг між відповідачем та іноземною компанією, яка відповідає кваліфікаційним критеріям";

- покликається на те, що всі посилання зроблені судом на "складнощі" перевезення щодо рейок, шпал, вагону та інше зроблені судом спираючись на позицію відповідача та не мають жодного значення для замовника, який реально хоче дотриматись вимог закону та провести закупівлю на найвигідніших для себе умовах, оскільки залучення залізниці - це лише пропозиція третьої особи-1, а не панацея для виконання перевезення. Фактично відповідачеві необхідно закупити послуги перевезення вантажу, й в такому разі перевізник (якщо це не змова) сам вправі вибирати спосіб перевезення (автомобільним, авіаційним, річковим, морським, залізничним чи комбінованим способом). Саме із цією метою й проводяться відкрити торги - для того, щоб отримати пропозиції якомога більшого числа учасників. А тому обґрунтування гнилістю шпал, закінченням строку експлуатації вагону, відсутністю тягача, причепа - це не може свідчити про відсутність конкуренції - змагання, оскільки такого змагання ніхто не проводив та не намагався провести;

- вказує на те, що позивач не має доводити у цій справі свою можливість "самостійного виконання ним перевезення, обумовленого предметом оспорюваного правочину, або реального залучення до виконання такого перевезення іноземної компанії", оскільки єдиним критерієм для участі у відкритих торгах - є зацікавленість, а позивач є зацікавленим у проведенні відповідачем відкритих торгів. Можливість чи неможливість позивача виконати послугу може бути перевірена лише замовником-відповідачем під час проведення такої процедури, а не встановлюватись у цій справі. Матеріали справи вказують, що відповідач не проводив оцінку пропозиції позивача, не встановлював будь-яких кваліфікаційних критеріїв учасників відкритих торгів (й для позивача зокрема), оскільки взагалі не проводив відкриті торги;

- зазначає, що види діяльності, зазначені позивачем у ЄДРЮОФОПГФ не створюють для позивача будь-яких правових наслідків та не є доказом. Отже місцевий господарський суд допустився помилки, ототожнюючи види діяльності позивача зазначені у виписці із правом (чи відсутністю такого права) позивача займатися певними видами господарської діяльності. Якби місцевий господарський суд мав на меті дійсно встановити чи має право позивач займатися перевезення вантажів, то суд міг легко встановити таку обставину, вивчивши статут позивача за яким у п.2.3 значиться, що позивач має право займатися також іншими видами підприємницької діяльності, що не заборонені чинним законодавством України. Для цього лише треба зайти за посиланням на офіційний сайт держоргану з реєстрації http://usr/minjust.gov.ua/ua/freesearch вибрати "Результат надання адміністративних послуг", ввести код 35 та отримати посилання на статут позивача;

- стосовно порушень спірним договором прав держави та суспільства, то позивач дійсно не наділений повноваженнями захищати їх у суді, а тому й звертався до органів прокуратури із заявою про вступ до цієї справи саме з метою захисту інтересів держави, одначе ані прокуратура, ані інший державний орган не подали заяви про вступ до цієї справи. Саме тому позивач, обґрунтовуючи у цій справі порушення прав держави та суспільства намагався звернути увагу суду та показати про такі порушення суду, який, як державний орган наділений повноваженнями відповідним чином реагувати на такі виявлені порушення. Й про це позивач неодноразово вказував під час розгляду справи місцевим господарським судом. Одначе місцевий господарський суд, напевно, вирішив або не перевіряти такі порушення прав держави та суспільства, або не реагувати на такі порушення;

- позивач вважає, що ним вірно вибраний спосіб захисту свого порушеного права, а оскарження рішення відповідача, оформленого протоколом №71, як раз й є невірним способом захисту. Так, у випадку оскарження позивачем проведення відповідачем переговорної процедури (протоколу №71), результат розгляду такої справи точно не міг би захистити права позивача, оскільки за будь-яким результатом такої справи договір все рівно був би дійсним. Задоволення чи відмова у задоволенні такої позовної заяви (при оскарженні позивачем переговорної процедури) жодним чином не вплинуло би на можливість (неможливість) оскарження позивачем договору як недійсного, що в свою чергу призвело би до тих самих дій (такого самого позову), який розглядається у цій справі. Крім того, навіть у випадку скасування протоколу №71 відповідач жодним чином не буде зобов`язаний проводити відкрити торги при наявності чинного договору, який не втратить чинність навіть після скасування протоколу №71. В такому випадку відповідач фактично укладе договір взагалі без усілякої процедури, що тим більше вказуватиме про недійсність такого договору та можливість оскарження його дійсності, що фактично й є предметом цієї справи.

Листом Північно - західного апеляційного господарського суду №918/763/19/1053/20 від 19.02.2020р. матеріали справи №918/763/19 витребувано з Господарського суд Рівненської області.

26.02.2020р. до Північно - західного апеляційного господарського суду надійшли матеріли справи №918/763/19.

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 27.02.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Коприг" на рішення Господарського суду Рівненської області від 05.02.2020р. у справі №918/763/19 та призначено справу №918/763/19 до розгляду на 17.03.2020р. об 15:30год., тощо.

10.03.2020р. на електронну адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтаїр КаргоТранс" надійшла заява від 06.03.2020р. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, проведення якої просить забезпечити у Господарському суді Львівської області, або у Західному апеляційному господарському суді.

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 10.03.2020р. у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтаїр КаргоТранс" від 06.03.2020р. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №918/763/19 - відмовлено.

11.03.2020р. на електронну адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтаїр КаргоТранс" надійшла заява від 11.03.2020р. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, проведення якої просить забезпечити, зокрема, у Галицькому районному суді м.Львова.

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 12.03.2020р. клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтаїр КаргоТранс" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №918/763/19 задоволено та забезпечення проведення якої доручено у Галицькому районному суді м.Львова (адреса: 79018, м.Львів, вул.Чоловського, 2).

Учасники справи були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази. Однак, ТОВ "Коприг" та ТОВ "Маммут Україна" наданими їм процесуальними правами не скористалися та в судове засідання не з`явилися, своїх повноважних представників не направили, про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутністю останніх.

ТОВ "Маммут Україна" не скористалося своїм правом згідно ч.1 ст.263 ГПК України та не надало суду відзиву на апеляційну скаргу, що згідно з ч.3 ст.263 ГПК не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні 17.03.2020р. та письмовому відзиві №3756/001 від 05.03.2020р. на апеляційну скаргу представник відповідача заперечила проти доводів апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд Господарського суду Рівненської області від 05.02.2020р. по справі №918/763/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В судовому засіданні 17.03.2020р. та письмовому відзиві на апеляційну скаргу представники ТОВ "Альтаїр КаргоТранс" заперечили проти доводів апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просять суд Господарського суду Рівненської області від 05.02.2020р. по справі №918/763/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Згідно із ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх представників відповідача та третьої особи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановлені оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, що перевезення парогенераторів в Україні (після проголошення незалежності) відбувалося вперше, тобто досвід у такого виду надання послуг відсутній.

Також, перевезення, що є предметом оспорюваного правочину, можливе лише із залученням різних видів транспорту через непридатність залізничних колій (залізничні колії ВП ЗАЕС з майданчика великовагового обладнання потребують капітального ремонту на відстані більше 300 метрів, а також необхідно провести заміну 6 залізничних колій стрілочних переводів (власність ВП ЗАЕС). Для виїзду до ст.Енергодар на шляхи "Укрзалізниці" необхідно провести капітальний ремонт 6 000 метрів залізничних колій і замінити 14 стрілочних переводів Р-50 (власність "Київ-Дніпровське", міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту (МППЗТ), яке обслуговує ВП ЗПАЕС по окремому договору). На майданчику ВП ЗАЕС знаходиться 7 ПГВ-1000М, для того, щоб провести завантаження ПГ №66, №67, які відібрані для ВП РАЕС, необхідно виконати переміщення всіх 7-ми ПГ з залізничних колій для подачі з/д транспортера ТСЧ-400 під завантаження необхідних для ВП РАЕС ПГ №66, №67). Окрім того, після проведення огляду залізничного транспортера ТСЧ-400 вантажопідйомністю від 80 до 500 тон в м.Запоріжжі, який є єдиним в Україні, було виявлено, що згідно з технічної діагностики термін службу останнього закінчується у листопаді 2019 року, подальша його експлуатація неможлива.

Здійснення вказаного перевезення потребувало врахування технічних особливостей, а його виконання мало відбутися у найкоротші строки (до закінчення терміну службу з/д транспортера ТСЧ-400).

25.10.2017р. наказом ДП "НАЕК "Енергоатом" №875 "Про підготовку до виконання робіт із заміни ПГ енергоблока №3 ВП РАЕС" введено в дію "Комплексні заходи по організації підготовчих робіт для заміни парогенераторів для енергоблоку №3 ОП "Рівненська АЕС" (додаток до цього наказу).

15.02.2019р. наказом ДП "НАЕК "Енергоатом" №144 "Про введення в дію Комплексних заходів щодо підготовки до виконання робіт зі заміни ПГ енергоблока №3 ВП РАЕС" введено в дію актуалізовані "Комплексні заходи по організації підготовчих робіт для заміни парогенераторів для енергоблоку №3 ОП "Рівненська АЕС" (додаток).

21.05.2019р. відповідач своїм листом №7235/161 повідомив ДП "НАЕК "Енергоатом" про результати комісійних оглядів, проведених на виконання комплексних заходів по перевезенню 2-х ПВГ-1000М з ВП ЗАЕС на ВП РАЕС згідно із наказом №144 від 15.02.2019р., а також запропонував виділити фінансування в обсязі 82000000,00грн. та розглянути можливість проведення переговорної процедури по виконанню вказаних робіт з одним виконавцем - ТОВ "Альтаїр Карго Транс".

17.09.2019р. на засіданні тендерного комітету відповідача, результати якого оформлені протоколом №71, вирішено застосувати переговорну процедуру закупівлі: 60210000-3 (перевезення 2-х парогенераторів ПВГ-1000М з майданчика ВП ЗАЕС на майданчик ВП РАЕС, очікувана сума закупівлі - 87467200,00грн. з ПДВ, з ТОВ "Альтаїр Карго Транс".

18.09.2019р. на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-09-18-001204-a розміщено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), а також строк оскарження наміру укласти договір - 29.09.2019р..

Зокрема, підставою для обраної процедури був п.2 ч.2 cт.35 Закону України "Про публічні закупівлі" - відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Також, на обґрунтування обраної процедури відповідач зазначив, зокрема, наступне: у зв`язку з неможливістю перевезення парогенераторів з ВП ЗАЕС на ВП РАЕС залізничним транспортом по причині необхідності довготривалого ремонту на ВП ЗАЕС залізнично-дорожніх шляхів до залізничної ст.Енергодар протяжністю 9 км (повна гнилість дерев`яних шпал) та заміни 20 стрілочних переводів, необхідно залучити до перевезення автомобільний транспорт. За результатами проведеного аналізу ТОВ "Альтаір Карго Транс", м.Львів, має: багатий досвід в організації та транспортуванні великорозмірних та тяжких вантажів як залізничним, так і автомобільним транспортом. Для вказаного характеру робіт має всю необхідну матеріально-технічну базу, спеціальну оснастку, кваліфікований персонал; розробляє та погоджує з відповідними органами логістику доставки великорозмірних та важких вантажів без територіальних обмежень. Для перевезення 2-х парогенераторів вагою 317 тон кожен, з ВП ЗАЕС на ВП РАЕС передбачають задіяти автомобільний тягач MAN 41.663 FVDS вантажопідйомністю 500 тон, з/д транспортер ТСЧ-400, такелажну оснастку, домкрати, спеціальне гідравлічне обладнання. На сьогоднішній день склалася складна ситуація із залізничним рухомим складом. Вагон транспортер парку УЗ, який планують задіяти в перевезенні парогенераторів, модель ТСЧ-400, єдиний в Україні. Термін служби вказаного транспортера закінчується в грудні 2019 року, подальша експлуатація вагона транспортера після грудня 2019 року - неможлива. Якщо розглядати альтернативні варіанти щодо залучення іноземного транспортного засобу, то тут присутні складнощі у виконанні постанови Міністерства транспорту України. Закон України про автотранспорт, ст.57, забороняє проводити вантажоперевезення іноземним транспортним засобам без отримання дозволу від Міністерства транспорту України. Узгодження можливо отримати в разі виняткових підстав, це відсутність на території країни транспортного засобу, який дозволяє забезпечити виконання робіт. Відсутність аналогічних транспортних засобів на території України, що здатні перевезти вантаж вагою 317 тон, підтверджено довідкою МВС ТСЦ №4641 №31/13-4641-184 від 02.03.2019р.. Виходячи з викладеного, такий транспорт є в наявності у компанії ТОВ "АльтаірКаргоТранс" і в цьому випадку підстави для звернення в Міністерство транспорту для залучення іноземного транспорту відсутні. Документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі: довідка МВС ТСЦ №4641 №31/13-4641-184 від 02.03.2019р..

Крім того, для участі у процедурі закупівлі шляхом застосування переговорної процедури ТОВ "Альтаір Карго Транс" подало, зокрема, такі документи: лист-заявку про участь у тендері №146, довідку про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт, документ, який підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, довідку про досвід виконання робіт в період з 2016-2018 років, Статут, витяг з реєстру платників податку на додану вартість, довідку про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, визначених у ч.ч.1, 2 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", довідку про залучення субпідрядників (про відсутність намірів залучати субпідрядників для виконання робіт згідно із предметом закупівлі).

На підтвердження досвіду та якості надання послуг ТОВ "Альтаір Карго Транс" долучено до матеріалів справи рекомендаційні листи №01/285-7 від 20.02.2019р. та №357 від 04.06.2019р. від ПрАТ "Івано-Франківськцемент" та ТОВ "СЕ Груп" відповідно, а також лист-відгук №1/255 від 18.06.2019р. від ПрАТ "Електро".

Судом встановлено, що ТОВ "Альтаір Карго Транс" зареєстровано як юридичну особу 04.05.2017р., видами діяльності якої є: електромонтажні роботи, інші будівельно-монтажні роботи, вантажний залізничний транспорт, вантажний автомобільний транспорт, транспортне оброблення вантажів, інші допоміжна діяльність у сфері транспорту, тощо.

В подальшому, 09.10.2019р. між Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", від імені якого діє відокремлений підрозділ "РАЕС" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альтаїр КаргоТранс" (виконавець) укладено договір про закупівлю послуг №29-122-04-19-08703 (далі - договір), згідно п.п.1.1-1.4 якого, у порядку та на умовах, визначених цим договором, виконавець зобов`язується надати послуги, які визначені в Технічних вимогах (додаток 1), а замовник - прийняти і оплатити надані послуги. Найменування послуги: 60210000-3 (послуги з перевезення двох парогенераторів ПВГ - 1000М з майданчика ВП ЗАЕС на майданчик ВП РАЕС). Склад, обсяг послуг та вимоги до результатів послуг, що доручаються до виконання виконавцю, визначені в Технічних вимогах, які є невід`ємною частиною договору. Обсяги закупівлі послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Відповідно до п.п.2.1, 2.2, 2.7 договору, ціна послуг по цьому договору згідно з договірною ціною (додаток 2) та на підставі розрахункового кошторису (додаток 3) становить 82056000,00грн., крім того ПДВ 20% - 16411200,00грн.. Загальна вартість послуг з ПДВ становить 98467200,00грн.. Договірна ціна по договору та її структура динамічна (приблизна) і включає у себе всі витрати виконавця, пов`язані з розробкою документації (логістики надання послуг, креслень, оснастки, проекту виконання робіт по завантаженню/розвантаженню, схем навантаження та кріплення тощо), погодженням документації у відповідних інстанціях, виготовленням оснастки, транспортування двох парогенераторів залізничним, водним та іншим за необхідності транспортним засобом з кріпленням вантажу, тензометрією, навантаженням та розвантаженням, страхуванням вантажу в обсязі згідно з Технічними вимогами, і може уточнюватися сторонами протягом всього терміну надання послуг та перерозподілятися в розрізі статей в межах суми договору, зазначеної у п.2.1 договору. По факту надання послуг на підставі уточнених обсягів, видів, складу послуг, норм витрат та номенклатури матеріальних ресурсів складається технічний акт з детальним описом наданих послуг та відповідно до якого оформляється кошторис та акт здачі-приймання наданих послуг. Остаточна вартість сформується залежно від викладених обставин, але не більше суми, обумовленої в п.2.1 договору.

У розділі 3 погоджено порядок здійснення оплати, зокрема, розрахунки за договором проводяться таким чином: після підписання договору обома сторонами замовник проводить попередню оплату (аванс) в розмірі, що становить 50% від суми договору, що зазначена в п.2.1 договору, шляхом перерахування грошових коштів на рахунок виконавця на підставі наданого рахунка протягом 15 днів з дня отримання такого рахунка замовником та при умові наявності банківської гарантії або іншого виду забезпечення виконання зобов`язань відповідно до п.5.4.19 договору. Допускається проведення авансового платежу частинами. Погашення виконавцем авансового платежу, отриманого для надання послуг, проводиться шляхом підписання двома сторонами актів здачі-приймання наданих послуг, наданих виконавцем відповідно до п.5.4.16 договору. У будь-якому випадку кінцевий термін погашення авансового платежу - не пізніше грудня 2019 року. У разі непогашення авансу у вказаний строк, виконавець зобов`язаний на наступний день повернути отримані в якості авансу грошові кошти. Остаточні розрахунки по договору здійснюються на підставі оформлених двосторонніх актів здачі-приймання наданих послуг (підписаних керівниками та скріплених печатками сторін) протягом 60 календарних днів з моменту підписання обома сторонами вказаних актів шляхом перерахування грошових коштів на рахунок виконавця за умови реєстрації останнім податкової накладної у ЄРПН та з утриманням суми перерахованого авансу відповідно до п.3.1.1 договору (п.3.1 договору).

Права і обов`язки сторін, а також відповідальність сторін визначені у розділах 5, 6 договору. Зокрема, до обов`язків виконавця віднесено здійснити перевезення вантажу з дотриманням вимог чинного законодавства в галузі перевезень відповідним транспортним засобом; забезпечити надання послуги персоналом, який має кваліфікацію, відповідні навички та досвід виконання робіт, які відповідають вимогам до надання послуг; забезпечити подачу під завантаження необхідний транспортний засіб в технічно справному стані, забезпечений усіма необхідними дозвільними для перевезення документами; під час надання послуг мати діючі дозволи, погодження, ліцензії, сертифікати тощо, наявність яких для надання послуг є обов`язковою відповідно до чинного законодавства, та самостійно здійснювати усі необхідні погодження, пов`язані із перевезення великовагових та великогабаритних вантажів; до моменту придбання попередньо погодити із замовником вартість матеріальних ресурсів, необхідних для надання послуг; забезпечити кріплення вантажу згідно з нормами, які гарантують збереження вантажу під час транспортування; проводити своїми силами процес завантаження, розвантаження та перевірку зовнішнього стану вантажу; з метою цілісності вантажу і безпеки вантажно-розвантажувальних робіт при переміщенні в місцях перевантаження та вивантаження забезпечити наявність проекту виконання робіт до кожного вантажного місця; надати поліс страхування і нести відповідальність за ввірений вантаж перед замовником; забезпечити дотримання своїм персоналом вимог нормативно-правових актів з охорони праці та навколишнього середовища, пожежної безпеки, фізичного захисту та умов режиму на об`єктах тощо (підп.5.4.1, 5.4.3-5.4.11 п.5.4 договору).

Згідно п.10.1 договору, цей договір вважається укладеним з моменту його підписання обома сторонами та скріплення печатками і діє до 01.07.2020р..

Невід`ємними частинами договору є Технічні вимоги (додаток 1), договірна ціна (додаток 2), розрахунковий кошторис з розрахунками статей (додаток 3), календарний план (додаток 4).

Додатком 1 до договору сторонами погоджено технічні вимоги на надання послуг з перевезення, згідно з якими: характеристика об`єкта - парогенератор ПГВ-1000В, вага - 317 тон, довжина - 14540 мм, діаметр - 4970 мм; термін надання послуг: початок - з дати укладення договору; завершення - 01.05.2020р.; технічні засоби, що застосовуються при наданні послуги: тягачі MAN41.60FVDS з причепом SC HEUERLE вантажопідйомністю до 500 тон, МАЗ 537 з тяговою лебідкою, транспортер ТСЧ-400, такелажне обладнання для транспортування вантажів до 500 тон, домкрати, спеціальне гідравлічне обладнання, бараж вантажопідйомністю 2000 тон; маршрут транспортування - площадка великовагового обладнання ВП ЗПЕС - причал ВП ЗАЕС - "Черкаський річний порт" - ж.д. на ст.Черкаси - ж.д. ст.Рафалівка, площадка зберігання парогенераторів ВП РАЕС.

Відповідно з Технічними вимогами перевезення складається з таких етапів:

- 1-ий етап: розробка логістики виконання послуг по транспортуванню двох генераторів по маршруту: площадка великовагового обладнання ВП ЗАЕС - причал ВП ЗАЕС "Черкаський річний порт" - ж.д. на ст. Черкаси - ж.д. ст. Рафалівка, площадка зберігання парогенераторів ВП РАЕС та її погодження у відповідних дозвільних органах; розробка креслень оснастки для кріплення парогенератора на залізничному транспортері та їх погодження з ліцензованими структурами (Дніпропетровський національний університет залізничного транспорту); виготовлення комплекту оснастки для кріплення парогенератора на залізничному транспортері (транспортна рама з торцевими обичайками); оренда вагона транспортера ТСЧ-400 на 90 діб; погодження використання рами для транспортування вантажу по коліях "Укрзалізниці"; розробка необхідних ПВР на виконання робіт по завантаженню/розвантаженню, на площадках ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, причалах ВП ЗАЕС, "Черкаський річний порт"; перевірка маршруту слідування по колії "Укрзалізниці" ж.д. ст.Черкаси - ст.Рафалівка, площадка зберігання парогенераторів ВП РАЕС; розробка схеми навантаження і кріплення вантажу на залізничному транспортері ТСЧ-400; узгодження схеми навантаження і кріплення вантажу на залізничному транспортері, з відповідними структурами і адміністраціями залізничного транспорту України; підготовка залізничного транспортера ТСЧ-400 під завантаження; страхування від нещасних випадків двох парогенераторів; проведення робіт по розподіленню навантажень на площадці за допомогою листового заліза та такелажного бруса; подача автотрейлера під завантаження; подача баржі під завантаження причал ВП ЗАЕС; завантаження першого парогенератора на автотрейлер на площадці ВП ЗАЕС; вивезення першого парогенератора з В ЗАЕС автотрейлером 500 тон до причалу ВП ЗАЕС; розвантаження першого ПГ з автотрейлера та завантаження на баржу першого парогенератора на причалі ВП ЗАЕС; завантаження другого парогенератора на автотрейлер на площадці ВП ЗАЕС; вивезення другого парогенератора з ВП ЗАЕС автотрейлером 500 тон до причалу ВП ЗАЕС; розвантаження другого ПГ з автотрейлера та завантаження на баржу другого парогенератора на причалі ВП ЗАЕС; кріплення першого парогенератора на баржі з урахуванням матеріалів кріплення; кріплення другого парогенератора на баржі з урахуванням матеріалів кріплення; транспортування двох парогенератора баржою в "Черкаський річним порт"; подача автотрейлера під завантаження в "Черкаський річний порт"; завантаження першого парогенератора на автотрейлер на баржі в "Черкаському річному порту"; вивезення першого парогенератора з баржі автотрейлером 500 тон на причал "Черкаського річного порту»; розвантаження першого ПГ з автотрейлера на причалі "Черкаського річного порту"; завантаження другого парогенератора на автотрейлер на баржі в "Черкаському річному порту"; вивезення другого ПГ з баржі автотрейлером 500 тон на причал "Черкаського річного порту"; розвантаження другого ПГ з автотрейлера на причалі "Черкаського річного порту"; подача порожнього транспортера ТСЧ-400 на станцію завантаження ст. Черкаси на під`їзну колію Черкаського річного порту;» завантаження на залізничний транспортер ТСЧ-400 першого парогенератора на ст.Черкаси на під`їзну колію Черкаського річного порту; кріплення першого парогенератора на залізничному транспортері ТСЧ-400 з урахуванням матеріалів кріплення; проведення тензометрії з експертизою та видачею акту; комісійна здача навантаженого транспортера до транспортування на станції завантаження ст. Черкаси на під`їзній колії Черкаського річного порту; організація вагон супроводу з бригадою; монтаж транспортної рами з торцевими обичайками на залізничний транспортер з урахуванням матеріалів кріплення; транспортування першого парогенератора залізничним транспортом до ст.Рафалівка; площадка зберігання парогенераторів ВП РАЕС; розвантаження першого парогенератора на площадці зберігання парогенераторів ВП РАЕС;

- 2-ий етап: подача порожнього вагону - транспортера під завантаження другого парогенератора, ст. Черкаси на під`їзну колію Черкаського річного порту; завантаження другого парогенератора на транспортер ТСЧ-400; кріплення другого парогенератора на залізничному транспортері з урахуванням матеріалів кріплення; проведення тензометрії з експертизою та видачею акту; комісійна здача навантаженого транспортера до транспортування, па станції завантаження; організація вагон супроводу з бригадою; монтаж транспортної рами з торцевими обичайками на залізничний транспортер з урахуванням матеріалів кріплення; транспортування другого парогенератора залізничним транспортом до ст.Рафалівка, площадка зберігання парогенераторів ВП РАЕС; розвантаження другого парогенератора на площадці зберігання парогенераторів ВП РАЕС; транспортування, передача порожнього транспортера ТСЧ-400 на ст.Запоріжжя-Ліве.

Згідно п.7 Технічних вимог підготовчі послуги та транспортування першого парогенератора на ВП РАЕС зі складанням звітної документації на надану послугу. Термін завершення - грудень 2019 року. Транспортування другого парогенератора на ВП РАЕС зі складанням звітної документації на надану послугу. Термін завершення - 01.05.2020р.

Здача - приймання результатів наданих послуг за договором здійснюється на території замовника з підписанням представниками сторін технічного акту про надані послуги із детальним переліком виконаних обсягів послуг відповідно до технічних вимог, котрі є підставою для оформлення акту здачі - приймання наданих послуг (п.8 Технічних вимог).

Зокрема, 10.10.2019р. оприлюднено звіт про результати проведення процедури закупівлі.

17.10.2019р. страховою компанією "Spare" видано страхову гарантію (забезпечення виконання договору про закупівлю № 11004/01562/1 від 17.10.2019р.), предметом якого є майнові інтереси страхувальника - ТОВ "Альтаір КаргоТранс", як переможця процедури закупівлі, пов`язані із відшкодуванням ним вигодонабувачу - ДП "НАЕК Енергоатом", від імені якої діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція", в порядку, що передбачений чинним законодавством України, суми попередньої оплати (авансу) на виконання послуг за договором про закупівлю послуг №29-122-04-19-08703 від 09.10.2019р..

Тобто, наведене свідчить, що виконання перевезення, що є предметом оспорюваного правочину, є складним, потребує залучення різних видів транспорту - автомобільного, залізничного і річкового, а також виготовлення спеціальних кріплень, що забезпечують перевезення парогенераторів циліндричної форми, що, у свою чергу, вимагає наявності матеріально-технічної бази та кваліфікованих працівників.

Крім того, судом встановлено, що за довідкою МВС ТСЦ №4641 №31/13-4641-184 від 02.03.2019р. напівпричепи з повною масою від 100 до 500 тон зареєстровані за 5 особами, що знаходяться в Дніпропетровській, Донецькій, Волинській, Сумській та Миколаївській областях, при цьому повна їх маса складає 106, 200, 121, 162 та 110 тон відповідно, а маса вантажу, що є предметом перевезення, - 317 тон.

Відповідно до довідки №08-08/_ від 27.09.2018р., виданою Головним управлінням Держпродспоживслужби в Рівненській області, на території України зареєстровано 21 причіп-ваговіз, 4 з яких зареєстровані за ТОВ "Харківспецтяжтранс".

Також, відповідач, проаналізувавши володільців причепів-ваговозів, встановив таке.

У відповідності до проведеного аналізу щодо можливості перевезення великовагового вантажу вагою 500 тон причепами-ваговозами, які зареєстровані в Україні відповідно до списку, наданого ГУ Держпродспоживслужби в Рівненській області, встановлено, що на даний час в Україні в наявності 4 причепи-ваговози, що мають змогу перевезти вказаний вантаж, які зареєстровані за ТОВ "Харківспецтяжтранс", моделі SCHEUERLE SOPE4M, номерний знак НОМЕР_1 , марки SCHEUERLE SOPE4M, номерний знак НОМЕР_2 , марки SCHEUERLE SOPE2M, номерний знак НОМЕР_3 , марки SCHEUERLE SOPE6M, номерний знак НОМЕР_4 .

Інші причепи-ваговози за інформацією, наданою в телефонному режимі їх власниками, перебувають: або в несправному стані, або підлягають списанню, або згідно зі своїми технічними характеристика можуть перевезти вантаж максимальною вагою 40 тон: 1. КП "Теплокомуненерго" (м.Антрацит Луганської області) - відсутній зв`язок за контактами, вказаними в мережі Інтернет. 2. ТОВ "Панхім-Інвест" (с.Рованці Волинської області) - реєстрація причепів-ваговозів за товариством відсутня. 3. ТОВ "Інтрасавтострой" (смт.Михайло-Коцюбинське Чернігівської області) - за інформацією порталу youcontrol.com.ua знаходиться в стані припинення, на контактні телефони не відповідають. 4. Хмельницьке обласне управління водних ресурсів - надана в телефонному режимі інформація представником підприємства про вагопідйомність наявного причепа - ваговоза - 20 тон. 5. ТОВ "Спецбуд-4" (м. Харків) - за наданою інформацією в телефонному режимі в наявності напівпричіп-ваговоз У-10-02 вантажопідйомністю 40 тон. 6. ОСОБА_1 - має в наявності причіп-ваговоз ATU -3-30S вагопідйомністю 23,1 тони, що відображено в мережі Інтернет. 7. ТОВ "Каналізація" (м.Харків) - за інформацією, наданою телефоном представником підприємства, вагопідйомність наявного напівпричепа - ваговоза ЧМЕЗ-20 - 20 тон. 8. ТОВ Укрпромстрой (м.Харків) - за інформацією, наявною в мережі Інтернет, вагопідйомність причепа - ваговоза ЧМЗАП-5280 - 40 тон. 9. ПАТ "Укртелеком" - згідно з інформацією з сайту виробника причепів ЧМЗАП https://www.cmzap.ru/catalog/sverhtvaielovoznyie-moduii-pricepy/?filter_carry=9&filter Iength=0 найбільша тонажність - це причіп ЧМЗАП 706010 - 177 тон, відповідно, наявний напівпричіп-ваговоз не може перевозити вантажі масою більше 117 тон. 10. ПрАТ "Південспецбуд" (м.Харків) - за інформацією, наданою телефоном представником підприємства, вагопідйомність наявного напівпричепа - ваговоза 43-20 - 20 тон. 11. ТОВ фірма "Будівельник ДБК" (м.Харків) - у підприємства зареєстрований панелевоз, даний вид транспортного засобу може здійснювати перевезення вантажів лише панельного типу. 12. ТОВ "Бурат-Агро" (с.Пищане Полтавська області) - за інформацією, наявною в мережі Інтернет, вагопідйомність причепа - ваговоза ГТТ-5208 - до 40 тон. 13. ОСОБА_2 - за інформацією, наявною в мережі Інтернет, вагопідйомність напівпричепа - ваговоза ЧМЗАП XTS - до 60 тон. 14. КП "Шляхрембуд" (м.Харків) - за інформацією, наданою телефоном, вагопідйомність напівпричепа - ваговоза КТ-150 - до 15 тон. 15. ОСОБА_3 - за інформацією, наданою телефоном, вагопідйомність наявного причепа - ваговоза ЧЗАП-320Т - 40 тон. 16. ПП "Перемога АВК" (с. Чумаки Дніпропетровської області) - за інформацією, наявною в мережі Інтернет, вагопідйомність причепа - ваговоза ЧМЗАП-5224 - 25,5 тон.

Таким чином, відповідачем, серед зареєстрованих транспортних засобів у Держпродспоживслужбі здатними перевезти парогенератори є напівпричепи моделі SCHEUERLE, зареєстровані за ТОВ "Харківспецтяжтранс".

21.07.2017р. між ТОВ "Харківспецтяжтранс" (орендодавець) та ТОВ "Укртрансальянс" (орендар) укладено договір оренди №23/17, згідно п.п.1.1, 1.2 якого, орендодавець зобов`язується передати орендареві у строкове платне користування предмет оренди, визначений у п.1.2 договору, а орендар зобов`язується прийняти предмет оренди у користування і сплачувати орендну плату за таке користування. Під предметом оренди сторони розуміють: причіп-ваговоз, реєстраційний № НОМЕР_5 , марка SCHEUERLE SOPE4M, рік випуску 2008, заводський № НОМЕР_6 , маса машини 13300 кг (з комплектом допоміжного обладнання); причіп-ваговоз, реєстраційний № НОМЕР_7 , марка SCHEUERLE SOPE4M, рік випуску 2008, заводський № НОМЕР_8 , маса машини 13300 кг; причіп-ваговоз, реєстраційний № НОМЕР_9 , марка SCHEUERLE SOPE2M, рік випуску 2009, заводський № НОМЕР_10 , маса машини 7200 кг; причіп-ваговоз, реєстраційний № НОМЕР_11 , марка SCHEUERLE SOPE6M, рік випуску 2009, заводський № НОМЕР_12 , маса машини 19700 кг; зчіпний пристрій, марка SCHEUERLE SOHUE 1350 2750, рік виписку 2008, заводський № W09943XX38PS17811 , маса машини 6700 кг.

Згідно п.1.4 договору оренди, строк оренди - до 31.01.2020 року.

Також. 21.07.2017р. між сторонами підписаний акт прийому-передачі майна до договору оренди.

Наділі, 31.10.2018р. між ТОВ "Харківспецтяжтранс" (орендодавець), ТОВ "Укртрансальянс" (первісний орендар) та ТОВ "Альтаір Карго Транс" (новий орендар) укладено договір №28/18 про заміну сторони у договорі оренди №23/17 від 21.07.2017р., згідно п.п.1.1, 1.2 якого, первісний орендар передає, а новий орендар приймає на себе всі права і обов`язки, у тому числі відповідальність (штрафні санкції) первісного орендаря за договором оренди №23/17 від 21.07.2017р.. Після підписання цього договору новий орендар стає стороною договору оренди №23/17 від 21.07.2017р. і повним правонаступником усіх прав і обов`язків первісного кредитора за договором оренди №23/17 від 21.07.2017р..

Крім того, 01.01.2019р. між ТОВ "Харківспецтяжтранс" (продавець) та ТОВ "Альтаір Карго Транс" (покупець) укладено попередній договір №01/19, відповідно до умов якого, сторони в майбутньому зобов`язуються укласти договір купівлі-продажу майна, зазначеного в п.1.2 попереднього договору, у строк та інших умовах, встановлених цим попереднім договором. Під майном сторони розуміють: причіп-ваговоз, реєстраційний № НОМЕР_5 , марка SCHEUERLE SOPE4M, рік випуску 2008, заводський № НОМЕР_6 , маса машини 13300 кг (з комплектом допоміжного обладнання); причіп-ваговоз, реєстраційний № НОМЕР_13 , марка SCHEUERLE SOPE4M, рік випуску 2008, заводський № НОМЕР_8 , маса машини 13300 кг; причіп-ваговоз, реєстраційний № НОМЕР_9 , марка SCHEUERLE SOPE2M, рік випуску 2009, заводський № НОМЕР_10 , маса машини 7200 кг; причіп-ваговоз, реєстраційний № НОМЕР_11 , марка SCHEUERLE SOPE6M, рік випуску 2009, заводський № НОМЕР_12 , маса машини 19700 кг; зчіпний пристрій, марка SCHEUERLE SOHUE 1350 2750, рік виписку 2008, заводський НОМЕР_15, маса машини 6700 кг. Сторони зобов`язуються укласти договір купівлі-продажу (основний договір) не пізніше 01.02.2020р. за умови здійснення покупцем належного розрахунку за цим договором (здійснення ним повної авансової плати вартості майна) (п.п.1.1.-1.3 попереднього договору).

Згідно п.п.2.1, 2.5 договору, сторони погодили, загальна вартість майна становить гривневий еквівалент 63 548,40 євро, що мають бути сплачені покупцем за графіком, який погоджений сторонами у додатку №1 до цього попереднього договору.

Також, 02.08.2018р. між ПАТ "Укрзалізниця" (перевізник) та ТОВ "Альтаір КаргоТранс" (замовник) укладено договір №05742/ЛЗ-2018 про надання послуг, предметом якого є здійснення перевезення вантажів, надання вантажного вагону для перевезення та інших послуг, пов`язаних з організацією перевезення вантажів у внутрішньому та міжнародному сполученнях у вагонах перевізника, вагонах залізниць інших держав та/або вагонах замовника і проведення розрахунків за ці послуги. Договір вступає в силу з моменту одностороннього підписання замовником договору в електронному вигляді з накладанням ЕЦП в АС "Месплан" або АС "Клієнт УЗ", або вчинення замовником буді-якої дії на виконання цього договору і діє з моменту підписання до 31.12.2018р.. Якщо жодна із сторін не звернеться письмово за один місяць до закінчення дії договору з пропозицією до іншої сторони про припинення його дії, то цей договір діє до надходження такої пропозиції зі здійснення усіх розрахунків за виконанні перевезення та наданні послуги (п.п.1.1, 12.1 договору).

05.07.2019р. Філія "Центру транспортування сервісу "Ліски" АТ "Укрзалізниця" листом №ліски/К-09/263 проінформувала, що в робочому парку перебуває транспортер зчіпного типу вантажопідйомністю 400 тон, модель 14-Т003 №39960075, термін служби якого закінчується 26.11.2019р..

01.08.2019р. між ТОВ "Харківспецтяжтранс" (орендодавець) та ТОВ "Альтаір КаргоТранс" (орендар) укладено договір оренди №12.1/19, згідно п.п.1.1, 1.2, 1.4 якого, орендодавець зобов`язується передати орендареві у строкове платне користування сідловий тягач-Е, марка: МАЗ, модель 537, повна маса 45 000, маса без навантаження 22 000, об`єм двигуна 38800, реєстраційний № НОМЕР_14 , рік випуску 1973, строком до 30.10.2019р..

Матеріали справи містять каботажний коносамент №1 на підтвердження виконання перевезення парогенераторів річковим транспортом (порт відправлення - причал Запорізької АЕС, порт призначення - Черкаський річковий порт).

Крім того, за ТОВ "Альтаір КаргоТранс" зареєстрований автотранспортний засіб MAN NGA 41.660, про що свідчить витяг з Єдиного державного реєстру Міністерства внутрішній справ стосовно зареєстрованих транспортних засобів.

Також, Товариством з обмеженою відповідальністю "Коприг" долучено до матеріалів справи експертні висновки №297/2019-ЕВ від 20.12.2019р., №306/2019-ЕВ від 27.12.2019р. та №305/2019-ЕВ від 27.12.2019р. за результатами фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет, з яких, на думку позивача, вбачається можливість виконати перевезення, що передбачене оспорюваним договором, такими юридичними особами: ТОВ "Харківспецтяжтранс", ТЕФ "Дракотранс ЛТД Харків", Intracamion Spedition Consulting GmbH+Co.KG (м.Мюнхен, Німеччина), CF&S Estonia AS (Таллінн, Естонія).

02.01.2020р. ТОВ "Харківспецтяжтранс" листом №01-01 повідомило, що причепи-ваговози і сідловий тягач передані в оренду ТОВ "Альтаір Карго Транс", а іншим обладнанням, за допомогою якого ТОВ "Харківспецтяжтранс" може здійснити перевезення вантажу масою 317 тон, не володіє, тому виконати перевезення парогенераторів не мало технічної можливості.

Доказів можливості виконати перевезення ТЕФ "Дракотранс ЛТД Харків" в матеріалах справи немає (інформація на адвокатський запит третьої особи - ТОВ "Альтаір Карго Транс" не надійшла).

За вказаних обставин, Товариство з обмеженою відповідальністю "Коприг" звернулося до Господарського суду Рівненської області з позовом до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", від імені якого діє відокремлений підрозділ "РАЕС", про визнання недійсним договору про закупівлю послуг №29-122-04-19-08703 від 09.10.2019р..

Обґрунтовуючи позовну заяву, Товариство з обмеженою відповідальністю "Коприг" посилається на те, що відповідач, провівши переговорну процедуру закупівлі, уклав з третьою особою договір про закупівлю послуг №29-122-04-19-08703 від 09.10.2019р.. При цьому позивач не розуміє, які підстави змусили відповідача проводити переговорну процедуру зі конкретним учасником та не проводити відкриті торги. Зокрема, відповідач, обґрунтовуючи обрану ним процедуру та відсутність конкуренції, зазначає, що якщо розглядати альтернативні варіанти щодо залучення іноземного транспортного засобу, то тут є складнощі, пов`язані із виконанням постанови Міністерства транспорту України, та ст.57 Закону України "Про автомобільний транспорт", яка забороняє проводити вантажоперевезення іноземним транспортом без отримання дозволу від Міністерства. За позицією відповідача відсутність конкуренції пов`язана із необхідністю отримання дозволу від державного органу на залучення іноземного транспорту для виконання необхідних послуг. Однак таке обґрунтування не вказує на наявність підстав, передбачених п.2 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", щодо відсутності конкуренції на ринку перевезення великогабаритних вантажів. Позивач зазначає, що має багаторічний досвід спілкування із іноземними компаніями, у тому числі тими, що займаються перевезенням великогабаритних вантажів, та може організувати перевезення, що передбачені оспорюваним договором, шляхом залучення однієї з європейської чи транснаціональної компаній, яка зможе виконати вказане перевезення з дотриманням усіх вимог законодавства України. Звертаючись із позовною заявою, позивач бажає того, щоб відповідач дотримався законодавства щодо конкурентної процедури та провів відкриті торги. Крім того, позивач вважає, що укладений між позивачем та третьою особою договір про закупівлю, по-перше, суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки позивач провів переговорну процедуру, а не відкриті торги з публікацією англійською мовою; по-друге, уклавши оспорюваний договір, відповідач порушив інтереси держави і суспільства, оскільки поза увагою залишилася інформація щодо ціни договору та чи відповідає вона обсягу робіт, а також про те, чому саме третю особу обрано як учасника переговорної процедури. Позивач звертає увагу також на те, що третя особа зареєстрована лише 04.05.2017 року, а отже казати про "багатий досвід" підстав немає, а її статутний капітал становить лише 1000,00грн., при цьому відповідачем сплачено аванс в розмірі майже 50000000,00грн., тобто спірний договір суперечить інтересам держави.

Зважаючи на викладене, позивач вважає, що існують підстави для визнання договору про закупівлю послуг № 29-122-04-19-08703 від 09.10.2019р. недійсним.

У матеріально-правове обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою Господарського суд Рівненської області від 31.10.2019р. позовну заяву ТОВ "Коприг" прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №918/763/19 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 25.11.2019р., залучено до участі у справі як третю особу на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ТОВ "Альтаїр КаргоТранс".

18.11.2019р. до Господарського суд Рівненської області від третьої особи - ТОВ "Альтаїр КаргоТранс" надішли письмові пояснення щодо позову, в яких остання позовні вимоги не визнає, просить суд у їх задоволенні відмовити повністю з огляду на таке. Так, третя особа зазначає, що право на звернення до суду має лише особа, права або законні інтереси якої порушені, невизнані або оспорювані, заразом права чи інтереси позивача жодним чином оспорюваним правочином не порушуються. Крім того, щодо суті спору, то відсутність конкуренції або якщо замовником двічі відмінено тендер через відсутність достатньої конкуренції, є самостійними і незалежними одна від одної підставами для застосування переговорної процедури, відтак наявність однієї з наведених підстав надає право проводити переговорну процедуру і, відповідно, не проводити відкриті торги. Зважаючи, що перевести вантаж, що є предмет оспорюваного правочину, лише залізничним транспортом неможливо, враховуючи, що третя особа єдина в Україні володіє спеціальним транспортом вантажопідйомністю 500 тон, а також беручи до уваги вимоги ст.57 Закону України "Про автомобільний транспорт", здійснити перевезення вантажу міг лише вітчизняний перевізник, яким є третя особа. Отже, у відповідача були всі підстави для застосування переговорної процедури закупівлі послуг.

21.11.2019р. до Господарського суд Рівненської області від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній заперечує проти заявлених позовних вимог, вважає позовну заяву необґрунтованою, безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню з таких підстав. У жовтні 2019 року між відповідачем та третьою особою укладено оспорюваний договір. 18.09.2019р. на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" відповідачем оприлюднено оголошення про проведення процедури згідно з п.2 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", а договір про намір укласти договір - 18.09.2019р.. На офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" міститься також інформація щодо строків оскарження наміру укласти договір - 29.09.2019 року, тобто позивач мав можливість у порядку і строки, встановлені законодавством, оскаржити намір укладення оспорюваного правочину до Антимонопольного комітету України, адже останній обґрунтовує позовну заяву саме порушенням його права як потенційного учасника закупівлі послуги з перевезення за процедурою відкритих торгів. Щодо застосування відповідачем переговорної процедури, то це пов`язано з наявністю лише у третьої особи транспортного засобу, здатного перевозити вантаж вагою 317 тон, необхідністю залучення вагона транспортера вантажопідйомністю 400 тон, термін служби якого закінчується у грудні 2019 року, а отже відсутністю конкуренції на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю міг бути укладений виключно з третьою особою. Стосовно порушень інтересів держави та суспільства, то в ході переговорів узгоджено вартість послуги перевезення. Крім того, законодавством не визначені строки та період проведення переговорів в рамках переговорної процедури закупівлі.

22.11.2019р. до Господарського суд Рівненської області від позивача надійшли письмові пояснення, в яких останній зазначає, що звертаючись із позовною заявою, позивач, як потенційний учасник закупівлі, бажає прийняти участь у відкритих торгах, умови яких передбачають доступ якомога більшого числа учасників з метою визначення найвигіднішої пропозиції. Як зазначає позивач, він дійсно не має досвіду перевезення великогабаритних вантажів, але умови відкритих торгів не передбачають жодних обмежень щодо кола потенційних учасників, а позивач вже має попередньо домовленості із ТОВ "Маммут Україна" (дочірня компанія Маммут Європа Холдинг Б.В. - приватна нідерландська компанія, що спеціалізується на важких підйомних роботах і транспортуванні важких вантажів по воді і по суші) про те, що позивач за договором доручення (чи на іншій правовій підставі) представлятиме інтереси ТОВ "Маммут Україна" у відкритих торгах. При цьому отримання дозволу всесвітньовідомою транснаціональною компанією на перевезення вантажів між пунктами, розташованими на території України, який коштує 111,95грн., не складатиме жодних проблем. Відтак, позивач впевнений у можливості впоратися із наданням послуги з перевезення, а тому відсутні підстави вважати, що немає конкуренції на ринку перевезення великогабаритних вантажів. Отже, беззаперечно укладення відповідачем договору з третьою особою в обхід відкритих торгів порушує права позивача (та інших можливих учасників), оскільки останній, як комерційна організація, сподівається отримати цей контракт та прибуток за результатами його виконання тощо.

28.11.2019р. до Господарського суд Рівненської області від позивача надійшла відповідь на відзив, згідно з якою останній зазначає, що при встановленні конкуренції не обов`язково необхідно мати визначений перелік документів для того, щоб визначити обставини, при яких відсутня конкуренція на відповідному ринку послуг, достатньо встановити відсутність змагання між суб`єктами господарювання. Відповідач не намагався навіть організувати змагання між суб`єктами господарювання шляхом проведення відкритих торгів, натомість шукав штучні підстави для створення видимості відсутності конкуренції. З доводів відповідача та третьої особи вбачається, що останні зводяться до відсутності порушень прав позивача, оскільки останній не відповідає кваліфікаційним вимогам, однак така відповідність не має жодного відношення до предмету спору та не є об`єктом доказування, оскільки відповідність тендерної пропозиції, у тому числі кваліфікаційним вимогам, здійснюється під час процедури закупівлі, яка, на жаль, відповідачем не проводилася. Щодо того, що визнання спірного договору недійсним не призведе до ефективного захисту прав позивача, то останній зазначає, що визнання недійсним договору матиме наслідком проведення відкритих торгів, в яких позивач зможе прийняти участь, а відтак відновити своє право шляхом участі у процедурі відкритих торгів. Вказує, що переговорна процедура застосовується у випадках, коли виконавцем послуг є, наприклад, монополіст, у цій же справі жодних обмежень на ринку вантажних перевезень немає, а якщо і існують, то їх можливо встановити лише через застосування процедури відкритих торгів. Крім того, позивач наголошує, що відповідачем не дотримано вимог ч.4 ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі", за якою оголошення про проведення процедури закупівлі додатково оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою. Так само позивач не погоджується з посилання на обмеження, встановлені ст.57 Закону України "Про автомобільний транспорт", постановою КМ України №929 від 09.06.2011р., щодо можливості надання послуги з перевезення іноземним перевізником, оскільки таке перевезення можливе за наявності дозволу, вартість якого складає 111,15грн., а встановлені обмеження не поширюються на перевезення вантажів між пунктами, розташованими на території України, транспортними засобами, що належать іноземним перевізникам. Відтак, позивач вважає, що мала місце альтернатива, зокрема шляхом залучення іноземного перевізника із світом ім`ям - ТОВ "Маммут Україна". Отже, позивач вважає, що жодних виключних обставин для застосування п.2 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" у відповідача не було. Окрім того, позивач зазначає, що вартість перевезення парогенераторів включена у тариф на електроенергію, про що свідчить наказ відповідача №144 від 15.02.2019р., а це, в свою чергу, стосується всього суспільства. Відповідач також звертає увагу, що оспорюваний правочин не є договором про надання послуг, а є договором підряду, про що свідчить додаток №2 до договору, а також те, що вартість матеріальних ресурсів, які будуть використані при виконанні договору та залишаться у розпорядженні третьої особи, складає 28760000,00грн.. За таких обставин позивач вважає, що оспорюваний правочин суперечить інтересам держави й суспільства не тільки тому, що вартість послуг була визначена неналежним чином, а й тому, що цей договір укладений із порушенням усіх принципів закупівель, визначених ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі". На недійсність правочину вказує також те, що керівник відповідача не мав права на укладення відповідного правочину через обмеження, передбачені у виданій йому довіреності.

04.12.2019р. до Господарського суд Рівненської області від ТОВ "Маммут Україна" надійшла заява про залучення його у якості третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Заява мотивована тим, що позивач у цій справі в своїх письмових поясненнях посилається на, начебто, наявність у позивача попередньої домовленості із ТОВ "Маммут Україна" про те, що позивач за договором доручення представлятиме інтереси ТОВ "Маммут Україна" у відкритих торгах, чим фактично стверджує про наявність встановлених між позивачем та товариством ділових відносин, що є недостовірною інформацією та може завдати шкоди діловій репутації ТОВ "Маммут Україна". Сам факт поширення зазначеної інформації як серед учасників цієї справи, так і шляхом винесення судового рішення у справі, можуть вплинути на визначене ч.1 ст.299 ЦК України право на недоторканість ділової репутації, оскільки ТОВ "Маммут Україна" нічого не відомо ні про відповідність діяльності позивача вимогам законодавства України та внутрішнім вимогам групи компаній "Маммут", ні про ділову репутацію позивача на території України. У разі незалучення ТОВ "Маммут Україна" у цій справі в якості третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, можливе рішення у цій справі може базуватися на твердженнях позивача, які не відповідають дійсності та які можуть бути спростовані ТОВ "Маммут Україна" тільки шляхом подання до суду відповідних письмових пояснень, що ТОВ "Маммут Україна" може зробити, набувши процесуального статусу третьої особи. У своїй заяві ТОВ "Маммут Україна", крім іншого, просить суд розглядати справу без особистої присутності його представника у судових засіданнях.

06.12.2019р. до Господарського суд Рівненської області від позивача надійшли письмові пояснення щодо заяви ТОВ "Маммут Україна", в яких останній зазначає, що на ТОВ "Маммут України вчинено тиск з метою надання саме тих пояснень, на підтвердження чого позивачем долучено роздруківку листування керівника ТОВ "Маммут Україна" з працівником позивача щодо можливості участі у наданні відповідачу послуг із перевезення. Окрім того, позивач висловлює здивування з приводу того, що особа, яка не бере участі у справі, ознайомлена зі змістом позиції позивача, що ще раз, на думку позивача, підтверджує те, що на ТОВ "Маммут Україна" здійснено тиск з боку відповідача або третьої особи. Заразом позивач не заперечує проти залучення ТОВ "Маммут Україна" до участі у справі в якості третьої особи, однак вважає, що таке залучення має відбутися на стороні позивача, а не відповідача.

11.12.2019р. до Господарського суд Рівненської області від відповідача надійшли заперечення, в яких, зокрема, зазначено, що послуга з перевезення двох парогенераторів є винятковою, що включає комплекс послуг: розробку документації та її погодження, виготовлення оснастки, транспортування парогенераторів залізничним, водним та іншим транспортом з кріпленням вантажу, тензометрією, навантаженням та розвантаженням, страхуванням. Відповідач, вивчивши ринок надання подібних комплексних послуг, визначив коло учасників, з якими можливо провести переговори за переговорною процедурою. При цьому було враховано, що залізничний транспортер ТСЧ-400, котрий належить АТ "Укрзалізниця", вантажопідйомністю 400 тон, є єдиним в Україні, термін служби якого закінчується у грудні 2019 року. Крім того, для перевезення парогенераторів автомобільними дорогами необхідно було застосовувати як автомобіль-тягач, так і причепи до нього, які є в наявності лише в ТОВ "Альтаїр КаргоТранс". Зважаючи на непридатність залізничних колій для перевезення двох парогенераторів, виконання оспорюваного договору є можливим лише із залученням автомобільного транспорту із відповідними причепами-ваговозами. Щодо необхідності публікації оголошення англійською мовою, то така вимога стосується лише відкритих торгів, а не проведення переговорної процедури закупівлі. Стосовно порушень інтересів держави і суспільства, то відповідач вказує, що вартість перевезення парогенераторів до тарифу на електроенергію не включена. Безпідставним, на думку відповідача, є також твердження позивача про необхідність проведення товарознавчої експертизи з метою визначення вартості послуги з перевезення, оскільки остання є комплексною, методика формування її вартості відсутня. Окрім того, ціна є динамічною, а тому за результатами виконання перевезення буде складено технічний акт з детальним описом наданих послуг, відповідно до якого буде оформлено кошторис та акт здачі-приймання наданих послуг. Щодо матеріальних ресурсів, які, за твердженням позивача, залишаються у власності третьої особи, то останні (оснастка для кріплення) після виконання замовлення будуть обстежені фахівцями відповідача та оприбутковані на балансі у складі запасів. Відповідач також зазначає, що його керівник під час укладення оспорюваного договору мав необхідні повноваження, на підтвердження чого долучено довіреність. Зважаючи на викладене, відповідач вважає, що всі міркування і аргументи позивача є безпідставними.

12.12.2019р. до Господарського суд Рівненської області від третьої особи - ТОВ "Альтаїр КаргоТранс" надійшли пояснення, в яких йдеться про відсутність на території України транспортних засобів, здатних перевозити вантаж вагою 317 т, такі є лише в третьої особи на праві оренди. Окрім того, між ПАТ "Укрзалізниця" та третьою особою укладено договір, за яким остання має право використовувати вагон транспортеру ТСЧ-400, що є єдиним в Україні та не призначений для перевезення циліндричних вантажів, якими є парогенератори, у зв`язку з чим умовами оспорюваного договору передбачено розробку, виготовлення та погодження спеціальної оснастки для кріплення парогенераторів на вагоні. Третя особа також зазначає, що перевезення не могло буде здійснене іноземними перевізниками, оскільки видача відповідних дозволів здійснюється Укртрансбезпекою на підставі нормативних актів, яких не існує.

12.12.2019р. від представника третьої особи - ТОВ "Альтаїр КаргоТранс" надійшли письмові пояснення та клопотання про стягнення судових витрат, пов`язаних з наданням правничої допомоги.

Ухвалою Господарського суд Рівненської області від 13.12.2019р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, підготовче засідання відкладено на 08.01.2020р., залучено до участі у справі третю особу на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, ТОВ "Маммут Україна".

17.12.2019р. до Господарського суд Рівненської області від позивача надійшли пояснення, відповідно до яких зазначається про відсутність необхідності отримання дозволу для залучення до перевезення іноземного власника машин-причепів-ваговозів, оскільки дозволи стосується лише транспортних засобів.

03.01.2020р. до Господарського суд Рівненської області від третьої особи - ТОВ "Альтаїр КаргоТранс" надійшов додаток до пояснення (запитання третьої особи до позивача відповідно до ст.90 ГПК України).

08.01.2019р. до Господарського суд Рівненської області від відповідача надійшли заперечення на пояснення позивача щодо відсутності законодавчої вимоги на отримання дозволу для залучення до перевезення іноземного власника машин-причепів-ваговозів для здійснення перевезення між населеними пунктами України.

08.01.2019р. до Господарського суд Рівненської області від третьої особи - ТОВ "Маммут Україна" надійшли письмові пояснення, в яких повторно зазначено про відсутність будь-яких домовленостей чи співпраці з позивачем. Щодо долученої позивачем роздруківки листування, то позивачем електронної версії цього доказу, засвідченої електронним цифровим підписом, суду не надано, а відтак таке листування не є доказом в розумінні положень ГПК України та не повинно братися до уваги.

08.01.2020р. від позивача надійшли клопотання про витребування доказів, про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, а також зава про додаткові судові витрати, пов`язані із наданням експертних висновків.

Ухвалою Господарського суд Рівненської області від 08.01.2020р. у задоволенні клопотань позивача про виклик свідка (свідків) та про залучення до участі у справі в якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області відмовлено, клопотання позивача про витребування доказів залишено без задоволення, закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті на 22.01.2020р..

13.01.2020р. до Господарського суд Рівненської області від позивача надійшла заява свідка на запитання ТОВ "Альтаїр КаргоТранс", у якій зазначено таке. Позивач вважає, що першопричиною порушень права позивача є порушення, допущенні відповідачем, як замовником відповідно до норм Закону України "Про публічні закупівлі", а не третьою особою, як стороною оспорюваного правочину. Окрім того, виключна підсудність, про яку згадує третя особа, стосується саме виконання договору перевезення, заразом для визнання договору недійсним не має значення правова природа правочину. Позивач не визначив оспорюваний правочин як договір перевезення, зазначивши його договором про надання послуг, який містить елементи різних договорів. Стосовно порушення оспорюваним договором прав позивача, то відповідач не забезпечив позивачу, який був зацікавленим стати переможцем процедури відкритих торгів, можливості подати тендерну пропозицію, провівши незаконно переговорну процедуру та уклавши за попередньою змовою оспорюваний правочин. Позивач також стверджує, що третьою особою не надано належних та допустимих доказів того, що перевезення знаходиться на завершальній стадії. Відсутні у матеріалах справи, на думку позивача, і докази наявності у третьої особи необхідної для виконання перевезення матеріально-технічної бази, а отже невідповідність її кваліфікаційним вимогам. І нарешті, щодо відповідності позивача кваліфікаційним вимогам, то таку відповідність відповідач мав вказати у тендерній документації та перевірити у тендерній пропозиції учасника в межах процедури відкритих торгів, а оскільки тендер не оголошувався, відтак наявність чи відсутність у позивача з будь-якими суб`єктами господарювання договірних відносин, пов`язаних із можливістю виконання перевезення, не стосується обставин справи.

03.02.2020р. відповідачем долучено до матеріалів справи акт №1 здачі-приймання наданих послуг за грудень 2019 року, а також вказано, що вартість комплексу послуг з перевезення обох парогенераторів ПВГ-1000М, що увійшли до вказаного акту, становить 49252215,35грн. з ПДВ, тобто без врахування вартості задіяних при перевезенні матеріальних ресурсів - комплекту оснастки для кріплення парогенераторів, оскільки така оснастка буде використана для подальшого перевезення другого парогенератора ПВГ - 1000М.

03.02.2020р. до Господарського суд Рівненської області від позивача надійшли письмові пояснення щодо технічного акту з детальним описом наданих послуг, в яких зазначається про відсутність документального підтвердження витрат третьої особи - ТОВ "Альтаїр КаргоТранс", що додатково свідчить про незаконність оспорюваного договору. Окрім того, вказаний акт не містить зазначення про місце його складання, дати підписання, а також доказів повноважень у заступника генерального директора відповідача на його підписання.

03.02.2020 року від позивача надійшла заява із промовою.

Як вже зазначалося, рішенням Господарського суду Рівненської області від 05.02.2020р. по справі №918/763/19 у задоволенні позову відмовлено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Конституція України визначає Україну як правову державу, в якій визнається і діє принцип верховенства права. Одним з основних фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність (legal certainty). Юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними, оскільки інше не може забезпечити їх однакове застосування.

За змістом п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997р. №475/97-ВР "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції" кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Отже, висловлювання "судом, встановленим законом" зводиться не лише до правової основи самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто охоплює всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччини" від 12.07.2001р. зазначено, що право на доступ до суду, гарантоване п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним і може підлягати обмеженню; такі обмеження допускаються з огляду на те, що за своїм характером право доступу потребує регулювання з боку держави. Суд повинен переконатися, що застосовані обмеження не звужують чи не зменшують залишені особі можливості доступу до суду в такий спосіб або до такої міри, що це вже спотворює саму суть цього права.

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

У відповідності до ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи мають право на судовий захист в Україні нарівні з громадянами і юридичними особами України. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України. кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в суді будь-якої інстанції.

Таким чином, конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст.13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Відповідно до п.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Отже, правом на звернення до суду наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні чи суспільні інтереси.

Вирішуючи спір, суд повинен установити: чи були порушені, невизнані або оспорювані права, свободи чи інтереси позивача; у чому полягає таке порушення прав; якими доказами воно підтверджується. Залежно від установленого суд повинен вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні. Докази такого конкретного, об`єктивного порушення повинен навести у позовній заяві позивач, оскільки в цій частині на ньому лежить процесуальний обов`язок доказування.

До прав, що підлягають правовому захисту, відносяться всі майнові та особисті немайнові права, належні суб`єктам права, що входять до змісту їх правоздатності.

У своєму Рішенні №18-рп/2004 від 01.12.2004р. Конституційний суд України визначив основні ознаки охоронюваного законом інтересу, як правового феномену, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним. А також дав його дефініцію: охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Зважаючи на викладене, охоронюваний законом інтерес характеризується такими ознаками: має правовий характер, тобто перебуває у сфері правового регулювання; пов`язаний із конкретним матеріальним або нематеріальним благом; є визначеним благо, на яке спрямоване прагнення, не може бути абстрактним або загальним, у позовній заяві особа повинна зазначити, який саме її інтерес порушено та в чому він полягає; є персоналізованим (суб`єктивним), тобто належить конкретній особі (позивачу); суб`єктом порушення позивач вважає відповідача.

Обставинами, що свідчать про очевидну відсутність у позивача законного інтересу (а отже, й матеріально-правової заінтересованості), є, зокрема те, що позивач звертається за захистом інтересів інших осіб - держави, громади, фізичної або юридичної особи без відповідних правових підстав або в інтересах невизначеного кола осіб.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з ч.3 ст.215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст.4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (ч. 1 ст. 16 ЦК України).

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

При цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Як правило, той чи інший спосіб захисту спрямований на відновлення порушених цивільних прав та (або) інтересів. При визнанні правочину недійсним потреба встановлення порушених цивільних прав та інтересів залежить від того, чи виконаний недійсний правочин. Тому якщо він виконаний або виконується, то слід встановлювати порушені права і (або) інтереси.

Позивач, як заінтересована особа, повинен довести, що 1) його права порушені договором і можуть бути відновленні саме внаслідок визнання спірного договору недійсним, 2) інтереси позивача можуть бути реалізовані, унаслідок чого він здатен буде набути прав.

Вимоги заінтересованої особи (не учасника правочину), яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійним, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає у тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.п.5, 17 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням (ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно ч.1 ст.12 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Частинами 1, 2 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Умови застосування переговорної процедури закупівлі визначені ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі".

Зокрема, переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до ст.16 цього Закону.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Враховуючи викладене, переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток, за результатами якої укладається договір про закупівлю після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Для застосування переговорної процедури має бути рішення тендерного комітету, оформлене у вигляді протоколу.

Особливостями переговорної процедури є те, що під час проведення переговорної процедури закупівлі торги не проводяться; переговорна процедура не передбачає створення та публікацію тендерної документації; строки проведення цієї процедури є мінімальними; замовник використовує переговорну процедуру як виняток і лише при наявності та документальному підтвердженні однієї з підстав, що перераховані в ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі".

Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору у ній є визнання недійсним договору про закупівлю послуг №29-122-04-19-08703 від 09.10.2019р., зокрема з тих підстав, що відповідач необґрунтовано застосував переговорну процедуру, тоді як мав провести відкриті торги.

Як вже зазначалось вище, загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені ст.ст.215, 216 ЦК України, ст.208 ГК України. Правила, встановлені цими нормами, застосовуються в усіх випадках, коли правочин вчинений з порушенням загальних вимог ч.ч.1-3, 5 ст.203 ЦК України і не підпадає під дію інших норм, які встановлюють підстави та наслідки недійсності правочинів, зокрема ст.228 ЦК України.

У спорах про визнання недійсним правочину відповідачами у справі, як правило, є сторони за таким правочином. У разі коли учасниками оспорюваного правочину є декілька осіб, а позов поданий до однієї з них, господарський суд має вирішити питання, враховуючи вимоги ГПК України, про залучення до участі у справі як відповідачів усіх зазначених осіб.

Матеріали справи свідчать, що відповідних клопотань щодо залучення третьої особи - ТОВ "Альтаір Карго Транс" як співвідповідача, як це передбачено вимогами ч.1 ст.48 ГПК України, не заявлялося.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для проведення відповідачем закупівлі шляхом застосування переговорної процедури слугував п.2 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", для застосування якого необхідно встановити відсутність конкуренції на ринку надання послуг з перевезення великогабаритних вантажів - парогенераторів, тобто відсутність альтернативи.

За приписами ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Таким чином, конкуренція - це змагання (суперництво) між різними суб`єктами господарювання на певному ринку. При цьому таке змагання відбувається не в силу само факту наявності декількох учасників, що спеціалізуються на наданні певного виду послуг чи виконанні робіт (або виключно на їхньому бажанні), а ґрунтується на власних досягненнях та перевагах над іншими. У цій справі конкуренція базується на відповідності кваліфікаційним вимогах щодо надання конкретної послуги, пов`язаної із перевезенням парогенераторів вагою 317 тон, тобто наявністю у суб`єкта господарювання матеріально-технічної бази для виконання послуг по перевезенню великогабаритних та великовагових вантажів, спеціалістів з досвідом виконання аналогічних (подібних) послуг та передбачених законодавством дозволів, погоджень, ліцензій, сертифікатів тощо, необхідних для надання послуг.

При цьому, альтернатива - необхідність вибору між двома чи кількома можливостями, що виключають одна одну; кожна з цих можливостей (Словник української мови: в 11 томах. - Том 1, 1970. - Стор. 37).

Отже, предметом доказування у цій справі є наявність (відсутність) конкуренції (альтернативи) щодо надання послуги по перевезенню великогабаритних та великовагових вантажів - парогенераторів. При цьому обов`язок доказування покладається на позивача.

З матеріалів справи та обґрунтувань позовної заяви та наданих позивачем додаткових пояснень, вбачається, що однією з підстав недійсності правочину є те, що, на думку останнього, існує конкуренція на ринку надання послуг з перевезення великогабаритних вантажів, що стверджується: можливістю позивача залучити до надання такої послуги інших осіб, які здатні виконати відповідне перевезення; наявністю інших осіб, що мають відповідний досвід і транспортні засоби.

Водночас, при розгляді даної справи судом встановлено, що послуга, що надається за оспорюваним договором, є складною та багатоетапною, передбачає залучення 3-х видів транспорту, зокрема, автомобільного, річкового та залізничного, зокрема з/д транспортера ТСЧ-400, термін служби якого закінчується у листопаді 2019р., а також виконання додаткових робіт, пов`язаних із перевезенням парогенераторів, у тому числі виготовлення оснастки для кріплення парогенераторів, завантаження/розвантаження вантажу тощо, зважаючи на його особливість - циліндричну форму, що, у свою чергу, зумовлює необхідність мати як необхідну матеріально-технічну базу, так і фахівців відповідної кваліфікації.

Однак, матеріально-технічна база не обмежується наявністю транспортних засобів, зокрема автотранспортного засобу MAN NGA 41.660, як про це стверджує позивач, оскільки такий автомобіль є лише однією складовою, необхідною для виконання перевезення, що є предметом оспорюваного договору.

Стосовно доводів позивача про можливість залучення до спірного перевезення іноземних суб`єктів господарювання, а також про те, що жодного дозволу для перевезення вантажів між пунктами, розташованими на території України, транспортними засобами, що належать іноземним перевізникам, не потрібно, оскільки дозволи стосується лише транспортних засобів, а не машин (до яких відносяться причепи-ваговози), слід зазначити наступне.

У силу вимоги ч.1 ст.57 Закону України "Про автомобільний транспорт" перевезення пасажирів і вантажів між пунктами, розташованими на території України, транспортними засобами, що належать іноземним перевізникам, забороняється, якщо на це не було отримано дозволу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики з питань безпеки на наземному транспорті.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про автомобільний транспорт", автомобіль - колісний транспортний засіб, який приводиться в рух джерелом енергії, має не менше чотирьох коліс, призначений для руху безрейковими дорогами і використовується для перевезення людей та (чи) вантажів, буксирування транспортних засобів, виконання спеціальних робіт; автомобільний транспортний засіб - колісний транспортний засіб (автобус, вантажний та легковий автомобіль, причіп, напівпричіп), який використовується для перевезення пасажирів, вантажів або виконання спеціальних робочих функцій (далі - транспортний засіб); автомобіль вантажний - автомобіль, який за своєю конструкцією та обладнанням призначений для перевезення вантажів; вантажні перевезення - перевезення вантажів вантажними автомобілями; великоваговий транспортний засіб - транспортний засіб з вантажем або без вантажу, хоча б один з вагових параметрів якого перевищує встановлені на території України допустиму максимальну масу чи осьове навантаження; великогабаритний транспортний засіб - транспортний засіб з вантажем або без вантажу, хоча б один з габаритних параметрів якого перевищує встановлені на території України допустимі параметри; внутрішні перевезення - перевезення пасажирів і вантажів між населеними пунктами, розташованими на території однієї держави; внутрішні перевезення - перевезення пасажирів та/чи вантажів територією України без перетину державного кордону України; напівпричіп - причіп, вісь (осі) якого розміщено позаду центра мас транспортного засобу (за умови рівномірного завантаження) і який обладнано зчіпним пристроєм, що забезпечує передачу горизонтальних і вертикальних зусиль на інший транспортний засіб, що виконує функції тягача; причіп - транспортний засіб без власного джерела енергії, пристосований для буксирування автомобілем.

Викладене свідчить, що причіп, напівпричіп є транспортними засобами, а відтак їх використання іноземними суб`єкта господарювання у внутрішніх перевезеннях потребує дозволу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики з питань безпеки на наземному транспорті, в силу прямо вказівки закону.

Судом встановлено, що діють, зокрема: Постанова КМ України від 09.06.2011р. №929 "Деякі питання надання Державною інспекцією з безпеки на наземному транспорті, Державною авіаційною службою, Державною інспекцією з безпеки на морському та річковому транспорті, Державним агентством з туризму та курортів і капітанами морських торговельних портів платних адміністративних послуг" (якою визначено лише перелік платних адміністративних послуг, що надаються Державною інспекцією з безпеки на наземному транспорті), Наказ Мінтрансу України від 14.10.1997р. №363 "Про затвердження Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні", які не регламентують перевезення небезпечних, великовагових, великогабаритних вантажів, пошти та перевезення вантажів у міжнародному сполученні, оскільки такі перевезення мають свої особливості, що стосуються виконання комплексу вимог при вантажно-розвантажувальних роботах, власне процесу перевезення та його документального оформлення, а також узгодження таких правил із відповідними компетентними установами; Наказ Мінтрансу України від 20.08.2004р. №757 "Про впорядкування системи оформлення, видачі, використання та обліку дозволів на міжнародні перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом", зокрема, вказаний Порядок встановлює процедуру оформлення і видачі дозволів на поїздку територією іноземних держав під час виконання перевезень пасажирів і вантажів автомобільним транспортом у міжнародному сполученні, їх обміну та обліку), Наказ Мінтрансу України від 20.08.2004р. №757 "Порядок проведення конкурсу та видачі дозвільних документів Європейської Конференції Міністрів Транспорту" (згідно з яким дозвіл ЄКМТ - документ, який надає право на використання автомобільного транспортного засобу автомобільного перевізника - резидента для міжнародного автомобільного перевезення вантажу або проїзду без вантажу територією іноземних держав - членів ЄКМТ впродовж визначеного в ньому строку).

Водночас, регуляторний акт, який встановлює порядок видачі дозволу на перевезення вантажів між пунктами, розташованими на території України, транспортними засобами, що належать іноземним перевізникам, відсутній, що ускладнює (унеможливлює) залучення до спірного перевезення іноземних суб`єктів господарювання.

18.12.2019р. Укртансбезпека своїм листом №8570/02/15-19 повідомила, що перевезення автомобільним транспортом по території України виконуються іноземними перевізниками відповідно до положень міжурядових угод про міжнародне автомобільне сполучення, що укладені КМ України з Урядами іноземних країн, на основі належним чином оформлених дозволів. Укртансбезпекою, з моменту її створення, дозволи на перевезення вантажів між пунктами, розташованими на території України, транспортними засобами, що належать іноземним перевізникам, не видавалося.

З матеріалів справи вбачається, що у володінні (користуванні) третьої особи - ТОВ "Альтаір КаргоТранс" є: автотранспортний засіб MAN NGA 41.660; сідловий тягач-Е, марка: МАЗ, модель 537; причіп-ваговоз, марка SCHEUERLE SOPE4M; причіп-ваговоз, марка SCHEUERLE SOPE4M; причіп-ваговоз, марка SCHEUERLE SOPE2M; причіп-ваговоз, марка SCHEUERLE SOPE6M; зчіпний пристрій, марка SCHEUERLE SOHUE 1350 2750, а також укладений договір з ПАТ "Укрзалізниця" щодо надання послуг зі здійснення перевезення вантажів, надання вантажного вагону для перевезення, зокрема транспортера ТСЧ-400, а також договір на перевезення річковим (морським) транспортом (каботажний коносамент), які в сукупності дають можливість виконати умови оспорюваного правочину.

Також, судом встановлено, що третя особа - ТОВ "Альтаір КаргоТранс" здійснює діяльність у сфері залізничного і автомобільного транспорту, має фахівців належної кваліфікації, які виготовили оснастку, необхідну для перевезення парогенераторів, та здійснюють комплекс навантажувально-розвантажувальних робіт, тобто відповідає кваліфікаційним вимогам відповідача.

При цьому, відносно доводів позивача про можливість виконання перевезення, що є предметом оспорюваного правочину, такими суб`єктами господарювання як ТОВ "Харківспецтяжтранс" та третьою особою - ТОВ "Маммут Україна" (шляхом його залучення позивачем до надання послуги), то останні не знайшли свого підтвердження, оскільки спростовані вказаними суб`єктами.

Водночас, позивачем доказово не обґрунтовано обставин наявності конкурентного середовища на ринку послуг по перевезенню великогабаритних та великовагових вантажів (сукупності усіх складових), що є предметом оспорюваного правочину.

Стосовно посилання позивача на те, що у третьої особи відсутній "багатий досвід" для надання послуги з перевезення (державна реєстрація ТОВ "Альтаір Карго Транс" проведена 04.05.2017р.), а також на те, що її статутний капітал складає лише 1 000,00грн., то вказані критерії не є єдиними чи основними, що можуть свідчити про неможливість належного виконання третьою особою умов оспорюваного правочину, при цьому будь-яких доказів, на підтвердження обставин, викладених у позовній заяві, окрім загальних посилань, позивачем суду не надано, а вказані аргументи спростовуються фактичним виконанням 1-го етапу перевезення, на підтвердження чого свідчить акт № 1 здачі - приймання наданих послуг за грудень 2019 року.

Також, не заслуговують на увагу покликання позивача на те, що керівник відповідача не мав повноважень на підписання оспорюваного договору, оскільки довіреністю №358/10 від 05.09.2019р., виданою ДП "НАЕК "Енергоатом" на ім`я, зокрема П.Павлишина, останнього уповноважено на підписання договору про закупівлю (Код ДК 021:2015 - 60210000-3 "Послуги з перевезень громадським залізничним транспортом" (Перевезення двох парогенераторів ВПГ-1000М з майданчика ВП ЗАЕС на майданчик ВП "РАЕС").

Крім того, необґрунтованим є також твердження позивача про те, що матеріальні ресурси (оснастка для кріплення), виготовлені на виконання оспорюваного договору, залишаються у власності третьої особи - ТОВ "Альтаір КаргоТранс", оскільки їхня вартість увійшла у загальну вартість послуги, що надається за договором, а відтак після виконання замовлення матеріальні ресурси будуть обстежені фахівцями відповідача та оприбутковані на балансі останнього у складі запасів.

Стосовно необґрунтованості ціни закупівлі послуг слід зазначити, що позивачем свого обов`язку по доведенню вказаної обставини шляхом подання належних та допустимих доказів (висновку експерта або заявлення клопотання про призначення судової експертизи тощо), не виконано, а на підставі показів свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах (ч.2 ст.87 ГПК України).

Водночас інші обґрунтування позивача зводяться до загальний посилань на порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", інтересів держави та суспільства.

Крім того, даючи оцінку порушеним правам позивача, інтересам держави та суспільства, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Як вбачається із позовної заяви, позивач обґрунтовує свої порушені права тим, що він у своїй комерційній діяльності має багаторічний досвід спілкування із іноземними компаніями, у тому числі з тими, які займаються перевезенням великогабаритних вантажів, та може організувати перевезення, що передбачені оспорюваним договором, шляхом залучення однієї з європейської чи транснаціональної компанії, яка зможе виконати вказане перевезення з дотриманням усіх вимог законодавства України. Звертаючись із позовною заявою, позивач бажає того, щоб відповідач дотримався законодавства щодо конкурентної процедури та провів відкриті торги. Крім того, позивач вважає, що укладений між позивачем та третьою особою договір про закупівлю, по-перше, суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки позивач провів переговорну процедуру, а не відкриті торги з публікацією англійською мовою; по-друге, уклавши оспорюваний договір, відповідач порушив інтереси держави і суспільства, оскільки поза увагою залишилася інформація щодо ціни договору та чи відповідає вона обсягу робіт, а також про те, чому саме третю особу - ТОВ "Альтаір КаргоТранс" обрано як учасника переговорної процедури.

Відносно посилання позивача на те, що він здатний залучити до надання послуги, що була предметом закупівлі, іноземну компанію, то останнє свідчить (і не заперечується самим позивачем у наданих ним письмових поясненнях) про відсутність у нього власних можливостей і досвіду для надання відповідної послуги, а відтак про наявність лише гіпотетичної можливості надання посередницьких послуг між відповідачем та іноземною компанією, яка відповідає кваліфікаційним критеріям.

Однак, позивачем не надано суду жодного доказу на підтвердження можливості самостійного виконання ним перевезення, обумовленого предметом оспорюваного правочину, або реального залучення до виконання такого перевезення іноземної компанії, яка має відповідний дозвіл з урахуванням вимог ч.1 ст.57 Закону України "Про автомобільний транспорт".

Крім того, судом встановлено, що згідно з випискою з ЄДРЮОФОПГФ основним видом економічної діяльності позивача є неспеціалізована оптова торгівля, тобто позивач відношення до перевезення вантажу чи до надання відповідних посередницьких послуг (логістики) не має (доказів протилежного суду не надано).

За вказаних обставин та з фактичних обставин справи судом встановлено, що обґрунтування порушеного права позивача та охоронюваного законом інтересу зводиться до наявності теоретичної (абстрактної) конкуренції у наданні послуги, що була предметом спірної закупівлі (що полягає у можливості надання позивачем посередницьких послуг відповідачу для перевезення великогабаритних вантажів з іноземною компанію), а також захисту інтересів держави та суспільства, у той час як позивач не є особою чи представником органу, наділеним правом на захист відповідних інтересів у судовому порядку.

Також, слід зазначити, що обґрунтовуючи своє порушене право на учать в закупівлі, а також вказуючи, що таке право було порушене саме відповідачем, який замість відкритих торгів провів переговорну процедуру, а не третьою особою, як стороною оспорюваного правочину, позивач у той же час вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету відповідача від 17.09.2019р., оформленого протоколом №71, на підставі якого вирішено застосувати переговорну процедуру, суду не пред`явив, хоча саме такий спосіб захисту може призвести до відновлення права позивача на участь у відкритих торгах (за наявності для того підстав). У свою чергу, визнання недійсним правочину такого відновлення не забезпечить, а тому обраний позивачем спосіб захисту не є ефективним.

При цьому, як встановлено судом та не заперечується учасниками справи, що станом на час розгляду даної справи, перевезення, що є предметом оспорюваного договору здійснено у повному обсязі, про що свідчать підписані сторонами відповідні технічні акти про завершення надання послуг по першому та другому етапу згідно договору про закупівлю послуг від 09.10.2019р. №29-122-04-19-08703.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Підстава позову - це факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи і, в залежності від встановленого, вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача. Така позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав; під захистом легітимного інтересу розуміється відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (ст.8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (ст.2) і в Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Згідно ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Характер засобу юридичного захисту, необхідного для дотримання ст. 13 Конвенції, залежить від природи порушення. Під "ефективним" слід розуміти такий засіб, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантування особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. За змістом ефективний засіб захисту повинен відповідати природі порушеного права, характеру допущеного порушення та наслідкам, які спричинило порушення права особи. Європейський суд критеріями ефективності засобу захисту визначає достатню юридичну визначеність (ефективність за законом) і реальну можливість захисту порушеного права (ефективність на практиці). Оцінка ефективності обраного способу захисту порушеного права не є універсальною, а здійснюється у кожному конкретному випадку, виходячи із фактичних обставин справи. Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст. 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Отже, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права (рішення у справах "Дорани проти Ірландії", "Пантелеєнко проти України", "Каіч та інші проти Хорватії").

Таким чином, враховуючи вказане, що однією з обов`язкових умов визнання договору недійсним є порушення у зв`язку з його укладенням прав та охоронюваних законом інтересів позивача. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, а позивач посилається на формальне порушення закону, у суду немає правових підстав для задоволення позову. У разі, коли навіть позов є обґрунтованим і підставним, але в конкретній справі жодне право, свобода чи інтерес позивача не було порушено зазначеними у позові незаконним діяння відповідача, то в такому разі правових підстав для задоволення такого конкретного позову немає. Інакше кажучи, відмова у задоволенні позову відбувається з підстав відсутності порушення прав та інтересів позивача.

Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та наданих доказів, виходячи із загальних засад, встановлених у ст.3 ЦК України, а саме, справедливості, добросовісності та розумності, беручи до уваги те, що скаржником не спростовано обставин та обґрунтувань, які покладені в основу оскаржуваного рішення суду, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що факту порушення у зв`язку з укладенням оспорюваного правочину прав та охоронюваних законом інтересів позивача не встановлено, а отже підстави для задоволення позову відсутні.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75,76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суду Рівненської області від 05.02.2020р. у справі №918/763/19 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Коприг" - без задоволення.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Коприг", м.Дніпро залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Рівненської області від 05.02.2020р. у справі №918/763/19- без змін.

2. Справу №918/763/19 повернути до Господарського суду Рівненської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "20" березня 2020 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.