ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.03.2020 року м.Дніпро Справа № 904/4527/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Антонік С.Г. (доповідач),

суддів: суддів: Дармін М.О., Іванов О.Г.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Газгольдер Плюс" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2019р. ( суддя Фещенко Ю.В., повне рішення складено 06.12.2019р.) у справі № 904/4527/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Газгольдер Плюс" (м. Нікополь, Дніпропетровської області)

до Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління (м. Дніпро)

про стягнення суми завданих збитків внаслідок оскарження процедури державної закупівлі робіт у розмірі 15 000 грн. 00 коп.

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Дніпропетровської області звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Газгольдер Плюс" з позовом до Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління про стягнення завданих збитків внаслідок оскарження процедури державної закупівлі робіт у розмірі 15 000 грн. 00 коп.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2019р. у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Газгольдер Плюс" відмовлено у повному обсязі. Витрати по сплаті судового збору покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Газгольдер Плюс".

Вказане рішення обґрунтоване тим, що заявлені позивачем до відшкодування витрати не є збитками у розумінні статті 22 Цивільного кодексу України, так як їх сплата не була спрямована на відновлення свого порушеного права оскільки понесені саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача, не мають обов`язкового характеру та не перебувають у причинному зв`язку з діями відповідача. Крім того, суд зазначає, що ч. 1 ст. 38 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України. Відповідно до ч. 2 ст. 38 Закону України "Про публічні закупівлі", за порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.».

Не погодившись з рішенням господарського суду, позивач звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

Апеляційна скарга обгрунтована наступним:

- У зв`язку з протиправною поведінкою Відповідача по відношенню до Позивача, внаслідок його неправомірних дій, Позивач змушений був здійснити витрати на реалізацію права на оскарження процедури закупівлі для встановлення компетентним державним органом (АМКУ) факту вчинення Відповідачем неправомірних дій. АМКУ своїм рішенням фактично відновив порушене право Позивача, а Відповідач своїми діями фактично визнав та підтвердив свою провину у виниклі спірній ситуації. Згідно ч. 2 ст. 22 ЦК України до збитків відносяться: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки). Згідно ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Отже, понесені збитки, а саме реальні грошові витрати, які Позивач зробив для відновлення свого порушеного права під час звернення до АМКУ перебувають у причинному зв`язку з діями відповідача, а тому є реальними збитками.

Просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області скасувати та винести нове рішення яким задовольнити позовні вимоги.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення суду без змін.

Ухвалою колегії суддів Центрального апеляційного господарського суду від 03.02.2020р. у справі № 904/4527/19 ухвалено розгляд апеляційної скарги провести у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами, в порядку письмово провадження.

Відповідно до ч. 13 ст. 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Відповідно до ч. 5 ст. 252 ГПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше.

Згідно ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, у травні 2019 року замовником - Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням було розпочато електрону процедуру закупівлі "Будівництво внутрішньомайданчикових мереж теплопостачання, 93 омбр, ОК "Схід", смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2"; ідентифікатор процедури закупівлі: UА-2019-05-24-000447-а, про що було розміщено інформацію на офіційному веб-порталі (електронному майданчику) Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua).

У даній процедурі закупівель прийняв участь, зокрема, і позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Газгольдер Плюс".

Однак, протоколом засідання тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 3/44 від 14.06.2019 було відхилено пропозицію ТОВ "Газгольдер Плюс" по закупівлі: "Будівництво внутрішньомайданчикових мереж теплопостачання, 93 омбр, ОК "Схід", смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2.". Ідентифікатор закупівлі: UA-2019-05-24-000447-а (а.с.29-30).

В подальшому, протоколом засідання тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 3/47 від 18.06.2019 було визначено переможцем вказаної закупівлі ПП "БК-Сервісбуд" (а.с.31-32).

Позивач не погодився із даним рішенням відповідача (замовника) та подав скаргу на дії замовника № 112 від 24.06.2019 до Антимонопольного комітету України, в якій він просив прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі з боку тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління місто Дніпро, оформлене протоколом № 3/44 від 14.06.2019; зобов`язати замовника скасувати своє рішення про відхилення пропозиції ТОВ "Газгольдер Плюс", зазначене у протоколі розгляду тендерних пропозицій № 3/44 від 14.06.2019 та всі наступні рішення, включаючи рішення про визначення переможцем ПП "БК-Сервісбуд", зазначене у протоколі № 3/47 від 18.06.2019; визнати ТОВ "Газгольдер Плюс" переможцем тендерних торгів по закупівлі "Будівництво внутрішньо майданчикових мереж теплопостачання, 93 омбр, ОК "Схід", смт. Черкаське, Дніпропетровська область, військове містечко № 2"; ідентифікатор закупівлі: UA-2019-05-24-000447-а (а.с.33-38).

За подання вказаної скарги, відповідно до частини 1 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та постанови Кабінету міністрів України № 291 від 23.03.2016 "Про встановлення розміру плати за подання скарги", якою передбачено, що за подання скарги до органу оскарження відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" справляється плата в таких розмірах: 5 000 грн. - у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг; 15 000 грн. - у разі оскарження процедури закупівлі робіт, - позивачем було сплачено плату у сумі 15 000 грн. 00 коп., що підтверджується платіжним дорученням № 305 від 24.06.2019 (а.с.52).

За вказаною скаргою Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 9451-р/пк-пз від 15.07.2019, яким було зобов`язано Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Газгольдер Плюс" та рішення про визначення приватного підприємства "БК-Сервісбуд" переможцем процедури закупівлі "ДК 021:2015:45231110-9 Будівництво трубопроводів", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-05-24-000447-а. У вказаному рішенні зазначено, що враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, пропозиція ПП "БК-Сервісбуд" не відповідала умовам документації та мала бути відхилена замовником. Не відхиливши пропозицію ПП "БК-Сервісбуд", замовник порушив вимоги статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з якою замовник відхиляє тендерну пропозицію, у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації. Неправомірно відхиливши пропозицію ТОВ "Газгольдер Плюс" з підстав, наведених у протоколі засідання тендерного комітету замовника від 14.06.2019 № 3/44, замовник порушив право ТОВ "Газгольдер Плюс" на неупереджений підхід, що є порушенням вимог статті 3 Закону. Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду тендерних пропозицій учасників, а саме: неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, наведених у протоколі засідання тендерного комітету замовника від 14.06.2019 № 3/44, та не відхиливши пропозицію ПП "БК-Сервісбуд", яка не відповідала умовам документації, замовник порушив право скаржника на об`єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції. Зазначені дії замовника є порушенням одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 3 закону, а саме недискримінація учасників (а.с.42-51).

Згідно протоколу засідання тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 3/63 від 23.07.2019р. було прийнято рішення виконати рішення АМКУ від 15.07.2019р. № 9451-р/пк-пз та провести повторну кваліфікацію учасників закупівлі.

Як вказує позивач у позовній заяві:

- 24.07.2019 на офіційному веб-порталі для проведення відкритих торгів організатор (відповідач) зазначив переможцем торгів позивача (ТОВ "Газгольдер Плюс"), таким чином підтвердив виконання рішення АМКУ № 9451-р/пк-пз від 15.07.2019;

- 25.07.2019 позивач звернувся до відповідача з листом вих. № 134 з проханням конкретизувати проектне завдання згідно тендерної документації, специфікації матеріалів для виконання робіт, тощо (а.с.53);

- відповіді від відповідача на даний лист на момент звернення до суду не надано;

- повноважні представники позивача (учасника тендеру) за телефонним викликом представника відповідача (замовника) здійснили виїзд за адресою: смт. Черкаське, Дніпропетровська область на місце проведення майбутніх робіт з метою уточнення проектного завдання та виконання усіх необхідних уточнюючих обмірів.

30.07.2019 на офіційному веб-порталі для проведення відкритих торгів було оприлюднене рішення - протокол засідання тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 3/66 від 30.07.2019, яким було визначено ПП "БК-Сервісбуд" переможцем закупівлі: "Будівництво внутрішньо майданчикових мереж теплопостачання, 93 омбр, ОК "Схід", смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2." Ідентифікатор закупівлі: UA-2019-05-24-000447-а (а.с.54-55).

З метою досудового врегулювання даного спору, позивач направив на адресу відповідача запит вих. № 150 від 09.08.2019 "Про надання інформації", стосовно дій відповідача (а.с.56-57).

У відповідь на дане звернення, відповідач надіслав позивачу лист вих. № 516/3/42/6 від 09.08.2019, в якому повідомив, що через технічну помилку, що сталася під час проведення операції "повернення учасника торгів на повторну кваліфікацію" у замовника відсутня технічна можливість повторно розглянути пропозицію учасника ТОВ "Газгольдер Плюс" до закупівлі "Будівництво внутрішньомайданчикових мереж теплопостачання, 93 омбр, ОК "Схід", смт Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2", ідентифікатор закупівлі: UA-2019-05-24-000447-а (а.с.58).

Позивач повторно звернувся до відповідача з листом вих. № 168 від 16.08.2019, в якому повідомив відповідача, що звернення до суду за захистом своїх порушених прав призведе до додаткових витрат з його боку на відшкодування збитків, витрат на сплату судового збору, витрат на відшкодування правової адвокатської допомоги, а тому просив надати роз`яснення, який порядок оскарження передбачений для остаточного вирішення спірного питання (а.с.59-60).

На вказане звернення відповідач надав відповідь - лист № 516/3/3606 від 23.08.2019, в якому зазначив, що відповідно до заяви позивача, тендерним комітетом Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління повторно розглянуті та вивчені всі зауваження до результатів закупівлі "Будівництво внутрішньомайданчикових мереж теплопостачання, 93 омбр, ОК "Схід", смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2." Ідентифікатор закупівлі: UA-2019-05-24-000447-а; за результатами розгляду прийнято та оприлюднено через авторизований майданчик рішення про розірвання договору від 20.08.2019 № 85/2019/85; у найближчий час буде проведено нову процедуру закупівлі по об`єкту: "Будівництво внутрішньомайданчикових мереж теплопостачання, 93 омбр, ОК "Схід", смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2." (а.с.61).

В матеріалах справи наявний протокол засідання тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 3/75 від 23.08.2019, яким було скасовано договір від 20.08.2019 № 85/2019/85 по закупівлі: "Будівництво внутрішньомайданчикових мереж теплопостачання, 93 омбр, ОК "Схід", смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2." Ідентифікатор закупівлі: UA-2019-05-24-000447-а (а.с.62-63).

03.09.2019р. позивач звернувся зі скаргою на дії замовника до Міністра оборони України, за результатом розгляду якої отримав відповідь від 30.09.2019р. про те, що за неналежну організацію роботи під час проведення процедури закупівлі голову тендерного комітету притягнуто до дисциплінарної відповідальності (т.1 а.с.112, 113).

Звертаючись до господарського суду, позивач вказує на те, що у зв`язку з допущеними відповідачем порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, позивач поніс збитки сплативши 15 000,00 грн.

Відповідно до частин 1 статті 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Статтею 224 Господарського кодексу України встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов?язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб?єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

Частиною 1 статті 1166 Цивільного кодексу України встановлено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно наведених норм відповідальність заподіювача шкоди настає лише за наявності сукупності умов, що складають цивільне правопорушення, а саме: дії (бездіяльність) останньої повинні бути неправомірними, в результаті цих дій завдається шкода, між діями і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи.

Що стосується неправомірних дій відповідача, то вони встановлені рішенням АМКУ і полягають в застосуванні дискримінаційного підходу під час розгляду тендерних пропозицій учасників неправомірне відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції ТОВ «Газгольдер Плюс» з підстав, наведених в протоколі засідання тендерного комітету замовника від 14.06.2019р. № 3/44 та невідхилення пропозиції ПП «БК-Сервіс», яка не відповідала умовам документації, що є порушенням принципу недискримінації, передбаченим ч.1 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Оскільки пропозиція позивача була неправомірно відхилена, він відповідно до ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі», з метою захисту порушеного права, звернувся до АМКУ зі скаргою, сплативши за подання скарги 15 000 грн.

Рішенням АМКУ право позивача було поновлене було зобов?язано замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Газгольдер Плюс» та рішення про визначення ПП «БК-Сервісбуд» переможцем процедури закупівлі.

Вина відповідача підтверджується притягненням голови тендерного комітету до дисциплінарної відповідальності.

Отже, внаслідок прийняття відповідачем неправомірних рішень, позивач поніс витрати за подання відповідної скарги з метою відновлення свого порушеного права у сумі 15 000,00 грн.

У даному випадку наявні збитки, протиправна винна поведінка заподіювача збитків, встановлена рішенням уповноваженого органу, причинний зв`язок між збитками та протиправною поведінкою заподіювача.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі покладаються на відповідача

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газгольдер Плюс" задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2019р. у справі № 904/4527/19 скасувати. Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Стягнути з Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління (м.Дніпро, вул.. Феодосійська, 13, ) на корить Товариства з обмеженою відповідальністю «Газгольдер Плюс» (Дніпропетровська обл.., м. Нікополь, вул.. Шевченко, 108, кв. 13, ) збитки в сумі 15 000 грн. та 4 802 грн. 50 коп. витрат з судового збору.

Видачу наказу доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду лише з підстав, передбачених ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя С.Г. Антонік

Суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін