номер провадження справи 18/92/18-5/94/19
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2020 Справа № 908/2065/18

м. Запоріжжя Запорізької області

Колегія суддів господарського суду Запорізької області у складі:

Головуючий суддя Проскуряков К.В.,

Судді Горохов І.С.,

Федорова О.В.,

при секретарі судового засідання Шельбуховій В.О., розглянувши матеріали справи

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Інвестиційна Рада (01042, м. Київ, вул. Іоанна Павла ІІ, буд. 3, поверх 5; )

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Спецрембудсервіс (69050, м. Запоріжжя, вул. Радгоспна, буд. 57-Б; )

про стягнення 104 835,79 грн.

За участю представників сторін:

Від позивача: Щербаха Р.С., довіреність №9 від 29.01.2020 р. (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю ЗП 001581 від 28.02.2018 р.

Від відповідача: Голубєв І.Ю., директор, витяг з ЄДРПОУ № від 18.10.2019 р.

Від відповідача: Леус Г.О., посвідчення адвоката України №1450 від 13.06.2007 р.

СУТНІСТЬ СПОРУ:

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 02.04.2019 р. по справі №908/2065/18 (суддя Носівець В.В.) у задоволенні клопотання ТОВ Інвестиційна Рада про зупинення провадження у справі № 908/2065/18 до набрання законної сили рішенням Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду за наслідками розгляду касаційної скарги ТОВ Інвестиційна рада на рішення господарського суду Запорізької області від 08.08.2018 р. та постанову Центрального апеляційного господарського суду у справі № 908/736/18 відмовлено; провадження у справі № 908/2065/18 за позовом ТОВ Інвестиційна Рада про стягнення з ТОВ Спецрембудсервіс 664906,31 грн. основного боргу (отриманий і невикористаний авансовий платіж) за договором генерального будівельного підряду № 3107/13 від 31.07.2013 згідно додаткової угоди № 2 від 30.08.2013 р. закрито.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 04.06.2019 р. по справі № 908/2065/18 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Інвестиційна Рада на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 02.04.2019 р. у справі № 908/2065/18 - задоволено, ухвалу Господарського суду Запорізької області від 02.04.2019 р. у справі № 908/2065/18 скасовано, справу № 908/2065/18 передано для продовження розгляду до Господарського суду Запорізької області.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.06.2019 р. справу №908/2065/19 розподілену судді Проскурякову К.В.

Ухвалою суду від 18.06.2019 р. прийнято справу №908/2065/19 до свого провадження, вирішено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження, присвоєно справі номер провадження 18/92/18-5/94/19, підготовче засідання призначено на 17.07.2019 р. об 11 год. 30 хв. з повідомленням (викликом) сторін. Явка у судове засідання представників сторін визнана обов`язковою.

Ухвалою від 17.07.2019 р. продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів до 16.09.2019 р., розгляд справи у підготовчому провадженні відкладено на 16.09.2019 р. о/об 10 год. 30 хв. Явку представників сторін у судове засідання визнано обов`язковою.

Ухвалою від 16.09.2019 р. у зв`язку з надходження касаційної скарги на ухвалу суду апеляційної інстанції, провадження у справі № 908/2065/18 зупинено до повернення матеріалів справи із Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду.

Постановою Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 04.09.2019 р. касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Спецрембудсервіс на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 04.06.2019 р. залишено без задоволення, постанову Центрального апеляційного господарського суду від 04.06.2019 р. по справі № 908/2065/18 залишено без змін.

Ухвалою від 04.11.2019 р. провадження у справі поновлено з 04.11.2019 р., передано справу № 908/2065/18 на колегіальний розгляд.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.11.2019 р., справу №908/2065/18 передано на розгляд у наступному складі: головуючий суддя Проскуряков К.В., судді: Горохов І.С., Топчій О.А.

Ухвалою суду від 04.11.2019 р. прийнято справу № 908/2065/18 до свого провадження, підготовче засідання призначено на 27.11.2019 р. об 11 год. 00 хв. з повідомленням (викликом) сторін. Явка представників сторін у судове засідання визнана обов`язковою.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.11.2019 р., враховуючи перебування на лікарняному судді-члена колегії Топчій О.А. з 21.11.2019 р., справу №908/2065/18 передано на розгляд у наступному складі: головуючий суддя Проскуряков К.В., судді: Горохов І.С., Зінченко Н.Г.

Ухвалою суду від 02.12.2019 р. справу № 908/2065/18 прийнято до свого провадження, розгляд справи №908/2065/18 розпочати спочатку зі стадії підготовчого провадження, підготовче засідання призначено на 12.12.2019 р. о 12 год. 00 хв. з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою від 12.12.2019 р. закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті, перше судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 09.01.2020 р. об 11 год. 30 хв. з повідомленням (викликом) сторін. Ухвалою суду від 09.01.2020 р. оголошено перерву в судовому засіданні до 23.01.2020 р. о 12 год. 00 хв. з повідомленням (викликом) сторін.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.01.2020 р., враховуючи перебування у відпустці судді-члена колегії Зінченко Н.Г. з 21.01.2020 р. по 24.01.2020 р., справу №908/2065/18 передано на розгляд у наступному складі: головуючий суддя Проскуряков К.В., судді: Горохов І.С., Федорова О.В.

Ухвалою від 22.01.2020 р. прийняти справу № 908/2065/18 до свого провадження, повторний розгляд справи по суті призначено на 04.02.2020 р. о 12 год. 30 хв. з повідомленням (викликом) сторін. Явка представників сторін у судове засідання визнана обов`язковою. В судовому засіданні 04.02.2020 р. судом оголошено перерву до 25.02.2020 р. У судовому засіданні 25.02.2020 р. судом оголошено перерву до 05.03.2020 р.

У судовому засіданні 05.03.2020 р. судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 222 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи здійснювався із застосуванням технічних засобів фіксації судового процесу на комплексі «Акорд».

Представник позивача підтримав письмові пояснення від 03.03.2020 р., які надійшли до суду через систему «Електронний суд» 03.03.2020 р., в яких зазначено, що сума невикористаного авансу за Додатковою угодою №2 від 30.08.2013 р. з урахуванням документів за Додатковою угодою №9, визнаних судом у справі №908/736/18 та сплачених на виконання судового рішення коштів складає 104 835,79 грн.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 46 ГПК України позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Згідно з ч. 5 ст. 46 ГПК України у разі подання будь-якої заяви, передбаченої пунктом 2 частини другої, частиною третьою або четвертою цієї статті, до суду подаються докази направлення копії такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи. У разі неподання таких доказів суд не приймає до розгляду та повертає заявнику відповідну заяву, про що зазначає в ухвалі.

Суд враховує, що представник відповідача у судовому засіданні 05.03.2020 р. ознайомився з вказаними поясненнями, колегія суддів прийшла до висновку прийняти вказані пояснення як заяву про зменшення розміру позовних вимог.

Представники сторін проти вказаного не заперечили.

Представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги, зазначивши, що 31.07.2013 р. між ТОВ Інвестиційна Рада (Замовник) та ТОВ Спецрембудсервіс (Генпідрядник) укладено договір генерального будівельного підряду № 3107/13, в рамках якого, у зв`язку з необхідністю виконання додаткових робіт 30.08.2013 р. укладено Додаткову угоду № 2, якою передбачено виконання Генпідрядником робіт з влаштування покрівлі на об`єкті "Багатофункціональний громадський комплекс з об`єктами спорту, відпочинку та розваг", розташований за адресою: Україна, м. Запоріжжя, вулиця Немировича-Данченка, 64. На виконання зобов`язань за вказаною Додатковою угодою 06.09.2013 позивачем перераховано відповідачу 817621,67 грн. авансу на придбання матеріалів у розмірі 100% від вартості матеріалів згідно п. 1.6 Додаткової угоди № 2. Однак, всупереч умовам п. 1.5. Додаткової угоди № 2 відповідач виконання всього комплексу робіт, передбачених Додатковою угодою № 2, не завершив. Згідно акту № 1 ДС№2 від 30.04.2014 р. відповідачем частково виконані роботи на загальну суму 203 046,80 грн. Також, вартість виконаних робіт оплачена окремо в сумі 50 331,44 грн. Враховуючи зазначене, 06.02.2018 р. позивач, у відповідності до пунктів 4.1.8, 10.1, 10.2, 16.4 Договору генерального будівельного підряду №3107/13 від 31.07.2013 р., керуючись ч. 3 ст. 651, ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України, повідомив відповідача про розірвання Додаткової угоди № 2 від 30.08.2013 в односторонньому порядку за ініціативою Замовника з 17.02.2018 р., а також направив відповідачу вимогу повернути раніше перерахований і не використаний аванс в сумі 664 906,31 грн. Невиконання відповідачем зобов`язання щодо повернення невикористаного за Додатковою угодою № 2 авансу стало підставою для звернення ТОВ Інвестиційна Рада з позовом до суду.

Представники відповідача підтримав доводи викладені, у письмовій відповіді на позовну заяву від 15.07.2019 р. та письмових поясненнях від 11.09.2019 р. пояснивши, що в процесу судового розгляду справи №908/736/18 за зустрічним позовом ТОВ «Спецрембудсервіс» про стягнення заборгованості за виконані роботи у тому числі за Додатковою угодою №2, до якої були внесені зміни Додатковими угодами №9, №12, ТОВ «Інвестиційна Рада» не давала жодних заперечень або заяв про наявність заборгованості з повернення авансу за Додатковою угодою №2 у будь-якому розмірі. Навпаки, судом була встановлена та стягнута заборгованість ТОВ «Інвестиційна Рада» перед ТОВ «Спецрембудсервіс». Отже, зобов`язання за Додатковою угодою №2 від 30.08.2013 р. до договору генерального будівельного підряду №3107/13 від 31.07.213 р. вже досліджувались судом у попередній справі. Таким чином, за результатом дослідження судом матеріалів справи і сплаченого авансу по вказаній угоді і актів виконаних робіт по Додатковій угоді №2, суд встановив, що заборгованість ТОВ «Спецрембудсервіс» перед ТОВ «Інвестиційна Рада» відсутня. З урахуванням викладеного, просить суд в задоволенні позову відмовити.

Представник позивача підтримав свою позицію з урахуванням письмових пояснень по суті справи від 21.02.2020 р. за вих. №К-02/95 та від 03.03.2020 р. пояснивши, що обґрунтовуючи свою позицію у зустрічному позові у справі № 908/736/18 ТОВ «Спецбудремсервіс» не посилалося на виконання ним будівельних робіт за Додатковою угодою № 2 та проведення між сторонами взаєморозрахунків за цією додатковою угодою, відповідно, про складання або підписання між сторонами актів про передачу виконаних робіт. Посилання ТОВ «Спецбудремсервіс» на додаткові угоди: № 9 від 25.09.2014 р. та № 12 від 18.06.2015 р. є безпідставним та необґрунтованим, оскільки вказані додаткові угоди не є предметом спору у цій справі. Крім того, у рішенні по справі № 908/736/18 господарський суд вказав, що «.. .Виконання робіт за Додатковими угодами №№ 2, 9, 12 оформлювалося в декілька етапів з урахуванням внесених авансів на придбання матеріалів.», тобто зазначено про виконання ТОВ «Спецбудремсервіс» за кожною додатковою угодою окремого виду будівельних робіт, визначеного у її предметі, та, відповідно, оформлення їх результатів. Отже, враховуючи підстави зустрічного позову - стягнення заборгованості за певними актами, рішення у справі № 908/736/18 не містить обставин виконання будівельних робіт саме за додатковою угодою № 2, оформлення результатів таких робіт та повного використання ТОВ «Спецбудремсервіс» сплаченого ТОВ «Інвестиційна Рада» за вказаною додатковою угодою № 2 авансу на придбання матеріалів. Таким чином, при розгляді справи № 908/736/18 було встановлено, що певні етапи робіт виконувалися ТОВ «Спецбудремсервіс» на підставі окремих додаткових угод до Договору генпідряду. При цьому, господарським судом не встановлювалися обставини виконання робіт за додатковою угодою № 2, оформлення їх результатів та розміру використаного за додатковою угодою № 2 ТОВ «Спецбудремсервіс» авансу, що був сплачений ТОВ «Інвестиційна Рада».

Також, позивач подав до суду заяву від 05.03.2020 р., відповідно до якої повідомляє, що відповідно до даних ЄДР станом на 05.03.2020 р. змінилось місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю Інвестиційна Рада (), а саме: 01042, м. Київ, вул. Іоанна Павла ІІ, буд. 3, поверх 5.

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який отримано судом з офіційного сайту Міністерства юстиції України станом на 05.03.2020 р., місцезнаходженням Товариства з обмеженою відповідальністю Інвестиційна Рада () є 01042, м. Київ, вул. Іоанна Павла ІІ, буд. 3, поверх 5.

Отже, суд вважає за необхідне подальше листування з позивачем по цій справі здійснювати за вказаною адресою.

Наявні матеріали справи дозволяють розглянути справу по суті.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, колегія суддів

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 02.04.2019 р. по справі №908/2065/18 (суддя Носівець В.В.) у задоволенні клопотання ТОВ Інвестиційна Рада про зупинення провадження у справі № 908/2065/18 до набрання законної сили рішенням Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду за наслідками розгляду касаційної скарги ТОВ Інвестиційна рада на рішення господарського суду Запорізької області від 08.08.2018 р. та постанову Центрального апеляційного господарського суду у справі № 908/736/18 відмовлено; провадження у справі № 908/2065/18 за позовом ТОВ Інвестиційна Рада про стягнення з ТОВ Спецрембудсервіс 664906,31 грн. основного боргу (отриманий і невикористаний авансовий платіж) за договором генерального будівельного підряду № 3107/13 від 31.07.2013 згідно додаткової угоди № 2 від 30.08.2013 р. закрито.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 04.06.2019 р. по справі № 908/2065/18 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Інвестиційна Рада на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 02.04.2019 р. у справі № 908/2065/18 - задоволено, ухвалу Господарського суду Запорізької області від 02.04.2019 р. у справі № 908/2065/18 скасовано, справу № 908/2065/18 передано для продовження розгляду до Господарського суду Запорізької області.

Постановою Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 04.09.2019 р. у справі № 908/2065/18 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Спецрембудсервіс на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 04.06.2019 р. залишено без задоволення, постанову Центрального апеляційного господарського суду від 04.06.2019 р. по справі № 908/2065/18 залишено без змін.

Вказаною постановою касаційної інстанції встановлено, що « 19. Апеляційним судом при прийнятті оскаржуваної постанови з`ясовано, що предметом позову у справі № 908/736/18 були вимоги позивача про стягнення з відповідача 200 000,00 грн. основного боргу (отриманий і невикористаний авансовий платіж) за Договором генерального будівельного підряду № 3107/13 від 31.07.2013 та 986,31 грн. 3% річних за користування чужими грошовими коштами, а також вимоги за зустрічним позовом ТОВ Спецрембудсервіс до ТОВ Інвестиційна Рада про стягнення 266 847,74 грн. за виконані роботи за Договором генерального будівельного підряду № 3107/13 від 31.07.2013.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 08.08.2018 у справі № 908/736/18, яке було залишено без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 17.01.2019 та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.05.2019, первісний позов задоволено частково, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецрембудсервіс" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Рада" 200 000, 00 грн. основного боргу (отриманий і невикористаний авансовий платіж) та 3 000,00 грн. судового збору. В іншій частині первісного позову відмовлено.

Зустрічний позов задоволено, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Рада" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецрембудсервіс" 266 847,74 грн. основного боргу та 4 002,72 грн. судового збору.

Проведено зустрічне зарахування стягнутих сум і судових витрат: стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Рада" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецрембудсервіс" 66 847, 74 грн. основного боргу та 1 002, 72 грн. судового збору.

20. Зі змісту вищенаведеного рішення апеляційний суд з`ясував, що дійсно судом було надано оцінку правовідносинам сторін щодо виконання Договору генерального будівельного підряду № 3107/13 від 31.07.2013 та встановлені певні обставини, з урахуванням яких було ухвалене судове рішення про часткове задоволення первісного позову та задоволення зустрічного позову в повному обсягу.

21. Проте, предметом позову, котрий розглядається в даній справі, що переглядається, є вимога ТОВ "Інвестиційна Рада" про стягнення з ТОВ "Спецрембудсервіс" саме 664 906,31 грн. в основного боргу (частина отриманого та невикористаного авансового платежу) за Додатковою угодою № 2 від 30.08.2013 до Договору генерального будівельного підряду № 3107/13 від 31.07.2013, що більше ніж втричі перевищує суму, заявлену позивачем в попередній вищевказаній справі №908/736/18, і яка у вказаній справі судом не розглядалася та не вирішувалася.

22. З врахуванням викладеного, апеляційний суд дійшов обґрунтованих висновків про те, що саме предмет позову (спору) у справі № 908/2065/18 не є тим самим, а є відмінним від предмету позовів (спору) у справі № 908/736/18, що виключає можливість закриття провадження у справі з підстав, встановлених вищенаведеними п. 2 ч. 1 ст. 175 та п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України.

23. При цьому, апеляційним судом доречно зазначено, що обставини, встановлені судом під час розгляду справи № 908/736/18, мають преюдиціальне значення для вирішення справи № 908/2065/18, втім саме тотожність обставин, на відміну від одночасної повної ідентичності предметів та підстав позовів, не є підставою для закриття провадження у справі на підставі вищевказаних процесуальних норм.»

Відповідно до ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Згідно зі ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

Згідно зі ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до приписів ст. 193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до договору. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань.

Згідно зі ст. 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Частиною 2 ст. 875 ЦК України визначено, що договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

За приписами ч. 1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач обґрунтовує заявлені вимоги тим, що 31.07.2013 р. між ТОВ Інвестиційна Рада» та ТОВ «Спецрембудсервіс» укладено договір генералнього будівельного підряду №3107/3.

30.08.2013 р. у зв`язку із необхідністю виконання додаткових робіт сторони дійшли згоди про внесення змін та доповнень до договору шляхом укладення Додаткової угоди №2 до вказаного договору.

Відповідно до п. 1.1. Додаткової угоди №2 генпідрядник, за дорученням замовника, зобов`язується, на власний ризик, виконати роботи з влаштування покрівлі (далі роботи_1) на об`єкті "Багатофункціональний громадський комплекс з об`єктами спорту, відпочинку та розваг, розташований за адресою: Україна, м. Запоріжжя, вул. Немировича-Данченка, 64 (далі об`єкт).

Згідно п. 1.2. Додаткової угоди №2 замовник зобов`язується забезпечити своєчасне фінансування робіт, прийняти виконання робіт у відповідності із порядком, передбаченим договором підряду і оплатити їх.

При цьому відповідно до п. 1.5. Додаткової угоди №2 генпідрядник зобов`язується виконати та передати замовнику роботи в повному обсязі протягом 80 (вісімдесят) календарних днів з моменту надходження авансового платежу, у відповідності із п. 5 Додаткової угоди №2.

Пунктом 1.6. Додаткової угоди №2 передбачено, що оплата авансу у розмірі 817 621,67 грн. здійснюється впродовж 10 (десяти) банківських днів з моменту отримання рахунку від генпідрядника і підписання сторонами даної Додаткової угоди №2.

06.09.2013 р. на виконання зобов`язань за Додатковою угодою №2, позивачем перераховано відповідачу 817 621,67 грн. авансу на придбання матеріалів в розмірі 100% від вартості матеріалів, у відповідності із положеннями п. 1.6. Додаткової угоди №2, про що свідчить платіжне доручення №299 від 06.09.2013 р.

Позивач зазначає, що відповідачем, на виконання Додаткової угоди №2 до договору, частково виконані будівельні роботи, про що складений Акт №1 ДС№2 від 30.04.2014 р. на загальну суму 203 046,80 грн. з ПДВ, із врахуванням вартості придбаних, використаних матеріалів та вартості робіт. Вартість виконаних робіт була оплачена окремо в сумі 50 331,44 грн. з ПДВ, про що свідчить платіжне доручення №619 від 06.05.2014 р.

Як вважає позивач, всупереч умовам п. 1.5. Додаткової угоди №2 до договору, відповідач виконання всього комплексу робіт, передбачених Додатковою угодою №2 щодо облаштування покрівлі об`єкту, не завершив. Фактично, відповідачем повний комплекс робіт не виконаний, позивачу не переданий, позивачем не прийнятий.

Згідно ч. 2 ст. 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

06.02.2018 р. позивач, у відповідності до пунктів 4.1.8., 10.1., 10.2., 16.4. договору, керуючись ч.3 ст. 651, ч.2 ст. 849 Цивільного кодексу України, повідомив відповідача про розірвання Додаткової угоди №2 від 30.08.2013 р. до договору генерального будівельного підряду №3107/13 від 31.07.2013 р. в односторонньому порядку, за ініціативою позивача, з 17.02.2018 р. У зв`язку із розірванням Додаткової угоди №2 від 30.08.2014 р. до договору, позивач висунув до відповідача вимогу повернути раніше перераховані позивачем грошові кошти, які не використані на виконання зобов`язань за Додатковою угодою №2, в частині авансового платежу на придбання матеріалів у сумі 664 906,31 грн. на підставі п. 7.9. договору, п. п. 2, 3 Додаткової угоди №2 та у строк, встановлений ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України, шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок позивача.

Повідомлення про розірвання Додаткової угоди №2 та вимога про повернення коштів отримана відповідачем 09.02.2018 р., що підтверджується поштовим повідомленням №487 від 06.02.2018 р.

Позивач вважає, що у зв`язку із розірванням Додаткової угоди №2 з 17.02.2018 р. у відповідача виник обов`язок щодо повернення частини невикористаного авансу, сплаченого за даною угодою. Отже поверненню підлягає частково не використаний відповідачем аванс на придбання матеріалів у розмірі 664 906,31 грн. на рахунок позивача до 17.02.2018 р. Однак, відповідачем вказані кошти не повернуті.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 08.08.2018 р. у справі №908/736/18 за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Інвестиційна Рада до Товариства з обмеженою відповідальністю Спецрембудсервіс про стягнення 200986,31 грн. та за зустрічною позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю Спецрембудсервіс до Товариства з обмеженою відповідальністю Інвестиційна Рада про стягнення 266847,74 грн. первісний позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Спецрембудсервіс на користь товариства з обмеженою відповідальністю Інвестиційна Рада 200 000,00 грн. основного боргу (отриманий і невикористаний авансовий платіж), 3000,00 грн. судового збору. В іншій частині первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Інвестиційна Рада на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Спецрембудсервіс 266847,74 грн. основного боргу та 4002,72 грн. судового збору. Проведено зустрічне зарахування стягнутих сум та судових витрат. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Інвестиційна Рада на користь товариства з обмеженою відповідальністю Спецрембудсервіс 66847,74 грн. основного боргу та 1002,72 грн. судового збору.

Вказаним рішенням суду встановлено, що «Товариство з обмеженою відповідальністю Інвестиційна Рада (Замовник) та товариство з обмеженою відповідальністю Спецрембудсервіс (Генпідрядник) 31.07.2013 р. уклали договір генерального будівельного підряду № 3107/13 (надалі Договір).

За визначенням пунктів 1.3.-1.5. параграфу 1 Договору:

об`єкт Багатофункціональний громадський комплекс з об`єктами спорту, відпочинку та розваг, розташований за адресою: Україна, м. Запоріжжя, вул. Немировича-Данченка, 64;

роботи будівельні, монтажні, опоряджувальні, пусконалагоджувальні та інші види робіт, пов`язані з реконструкцією Об`єкту незавершеного будівництва та введення його в експлуатацію;

результат робіт виконані Генпідрядником і прийняті Замовником роботи, згідно умов цього Договору, а також завершений будівництвом об`єкт, який відповідає проектно-кошторисній документації та введений в експлуатацію у відповідності з вимогами діючого законодавства України;

субпідрядник підрядник, який в порядку, визначеному Договором, та на підставі Договору субпідряду, залучається Генпідрядником до виконання Робіт.

Згідно з п. 2.1., 2.2. Договору Генпідрядник приймає на себе зобов`язання на власний ризик, у відповідності до проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил, які діють в Україні, виконати комплекс будівельних робіт з реконструкції об`єкта і здати його в експлуатацію, у строки, встановлені в даному Договорі, а Замовник бере на себе зобов`язання прийняти і оплатити виконані роботи у відповідності до умов даного Договору. Роботи повинні бути виконані Генпідрядником своїми силами або із залученням субпідрядників, відповідаючи перед Замовником за результат виконаних робіт.

Пунктом 2.6. Договору встановлено, що повний склад, етапи та обсяги робіт, які Генпідрядник виконує за умовами даного Договору, визначаються проектною документацією. Склад, характер та обсяги робіт можуть бути переглянуті сторонами в процесі будівництва, зокрема, при внесенні змін до проектної документації, в інших, передбачених чинним законодавством України випадках, шляхом укладення сторонами відповідних додаткових угод до даного Договору, при цьому вартість, порядок розрахунків та строки виконання таких додаткових робіт, не передбачених предметом Договору, та/або зміненого обсягу робіт підлягають узгодженню сторонами додатково.

Строк виконання робіт підготовчого етапу складає 40 (сорок) календарних днів з моменту підписання сторонами акту приймання-передачі проектної документації на демонтаж підвісної стелі. Строк виконання окремих видів (етапів) робіт може бути визначений сторонами у відповідній додатковій угоді до даного Договору (пункт 3.1. Договору).

Сторони дійшли згоди, що в процесі виконання робіт за Договором строки виконання робіт можуть бути змінені шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди (пункт 3.2. Договору).

Датою закінчення робіт в цілому є дата підписання уповноваженими представниками сторін і завірення їх підписів печатками Акту остаточної здачі-приймання виконаних робіт в порядку, передбаченому параграфом 8 цього Договору (пункт 3.2. Договору).

Строки виконання робіт можуть бути змінені у випадку:

- невиконання Замовником своїх зобов`язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання матеріалів, комплектуючих, вихідних даних та фронту робіт),

- внесення за ініціативою Замовника змін до складу або черговості виконуваних робіт, в тому числі до проектної документації;

- виконання Генпідрядником додаткових робіт, які не були враховані в проекті і необхідність виконання яких виникла в процесі виконання робіт, за умови згоди Замовника та за умови виконання вимог даного Договору (пункт 3.4. Договору).

В процесі виконання підрядних робіт за умовами даного Договору, сторонами укладені Додаткові угоди на виконання додаткових робіт, які змінювали та доповнювали одна одну, а саме: додаткова угода № 2 від 30.08.2013, додаткова угода № 5 від 24.03.2014, додаткова угода № 7 від 31.06.2014, додаткова угода № 8 від 04.09.2014, додаткова угода № 9 від 25.09.2014, додаткова угода № 10 від 06.11.2014, додаткова угода № 11 від 12.01.2015, додаткова угода № 12 від 18.06.2015, додаткова угода № 13 від 18.06.2015.

Згідно з п. 16.1. Договору даний Договір набирає чинності з моменту підписання його обома сторонами та засвідчення відтисками печаток та діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за Договором. …

Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані невиконанням ТОВ Інвестиційна Рада обов`язку з оплати вартості виконаних робіт за актами приймання виконаних будівельних робіт, складеними на підставі Договору.

1. Додатковою угодою № 2 від 30.08.2013 обумовлені роботи по облаштуванню покрівлі на об`єкті Багатофункціональний суспільний комплекс з об`єктами спорту, відпочинку та розваг, розташований за адресою: Україна, м. Запоріжжя, вул. Немировича-Данченко, 64 загальною вартістю 1084834,03 грн., авансовий платіж на придбання матеріалів 817621,67 грн. Аванс в зазначеній сумі оплачений 06.09.2013 ТОВ Інвестиційна Рада, що підтверджується обома сторонами.

Додатковою угодою № 9 від 25.09.2014 внесені зміни до Додаткової угоди № 2: договірна ціна робіт складає 1084820,83 грн., вартість матеріалів 779710,31 грн.

Додатковою угодою № 12 від 18.06.2015 внесені зміни до Додаткової угоди № 2 в редакції Додаткової угоди № 9: договірна ціна робіт складає 1153967,36 грн., вартість матеріалів 813394,84 грн.

Виконання робіт за Додатковими угодами №№ 2, 9, 12 оформлювалося в декілька етапів з урахуванням внесених авансів на придбання матеріалів.

1.1. Актом приймання-передачі документації від 15.07.2015 (том 1, а.с. 117), що підписаний обома сторонами, ТОВ Спецрембудсервіс передало ТОВ Інвестиційна Рада акт № 3ДС№9 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2015 форми КБ-2в на загальну суму 317716,54 грн., довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3, підсумкову відомість ресурсів та рахунок-фактуру № СФ-0000147 від 15.07.2015 на суму 74888,66 грн. (317716,54 -242827,88 (202356,57 аванс + 20% ПДВ).

Акт № 3ДС№9 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2015 форми КБ-2в та довідка про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 не підписані ТОВ Інвестиційна Рада; рахунок-фактура № СФ-0000147 від 15.07.2015 на суму 74888,66 грн. не оплачений.

1.2. Актом приймання-передачі документації від 15.07.2015 (том 1, а.с. 105), що підписаний обома сторонами, ТОВ Спецрембудсервіс передало ТОВ Інвестиційна Рада акт № 3ДС№9 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2015 форми КБ-2в (додаткові роботи) на загальну суму 37938,47 грн., довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3, підсумкову відомість ресурсів та рахунок-фактуру № СФ-0000148 від 15.07.2015 на суму 15759,35 грн. (37938,47 - 22179,12 (18482,60 аванс + 20% ПДВ).

Акт № 3ДС№9 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2015 форми КБ-2в та довідка про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 не підписані ТОВ Інвестиційна Рада; рахунок-фактура № СФ-0000148 від 15.07.2015 на суму 15759,35 грн. не оплачений.

2. Актом приймання-передачі документації від 15.07.2015 (том 1, а.с. 136), що підписаний обома сторонами, ТОВ Спецрембудсервіс передало ТОВ Інвестиційна Рада акт № ДС№14 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2015 форми КБ-2в (по ліквідації наслідків урагану) на загальну суму 15503,70 грн., довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3, підсумкову відомість ресурсів та рахунок-фактуру № СФ-0000150 від 15.07.2015 на суму 15503,70 грн.

Акт б/н приймання виконаних будівельних робіт за липень 2015 форми КБ-2в (усунення наслідків стихії та підготовка до зимового періоду) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 не підписані ТОВ Інвестиційна Рада; рахунок на суму 15503,70 грн. не оплачений.»

Постановою Центрального апеляційного господарського суду 17.01.2019 р. у справі №908/2065/18 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Рада" на рішення Господарського суду Запорізької області від 08.08.2018 р. у справі № 908/736/18 залишено без задоволення, рішення Господарського суду Запорізької області від 08.08.2018 у справі № 908/736/18 залишено без змін.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.05.2019 р. касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Рада" залишено без задоволення. Рішення Господарського суду Запорізької області від 08.08.2018 р. та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.01.2019 р. у справі №908/736/18 залишено без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Незгода позивача про те, що господарський суд у справі № 908/736/18 встановив обставину використання ТОВ «Спецбудремсервіс» при виконанні будівельних робіт за іншими додатковими угодами авансового платежу, сплаченого ТОВ «Інвестиційна Рада» за додатковою угодою № 2, є безпідставним, оскільки вказане рішення набрало законної сили, є обов`язковим до виконання та факти встановлені в ньому мають преюдиційне значення для вирішення цього спору.

З матеріалів справи вбачається, що за Додатковою угодою №2 від 30.08.2013 р., яка була змінена на Додатковою угодою №9 від 25.09.2014 р. та Додатковою угодою №12 від 18.06.2015 р. було складено наступні Акти виконаних робіт з влаштування покрівлі: від 30.04.2014 р. на суму 203 046,80грн., сплачено замовником 50 331,44 грн. з урахуванням авансу; від 27.10.2014 р. на суму 435 668,36грн., сплачено замовником 140 604,84 грн. з урахуванням авансу; за липень 2015 р. на суму 317 716,54 грн., рахунок на суму 7 7888,66 грн. (з урахуванням авансу) не оплачено; за липень 2015 р. на суму 37 938,47 грн., рахунок на суму 15 759,35 грн. (з урахуванням авансу) не оплачено.

Отже, обставини, викладені в цьому позові вже були досліджені у рішенні Господарського суду Запорізької області від 08.08.2018 р. у справі №908/736/18, та заявлені вимоги стосуються стягнення з відповідача авансу за роботи, які були фактично виконані відповідачем.

Крім того, у письмових поясненнях від 03.03.2020 р. позивач зазначив, що сума невикористаного авансу за Додатковою угодою №2 від 30.08.2013 р. з урахуванням документів за Додатковою угодою №9, визнаних судом у справі №908/736/18 та сплачених на виконання судового рішення коштів складає суму в розмірі 104 835,79 грн. Вказані пояснення прийняті судом як заява про зменшення розміру позовних вимог по цій справі.

Отже, при розгляді справи №908/736/18 Господарським судом Запорізької області досліджено всі спірні господарські правовідносини, які виникли між сторонами щодо виконання умов договору генерального будівельного підряду №3107/13 від 31.07.2013 р., крім того, щодо виконання обов`язків за Додатковою угодою №2 від 30.08.2013 р.

Доводи позивача не спростовують встановлених у рішенні Господарського суду Запорізької області від 08.08.2018 р. у справі №908/736/18 фактів щодо виконання сторонами умов Додаткової угоди №2 від 30.08.2013 р. до договору генерального будівельного підряду №3107/13 від 31.07.2013 р.

Щодо заяви відповідача про застосування строку позовної давності суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до ч. 5 статті 256 ЦК України за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Згідно зі статтею 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Стаття 260 Цивільного кодексу України передбачено, що позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253-255 цього Кодексу. Порядок обчислення позовної давності не може бути змінений за домовленістю сторін.

Згідно з ч. 1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до 2.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» від 29.05.2013 р. № 10, за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

З урахуванням викладених обставин справи, суд приходить до висновку, що права або охоронювані законом інтереси позивача, за захистом якого він звернувся до суду не порушені відповідачем, отже з огляду на предмет та визначені позивачем підстави позову з урахуванням принципів диспозитивності, змагальності та рівності сторін перед законом і судом, суд вважає, що в задоволенні позову слід відмовити, а отже й заява відповідача про застосування строку позовної давності до спірних правовідносин задоволенню не підлягає.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до стаття 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно із ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 р.).

Також у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини в вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Відповідно до статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 76-79, 86, 129, 233, 236 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

В задоволенні позову відмовити.

Повне рішення складено 16.03.2020 р.

Головуючий суддя К.В. Проскуряков

Суддя І.С. Горохов

Суддя О.В. Федорова

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.