ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" березня 2020 р. Справа № 910/11106/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Демидової А.М.

суддів: Владимиренко С.В.

Ходаківської І.П.

за участю секретаря судового засідання Брунько А.І.

за участю представників сторін:

від позивача Ізюмська І.В.

від відповідача Бабенко А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Український державний центр радіочастот"

на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 (повне рішення складено 13.01.2020) (суддя Плотницька Н.Б.)

у справі № 910/11106/19 Господарського суду міста Києва

за позовом Державного підприємства "Український державний центр радіочастот"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телеканал "СТБ"

про зобов`язання укласти додаткову угоду

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" (далі - ДП "Український державний центр радіочастот", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телеканал "СТБ" (далі - ТОВ "Телеканал "СТБ", відповідач) про зобов`язання укласти додаткову угоду № 2 до договору від 01.02.2015 № 2004/3м-15 на послуги (роботи), пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів з додатком № 1 до додаткової угоди № 2 до договору від 01.02.2015 № 2004/3м-15 з 01.12.2018.

В обґрунтування заявлених вимог ДП "Український державний центр радіочастот" послалося на те, що з метою приведення укладеного між сторонами договору від 01.02.2015 № 2004/3м-15 у відповідність з нормами чинного законодавства України, сторони зобов`язані укласти додаткову угоду № 2 до договору від 01.02.2015 № 2004/3м-15.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 у справі № 910/11106/19 (суддя Плотницька Н.Б.) у задоволенні позову ДП "Український державний центр радіочастот" з вимогами до ТОВ "Телеканал "СТБ" про зобов`язання укласти додаткову угоду до договору від 01.02.2015 № 2004/3м-15 відмовлено повністю.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що вимога позивача зобов`язати укласти додаткову угоду до договору від 01.02.2015 № 2004/3м-15 з включенням до переліку РЕЗ (радіоелектронних засобів), які фактично не використовуються відповідачем, оскільки це не можливо, з огляду на нормативну заборону, є безпідставною та такою, що порушує права відповідача, оскільки відповідач не повинен оплачувати послуги, які з огляду на нормативну заборону навіть не можуть бути надані.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 у справі № 910/11106/19, ДП "Український державний центр радіочастот" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ДП "Український державний центр радіочастот" до ТОВ "Телеканал "СТБ" про зобов`язання укласти додаткову угоду № 2 до договору від 01.02.2015 № 2004/3м-15 задовольнити.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, оскільки суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував повно та всебічно всіх обставин справи, не дав належну оцінку наявним у матеріалах справи доказам, з недотриманням норм права прийняв рішення, висновки в якому не відповідають обставинам справи.

На думку позивача, судом першої інстанції зроблено невірний висновок щодо організації та здійснення позивачем радіочастотного моніторингу у смугах радіочастот загального користування, який суперечить нормам Положення про радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 16.07.2009 № 1599. Позивач зазначає, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про те, що якщо РЕЗ (радіоелектронні засоби) аналогового телевізійного мовлення не використовуються відповідачем у його господарській діяльності відповідно до рішень Уряду та Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про вимкнення аналогового телевізійного мовлення, то такі РЕЗ не підлягають включенню позивачем у додаток РЕЗ до спірного договору на послуги (роботи), пов`язані з радіочастотним моніторингом.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.02.2020 справу № 910/11106/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Демидова А.М. - головуючий, судді: Владимиренко С.В., Ходаківська І.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП "Український державний центр радіочастот" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 у справі № 910/11106/19; розгляд апеляційної скарги призначено на 17.03.2020 о 10 год. 40 хв.; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 12.03.2020.

Позиції учасників справи.

16.03.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив ТОВ "Телеканал "СТБ" на апеляційну скаргу (надісланий на адресу суду 12.03.2020), в якому відповідач проти апеляційної скарги заперечує і просить суд залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Явка представників сторін.

У судове засідання 17.03.2020 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник позивача у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив апеляційний господарський суд рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 у справі № 910/11106/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив апеляційний господарський суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

01.02.2015 між ДП "Український державний центр радіочастот" (Виконавець) та Приватним акціонерним товариством "Міжнародний медіа центр-СТБ" (Замовник) укладено договір № 2004/3м-15 на роботи, пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів (далі - Договір), предметом якого є проведення виконавцем робіт, пов`язаних з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності (ЕМС) радіоелектронних засобів (РЕЗ), згідно з виданими дозволами, а також виявлення та усунення дії джерел радіозавад роботі РЕЗ Замовника (надалі - роботи) на всій території України.

Відповідно до п. 1.2 Договору перелік РЕЗ, щодо яких Виконавцем проводяться роботи, сторони погоджують у додатку до цього Договору.

Згідно з пп. 2.1.1 п. 2.1 Договору Виконавець зобов`язується протягом всього строку дії цього Договору проводити заходи щодо забезпечення ЕМС РЕЗ, які використовує Замовник, згідно з дозволами на експлуатацію РЕЗ, для чого: здійснювати роботи, пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ у смугах частот, що використовує Замовник, з метою забезпечення ЕМС РЕЗ замовника з РЕЗ інших користувачів.

Підпунктами 2.2.1, 2.2.2 пункту 2.2 Договору визначено, що Замовник зобов`язується в процесі своєї діяльності дотримуватися вимог чинного законодавства, нормативно-правових актів щодо використання радіочастотного ресурсу та наданих ліцензій і дозволів; своєчасно сплачувати на користь Виконавця плату за виконання робіт.

За умовами п. 2.4 Договору умови цього Договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін шляхом укладення додаткових угод.

Відповідно до п. 3.5 Договору зміни переліку та кількості РЕЗ, щодо яких Виконавцем проводяться роботи, пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ, сторони узгоджують шляхом внесення змін до додатку шляхом підписання додаткової угоди до Договору.

Згідно з рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 1150 від 26.07.2018 "Про вимкнення аналогового телевізійного мовлення у регіоні ТОВ "ТК "СТБ" ліцензія на мовлення НР № 00270-м від 05.12.2017 ТОВ "Телеканал "СТБ" втрачає чинність з 01.08.2018 в частині докладних характеристик каналу (мережі) мовлення у м. Києві та Кіровоградській області. Вказаним рішенням вирішено привести ліцензію у відповідність до Плану використання радіочастотного ресурсу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.2006 № 815 (зі змінами) шляхом переоформлення, вилучивши канали мовлення, які підлягають вимкненню; заяву на переоформлення подати впродовж 1 місяця з дати прийняття цього рішення.

Відповідно до рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 1319 від 29.08.2018 "Про вимкнення аналогового телевізійного мовлення ТОВ "ТК "СТБ" ліцензія на мовлення НР № 00270-м від 05.12.2017 ТОВ "Телеканал "СТБ" втрачає чинність з 01.09.2018 в частині докладних характеристик каналу (мережі) мовлення. Вказаним рішенням вирішено привести ліцензію у відповідність до Плану використання радіочастотного ресурсу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.2006 № 815 (зі змінами), шляхом переоформлення, вилучивши канали мовлення, які підлягають вимкненню; заяву на переоформлення подати впродовж 1 місяця з дати прийняття цього рішення. Відповідно до зазначеного рішення ліцензії на мовлення НР № 00063-м від 05.08.2014, НР № 00268-м від 23.01.2016 ТОВ "ТК "СТБ" втрачають чинність з 01.09.2018 у зв`язку із завершенням термінів використання радіотехнології аналогового телевізійного мовлення.

Додатком до рішення Національної ради від 29.08.2018 № 1319 затверджено перелік каналів мовлення ТОВ "Телеканал "СТБ", які підлягають вимкненню.

Листом від 10.08.2018 № 80/09.3.1/05/9791 позивач звернувся до відповідача з пропозицією звернутися до позивача із заявою користувача радіочастотного ресурсу України про анулювання відповідних дозволів у зв`язку із прийняттям Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення рішення № 1150 від 26.07.2018 "Про вимкнення аналогового телевізійного мовлення у регіоні".

Листом від 05.09.2018 № 80/09.3.1/07/10816 позивач звернувся до відповідача з пропозицією звернутися до позивача із заявою користувача радіочастотного ресурсу України про анулювання відповідних дозволів у зв`язку із прийняттям Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення рішення № 1319 від 29.08.2018 "Про вимкнення аналогового телевізійного мовлення ТОВ "Телеканал "СТБ".

У відповідь на листи позивача, відповідач листом від 29.12.2018 № 00876/18 зазначив, що оскільки строки дії ліцензій на мовлення не закінчились, а підстави для їх анулювання відсутні, останні є чинними, а відтак, немає необхідності звернення до позивача із заявами користувача радіочастотного ресурсу України про анулювання відповідних дозволів.

Наказом № 89/2018 від 19.07.2018 "Про припинення дії випромінювальних радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв у відповідних смугах радіочастот" Директора департаменту розвитку мережі та філій ТОВ "Телеканал "СТБ" припинено дію випромінювальних радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв у відповідних смугах радіочастот з 01.08.2018 згідно з переліком.

Листом від 20.05.2019 № 00242/19 відповідач звернувся до позивача з проханням надіслати на адресу відповідача рахунок та акт за квітень 2019 року у відповідності до умов Договору, відповідно до додатку № 1 до Договору, що дійсний з 01.09.2018, тобто на 1 668,82 грн. До того ж, відповідач звернув увагу позивача, що відповідно до чинного законодавства РЕЗ, які не діють у відповідних смугах радіочастот, не підлягають радіочастотному моніторингу. На виконання постанови Кабінету Міністрів України з 01.09.2018 відповідач припинив роботу частини радіоелектронних засобів. З цього моменту відповідач повинен сплачувати за радіочастотний моніторинг згідно з додатком № 1 до Договору, що дійсний з 01.09.2018.

Листом від 21.06.2019 № 00341/19 відповідач звернувся до позивача з проханням надіслати на адресу відповідача рахунок та акт за травень 2019 року у відповідності до умов Договору, відповідно до додатку № 1 до Договору, що дійсний з 01.09.2018, тобто на 1 668,82 грн. До того ж, відповідач звернув увагу позивача, що відповідно до чинного законодавства РЕЗ, які не діють у відповідних смугах радіочастот не підлягають радіочастотному моніторингу. На виконання постанови Кабінету Міністрів України з 01.09.2018 відповідач припинив роботу частини радіоелектронних засобів. З цього моменту відповідач повинен сплачувати за радіочастотний моніторинг згідно з додатком № 1 до Договору, що дійсний з 01.09.2018.

У відповідь на лист відповідача від 21.06.2019 № 00341/19 позивач надіслав на адресу відповідача рахунок та акт про виконання робіт, пов`язаних з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності (ЕМС) радіоелектронних засобів (РЕЗ) за травень 2019 року згідно з Договором.

У відповідь на лист позивача від 07.07.2019 № 80/12.3/12-10/7123 щодо укладення додаткової угоди № 2 до Договору в порядку статті 181 Господарського кодексу України (далі - ГК України), відповідач листом від 12.07.2019 № 00435/19 відмовився від підписання додаткової угоди та зазначив, що радіочастотному моніторингу підлягають лише РЕЗ, які діють, а послуги позивача надаються виключно на замовлення користувача РЧР. До того ж, відповідач додатково звернув увагу позивача, що між сторонами досягнуто згоди щодо усіх суттєвих умов Договору, у тому числі щодо переліку РЕЗ, що підлягають радіочастотному моніторингу, періодичність радіочастотного моніторингу, розмір оплати за місяць тощо.

У відповідь на лист позивача від 26.08.2019 № 08/12.3/12-10/9292 щодо зменшення плати за роботи, пов`язані з РЧМ та ЕМС, які виконує позивач, у листі від 05.09.2019 № 0522/19 відповідач зазначив, що розмір плати за роботи, пов`язані з РЧМ та ЕМС, які виконує позивач, визначається Договором зі змінами та доповненнями і не залежить від подання заяв на анулювання відповідних дозволів на експлуатацію РЕЗ.

11.07.2019 позивач звернувся до відповідача з листом № 80/12.3.1/12-10/8539 щодо укладення додаткової угоди № 2 до договору № 2004/3м-15 від 01.02.2015 в порядку статті 181 ГК України.

У відповідь на пропозицію позивача укласти додаткову угоду № 2 до договору № 2004/3м-15 від 01.02.2015, відповідач листом від 08.08.2019 № 00493/19 відмовився від її підписання та зазначив, що радіочастотний моніторинг може здійснюватися виключно щодо РЕЗ, які діють чи експлуатуються (випромінюють) і виключно на замовлення користувачів РЧР з обов`язковим засвідченням переліку таких РЕЗ користувачем РЕЗ. До того ж, відповідач додатково звернув увагу позивача, що між сторонами досягнуто згоди щодо усіх істотних умов Договору, в тому числі щодо переліку РЕЗ, що підлягають радіочастотному моніторингу, періодичність радіочастотного моніторингу, розмір оплати за місяць тощо.

У відповідь на пропозицію позивача укласти додаткову угоду № 2 до договору № 2004/3м-15 від 01.02.2015 відповідач листом від 13.08.2019 № 00500/19 відмовився від підписання такої додаткової угоди та зазначив, що радіочастотний моніторинг може здійснюватися виключно щодо РЕЗ, які діють чи експлуатуються (випромінюють) і виключно на замовлення користувачів РЧР з обов`язковим засвідченням переліку таких РЕЗ користувачем РЕЗ.

Обґрунтовуючи звернення до суду з позовною заявою, позивач стверджує про безпідставну відмову відповідача підписати додаткову угоду № 2 до Договору у запропонованій позивачем редакції, чим відповідач порушив вимоги Закону України "Про радіочастотний ресурс України" (з послідуючими змінами та доповненнями), Положення про радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 16.07.2009 № 1599, та вимоги ч. 3 ст. 179 ГК України, відповідно до якої укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про радіочастотний ресурс України", дозвіл на експлуатацію радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою (далі - дозвіл на експлуатацію) - документ, який засвідчує право власника конкретного радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою на його експлуатацію протягом визначеного терміну в певних умовах; радіочастотний моніторинг - збирання, оброблення, збереження та аналіз даних про параметри випромінювання радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв, які діють у відповідних смугах радіочастот; користування радіочастотним ресурсом - діяльність, пов`язана із застосуванням радіоелектронних засобів та/або випромінювальних пристроїв, що випромінюють електромагнітну енергію в навколишній простір у межах радіочастотного ресурсу.

Згідно з визначенням понять, викладених у Законі України "Про радіочастотний ресурс України", радіочастотний моніторинг передбачає моніторинг даних РЕЗ, які діють, користування радіочастотним ресурсом передбачає використання РЕЗ, а дозвіл на використання РЕЗ передбачає право особи, яка його отримала, використовувати РЕЗ.

Згідно зі статтею 16 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" Державне госпрозрахункове підприємство "Український державний центр радіочастот" утворюється відповідно до закону. УДЦР відноситься до сфери управління національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, і здійснює свою діяльність на підставі статуту, який затверджується національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації. УДЦР здійснює, зокрема, такий вид діяльності як проведення радіочастотного моніторингу використання радіочастотного ресурсу України відповідно до цього Закону. УДЦР на платній основі за рахунок коштів користувачів радіочастотного ресурсу України на їх замовлення виконує роботи (надає послуги), а за рахунок коштів Державного бюджету України - роботи, пов`язані з розрахунком мереж цифрового наземного мовлення та виявленням джерел радіозавад у смугах частот загального користування за заявою спеціальних користувачів. Перелік робіт та послуг, що виконує УДЦР, а також тарифи на них затверджуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, у встановленому порядку.

Відповідно до частин 1, 4 статті 19 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" радіочастотний моніторинг здійснюється з метою захисту присвоєнь радіочастот, визначення наявного для використання радіочастотного ресурсу України, ефективності використання розподілених смуг радіочастот та розроблення науково обґрунтованих рекомендацій для прийняття відповідних рішень щодо підвищення ефективності використання та задоволення потреб користувачів радіочастотного ресурсу України. Радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального та спеціального користування здійснюється за рахунок користувачів радіочастотного ресурсу.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, вищезазначені норми та умови договору від 01.02.2015 № 2004/3м-15 передбачають, що позивач надає послуги з радіочастотного моніторингу тих РЕЗ, які використовуються особою, що має дозвіл на їх використання, і відповідно саме надані послуги має оплачувати відповідач.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 13 та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтями 76, 77 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З матеріалів справи вбачається, що предметом позову у даній справі фактично є укладення нової редакції додатку № 1 до договору від 01.02.2015 № 2004/3м-15 на роботи, пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів.

Відповідно до ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно зі ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до позиції 38 додатку 1 "Плану використання радіочастотного ресурсу України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.2006 № 815, строк припинення використання радіотехнології - аналогове телевізійне мовлення 31 серпня 2018 р., крім територій з особливим режимом мовлення (відповідно до Закону України від 07.12.2017 № 2244-VIII "Про внесення змін до деяких законів України щодо тимчасових дозволів на мовлення в зоні проведення антитерористичної операції та прикордонних районах України"); для м. Києва та Кіровоградської області 31 липня 2018 р.; для визначених Національною радою з питань телебачення і радіомовлення каналів мовлення на територіях, що межують з Російською Федерацією та тимчасово окупованими територіями, та каналів мовлення телерадіоорганізацій місцевого мовлення, які не мають ліцензій на цифрове мовлення, 31 грудня 2019 р.

Згідно із зазначеною постановою Кабінету Міністрів України, яка є обов`язковою до виконання, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Міністерству оборони, Службі безпеки, Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, разом з Національною радою з питань телебачення і радіомовлення та іншими заінтересованими органами слід вживати заходів до забезпечення впровадження перспективних радіотехнологій.

Як встановлено місцевим господарським судом та перевірено судом апеляційної інстанції, оскільки згідно з обов`язковою для виконання постановою Кабінету Міністрів України припинено трансляцію аналогового телебачення з 31.08.2018, відповідач не використовує РЕЗ, які транслювали аналогові канали. Обставини щодо припинення використання відповідних РЕЗ підтверджено доданими до матеріалів справи документами.

У матеріалах справи відсутні належні докази використання відповідачем у період з 01.12.2018 вказаних радіоелектронних засобів (перелік яких наведений у наданому позивачем новому додатку № 1), які транслювали аналогові канали, з огляду на їх вимкнення відповідно до рішень Національної ради з питань телебачення і радіомовлення від 29.08.2018 № 1323 та від 26.07.2018 № 1150 "Про вимкнення аналогового телевізійного мовлення в регіоні ТОВ "ТК СТБ", а також припинення трансляції аналогового телебачення відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09.06.2006 № 815, які є обов`язковими до виконання.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що наявність чи відсутність чинних ліцензій та дозволів не впливає на обов`язок суб`єктів телекомунікаційних відносин дотримуватись вимог чинної постанови Кабінету Міністрів України та не транслювати аналогове телебачення і, відповідно, не використовувати радіоелектронних засобів, які його транслюють.

Відповідно до Положення про радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України (НКРЗ) від 16.07.2009 № 1599 (далі - Положення № 1599), роботи з радіочастотного моніторингу та забезпечення ЕМС РЕЗ, ВП у смугах радіочастот загального користування виконує УДЦР на платній основі за господарськими договорами, укладеними з користувачами РЧР (пункт 1.6).

Пунктом 1.7 Положення № 1599 передбачено, що вартість робіт з радіочастотного моніторингу у смугах радіочастот загального користування визначаються тарифами на роботи (послуги) державного підприємства "Український державний центр радіочастот", пов`язані з користуванням радіочастотним ресурсом України та вимірюванням параметрів телекомунікаційних мереж, які затверджуються рішенням НКРЗІ.

Відповідно до п.п. 1.8-1.12 Положення № 1599 оплата робіт, пов`язаних з радіочастотним моніторингом, здійснюється користувачами РЧР щомісячно на підставі договору з УДЦР відповідно до законодавства. Кожний користувач РЧР укладає з УДЦР договір про проведення радіочастотного моніторингу у смугах радіочастот загального користування. Договір про проведення радіочастотного моніторингу підписується повноважними представниками сторін не пізніше тридцяти календарних днів від дня видачі УДЦР заявникові першого дозволу на експлуатацію РЕЗ (ВП). Перелік РЕЗ (ВП), стосовно яких проводяться роботи, пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ (ВП), визначається УДЦР і наводиться у засвідчених сторонами додатках до договору. Дані щодо виданих (анульованих) дозволів на експлуатацію РЕЗ (ВП) враховуються шляхом внесення змін у додаток до договору.

Зазначена норма зумовлена тим, що відповідно до п. 2.3 Положення № 1599 інформаційною основою радіочастотного моніторингу у смугах радіочастот загального користування є, зокрема, база даних присвоєнь радіочастот у смугах радіочастот загального користування, а реєстр присвоєнь частот відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 16 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" веде УДЦР.

Отже, як уже зазначалось вище, відповідач зобов`язаний оплачувати послуги позивача лише в частині наданих послуг з радіочастотного моніторингу, а надаватись відповідні послуги можуть лише щодо РЕЗ, які використовуються.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про те, що вимога позивача зобов`язати укласти додаткову угоду до договору від 01.02.2015 № 2004/3м-15 із включенням до переліку РЕЗ, які фактично не використовуються відповідачем, оскільки це не можливо через нормативну заборону, порушує права відповідача, оскільки відповідач не повинен оплачувати послуги, які з огляду на нормативну заборону навіть не можуть бути надані.

Відтак, позивач не довів підстав включення у вказаний ним додаток зазначених РЕЗ, використання яких було заборонено в силу закону, та, відповідно, вартості робіт, пов`язаних із радіочастотним моніторингом таких РЕЗ.

Щодо посилання позивача на п. 1.12 Положення № 1599, яким передбачено, що дані щодо виданих (анульованих) дозволів на експлуатацію РЕЗ (ВП) враховуються шляхом внесення змін у додаток до договору, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає таке.

Як вірно наголосив господарський суд першої інстанції, наявність чинних ліцензій та дозволів на трансляцію аналогового телебачення не спростовує тих обставин, що постановою Кабінету Міністрів України трансляція аналогового телебачення припинена, і ліцензії і дозволи не можуть використовуватись відповідачем.

Відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України).

Свобода договору означає можливість сторін вільно визначати зміст договору, який вони укладають, і формувати його конкретні умови.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).

Позивачем не заперечується факт поступового анулювання дозволів на експлуатацію РЕЗ.

При вирішенні даного спору слід виходити з принципів свободи підприємницької діяльності у межах, визначених законом, та свободи договору, з урахуванням специфіки правовідносин між сторонами.

Предметом Договору є проведення позивачем робіт, пов`язаних з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності (ЕМС) радіоелектронних засобів (РЕЗ), згідно з виданими дозволами, а також виявлення та усунення дії джерел радіозавад роботі РЕЗ відповідача на всій території України.

У матеріалах справи наявні дві редакції додатку № 1 до Договору, в одному з яких зазначено, що такий додаток дійсний з 01.02.2015, у другому - дійсний з 01.09.2018.

Як встановлено місцевим господарським судом та перевірено судом апеляційної інстанції, станом на час розгляду справи додатком № 1 до Договору визначено перелік РЕЗ, що підлягають радіочастотному моніторингу, дійсний з 01.09.2018, зі змісту якого вбачається, що до переліку сторонами Договору включено ті РЕЗ відповідача, на які в останнього з 01.09.2018 є чинна ліцензія. Відповідний додаток додано відповідачем до відзиву на позов. Такі обставини свідчать про існування між сторонами фактичної згоди з приводу обсягу можливості відповідача здійснювати діяльність з аналогового мовлення.

Позивачем під час розгляду справи не доведено суду обов`язку відповідача вносити зміни до діючого Договору, як щодо окремих умов самого Договору, так і щодо нової редакції додатку № 1, зокрема, щодо надання послуг радіочастотного моніторингу відповідно до переліку виданих дозволів.

Як вірно зазначив господарський суд першої інстанції, дозвіл на експлуатацію радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою є за правовою природою похідним від ліцензії на мовлення, оскільки без чинної ліцензії на мовлення експлуатація радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою є протиправною, за що передбачено відповідальність відповідно до чинного законодавства. Однак такі правовідносини не є предметом даного спору.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вимога позивача про зобов`язання відповідача укласти додаткову угоду № 2 до договору від 01.02.2015 № 2004/3м-15 з додатком № 1 до додаткової угоди № 2 з 01.12.2018 у запропонованій редакції є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

З огляду на викладене, доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі апелянту було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

За таких обставин, підстави для задоволення апеляційної скарги ДП "Український державний центр радіочастот" відсутні.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Нормою ст. 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладені обставини, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 у справі № 910/11106/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 у справі № 910/11106/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 у справі № 910/11106/19 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/11106/19 повернути до місцевого господарського суду.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 23.03.2020.

Головуючий суддя А.М. Демидова

Судді С.В. Владимиренко

І.П. Ходаківська