РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

27.02.2020Справа № 910/15386/19

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко Г. П.,

за участю секретаря - Лебович А. О.,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДОНЕНЕРГОЕКСПОРТ" (04201, м. Київ, вул. Кужельників сім`ї, будинок 35; ідентифікаційний код: 36276649)

До Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45 ідентифікаційний код: 00032767)

Про визнання недійсним рішення № 57-р/тк Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у розмірі 4 170 600, 00 грн.

За участі представників сторін:

від позивача: Горда В.В. (довіреність № б/н від 01.10.2019);

від відповідача: Атаманюк Г. В. (довіреність № 300-01/95 від 16.08.2019).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ДОНЕНЕРГОЕКСПОРТ" (далі-позивач) звернулося з позовом до Антимонопольного комітету України (далі-відповідач) про визнання недійсним рішення № 57-р/тк Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у розмірі 4 170 600, 00 грн.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач зазначає, що рішення № 57-р/тк Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права та при неповному з`ясуванню обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених в оскаржуваному рішенні обставинам справи.

У зв`язку з цим позивач просить визнати недійсними та скасувати пункти 1 та 2 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 57-р/тк від 07.08.2019 у справі 81/1/21/1-р-02-04-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у розмірі 4170 600,00 грн, а також позивач просить покласти на відповідача судові витрати.

06.11.2019 Господарський суд міста Києва постановив ухвалу про залишення позовної заяви без руху та встановив позивачеві строк на усунення недоліків - протягом п`яти днів з дня вручення даної ухвали, шляхом надання доказів зарахування судового збору, сплаченого згідно квитанції № 1-352К від 01.11.2019 та квитанції № 1-369К від 01.11.2019, до спеціального фонду державного бюджету.

18.11.2019 позивач подав заяву про надання доказів зарахування судового збору до спеціального фонду Державного бюджету, до якої додано лист ДП "Інформаційні судові системи" ДСА України з підтвердженням зарахування судового збору до спеціального фонду Державного бюджету України 01.11.2019.

20.11.2019 Господарський суд міста Києва постановив ухвалу про відкриття провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати у порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 17.12.2019.

09.12.2019 від відповідача надійшов відзив на позов та клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні.

10.12.2019 через канцелярію Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли належним чином засвідчені копії матеріалів справи № 81/1/21/1-р-02-04-18.

В судовому засіданні 17.12.2019 суд задовольнив клопотання відповідача про розгляд справи у закритому судовому засіданні, ухвалив здійснювати подальший розгляд справи у закритому судовому засіданні, відклав підготовче судове засідання на 21.01.2020.

13.01.2020 через відділ канцелярії суду від позивача надійшло клопотання про повернення частини судового збору та відповідь на відзив.

В судовому засіданні 21.01.2020 суд на місці ухвалив закрити підготовче провадження та призначити розгляд справи по суті на 27.02.2020.

В судове засідання 27.02.2020 учасники справи прибули та надали суду усні пояснення по суті справи, в яких позивач заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі, а відповідач проти задоволення позову заперечив.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення учасників справи, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Як підтверджено матеріалами справи, 07.08.2019 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 81/1/21/1-р-02-04-18 постановлено рішення № 57 - р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Відповідно до п. 1 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 81/1/21/1-р-02-04-18 постановлено рішення № 57 - р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Доненергоекспорт» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Тріалтрейд» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Профіль типу СВП-27, Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння за кодом ДК 016:2010-24.10.7, (профілів за кодом CPV за ДК 021:2015 - 44334000-0)», яку проводило державне підприємство «Красноармійськвугілля» за допомогою електронних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2016-11-28-000720-a.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Доненергоекспорт» накладено штраф у розмірі 4170600, 00 грн.

Оскаржуване рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами відповідача:

(6) У 2016 році Замовником за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» було проведено процедуру електронних торгів на закупівлю профілів незамкнутих, шпунтових паль та конструктивних елементів залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння за кодом ДК 016:2010-24.10.7 (профілів за кодом CPV за ДК 021:2015 - 44334000-0)», а саме «профілю типу СВП-27», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2016-11-28-000720-a. Очікувана вартість закупівлі становить 21 000 000,00 грн з ПДВ;

(7) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Доненергоекспорт»; ТОВ «Тріалтрейд»;

(9) Протоколами засідання тендерного комітету Замовника від 06.01.2017 № 2 та № 3 пропозиції ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд», відповідно, допущено до подальшого аукціону для закупівлі профілю типу СВП-27;

(11) За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі: ТОВ «Доненергоекспорт» початкова пропозиція - 20 958 000,00 грн, кінцева пропозиція - 20 853 000,00 грн; ТОВ «Тріалтрейд» початкова пропозиція - 20 916 000,00 грн, кінцева пропозиція - 20 916 000,00 грн;

(13) Відповідно до наведених у таблиці 1 даних, системою електронних закупівель найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «Доненергоекспорт» - 20 853 000,00 грн з ПДВ;

(15) Протоколом засідання тендерного комітету Замовника від 06.02.2017 № 5 у зв`язку з не укладанням договору з переможцем торгів (ТОВ «Доненергоекспорт»), у визначений пунктом 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» строк процедуру закупівлі скасовано відповідно до вимог пункту 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»;

(18) За інформацією, яка була надана оператором авторизованого електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.онлайн» (лист від 16.03.2017 № 160317-1, вх. № 8-03/187 від 23.03.2017), ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд» подавали свої пропозиції для участі в процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси: (ІРадреса ІНФОРМАЦІЯ_1) в один день та протягом короткого проміжку часу (з різницею у 6 хвилин);

(21) ПАТ КБ «Приватбанк» у листі від 25.03.2019 № Е.30.0.0.0/4-68694 БТ (вх № 60-01/215кі від 28.03.2019) повідомило, що ТОВ «Доненергоекспорт» протягом листопада 2016 - серпня 2017 року, а ТОВ «Тріалтрейд» протягом грудня 2016 - червня 2017 року входили до електронного кабінету з ІР-адреси (ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_1 );

(22) Крім того, за інформацією, наданою Головним управлінням ДФС у м. Києві (лист від 28.11.2018 № 36516/9/26-15-08-06-19, вх. № 60-01/4312 від 17.12.2018) (далі - Лист № 60-01/4312) та Головним управлінням ДФС у Київській області (лист від 23.11.2018 № 14449/9/10-36-08-01-15, вх. № 60-01/4098 від 29.11.2018) (далі - Лист № 60-01/4098), ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд» подавали податкову звітність до органів ДФС зі спільної ІР-адреси (ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_1), з використанням спільної електронної поштової скриньки (e-mail ІНФОРМАЦІЯ_2 );

(23) Крім того, ТОВ «УКРНЕТ», оператор інтернет-порталу https://www.ukr.net/ у своєму листі від 11.02.2019 № 44/01/01-08 (вх. № 60-01/81кі від 13.22.2019) повідомило, що входження до електронної поштової скриньки (e-mail ІНФОРМАЦІЯ_2 ) здійснювалося з використанням ІР-адреси (ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_1) у період проведення Процедури закупівлі (більше 500 разів);

(27) Відповідачі для участі у Процедурі закупівлі завантажували свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси, яка надавалась у користування за адресою знаходження ТОВ «Доненергоекспорт»;

(28) Подання звітності до органів державної фіскальної служби з однієї ІР-адреси з використанням спільної електронної поштової скриньки, входження до банківських електронних кабінетів з однієї ІР-адреси свідчить про спільне ведення ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд» господарської діяльності, а використання однієї ІР-адреси для завантаження пропозицій - про узгодженість поведінки під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі;

(29) Встановлено, що Відповідача до та в період проведення Процедури закупівлі надавали один одному безвідсоткову поворотну фінансову допомогу від ТОВ «Доненергоекспорт» на суму 2 000, 00 грн та від ТОВ «Тріалтрейд» - на суму 181 400 ,00 грн;

(30) Відділенням встановлено, що ТОВ «Доненергоекспорт» використало поворотну фінансову допомогу в сумі 181 400, 00 грн на сплату податку на додану вартість за грудень 2016 року;

(38) надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів Відповідачів та відсутність конкуренції між ними;

(39) За інформацією, наданою ГУ ДФС у м. Києві (Лист № 60-01/4312) та ГУ ДФС у Київській області (Лист № 60-01/4098), Відповідачі у своїй податковій звітності, зокрема в податкових розрахунках сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку (форма № 1 ДФ), ТОВ «Доненергоекспорт» (ІІІ та IV квартали 2016 та І квартал 2017 року) та ТОВ «Тріалтрейд» (IV квартал 2016 та І квартал 2017 року) зазначають спільний номер телефону посадових осіб (директора та бухгалтера) - (Телефон НОМЕР_1 );

(40) Крім того, у картках із зразками підписів та відбитка печатки ТОВ «Доненергоекспорт» від 21.10.2015 та від 13.10.2017, що були надані АТ «УкрСиббанк» (лист від 24.01.2018 № 13-2-3/114 «БТ», вх. № 8-03/121 від 06.02.2018), та були дійсні протягом 2016 - 2017 років, зазначено номер телефону - (Телефон НОМЕР_1 );

(42) за інформацією, наданою Головним управлінням ДФС у м. Києві (Лист № 60-01/4312) та Головним управлінням ДФС у Київській області (Лист № 60-01/4098), Відповідачі подавали податкову звітність до органів ДФС із використанням спільної електронної поштової скриньки (e-mail ІНФОРМАЦІЯ_2 )$;

(43) Використання ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд» у своїй господарській діяльності однакового номера мобільного телефону та однакової електронної поштової скриньки свідчить про ведення цими суб`єктами господарювання спільної господарської діяльності, що сприяло обміну інформацією під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі;

(58) Враховуючи різницю між запропонованою на торги ціною та цінами, за якими Відповідачі закуповували товар, у Відповідачів була можливість знизити ціни на нього під час участі у Процедурі закупівлі, але вони таку можливість не використали через наявність попередніх домовленостей щодо визначеного ними переможця;

(59) Така поведінка під час аукціону свідчить про відсутність конкуренції між ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд» під час участі у Процедурі закупівлі та дає підстави вважати, що Відповідачі узгодили між собою умови участі у Процедурі закупівлі та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного;

(60) За результатами аналізу властивостей електронних файлів встановлено, що файли, які завантажені ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд» в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, в описі однієї частини файлів параметр «Виробник PDF» містить значення «EPSON Scan», параметр «Версия PDF» - значення « 1.4 (Acrobat 5.x)», інші параметри файлів однаково не заповнені;

(61) Крім того, Відділенням встановлено, що частина завантажених Відповідачами в електронну систему закупівель файлів створена за допомогою однієї програми, а саме, в описі файлів параметр «Програма» містить значення «CANON», параметр «Версия PDF» - значення « 1.3 (Acrobat 4.x)»;

(64) Наведені обставини свідчать про те, що документи готувалися однією особою чи групою осіб на одному обладнанні, або між Відповідачами відбувся обмін інформацією, що у свою чергу, свідчить про те, що Відповідачі узгодили умови участі у Процедурі закупівлі;

(65) Крім того, Відповідачі синхронно завантажували файли до системи електронних закупівель «Prozorro»;

(69) Вказана синхронність свідчить про антиконкурентні узгоджені дії Відповідачів під час їх підготовки та участі у Процедурі закупівлі;

(73) Установлені Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України факти у своїй сукупності, а саме: - спільне використання ІР-адреси, під час участі у Процедурі закупівлі, для подання податкової звітності та керування банківськими рахунками; - надання фінансової допомоги один одному; - спільне використання засобів зв`язку; - спільні особливості електронних файлів; - відсутність цінової конкуренції, не можуть бути результатами випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) Відповідачами своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у Процедурі закупівлі, зокрема про обмін інформацією між ними;

(74) З огляду на вищезазначене, Відповідачі під час підготовки документації та участі у тендерній процедурі закупівлі «Профіль типу СВП-27, Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння за кодом ДК 016:2010-24.10.7, (профілів за кодом CPV за ДК 021:2015 - 44334000-0)», яку проводило державне підприємство «Красноармійськвугілля» за допомогою електронних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2016-11-28-000720-a, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель;

(75) Унаслідок узгодженості поведінки Відповідачів право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників (ТОВ «Доненергоекспорт») одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів;

(76) Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції конкурсних торгів, Відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Підставами позову є обставини прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

II. Предмет позову.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсними та скасування пунктів 1 та 2 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 81/1/21/1-р-02-04-18 постановлено рішення № 57 - р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

III. Доводи позивача у справі.

Так, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві:

(1) між ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд» дійсно утворилися сталі фінансово - господарські правовідносини, проте в оскаржуваному рішенні Комітет не наводить доказів, які вказують на спільну узгоджену стратегію під час Процедури закупівлі позивача та ТОВ «Тріалтрейд», які були пов`язані між собою господарськими відносинами протягом 2016 - 2017 років;

(2) між ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд» жодних договорів чи угод про нездійснення конкурентних дій під час процедури закупівлі не укладалося;

(3) у зв`язку з тим, що між ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд» були наявні фінансово - господарські правовідносини, представники цих підприємств відвідували офісні приміщення одне одного та мали можливість користуватися мережею Інтернет;

(4) фактично перебуваючи в зоні одного маршрутизатора, до такого маршрутизатора може підключитися будь - який пристрій та вийти в мережу Інтернет під ІР адресою, що присвоєна саме цьому маршрутизатору;

(5) чинне законодавство не обмежує суб`єктів господарювання у здійсненні ними своєї діяльності, шляхом підключення до однієї ІР - адреси, а також не забороняє суб`єктам господарювання, які приймають участь в одній Процедурі закупівлі, мати між собою господарсько - договірні правовідносини та не пов`язує наявність таких стосунків з ознаками узгоджених дій;

(6) відповідачем не доведено та не надано належних та достатніх доказів в обґрунтування факту узгоджених анти конкурентних дій з боку позивача та ТОВ «Тріалтрейд» під час проведення процедури закупівлі;

(7) надання поворотної фінансової допомоги являється звичайною господарською практикою і не свідчить про фінансову підтримку підприємствами одне одного, перебування а позивача та ТОВ «Тріалтрейд» у фінансових та господарських відносинах не свідчить про узгодженість дій між суб`єктами господарювання та не суперечить приписам чинного законодавства;

(8) відповідач не дослідив питання щодо власності телефонного номеру НОМЕР_2, а згідно наявної інформації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, засоби зв`язку позивача та ТОВ «Тріалтрейд» різні;

(9) в оскаржуваному рішенні не наведено жодних доказів обміну інформацією між позивачем та ТОВ «Тріалтрейд» до та під час процедури закупівлі з метою спотворення результатів торгів;

(10) учасники процедури закупівлі під час формування своїх цінових пропозицій враховують вимоги договору та всі вартісні елементи, зокрема, витрати на страхування, транспортування, сплату податків і зборів, тому зазначення учасниками процедури закупівлі різних цінових пропозицій не свідчить про відсутність між ними конкуренції, адже в даному випадку можливість замовника обрати найбільш економічно вигідну пропозицію за ціновим критерієм не була жодним чином обмежена;

(11) для встановлення дійсної спільності використання електронних файлів та спільності походження цих файлів, відповідач мав би звернутися до експертної установи для проведення технічної експертизи документів для встановлення факту підготовки та оформлення документів для участі у процедурі закупівлі одним із учасників, проте відповідач експертне дослідження не замовляв, а відтак відповідні твердження відповідача, не підтверджені доказами;

(12) саме відповідач повинен доводити відсутність об`єктивних факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання під час формування ними своїх тендерних пропозицій, а не суб`єкт господарювання.

IV. Заперечення відповідача у справі.

Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Антимонопольний комітет України діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Зокрема, у своєму відзиві відповідач наводить наступні доводи проти задоволення позовних вимог:

(1) ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд», за інформацією оператора авторизованого електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.онлайн» подавали свої пропозиції для участі в процедурі закупівлі з однієї ІР - адреси: ІНФОРМАЦІЯ_1 (яка надавалася у користування за адресою місцезнаходження позивача), в один день та протягом короткого проміжку часу (з різницею у 6 хвилин);

(2) Комітетом встановлено, що учасники входили до системи «Клієнт - Банк» АТ «Укрсиббанк» та до електронного кабінету ПАТ КБ «Приватбанк» протягом 2016 - 2017 років з ІР - адреси: ІНФОРМАЦІЯ_1, а також подавали податкову звітність до органів ДФС з ІР - адреси: ІНФОРМАЦІЯ_1 та входили з неї до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 (вхід до якої під час проведення закупівлі здійснювався більше 500 разів), що свідчить про спільне здійснення учасниками господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в торгах;

(3) суб`єкти господарювання надавали один одному фінансову допомогу протягом 2016 року, зокрема, у період підготовки своїх тендерних пропозицій, та в період участі в торгах, що свідчить про єдність інтересів суб`єктів господарювання та відсутність між ними конкуренції;

(4) використання ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд» у своїй господарській діяльності однакового номера мобільного телефону та однакової електронної поштової скриньки свідчить про ведення цими суб`єктами господарювання спільної господарської діяльності, що сприяло обміну інформацією під час підготовки та участі у процедурі закупівлі;

(5) поведінка учасників, в частині щодо зниження ціни, під час аукціону свідчить про відсутність конкуренції між ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд» під час участі у Процедурі закупівлі та дає підстави вважати, що відповідачі узгодили між собою умови участі у Процедурі закупівлі та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного;

(6) при кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору.

(7) на думку відповідача, позивачем не доведено обставин, на які він посилається в позовній заяві, як на підставу своїх вимог щодо скасування рішення.

V. Оцінка судом доказів та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 81/1/21/1-р-02-04-18 постановлено рішення № 57 - р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з п. 8.3 Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкретної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

У пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

У п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" також зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).

Відтак для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Тендер (торги), відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

В ході розгляду Комітетом справи № 81/1/21/1-р-02-04-18 були встановлені (із наявних у справі доказів) факти: 1) спільного використання засобів зв`язку; 2) наявності господарських відносин між суб`єктами господарювання; 5) спільного використання ІР - адреси, під час участі у Процедурі закупівлі, для подання податкової звітності та керування банківськими рахунками; надання фінансової допомоги один одному; 6) наявності спільних особливостей в електронних файлах; 7) відсутності цінової конкуренції. Зазначені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, і на переконання суду дійсно свідчать про узгодження (координацію) між ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд» своєї поведінки при підготовці та участі в Процедурі закупівлі, зокрема про обмін між ними інформацією.

З огляду на викладене суд погоджується з Комітетом, що ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд» під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Ознаки схожості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх, однак спільні нехарактерні ознаки в оформленні документації торгів в сукупності із іншими доказами можуть свідчити про антиконкурентну поведінку.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в аукціоні, ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд» замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення аукціону.

Як свідчать матеріали справи № 81/1/21/1-р-02-04-18, підтверджені зібраними доказами, вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій для участі в процедурі закупівлі ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд» узгоджували свої дії між собою, що підтверджується, зокрема: спільним використанням засобів зв`язку; наявністю господарських відносин між учасниками закупівлі; наявністю спільних особливостей в електронних файлах; відсутністю цінової конкуренції.

Факти використання ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд» однієї IP адреси, також не можуть бути пояснені простим збігом, і є ознакою того, що відповідні учасники спільно (узгоджено) здійснюють ведення господарської діяльності та між ними відбувається обмін інформацією щодо їх господарської діяльності.

Наведені в рішення АМКУ факти спільного використання ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд» одних і тих же засобів зв`язку є прямим свідченням пов`язаності таких учасників та ведення ними спільної господарської діяльності.

Для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція підтверджується численною практикою Верховного Суду: постанова від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17; постанова від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17; постанова від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г тощо.

З огляду на викладене суд відхиляє доводи позивача викладені в його заявах по суті справи щодо неправомірності оскаржуваного рішення, та враховуючи, що такими доводами не спростовуються обставини встановлені відповідачем та його висновки щодо кваліфікації дій ТОВ «Доненергоекспорт» і ТОВ «Тріалтрейд».

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 81/1/21/1-р-02-04-18 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 20-26.13/280-16, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 81/1/21/1-р-02-04-18, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Разом із тим, щодо нарахованого Комітетом та накладеного на позивача штрафу, слід вказати таке.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Розмір штрафу, накладеного Комітетом в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст.ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В силу приписів ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 та під час розгляду відповідачем відповідної справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак у суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 81/1/21/1-р-02-04-18 постановлено рішення № 57 - р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» є необґрунтованими, у зв`язку із чим у задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати позивачів зі сплати судового збору та інші витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. 13, 73-77, 86, 129, 182, 183, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ДОНЕНЕРГОЕКСПОРТ" (04201, м. Київ, вул. Кужельників сім`ї, будинок 35; ідентифікаційний код: 36276649) до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767) про визнання недійсним рішення № 57-р/тк Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у розмірі 4 170 600, 00 грн відмовити.

2. Судові витрати позивачів покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ДОНЕНЕРГОЕКСПОРТ" (04201, м. Київ, вул. Кужельників сім`ї, будинок 35; ідентифікаційний код: 36276649).

.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 18.03.2020.

Суддя Г.П. Бондаренко