ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2020 року

м. Київ

Справа № 914/766/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранець О. М. - головуючий, Мамалуй О. О., Студенець В. І.,

за участю секретаря судового засідання Низенко В. Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз»

на рішення Господарського суду Львівської області

у складі колегії суддів Бортник О. Ю., Пазичева В. М., Матвіїва Р. І.

від 11.04.2019

та постанову Західного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Бонк Т. Б., Бойко С. М., Матущак О. І.

від 13.08.2019

за позовом Публічного акціонерного товариства «Галичфарм»

до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз»,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Державне підприємство «Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації»,

про визнання недійсним рішення в частині задоволення акту про порушення

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз»

до Публічного акціонерного товариства «Галичфарм»

про стягнення збитків в розмірі 16 838 818,67 грн

за участю представників:

позивача: Богуцький А. І., Танцюра В. А.

відповідача: Дороніна О. М.

третьої особи: не з`явилися

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог та вимог за зустрічним позовом.

У квітні 2017 року Публічне акціонерне товариство «Галичфарм» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Львівгаз», в якому з урахуванням заяви про зміну предмету позову просило визнати недійсним рішення Публічного акціонерного товариства «Львівгаз» в частині задоволення акту про порушення Публічним акціонерним товариством «Галичфарм» Кодексу газорозподільних систем (далі по тексту - Кодекс ГРС) № 000317 (17-14/05) від 08.02.2017 та донарахування Публічному акціонерному товариству «Галичфарм» природного газу в обсязі 2 252,291 тис. куб.м на суму 16 838 818,67 грн, оформлене протоколом комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» № 2/02 від 23.02.2017 та актом-розрахунком б/н від 01.03.2017.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач безпідставно за відсутності факту порушення позивачем господарського зобов`язання прийняв спірні рішенні та здійснив донарахування необлікованого об`єму природного газу, порушив встановлений чинним законодавством порядок донарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу ГРС, а саме:

- в порушення пункту 1 глави 10 розділу Х Кодекс ГРС провів експертизу лічильника обліку природного газу позивача в примусового порядку на власному сервісному центрі та безпідставно відмовив позивачу у проведенні незалежної експертизи лічильника на предмет наявності несанкціонованого втручання в його роботу, чим порушив право позивача на захист своїх прав та законних інтересів від недобросовісних дій відповідача, передбачене статтею 3 Закону України «Про ринок природного газу», статтями 6 та 20 Господарського кодексу України;

- провів експертизу лічильника неналежним чином (не в повному обсязі), оскільки розбір лічильника не проводився, лічильник на наявність в ньому сторонніх предметів та ушкодження внутрішніх його складових частин не досліджувався, наявна в лічильнику невідома частинка не вилучалася та не досліджувалася на предмет її походження та можливості впливу на роботу лічильника, з огляду на що результати проведеної експертизи не доводять факт втручання позивача в роботу лічильника та факт порушення позивачем господарського зобов`язання;

- склав повторний акт про порушення № 17-14/05 від 08.02.2017 за відсутності визначених пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС підстав, а саме: за відсутності доказів в підтвердження наявності порушення.

03.05.2017 Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» звернулося до Господарського суду Львівської області із зустрічним позовом до Публічного акціонерного товариства «Галичфарм», в якому з урахуванням заяв про збільшення розміру позовних вимог № LV007.2-СК-8232-0818 від 28.08.2018 та про зміну предмета позову від 16.10.2018 просило стягнути з відповідача 16 838 818,67 грн збитків.

Зустрічні позовні вимоги мотивовані тим, що Публічне акціонерне товариство «Галичфарм» допустило несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (далі по тексту - ЗВТ), факт чого встановлений в акті про порушення № 17-14/05 від 08.02.2017, внаслідок чого комісія позивача на підставі зазначеного акту здійснила розрахунок необлікованого об`єму природного газу і його вартості в розмірі 16 838 818,67 грн, які є збитками Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз», які відповідач за зустрічним позовом не відшкодував.

2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

01.01.2016 між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» як оператором газорозподільної системи, що здійснює розподіл природного газу (далі по тексту - Оператор ГРМ), та Публічним акціонерним товариством «Галичфарм» як споживачем (далі по тексту - Споживач) був укладений договір розподілу природного газу № 094205М885АЗ016, що підтверджується підписаною та поданою Публічним акціонерним товариством «Галичфарм» заявою-приєднанням до умов договору розподілу природного газу.

17.01.2017 представники Публічного акціонерного товариства «Львівгаз» провели контрольний огляд вузла обліку газу, а саме: засобу вимірювальної техніки - лічильника природного газу ЛГ-к-G650 № 2939, що встановлений на об`єкті позивача: в котельні за адресою: м. Львів, вул. Опришківська, 6-8. При контрольному огляді вузла обліку представники Публічного акціонерного товариства «Львівгаз» виявили, що у лічильнику (між корпусом та головкою лічильного механізму) наявний сторонній предмет, корпус лічильного механізму (з наявним стороннім предметом) додатково опломбований номерними стрічками 9585531, 9585532, 9585533 та номерними пломбами R18749957, 70739320.

За результатами проведеного контрольного огляду вузла обліку газу представники Публічного акціонерного товариства «Львівгаз» склали акт контрольного огляду № 17-14/01 від 17.01.2017 та акт про порушення № 17-14/02, в яких зазначили про виявлені обставини порушення Споживачем Кодексу ГРС, вказали про необхідність здачі лічильника на експертизу Публічного акціонерного товариства «Львівгаз». Акти були підписані представниками Оператора ГРМ та Споживача. Однак представники Споживача в актах зазначили про відсутність у них зауважень щодо роботи лічильника, заперечили проти направлення лічильника на експертизу до Публічного акціонерного товариства «Львівгаз» та висловили вимогу про направлення лічильника на незалежну експертизу до Державного підприємства «Івано-Франківськстандартметрологія».

18.01.2017 лічильник природного газу ЛГ-к-G650 № 2939 був знятий для направлення його на експертизу у сервісний центр Публічного акціонерного товариства «Львівгаз», про що був складений та підписаний представниками Оператора ГРМ та Споживача протокол № 17-14/03 щодо направлення ЗВТ на експертизу. У протоколі представник споживача навів вимогу про необхідність забезпечити при проведенні експертизі участь представника виробника засобу вимірювальної техніки.

08.02.2017 комісія по проведенню експертизи побутових та промислових лічильників газу Публічного акціонерного товариства «Львівгаз», до складу якої входили представники Публічного акціонерного товариства «Львівгаз», Держстандарту, НКРЕКП, за участю представника Споживача та залученого ним представника виробника ЗВТ (ПАТ «Промприлад»), провела експертизу знятого лічильника, про що був складений акт експертизи лічильника газу № 17-14/06 від 08.02.2017.

Під час проведення експертизи комісія встановила наявність стороннього предмету між корпусом ЗВТ і головкою лічильного механізму, пошкодження лакофарбового покриття між корпусом лічильника та головкою лічильного механізму та дійшла висновку про те, що порушення, зазначене у протоколі № 17-14/03 від 18.01.2017, підтверджується експертизою, комісією виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу.

Разом з цим комісія також встановила, що місця розташування пломб лічильного механізму ЗВТ відповідають протоколу, цілісність пломб лічильного механізму та їх місцезнаходження, цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ, цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ не порушені, маркування ЗВТ відповідає нормативно-технічній документації.

Зазначений акт експертизи лічильника газу № 17-14/06 від 08.02.2017 був підписаний членами комісії із зауваженнями від представників заводу виробника, НКРЕКП та Держстандарту, які зазначили про те, що втручання в роботу лічильника газу можна встановити після відкриття лічильника та вказали на необхідність направлення лічильника за погодженням сторін на незалежну експертизу для виявлення несанкціонованого втручання в його роботу. Представники Споживача з висновком комісії щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника не погодились, про що зазначили в акті експертизи лічильника газу № 17-14/06 від 08.02.2017 та в запереченнях до акту № 16-376 від 08.02.2017.

08.02.2017 представники Публічного акціонерного товариства «Львівгаз» на підставі висновку експертизи склали акт про порушення № 17-14/05 (№ бланка 000317), в якому встановили порушення підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Представники Споживача відмовилися підписувати цей акт, про що зазначили в акті.

Публічне акціонерне товариство «Галичфарм» звернулося до Публічного акціонерного товариства «Львівгаз» з листом № 11/1-430 від 14.02.2017, в якому заперечило проти складання акту про порушення № 17-14/05 від 08.02.2017, посилаючись на те, що цей акт складений повторно з порушенням пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, який не передбачає повторного складання акта.

23.02.2017 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС Публічного акціонерного товариства «Львівгаз», на якому комісія розглянула, зокрема акт № 17-14/05 (№ 000317) від 08.02.2017 про порушення споживачем природного газу - Публічним акціонерним товариством «Галичфарм» Кодексу ГРС. За результатами розгляду акту комісія прийняла рішення, оформлене протоколом № 2/02 від 23.02.2017, про задоволення акту повністю.

01.03.2017 Публічне акціонерне товариство «Львівгаз» на підставі акту про порушення № 17-14/05 (№ 000317) від 08.02.2017 склало акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 18.07.2016 09 години 00 хвилин по 18.01.2017 09 години 00 хвилин, відповідно до якого здійснило Публічному акціонерному товариству «Галичфарм» донарахування вартості природного газу за спожитий об`єм природного газу в кількості 2 252,291 тис м куб в розмірі 16 838 818,67 грн та 07.04.2017 виставило Публічному акціонерному товариству «Галичфарм» рахунок на оплату № 000198300 зазначеної суми, а також 07.04.2017 надіслало повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання № 000198300 у зв`язку з несплатою Споживачем заборгованості 16 838 818,67 грн.

У квітні 2017 року Публічне акціонерне товариство «Галичфарм» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», в якому з урахуванням заяви про зміну предмету позову просило визнати недійсним рішення Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» про задоволення акту про порушення Публічним акціонерним товариством «Галичфарм» Кодекс ГРС № 000317 (17-14/05) від 08.02.2017 та донарахування Публічному акціонерному товариству «Галичфарм» природного газу в обсязі 2 252,291 тис. куб.м на суму 16 838 818,67 грн, оформлене протоколом комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» № 2/02 від 23.02.2017 та актом-розрахунком б/н від 01.03.2017.

03.05.2017 Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» також звернулося до Господарського суду Львівської області із зустрічним позовом до Публічного акціонерного товариства «Галичфарм», в якому з урахуванням заяв про збільшення розміру позовних вимог № LV007.2-СК-8232-0818 від 28.08.2018 та про зміну предмета позову від 16.10.2018 просило стягнути з відповідача 16 838 818,67 грн збитків.

3. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.

Господарський суд Львівської області рішенням від 11.04.2019, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 13.08.2019, первісний позов задовольнив повністю. Визнав недійсним рішення Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» в частині задоволення акту про порушення Публічним акціонерним товариством «Галичфарм» Кодексу ГРС № 000317 (17-14/05) від 08.02.2017 та донарахування Публічному акціонерному товариству «Галичфарм» об`єму природного газу в обсязі 2252,291 тис. куб. м на суму 16 838 818,67 грн, оформлене протоколом № 2/02 комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» від 23.02.2017 та актом-розрахунком № б/н від 01.03.2017. Стягнув з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» на користь Публічного акціонерного товариства «Галичфарм» 1 600,00 грн судового збору та 20 020,00 грн витрат на оплату проведеної у справі судової експертизи. У задоволенні зустрічного позову відмовив повністю. Судові витрати за розгляд зустрічного позову поклав на Публічне акціонерне товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз».

Суди попередніх інстанцій, врахувавши висновки судової комплексної трасологічної та металографічної експертизи засобу обліку газу, проведеної у цій справі, та інші наявні в матеріалах справи докази і доводи учасників справи, дійшли висновку про те, що з боку Публічного акціонерного товариства «Галичфарм» не було несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу з метою викривлення даних обліку спожитого газу, оскільки, як встановили експерти за результатами проведеної судової експертизи та підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, цілісність наявних на лічильнику пломб та конструктивних елементів лічильника не порушена, сліди стороннього несанкціонованого втручання в роботу лічильника, зокрема втручання позивача для розміщення в лічильнику стороннього предмета, також відсутні, а виявлений працівниками відповідача за первісним позовом при контрольному огляді вузла обліку позивача сторонній предмет у лічильнику не вплинув на роботу лічильника та на відображення показників спожитого газу. За висновком судів складений комісією відповідача за первісним позовом акт експертизи лічильника газу № 17-14/06 від 08.02.2016 не є допустимим, достовірним та достатнім доказом встановлення факту несанкціонованого втручання позивача у роботу лічильника газу, оскільки висновки проведеної відповідачем за первісним позовом експертизи не ґрунтуються на належному дослідженні лічильника, яке необхідне для таких висновків.

Крім того суди дійшли висновку про те, що підстави для покладення на позивача за первісним позовом як власника засобу обліку відповідальності за збереження та цілісність лічильника відсутні, оскільки в матеріалах справи відсутні докази втручання позивача в роботу лічильника після його встановлення на об`єкті позивача, а положення пункту 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС не передбачають відповідальності власника за збереження і цілісність засобу обліку та пломб до його встановлення на території власника та після його зняття та передачі на повірку.

Також суди дійшли висновку про те, що позивач за первісним позовом обрав належний спосіб захисту своїх прав.

Відмовляючи у задоволенні зустрічних позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що рішення відповідача про донарахування споживачу вартості необлікованого об`єму газу є оперативно-господарською санкцією, а не збитками, як стверджує позивач за зустрічним позовом, факт несанкціонованого втручання відповідача за зустрічним позовом у роботу лічильника газу, зафіксований в актах про порушення від 17.01.2017, від 08.02.2017, акті-розрахунку від 01.03.2017, є недоведеним, що спростовує і правомірність нарахування позивачем за зустрічним позовом вартості необлікованого об`єму природного газу.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.

У касаційній скарзі відповідач за первісним позовом - Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 11.04.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 13.08.2019, а справу направити на новий розгляд.

5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.

В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник посилається на неправильне застосування та порушення господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права.

За твердженням скаржника суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку щодо правової природи нарахування вартості необлікового об`єму природного газу внаслідок порушення вимог Кодексу ГРС як оперативно-господарської санкції, оскільки зробили цей висновок з порушенням норм матеріального права: не врахували пункт 8.3. Типового договору на розподіл природного газу, затверджений постановою НКРЕКП № 2498 від 30.09.2015, який передбачає саме відшкодування збитків, а не застосування оперативно-господарських санкцій, неправильно застосували частину 2 статті 235, частину 2 статті 236 та частину 2 статті 237 Господарського кодексу України, відповідно до яких підстави, вид та порядок застосування оперативно-господарських санкцій визначається договором та не врахували, що Типовий договір на розподіл природного газу не передбачає видів та особливостей застосування оператором ГРМ оперативно-господарських санкцій, не врахували висновки Верховного Суду щодо правової природи нарахування вартості необлікового об`єму природного газу внаслідок порушення вимог Кодексу ГРС саме як збитків;

Разом з цим скаржник зазначає про те, що Верховний Суд по різному тлумачить правову природу нарахування вартості необлікового об`єму природного газу внаслідок порушення вимог Кодексу ГРС: в господарських правовідносинах - як оперативно-господарську санкцію, а в цивільних - як збитки, що на думку скаржника має ознаки виключної правової проблеми та є підставою для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

За твердженням скаржника порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права полягає в тому, що суди попередніх інстанцій:

- необґрунтовано з формальних підстав відхилили клопотання відповідача за первісним позовом про призначення додаткової експертизи у справі про проведення експертизи на замовлення учасника справи та ухилилися від встановлення обставин справи, які мають значення для розгляду справи, а саме: доведення факту втручання в лічильник газу;

- зробили висновки у справі на підставі висновку експертів № 7085 від 19.06.2018, який є недопустимим доказом, оскільки був зроблений експертами, які не мають відповідної кваліфікації та знань для надання відповідей на поставлені судом питання, не володіють спеціальними знаннями у сфері метрології;

- дійшли помилкового висновку про порушення відповідачем за первісним позовом схеми пломбування лічильника газу лише на підставі висновку експертів № 7085 від 19.06.2018, не врахували та не надали належну оцінку наданому відповідачем за первісним позовом доказу: відповіді ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад» про те, що з 15.08.2017 діє інша схема пломбування лічильника, яка експертами при проведенні судової експертизи не досліджувалась.

6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

У відзиві на касаційну скаргу позивач за первісним позовом просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Львівської області від 11.04.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 залишити без змін, посилаючись на те, що касаційна скарга є необґрунтованою, доводи скаржника не відповідають встановленим фактичним обставинам справи, а оскаржувані рішення є такими, що ухвалені з дотриманням усіх вимог законодавства. Позивач за первісним позовом зазначає, що нарахування вартості необлікового об`єму природного газу внаслідок порушення вимог Кодексу ГРС є оперативно-господарською санкцією. У спростування доводів скаржника про те, що таке нарахування є збитками позивач за первісним позовом зазначає про те, що:

- умова пункту 8.3. Типового договору розподілу природного газу передбачає відшкодування збитків саме оператором ГРМ споживачу, а не навпаки, умови Типового договору передбачають можливість застосування оперативно-господарських санкцій, а скаржник помилково тлумачить умови Типового договору,

- чинне законодавство передбачає різний порядок донарахування об`ємів природного газу для юридичних та фізичних осіб як споживачів газу, відповідно до якого оперативно-господарські санкції не можуть застосовуватися до фізичних осіб, а застосовуються до суб`єктів господарювання (юридичних осіб),

- судові рішення у господарських та цивільних справах, на які посилається скаржник як на практику Верховного Суду, мають різні обставини, зокрема різні умови договорів, ніж умови договору, укладеного між сторонами у цій справі,

- визначення правової природи нарахування вартості об`єму необлікованого (донарахованого) природного газу не впливає на права та інтереси скаржника,

- правові підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного суду відсутні, оскільки ця справа не містить ознак виключної правової проблеми.

За твердженням позивача за первісним позовом суди попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних рішення та постанови дотрималися усіх норм процесуального права, зокрема надали відповідачу можливість реалізувати усі передбачені Господарсько-процесуальним кодексом України права для доведення та обґрунтування своєї позиції, доводи скаржника про відсутність у експертів спеціальних знань не підтверджені жодними правовими нормами та скаржник не є особою, до компетенції якої належить вирішення питання щодо наявності у експертів спеціальних знань. Також позивач за зустрічним позовом вважає безпідставними та такими, що не мають значення для справи, доводи скаржника про дослідження експертами неналежної схеми пломбування та у зв`язку з цим зазначає, що пломбування лічильника газу проводиться саме відповідачем як Оператором ГРМ в усіх місцях, де можливі несанкціоноване втручання у роботу складових лічильника або несанкціонований відбір газу, тобто є сферою відповідальності саме відповідача.

Третя особа відзив на касаційну скаргу не надала.

Позиція Верховного Суду

7. Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого господарського суду та суду апеляційної інстанцій.

Верховний Суд, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши повноту встановлення судами попередніх інстанцій обставин справи, дослідивши правильність застосування судами норм матеріального та дотримання норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі, приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів в передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі, в розрізі суб`єктів природного газу визначені Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015, (далі по тексту - Кодекс ГРС).

Відповідно до пункту 3 глави 1 розділу І Кодексу ГРС дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Як встановили суди попередніх інстанцій відповідно до умов укладеного між сторонами у справі договору розподілу природного газу № 094205М885АЗ016 від 01.01.2016 відповідач за первісним позовом є оператором газорозподільної системи, що здійснює розподіл природного газу (Оператор ГРМ), а позивач за первісним позовом - споживачем природного газу.

За змістом глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу, в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Як встановили суди попередніх інстанцій працівники відповідача за первісним позовом за наслідком проведеного контрольного огляду лічильника ЛГк-150 G650, заводський № 2939, на об`єкті Споживача - позивача за первісним позовом та після проведення експертизи лічильника склали акт про порушення № 17-14/05 (№ 000317), в якому зафіксували виявлене порушення Споживачем підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме: несанкціоноване втручання в роботу лічильника, в якому між корпусом лічильника та головкою лічильного механізму був виявлений сторонній предмет.

Зазначений акт про порушення № 000317 від 08.02.2017 був розглянутий на засіданні комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС Публічного акціонерного товариства «Львівгаз» та за наслідками розгляду було прийнято рішення, оформлене протоколом № 2/02 від 23.02.2017, про задоволення зазначеного акта та був здійснений розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, оформлений актом-розрахунком від 01.03.2017.

Недійсність зазначених рішень Публічного акціонерного товариства «Львівгаз» про задоволення акта про порушення № № 000317 від 08.02.2017 та донарахування об`єму природного газу, оформлених протоколом № 2/02 від 23.02.2017 та актом-розрахунком від 01.03.2017, є предметом спору у цій справі за первісним позовом. Стягнення вартості донарахованого Публічним акціонерним товариством «Львівгаз» об`єму природного газу в сумі 16 838 818,67 грн є предметом спору у цій справі за зустрічним позовом.

Згідно з абзацом 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до визначення термінів, що містяться у пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;

несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Аналіз наведених норм Кодексу ГРС свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу. Отже обставини несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу вимагають доведення не лише факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а також і факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням) внаслідок втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, що узгоджується з правовими висновками, викладеними в постановах Верховного Суду у складі колегій суддів Касаційного господарського суду від 24.10.25018 у справі № 914/2384/17 та від 12.02.2020 у справі 922/1850/19.

З огляду на викладене, як правильно зазначили суди попередніх інстанцій, у цій справі доведенню підлягають як факт пошкодження конструкції лічильника, зокрема факт наявності в ньому стороннього предмету, так і факт зумовлення цим стороннім предметом та діями з його встановлення викривлення даних обліку природного газу в їх сукупності.

Господарський суд Львівської області ухвалою від 15.06.2017 у цій справі призначив проведення судової експертизи газового лічильника ЛГк-150 G650, заводський № 2939 Публічного акціонерного товариства «Галичфарм».

За результатами проведеної експертами Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз судової експертизи був складений висновок експертів № 7085 від 19.06.2018 комплексної трасологічної та металографічної експертизи засобу обліку газу ЛГк 150 G650, заводський № 2939, відповідно до якого експерти дійшли, зокрема таких висновків:

- цілісність запірно-пломбувальних пристроїв постачальної організації та пломб Державної повірки на лічильнику не порушувалися, не знімалися та повторно не навішувалися;

- на частинах, деталях та елементах всередині корпусу відлікового пристрою лічильника відсутні сліди стороннього несанкціонованого втручання, спрямовані на зміну показів споживання газу;

- у лічильнику між його верхньою та нижньою частинами корпусу відлікового пристрою наявний сторонній предмет, який є фрагментом металевого (сталевого) дроту довжиною 28,7 мм, середнім діаметром 1,25 мм та який не передбачений конструкцією лічильника;

- сторонній предмет у вигляді фрагменту дроту не вплинув на роботу лічильника в частині розірвання кінематичного зв`язку у механізмі та відображення показників спожитого газу, а лише порушив рівномірність прилягання корпусу по периметру, спричинив перекіс площин прилягання та утворення зазору (проміжку) з однієї сторони висотою до 1 мм, проте наявність такого проміжку не вплинула на роботу лічильника в частині розірвання кінематичного зв`язку у механізмі, а отже і не вплинула на роботу лічильника у відображенні показників спожитого газу. При цьому ознак втручання в роботу лічильника газу сторонніми предметами з метою викривлення даних обліку лічильника через наявну нещільність прилягання контактних поверхонь частин корпусу відлікового пристрою не виявлено;

- встановити зазначений сторонній предмет можливо було тільки до закручування і опломбування головок гвинтів кріплення верхньої частини корпусу відлікового пристрою до нижньої частини.

При цьому суди попередніх інстанцій встановили, що у матеріалах справи відсутні та сторонами не подані докази того, що Публічне акціонерне товариство «Галичфарм» мало доступ до лічильника газу до моменту закручування і опломбування головок гвинтів кріплення верхньої частини корпусу відлікового пристрою до нижньої частини.

Відповідно до пунктів 1 та 2 глави 5 розділу Х Кодексу ГРС комерційний вузол обліку (комерційний ВОГ) та його складові мають бути опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу-виробника. Місця пломбування та реквізити пломб заводу-виробника, а також місця пломбування пломбами органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, вказуються в технічній документації (паспорті) на кожний ЗВТ або протоколі повірки, якщо така мала місце перед чи під час експлуатації ЗВТ.

Оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.

Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами Оператора ГРМ в місцях, передбачених проектом, паспортами заводів - виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) в присутності Оператора ГРМ має право додатково пломбувати власними пломбами будь-які елементи комерційного ВОГ.

Отже пломбування лічильника проводиться пломбами Оператора ГРМ (у спірних правовідносинах - відповідач за первісним позовом) в усіх місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу. Споживач (позивач за первісним позовом) наділений правом в присутності Оператора ГРМ додатково пломбувати власними пломбами будь-які елементи комерційного ВОГ.

Як встановили суди попередніх інстанції, лічильник газу ЛГк- 150 № 2939 перед встановленням на вузол комерційного обліку Публічного акціонерного товариства «Галичфарм» пройшов у встановленому порядку метрологічну повірку в Державному підприємстві «Івано-Франківськстандартметрологія», що підтверджується записом в паспорті лічильника від 04.02.2016 з відтиском клейма метролога, аналогічним відтиску на метрологічних пломбах, наявних на лічильнику, та було встановлене у висновку експертів № 7085 та у витягу з протоколу повірки лічильника ЛГк-150 №2939 від 04.02.2016. Лічильник газу після проходження метрологічної повірки перед встановленням на об`єкті позивача за первісним позовом пройшов вхідний контроль у сервісному центрі Публічного акціонерного товариства «Львівгаз» та був опломбований пломбами Оператора ГРМ, що підтверджується актом № 326 від 05.02.2016. Після вхідного контролю та опломбування лічильник був доставлений на вузол обліку газу позивача за первісним позовом та встановлений працівниками Публічного акціонерного товариства «Львівгаз» (замість лічильника газу ЛГК 150, заводський № 9393) з додатковим опломбуванням фланців пломбою С25241056, що було засвідчено актом № 9/16 від 09.02.2016.

Встановивши зазначене, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що ці обставини свідчать про те, що у представників Публічного акціонерного товариства «Галичфарм» була відсутня можливість доступу до лічильника газу та можливість встановлення у ньому стороннього предмета до закручування і опломбування головок гвинтів кріплення верхньої частини корпусу відлікового пристрою до нижньої частини. При цьому суди на підставі висновків проведеної у цій справі судової експертизи та наявних у матеріалах справи докази у їх сукупності дійшли висновку, що встановити у лічильнику газу сторонній предмет після його опломбування, без порушення цілісності пломб або їх зняття, неможливо. Однак ні 17.01.2017 при контрольному огляді лічильника працівниками відповідача за первісним позовом, ні 08.02.2017 при проведенні експертизи лічильника газу в сервісному центрі Публічного акціонерного товариства «Львівгаз», а також у ході судової експертизи не були встановлені факти порушення цілісності уже наявних на лічильнику пломб, слідів їх знімання та повторного навішування.

Крім того суди попередніх інстанцій на підставі висновку експертів № 7085 від 19.06.2018 проведеної у цій справі судової комплексної трасологічної та металографічної експертизи засобу обліку газу також встановили, що спричинений стороннім предметом у лічильнику перекіс площин прилягання корпусу відлікового пристрою лічильника та утворений між площинами корпусу зазор (проміжок) не вплинув на роботу лічильника в частині розірвання кінематичного зв`язку у механізмі, а отже і не вплинув на роботу лічильника у відображенні показників спожитого газу. При цьому ознак втручання в роботу лічильника газу сторонніми предметами з метою викривлення даних обліку лічильника через наявну нещільність прилягання контактних поверхонь частин корпусу відлікового пристрою експерти при проведенні експертизи лічильника не виявили.

З огляду на викладене суди попередніх інстанцій, врахувавши висновки проведеної у цій справі судової комплексної трасологічної та металографічної експертизи засобу обліку газу та інші наявні в матеріалах справи докази і доводи учасників справи та надавши оцінку цим доказами, дійшли правильного висновку про те, що обставини несанкціонованого втручання Публічного акціонерного товариства «Галичфарм» в роботу лічильника газу з метою викривлення даних обліку спожитого газу є недоведеними, оскільки в матеріалах справи відсутні докази протиправного втручання саме позивачем за первісним позовом в роботу лічильника та докази існування причинно-наслідкового зв`язку між наявністю в лічильнику стороннього предмету та спричиненням цим стороннім предметом викривлення даних обліку природного газу як складових несанкціонованого втручання в роботу лічильника.

Крім того, як встановили суди попередніх інстанції, комісія відповідача за первісним позовом, яка 08.02.2017 проводила експертизу, при проведенні експертизи лічильник газу не відкривала та не досліджувала ні виявлений у лічильнику сторонній предмет, ні лічильний механізм, ні вплив стороннього предмета на лічильний механізм лічильника, ні сліди, залишені цим предметом, а також сліди, залишені на цьому сторонньому предметі, а зробила висновок про спричинення стороннім предметом викривлення даних обліку спожитого газу лише на підставі візуального огляду лічильника, що для встановлення обставини наявності такого правопорушення як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є недостатнім, про що правильно зазначили суди попередніх інстанцій.

З огляду на викладене суди попередніх інстанцій правильно не взяли до уваги складений комісією відповідача за первісним позовом акт експертизи лічильника газу № 17-14/06 від 08.02.2016 та обґрунтовано визнали його недопустимим, недостовірним та недостатнім доказом у справі, оскільки висновки проведеної відповідачем за первісним позовом експертизи не ґрунтуються на належному дослідженні лічильника, яке необхідне для таких висновків.

Крім того експерти у висновку № 7085 від 19.06.2018 проведеної у цій справі судової комплексної трасологічної та металографічної експертизи засобу обліку газу також встановили обставини того, що

- застосована в лічильнику схема розташування місць пломбування не відповідає схемі пломбування лічильника, наведеній на сайті заводу-виробника,

- в конструкцію газового лічильника були внесені зміни, які не відображені в паспорті лічильника, у вигляді заміни коліщаток змінної зубчастої пари з передаточним числом 1,23 на зубчасту пару з іншим передаточним числом 1,17, що, за висновком експертів, безпосередньо впливає на відображення лічильником метрологічних показників споживання газу в сторону збільшення та спричинило перевищення показника максимальної витрати природного газу (Qmax). За висновком експертів встановити експертним шляхом абсолютний час заміни коліщаток змінної зубчастої пари не можливо з причин відсутності в експертній практиці науково-обґрунтованої методики визначення абсолютного часу події, проте з технічної точки зору така заміна коліщаток змінної зубчастої пари могла відбутись в період після повірки лічильника газу 28.10.2008 до моменту останнього пломбування відлікового пристрою (перший квартал 2016 року).

Однак, як правильно зазначили суди попередніх інстанцій, обставини порушення схеми пломбування лічильника газу та зміни конструкції лічильника шляхом заміни коліщаток змінної зубчастої пари не були виявлені при контрольному огляді лічильника газу та при його експертизі, проведеній Публічним акціонерним товариством «Львівгаз», та, відповідно не були підставою для прийняття спірних рішення про задоволення акту про порушення та донарахування обсягів необлікованого газу, а отже не входять до предмета доказування у справі. Крім того суди обґрунтовано зазначили про те, що позивач за первісним позовом не міг здійснити заміну коліщаток змінної зубчастої пари, оскільки такі дії можуть бути здійснені при відкритті лічильника та порушенні у зв`язку з цим пломб на лічильнику. Проте, наявні в матеріалах справи докази свідчить про те, що цілісність пломб не порушувалась, пломби не знімалися та повторно не навішувалися.

Крім того суди правильно встановили, що обставини наявності на лічильнику саморобного (не заводського) правого заднього гвинта корпусу відлікового механізму, на які послався відповідач за первісним позовом, також не були виявлені при здійсненні 17.01.2017 працівниками відповідача контрольного огляду лічильника газу, відповідач за первісним позовом жодних зауважень щодо правого заднього гвинта корпусу відлікового механізму в акті контрольного огляду вузла обліку газу від 17.01.2017, в актах про порушення № 17-14/02 від 17.01.2017 та № 17-14/05 від 08.02.2017, в акті № 17-14/04 від 18.01.2017, у протоколі № 17-14/03 від 18.01.2017, в акті експертизи лічильника № 17-14/06 від 08.02.2017 не зазначив.

Разом з цим суди встановили, що у матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували ту обставину, що наявність на лічильнику саморобного (не заводського) правого заднього гвинта корпусу відлікового механізму, спричинила викривлення даних обліку природного газу.

Крім того суди дійшли правильного висновку про те, що підстави для покладення на позивача за первісним позовом як власника засобу обліку відповідальності за збереження та цілісність лічильника відсутні, оскільки в матеріалах справи відсутні докази втручання позивача в роботу лічильника після його встановлення на об`єкті позивача, а положення пункту 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС не передбачають відповідальності власника за збереження і цілісність засобу обліку та пломб до його встановлення на території власника та після його зняття та передачі на повірку.

При цьому Верховний Суд не бере до уваги посилання відповідача за первісним позовом в касаційній скарзі на те, що висновок експертів № 7085 від 19.06.2018 комплексної трасологічної та металографічної експертизи засобу обліку газу, проведеної у цій справі, був зроблений експертами, які не мають відповідної кваліфікації та знань для надання відповідей на поставлені їм судом питання, не володіють спеціальними знаннями у сфері метрології та є недопустимим доказом.

Зазначені доводи скаржника не підтверджені жодними правовими нормами та скаржник не є особою, до компетенції якої належить вирішення питання щодо наявності у експертів спеціальних знань, про що обґрунтовано зазначив позивач у відзиві на касаційну скаргу.

Крім того відповідно до висновку експертів № 7085 від 19.06.2018 експерти провели саме трасологічну та металографічну експертизу засобу обліку газу, питання, які стосуються сфери метрології, експертами не вирішувалися, про що експерти зазначили у пункті 4 висновків. Згідно з пунктом 4 висновків даною експертизою неможливо встановити причини перевищення основної допустимої похибки лічильником газу ЛГк 150 G650 № 2939 1996 р.в., оскільки вирішення даного питання не входить в компетенцію даної комплексної експертизи та належить до компетенції Метрологічної служби України або спеціалізованих лабораторій в галузі повірки лічильників газу.

Зазначена комплексна експертиза була проведена судовими експертами Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (НДІСЕ): Щукіним О. Ю., який має вищу технічну освіту за спеціальністю «Прилади точної механіки», кваліфікацію інженер-механік, спеціальну підготовку в галузі судово-трасологічних досліджень за спеціальністю 4.2. «Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами», який має свідоцтво про присвоєння кваліфікації № 14 від 12.12.2017, видане експертно-кваліфікаційною комісією Львівського НДІСЕ, дійсне до 12.12.2022, а також Грицишиним П. М., який має вищу технічну освіту, кваліфікацію інженера-електромеханіка і судового експерта з правом проведення інженерно-технічних експертиз за спеціальністю 10.3. «Дослідження деталей транспортних засобів» та проведення експертиз матеріалів, речовин та виробів за спеціальністю 8.9. «Дослідження металів і сплавів», має свідоцтва № 934, видане 24.11.2006 рішенням Центральної експертно-кваліфікаційної комісії Міністерства юстиції України, підтверджене 23.12.2008, та № 231 від 22.03.2010, видане експертно-кваліфікаційною комісією Львівського НДІСЕ, дійсне до 30.12.2019.

У висновку експертів № 7085 від 19.06.2018 зазначено, що експерти відповідно до статті 203 Господарського процесуального кодексу України попереджені про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України.

З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій при дослідженні обставин наявності обставин несанкціонованого втручання Споживача в роботу лічильника правильно врахували висновки експертів № 7085 від 19.06.2018 як належний доказ у справі.

Наведеним спростовуються доводи скаржника про те, що суди попередніх інстанцій ухилися від встановлення обставин справи, які мають значення для розгляду справи, а саме: обставин втручання в лічильник газу.

Верховний Суд також не бере до уваги посилання відповідача за первісним позовом в касаційній скарзі на те, що суди в порушення норм процесуального права необґрунтовано з формальних підстав відхилили клопотання відповідача за первісним позовом про призначення додаткової експертизи у справі та про проведення експертизи на замовлення відповідача за первісним позовом.

Відповідно до частини 2 статті 99 Господарського процесуального кодексу України у разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Верховний Суд зазначає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Як правильно встановили суди попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, на вирішення судової експертизи у цій справі суд поставив усі, запропоновані відповідачем за первісним позовом запитання, місцевий господарський суд досліджував матеріали цієї справи в судовому засіданні за участю судового експерта, який надавав пояснення щодо експертних досліджень та висновків, а також вичерпні відповіді на поставлені представником відповідача за первісним позовом запитання. При цьому докази порушення норм, які регламентують порядок проведення експертизи, відсутні в матеріалах справи, доводи експерта та його пояснення, надані 17.10.2018 у судовому засіданні місцевого господарського суду відповідачем за первісним позовом не спростовані, належні та допустимі докази того, що висновок експертів № 7085 від 19.06.2018 є необґрунтованим чи є таким, що суперечить матеріалам справи або викликає сумнів у його правильності, або має неузгодженість між дослідницькою частиною та підсумковими висновками в матеріалах справи відсутні. Крім того усі питання, які відповідач за первісним позовом просив поставити на вирішення додаткової експертизи, місцевий господарський суд розглянув та надав на них вичерпні відповіді в мотивувальній частині оскаржуваного рішення (сторінки рішення №№ 19 - 21), у спростування яких відповідач за первісним позовом у касаційній скарзі не навів жодних обґрунтованих доводів.

З огляду на викладене суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про відсутність необхідності у проведенні додаткової експертизи та обґрунтовано відмовили у задоволенні клопотання відповідача за первісним позовом про призначення додаткової судової експертизи, оскільки в матеріалах справи відсутні та сторонами не подані докази неповноти чи неясності висновку експертів.

Крім того скаржник, посилаючись у касаційній скарзі на безпідставне відхилення судами попередніх інстанцій його клопотань про призначення додаткової експертизи у справі та про проведення експертизи на замовлення відповідача за первісним позовом, не зазначає в чому саме полягає порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів.

Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; іншими способами, передбаченими законом.

За змістом абзацу 2 пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС споживач має право оскаржити об`єм та/або вартість донарахованого природного газу в судовому порядку.

Отже позовна вимога стосовно оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення щодо задоволення акта про порушення та донарахування об`єму природного газу, оформлених протоколом та актом-розрахунком, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта Оператора ГРМ відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України, що узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним в постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19).

При цьому, як правильно зазначили суди попередніх інстанцій, акт-розрахунок, який відповідно до вимог пунктів 11 та 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС складається в результаті задоволення комісією акта про порушення, є єдиним документом, передбаченим Кодексом ГРС, у якому за наслідками задоволення акту про порушення визначаються період донарахування, обсяг донарахованого природного газу і його вартість. Цей документ безпосередньо стосується прав та обов`язків споживача природного газу (у цій справі - позивача за первісним позовом), оскільки визначає грошову суму, яку зобов`язаний сплатити господарюючий суб`єкт. Кодекс ГРС передбачає визначення цієї суми саме в цьому документі. У рахунку на оплату цієї суми, який складається після її визначення у акті-розрахунку, ця сума не визначається, вона дублюється з акту-розрахунку.

З огляду на викладене Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що позивач за первісним позовом обрав належний спосіб захисту своїх прав та зазначає, що суди попередніх інстанцій правильно та обґрунтовано задовольнили первісний позов.

Верховний Суд також вважає, що суди попередніх інстанцій правильно відмовили у задоволенні зустрічного позову з огляду на недоведеність факту несанкціонованого втручання відповідача за зустрічним позовом у роботу лічильника газу, який зафіксований в актах про порушення від 17.01.2017, від 08.02.2017, акті-розрахунку від 01.03.2017, що спростовує і правомірність нарахування позивачем за зустрічним позовом вартості необлікованого об`єму природного газу.

Разом з цим Верховний Суд зазначає про те, що суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні зустрічного позову дійшли помилкового висновку щодо правової природи здійсненого позивачем за зустрічним позовом нарахування вартості необлікового об`єму природного газу внаслідок порушення відповідачем за зустрічним позовом вимог Кодексу ГРС як оперативно-господарської санкції з огляду на таке.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

За змістом частини 1 статтею 236 Господарського кодексу України видами оперативно-господарських санкцій, які сторони можуть передбачати у господарських договорах, є: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання.

Цей перелік оперативно-господарських санкцій не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (частина друга статті 236 Господарського кодексу України).

Згідно з частиною 1 статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

З огляду на викладене оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

Однак, одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає.

Аналогічний висновок щодо правової природи нарахування вартості недоврахованого обсягу енергоресурсів викладений Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19).

З огляду на викладене ні нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, ні рішення комісії Оператора ГРМ про задоволення акта про порушення Кодексу ГРС та про донарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, оформлені протоколом № 2/02 від 23.02.2017 та актом-розрахунком від 01.03.2017, не є оперативно-господарською санкцією.

Разом з цим Верховний Суд зазначає, що відповідно до акта-розрахунку від 01.03.2017 позивач за зустрічним позовом здійснив нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно з пунктом 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

При цьому норми Кодексу ГРМ, в яких встановлений порядок перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу, не визначають нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу збитками, таке нарахування в розумінні норм Кодексу ГРМ є саме платою за поставлений природний газ.

Верховний Суд не бере до уваги посилання скаржника на умови пункту 8.3. Типового договору розподілу природного газу, який, за твердженням скаржника, передбачає саме відшкодування збитків, а не застосування оперативно-господарських санкцій, оскільки зазначена умова договору передбачає відшкодування збитків саме оператором ГРМ споживачу у разі безпідставного припинення (обмеження) розподілу природного газу або підтвердження факту відповідності якості та/або величини тиску природного газу, а не відшкодування збитків Споживачем Оператору ГРМ у разі виявлення порушення споживачем вимог Кодексу ГРМ. Зазначені доводи скаржника ґрунтуються на неправильному тлумаченні ним умов договору.

Отже нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, здійснені Оператором ГРМ, не є ні збитками у розумінні законодавства, яке регулює правовідносини у сфері ринку природного газу, ні оперативно-господарською санкцією в розумінні господарського законодавства, а є платою за поставлений природний газ.

Наведене узгоджується з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у зазначеній постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17.

З огляду на викладене висновок судів попередніх інстанцій про те, що здійснене позивачем за зустрічним позовом нарахування вартості необлікового об`єму природного газу внаслідок порушення відповідачем за зустрічним позовом вимог Кодексу ГРС є оперативно-господарською санкцією є помилковим.

Разом з цим зазначені помилкові висновки судів попередніх інстанцій не призвели до прийняття судами неправильного рішення за результатом розгляду зустрічних позовних вимог по суті, у задоволенні яких суди правильно відмовили з огляду на недоведеність факту несанкціонованого втручання відповідача за зустрічним позовом у роботу лічильника газу, який зафіксований в актах про порушення від 17.01.2017, від 08.02.2017, акті-розрахунку від 01.03.2017, що спростовує і правомірність нарахування позивачем за зустрічним позовом вартості необлікованого об`єму природного газу.

Крім того, враховуючи наявність правового висновку Великої Палати Верховного Суду щодо правової природи нарахування вартості необлікового об`єму енергоресурсів, викладеного у постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, а також подання Акціонерним товариством «Львівгаз» до Касаційного господарського суду заяви про залишення без розгляду заявленого ним клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду (письмові пояснення від 26.02.2020 за вх. № 10859/2019Дз від 26.02.2020) Касаційний господарський суд залишає без розгляду зазначене клопотання.

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

Матеріали справи свідчать про те, що місцевий господарський суд всебічно, повно і об`єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав правильну юридичну оцінку обставинам справи та з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права вирішив спір у справі. Переглядаючи справу в апеляційному провадженні господарський суд апеляційної інстанції правильно залишив прийняте місцевим господарським судом рішення без змін.

З огляду на зазначене Касаційний господарський суд дійшов висновку про залишення рішення місцевого господарського суду та постанови суду апеляційної інстанції без змін, а касаційної скарги - без задоволення.

9. Судові витрати.

Зважаючи на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд - ,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 11.04.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 у справі № 914/766/17 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді О. Мамалуй

В. Студенець