РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2020 м. Івано-ФранківськСправа № 909/1330/19

Господарський суд Івано-Франківської області у складі судді Малєєвої О. В., секретар судового засідання за дорученням судді помічник судді Федунишин М. М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Приватного підприємства "АНД-МАРК"

до відповідача: Акціонерного товариства "Кредобанк"

про визнання виконавчого напису нотаріуса від 06.11.2019 № 3315 таким, що не підлягає виконанню,

за участю:

представника позивача Чехи М. В.,

представника відповідача Пехи М. В.,

ухвалив таке рішення.

1. Предмет позову.

1.1 ПП АНД-МАРК" звернулося з позовом до АТ "Кредобанк" про визнання виконавчого напису нотаріуса від 06.11.2019 № 3315 таким, що не підлягає виконанню.

2. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.

2.1 Відповідно до ухвали про відкриття провадження у справі суд залучив до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христину Миколаївну та приватного виконавця виконавчого округу Івано-Франківської області Витвицького Володимира Васильовича.

2.2 Згідно з ухвалою від 16.12.2019 частково задоволено заяву ПП "АНД-МАРК" від 12.12.2019 (вх.№24685/19 від 12.12.2019) про забезпечення позову - зупинено стягнення на підставі виконавчого напису за № 3315, вчиненого 06.11.2019 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною; відмовлено у задоволенні заяви в частині забезпечення позову шляхом заборони приватному виконавцю виконавчого округу Івано-Франківської області Витвицькому В. В. вчиняти дії в межах ВП № 60626286 щодо нерухомого майна: крамниці-складу з офісом "Чистий дім", що знаходиться за адресою м. Івано-Франківськ, вул. Новгородська, 49А (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - :04:001:0060), земельної ділянки загальною площею 0, 0113 га, що знаходиться за адресою м. Івано-Франківськ, вул. Новгородська, 49 А (кадастровий номер :04:001:0060).

2.3 Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х. М. та приватний виконавець виконавчого округу Івано-Франківської області Витвицький В. В. в судові засідання не з`являлися, про час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином ухвалами від 16.12.2019, від 15.01.2020, від 29.01.2020, від 13.02.2020. Докази отримання ухвал приєднані до матеріалів справи.

2.4 Відповідно до ч. 3 ст. 177 ГПК України в судовому засіданні 28.01.2020 суд ухвалив продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів.

2.5 Згідно з ч. 6 ст. 183 ГПК України за письмовою згодою представників сторін в судовому засіданні 13.02.2020 розпочато розгляд справи по суті у той самий день після закінчення підготовчого судового засідання.

2.6 На підставі ч. 2 ст. 216 ГПК України в судовому засіданні 13.02.2020 оголошувалась перерва до 05.03.2020.

3. Зміст позовних вимог та заперечень на позов, пояснення учасників справи.

3.1 Позовна заява від 12.12.2019 (вх.№24682/19 від 12.12.2019).

Заявлені позовні вимоги мотивовані тим, що на момент вчинення виконавчого напису сума заборгованості не була безспірною. Зазначає, що позивач у відповідь на досудову вимогу банку вказав на необґрунтованість нарахованої банком пені та відсутність розрахунків прострочених процентів та комісій. Крім того, згідно з ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 29.11.2019 відкрито провадження у справі за позовом банку до ПП "АНД-МАРК" про стягнення заборгованості за кредитним договором, що також, на думку позивача, свідчить про спірність заборгованості щодо якої вчинено виконавчий напис. Свою позицію обґрунтовує приписами ст. 87 Закону України "Про нотаріат".

3.2 Відзив на позовну заяву від 02.01.2020 № 27-89458/19 (вх.№315/20 від 10.01.2020), додаткові пояснення до відзиву на позовну заяву від 22.01.2020 № 27-89458/1/20 (вх.№ 1323/20 від 27.01.2020).

Проти задоволення позову заперечив. Вказав, що можливість вчинення виконавчого напису на підставі договору іпотеки передбачено як самим договором іпотеки, так і Порядком вчинення виконавчих дій, який затверджено наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5. Для вчинення виконавчого напису банк надав всі документи, які передбачені відповідним Порядком, та у визначені законодавством строки. Вважає, що позивач не надав доказів, які підтверджують спірність заборгованості. Зазначає, що на момент вчинення виконавчого напису між сторонами були відсутні спори щодо заборгованості чи її розміру. В підтвердження факту невиконання основного зобов`язання надав генеральний договір та додатковий договір № 3, розрахунок суми позову (розрахунок заборгованості) та розрахунок пені, виписку про рух коштів по рахунку, досудову вимогу щодо виконання договірних зобов`язань з підтвердженням надсилання та отримання адресатом, копію інформації про відстеження посилки, повідомлення про порушення основного зобов`язання з підтвердженням надсилання та отримання адресатом.

3.2.1 У заяві від 04.02.2020 № 27-89458/2/20 (вх.№ 2075/20 від 10.02.2020) АТ "Кредобанк" просить відхилити, як неналежний доказ у справі, лист ПП "АНД-МАРК" від 09.09.2019 № 2. Вважає, що цей лист прямо не стверджує незгоду боржника з обставинами, викладеними у вимозі банку від 06.09.2019 № 27-34527/19. Крім того, лист, хоч і завірений печаткою підприємства, але підписаний невизначеною посадовою особою. Відмічає його відмінність по формі та стилю від інших листів відповідача, поданих у межах даного судового процесу.

3.3 Письмові пояснення ПП "АНД-МАРК" від 10.02.2020 (вх.№2094/20 від 10.02.2020).

Вказує, що заява банку про вчинення виконавчого напису, яка отримана нотаріусом 06.11.2019, не містить переліку документів, які були долучені до цієї заяви.

Крім того, період нарахування та розмір пені, вказані в заяві та у виконавчому написі, - відрізняються.

Посилається на те, що до обов`язку нотаріуса відноситься перевірка безспірності боргу боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Вказує, що укладені договори не містять істотної умови, а саме номера рахунку для повернення коштів, а підписи на заявах про отримання кредитних траншів не відповідають зразкам підписів директора. Крім того, невідомо хто отримав досудову вимогу щодо виконання договірних зобов`язань та повідомлення про порушення основного зобов`язання.

3.4 Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х. М. у заяві від 04.01.2020 № 04/01-16 (вх.№127/20 від 08.01.2020) зазначила, що вона не отримала позовної заяви, а тому не може надати пояснень щодо заявленого позову. При цьому просила розглядати справу без її участі.

Суд зазначає, що позивач до позовної заяви долучив докази її надсилання з додатками на належну адресу приватного нотаріуса. Водночас, приватний нотаріус мав право ознайомитися з матеріалами справи.

3.5 Приватний виконавець виконавчого округу Івано-Франківської області Витвицького Володимира Васильовича письмових пояснень щодо заявленого позову не надав.

4. Обставини справи, оцінка доказів.

4.1 Між Публічним акціонерним товариством "Кредобанк" та Приватним підприємством "АНД-МАРК", як позичальником, укладено генеральний договір про здійснення кредитування від 02.06.2015 № 25/2015. Умови договору такі.

Банк в межах встановленого ліміту кредитування надає позичальнику кредити у розмірі та на умовах, обумовлених цим договором та додатковими договорами до цього договору, а позичальник зобов`язується повертати кредити, сплачувати проценти й комісії за користування ними, а також інші платежі, передбачені цим договором та додатковими договорами (п. 1).

Ліміт кредитування - 3 960 000 грн (п. 2.1).

Процентна ставка:

Розмір фіксованої процентної ставки на момент укладення цього договору становить:

- 31, 5% річних - для кредитів у грн, якщо інше не буде визначено умовами додаткових договорів до цього договору.

Розмір змінюваної процентної ставки на перший період дії ставки становить:

- 24, 47% річних - для кредитів у грн ("первинна процентна ставка"). Подальший розмір змінюваної процентної ставки визначається як базова ставка + маржа, в порядку, визначеному цим договором.

Конкретний тип та розмір процентної ставки, розмір маржі, період дії змінюваної процентної ставки для кредитів, що видаються в межах цього договору, зазначаються в додаткових договорах до цього договору.

У випадку незастрахування позичальником та/або третіми особами предмету забезпечення зобов`язань за цим договором чи несвоєчасного його страхування протягом терміну дії цього договору, в тому числі і по закінченню дії попереднього договору страхування, розмір фіксованої процентної ставки за користування кредитними коштами, а у випадку застосування змінюваної процентної ставки розмір маржі збільшується на 2% вище діючих за додатковими договорами, починаючи з 1-го числа місяця наступного за тим, в якому закінчився строк дії договорів страхування. В подальшому при виконанні позичальником/майновим поручителем вищезазначеної умови, процентна ставка за користування кредитними коштами (у випадку застосування змінюваної процентної ставки - маржа) встановлюється на попередньому рівні, починаючи з наступного дня, в якому дана умова була виконана. Такі зміни розміру процентів (маржі) додаткового погодження сторонами не потребують.

У разі невиконання вимог, передбачених у п. 2.1.7. цього договору або неподання до 10 числа кожного місяця довідок інших обслуговуючих банків про обороти, розмір фіксованої процентної ставки за користування кредитними коштами, а у випадку застосування змінюваної процентної ставки розмір маржі, збільшується на 2% вище діючих за додатковими договорами, починаючи з місяця наступного після місяця, в якому було не виконано вимог, передбачених у п. 2.1.7 або починаючи з місяця в якому не надано довідку про обороти в інших банках. Повернення попереднього рівня процентної ставки (у випадку застосування змінюваної процентної ставки - маржі) можливе після надання довідки або з 1-го числа місяця, наступного за місяцем в якому виконано вимогу, передбачену п. 2.1.7. Такі зміни розміру процентів (маржі) додаткового погодження сторонами не потребують (п. 2.1.3).

Строк дії ліміту кредитування з 02.06.2015 до 01.06.2020 (включно) (п. 2.1.4).

Пеня за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань за договором та додатковими договорами: 0,03% за кожен день прострочки від простроченої/несплаченої суми, але по кредитах у національній валюті України, не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період прострочення (п. 2.1.8).

За надання та користування користування кредитними коштами позичальник сплачує банку проценти та комісії, визначені цим договором та додатковими договорами до цього договору відповідно до діючих тарифів банку (п. 4.1).

Проценти за користування кредитом нараховуються щомісячно на суму заборгованості по кредиту за методом "факт/360" (фактична кількість днів у місяці, але, умовно, 360 днів у році) з моменту видачі кредиту до терміну, вказаного у додатковому договорі, але не довше терміну вказаного у п. 2.1.4 цього договору;

до дати звернення банку із заявою до суду із вимогою про повернення суми кредиту та сплати процентів, комісій та інших належних до сплати за цим договором платежів або нотаріуса про звернення стягнення на заставлене майно, для дострокового погашення за його рахунок суми кредиту, сплати процентів, комісій та інших належних до сплати за цим договором та додатковим договором платежів.

У передбачених цим пунктом випадках разом із припиненням нарахування процентів за кредитом банк припиняє нараховувати комісію за управління кредитом.

У випадку, якщо рішення суду прийнято не на користь банку/позовну заяву банку залишено без розгляду або нотаріус відмовив у зверненні стягнення на заставлене майно, нарахування процентів/комісії відновлюється з дати припинення нарахування (п. 4.2).

Позичальник сплачує проценти, нараховані відповідно до п. 4.2 цього договору, у валюті отриманого кредиту щомісяця, але не пізніше останнього банківського дня місяця, за який вони нараховані, крім ануїтентої схеми погашення кредиту і сплати процентів (п. 4.6).

У випадку неповернення позичальником кредиту/кредитів в термін, визначений цим договором та додатковим договором/додатковими договорами до нього, банк має право застосувати до позичальника санкції, передбачені пп.. 7.1., 7.2., 7.5 цього договору (п. 4.8).

На момент укладення договору сторонами, значення процентної ставки, яка діє протягом першого періоду дії ставки (первинна процентна ставка) по кредитах у відповідній валюті, передбачено п. 2.1.3.2. цього договору, якщо інший розмір первинної процентної ставки не визначено у додаткових договорах (п. 4.10.1).

Починаючи з другого та всіх наступних періодів дії ставки проценти за користування кредитом/кредитами сплачуються згідно встановленого розміру змінюваної процентної ставки. У випадку, якщо на дату перегляду ставки, яка припадає на період дії первинної процентної ставки різниця між первинною процентною ставкою та змінюваною процентною ставкою становить для кредиту/кредитів в національній валюті України - менші ніж один процентний пункт (+/- 1%), то наступний період дії ставки, значення відповідної змінюваної процентної ставки встановлюється на рівні значення первинної процентної ставки визначеної для кредиту/кредитів у відповідній валюті (п. 4.10.2).

Позичальник зобов`язаний повернути банку кредит/кредити у повному обсязі в порядку і в терміни, передбачені цим договором та додатковими договорами (п. 5.1).

Якщо будь-який термін здійснення платежів за договором та/або додатковими договорами припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, то платежі повинні бути здійснені у попередній робочий день (п. 5.4).

У разі невиконання позичальником умов одного з кредитних договорів, які вже укладені або будуть укладені в подальшому між позичальником та банком, банк має право вимагати дострокового повернення кредиту/кредитів, процентів, комісій та інших належних до сплати платежів за цим договором та додатковими договорами, а також повернення заборгованості в повному обсязі за іншими укладеними з банком кредитними договорами, про що письмово повідомляє позичальника, а в разі невиконання вимоги банку щодо дострокового повернення заборгованості, банк має право звернути стягнення на предмет забезпечення, що передбачений договорами забезпечення (п.5.12).

За несвоєчасне виконання грошових зобов`язань (повернення кредиту/кредитів, оплати процентів, комісій, інших платежів за цим договором та додатковими договорами) банк має право стягнути з позичальника пеню в розмірі визначеному в п. 2.1.8 цього договору (п. 7.1).

4.1.1 Сторони підписали додатковий договір від 08.05.2018 № 3 до генерального договору про здійснення кредитування. Умови додаткового договору такі.

Максимальний ліміт заборгованості за кредитною лінією - 3 960 000 грн (п. 2.1).

Тип процентної ставки: змінювана. Розмір змінюваної процентної ставки на перший період дії ставки: 17, 69% річних (первинна процентна ставка). Подальший розмір змінюваної процентної ставки визначається як базова ставка+маржа, в порядку визначеному генеральним договором. Період дії змінюваної процентної ставки: 3 повних календарних місяці. Перебіг першого періоду дії ставки починається з дня укладення додаткового договору та завершується зі спливом 12 повних календарних місяців від місяця укладення додаткового договору. Маржа 4% (п. 2.3).

Комісії за надання кредиту, зокрема, за управління кредитною лінією - 1 980 грн (0,05% від максимального ліміту заборгованості) сплачується щомісяця на обумовлену кредитним договором дату (п. 2.4.3).

Строк дії кредитної лінії - 07.05.2020 (п. 2.5).

У п. 2.7 передбачено зазначення номеру рахунку для зарахування коштів у безготівковій формі та/або внесення готівки в касу банку для здійснення позичальником платежів за цим договором, проте вказане поле не заповнене.

Порядок видачі кредитів: надання кредитів в межах максимального ліміту заборгованості, передбаченого п. 2.1. додаткового договору, здійснюється на підставі заяви позичальника, форма якої встановлена банком, протягом трьох робочих днів після укладення додаткового договору або в інший термін, вказаний позичальником у заяві, шляхом перерахування кредитних коштів позичальника з його позичкового рахунку на поточний рахунок у банку (п. 2.8).

Позичальник зобов`язаний повернути банку кредит/кредити у повному обсязі, сплатити комісії, проценти та інші платежі за цим додатковим договором шляхом перерахування у безготівковій формі та/або внесення готівки в касу банку на рахунок зазначений в п. 2.7 додаткового договору, в порядку і терміни, передбачені додатковим договором, але не пізніше строку дії кредитної лінії, вказаного у п. 2.5 додаткового договору та максимального ліміту заборгованості, який буде діяти в цей час (п. 8).

Визначено графік зменшення максимального ліміту заборгованості (п. 9).

4.2 Між Публічним акціонерним товариством "Кредобанк", як іпотекодержателем, та Приватним підприємством "АНД-МАРК", як іпотекодавцем, укладено договір іпотеки від 02.06.2015, який посвідчений приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Луцькою Г. В. та зареєстровано в реєстрі за № 553. Умови договору такі.

Цей договір іпотеки забезпечує виконання зобов`язань іпотекодавця та вимог іпотекодержателя за генеральним договором № 25/2015 про здійснення кредитування від 02.06.2015, який укладено між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а також усіх додаткових договорів до нього, які можуть бути укладені в майбутньому (далі "кредитний договір") стосовно повернення отриманої суми кредиту, несплачених відсотків, комісій, неустойок і штрафів, а також відшкодування збитків у повному обсязі (основне зобов`язання). Кредит відповідно до вищевказаного кредитного договору надається іпотекодавцю кредитором іпотекодержателем на наступних умовах:

сума кредиту - 3 960 000 грн,

строк повернення кредиту - 01.06.2020 (включно),

розмір відсоткової ставки визначається кредитним договором (п. 1.1).

Предметом іпотеки є нерухоме майно:

крамниця-склад з офісом "Чистий дім", позначені за планом літерою А, загальною площею 178,1 кв.м, що знаходиться за адресою: Івано-Франківська область, місто Івано-Франківськ, вулиця Новгородська, будинок № 49 "а", реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01,

земельну ділянку загальною площею 0,0113 га, за кадастровим номером :04:001:0060, яка знаходиться за адресою: Івано-Франківська область, місто Івано-Франківськ, вулиця Новгородська, № 49 «а» що призначена для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови (п. 1.3).

Іпотекодержатель має право у випадку невиконання іпотекодавцем зобов`язань за цим та/або за кредитним договором звернути стягнення на предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до розділу 5 цього договору, та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи повернення суми кредиту, сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат пов`язаних з реалізацією предмета іпотеки (п. 3.1.4).

Право звернення стягнення на предмет іпотеки іпотекодержатель набуває, якщо у момент настання терміну виконання зобов`язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлений кредитним договором термін суми кредиту та/або при несплаті або частковій несплаті у встановлений кредитним договором строк суми відсотків, комісій, неустойки (пені, штрафних санкцій) (п. 5.1).

Іпотекодержатель у разі виникнення у нього права на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки на власний розсуд звертає стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду або виконавчого напису нотаріуса або у позасудовому порядку продає від свого імені предмет іпотеки чи приймає предмет іпотеки у свою власність згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. При цьому витрати іпотекодержателя, пов`язані з пред`явленням вимоги за основним зобов`язанням та зверненням стягнення на предмет іпотеки, також забезпечуються цією іпотекою, тобто ці витрати бере на себе іпотекодавець та вони підлягають відшкодуванню іпотекодержателю в повному обсязі (п. 5.3).

Сторони дійшли згоди, що в разі внесення змін до кредитного договору щодо зміни строку повернення кредиту, розміру відсотків за користування кредитом (в тому числі при їх збільшенні) та штрафних санкцій до цього договору зміни не вносяться і строк повернення кредиту, розмір відсотків та штрафних санкцій у випадку звернення стягнення на предмет іпотеки підтверджується відповідними договорами внесення змін до кредитного договору (п. 3.6).

4.3 Банк надсилав директору боржника досудову вимогу від 06.08.2019 № 27-34527/19 щодо виконання договірних зобов`язань за генеральним договором про здійснення кредитування. У вимозі зазначено, що строкова сума заборгованості по кредиту становить 2 975 000 грн, а прострочена - 660 000 грн; заборгованість по процентах станом на 31.07.2019 становить: прострочені проценти - 283 307, 86 грн, нараховані проценти - 68 762, 08 грн; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу по кредиту та процентів - 49 603, 55 грн, заборгованість по комісії - 9 758, 33 грн. У вимозі вказано на необхідність погашення всієї заборгованості протягом 10 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги банку, але в будь-якому випадку не пізніше 15 днів з моменту надсилання даної вимоги. Надсилання вказаної вимоги підтверджується накладною від 20.08.2019 № 7404350. Накладна містить відмітку про отримання одержувачем 21.08.2019.

ПП "АНД-МАРК" подав відповідь на вказану вимогу - лист від 09.09.2019 № 2. В ньому зазначено, що банк не надав розрахунків пені, відсотків та комісії, а тому ця вимога не може бути задоволена. Суд відхиляє заперечення відповідача про відмінність цього документа від інших документів позивача, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 79 ГПК України на спростування вірогідності документа не подано жодного доказу. Крім того, наявність чи відсутність такого заперечення боржника не є визначальною обставиною для оцінки безспірності заборгованості.

4.4 В порядку ст. 35 Закону України "Про іпотеку" банк надсилав директору іпотекодавця повідомлення про порушення основного зобов`язання від 06.08.2019 № 27-34528/19. У вимозі вказано на необхідність погашення заборгованості по кредитному договору протягом 30 днів з моменту отримання даної вимоги. Зазначено, що у випадку невиконання зазначеної вимоги банк розпочне процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку в т.ч., але не виключно шляхом звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису на предмет іпотеки або шляхом набуття права власності на предмет іпотеки або шляхом реалізації права від свого імені продати предмет іпотеки будь-яким особам. Надсилання вказаного повідомлення підтверджує накладною від 20.08.2019 № 1404849. Накладна містить відмітку про отримання одержувачем 21.08.2019.

4.5 АТ "Кредобанк" звернувся до приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х. М. із заявою від 05.11.2019 № 27-49247/19 про вчинення виконавчого напису.

Для вчинення виконавчого напису банк подав такі документи:

заяву банку про вчинення виконавчого напису від 05.11.2019 №27-49247/19;

договір іпотеки від 02.06.2015 за реєстровим номером № 552;

розрахунок суми позову;

розрахунок суми пені;

виписку про рух коштів по рахунку з 08.05.2018 по 05.11.2019;

генеральний договір від 02.06.2018 № 25/2015;

додатковий договір від 02.06.2018 № 3;

досудову вимогу щодо виконання договірних зобов`язань від 06.08.2019 № 27-34527/19 з підтвердженням її надсилання та відстеження надіслання;

повідомлення про порушення основного зобов`язання від 06.08.2019 № 27-34528/19 з підтвердженням його надсилання та відстеження надіслання.

Суд відхиляє заперечення позивача про недоведеність факту подання нотаріусу саме цих документів. Зміст виконавчого напису повністю відповідає переліченим доказам і розбіжностей суд не встановив. Відповідно до ч. 1 ст. 74, ч. 1 ст. 79 ГПК України позивач не подав будь-яких доказів на спростування даного факту.

4.6 Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна на підставі ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 1? Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, вчинила виконавчий напис, згідно з яким звернула стягнення на нерухоме майно зі всіма його приналежностями, а саме: крамницю-склад з офісом "Чистий дім", позначені за планом літерою А, загальною площею 178,1 кв.м, що знаходиться за адресою: Івано-Франківська область, місто Івано-Франківськ, вулиця Новгородська, будинок № 49 "а", реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01, яка належить Приватному підприємству "АНД-МАРК" на праві власності на підставі дублікату Свідоцтва про право власності на нерухоме майно виданого 26.06.2003 Івано-Франківським міським управлінням житлово-комунального господарства на підставі рішення виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради 27.08.2002 № 326; земельну ділянку загальною площею 0,0113 га, за кадастровим номером :04:001:0060, яка знаходиться за адресою: Івано-Франківська область, місто Івано-Франківськ, вулиця Новгородська, № 49 "а", що призначена для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01, яка належить Приватному підприємству "АНД-МАРК" на праві власності на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ІФ №021318 виданого Івано-Франківською міською радою 07.10.2004 на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки, посвідченого приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Чумакевич Л. М., 13.08.2004 за реєстровим №3928.

Вищезазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 02.06.2015 приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Луцькою Г.В., за реєстровим № 552, передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству "КРЕДОБАНК", правонаступником якого за всіма правами та обов`язками є Акціонерне товариство "КРЕДОБАНК". За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищевказаного нерухомого майна запропоновано задовольнити вимоги Акціонерного товариства "КРЕДОБАНК" за період з 01.02.2019 по 05.11.2019 включно у розмірі:

3 635 000 грн неповернута сума кредиту;

553 591, 31 грн прострочені відсотки;

8 404, 93 грн нараховані відсотки за адміністрування кредиту;

17 656, 72 грн прострочена сума комісії за адміністрування кредиту;

208 752, 12 грн заборгованість по пені за період з 04.05.2019 по 05.11.2019 включно;

4000 грн плата нотаріусу за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 4 427 405,08 грн.

Виконавчий напис набирає чинності з дати його реєстрації в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій.

Виконавчий напис має бути пред`явлений до виконання протягом одного року з моменту вчинення виконавчого напису.

Зареєстровано в реєстрі за № 3315.

4.7 Приватний виконавець виконавчого округу Івано-Франківської області Витвицький В. В. за заявою банку відкрив виконавче провадження ВП № 60626286 щодо виконання виконавчого напису нотаріуса від 06.11.2019 № 3315 (постанова від 15.11.2019).

5. Норми права та мотиви, якими суд керувався при ухваленні рішення.

5.1 Відповідно до ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених ч.1 ст.16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

За приписами ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом учинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, установлених законом.

Порядок учинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» (надалі - Закон) та іншими актами законодавства (ч. 1 ст. 39 Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції від 22.02.2012 №296/5 (надалі - Порядок).

Учинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена гл. 14 Закону та гл.16 розд. ІІ Порядку.

Так, згідно зі ст. 87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів.

У ст. 88 Закону визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус учиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше ніж 3 роки, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше ніж рік. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається в межах цього строку.

Порядок учинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пп.1, 3 гл.16 розд. ІІ Порядку).

Згідно з пп. 2.1 п. 2 гл. 16 розд. ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування й місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата й місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст. 50 Закону).

5.2 Аналіз наведених норм свідчить про те, що учинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача, зокрема, на стягнення грошових сум. При цьому нотаріус проводить свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції та не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає та не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, по захист якого він звернувся до нотаріуса, повинне існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений у пп. 2.3 п.2 гл.16 розд. ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст.50, 87, 88 Закону захист цивільних прав шляхом учинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне в стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить протилежного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Наведена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 14.09.2019 у справі №569/8884/17, яка в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України береться судом до уваги при застосуванні норм права до спірних правовідносин.

5.3 Суд вважає, що документи, подані відповідачем нотаріусу, не підтверджували безспірність вимог стягувача.

5.3.1 Не було подано документів, які підтверджували видачу кредитних коштів. Виписка про рух коштів по рахунку боржника складена за період з 08.05.2018 по 05.11.2019, в ній відсутні дані про те, коли і в якій сумі було видано кредит.

5.3.2 Розрахунок пені не відповідає умовам договору та вимогам чинного законодавства.

При розрахунку пені застосована ставка 36 % річних. Водночас, за умовами п. 2.1.8. договору пеня визначена в розмірі 0,03% за кожен день прострочки від простроченої/несплаченої суми, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період прострочення. Розмір 0,03 % за кожний день прострочення відповідає 10,95 % річних (0,03% х 364 днів). А облікова ставка НБУ в період нарахування пені коливалась і становила з 26.04.2019 - 17,5 %, з 19.07.2019 - 17%, з 06.09.2019 - 16%, з 25.10.2019 - 15,5 % річних. Тому в цей період подвійна облікова ставка НБУ була 35%, 34%, 32 %, 31 % , відповідно, що нижче ставки, яку застосував банк (36%).

Крім того, не враховано вимоги ч. 6 ст. 232 ГК України щодо припинення нарахування пені через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано. Умовами договору іншого періоду нарахування пені не встановлено. В п. 7.7. договору визначено позовну давність для стягнення неустойки (штрафу, пені), що є відмінним від строку їх нарахування.

Так, банк нарахував пеню на всю суму заборгованості по відсотках та комісії без врахування того, коли виник строк сплати цих помісячних платежів. Наприклад, на відсотки за лютий 2019 року, які слід було сплатити в останній банківський день місяця, тобто 28.02.2019, пеня в загальній сумі заборгованості нарахована за період з 04.05.2019 до 04.11.2019. Отже, на цю суму заборгованості пеня з 28.08.2019 нарахована безпідставно. Це ж стосується заборгованості по відсотках за березень та квітень 2019 року. Аналогічно по комісії за адміністрування кредиту. Викладене свідчить про те, що сума пені є завищеною.

5.4 Викладене свідчить про те, що визначена при вчиненні виконавчого напису заборгованість, не була безспірною.

6. Висновки суду.

Позов Приватного підприємства "АНД-МАРК" до Акціонерного товариства "Кредобанк" про визнання виконавчого напису нотаріуса від 06.11.2019 № 3315 таким, що не підлягає виконанню, належить до задоволення.

7. Судові витрати.

7.1 Склад та порядок розподілу судових витрат визначено главою 8 ГПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

За подання заяви про забезпечення позову ПП "АНД-МАРК" сплатило судовий збір у розмірі 960, 50 грн (квитанція від 10.12.2019 № 0.0..1) та при зверненні з позовом позивач сплатив судовий збір в розмірі 1 921 грн (квитанція № 0.0..1 від 10.12.2019).

7.2 Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, враховуючи задоволення позову, судовий збір покладається на відповідача.

Керуючись ст. 2, 86, 129, 145, 233, 236-238, 240, 241, 256, п. 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Задовольнити позов Приватного підприємства "АНД-МАРК" до Акціонерного товариства "Кредобанк" про визнання виконавчого напису нотаріуса від 06.11.2019 № 3315 таким, що не підлягає виконанню.

Визнати виконавчий напис за № 3315, вчинений 06.11.2019 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною (вул. Рубчака, 5, м. Львів, 79026), таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Акціонерного товариства "Кредобанк" (вул. Сахарова, 78, м. Львів, 79026, ідентифікаційний код 09807862) в користь Приватного підприємства "АНД-МАРК" (вул. Новгородська, 49А, м. Івано-Франківськ, 76018, ідентифікаційний код 30983847) 2 881,50 грн (дві тисячі вісімсот вісімдесят одну гривню п`ятдесят копійок) судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Західного апеляційного господарського суду шляхом подання апеляційної скарги протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 16.03.2020.

Суддя О. В. Малєєва