ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ІВАНО-ФРАНКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05.03.2020 м. Івано-ФранківськСправа № 909/1005/18

Господарський суд Івано-Франківської області у складі судді Шкіндер П.А., секретар судового засідання Кучма І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдинг", пр-т.Степана Бандери, буд.20-Б, м. Київ, 04073

адреса для листування : 02192, м. Київ, вул.А.Малишка, 21б кв. 47, ОСОБА_1

до відповідача: Дочірнього підприємства "Завод якісних бетонів" Компанії з обмеженою відповідальністю "Екстрар Холдінг Лімітед", вул.Симона Петлюри, буд.10, м. Івано-Франківськ, 76005

про стягнення заборгованості в сумі 2 249 390 грн 29 к.

за участю:

Від позивача: Топчій С.М., (ордер на надання правової допомоги серія КВ №409266 від 14.01.19)-адвокат

Від відповідача: Фатула Т.В., (посвідчення №688 від 07.05.09)-адвокат, Герула Р.І. витяг з ЄДРПОУ, паспорт НОМЕР_1 302347 -директор, Маркевич А.О. - довіреність № 16 від 03.03.2020.

в с т а н о в и в

В провадженні Господарського суду Івано-Франківської області перебуває справа № 909/1005/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдинг" до Дочірнього підприємства "Завод якісних бетонів" Компанії з обмеженою відповідальністю "Екстрар Холдінг Лімітед" про стягнення 937536,0грн. вартості поставленого неякісного товару, 583532,45грн. збитків, та 728321,84грн. суми попередньої оплати.

Предметом судового розгляду є вимога позивача про стягнення 937536,0грн. вартості поставленого неякісного товару, 583532,45грн. збитків, та 728321,84грн. суми попередньої оплати. Підставою позову визначено неналежне виконання відповідача взятих на себе зобов`язань щодо поставки якісної продукції.

Ухвалою господарського суду Івано-Франківської області від 19.11.2018, судом відкрито провадження у даній справі, постановлено здійснювати провадження за правилами загального позовного провадження та призначено проведення підготовчого засідання на 18.12.2018, а також встановлено строки для вчинення учасниками справи процесуальних дій.

17.12.2019 відповідач подав суду відзив на позов ( вх. 19673/18 від 17.12.2019), у якому просить у позові відмовити.

У судових засіданнях 18.12.2018 та 15.01.2019 присутнім представникам сторін оголошувалась перерви.

15.01.2019 позивач адресував суду заперечення на відзив на позов вих № 12 від 14.01.202019. ( вх. 636/19) та клопотання про долучення документів вих № 13 від 14.01.2019 ( вх. 637/19).

23.01.2019 позивач направив суду додаткові пояснення по справі вих № 67 від 22.01.2019 ( вх. 1260/19)

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 23.01.2019 постановлено клопотання Дочірнього підприємства "Завод якісних бетонів" Компанії з обмеженою відповідальністю "Екстрар Холдінг Лімітед" про витребування доказів (вх. 1480/19 від 23.01.2019) задольнити частково - витребувати у позивача наступні документи: загальний журнал робіт; журнали авторського нагляду за будівництвом; журнал вхідного контролю матеріалів; журнал технічного нагляду; акти прихованих робіт; журнал арматурних робіт; журнал догляду за бетоном; проект організації робіт; договір підряду; акт виконаних робіт. Позивач на виконання ухвали надав суду наступні документи: копію витягу з загального журналу виконання робіт за 28, 29, 31 травня 2018р.; копію витягу з журналу авторського нагляду під час будівництва за травень 2018р.; копію актів на приховані роботи; копію витягу з проекту організації робіт щодо влаштування підлог; копію договору підряду від 17.04.18р.; копію додаткової угоди №1 від 12.09.18р. до договору підряду від 17.04.18р.; копію акту приймання виконаних будівельних робіт №1 за договором підряду від 17.04.18р. Оригінали даних документів оглянуті у судовому засідання, копії долучені до матеріалів справи.

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 23.01.2019 постановлено викликати у судове засідання для допиту свідка ОСОБА_2 .

У судовому засіданні 06.02.2019 свідок ОСОБА_2 повідомив про обставини складання акту від 31.05.2019, а саме, що підпис на акті свідку не належить.

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 06.02.2019 задоволено клопотання ДП "Завод якісних бетонів" компанії з обмеженою відповідальністю "Екстрар Холдінг Лімітед" про призначення судово-почеркознавчої експертизи (вх.2367/19 від 05.02.2019), провадження зупинено.

25.06.2019 на адресу суду надійшли матеріали справи, які містять висновок експерта № 939 від 18.07.2019, у якому зазначено, що встановити ким, ОСОБА_2 , чи іншою особою виконаний підпис від імені ОСОБА_3 , розташований у графі "Представник заводу бетонних сумішей" на акті № 1629 на відбір бетонної суміші від 31.05.2018, не виявилось можливим з причин, викладених в досліджуваній частині висновку.

У зв`язку із поверненням матеріалів справи до суду, ухвалою від 26.06.2019 провадження у справі поновлено, підготовче засідання призначено на 23.07.2019. До початку підготовчого засідання представники відповідача подали суду клопотання про призначення судово-почеркознавчої експертизи № 4/1 від 19.07.2019 ( вх. 14392/19 від 22.07.2019).

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 23.07.2019 у справі №909/1005/18 клопотання Дочірнього підприємства «Завод якісних бетонів» Компанії з обмеженою відповідальністю «Екстрар Холдінг Лімітед» про призначення судово-почеркознавчої експертизи (вх.14392/19 від 22.07.2019) задоволено, призначено у справі судово-почеркознавчу експертизу. Проведення експертизи доручено експертам Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України, провадження у справі № 909/1005/19 зупинено.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 09.09.19р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «КЕС-УА Холдинг» задоволено, ухвалу Господарського суду Івано-Франківської області від 23.07.2019 скасовано.

Ухвалою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03.10.19р. відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою на постанову ЗАГС від 09.09.19 (про скасування ухвали місцевого суду від 23.07.19, якою призначено судово-почеркознавчої експертизу та зупинено провадження)

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 16.10.2019 поновлено провадження у справі № 909/1005/18, підготовче засідання призначено на 05.11.19.

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 05.11.2019 у справі №909/1005/18 клопотання Дочірнього підприємства «Завод якісних бетонів» Компанії з обмеженою відповідальністю «Екстрар Холдінг Лімітед» про призначення судово-почеркознавчої експертизи (вх.21691/19 від 05.11.2019) задоволено, призначено у справі судово-почеркознавчу експертизу. Проведення експертизи доручено експертам Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України. Провадження у справі № 909/1005/19 зупинено.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 05.12.19р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «КЕС-УА Холдинг» задоволено. Ухвалу Господарського суду Івано-Франківської області від 05.11.2019 скасовано.

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 27.12.2019 поновлено провадження у справі №909/1005/18. та підготовче засідання призначено на 28.01.20.

Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 17.01.2020 слідчого СВ Івано-Франківського ВП ГУНП в Івано-Франківській області лейтенанта поліції М.Жданюка на підставі ухвали суду слідчого судді Івано-Франківського міського суду Бабій О.М. в межах кримінального провадження № 0003645 від 29.10.2019 вилучено оригінал Акту № 1629 від 31.05.2018.

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 28.01.2020 суд постановив закрити підготовче провадження по справі та призначив розгляд по суті на 27.02.2020. У зв"язку з перебуванням судді у відпустці, змінено дату та час судового засідання, розгляд справи по суті призначено на 05.03.2020.

Позивач позовні вимоги підтримує, просить позов задовольнити - стягнути з відповідача на користь позивача вартість поставленого неякісного товару в розмірі 937 536,00 гривень, 583 532,45 гривень збитків та суму попередньої оплати в розмірі 728 321,84 гривень

Відповідач проти позову заперечує, зазначає що Акт № 1629 від 31.05.2018 не містить підпису повноважного представника відповідача, підпис вчинений на акті у графі "представник заводу бетонних сумішей" не належить водію ОСОБА_4 .

Крім того, відповідач подав суду клопотання про долучення додаткових доказів, а саме висновку експерта № СЕ -19/109/09-300ПЧ/19 від 31.01.2020 Івано-Франківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України. ( вх. 3383/20 від 03.03.2020), відповідно до якого - "підпис в графі "представник заводу бетонних сумішей Солонина В" у акті № 1629 на відбір бетонної суміші від 31.05.2018 року" виконаний не гр. ОСОБА_2 , а іншою особою".

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, суд встановив наступне.

01.12.17р. між ДП «Завод якісних бетонів» Компанії з обмеженою відповідальністю Екстрар Холдінг Лімітед (надалі за текстом - постачальник чи відповідач) та ТОВ «КЕС-УА Холдинг» (надалі за текстом - покупець чи позивач) був укладений Договір про виготовлення та поставку товару № 212.1.LN2 (далі за текстом - Договір).

Відповідно до п.1.1 Договору сторони домовились про те, що постачальник зобов"язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, виготовити, доставити та передати у власність покупцю бетон (товар) у кількості та на умовах, зазначених у цьому Договорі, а покупець зобов"язується прийняти товар та оплатити його вартість на умовах цього договору .

Відповідно до п.4.1 Договору № 212.1.LN2 про виготовлення та поставку товару укладеного 01.12.2017р. між позивачем та відповідачем було передбачено, що постачальник зобов`язаний виготовити готові бетонні суміші по ДСТУ Б В.2.7 - 96-2000 (ГОСТ 7473-94) «Суміші бетонні. Технічні умови, що відповідає ДСТУ Б В.2.7-43-96 «Бетони важкі. Технічні умови». Виготовляти бетон із застосуванням тільки портландцементу по ДСТУ Б В.2.7-46-2010 «Будівельні матеріали. Цементи загальнобудівельного призначення. ТУ», та підтверджувати документом про якість (паспортом, протоколом випробовування бетону, сертифікатами відповідності складових бетону), виданим Постачальником на кожну партію Товару.

До Договору сторонами було підписано 10-ть додаткових угод.

Згідно до додаткової угоди №5 від 17.04.18р. було передбачено поставку позивачу, крім іншого, сталефібробетону В25 F100 W4.

Відповідачем, в процесі виконання умов додаткової угоди №5 від 17.04.18р. до Договору, було доставлено в пункт поставки 28.05.18р., 29.05.18р., 31.05.18р. позивачу сталефібробетон, про що сторонами були підписані відповідні акти доставки товару, в порядку п.6.3 Договору:

-від 28.05.18р.: №1566, №1567, №1568, №1569, №1570, №1571, №1572, №1574, №1575, №1576, №1578, №1579, №1580, №1581;

-від 29.05.18р.: №1583, №1584, №1585, №1586, №1587, №1588, №1589, №1590, №1591, №1592, №1593, №1594, №1595, №1596, №1597, №1598, №1599, №1600;

- від 31.05.18р.: №1607, №1608, №1609, №1610, №1611, №1612, №1613, №1614, №1615, №1616, №1617,№1618,№1619,№1620,№1621, №1622, №1623,№1624,№1625,№1626,№1627, №1628, №1629, №1630, №1631, №1632, №1633, №1634.

Згідно до паспортів якості відповідача на поставлений сталефобробетон: № від 28.05.18р., № від 29.05.18р.; № від 31.05.18р., мав бути поставлений сталефібробетон класу В25.

ДП «Завод якісних бетонів» на виконання договірних зобов`язань по договору про виготовлення та поставку товару від 01.12.2017р. було складено сертифікати якості бетонної суміші (дублікати):

№ 144 від 06.06.2018р., дата відправки 28.05.2018р. яким встановлено клас (марку") бетону

за міцністю на стиск у віці 28 днів В-25:

№ 146 від 06.06.2018р., дата відправки 29.05.2018р. яким встановлено клас (марку) бетону

за міцністю на стиск у віці 28 днів В-25:

№ 159 від 05.07.2018р., дата відправки 31.05.2018р. яким встановлено клас (марку) бетону

за міцністю на стиск у віці 28 днів В-25.

Продавцем цементу було надано відповідачу сертифікати якості на портландцемент з високою ранньою міцністю, виготовлений на основі клінкеру нормованого складу ЕN 197-1:2011 СДСТУ Б В .2.7-46:20101 від 21.05. та 25.05.2018р., які підтверджують придбання і використання ДП «Завод якісних бетонів» портландцементу згідно Державних стандартів України визначених у договорі №№ 212.1 .LN2.

Відповідачем було проведено випробовування бетону на стиск з метою визначення його міцності на стиск, про що складено відповідний протокол випробовування бетонних кубів доставлених 28-31.05.2018р. з будівництва ТОВ «КЕС-УА Холдинг» яким підтверджено марку бетону -350 (класВ25).

ДП «Завод якісних бетонів» було складено відповідні паспорти на суміш бетону:

- № від 28.05.2018р. (бетон В25 р4 F100 W-6) споживач ТОВ «КЕС-УА Холдинг»;

- № від 29.05.2018р. (сталефібробетон В-25/П 0.5, Р4, F100, W4) споживач ТОВ «КЕС-УА Холдинг»;

- № від 31.05.2018р. (сталефібробетон В-25/П 0.5, Р4, F100, W4) споживач ТОВ «КЕС-УА Холдинг»

Вказані паспорти отримані відповідальною особою позивача на об`єкті.

Відповідно до п.4.4 Договору про виготовлення та поставку товару укладеного 01.12.2017р. між позивачем та відповідачем, передбачено в цілях забезпечення контролю за якістю Товару зі сторони Покупця уповноважені представники Сторін, на вимогу Покупця, здійснюють відбір проб Товару безпосередньо з авто бетонозмішувача (АБЗ) та/або конструкції. Відібрання проби з одного АБЗ вважається таким, що відібраний з усієї партії Товару, що поставлений протягом календарного дня.

З метою контролю за якістю Товару уповноваженим представником Постачальника Сторони визначили водія АБЗ Постачальника що доставив товар. У випадку необгрунтованої відмови представника Постачальника здійснювати відбір проб Товару, Покупець має право здійснити відбір проб самостійно, що буде вважатись доказом незалежного проведення відбору проб Товару у відповідності до даного Договору. За фактом відбору проб Сторонами/Покупцем складається відповідний акт.

Позивач вказує, що 31.05.18р. сторонами, в порядку п.4.4 Договору, були відібрані, безпосередньо під час доставки сталефібробетну на об`єкт будівництва з автобетонозмішувача, бетонні куби, за наслідками чого, складено акт №1629 на відбір зразків бетонної суміші від 31.05.18р.

Згідно вказаного акту відбору зразків, представником ДП "Завод якісних бетонів" був водій Солонина В.

Додатково, 18.06.2018 сторонами спільно були відібрані зразки бетонних кернів, про що 18.06.18р. сторонами Договору були підписані Акти відбору зразків бетонних кернів .

09 липня 2018р. за результатами випробувань бетонних кернів, які були відібрані спільно сторонами 18.06.18р., на міцність в незалежній випробувальній лабораторії ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» (договір №6113 на створення і передачу науково-технічної документації від 08.06.18р.) позивачу був переданий протокол №221-323/076/18 від 06.07.18р. випробування зразків сталефібробетону, відібраних з конструкцій промислової підлоги на об`єкті по вул.І.Шарлая,55 в м.Коломия, Івано-Франківська область. Згідно до вказаного протоколу було встановлено, що сталефібробетон не відповідає класу бетону В25.

Після проведення незалежного дослідження сталефібробетону, відібраного 31.05.2018 на міцність в незалежній випробувальній лабораторії ПАТ «Коломийське заводоуправління будівельних матеріалів» позивачу був переданий протокол № 481Р від 28.06.18р. за результатами випробувань кубів бетонних із сталефібробетону. Згідно до вказаного протоколу було встановлено, що сталефібробетон не відповідає класу бетону В25.

В зв`язку з цим позивачем було надіслано повідомлення про виклик представника відповідача для складання відповідного акту про якість отриманої продукції (лист №405 від 10.07.18р.).

16 липня 2018р. між позивачем та відповідачем був підписаний Акт про фактичну якість і комплектність отриманої продукції №1.

Позивач повідомив відповідача, листом №422/1 від 17.07.18р., про відмову від прийняття поставленого 28.05.18р., 29.05.18р., 31.05.18р. неякісного сталефібробетону.

Відповідно до п. 6. 1 Договору передбачено, що постачальник зобов 'язаний здійснити поставку товару у строки встановлені в письмових заявках та/або зміні до них отриманих від покупця.

Позивачем направлялися відповідачу заявки на поставку товару (№491 від 15.08.18р., №495 від 17.08.18р., №504, від 22.08.18р., №503 від 22.08.18р., №518 від 28.08.18р), але відповідач припинив поставку товару за Договором. Остання поставка товару була здійснена відповідачем 23.08.18р.

Відповідачу був направлений лист №519 від 28.08.18р. в якому позивач просив здійснити поставку товару, згідно наданих заявок. Поставка товару не була здійснена відповідачем.

Згідно до довідки від 12.11.18р. №717 позивачем було перераховано відповідачу суму коштів за Договором в загальному розмірі 13 545 330,64грн. Станом на 12.11.18р., сума підписаних між сторонами за Договором видаткових накладних становить - 11 879 472,80грн.

Позивачем було направлено відповідачу повідомлення № 661 від 29.10.18р. про односторонню відмові від Договору, згідно до умов п. 10.3 Договору, в якому передбачено право позивача на односторонню відмову від Договору у випадках: у разі прострочення поставки Товару більше ніж на дві доби; у випадку поставки Товару неналежної якості; в інших випадках передбачених цим Договором та чинним законодавством України.

Крім того, згідно до умов повідомлення №661 від 29.10.18р., позивач звернувся до відповідача з пропозицією повернути сплачені кошти в сумі 937 536,00грн. за поставлений неякісний сталефібробетон та повернути суму попередньої оплати в розмірі 728 321,84грн.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України).

Беручи до уваги правову природу укладеного договору, кореспондуючі права та обов`язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням приписів законодавства, які регламентують правовідносини поставки, правове регулювання яких здійснюється у відповідності до положень статті 712 Цивільного кодексу України та статей 264-271 Господарського кодексу України. В частині, що не суперечить договору, до вказаного правочину також застосовуються норми Цивільного кодексу України, які регулюють правила купівлі-продажу (статті 655-697 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 1 ст. 664 Цивільного кодексу України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент:

1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар;

2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.

Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар (абз. 2 ч. 1 ст. 664 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст.265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу (ч.6 ст.265 Господарського кодексу України).

Товар покупцем прийнято, про що свідчить підпис представників останнього на вказаних накладних в графі «отримав(ла)» / «прийняв (відповідальна особа вантажоодержувача)», скріплений печаткою Товариства.

Товар покупцем прийнято без будь-яких зауважень та заперечень, доказів відмови від цього товару та прийняття його у встановленому ст.ст. 688, 690 Цивільного кодексу України порядку на відповідальне зберігання, суду не представлено.

Частиною 5 ст.268 Господарського кодексу України у разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном) покупець має право відмовитись від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем вимагати повернення сплаченої суми.

В обґрунтування доводів щодо поставленого відповідачем товару неналежної якості позивач посилається на:

1. протокол №221-323/076/18 від 06.07.18р. випробування зразків сталефібробетону, відібраних з конструкцій промислової підлоги на об`єкті по вул.І.Шарлая,55 в м.Коломия, Івано-Франківська область. Згідно до вказаного протоколу було встановлено, що сталефібробетон не відповідає класу бетону В25. Дослідження проведено - ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій»

2. протокол № 481 Р від 28.06.2018р. випробувань кубів бетонних із сталефібробетону. Згідно вказаного протоколу було встановлено , що сталефібробетон не відповідає класу бетону В25. Дослідження проведено - ПАТ "Коломийське заводоуправління будівельних матеріалів".

Вказані протоколи були складені на підставі акту № 1629 від 31.05.2018 на відбір зразків бетонної суміші, який склала комісія у складі:

- представника генпідрядника ТОВ "КЕС-УА Холдінг" - Олексіенко Д.В, інженер - будівельник;

- представника будівельно-монтажної організації виконроб Калюта Р.В.;

- представника заводу бетонних сумішей водій Солонина В., якими при виконанні робіт на майданчику було відібрано зразки бетонної суміші для наступних випробувань.

За даними експертних досліджень встановлено, що фактично Постачальником було поставлено бетон не тієї марки, яка була погоджена сторонами у договорі.

Правові наслідки передання товару неналежної якості визначені ст. 678 Цивільного кодексу України, ст. 268 Господарського кодексу України.

Частиною 2 ст. 678 Цивільного кодексу України, встановлено, що у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

Істотним порушенням вимог щодо якості переданого товару законодавець п. 2 ст. 678 Цивільного кодексу України визначає недоліки, які не можна усунути, недоліки, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліки, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення.

В силу положень ч. 1 ст. 673 Цивільного кодексу України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Якість товарів, що поставляються, за приписом ч. 1 ст. 268 Господарського кодексу України, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Номери та індекси стандартів, технічних умов або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі. Якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу (ч. 2 ст. 268 Господарського кодексу України).

Пунктом 4.1 Договору сторони погодили, що якість товару (бетонної суміші), що постачається за цим Договором, має відповідати вимогам ДСТУ БВ.2.7-96-200 (ГОСТ 7473-94).

Як вбачається з матеріалів справи, предметом поставки згідно з укладеним між сторонами договором була бетонна суміш.

Згідно з п. 3.2.1 ДСТУ Б В.2.7-43-96 якість бетонних сумішей та технологія їх приготування повинні забезпечувати одержання бетонів, які задовольняють вимоги до всіх показників якості, що нормуються. Виготовлення та транспортування бетонних сумішей проводиться згідно з вимогами ГОСТ 7473.

На виконання умов договору позивачем на адресу відповідача 28.05.2018, 29.05.2018, та 31.05.2018 було поставлено бетонну суміш.

Якість бетонної суміші засвідчується наявними в матеріалах справи паспортами якості (№ від 28.05.2018р.; № від 29.05.2018р.; № від 31.05.2018р.), протоколом випробувань (Протокол випробовування бетонних кубів доставлених 28.05.2018-3.05.2018р. з будівництва) та сертифікатами якості бетонної суміші : № 144 від 06.06.2018р.; № 146 від 06.06.2018р.; № 159 від 05.07.2018р..

Виходячи зі змісту наявних в матеріалах справи паспортів якості клас бетонної суміші у віці 28 діб - В25П 0.5.

Статтею 679 Цивільного кодексу України визначено, що продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту; якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

Якщо недоліки товару виявлені покупцем після спливу гарантійного строку або строку придатності, продавець несе відповідальність, якщо покупець доведе, що недоліки товару виникли до передання йому товару або з причин, які існували до цього моменту (ч. 5 ст. 680 Цивільного кодексу України).

Відповідно до п.4.4 Договору уповноважені представники Сторін, на вимогу Покупця, здійснюють відбір проб Товару безпосередньо з авто бетонозмішувача (АБЗ) та/або конструкції. Відібрання проби з одного АБЗ вважається таким, що відібраний з усієї партії Товару, що поставлений протягом календарного дня. З метою контролю за якістю Товару уповноваженим представником Постачальника Сторони визначили водія АБЗ Постачальника що доставив товар. У випадку необгрунтованої відмови представника Постачальника здійснювати відбір проб Товару, Покупець має право здійснити відбір проб самостійно, що буде вважатись доказом незалежного проведення відбору проб Товару у відповідності до даного Договору. За фактом відбору проб Сторонами/Покупцем складається відповідний акт.

31.05.2018 складено акт № 1629 відбору зразків бетонної суміші.

Згідно даного акту позивачем вказувалось, що "представником заводу бетонних

сумішей" був водій Солонина В.

Відповідно до поданих у судовому засіданні свідчень свідка ОСОБА_5 В ОСОБА_6 , останній акт № 1629 відбору зразків від 31.05.2018 не підписував, у відборі зразків бетонної суміші участі не приймав.

В силу приписів ч.1 ст.87 Господарського процесуального кодексу України, показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.

Крім того, матеріали справи містять висновок експерта № СЕ -19/109/09-300ПЧ/19 від 31.01.2020 Івано-Франківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, відповідно до якого - "підпис в графі "представник заводу бетонних сумішей Солонина В." у акті № 1629 на відбір бетонної суміші від 31.05.2018 року" виконаний не гр. ОСОБА_2 , а іншою особою".

Матеріали справі не містять актів відбору зразків поставки товари, що були здійснені протягом 28.05.2018 та 29.05.2018.

Крім того, згідно п.4.1 Договору № 212.1.LN2 про виготовлення та поставку товару укладеного 01.12.2017р. постачальник зобов`язаний виготовити готові бетонні суміші.

Відповідно до передбачених видів діяльності ДП «Завод якісних бетонів» основним є код КВЕД 23.63 Виробництво бетонних розчинів, готових для використання (основний). Цей клас включає в себе виробництво готових для використання бетонних розчинів і сумішей.

Виду діяльності який би надавав ДП «Завод якісних бетонів» право на виготовлення виробів із бетону для будівництва КВЕД 23.61 - не закріплено за відповідачем.

Згідно п.п.3.1.1 п.3.1. «Терміни та визначення понять» Національного стандарту України Будівельні матеріали СУМІШІ БЕТОННІ ТА БЕТОН загальні технічні умови ДСТУ Б В.2.7-176:2008 визначено, що бетон це матеріал, який одержують із суміші в`яжучого, крупного й дрібного заповнювачів і води з застосуванням або без застосування добавок і який виявляє свої властивості в результаті гідратації в`яжучого та структуроутворення і. знаходиться у твердому стані.

Бетонна суміш - суміш ретельно перемішаних регламентованих складових, що має здатність до ущільнення за допомогою обраного методу (ПуП.3.1.2).

Товарний бетон - бетонна суміш, доставлена у свіжовиготовленому стані організацією або приватною особою, які не є споживачами, (п.п.3.1.4).

Протоколом Державного підприємства «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» встановлено, що на об`єкті «Будівництво заводу кабельної продукції"Леоні" по вул. Івана Шарлая, 55, м. Коломия з конструкцій промислової підлоги було відібрано дев`ять циліндрів бетону діаметру 94 мм.

Отже, враховуючи те, що на виконання договірних зобов`язань відповідачем було поставлено саме бетонну суміш, а не бетон (бетонний виріб, промислова підлога) то виходячи із п.4.4. Договору №212.1.LN2 про виготовлення та поставку товару від 01.12.2017р., позивач мав право здійснювати відібрання проб бетонної суміші, а не бетону в момент її передачі - 28.05.2018, 29.05.2018, 31.05. 2018р.

ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» було здійснено відбір зразків бетонних кернів - 18.06.2018р., 19 днів після останньої передачі товару ДП «Завод якісних бетонів» в користь ТОВ «КЕС-УА Холдинг».

Враховуючи, що дослідження проведені ДП «НДІБК» здійснені на підставі відібраних 18.06.2018 зразків готового бетонного виробу після укладення бетонної суміші у конструкцію промислова підлога, суд не бере до уваги висновок ДП "НДІБК".

Разом з тим, за твердженням позивача, ним за участю представника відповідача були проведені відбори зразків (проб) поставленої відповідачем бетонної суміші, які були передані на дослідження випробувальній лабораторії ПАТ "Коломийське заводоуправління будівельних матеріалів" саме в момент його передання покупцеві .

В порушення приписів п. 4.4 Договору відбір зразків продукції здійснювався за відсутності представників юридичної особи, яка є постачальником за договором поставки - Договору 212.1.LN2 від 01.12.2017.

Враховуючи показання свідка ОСОБА_3 , який є водієм ДП "Завод якісних бетонів Компаніі з обмеженою відповідальністю "Екстарар Холдінг лімітед" та здійснював поставку 31.05.2018 бетонної суміш позивачу, суд не може взяти до уваги акт № 1629 відбору зразків бетонної суміші від 31.05.2018, як такий що в не відповідає п. 4.4 Договору 212.1.LN2 від 01.12.2017

Таким чином, посилання позивача на порушення відповідачем своїх зобов`язань щодо якості бетонної суміші, є недоведеним, а отже в задоволенні позовних вимогу цій частині позовних вимог слід відмовити.

Водночас, суд звертає увагу на те, що можливість проведення судової експертизи для встановлення якості бетонної суміші відсутня, так як відсутній об"єкт дослідження, а бетонні керни відібрані 18.06.2018 не можуть бути об"єктом, як такі що є результатом створення готового виробу (бетонний виріб, промислова підлога).

Щодо стягнення попередньої оплати , суд зазначає наступне.

Загальна сума перерахованої відповідачу коштів за Договором № 212.1LN2 від 01.12.17 становить 13 545330,64грн. Загальна вартість поставленого відповідачем позивачу товару становить 12 817 008,80грн.

29.10.2018 позивачем направлено відповідачу повідомлення № 661 про односторонню відмову від Договору № 212.1LN2 від 01.12.17 відповідно до п.10.3 Договору, у якому передбачено право позивача на односторонню відмову у разі: у разі прострочення поставки товару більше ніж на 2 доби, у випадку поставки товару неналежної якості; в інших випадках передбачених цим договором та чинним законодавством України.

Отже, враховуючи, що відповідачем зобов"язання поставки товару для позивача втратило інтерес, то правомірною є вимога позивача про повернення попередньої оплати у розмірі 728 321,84грн.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача 937 536,00 грн. вартості поставленого товару та 583532,45грн збитків та визнає підставними вимогу позивача про стягнення 728321,84грн. попередньої оплати.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 74 , ч. 4 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази які підтверджують, що особа здійснювала всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Судові втрати, пов"язані з розглядом даної справи, відповідно до правил ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на сторони пропорційно до задоволених вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 4, 20, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В :

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдинг" до Дочірнього підприємства "Завод якісних бетонів" Компанії з обмеженою відповідальністю "Екстрар Холдінг Лімітед" про стягнення заборгованості в сумі 2 249 390 грн 29 к. задовільнити частково.

2 Стягнути з Дочірнього підприємства "Завод якісних бетонів" Компанії з обмеженою відповідальністю "Екстрар Холдінг Лімітед" ( м.Івано-Франківськ, вул. Симона Петлюри, 10, ЄДРПОУ 35276460) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдинг" (м.Київ, пр-т Степана Бандери, 20-Б, ) - 728321,84 грн. попередньої оплати та 10 924,83грн. судового збору.

3. В решті позовних вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом. Відповідно до ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (ст. 257 ГПК України).

У судовому засіданні 05.03.2020 р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст підписано 12.03.2020 року.

Суддя Шкіндер П.А.