ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"04" березня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/3444/19

Господарський суд Одеської області у складі:

судді С.В. Літвінова

при секретарі Т.О. Липі

розглянувши справу за позовом Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради; (вул. Косовська, 2-Д, Одеса, Одеська область, 65091) до відповідача: Обслуговуючого кооперативу "Жемчужина Французского Бульвара" (65012, м. Одеса, Французький бульвар, буд. 60А) про зобов`язання вчинити певні дії

за участі представників:

від позивача - Гершкулова О.В., довіреність № 01-27/7, дата видачі : 09.01.20;

від відповідача - Балан В.І., довіреність № б/н, дата видачі : 10.12.19;

ВСТАНОВИВ:

Комунальна установа "Одесреклама" Одеської міської ради звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу "Жемчужина Французского Бульвара" про зобов`язання вчинити певні дії.

Позовні вимоги позивача у справі направлені на зобов`язання Обслуговуючого кооперативу "Жемчужина Французского Бульвара" усунути перешкоди Комунальній установі „Одесреклама Одеської міської ради у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації №003418/19 від 23.05.2019р. та приписі про усунення порушень №01-20/2621 від 24.05.2019р., шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: 65020, м.Одеса, Італійський бульвар, буд. 1-Б.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 25.11.2019р. було відкрито провадження по справі №916/3444/19. Справу ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено до розгляду в засіданні суду.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 15.01.2020р. строк підготовчого засідання був продовжений до 24.02.2020р. в порядку ст. 177 ГПК України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.02.2020р. підготовче засідання було закрито, розгляд справи призначено по суті в судовому засіданні.

12.12.2019р. за вх. №25771/19 відповідач надав до суду відзив на позов, згідно якого позовні вимоги не визнає, вважає позовні вимоги не обґрунтованими безпідставними в зв`язку з чим в задоволені позову просить суд відмовити повністю.

При цьому в обґрунтування своїх заперечень, відповідач вказує, що контроль за дотриманням законодавства про рекламу, в силу ст.26 Закону України „Про рекламу, покладено на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами, Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції, Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення - щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику - щодо реклами державних цінних паперів, Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку - щодо реклами на фондовому ринку, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах будівництва, архітектури - щодо спорудження житлового будинку, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення, - щодо реклами про вакансії. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, яким є Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи. Територіальним органом Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів є Головне управління Держпродспоживслужба в Одеській області. Відповідно до п. 46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067, у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу (Управління реклами Одеської міської ради), який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган (Управління реклами Одеської міської ради), який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Аналогічна норма міститься у п. 6 Постанови, якою визначено, що до повноважень робочого органу (Управління реклами Одеської міської ради) належать подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами. Відповідно до Закону України Про рекламу, Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, Постанови Кабінету міністрів України від 29.12.2003р. №2067 Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами визначено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить надання дозволу в порядку, встановленому законодавством, на розміщення реклами, проте, контроль за дотримання реклами покладено на центральний орган виконавчої влади, що реалізує держану політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів. А отже, у Комунальної установи Одесреклама відсутність повноваження заявляти вимоги щодо усунення перешкоди Комунальній установі Одесреклама Одеської міської ради у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації та приписі про усунення порушень шляхом надання доступу позивачу на дах будівлі.

Крім того, відповідач зазначає, що позивачем не було надано до суду жодного доказу (висновку спеціаліста, експертизи, довідки, рішення суду тощо), що металево-пластикові конструкції позивача з сюжетом „Kadorr та поруч розташованого голуба миру, є рекламою.

24.01.2020р. за вх. №1724/20 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, згідно якої позивач не погоджується з доводами відповідача про те, що виконавчі органи міських рад наділені лише повноваженнями щодо надання у встановленому законодавством порядку дозволів на розміщення зовнішньої реклами, а контроль за дотриманням порядку розміщення зовнішньої реклами покладено виключно на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, внаслідок чого КУ Одесреклама не має права заявляти свої позовні вимоги. Такий висновок суперечить п. 45 Типових правил, згідно якого контроль за їх додержанням здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства, уповноважені особи яких відповідно до п. 46 Типових правил у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами звертаються до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. Крім того, Правилами розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі визначено як повноваження управління реклами Одеської міської ради щодо контролю за дотриманням вимог Правил, так і завдання та функції КУ Одесреклама щодо здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів, які були детально викладені в позовній заяві. Висновок про те, що Управління реклами Одеської міської ради наділено повноваженнями щодо складання приписів та демонтажу рекламних конструкцій та вивісок підтверджується і судовою практикою, а саме ухвалою Вищого адміністративного суду України від 29.10.2015 року у справі №К/800/37590/14. Також Касаційний адміністративний суд Верховного Суду в постанові від 28.11.2019 року у справі № К/9901/36749/18 зазначив: Правилами № 434 чітко передбачені повноваження робочих органів (до яких належить відповідач) здійснювати контроль за додержанням цих Правил (у тому числі контроль щодо самовільного розміщення реклами) та звертатися до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк, що по суті є повноваженнями на видачу відповідних приписів

Судом після повернення з нарадчої кімнати, в порядку ст. 240 ГПК України, було проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив.

01.11.2018р. Управлінням реклами Одеської міської ради було видано направлення про проведення інвентаризації №115/01-19 на підставі рішення Одеської міської ради від 23.12.2011р. №1631-VІ „Про затвердження правил благоустрою території міста Одеси (текстової частини) у новій редакції, рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008р. №434 „Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами в міста Одесі у новій редакції та рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 14.02.2008р. №178 „Про порядок розміщення вивісок на території міста Одеси.

Направлення видане старшому інспектору відділу інспекційної роботи Комунальної установи „Одесреклама на проведення перевірки/інвентаризації правомірності розташування зовнішньої реклами та вивісок у Суворовському, Приморському, Київському, Малиновському районах міста Одеси.

Відповідно до Акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р., місце здійснення фіксації: бульвар Французький 60-Б, найменування юридичної особи або фізичної особи: Обслуговуючий кооператив "Жемчужина Французского Бульвара" , код ЄДРПОУ /ІПН 40370257, юридична адреса: 65009, Одеська обл., м. Одеса, Французький бульвар, будинок 60А зафіксовано: 1.Вид конструкції: Зовнішня реклама; 2.Тип конструкції, розмір, площа, кількість тощо: 1) Дахова конструкція 1 шт. розмір: 26х3х1ст. (т.0,3); 3.Технічний стан (зовнішній вигляд, наявність дефектів): задовільний; 4.Освітлення конструкції: з підключенням до електромереж; 5.Наявність дозвільних документів: відсутні.

На Акті фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м.Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р. визначено місце для фотофіксації, в якому розміщена фотофіксація багатоповерхової будівлі.

Також на другому аркуші Акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р., який надано до позову, міститься фото окремих фрагментів будівлі (1 фото).

Відповідно до Акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р., місце здійснення фіксації: бульвар Французький 60-В, найменування юридичної особи або фізичної особи: Обслуговуючий кооператив "Жемчужина Французского Бульвара" , код ЄДРПОУ /ІПН 40370257, юридична адреса: 65009, Одеська обл., м. Одеса, Французький бульвар, будинок 60А зафіксовано: 1.Вид конструкції: Зовнішня реклама; 2.Тип конструкції, розмір, площа, кількість тощо: 1) Дахова конструкція 1 шт. розмір: 24х3,1х1ст. (т.0,3); 3.Технічний стан (зовнішній вигляд, наявність дефектів): задовільний; 4.Освітлення конструкції: з підключенням до електромереж; 5.Наявність дозвільних документів: відсутні.

На Акті фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м.Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р. визначено місце для фотофіксації, в якому розміщена фотофіксація багатоповерхової будівлі.

Також на другому аркуші Акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р., який надано до позову, міститься фото окремих фрагментів будівлі (1 фото).

Відповідно до Акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р., місце здійснення фіксації: бульвар Французький 60-Г, найменування юридичної особи або фізичної особи: Обслуговуючий кооператив "Жемчужина Французского Бульвара" , код ЄДРПОУ /ІПН 40370257, юридична адреса: 65009, Одеська обл., м. Одеса, Французький бульвар, будинок 60А зафіксовано: 1.Вид конструкції: Зовнішня реклама; 2.Тип конструкції, розмір, площа, кількість тощо: 1) Дахова конструкція 1 шт. розмір: 24х3,1х1ст. (т.0,3); 3.Технічний стан (зовнішній вигляд, наявність дефектів): задовільний; 4.Освітлення конструкції: з підключенням до електромереж; 5.Наявність дозвільних документів: відсутні.

На Акті фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м.Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р. визначено місце для фотофіксації, в якому розміщена фотофіксація багатоповерхової будівлі.

Також на другому аркуші Акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р., який надано до позову, міститься фото окремих фрагментів будівлі (1 фото).

В Приписі Управління реклами Одеської міської ради на ім`я Обслуговуючого кооперативу "Жемчужина Французского Бульвара" щодо усунення порушень вимог Закону України „Про рекламу, Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067 (із змінами та доповненнями), Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008р. №434 (із змінами та доповненнями), Правил благоустрою території міста Одеси (текстова частина) у новій редакції, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011р. №1631-VI (із змінами та доповненнями), встановлених актом фіксації №008996/18 від 27.11.2018р. за місцем розташування рекламного засобу: м. Одеса, бульвар Французький 60-Б, в порушення ст. 16 Закону України „Про рекламу, п. 3. Типових правил, п. 6.1. Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі, зазначено: 1) Дахова конструкція 1 шт. розмір: 26х3х1ст.

У Приписі було визначено, що вимагається здійснити демонтаж конструкції протягом 5 днів з моменту отримання даного припису. У разі невиконання цього припису, конструкція буде демонтована силами КУ „Одесреклама.

В Приписі Управління реклами Одеської міської ради на ім`я Обслуговуючого кооперативу "Жемчужина Французского Бульвара" щодо усунення порушень вимог Закону України „Про рекламу, Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067 (із змінами та доповненнями), Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008р. №434 (із змінами та доповненнями), Правил благоустрою території міста Одеси (текстова частина) у новій редакції, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011р. №1631-VI (із змінами та доповненнями), встановлених актом фіксації №008997/18 від 27.11.2018р. за місцем розташування рекламного засобу: м. Одеса, бульвар Французький 60-В, в порушення ст. 16 Закону України „Про рекламу, п. 3. Типових правил, п. 6.1. Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі, зазначено: 1) Дахова конструкція 1 шт. розмір: 24х3,1х1ст.

У Приписі було визначено, що вимагається здійснити демонтаж конструкції протягом 5 днів з моменту отримання даного припису. У разі невиконання цього припису, конструкція буде демонтована силами КУ „Одесреклама.

В Приписі Управління реклами Одеської міської ради на ім`я Обслуговуючого кооперативу "Жемчужина Французского Бульвара" щодо усунення порушень вимог Закону України „Про рекламу, Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067 (із змінами та доповненнями), Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008р. №434 (із змінами та доповненнями), Правил благоустрою території міста Одеси (текстова частина) у новій редакції, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011р. №1631-VI (із змінами та доповненнями), встановлених актом фіксації №008999/18 від 27.11.2018р. за місцем розташування рекламного засобу: м. Одеса, бульвар Французький 60-Г, в порушення ст. 16 Закону України „Про рекламу, п. 3. Типових правил, п. 6.1. Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі, зазначено: 1) Дахова конструкція 1 шт. розмір: 24х3,1х1ст.

У Приписі було визначено, що вимагається здійснити демонтаж конструкції протягом 5 днів з моменту отримання даного припису. У разі невиконання цього припису, конструкція буде демонтована силами КУ „Одесреклама.

04.11.2019р. Управлінням реклами Одеської міської ради було видано Направлення на проведення демонтажу №373/01-21.

Також в матеріалах справи містяться Акти про недопуск до об`єкта демонтажу від 05.11.2019р., складений КУ „Одесреклама.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем було зазначено, що 27.11.2018р. Комунальною установою „Одесреклама, за направленням Управління реклами на проведення інвентаризації №115/01-19 від 01.11.2018р., з виходом на місце зафіксовано розміщення Обслуговуючим кооперативом "Жемчужина Французского Бульвара" дахова конструкція 1 шт. розмір: 26х3х1ст.(т.0,3) за адресою: м. Одеса, бульвар Французький 60-Б без відповідного дозволу, про що складено акт фіксації №008996/18 від 27.11.2018р.; з виходом на місце зафіксовано розміщення Обслуговуючим кооперативом "Жемчужина Французского Бульвара" дахова конструкція 1 шт. розмір: 24х3,1х1ст.(т.0,3) за адресою: м. Одеса, бульвар Французький 60-В без відповідного дозволу, про що складено акт фіксації №008997/18 від 27.11.2018р.; з виходом на місце зафіксовано розміщення Обслуговуючим кооперативом "Жемчужина Французского Бульвара" дахова конструкція 1 шт. розмір: 24х3х1ст.(т.0,3) за адресою: м. Одеса, бульвар Французький 60-Г без відповідного дозволу, про що складено акт фіксації №008999/18 від 27.11.2018р.;

На цій підставі, як вказує позивач, 04.12.2018р. Управлінням реклами було винесено приписи про усунення порушень №01-20/7350, №01-20/7349, №01-20/7352 з вимогою здійснити демонтаж конструкції протягом п`яти днів з моменту отримання даного припису.

Позивачем було вказано, що приписи №01-20/7350, №01-20/7349, №01-20/7352 від 04.12.2018р. було надіслано на юридичну адресу Обслуговуючого кооперативу "Жемчужина Французского Бульвара" рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про вручення, проте, як вказує позивач, вимоги припису були проігноровані відповідачем та рекламна конструкція продовжує розміщуватись без дозвільних документів.

Позивачем було вказано, що у зв`язку з цим, Управлінням реклами, керуючись п. 3.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції (із змінами та доповненнями), затвердженими Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №434 від 22.04.2008р., було видано направленням на проведення демонтажу протиправно розміщеного рекламного засобу за №373/01-21 від 04.11.2019р.

В обґрунтування поданого позову позивачем було зазначено, що відповідно до п.13.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції (із змінами та доповненнями), демонтаж рекламних засобів здійснюється Комунальною установою „Одесреклама Одеської міської ради за направленням робочого органу. Для виконання цих функцій підприємство може використовувати послуги суб`єктів господарювання на підставі відповідних договорів. Крім того, п .13.4. Правил, як вказує позивач, передбачає, що демонтаж рекламного засобу організовується Комунальною установою „Одесреклама Одеської міської ради на підставі направлення, що видається робочим органом.

05.11.2019р. позивачем було організовано та здійснено виїзд за адресою: м. Одеса, бульвар Французький 60-Б, 60-В, 60-Г для проведення демонтажу протиправно розміщеного Обслуговуючим кооперативом "Жемчужина Французского Бульвара" дахова конструкція 1 шт. розмір: 26х3х1ст.(т.0,3); дахова конструкція 1 шт. розмір: 24х3,1х1ст.(т.0,3); дахова конструкція 1 шт. розмір: 24х3х1ст.(т.0,3). Однак, як вказує позивач, у допуску на дах будівель за вищевказаними адресами співробітникам установи було відмовлено головним інженером Обслуговуючого кооперативу "Жемчужина Французского Бульвара", про що у присутності останнього були складені акти не допуску до об`єкту демонтажу.

В обґрунтування позову було зазначено, що недопуском до об`єкта Обслуговуючого кооператива "Жемчужина Французского Бульвара" порушено право позивача, відповідач перешкоджає виконанню покладених на позивача чинним законодавством завдань і функцій, що полягають у здійсненні за направленням управління реклами демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів.

Ґрунтуючи заявлені позовні вимоги, позивачем було зазначено суду, що самовільне розміщення рекламного засобу без виданого у встановленому порядку дозволу, порушує законодавство з розміщення зовнішньої реклами, а невиконання вимог припису відповідачем та вчинення перешкод відповідачем під час виконання повноважень Комунальної установи „Одесреклама Одеської міської ради, унеможливлює реалізацію робочим органом наданих йому повноважень у сфері розміщення зовнішньої реклами.

Отже, посилаючись на вищенаведені обставини Комунальна установа "Одесреклама" Одеської міської ради звернулась до господарського суду Одеської області з відповідним позовом.

Дослідивши в сукупності всі обставини та матеріали справи, проаналізувавши норми чинного законодавства, що регулюють спірні відносини, суд дійшов висновку про відмову в задоволені позовних вимог з наступних підстав.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

За змістом ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

В контексті зазначеної норми, звернення до суду є способом захисту порушених прав, свобод або законних інтересів позивача. Тому особа повинна довести (а суд - встановити), що їй належать права, свободи або законні інтереси, за захистом яких вона звернулася до суду. Права, свободи та законні інтереси, які належать конкретній особі (особам) є предметом судового захисту.

Заінтересованість повинна мати об`єктивну основу. Юридична заінтересованість не випливає з факту звернення до суду, а повинна передувати йому.

Статтею 5 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері господарсько-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Під захистом прав розуміється передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права.

З аналізу вищезазначених норм, вбачається, що під час розгляду справи позивач повинен довести, а суд встановити факти або обставини, які б свідчили про порушення індивідуально виражених прав чи інтересів позивача.

Так, звертаючись із відповідним позовом до суду з вимогою про зобов`язання усунути перешкоди Комунальній установі Одесреклама Одеської міської ради у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахові рекламні конструкції, зазначеної в Актах фіксації № 008996/18, № 008997/18, № 008999/18 від 27.11.2018 року та приписи про усунення порушень № 01-20/7350, №01-20/7349, № 01-20/7352 від 04.12.2018 року шляхом надання доступу на дах будівель за адресами: м. Одеса, Французький бульвар, 60-Б, м. Одеса, Французький бульвар, 60-В, м. Одеса, Французький бульвар, 60-Г в обґрунтування позову позивачем було покладено обставини порушення відповідачем правил розміщення та експлуатації об`єктів зовнішньої реклами.

Правовідносини, пов`язані із розміщенням та експлуатацією об`єктів зовнішньої реклами й інформації, врегульовано Законом України Про рекламу, Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067 (далі - Типові правила).

Згідно із ст. 16 Закону України Про рекламу, розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, та на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067 (далі - Типові правила) передбачено, що зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.

У відповідності до наведених вимог Закону України Про рекламу та на підставі наведених Типових правил розроблені Правила розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі, які затверджені рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 року № 434 (далі - Правила № 434 в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин та звернення до суду із відповідним позовом).

Згідно п. 6.1 Правил № 434 розміщення зовнішньої реклами в межах міста провадиться на підставі дозволів, які видаються робочим органом на підставі відповідного рішення виконавчого комітету Одеської міської ради.

Згідно з п. 45 Типових правил контроль за їх додержанням здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства, уповноважені особи яких відповідно до п. 46 Типових правил у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами звертаються до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. Для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган).

У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (п. 46 Типових правил).

Для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган) (п. 5 Типових правил).

Разом з цим, за п. 1.5 Правил № 434 визначено, що робочий орган - це управління реклами Одеської міської ради, яке уповноважене регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси.

Судом встановлено, що таким робочим органом у м. Одесі є Управління реклами Одеської міської ради.

Відповідно до п. 3 Правил № 434 робочий орган надає фізичним та юридичним особам обов`язкові до виконання приписи про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, а також Правил благоустрою території міста Одеси в частині утримання і забезпечення належного технічного стану та зовнішнього вигляду рекламних засобів; контролює виконання цих приписів.

Згідно з п. 13.1. Правил № 434, демонтаж рекламних засобів здійснюється Комунальною установою Одесреклами Одеської міської ради за направленням робочого органу.

Відповідно до Правил № 434, демонтаж - комплекс заходів, які передбачають відокремлення рекламного засобу разом з основою від місця його розміщення, включаючи подальше транспортування на місце зберігання. Демонтаж провадиться згідно з розділом 13 Підстави та порядок демонтажу рекламних засобів даних Правил.

Демонтаж рекламного засобу, у відповідності до п. 13.3 Правил № 434, повинен бути проведений власником за приписом робочого органу у термін, визначений приписом. У разі невиконання самостійного демонтажу, у встановлений робочим органом термін, демонтаж рекламного засобу здійснюється Комунальною установою Одесреклама Одеської міської ради.

Правила є обов`язковими до виконання всіма суб`єктами, що вступають у правовідносини з питань розміщення зовнішньої реклами у межах території міста Одеси.

З аналізу вказаних вище законодавчих приписів, вбачається, що Правилами № 434 чітко передбачені повноваження саме робочих органів, яким, як вже зазначалось є Управління реклами Одеської міської ради, здійснювати контроль за додержанням цих Правил (у тому числі контроль щодо самовільного розміщення реклами) та звертатися до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк, а також надавати приписи щодо здійснення демонтажу таких об`єктів, що за своєю правовою природою є адміністративними повноваженнями відповідного органу.

Разом з тим, Комунальна установа Одесреклама Одеської міської ради, яка на момент винесення відповідного припису, направлення та звернення до суду, згідно з положеннями Правил № 434, створена для реалізації господарської компетенції органів місцевого самоврядування у сфері зовнішньої реклами, виконання інших завдань та функцій, визначених цими Правилами, іншими актами органів місцевого самоврядування та міського голови (п. 1.5. Правил № 434).

Відповідно до п. 4.1. Правил № 434 Комунальна установа Одесреклама Одеської міської ради:

- забезпечує економічно ефективне використання місць, що перебувають у комунальній власності, для розміщення зовнішньої реклами;

- забезпечує повноту надходжень до бюджету міста Одеси плати за користування вказаними місцями;

- укладає договори з розповсюджувачами зовнішньої реклами на право тимчасового користування місцями для розташування рекламних засобів у випадках, передбачених цими Правилами;

- за направленням робочого органу перевіряє додержання фізичними та юридичними особами вимог цих Правил та надає робочому органу матеріали щодо виявлених порушень;

- за направленням робочого органу проводить перевірки дотримання фізичними та юридичними особами вимог цих Правил;

- на підставі направлення робочого органу організовує та/або здійснює власними силами у встановленому порядку демонтаж протиправно розміщених рекламних засобів;

- надає платні послуги фізичним та юридичним особам у сфері розміщення зовнішньої реклами відповідно до чинного законодавства;

- забезпечує виготовлення та/або розміщення соціальної реклами та інформації соціальної спрямованості;

- виконує інші завдання та функції, передбачені актами законодавства, цими Правилами, іншими актами органів місцевого самоврядування та міського голови.

Таким чином, Комунальна установа Одесреклама Одеської міської ради за своєю організаційно-правовою формою є комунальним підприємством і не наділена владно-управлінськими функціями (зокрема, щодо зобов`язання будь-кого вчиняти дії), оскільки функції з контролю за дотриманням правил розміщення зовнішньої реклами є управлінськими і здійснюються суб`єктами владних повноважень, а саме, Управлінням реклами Одеської міської ради, у порядку, визначеному чинним законодавством України, а тому відсутнє право Позивача на звернення до суду, яке полягає у примусовому зобов`язанні відповідача усунути перешкоди при реалізації демонтажу конструкції.

При цьому, суд зазначає, що цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Виокремлюють також матеріальний і процесуальний аспекти захисту цивільних прав та інтересів.

Матеріально-правовий аспект захисту цивільних прав та інтересів насамперед полягає в з`ясуванні, чи має особа таке право або інтерес та чи були вони порушені або було необхідним їх правове визначення.

При цьому слід виходити з положень ст. 11 Цивільного кодексу України про підстави виникнення цивільних прав і цивільних обов`язків. Відповідно до них цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, передбачених актами цивільного законодавства, Конституцією України та міжнародними договорами України, а також із дій осіб, не передбачених цими актами, але які породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, наприклад, договори та інші правочини, створення речей, творча діяльність, результатом якої є об`єкти права інтелектуальної власності, завдання майнової (матеріальної та моральної) шкоди іншій особі та інші юридичні факти.

У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки можуть виникати з рішення суду. У випадках, встановлених згаданими актами або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов`язків може бути настання або не настання певної події.

Особа здійснює свої права вільно на власний розсуд (ст. 12 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорення. Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

З урахуванням наведеного надзвичайно важливого значення набуває необхідність належного з`ясування судом питання щодо того, про захист яких саме прав особи йдеться.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Особа, законний інтерес або право якої порушено, може скористатися способом захисту, який прямо передбачений нормою матеріального права або може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту, якщо це не заборонено законом. Якщо ж спеціальні норми не встановлюють конкретних заходів, то особа має право обрати спосіб із числа передбачених ст. 16 Цивільного кодексу України з урахуванням специфіки порушеного права й характеру правопорушення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту), кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому як ефективний спосіб слід розуміти такий, що приводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності небезпідставної заяви за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Іншими словами, у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Тим більше, що пріоритет міжнародного договору за наявності колізій з внутрішнім законодавством надає судам України досить широкі повноваження при обранні джерела права для вирішення конкретного спору.

За таких обставин, для того щоб в судовому порядку захистити порушене право або законний інтерес особи, яка звертається за захистом такого права до суду, по-перше, право такої особи має бути порушено, по-друге, особа має довести, що саме діями відповідача порушуються її права (законні інтереси), а по-третє, обраний позивачем спосіб захисту має поновити порушені права (законні інтереси) позивача.

Таким чином, з огляду на відсутність у Комунальної установи Одесреклама Одеської міської ради, будь-яких повноважень, окрім виконання розпоряджень, які надає їй Управління реклами Одеської міської ради, як орган наділений функціями з контролю за дотриманням правил розміщення зовнішньої реклами, а матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, яким саме чином відповідачем було порушено оспорюване право і законні інтереси саме Комунальної установи Одесреклама Одеської міської ради, при невиконанні вимог Приписів від 04.12.2018 року № 01-20/7350, від 04.12.2018 року № 01-20/7349, 04.12.2018 року № 01-20/7352, позовні вимоги Комунальної установи Одесреклама Одеської міської ради задоволенню не підлягають.

Крім того, суд зазначає, що особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковими для неї. Виконання цивільного обов`язку забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, яка встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Особа може бути звільнена від цивільного обов`язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства (ст. 14 Цивільного кодексу України).

Так, відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 20.11.2019 року у справі № 522/19532/14а зазначено: звертаючись з вимогою (приписом) до розповсюджувача реклами, відповідач (у цій справі Управління реклами Одеської міської ради) хоч і не здійснював заходи державного нагляду (контролю), однак діяв в межах повноважень та компетенції, визначеній постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067, якою затверджено Типові правила розміщення зовнішньої реклами.

Водночас, як за змістом Законів України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та Про рекламу відповідачі (Управління реклами Одеської міської ради та Комунальна установа Одесреклама Одеської міської ради) не належать до числа органів, уповноважених на здійснення заходів державного контролю.

Відповідно до Типових правил розміщення зовнішньої реклами від 29.12.2003 року №2067 передбачено, що в разі невиконання у визначений строк вимог про усунення порушень, виконавчі органи міських рад подають інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, в разі виявлення невиконання вимоги щодо маркування рекламних засобів, відповідач, діючи в межах визначеної законом компетенції вправі був звернутись до уповноваженого органу державного нагляду (контролю).

Положення Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі від 22.04.2008 року №434 в цій частині суперечать вимогам норм нормативно-правових актів вищої юридичної сили і не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що видаючи направлення на демонтаж рекламних конструкцій і здійснюючи такий демонтаж, відповідачі діяли за межами визначеної законом компетенції, в зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню, однак з наведених вище мотивів.

З огляду на вищезазначені висновки Верховного Суду, суд зазначає, що в даному випадку як Управління реклами Одеської міської ради, так і Комунальна установа Одесреклама Одеської міської ради вийшли за межі визначених законом повноважень, оскільки питання демонтажу незаконно встановлених рекламних конструкції має вирішуватись саме спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, яким в Одеській області є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області.

При цьому посилання позивача на судову практику, а саме постанову Верховного суду у складі Касаційного адміністративного суду у справі № К/9901/36749/18 судовою колегією відхиляються, оскільки у справі № К/9901/36749/18 відповідачем є Управління реклами Одеської міської ради, а не КУ Одесареклама, тому обставини не є подібними до обставин даної справи, а висновки у вказаній справі не впливають на обставини даної справи.

У відповідності до частини першої статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно зі ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно зі ст.78 ГПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до ст.79 ГПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Інші посилання позивача не спростовують висновків, до яких дійшов суд.

При цьому, суд звертає увагу сторін на те, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЧ), яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів… мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. І хоча п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суду обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Саме такі висновки викладені у рішенні ЕСПЧ від 10.02.2010р.у справі "Серявін та інші проти України"

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Таким чином, враховуючи вищезазначені обставини, аналізуючи норми законодавства та наявні в матеріалах справи докази, господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради в повному обсязі.

Судові витрати по сплаті судового збору покласти на позивача згідно ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Комунальної установи "Одесреклама" Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу "Жемчужина Французского Бульвара" про зобовязання вчинити певні дії відмовити повністю.

2. Судові витрати по сплаті судового збору покласти на позивача .

Повний текст складено 16 березня 2020 р.

Відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Літвінов