ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2020 року Справа № 924/896/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В. , суддя Мельник О.В.

секретар судового засідання Пацьола О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Хмельницький на рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.12.2019 у справі № 924/896/19 (суддя Димбовський В.В.)

за позовом Фізичної особи-підприємця Алілуйко Михайла Михайловича, м. Шепетівка

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про скасування рішення від 26.06.2019 №13-р/к у справі №03-06/06-18 адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині визнання дій фізичної особи-підприємця Алілуйко Михайла Михайловича, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017 року товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів та накладення штрафу у розмірі 68000,00 грн.

за участю представників сторін:

позивача - Бевза Ю.П. адвокат згідно ордера;

відповідача - Логінова Т.Ю. представник за довіреністю;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 10.12.2019 року позов Фізичної особи-підприємця Алілуйко Михайла Михайловича задоволено. Скасовано рішення від 26.06.2019р. № 13-р/к у справі № 03-06/06-18 адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині визнання дій фізичної особи-підприємця Алілуйко Михайла Михайловича, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів та накладення штрафу у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Стягнуто з Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, (м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, буд. 54, код 21312821) на користь фізичної особи-підприємця Алілуйко Михайла Михайловича 1921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 коп.) судового збору. Видано наказ.

Не погоджуючись із винесеним рішенням, Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало апеляційну скаргу, в якій просить суд рішення Господарського суду Хмельницької області від 10 грудня 2019 року по справі №924/896/19 скасувати і прийняти нове рішення, в якому у позові відмовити повністю.

Вважає, що господарський суд Хмельницької області неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи. Рішення є безпідставним, необгрунтованим та прийнятим з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Зокрема, скарга мотивована тим, що Управління СБУ листом від 04.12.2018 року (додаток №26 до Відзиву на позовну заяву від 12.09.2019 №72- 02/1609 за підписом начальника Управління СБУ), у відповідь на адвокатський запит повідомило, що стенограму запису учасників вказаного аукціону було отримано співробітниками ВБКОЗ У СБУ у Хмельницькій області оперативним шляхом. Таким чином, було підтверджено, що стенограма, у відповідності до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" містить фактичні дані, які дають можливість встановити наявність порушення, що в подальшому було підтверджено іншими обставинами справи. Відділення не мало ні повноважень, ні правових підстав з`ясовувати, яким чином Управління СБУ збирало докази, та які оперативні заходи вживались при цьому. Однак, суд зазначені доводи відповідача та зазначений лист не взяв до уваги, не надав їм належної оцінки. Крім того, можливе порушення працівниками Управління СБУ процедури фіксації чи збирання доказів не може бути підтвердженням того, що стенографічне розшифрування є недостатнім, неналежним, неправдивим доказом. Окрім того, листи-відповіді Управління СБУ, на яких ґрунтується зазначений висновок суду, були складені після прийняття рішення відповідачем.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції, що саме у сукупності і взаємозв`язку (а не кожен доказ окремо, як це зроблено судом першої інстанції) такі докази, як репліки із стенографічного розшифрування, репліки із відеозапису, телефонні з`єднання між учасниками аукціону напередодні аукціону - 05.12.2017 року та в день проведення аукціону - 06.12.2017 року, не спростування висновків відділення щодо того, чому на аукціоні 06.12.2017 позивач (інші учасники аукціону) придбав усі лоти, про які існувала домовленість 05.12.2017, доводять наявність погодженої поведінки між суб`єктами господарювання, обмін інформацією між ними. Господарським судом Хмельницької області в результаті неповного з`ясування всіх обставин справи неправильно застосовано положення ст.ст. 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, не надано належної оцінки тим доказам, які надавало відділення.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.01.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.12.2019 у справі №924/896/19 та призначено апеляційну скаргу до розгляду на "25" лютого 2019 року об 10:30 год.

Судове засідання 25.02.2020 не відбулось у зв`язку із перебуванням на лікарняному судді-члена колегії Грязнова В.В. з 24.02.2020 по 26.02.2020.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2020 у справі №924/896/19 розгляд апеляційної скарги Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.12.2019 у справі №924/896/19 призначено на "17" березня 2020 року об 12:00 год.

Матеріалами справи стверджується, що ухвалу суду від 02.03.2020 у справі №924/896/19 було отримано учасниками справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.

02.03.2020 на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло від позивача клопотання про продовження процесуальних строків (вх.№594/20 від 02.03.2020), яке обґрунтоване тим, що позивач не отримувала копії апеляційної скарги, а тому позбавлена можливості подати відзив на апеляційну скаргу у даній справі. Просить суд направити копію апеляційної скарги із додатками та продовжити строк подачі відзиву на апеляційну скаргу.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.03.2020 у справі №924/896/19 клопотання Фізичної особи-підприємця Алілуйко Михайла Михайловича про продовження процесуальних строків - задоволено; продовжено позивачу строк до 13.03.2020 на подачу письмового відзиву на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст.263 ГПК України.

Позивач у встановлений судом строк своїм правом на подачу відзиву не скористався.

11.03.2020 Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало до суду апеляційної інстанції клопотання про забезпечення проведення судового засідання у справі в режимі відеоконференції з Хмельницьким апеляційним судом (м. Хмельницький, вул. Майдан Незалежності,1).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.03.2020 у справі №924/896/19 клопотання Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/896/19 - задоволено; доручено забезпечення проведення відеоконференції судового засідання 17.03.2020 Хмельницькому апеляційному суду.

В судове засідання 17.03.2020, яке відбулося в режимі відеоконференції, з`явилися представники позивача та відповідача.

У судовому засіданні 17.03.2020 представник відповідача повністю підтримала вимоги і доводи, викладені в апеляційній скарзі та надала усні пояснення щодо суті спору.

Представник позивача в судовому засіданні 17.03.2020 заперечив проти доводів апеляційної скарги та надав усні пояснення щодо суті спору.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2019 №13-р/к у справі №03-06/06-18 на підставі ст. ст. 12, 12-1, 14, 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23 лютого 2001 року №32-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 року №291/5482, (зі змінами), п. 33 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року за №5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року №169-р) (зі змінами), вирішено визнати дії, з-поміж інших, фізичної особи-підприємця Алілуйко Михайла Михайловича (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017 року товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів; за вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вирішено накласти штраф на фізичну особу-підприємця Алілуйко Михайла Михайловича (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) у розмірі 68000,00 грн. В рішенні зазначено про положення ч. 3 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" про сплату штрафу у двомісячний стр

Також у рішенні в розділі "Процесуальні дії" зазначено: (п. 1) Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (надалі - відділення) здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері реалізації необробленої деревини у Хмельницькій області; (п. 2) Розглянуто лист Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 19 січня 2018 року №72/14/76/1-194 щодо антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання під час підготовки та проведення 06 грудня 2017 року товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року; (п. 3) Розпорядженням адміністративної колегії відділення від 16 лютого 2018 року №7-рп/к розпочато розгляд справи №03-06/06-18 відносно ряду суб`єктів господарювання, в тому числі ФОП Алілуйко М.М. за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017 року товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018р. та містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів.

ФОП Алілуйко М.М. визначено відповідачем та зазначено, зокрема, що його видом діяльності є лісопильне та стругальне виробництво та він є суб`єктом господарювання в розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (п. 34-g).

У рішенні зазначено про встановлення наступних обставин справи.

Станом на 06.12.2017 товарною біржею "Подільська" (надалі - біржа) проведено аукціон по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року (надалі - аукціон). Оголошення про проведення аукціону було розміщене в газеті "Є" №47В (1747) від 22.11.2017р. (п. п. 37, 48).

За п. п. 52, 53 рішення здійснивши аналіз документації, яка стосується проведення аукціону, наданої біржею (лист біржі від 02.02.2018 №10) та Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області (лист від 19.01.2018 року №72/14/76/1-194) було встановлено, що окремі суб`єкти господарювання - учасники аукціону, узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі в аукціоні. Це підтверджується наступними, встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки між учасниками на різних стадіях підготовки до участі в торгах. Так, серед інших учасників, для участі в аукціоні заяви та необхідні документи подали ФОП Четвертухіна Р.Г., ФОП Медведєва Л.В., ФОП Савранський CO., ФОП Терещук О.В., ФОП Дзюблюк Б.М., ФОП Полятевич В.Т., ФОП Алілуйко М.М., ФОП Мазуркевич А.Й., ТОВ "ФІРМА ЗЕНІТ-СЕРВІС ПЛЮС", ТОВ "Інтердерево", ТОВ "Дубава". Кожен з відповідачів в заявках на участь вказував інформацію про осіб, які представлятимуть суб`єкта господарювання на аукціоні або надавали відповідні довіреності для своїх представників (Таблиця 1).

Відповідачі у заявках на участь в аукціоні вказували інформацію про номери лотів, в торгах на які вони бажали прийняти участь (Таблиця 2), серед яких ФОП Алілуйко М.М. (05.12.2017 №138) - лоти №№ 52, 53, 56, 57, 320, 322, 327, 328, 367, 368, 372, 373, 429, 430, 445, 446, 449, 450, 464, 465, 467, 468, 548, 549, 550, 551, 552, 567, 568, 574, 575, 592, 606, 607, 633, 634, 636, 637, 648, 649, 711, 712, 725, 726. (п. 55).

У п. п. 58, 59, 60 рішення зазначено, що ознайомившись з наданим стенографічним розшифруванням, відділенням було встановлено, що представник ФОП Четвертухіної Р.Г. Загоруйко Т.О., представник ФОП Савранського CO. Медведєва Л.В., ФОП Медведєва Л.В., представник ТОВ "Інтердерево" Ярощук В.М., представник ФОП Дзюблюк Б.М. Бойко Л.С., представник ТОВ "ФІРМА ЗЕНІТ-СЕРВІС ПЛЮС" Акчебаш А.В. та ФОП Алілуйко М.М. здійснили між собою та іншими учасниками аукціону (ФОП Терещук О.В., ФОП Полятевич В.Т., ФОП Мазуркевич А.Й., ТОВ "Дубава") розподіл лотів, які планували придбати під час аукціону, в тому числі - ФОП Алілуйко М.М., лоти №№ 52, 328, 373, 429, 468, 567, 649. Вказане прямо підтверджує факт антиконкурентних узгоджених дій між ФОП Четвертухіна Р.Г., ФОП Медведєва Л.В., ФОП Савранський CO., ФОП Терещук О.В., ФОП Дзюблюк Б.М., ФОП Полятевич В.Т., ФОП Алілуйко М.М., ФОП Мазуркевич А.Й., ТОВ "ФІРМА ЗЕНІТ-СЕРВІС ПЛЮС", ТОВ "Інтердерево", ТОВ "Дубава" та домовленості щодо поділу лотів між відповідачами, що підтверджується подальшою їх поведінкою під час аукціону з метою спотворення конкуренції та придбання необробленої деревини за цінами нижче ринкових. Разом з листом від 19 січня 2018 року №72/14/76/1-194 Управління Служби безпеки країни у Хмельницькій області передало відділенню відеозапис проведення аукціону 06.12.2017. Здійснивши аналіз відеозапису та зведеного реєстру заявок біржі за результатами аукціону було встановлено, що відповідачі жодного разу не брали участь в торгах один з одним, незважаючи на те, що при поданні заявок реєструвалися на участь у торгах по одних і тих самих лотах. До прикладу: (п. 60-h) на лот №373 зареєструвалися ФОП Терещук О.В., ФОП Алілуйко М.М., проте під час торгів ФОП Терещук О.В. жодного разу не підвищували ціну, лот придбав ФОП Алілуйко М.М.

За п. 64 рішення ФОП Алілуйко М.М. придбано лоти №№ 52, 328, 373, 429,468, 549, 567, 649.

У п. п. 65-68 рішення зазначено, що здійснивши порівняльний аналіз переліку лотів, придбання яких узгодили відповідачі 05.12.2017 року (Таблиця 3) та переліку лотів, які придбали відповідачі 06.12.2017 року на аукціоні (Таблиця 4), слід відмітити, що відповідачі придбали усі лоти, про які домовились попередньо 05.12.2017, зокрема, ФОП Алілуйко М.М. з 7 узгоджених лотів придбав 7. Таким чином, відповідачі, узгодивши свої дії 05.12.2017 року щодо придбання лотів необробленої деревини на аукціоні, сприяли придбанню один одному узгоджених заздалегідь лотів, що підтверджує спільну підготовку до аукціону та антиконкурентний характер дій відповідачів. Наведені обставини свідчать про те, що учасники докладали всіх зусиль для досягнення домовленості щодо придбання лотів з метою обмеження конкуренції на торгах та придбання необробленої деревини за цінами нижчими від середніх по аукціону. Подібна антиконкурентна поведінка призвела до того, що відповідачі придбали необроблену деревину за цінами, які значно нижче середніх по аукціону. Так, провівши аналіз результатів аукціону та зведеного реєстру заявок біржі за результатами аукціону було встановлено, що у більшості випадків відповідачі придбали погоджені лоти за цінами, які були близькі до початкових та в середньому нижче цін на лоти, де були належні умови конкуренції.

Так, провівши аналіз результатів аукціону та зведеного реєстру заявок біржі за результатами аукціону відділенням було встановлено, що у більшості випадків відповідачі придбали погоджені лоти за цінами, які були близькі до початкових та в середньому нижче цін на лоти, де були належні умови конкуренції. З поміж-інших, ФОП Алілуйко М.М.: початкова вартість лотів - 889910,00 грн., продажна вартість лотів - 900210,00 грн., % зростання продажної від початкової вартості - 1,16; % зростання продажної від початкової вартості в цілому по аукціоні - 14,23. (п. 69 рішення).

Крім того, у рішенні зазначено, що за результатами перегляду відеозаписів (№№ООРК0588; СОРК0589; ОР010588; ОР020588; ОР030588; ОР040588) проведення аукціону 06.12.2017, які були надані на оптичному диску разом з листом від 19 січня 2018 року №72/14/76/1-194 Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області, було встановлено, що під час проведення аукціону в залі неодноразово лунали вигуки, репліки, які підтверджують факт змови учасників торгів та були спрямовані на реалізацію антиконкурентної домовленості відповідачів, що свідчить про обмін інформацією між відповідачами при підготовці до аукціону, зокрема щодо розподілу лотів між собою, та про узгоджену поведінку під час аукціону щодо придбання лотів згідно розподілу. (п. 71 рішення).

Також, посилаючись на здійснення окремих телефонних дзвінків на відповідні телефонні номери, які відповідачі зазначали у заявках на участь в аукціоні, відділення вважає, що відповідачі пов`язані між собою, що створює певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначеному аукціоні.

Кваліфікуючи порушення, відділення зазначило про встановлення ним того, що поведінка відповідачів становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів.

При цьому у рішенні пояснюється, що погоджена поведінка учасників аукціону усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

На засіданні адміністративної колегії відділення ФОП Алілуйко М.М. порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України ".Про захист економічної конкуренції" не визнав та зазначив щодо зустрічі в ресторані "Столичному", що суб`єкти господарювання мають право спілкуватися. Також, звернувся з клопотанням врахувати при прийняті рішення, що суб`єкти господарювання, які здійснюють свою діяльність у сфері реалізації необробленої деревини стають не конкурентоздатними і тому ліс купляти на аукціоні за високими цінами - вбивати своє підприємство. З 2700 експортерів лишилося 1300. Вказані заперечення ФОП Алілуйко М.М. не спростовують вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та докази зібрані в процесі розгляду справи. (п. п. 114, 115 рішення).

Відділення дійшло висновку, що доказами і дослідженням усієї сукупності фактів, зібраними в процесі розгляду справи, доводиться, що дії відповідачів, в тому числі ФОП Алілуйко М.М., які полягали у: проведенні зустрічі за день до проведення аукціону з метою розподілу лотів між учасниками змови, дзвінками між мобільними телефонами окремих учасників змови за день до проведення аукціону, відсутність змагальності у торгах за лоти, які були предметом розподілу між учасниками змови, придбання учасниками змови усіх лотів, щодо яких здійснювалась змова, придбання учасниками змови лотів за цінами значно нижче середніх по аукціону, особливість поведінки учасників під час аукціону, що були спрямовані на виконання умов домовленості між учасниками є узгодженою поведінкою, що стосується результатів аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року та обмежує право державних підприємств Хмельницького обласного управління лісового господарства на реалізацію своєї продукції за ринковими цінами, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності. Вищезазначені дії відповідачів, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017 року товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів. (п. п. 117, 118, 119 рішення).

За п. 132 рішення при визначенні розміру штрафу враховано, зокрема, що узгоджені дії учасників конкурсних процедур (торгів, тендерів, аукціонів), спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату (наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при заниженій ним ціні товару), належать до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для продавця обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права продавця на реалізацію товару за цінами, сформованою в умовах конкуренції, що, у свою чергу, має результатом недоотримані доходи державних підприємств; обсяг ринку реалізації необробленої деревини, на якому було вчинено порушення.

У матеріалах справи наявний протокол Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17 від 26.06.2019, у якому зазначається про рішення про визнання дій фізичної особи-підприємця Алілуйко Михайла Михайловича (ідентифікаційний код - НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Також у протоколі зазначено, що заступник начальника відділу досліджень і розслідувань Луцюк В.В. зауважив на запитання про роздруківки дзвінків та зміст розмов, що "самі розмови відсутні, але є список дзвінків, який підтверджує пов`язаність осіб". М. Алілуйко зазначив "Я продаю сирець. У мене працює 49 чоловік, в сукупності - 85. Ми стаємо не конкурентоздатними. Підприємства закриваються, податки не йдуть в державу. Вини нашої немає. Вважаю, що ми маємо право спілкуватися. Люди тікають з держави. Якогось Котика кинули . Може, нас хотіли на гроші поставити. Прошу зрозуміти, простити і помилувати.". На запитання чи визнає вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", М. Алілуйко відповів "не визнаю". У відповідь на запитання голови засідання О. Федорчук "чи є запитання у відповідачів до доповідача?" Ю. Бевза зазначив, що "доказами у справі є лист УСБУ у Хмельницькій області та відповідь ПрАТ "Київстар". Товариство надало роздруківки дзвінків та зміст розмов?". Також Ю. Бевза зауважив, що на його адвокатський запит УСБУ у Хмельницькій області повідомило, що вони не проводили слідчих дій і відносно даного питання проводиться службове розслідування (надано копію). Ю. Бевза звернувся повторно, щоб отримати результати перевірки. Вважає, що доказів немає. Поки не буде встановлено правомірність дій співробітників УСБУ у Хмельницькій області, це унеможливлює прийняття рішення у справі.

Також у матеріалах справи міститься лист від 07.12.2017, яким Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до товарної біржі "Подільська" та просило в зв`язку із службовою необхідністю, на підставі ч. 2 ст. 12 Закону України "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю" терміново надати на нашу адресу завірені копії документів, а саме: листи, у яких вказано адресу цеху переробки деревини, перелік та кількість обладнання, чисельність працюючих, які надавались суб`єктами підприємницької діяльності для участі в аукціоні з продажу необробленої деревини, який відбувся 06 грудня 2017 року; список суб`єктів підприємницької діяльності (або довірених осіб), які приймали участь в аукціоні з продажу необробленої деревини 06 грудня 2017 року та придбали або не придбали необроблену деревину; статут Товарної біржі "Подільська"; правила біржової торгівлі Товарної біржі "Подільська"; рішення та список про прийом членів біржі. Крім того, просив надати відеозаписи проведення аукціонів протягом поточного року, у тому числі за 06.12.2017.

У відповідь на запит №72/14/162/1-12133 від 07.12.2017 товарна біржа "Подільська" надала інформацію листом від 08.12.2017 №42: листи, в яких вказано адресу цеху переробки деревини, перелік та кількість обладнання, чисельність працюючих, які надавались суб`єктами підприємницької діяльності Хмельницької області, для участі в аукціоні з продажу необробленої деревини, який відбувся 06 грудня 2017 року; список суб`єктів підприємницької діяльності (або довірених осіб), які приймали участь в аукціоні з продажу необробленої деревини 06 грудня 2017 року та придбали або не придбали необроблену деревину; статут Товарної біржі "Подільська"; правила біржової торгівлі Товарної біржі "Подільська".

Також у матеріалах справи наявний лист від 02.02.2018 №10 Товарної біржі "Подільська", у якому зазначається, що на запит голови Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №01-27/02-295 від 30.01.2018 надаються, в тому числі: копії всіх документів (заява на участь в аукціоні, витяг або виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо скасування свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи та фізичної особи - підприємця" № 3205-V1 від 07.04.2011 року); копії установчих документів; копія свідоцтва про взяття на облік платника податків; довідка за підписом керівника суб`єкта господарювання щодо обсягу фактично переробленої необробленої деревини за попередній квартал, завірена печаткою; довіреність уповноваженим особам покупця з повноваженнями на участь в аукціоні та на підписання договорів купівлі-продажу; документ (копія платіжного доручення), що підтверджує перерахування гарантійного внеску, тощо), які подавалися наступними суб`єктами господарювання для участі в аукціоні з продажу необробленої деревини, що відбувся 06.12.2017 ФОП Алілуйко М.М. (ід.код. НОМЕР_1 ).

Також в матеріалах справи містяться:

- порядок денний засідання адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.12.2018 (прийняття рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №03-06/06-18 відносно 11 суб`єктів господарювання, що діють на ринку реалізації необробленої деревини (п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції")) та протокол засідання від 17.12.2018 №35 (вирішено перенести розгляд питання про прийняття рішення);

- порядок денний засідання адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2019 (зокрема, прийняття рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №03-06/06-18 відносно 11 суб`єктів господарювання, що діють на ринку реалізації необробленої деревини (п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції")) та протокол засідання від 26.06.2019 №17 (вирішено, зокрема визнати дії, в тому числі фізичної особи-підприємця Алілуйко М.М. порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; за вчинене порушення накласти штраф, зокрема на фізичну особу-підприємця Алілуйко М.М. в сумі 68000,00 грн.);

- список осіб, які запрошені на засідання адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що відбудеться 26.06.2019;

- витяги з протоколу засідання адміністративної колегії від 26.06.2019 №17 про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Терещуком О., Крижанівським В. (представник ФОП Мазуркевича А.Й. за довіреністю), Кінцом А. (представник ТОВ "Фірма Зеніт Сервіс Плюс" за довіреністю), Ярощуком В. (директор ТОВ "Інтердерево", Кислюком В. (директор ТОВ "Дубава"), ФОП Медведєвою Л.В., Медведєвою Л.В. (представник ФОП Савранського С.О. за довіреністю);

- меморіальний ордер та платіжні доручення про плату окремими суб`єктами господарювання штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції згідно з рішенням №13-р/к від 26.06.2019;

- податкова декларація про майновий стан і доходи ФОП Алілуйко М.М. за 2018 рік, розрахунок податкових зобов`язань з податку на доходи фізичних осіб та військового збору з доходів, отриманих самозайнятою особою щодо за 2018 рік ФОП Алілуйко М.М.

У матеріалах справи наявний лист від 19.01.2018 №72/14/76/1-194 управління служби безпеки України у Хмельницькій області, яким останнє звернулось до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо вжиття заходів з метою проведення перевірки дотримання суб`єктами підприємницької діяльності вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції". У вказаному листі повідомляється про те, що відділом по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління отримано інформацію щодо суб`єктів підприємницької діяльності регіону, які в порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вчиняють антиконкурентні узгоджені дії під час проведення Товарною біржею "Подільською" аукціонів з реалізації необробленої деревини державними лісомисливськими господарствами. До листа додано, зокрема, копію списку учасників на аукціон з реалізації необробленої деревини на 06.12.2017, флеш накопичувач відеозаписів ТБ "Подільська" аукціону з реалізації необробленої деревини на 06.12.2017 від 12.12.2017, стенографічне розшифрування аудіозапису зустрічі учасників аукціону з реалізації необробленої деревини, що відбулась 05.12.2017 в приміщенні ресторану "Столичний" по вул. Героїв Майдану, 10 у м. Хмельницькому.

У листі від 19.02.2018 №01-28/02-522 Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України повідомило у відповідь на лист від 19.01.2018 №72/14/76/1-194 управління служби безпеки України у Хмельницькій області про те, що розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16 лютого 2017 року №7-рп/к розпочато розгляд справи №03-06/06-18 відносно, в тому числі, фізичної особи-підприємця Алілуйко М.М. за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017 року товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у 1 кварталі 2018 року та містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів. Про результати розгляду справи буде повідомлено додатково.

У матеріалах справи наявна відповідь управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 04.12.2018 адвокату Дубичу Т.В. на запит від 26.11.2018, в якій зазначено, що управлінням не здійснювався аудіозапис зустрічі учасників аукціон з реалізації необробленої деревини від 05.12.2017 у приміщенні ресторану "Столичний", що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 10. Стенограму запису учасників вказаного аукціону було отримано співробітниками ВБКОЗ УСБУ у Хмельницькій області оперативним шляхом та направлено на адресу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

У доповнення до листа №72/3/26/1034 від 17.01.2019 управління Служби безпеки України у Хмельницькій області повідомило (лист від 06.02.2019 №72/3/26/2156), що співробітниками Управління не здійснювалися оперативно-технічні заходи або негласні слідчі (розшукові) дії щодо аудіозаписів розмов суб`єктів господарювання в ресторані "Столичний" від 05.12.2017; інформація щодо використання додатку №9 до супровідного листа Управління №72/14/76/1-194 від 19.01.2018 перевіряється на предмет дотримання відомчих нормативно-правових актів.

Також надано відповідь управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 12.07.2019 №72/16/202/3244 на адвокатський запит Бевзи Ю.П., в якій зазначено, що за результатами перевірки інформації щодо використання додатку № 9 до супровідного листа Управління № 72/14/76/1-194 від 19.01.2018 на предмет дотримання відомчих нормативно-правових актів було встановлено окремі порушення співробітниками Управління ряду вимог таких актів, за що винних осіб притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Як було встановлено в ході перевірки, стенографічний запис розмов суб`єктів господарювання в ресторані "Столичний" від 05.12.2017 надано до Управління невстановленою особою, ідентифікація зафіксованих в аудіозаписі голосів співробітниками Управління не здійснювалась, процесуальні документи не складались, отримані матеріали в первісному стані були надіслані до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України для врахування в роботі. Відповідальність за достовірність інформації, викладеної в стенографічному записі, складеному за результатами аудіозаписів розмов суб`єктів господарювання в ресторані "Столичний" від 05.12.2017, несе особа яка виготовила такий запис.

Управління СБУ у Хмельницькій області листом від 29.07.2019 №72/14/76/1-2706 повідомило, що 05-06.12.2017 співробітниками Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області будь-які оперативно-технічні заходи або негласні слідчі (розшукові) дії стосовно зазначених у запиті події та осіб не проводились, аудіо-, відеозапис зустрічі суб`єктів господарювання - учасників аукціону з продажу деревини в ресторані "Столичний" у м. Хмельницькому не здійснювався, стенографічне розшифрування розмов вказаних осіб також не здійснювалось, фоноскопічна експертиза голосів по аудіо-, відеозаписам не призначалась та не проводилась із наведених вище причин. Окрім того, аудіо, - відеозапис проведення аукціону 06.12.2017 співробітниками Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області не здійснювався, а був отриманий від Товарної біржі "Подільська" на запит вих.№72/14/162/1-12133 від 07.12.2017.

Позивач не погоджуючись з рішенням Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2019 №13-р/к у справі №03-06/06-18 в частині: визнання, що дії Фізичної особи-підприємця Алілуйко Михайла Михайловича, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017 року товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів та накладення штрафу у розмірі 68000,00 грн - звернувся з позовом до суду про його скасування.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

За приписами ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Особа, яка звертається до господарського суду з позовом, самостійно обирає спосіб захисту, визначає відповідача, предмет та підстави позову та зазначає у позовній заяві яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються, зокрема, положеннями Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з п.1 ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що одним із основних завдань Антимонопольного комітету України, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначаються Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року №5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету №169-р від 29.06.1998) (зі змінами) (далі - Правила розгляду справ).

Зокрема, у п. п. 29, 32 Правил розгляду справ зазначено, що при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Як вбачається з оскаржуваного рішення від 26.06.2019 № 13-р/к дії фізичної особи-підприємця Алілуйка М.М. під час підготовки та проведення 06 грудня 2017 року товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді атиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціону.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

За змістом ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Обов`язковою обставиною, яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких дій між суб`єктами господарювання (саме за антиконкурентні узгоджені дії настає відповідальність згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Така погодженість (домовленість) має бути доведена органом Антимонопольного комітету України (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови). При цьому, орган Антимонопольного комітету України зобов`язаний наводити докази узгоджених дій або ж у формі відповідних письмових угод чи рішень, або ж довести наявність погодженої поведінки між суб`єктами господарювання, та з`ясувати, що певні дії суб`єктів господарювання є результатом саме попередньої змови між ними (тобто результатом антиконкурентних узгоджених дій), а не результатом об`єктивних причин чи обставин (специфіки) того чи іншого товарного ринку, а також встановити, що такі дії були б неможливими без попередніх контактів (домовленостей) між конкурентами.

Для визначення дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

З рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №13-р/к від 26.06.2019 у справі №03-06/06-18 вбачається, що останнє мотивоване тим, що дії, в тому числі ФОП Алілуйка М.М., які полягали у: проведенні зустрічі за день до проведення аукціону з метою розподілу лотів між учасниками змови, дзвінками між мобільними телефонами окремих учасників змови за день до проведення аукціону, відсутність змагальності у торгах за лоти, які були предметом розподілу між учасниками змови, придбання учасниками змови усіх лотів, щодо яких здійснювалась змова, придбання учасниками змови лотів за цінами значно нижче середніх по аукціону, особливість поведінки учасників під час аукціону, що були спрямовані на виконання умов домовленості між учасниками, є узгодженою поведінкою, що стосується результатів аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018 року.

Такого висновку відділення дійшло з аналізу документації, яка стосується проведення аукціону, наданою біржею (лист біржі від 02.02.2018 №10) та Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області (лист від 19.01.2018 №72/14/76/1-194).

Відділення, ознайомившись з наданим Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області стенографічним розшифруванням аудіозапису розмов суб`єктів господарювання щодо розподілу лотів, здійсненого 05.12.2017 у ресторані "Столичний", дійшло висновку, що окремі суб`єкти господарювання (в тому числі ФОП Алілуйко М.М.) здійснили між собою та іншими учасниками аукціону розподіл лотів, які планували придбати під час аукціону, зокрема, для ФОП Алілуйка М.М. - лоти №№ 52, 328, 373, 429, 468, 567, 649 (п. 58 рішення).

Також у рішенні зазначено, що здійснивши аналіз відеозапису проведення аукціону 06.12.2017, наданого разом з листом від 19 січня 2018 року №72/14/76/1-194 Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області та зведеного реєстру заявок біржі за результатами аукціону, було встановлено, що відповідачі жодного разу не брали участь в торгах один з одним, не зважаючи на те, що при поданні заявок реєструвалися на участь у торгах по одних і тих самих лотах.

Положеннями ч. 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що обов`язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів (аналогічні положення містяться у п. 12 Правил розгляду справ).

Збір доказів здійснюється органами чи посадовими особами Комітету, відділення незалежно від місця знаходження доказів. Службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін (п. п. 13, 23 Правил розгляду справ).

Судом враховується, що зі змісту наявних у матеріалах справи відповідей Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області, наданих на адвокатські запити (листи від 04.12.2018 (а.с.75), від 06.02.2019 №72/3/26/2156, від 12.07.2019 №72/16/202/3244) слідує, що співробітниками управління не здійснювався аудіозапис зустрічі суб`єктів господарювання - учасників аукціону з продажу деревини в ресторані "Столичний" у м. Хмельницькому, також не здійснювалось стенографічне розшифрування розмов, ідентифікація зафіксованих в аудіо записі голосів співробітниками управляння не проводилася. Більше того, стенографічний запис розмов суб`єктів господарювання в ресторані "Столичний" від 05.12.2017 надано до управління невстановленою особою, покладене в основу рішення відділення стенографічне розшифрування аудіозапису розмов не містить інформації про особу, підпису особи, відповідальної за його складання, та дати складання.

Будь-яких інших доказів на підтвердження факту участі позивача у зустрічі з метою узгодження дій щодо придбання лотів необробленої деревини на аукціоні, зокрема здійснення розподілу лотів, які планувалися до придбання під час аукціону, матеріали справи не містять.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наявне у матеріалах справи стенографічне розшифрування аудіозапису розмов суб`єктів господарювання щодо розподілу лотів, здійсненого 05.12.2017 у ресторані "Столичний", на яке посилається у рішенні відповідач, не дає можливості визначити та встановити факт участі представника фізичної особи-підприємця Алілуйка М.М. у проведенні зустрічі за день до проведення аукціону з метою розподілу лотів між учасниками змови, оскільки, як вже зазначалось, зі змісту наданих на адвокатські запити листів Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області оперативно-технічні заходи або негласні слідчі (розшукові) дії щодо аудіозаписів розмов суб`єктів господарювання в ресторані "Столичний" від 05.12.2017 не здійснювалися; стенографічний запис надано до управління невстановленою особою, яка і несе відповідальність за достовірність інформації, викладеної в стенографічному записі; співробітниками управління ідентифікація зафіксованих в аудіозаписі голосів не здійснювалась, процесуальні документи не складались.

Із викладеного слідує, що відповідачем при прийнятті рішення в частині, що стосується позивача, безпідставно було враховано стенографічне розшифрування аудіозапису розмов суб`єктів господарювання, надіслане Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області.

В матеріалах справи відсутні будь-які інші докази на підтвердження факту участі позивача у зустрічі з метою узгодження дій щодо придбання лотів необробленої деревини на аукціоні, зокрема здійснення розподілу лотів, які планувалися до придбання під час аукціону.

Виходячи з вище зазначеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність належних та допустимих доказів, які б підтверджували попередню домовленість фізичної особи-підприємця Алілуйка М.М. з учасниками аукціону та узгодженість поведінки позивача з іншими учасниками щодо придбання лотів на аукціоні 06.12.2017, обізнаність позивача про узгодження учасниками своїх дій чи наявність його наміру погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, в тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки до аукціону.

З огляду на зазначене, не приймається до уваги посилання відповідача у рішенні на те, що позивач придбав усі лоти, про які домовився попередньо 05.12.2017, а саме: з 7 узгоджених лотів придбав 7, оскільки відповідна попередня домовленість, в якій брав участь позивач, як зазначено вище, доказами не підтверджена.

Окрім того, як убачається зі змісту рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №13-р/к від 26.06.2019 у справі №03-06/06-18, позивач у заявках на участь в аукціоні вказував інформацію про номери лотів, в торгах на які він бажає взяти участь, а саме (за п. 55 рішення): №№ 52, 53, 56, 57, 320, 322, 327, 328, 367, 368, 372, 373, 429, 430, 445, 446, 449, 450, 464, 465, 467, 468, 548, 549, 550, 551, 552, 567, 568, 574, 575, 592, 606, 607, 633, 634, 636, 637, 648, 649, 711, 712, 725, 726.

Разом з тим, за результатами проведеного аукціону позивач замість 7 лотів придбав та уклав договори купівлі-продажу необробленої деревини за 8 лотами №№52, 328, 373, 429, 468, 549, 567, 649 (за п. 64 рішення), чим спростовуються доводи відповідача, викладені в відзиві на позов від 13.09.2019, а також доводи відповідача, покладені в основу рішення щодо антиконкурентної узгодженої поведінки позивача та інших учасників щодо узгодження придбання позивачем саме 7 лотів.

При цьому, в матеріалах справи відсутні докази здійснення відповідачем аналізу поведінки інших учасників аукціону (згідно з реєстром заяв учасників аукціону (пункт 50 рішення) для участі в аукціоні документи подали 163 суб`єкти господарювання), що не були відповідачами у справі №03-06/06-18, яка розглядалася адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, але які брали участь в аукціоні, в тому числі щодо лотів, заявлених чи придбаних позивачем.

Колегією суддів враховується те, що кожен суб`єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням з урахуванням власних економічних інтересів та визначати їх з метою отримання прибутку. Поряд з цим відповідачем не доведено відсутність інших факторів та умов, що могли вплинути на формування позивачем своєї цінової політики. Одночасно висновок відповідача щодо відсутності об`єктивних причин для вчинення відповідних дій має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.10.2019 у справах №910/9883/17 та №910/10013/17.

Вірним є висновок суду першої інстанції, що посилання відповідача в обґрунтування свого рішення на те, що ФОП Алілуйко М.М. придбав погоджені лоти за цінами, які були близькі до початкових та в середньому нижче цін на лоти, де були належні умови конкуренції, є безпідставними, оскільки, за відсутності інших доказів участі позивача в узгоджених діях, не утворюють достатньої сукупності та взаємозв`язку доказів для здійснення належної кваліфікації дій фізичної особи-підприємця ФОП Алілуйка М.М. як антиконкурентних узгоджених.

Згідно з ч. 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Відповідно, відповідач при розгляді справи має обов`язок по збору доказів для встановлення обставин справи.

Згідно протоколу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17 від 26.06.2019 Ю. Бевза звертав увагу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на лист УСБУ у Хмельницькій області, де повідомлялося про те, що УСБУ у Хмельницькій області не проводилось слідчих дій і відносно даного питання проводиться службове розслідування. У протоколі Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України також зазначено, що Ю. Бевза надав копію листа та наголошував на відсутності доказів.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що беручи до уваги положення ч. 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідач з огляду на озвучені Ю. Бевзою заперечення, приймаючи 26.06.2019 рішення, мав можливість перевірити дійсні обставини справи, витребувати докази у відповідних правоохоронних органів на підтвердження антиконкурентних дій ФОП Алілуйка М.М., зробити запити до таких органів задля встановлення порушень антимонопольного законодавства.

Для застосування штрафу відповідач повинен довести в сукупності: наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між позивачем та іншими суб`єктами господарювання, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціону; що предметом такої домовленості були саме вказані відповідачем лоти; що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження позивачем відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного ринку.

Однак, з матеріалів справи та змісту рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №13-р/к від 26.06.2019 у справі №03-06/06-18 слідує, що висновок відповідача в частині визнання дій фізичної особи-підприємця Алілуйка М.М. такими, що полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017 року товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини, мають переважно ймовірнісний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах узгодження безпосередньо фізичною особою-підприємцем Алілуйком М.М. своєї конкурентної поведінки.

За ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на зазначені вище обставини справи та вимоги законодавства, суд апеляційної інстанції приходить висновку, що відповідачем було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи в частині, що стосується фізичної особи-підприємця Алілуйка М.М. Також не доведено обставин, які мають значення для справи і які в оскаржуваному рішенні визнано встановленими; висновки, викладені в оскаржуваному рішенні з приводу позивача, ґрунтуються на припущеннях, та, за відсутності належних, допустимих та достатніх доказів не можуть вважатися такими, що відповідають дійсним обставинам справи.

Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За таких обставин, колегія суддів вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та документально необґрунтованими. Суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Хмельницький на рішення Господарського суду Хмельницької області від 10.12.2019 у справі № 924/896/19 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "19" березня 2020 р.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Мельник О.В.