ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" березня 2020 р. Справа№ 910/13158/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Дідиченко М.А.

Поляк О.І.

при секретарі судового засідання Бовсуновській Ю.В.,

за участю представників:

від позивача - Говоруха О.О., адвокат, ордер серії КС №658443 від 17.01.20;

від відповідача - Атаманюк Г.В., довіреність № 300-01/95 від 16.08.19, Кардашевська Т.В., адвокат, довіреність № 1426/12/19 від 17.12.19,

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2019 у справі №910/13158/19 (суддя Зеленіна Н.І., повний текст складено - 13.11.2019) за позовом товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення.

встановив наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Юромаш" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення №583-р від 03.09.2019 р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вказане Рішення ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.10.2019 у справі №910/13158/19 позов задоволено повністю; визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 03 вересня 2019 року №583-р в частині:

- визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" вчиненням порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон [оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-12-20-000968-C], проведених філією "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Публічного акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія";

- накладення штрафу на товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" у розмірі 31 268 543 грн. за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 03 вересня 2019 року №583-р.;

- визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" вчиненням порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон [оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2018-01-04-000345-a], проведених філією "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Публічного акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія";

- накладення штрафу на товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" у розмірі 31 286 543 грн. за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 03 вересня 2019 року №583-р. Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Юромаш" 7 684,00 грн. судового збору.

Вказане рішення мотивовано тим, що дії позивача не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів, а Рішення №583-р в частині, що стосується позивача, є протиправним.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2019 у справі №910/13158/19 та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що в сукупності всі доводи Комітету, а саме: пов`язаність Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Голекс", знаходження їх за однаковою адресою, наявність спільних працівників, уповноваження одних і тих же фізичних осіб, господарські відносини між Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" та Товариствм з обмеженою відповідальністю "Голекс", фінансову допомогу, синхронність створення та завантаження електронних файлів, їх спільні характеристики, використання однакової ІР-адреси, відмова ТОВ "Голекс" від підписання договору поставки на Торгах №1 та його цінова поведінка під час Торгів №1, можуть свідчити про факт вчинення ТОВ з ІІ "Юромаш" та ТОВ "Голекс" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на Торгах.

Представник апелянта - відповідача у справі в судовому засіданні надав пояснення, якими підтримав доводи та вимоги за апеляційною скаргою.

Представники позивача надали пояснення, якими просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Рішенням Антимонопольного комітету України № 583-р від 03.09.2019 р. у справі №143-26.13/107-18, зокрема:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" (ідентифікаційний код 32849408) і Товариство з обмеженою відповідальністю "Голекс" (ідентифікаційний код 39711390) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон" (оголошення №UA-2017-12-20-000968-с), проведених філією "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Публічного акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" (далі - Замовник) (п.1 Рішення);

- за вказане порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" накладено штраф у розмірі 31 268 543 (тридцять один мільйон двісті шістдесят вісім тисяч п`ятсот сорок три) грн. (п. 2 Рішення);

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Голекс" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон" (оголошення № А-2018-01-04-000345-а), проведених філією "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Публічного акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" (п.4 Рішення);

- за вказане порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" накладено штраф у розмірі 31 286 543 (тридцять один мільйон двісті вісімдесят шість тисяч п`ятсот сорок три) грн. (п. 5 Рішення).

У вказаному рішенні зазначено, що пов`язаність Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Голекс", знаходження їх за однаковою адресою, наявність спільних працівників, уповноваження одних і тих же фізичних осіб, господарські відносини між Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" та Товариствм з обмеженою відповідальністю "Голекс", фінансова допомога, синхронність створення та завантаження електронних файлів, їх спільні характеристики, використання однакової ІР-адреси, відмова ТОВ "Голекс" від підписання договору поставки на Торгах №1 та його цінова поведінка під час Торгів №1 є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів на закупівлю "Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон" (оголошення №UA-2017-12-20-000968-с) та "Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон" (оголошення № А-2018-01-04-000345-а), проведених філією "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Публічного акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія".

Як вже вказувалося, позивачем було частково оскаржено до суду вказане рішення Антимонопольного комітету України та позовні вимоги визнано місцевим господарським судом обґрунтованими і задоволено.

В апеляційній скарзі апелянт не погоджуючись з такими висновками суду вказує, що в сукупності всі доводи Комітету, а саме: пов`язаність Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Голекс", знаходження їх за однаковою адресою, наявність спільних працівників, уповноваження одних і тих же фізичних осіб, господарські відносини між Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" та Товариствм з обмеженою відповідальністю "Голекс", фінансову допомогу, синхронність створення та завантаження електронних файлів, їх спільні характеристики, використання однакової ІР-адреси, відмова ТОВ "Голекс" від підписання договору поставки на Торгах №1 та його цінова поведінка під час Торгів №1, можуть свідчити про факт вчинення ТОВ з ІІ "Юромаш" та ТОВ "Голекс" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на Торгах.

Колегія суддів вважає необґрунтованими вказані доводи апелянта, враховуючи наступне.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Тобто законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону).

В пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарським судам України роз`яснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Дослідивши спірне рішення Антимонопольного комітету України № 583-р від 03.09.2019 р. в контексті наявності узгодженості дій між ТОВ з ІІ "Юромаш" та ТОВ "Голекс" (в межах доводів та вимог апеляційної скарги), колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Філією "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Публічного акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" проведено відкриті торги на закупівлю: "Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон" (оголошення №UA-2017-12-20-000968-с) у кількості 9 шт., та "Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон" (оголошення № UА-2018-01-04-000345-а) у кількості 9 шт.

При цьому, у рішенні Антимонопольного комітету України № 583-р від 03.09.2019 р. у справі №143-26.13/107-18 було встановлено, що по торгам №1 Замовником були отримані пропозиції від: ТОВ "ЕТС-Київ" (початкова цінова пропозиція - 197 100 000, 00 грн., кінцева цінова пропозиція - 157 777 777, 77 грн.); ТОВ з ІІ "Юромаш" (початкова цінова пропозиція - 180 580 607,72 грн., кінцева цінова пропозиція - 172 580 607,72 грн.); ТОВ "Голекс" (початкова цінова пропозиція - 187 719 257,52 грн., кінцева цінова пропозиція - 153 980 600,00 грн.)

Згідно з результатами аукціону переможцем Торгів №1 визначено ТОВ "Голекс".

Протоколом №321 тендерного комітету було відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Голекс" (переможець відмовився від підписання договору) та протоколом №333 відхилено наступну найбільш вигідну тендерну пропозицію ТОВ "ЕТС-Київ" (переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі").

Отже, переможцем у Торгах №1 було визнано ТОВ з ІІ "Юромаш", з яким Замовником укладено відповідний договір № 559-2 від 18.04.2018 року на загальну суму 172 580 607,72 грн.

Стосовно Торгів №2 у рішенні Антимонопольного комітету України № 583-р від 03.09.2019 р. у справі №143-26.13/107-18 було встановлено, що Замовником по вказаним торгам були отримані пропозиції від: ТОВ "ЕТС-Київ" (початкова цінова пропозиція - 180 000 000, 00 грн., кінцева цінова пропозиція - 157 777 777, 77 грн.); ТОВ з ІІ "Юромаш" (початкова цінова пропозиція - 180 580 607,72 грн., кінцева цінова пропозиція - 180 580 607,72 грн.); ТОВ "Голекс" (початкова цінова пропозиція - 187 719 257,52 грн., кінцева цінова пропозиція - 187 719 257,52 грн.)

Протоколом №66 тендерного комітету було відхилено тендерну пропозицію переможця - ТОВ "ЕТС-Київ" (переможець відмовився від підписання договору).

Отже, переможцем у Торгах №2 було визнано ТОВ з ІІ "Юромаш", з яким Замовником укладено відповідний договір 758-2 від 01.06.2018 року на загальну суму 180 580 607,72 грн.

З наведеного вбачається, що саме з ТОВ "ЕТС-Київ" у випадку подання ним необхідних документів (по Торгам №1) та нездійснення відмови від підписання договору (по Торгам №2) повинні були укладатися відповідні договори, як з переможцем.

При цьому, відповідач, вказуючи на узгодженість дій саме ТОВ з ІІ "Юромаш" та ТОВ "Голекс", не доводить настання негативних наслідків через таку узгодженість, оскільки у конкурсі приймало участь також ТОВ "ЕТС-Київ", яке, в свою чергу, по першим торгам запропонувало другу по вигідності цінову пропозицію, а по другим торгам - першу, і тільки в наслідок дій цієї особи договори з нею не були укладені.

Стосовно доводів відповідача про пов`язаність Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Голекс", колегія суддів зазначає наступне.

Так, апелянт вказує, що працівник ТОВ з II "Юромаш" Коляденко С.С. є співзасновником ТОВ "Голекс" із розміром частки - 5%.

В свою чергу, апеляційний суд вказує, що розмір вказаної частки є неістотним, що в свою чергу свідчить про неможливість прийняття вказаною особою управлінських рішень та відповідно не створює умов для обміну інформацією між конкурентами. Доказів протилежного суду не надано.

Щодо посилань відповідача на обмін інформацією між товариствами через ТОВ "Аргепо", слід зазначити, що наявність у позивача та вказаного товариства спільних власників та працівників жодним чином не доводить ані зв`язку ТОВ "Голекс" з ТОВ "Аргепо", ані того, що через останнє відбувався обмін інформацією між учасниками торгів.

Стосовно доводів про використання ТОВ з II "Юромаш" та ТОВ "Голекс" однієї поштової адреси, слід зазначити, що отримання вказаними особами кореспонденції за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 7Ц, враховуючи, що кожен з учасників має своє відокремлене приміщення, не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

При цьому, слід також зазначити, що судом касаційної інстанції у постанові від 29 травня 2018 у справі №917/1424/17 було підтримано висновок судів попередніх інстанцій про те, що наявність одного місця розташування баз в учасників торгів не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Щодо доводів відповідача про наявність спільних працівників у ТОВ з II "Юромаш" та ТОВ "Голекс" слід зазначити, що апелянтом не доведено відношення вказаних осіб до підготовки до участі у процедурах закупівель, доступі до інформації, яка стосується торгів та відповідно змоги нею обмінюватися.

Крім цього, наявність спільних працівників також не може свідчити про взаємодію між суб`єктами господарювання під час ведення ними своєї господарської діяльності.

Також, відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Стосовно посилань відповідача на господарські відносини між Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" та Товариствм з обмеженою відповідальністю "Голекс" та надання останньому позивачем фінансової допомоги, слід зазначити, що перебування вказаних осіб у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29 травня 2018 у справі №917/1424/17.

Слід також зазначити, що наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не свідчить про відсутність між ними конкуренції та безумовну єдність їх інтересів. Крім того, наявність єдиного господарського договору між суб`єктами господарювання не може свідчити про сталість господарських відносин між такими особами.

Суд також звертає увагу на те, що метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відтак, проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції.

В свою чергу, у матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про наявність обставин щодо обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок певних дій позивача або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів.

Стосовно доводів відповідача про синхронність створення та завантаження електронних файлів, їх спільні характеристики, колегія суддів зазначає наступне.

Так, зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Суд звертає увагу, що при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння.

Крім того, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

При цьому, згідно тверджень позивача використання в процесі створення електронних файлів програми "Adobe Acrobat" пояснюється її популярністю.

Слід зазначити, що використання учасниками однієї програми жодним чином не може свідчити про схожість документів.

Стосовно використання ТОВ з II "Юромаш" та ТОВ "Голекс" однакової ІР-адреси, то наведене пояснюється позивачем користуванням ТОВ "Голекс" на праві оренди приміщеннями в будівлі, в якій також знаходиться ТОВ з II "Юромаш", а відтак IP-адреса, яка закріплена за усією будівлею, використовувалася вказаними особами.

Подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси в один день не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Крім цього, не доведено, що зазначена ІР-адреса належить лише ТОВ з II "Юромаш" та що заявка ТОВ "Голекс" була оформлена на комп`ютерах позивача.

Крім цього, використання ТОВ "Голекс" при участі у Торгах №2 ІР-адреси, яка належить провайдеру з Амстердаму, є правом цієї особи та жодним чином не є доказом використання тієї ж ІР-адреси, що була використана ТОВ з II "Юромаш", а також не доводить наявності узгодженості дій між учасниками, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Щодо доводів про відмову ТОВ "Голекс" від підписання договору поставки на Торгах №1 та його цінову поведінку під час Торгів №1, слід вказати наступне.

Так, відмова ТОВ "Голекс", як переможця Торгів №1, від укладення договору, відбулась з урахуванням можливих економічних ризиків, пов`язаних з потенційним порушенням вказаною особою строків здійснення поставки.

При цьому, слід зазначити, що по Торгам №1 другу найвигіднішу пропозицію запропонувало саме ТОВ "ЕТС-Київ".

Отже, у разі наявності узгодженості дій між ТОВ "Голекс" та ТОВ з II "Юромаш", останнє не могло розраховувати на перемогу у торгах навіть у випадку відмови ТОВ "Голекс" від підписання договору.

Проте, зазначену обставину АМК жодним чином не врахував. Про узгодженість дій з ТОВ "ЕТС-Київ" в рішенні не зазначив.

Стосовно того, що ТОВ "Голекс" запропонувало нижчу остаточну ціну ніж офіційний дилер самоскидів Bell В60Е, слід зазначити, що господарська діяльність товариства здійснюється на його власний ризик, а визначення ціни є правом вказаної особи, що жодним чином не порушує умов публічної закупівлі.

Суд зауважує, що результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена відповідачем.

Таким чином, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

В свою чергу, питання щодо ціни не досліджується з огляду на те, що воно не було підставою для визнання дій ТОВ "Голекс" та ТОВ з II "Юромаш" узгодженими.

При цьому, представник апелянта в засіданні суду апеляційної інстанції зазначив, що обставини завищення ціни не були визначені АМК як підстава визначення дій узгодженими.

Суд також звертає увагу на ту обставину, що у спірному рішенні відповідача не з`ясовано наявність спільних економічних інтересів вказаних осіб при участі у цих торгах, не досліджено можливості впливу учасників на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу.

Фактично, на підтвердження протиправної узгодженості в діях ТОВ "Голекс" та ТОВ з II "Юромаш" відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Так, у даному випадку негативним наслідком має бути сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). При цьому саме відповідні докази такого спотворення підлягають дослідженню та оцінці судом. Для визначення дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Проте, саме дана обставина є недоведеною. При цьому, також враховується, що відповідач вважає наявність узгодженості дій лише між двома учасниками, тоді як в торгах брало участь три підприємства і третє підприємство ТОВ "ЕТС-Київ" мало можливість стати переможцем.

Доводів щодо його самоусунення від укладення договорів з замовником через узгодженість дій з іншими учасниками АМК не наводить. Проте, без цього неможливе констатування узгодженості дій між двома учасниками, внаслідок яких можливе ствердження фактичної відсутності конкурсу та досягнення мети.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, дослідивши докази, покладені відповідачем в обґрунтування спірного рішення, суд дійшов до висновку, що з наведених у Рішенні та наданих відділенням Антимонопольного комітету доказів не вбачається узгодженої поведінки учасників торгів, а також негативних наслідків у вигляді самого факту спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Отже, доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського, а тому відповідно не можуть бути підставою для зміни чи скасування оскаржуваного рішення.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2019 у справі №910/13158/19 - без змін.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - відповідача у справі.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 13.03.2020 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Дідиченко

О.І. Поляк