ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.03.2020 року м.Дніпро Справа № 908/902/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач)

суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А.,

секретар судового засідання: Саланжій Т.Ю.,

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Бердянське підприємство теплових мереж» на рішення Господарського суду Запорізької області від 09.09.2019 (повний текст рішення складено 09.09.2019 року, головуючий суддя: Мірошниченко М.В., судді: Горохов І.С., Зінченко Н.Г.) у справі № 908/902/19

за позовом: Приватного акціонерного товариства Бердянське підприємство теплових мереж (71100, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Морська, 65/97)

до відповідача: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Запоріжгаз (69035, м. Запоріжжя, вул. Заводська, буд.7)

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Державне підприємство Запорізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації (69057, м. Запоріжжя, вул. Антенна, буд.10)

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Акціонерне товариство Національна акціонерна компанія Нафтогаз України (01601, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, буд. 6)

третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Акціонерне товариство Укртрансгаз (01021, м. Київ, Кловський узвіз, буд. 9/1)

про скасування рішення та зобов`язання відповідача вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

16.04.2019 до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Приватного акціонерного товариства Бердянське підприємство теплових мереж до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Запоріжгаз про скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Запоріжгаз про задоволення Акту про порушення від 05.02.2019 року № 958, оформленого Протоколом засідання комісії по розгляду акту про порушення від 07.02.2019 року та зобов`язання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Запоріжгаз здійснити перерахунок об`єму розподіленого Приватному акціонерному товариству Бердянське підприємство теплових мереж природного газу за періоди 03.02.2019 року - 28.02.2019 року, 01.03.2019 року - 31.03.2019 року за розрахунком Приватного акціонерного товариства Бердянське підприємство теплових мереж.

Позов обґрунтовано тим, що відповідачем безпідставно донараховано обсяг спожитого газу.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 09.09.2019 у справі № 908/902/19 в задоволенні позову відмовлено.

Рішення обґрунтовано тим, що матеріалами справи не підтверджено та позивачем не доведено порушення відповідачем вимог кодексу ГРС щодо ініціювання проведення позачергової повірки приладу обліку, складення акту про порушення від 05.02.2019 р. №958 та прийняття рішення комісії про задоволення акту про порушення, оформлене протоколом від 07.02.2019. Відповідно, і підстави для здійснення перерахунку об`єму розподіленого природного газу у період відсутності комерційного приладу обліку за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу відсутні.

2.Короткі узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням Господарського суду Запорізької області від 09.09.2019 у справі № 908/902/19, до Центрального апеляційного Господарського суду із апеляційною скаргою звернулось Приватне акціонерне товариство «Бердянське підприємство теплових мереж», в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 09.09.2019 р. по справі №908/902/19 га ухвалите нове рішення про задоволення у повному обсязі позовних вимог ПрАТ «Бердянське підприємство теплових мереж» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз».

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що:

- оскільки ініціювати позачергову повірку при виникненні сумнівів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ можливо за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI Кодексу ГРС. В той же час представником відповідача складено не лише акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку та протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку №430039 від 05.02.2019 p., а й складено акт про порушення №958 від 05.02.2019 р. з зазначенням, що порушено «пп.1 п.3 глава 2 розділу XI Кодексу ГРС, а саме: робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі».

- всупереч п.6 глави 9 розділу 10 Кодексу ГРС складено два взаємовиключні документи. Так, при наявності сумнівів - складається акт обстеження та ЗВТ протоколом направляється на позачергову повірку, а при наявності порушення, складається лише акт про порушення з чітким визначенням у відповідності до Кодексу ГРС виду порушення та подальші дії, на що суд взагалі не звернув уваги.

- як вбачається із складеного акту обстеження, то представником відповідача в порушення вимог Кодексу ГРС не зазначено в чому саме полягає сумнів (конкретні обставини), а просто процитовано норму Кодексу ГРС. Крім того, він зазначив вже про складання акту про порушення без можливості на місці визначити саме ознаками порушення.

- за вимогами Кодексу ГРС акт про порушення повинен складатися на місці виявлення порушення. В акті ж про порушення від 05.02.2019 р. є лише посилання на позаштатний режим, але в чому саме полягає позаштатний режим роботи в акті не вказано, та які порушення і яким чином визначені на місці складання акта про порушення.

- складений 05.02.2019 р. акт не містить часу проведення засідання. Також, час засідання не зазначено в протоколі засідання від 07.02.2019 р. Скаржник вважає, що це є також порушенням Кодексу ГРС з боку відповідача. На проведення повірки представник позивача був присутній, проте, йому було зазначено, що комісія не відбудеться та переноситься.

- саме 07.02.2019 р. відбувалося процедура позачергової повірки та при її завершенні представником ДП «Запоріжжястандартметрологія» не видана ні позивачу, ні відповідачу довідка про непрацездатність ЗВТ. На думку скаржника, без цієї довідки прийняття рішення комісією не могло відбутися.

- Кодекс ГРС не містить норм за якими встановлюється, що підписання акту про порушення без зауважень не позбавляє позивача права на подальше оскарження рішень комісії, прийнятих на підставі такого акту та який складений з порушенням.

- довідка про непридатність лічильника газу відповідача Курс-01Б4 G650 1/50 Зав.№ 9660 складена уповноваженою особою та скріплена її підписом, отже у суду були відсутні підстави ставити під сумнів визначені у ній результати позачергової повірки.

Відповідач чітко визначив, що позачергову повірку будуть проводити представники ДП «Запоріжстандартметрологія».

- позачергова повірка повинна проводитись протягом десяти робочих днів та відповідно до регламентів їх проведення уповноваженими представниками метрологічної організації та в спеціальних приміщеннях із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання.

- відповідно до норм законодавства повірка повинна здійснюватися:

- в повірочній лабораторії, з діючим на час повірки свідоцтвом;

- еталони повинні мати сертифікати калібрування;

- допоміжне обладнання, необхідне для проведення повірки ЗВТ у заявленій галузі уповноваження, повинні бути документально засвідчено;

- повірку проводить персонал виконавця, який відповідає Критеріям;

- повірку ЗВТ проводять згідно з методиками повірки.

- оскільки повірка повинна проводитись в повірочній лабораторії, з діючим на час повірки свідоцтвом, еталони повинні мати сертифікати калібрування, допоміжне обладнання, необхідне для проведення повірки ЗВТ у заявленій галузі уповноваження, повинні бути документально засвідчено, то визначальним при вирішенні справи також було наявність вищезазначених документів у відповідача або у ДП «Запоріжстандартметрологія», як визначеного виконавця з повірки лічильника газу Курс-01Б4 G650 1/50 Зав.№9660.

- допоміжне обладнання, необхідне для проведення повірки ЗВТ у заявленій галузі уповноваження повинні бути документально засвідчено.

- в якості допоміжного обладнання для проведення повірки необхідно використовувати відповідне допоміжне обладнання, а саме прямі ділянки на вході та виході.

- не підтверджені відповідність використовуваних прямих ділянок (допоміжне обладнання) керівництву по експлуатації АЧЦА 407251.001 РЕ.

- отримані результати повірки взагалі не можливо вважати вірними та такими, що отримані у строгій відповідності до вищезазначених документів.

- в порушення норм Методики, в довідці не зазначено якому саме параметру не відповідає ЗВТ.

- повірка повинна була проводитись виключно представником ДП «Запоріжстандартметрологія» (як виконань повірки) та у строгій послідовності, зазначеній в методиці. Натомість, представником ДП «Запоріжстандартметрологія» всупереч нормам не здійснювались роботи по проведенню позачергової повірки, а отже, порушено Порядок проведення повірки. Скаржник зазначає, що із відео долученого до позовної заяви вбачається, що представник ДП «Запоріжстандартметрологія» взагалі не проводились дії зазначені в Методиці повірки, а втручання та здійснення дій відбувалося представником відповідача.

- довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №2-0239-29 від 07.02.2019 р. не може вважатися законною, а отже є недійсною.

- відсутність виконання робіт з повірки представником ДП «Запоріжстандартметрологія» та пряме втручання в ЗВТ працівниками відповідача підтверджується відеодоказами (диски наявні в матеріалах справи).

Так у відеофайлі «S1820001.mp4» (DVD-R диск частина 1) вбачається присутність усіх сторін на огляді ЗВТ, представника Позивача, представника Відповідача та державного повірника ДП «Запоріжстандартметрологія». Скаржник зазначає, що наприкінці відео вбачається вихід державного повірника ДП «Запоріжстандартметрологія» з приміщення де знаходиться ЗВТ.

На відеофайлі «S1820003.mp4» (DVD-R диск частина 1) вбачається також відсутність державного повірника ДП «Запоріжстандартметрологія`в приміщенні де знаходиться ЗВТ та дії працівників відповідача щодо недопущення представника Позивача до приміщення, де знаходиться ЗВТ.

На відеофайлі «S1820007.mp4», «S1820008.mp4», «S1820009.mp4» (DVD-R диск частина 1) вбачається також відсутність державного повірника ДП «Запоріжстандартметрологія», при цьому працівники відповідача самовільно без повірника зривають пломби повірника.

На відеофайлі «S1820011 .mp4», «S1820012.mp4», «S1820018.mp4» (DVD-R диск частина 1) вбачається також відсутність державного повірника ДП «Запоріжстандартметрологія», при цьому працівники відповідача без повірника здійснили монтаж ЗВТ на повірочну установку.

На відеофайлі «S1820019.mp4» (DVD-R диск частина 1) вбачається також відсутність державного повірника ДП «Запоріжстандартметрологія» та втручання представником відповідача в параметри ЗВТ, шляхом самовільного підключення пульта керування до лічильника та введення якихось даних.

На відеофайлі «S1820020.mp4», «S1820021.mp4», «S1820022.mp4», (DVD-R диск частина 1) «S1820023.mp4». «S1820025.mp4», «S1820026.mp4» (DVD-R диск частина 2) вбачається також відсутність державного повірника ДГІ «Запоріжстандартметрологія» та здійснення без повірника непередбачених повіркою дій з ЗВТ представником відповідача.

На відеофайлі «S1820027.mp4» (DVD-R диск частина 2) вбачається , що повірник ДП «Запоріжстандартметрологія» лише прийшов на здійснення повірки, вже після здійснених відповідачем втручань та проведення невідомих дій з ЗВТ. При цьому, повірник ДП «Запоріжстандартметрологія» знову не здійснює особисто повірку. Повірка розпочинається при змінних значеннях втручання та контрольної суми, які сталися внаслідок самовільних дій відповідача.

На відеофайлі «S1820031.mp4», «S1820032.mp4», «S1820033.mp4», «S1820034.mp4» (DVD-R диск частина 2) вбачається, що повірник ДП «Запоріжстандартметрологія» знову не здійснює особисто повірку. а дії здійснюються представником відповідача.

Щодо наданих позивачем відеофайлів, знятих під час проведення позачергової повірки 07.02.2019, скаржник зазначає, що відеодоказами підтверджується факт, самовільного зірвання відповідачем пломб з ЗВТ, здійснення повірки представниками відповідача замість державного повірника.

Скаржник зазначає, що судом не досліджувалися відеозаписи долучені до матеріалів справи та не слухалися з цього питання пояснення сторін, а отже не виконані норми ГПК України щодо безпосередності дослідження доказів.

- пломбу зривав представник відповідача та проводив підготовку до повірки, проте не звернув уваги, що виконавцем з повірки повинен бути представник ДП «Запоріжстандартметрологія» і всі дії з повірки, як то зрив пломб повірника, підключення пульта керування до лічильника, зняття контрольних сум, проведення повірки згідно з відповідною методикою повінню відбуватися виключно ним.

- завод-виробника прилад обліку відправлявся не на позачергову повірку, а на повірку, оскільки за прямого втручання при позачерговій повірці представниками відповідача були зірвані повірочні тавро повірника на ЗВТ та здійснювалося втручання в програмне забезпечення ЗВТ, а отже за таких підстав неможливо проводити повторну позачергову повірку, оскільки відсутній первісний стан ЗВТ при знятті його з об`єкту позивача. При ремонті та повірці присутність відповідача не вимагається, а позивач самостійно обирає місце проведення повірки.

- за результатами повірки на заводі виробника ЗВТ визнаний придатним, про що є відповідна відмітка. При цьому зауважено, що повірка проходила на тих же значеннях та з цією контрольною сумою, за яких ЗВТ доставлявся на позачергову повірку до AT «Запоріжгаз», крім того, вони (аналогічні значенням які були в 2017 р. це вбачається із запису в паспорті лічильника на стop. 4). Скаржник звертає увагу, що в паспорті є занесений запис працівником відповідача про проведення позачергової повірки на інших значеннях (зміна контрольної суми), ніж та, з якою він доставлявся на позачергову повірку на AT «Запоріжгаз».

Скаржник зазначає, що це зазначалося з огляду на те, що результати позачергової повірки проведеної за прямого втручання представників відповідача є викривленими та такими, що отримані не у відповідності до нормативно-правових актів у сфері метрології.

Скаржник зазначає, що окрім акта про порушення відповідачем повинен бути складений акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу. Натомість, на адресу позивача від відповідача не надано підписаного з боку відповідача відповідного акта-розрахунку, і не міститься його в матеріалах справи.

Позивачу змінено порядок розрахунку за об`єктом, по якому складений акт про порушення та надано акт приймання-передачі природного газу №ЗП00000253 від 28.02.2019 р., акт №703 наданих послуг з розподілу природного газу від 28.02.2019 p., акт приймання-передачі природною газу №0 від 31.03.2019 р.

- скаржник вважає, що враховуючи вищевикладені аргументи щодо незаконності дій, рішень та складених актів з боку відповідача, незаконності довідки про непридатність лічильника газу складену ДП «Запоріжстандартметрологія», та наявністю результатів повірки ЗВТ зроблені на заводі-виробника без втручання в параметри лічильника, за якими він визнаний придатним (є відповідно тавро), рішення комісії, що розглянуто та складено в порушення норм Кодексу ГРС, позовні вимоги Позивача підлягають задоволенню, а обсяги газу по кот. №20 за лютий, березень 2019 р. повинні розраховуватися за період відсутності ЗВТ за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу.

3.Узагальнені доводи інших учасників справи.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, погоджуючись з висновками суду першої інстанції.

4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного Господарського суду від 07.10.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Бердянське підприємство теплових мереж» на рішення Господарського суду Запорізької області від 09.09.2019 у справі № 908/902/19 та призначено розгляд справи на 04.11.2019 року.

04.11.2019 року відкладено розгляд апеляційної скарги на 04.12.2019 року.

04.12.2019 року у судовому засіданні оголошено перерву до 23.12.2019 року.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.12.2019 року зупинено провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Бердянське підприємство теплових мереж» на рішення Господарського суду Запорізької області від 09.09.2019 у справі № 908/902/19 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №910/17955/17.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.12.2019 року поновлено провадження у справі №908/902/19 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Бердянське підприємство теплових мереж» на рішення Господарського суду Запорізької області від 09.09.2019 у справі № 908/902/19 з 17.03.2020 року. Розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні з викликом сторін на 17.03.2020 року.

17.03.2020 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В судовому засіданні представник позивача та представник відповідача надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства.

Інші учасники справи не скористалися своїм правом бути присутніми у судовому засіданні, про час, дату та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Запорізької області від 09.09.2019 у справі № 908/902/19 слід залишити без змін з огляду на наступне.

5. Встановлені та неоспорені судом обставини справи і відповідні їм правовідносини.

01.01.2016 між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації Запоріжгаз (станом на час розгляду справи Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Запоріжгаз) (оператор ГРМ), та Приватним акціонерним товариством Бердянське підприємство теплових мереж (споживач) як не побутовим споживачем, укладено договір розподілу природного газу шляхом подання заяви-приєднання № 094205F13СВТ016 до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (т.1;а.с.121-125).

Згідно з п.п. 2.1., 2.2., 2.3. Типового договору, оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки і порядку, визначені цим договором; обов`язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ; при вирішенні питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем.

Облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (5.1 Типового договору).

Пунктом 5.2 Типового договору передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених кодексом газорозподільних систем та цим договором.

У п. 6.6 Типового договору визначено, що надання оператором ГРМ послуги з розподілу природного газу споживачу, що не є побутовим, має підтверджуватися підписаним між сторонами актом наданих послуг, що оформлюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до п. 7.2. Типового договору, оператор ГРМ має право, зокрема, перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Пунктом 8.1. типового договору передбачено, що за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України.

Згідно п. 12.1 Типового договору, його укладено на невизначений строк.

05.02.2019 представниками АТ Запоріжгаз за участі представника позивача проведено обстеження комерційного вузла обліку на об`єкті ПрАТ Бердянське підприємство теплових мереж за адресою: м.Бердянськ, вул. Лієпайська, 27А, котельня № 20, за наслідками якого складено акт обстеження / контрольного огляду вузла обліку № 130617 від 05.02.2019. Згідно даних, що відображені в акті, під час обстеження у представників відповідача виникли сумніви щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових (п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС). Складено протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку № 430039 від 05.02.2019 та акт про порушення № 958 від 05.02.2019.

Так, у акті про порушення № 958 від 05.02.2019 представниками відповідача зафіксовано порушення п.п. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС, а саме: робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі. Вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 07.02.2019 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Заводська, 7, зазначено номер контактного телефону.

Протоколом щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку № 430039 від 05.02.2019, визначено дату, час та місце проведення позачергової повірки приладу обліку: 07.02.209 о 10:00 год., за адресою: м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 52. Зазначено, що позачергова повірка буде проводитись у лабораторії з повірки промислових лічильників та коректорів об`єму газу; позачергову повірку будуть проводити представники ДП Запоріжжястандартметрологія. Для проведення позачергової повірки ЗВТ демонтовано, упаковано в мішки та опломбовано пломбами оператора ГРМ та споживача.

Акт обстеження / контрольного огляду вузла обліку № 130617 від 05.02.2019, акт про порушення № 958 від 05.02.2019 та протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку № 430039 від 05.02.2019 підписані представниками сторін без зауважень.

Позачергова повірка лічильника Курс-01Б4 G650 Зав.№ 9660 відбулась 07.02.2019. За результатами позачергової повірки представником ДП Запорізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації оформлено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 2-0239-19 від 07.02.2019, згідно якої лічильник газу Курс-01Б4 G650 1/50, заводський № 9660 не відповідає вимогам п. 6.6 МПУ 288/03-2009 (похибка перевищує допустиму межу) (а.с. 60).

07.02.2019 відбулося засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем у складі: голови комісії ПАТ Запоріжгаз Кій А.О., членів комісії: начальника відділу економічної безпеки Петрик Г.Л., представника управління в Запорізькій області АО Правовий Альянс Марченко Ю.В., представника управління метрології Верещак В.В., начальника відділу з продажів Строганова І.В., на якому було прийнято рішення про задоволення акту про порушення від 05.02.2019 №958, що відображено у протоколі від 07.02.2019.

На підставі рішення комісії Оператора ГРМ від 07.02.2019, відповідачем донараховано позивачу об`єм природного газу по котельній № 20 за лютий 2019 в розмірі 826100 куб.м., за березень 2019 в розмірі 647280 куб.м.

Зазначені обсяги газу знайшли своє відображення у актах приймання-передачі природного газу від 28.02.2019 та від 31.03.2019 у графі №23 м.Бердянськ, вул. Лієпайська, 27, корпус А, кот. № 20 та стовпці обсяг газу за результатом перерахунку.

Позивачем вказані акти підписані з зауваженнями про незгоду з визначеним обсягом газу. За розрахунком позивача загальний обсяг використаного природного газу по котельній № 20 за лютий 2019 становить 481547 куб.м., за березень 2019 419857,8 куб.м.

Згідно Актів наданих послуг з розподілу природного газу № ЗПЯ89002703 від 28.02.2019 та № ЗПЯ89003668 від 31.03.2019, загальний обсяг розподіленого Оператором ГРМ та прийнятого споживачем природного газу за договором розподілу від 01.01.2016 за лютий 2019 склав 4444218 куб.м., за березень 2 куб.м.

Акти підписані споживачем з відміткою про незгоду з визначеним обсягом газу, послуги з розподілу газу прийнято у кількості 4099664 куб.м. (лютий 2019), 3427079 куб.м. (березень 2019).

6. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 193 ГК України, суб`єкт господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Статтею 237 ГК України встановлено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно з п.3 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

У п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем міститься визначення комерційного вузла обліку/комерційного ВОГ - це вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку. Крім того, лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Відповідно абз. 1-3 до п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці їх монтажу та за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ), за ініціативи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) на місце комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням з Оператором ГРМ може встановлюватися аналогічний ВОГ (ЗВТ), який повинен мати діюче свідоцтво про повірку та бути опломбованим належним чином. За відсутності дублюючого або підмінного ВОГ (ЗВТ) на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням зі споживачем здійснюється припинення газопостачання через комерційний ВОГ або (в іншому випадку) за цей період здійснюється обрахунок об`єму та обсягу розподіленого природного газу відповідно до вимог цієї глави.

В той же час, приписами п.6 гл.9 розд. Х КГС в якості підстави ініціювання позачергової чи експертної повірки встановлено наявність сумніву у обох чи однієї сторони щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових. При цьому, КГС не вимагає детального опису таких сумнівів. Ініціювати позачергову чи експертну повірку має можливість як оператор ГРМ, так і споживач.

Колегія суддів вважає, що є встановленими і підтверджено наявними у справі доказами наступні факти:

- довідкою про непридатність лічильника (т.1 а.с. 60) підтверджується невідповідність лічильника п.6.6 Методики повірки;

- актом (т.1 а.с.66) підтверджено 50 випадок втручання у роботу лічильника (мінус один при проведенні повірки, всього 51);

- похибка перевищує допустиму норму (а.с. 83.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що матеріалами справи не підтверджено та позивачем не доведено порушення відповідачем вимог кодексу ГРС щодо ініціювання проведення позачергової повірки приладу обліку, складення акту про порушення від 05.02.2019 р. №958 та прийняття рішення комісії про задоволення акту про порушення, оформлене протоколом від 07.02.2019, тому рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову про скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Запоріжгаз про задоволення акту про порушення від 05.02.2019 року № 958 оформленого протоколом засідання комісії по розгляду акту про порушення від 07.02.2019 року та зобов`язання Публічне акціонерне товариства по газопостачанню та газифікації Запоріжгаз здійснити перерахунок об`єму розподіленого Приватному акціонерному товариству Бердянське підприємство теплових мереж природного газу за періоди 03.02.2019 року - 28.02.2019 року, 01.03.2019 року - 31.03.2019 року за розрахунком Приватного акціонерного товариства Бердянське підприємство теплових мереж у даній справі є правомірним.

7. Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.

Відповідно до п. 4 розділу І Кодексу ГРС, перевірка метрологічних характеристик ЗВТ проведення спеціально уповноваженими територіальними органами у сфері метрології та стаціонарними чи пересувними повірочними лабораторіями перевірки метрологічних характеристик засобів вимірювальної техніки та/або загальної похибки вимірювання комерційного вузла обліку, у тому числі в умовах їх експлуатації, в порядку, визначеному регламентами перевірки метрологічних характеристик ЗВТ, та/або проведення позачергової чи експертної повірки.

Відповідно до п.9 Розділу ІІ Кодексу ГРС, суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ, має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку. У разі необхідності позапланового контрольного огляду та/або технічної перевірки комерційного ВОГ власник комерційного ВОГ має бути письмово повідомлений про здійснення таких заходів. Перевірка (огляд) проводиться у присутності інженерно-технічного персоналу власника вузла обліку не пізніше ніж у п`ятиденний строк з дня надходження письмового повідомлення.

У разі виникнення між суміжними суб`єктами ринку газу (крім споживачів) спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму газу або технічних та метрологічних характеристик ЗВТ сторони (або одна зі сторін) мають право вимагати проведення експертизи ЗВТ та/або пломб, перевірки метрологічних характеристик ЗВТ (експертної чи позачергової повірки) у порядку, визначеному цим Кодексом.

Представник сторони, що не є власником комерційного ВОГ, після закінчення контрольного огляду та/або технічної перевірки вузла обліку має право встановити власні пломби на вузлі обліку чи його окремих складових. Після пломбування складається відповідний акт із зазначенням місць пломбування та характерних ознак пломб. Збереження цілісності пломб забезпечує власник, на території якого встановлений ПВВГ.

Довід про те, що ініціювати позачергову повірку при виникненні сумнівів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ можливо за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI Кодексу ГРС є необґрунтованим з огляду на приписи п.6 гл.9 розд. Х КГС де зазначено, що в якості підстави ініціювання позачергової чи експертної повірки встановлено наявність сумніву у обох чи однієї сторони щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових. Ініціювати позачергову чи експертну повірку має можливість як оператор ГРМ, так і споживач.

Колегія суддів зазначає, що в даному випадку, під час перевірки комерційного вузла обліку на об`єкті позивача, проведення позачергової повірки лічильника газу ініційовано відповідачем, у акті обстеження/контрольного огляду вузла обліку № 130617 від 05.02.2019 зазначено про наявність у оператора ГРМ сумніву щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, і ці сумніви в подальшому підтвердилися наявністю ознак втручання у роботу лічильника.

Вказаний акт підписано з боку відповідача без зауважень, доказів ініціювання споживачем встановлення на період відсутності лічильника аналогічного приладу обліку матеріали справи не містять.

Порядок проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та ЗВТ регламентовано главою 11 розділу Х КГС.

Довід скаржника про те, що всупереч п.6 глави 9 розділу 10 Кодексу ГРС складено два взаємовиключні документи спростовується підпунктом 6п. 6 розділу 9 де зазначено, що якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ). Крім того, власник впродовж двомісячного строку здійснює заходи щодо приведення комерційного ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання у відповідність до вимог розділу X цього Кодексу, за винятком лічильників газу побутових споживачів. У разі невідповідності лічильників газу побутових споживачів нормативним документам у сфері метрології (за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності лічильника газу та приведення точки вимірювання у відповідність до вимог цього Кодексу забезпечуються відповідно до вимог пункту 5 глави 8 цього розділу, а витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються за рахунок Оператора ГРМ.

Довід скаржника про те, що в порушення вимог Кодексу ГРС не зазначено в чому саме полягає сумнів (конкретні обставини), а просто процитовано норму Кодексу ГРС колегія суддів відхиляє з огляду на те, що Кодекс ГРС не вимагає детального опису таких сумнівів.

Довід скаржника про те, що складений акт від 05.02.2019 року не містить часу проведення засідання колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.

Перевіривши матеріали справи колегією суддів встановлено, що в п. 8 акту про порушення № 958 від 05.02.2019 року (т. 1 а.с. 34) зазначено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 07.02.2019 року за адресою: м. Запоріжжя, вул. Заводська, 7 , контактний телефон: 239-93-49. На засідання запрошується споживач або уповноважена ним особа. У разі неявки на засідання комісії цей акт розглядається без участі споживача або уповноваженої особи.

Пунктом 8 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРС встановлено, що акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає:

1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення;

2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;

3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що зазначений акт містить всю необхідну інформацію, що визначена КГС.

Довід скаржника про те, що 07.02.2019 р. відбулася процедура позачергової повірки та при її завершенні представником ДП «Запоріжжястандартметрологія» не видана ні позивачу, ні відповідачу довідка про непрацездатність ЗВТ колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.

Колегією суддів встановлено, що відповідно до п. 3.3.3.4. Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України 27.12.2005 № 619, результати огляду та позачергової повірки фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем або його вповноваженою особою. Якщо споживач (уповноважена особа) або член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

Залежно від результатів експертизи до акта експертизи додається довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно з ДСТУ 2708-99.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку відповідно до вимог Положення, Державним підприємством Запорізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації складена довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 2-0239-19 від 07.02.2019 року (т.1 а.с. 60), обов`язку видавати таку довідку сторонам в Положенні не визначено.

Довід скаржника про те, що повірка повинна проводитись в повірочній лабораторії, з діючим на час повірки свідоцтвом, еталони повинні мати сертифікати калібрування, допоміжне обладнання, необхідне для проведення повірки ЗВТ у заявленій галузі уповноваження, повинні бути документально засвідчено є необґрунтованим з огляду на наступне.

Пунктом 2 глави 11 Розділу Х Кодексу ГРС зазначено, що позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових проводиться відповідно до регламентів їх проведення уповноваженими представниками метрологічної організації та в спеціально обладнаних приміщеннях із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання або на місці монтажу комерційного ВОГ пересувними повірочними лабораторіями, які атестовані у встановленому законодавством порядку.

Так, на підтвердження відповідності установки відповідачем надано Сертифікат калібрування №101К-04/18 від 30.05.2018 р. на установку повірочну з еталонними лічильниками ТЕМПО-5-з, №ПМ-09-001, 2009 р.в. (т.1 а.с.211).

З даного сертифікату вбачається, що установка ТЕМПО-5-з призначена для визначена та контролю метрологічних характеристик лічильників газу типорозмірів G6-G1600. До складу установки входять перетворювачі тиску МРХ №№ PI, Р2, РЗ. Р4 з діапазоном вимірювань від 0 до мінус 10.0 кПа; перетворювачі температури ТІ, Т2, ТЗ, Т4 з діапазоном вимірювань від 15°С до 25 °С; еталонні лічильники газу ЛГЕ-2500 №10624, ЛГЕ-250 №10326, ЛГЕ-25 №0015, Темпо-2,5 №0907, Темпо №195.

Відповідно до Обліку та контролю ядерного матеріалу, фізичного захисту ядерного матеріалу і ядерних установок, тлумачного словника українських термінів, затвердженого наказом Державного комітету ядерного регулювання України від 08.06.2004 № 101, калібрування - комплекс дій, що проводяться під час регулювання та періодичного підтвердження робочих характеристик контрольно-вимірювального приладу чи системи вимірювання спеціально для того, щоб встановити кореляцію між показаннями приладу та кінцевим (що має бути повідомленим) результатом. Під час калібрування повинна бути мінімізована систематична похибка та встановлена точність контрольно-вимірювального приладу чи системи вимірювання. Зазвичай, калібрування контрольно-вимірювального приладу проводиться на еталонному матеріалі з використанням добре охарактеризованого матеріалу. Результат калібрування може записуватися в документ, що називається сертифікатом калібрування, і, деколи, відображається як фактор калібрування чи набір факторів калібрування, наприклад, у формі кривої калібрування. Процес калібрування повинен включати оцінку похибки калібрування.

Відповідно до п.8 розділу ІІ Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 № 193, еталони, які застосовуються під час проведення повірки, мають бути калібровані з дотриманням міжкалібрувальних інтервалів і відповідати вимогам ДСТУ OIML D 23.

Метрологічні та технічні характеристики допоміжних ЗВТ і допоміжного обладнання мають бути документально засвідчені.

Довід скаржника про те, що в порушення норм Методики, в довідці не зазначено якому саме параметру не відповідає ЗВТ є необґрунтованим з огляду на наступне.

Відповідно до п. 18 Розділу IV Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 № 193, для ЗВТ, які визнані за результатами повірки такими, що не відповідають установленим вимогам, оформлюють довідку про непридатність ЗВТ за формою згідно з додатком 4 до цього Порядку.

В довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 07.02.2019 року № 2-0239-19 зазначено, що за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) не відповідає вимогам МПУ 288/03-2009, підстави для визнання ЗВТ непридатним: не відповідає вимогам п.6.6. Методики повірки.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 07.02.2019 року № 2-0239-19 складена у відповідності до вимог зазначеного Порядку.

Довід скаржника про те, що судом не досліджувалися відеозаписи долучені до матеріалів справи та не слухалися з цього питання пояснення сторін, а отже не виконані норми ГПК України щодо безпосередності дослідження доказів спростовується висновком суду першої інстанції де у рішенні зазначено, що з відео файлу вбачається, що перед зняттям пломб представник відповідача попередив про свій намір присутнього на позачерговій повірці представника позивача, представник позивача проти зняття пломб не заперечив. Підготовка до проведення позачергової повірки здійснена представниками відповідача. Під час проведення позачергової повірки держповірник був присутній. За результатами повірки лічильник визнано непридатним.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що матеріалами справи не підтверджено та позивачем не доведено порушення відповідачем вимог кодексу ГРС щодо ініціювання проведення позачергової повірки приладу обліку, складення акту про порушення від 05.02.2019 р. №958 та прийняття рішення комісії про задоволення акту про порушення, оформлене протоколом від 07.02.2019. Відповідно і підстави для здійснення перерахунку об`єму розподіленого природного газу у період відсутності комерційного приладу обліку за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу відсутні.

8. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права і інтереси особи за захистом яких вона звернулась до суду.

Право скаржника не порушено.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів приходить до висновку, що рішення Господарського суду Запорізької області від 09.09.2019 у справі № 908/902/19 винесено з додержанням норм матеріального і процесуального права, що в силу ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, рішення - без змін.

10. Судові витрати.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-280, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Бердянське підприємство теплових мереж» на рішення Господарського суду Запорізької області від 09.09.2019 у справі № 908/902/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 09.09.2019 у справі № 908/902/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 19.03.2020 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Судді Ю.Б. Парусніков

Т.А. Верхогляд