ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" березня 2020 р. Справа№ 910/2156/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Мальченко А.О.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача адвокат Мораренко С.В. довіреність № б/н від 01.07.19

від позивача адвокат Хоменко Я.І. довіреність № б/н від 01.07.19

від відповідача не з`явився

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Південний енерготехнічний завод"

на рішення Господарського суду міста Києва від 10 грудня 2019 року(повний текст складено 23.12.2019 р.)

у справі № 910/2156/19 (суддя Ващенко Т.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Південний енерготехнічний завод",

до Акціонерного товариства "Українська залізниця"в особі Регіональної філії "Південно-західна залізниця"

про стягнення 779489,03 грн., -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог:

1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Південний енерготехнічний завод" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-західна залізниця" у якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просило стягнути 779489,03 грн. збитків, з яких: 675111,13 грн. реальних збитків та 104377,90 грн. неодержаного доходу (т.І, а.с. 71-77, т.ІІ, а.с. 17-19).

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції:

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 10 грудня 2019 року у справі №910/2156/19 в задоволенні позову відмовлено (а.с.254-259).

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги:

3.1. ТОВ "Південний енерготехнічний завод" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2019 року у справі №910/2156/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

4.1. Позивач зазначає, що відповідач, порушив умови Договору та не передав позивачу проектну документацію, не надав доступ до місця проведення робіт (фронту робіт), не підготував місце проведення робіт до обсягів робіт по кошторису, що призвело до понесення позивачем реальних збитків, які полягають в витратах на підготовку договору з відповідачем, розробку і підготовку договору з постачальником обладнання, на проведення робіт з обстеження об`єкта та роботу з технічною документацією, підготовкою до участі в тендері, проходження вступного інструктажу; неодержаного доходу. Позивач вказує, що він уклав угоду з постачальником обладнання для проведення робіт для відповідача, однак фронт робіт не готовий до перенесення комерційного обліку електроенергії на межу балансової належності, з огляду на що не проведено ряд демонтажних та будівельних робіт, без проведення яких неможливо підключити обладнання.

4.2. На думку позивача, судом прийнято до уваги докази, які надані відповідачем з порушенням (без направлення їх копій позивачу) та які позивач з посиланням на ч. 9 ст. 80 ГПК України просив не приймати до уваги.

4.3. Позивач зазначає, що судом першої інстанції не з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а саме факт неправомірності дій відповідача та заподіяння позивачу збитків, а також те, що суд дійшов невірних висновків щодо неузгодження придбання продукції та устаткування виробничо-технічного призначення, та щодо відсутності упущеної вигоди в формі неотриманого прибутку.

5. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

5.1. Відповідач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

6. Розподіл справи:

6.1. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21 січня 2020 року, апеляційна скарга ТОВ "Південний енерготехнічний завод" у судовій справі № 910/2156/19 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Мальченко О.О.

6.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Південний енерготехнічний завод" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2019 р. у справі №910/2156/19 та повідомлено учасників справи про те, що розгляд зазначеної апеляційної скарги відбудеться 25.02.2020 р.

6.3. 25.02.2020 р. у судовому засіданні оголошено перерву до 17.03.2020 р.

7. Інші процесуальні дії у справі:

7.1. 17 березня 2020 року від відповідача надійшло клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні, яке мотивоване з посиланням на те, що постановою КМУ від 11.03.2020 №211 з 12 березня до 03 квітня 2020 року в Україні вводиться карантин. У вказаному клопотанні представник відповідача просив про оголошення перерви до закінчення карантинних заходів.

7.2. У судовому засіданні 17 березня 2020 року представник позивача проти задоволення клопотання про оголошення перерви заперечував.

7.3. Розглянувши клопотання про відкладення розгляду справи колегія суддів дійшла висновку про те, що у його задоволенні слід відмовити з огляду на наступне.

Частиною 2 ст. 202 ГПК України визначено, що суд «відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання;

2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження."

Тобто положеннями вказаної статі визначено, що розгляд справи може бути відкладено у випадку неможливості явки представника сторони у судове засідання за наявності обґрунтованих причин такої неявки та за умови дотримання встановленого цим Кодексом строку, у межах якого може бути здійснено відкладення.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі (ч. 1 ст. 273 ГПК України).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2020 апеляційну скаргу на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі №910/2156/19 прийнято до провадження колегії суддів у визначеному протоколом від 21.01.2020 складі.

Враховуючи викладене та те, що останній день строку розгляду припадає на вихідний день, останнім днем строку апеляційного розгляду вказаної апеляційної скарги є 23.03.2020 р.

Постановою КМУ №211 від 11.03.2020 р. (з урахуванням внесених постановою КМУ від 16.03.2020 р. №215 змін), на яку посилається представник відповідача, як на підставу для оголошення перерви у судовому засіданні, заборон на функціонування органів судової влади не встановлено, як і проведення заходів, у яких бере участь до 10 осіб, в т.ч. необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Враховуючи викладені обставини, те, що у судовому засіданні 25.02.2020 р. представником відповідача надано пояснення по суті справи та апеляційної скарги, а також з огляду на те, що явка сторін обов`язковою не визнавалась, а також з метою недопущення порушення процесуальних строків, колегія суддів приходить висновку про відмову у задоволенні клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні.

7.4. Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Ухвалою про відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційної скарги до розгляду явка сторін обов`язковою не визнавалась і учасників процесу попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами і така неявка представника відповідача не перешкоджає всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів.

Враховуючи викладене колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представника відповідача.

7.5. Також судовому засіданні 17 березня 2020 року представник позивача надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

8. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи:

8.1. 21.09.2018 р. між позивачем (Підрядник) та відповідачем (Замовник) укладено Договір підряду № ПЗ/Е-181471/НЮ (Договір), за умовами якого Підрядник зобов`язався за завданням Замовника виконати роботи власними матеріалами та обладнанням по Реконструкції ВРП-110 "Боярка" з перенесенням комерційного обліку електроенергії на межу балансової належності (110кВ) відповідно до умов Договору, кошторису (додаток 1) та календарного плану виконання робіт (додаток 2) (т.І, а.с. 175-180).

9. Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносин:

9.1 Укладений сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду.

9.2 Відповідно до п. 5.1 Договору підрядник приступає до виконання робіт за договором не пізніше 5 робочих днів з дня отримання робочого проекту. Порядок виконання робіт встановлюється згідно календарного плану виконання робіт (Додаток №2).

9.3 У п. 5.4 Договору зазначено, що роботи виконуються у відповідності з робочим проектом.

9.4 При цьому, у наданому до позовної заяви змісту Тендерної документації щодо умов проведення публічних закупівель по процедурі відкриті торги "Реконструкція ВРП-110 "Боярка" з перенесенням комерційного обліку електроенергії на межу балансової належності (110кВ)" у якості Додатку №7 зазначено "Робочий проект" (т.І, а.с. 81-83, 117-169), що свідчить про обізнаність позивача з його умовами та положеннями.

9.5 Сторонами затверджено кошторис, який є додатком №1 до договору (т.І, а.с. 181-188), а також календарний план виконання робіт, який є додатком 2 до договору (т.І, а.с. 189).

9.6 Позивач звернувся до відповідача із листом вих. № 098 від 26.09.2018 р. у якому зазначив, що "при порівняльному аналізі проектної документації наданої нашому підприємству після підписання вищевказаного договору підряду та об`ємів робіт, наданих в тендерній документації виникли наступні розбіжності", які перелічені у вказаному листі (т.І, а.с. 194-195).

9.7 Листом від 27.09.2018 р. №Е4-1-1/528 відповідач повідомив позивача про те, що роботи необхідно виконувати у відповідності з тендерною документацією (розділ 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) у разі відступу від робочого проекту сума повинна не перевищувати 11884999,99 грн. (т.І, а.с. 196).

9.8 Листом від 01.10.2018 р. №103 позивач повідомив відповідача про те, що "при порівняльному аналізі проектної документації наданої нашому підприємству після підписання вищевказаного договору підряду та об`ємів робіт, наданих в тендерній документації виникли наступні розбіжності", які він надав у додатку 1 до цього листа (кошторис на додаткові роботи). Також позивач зазначив, що починає проводити роботи згідно з договором підряду та вказав на те, що виконання робіт без зазначених у додатку до цього листа робіт, які не враховані в кошторисі згідно договору підряду унеможливлює підключення обладнання до мережі та його нормального функціонування (т.І, а.с. 197, 198-202).

9.9 Листом від 03.10.2018 р. позивач повідомив відповідача про те, що не може приступити до виконання робіт оскільки умовами договору не передбачено виконання демонтажних робіт та просив виконати демонтажні роботи та укласти акти приймання-передачі будівельного майданчика (т.І, а.с. 204).

9.10 Листом від 05.10.2018 р. відповідача повідомив позивач про те, що у відповідності з тендерною документацією розділ 3 п. 6 пп. 2 Вимоги до робіт "Поетапний демонтаж існуючого обладнання та заміна його новим обладнанням виконується вантажно-підіймальними механізмами замовника", робочий проект опубліковано 08.08.2018 р. на Prozorro та надано підряднику, у разі відступу від нього, це необхідно погодити з проектною організацією (т.І, а.с. 208).

9.11 Листом від 05.11.2018 р. позивач повідомив відповідача про те, що необхідне для виконання договору обладнання готове до відвантаження, а також про необхідність вирішення питання підписання додаткової угоди №1 стосовно виключення з договору деяких робіт та включення до нього необхідних робіт без збільшення ціни договору (т.І, а.с. 213).

10. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції:

10.1. Позивач вказує, що відповідач допустив неправомірну бездіяльність, яка призвела до понесення позивачем, а саме:

1. Реальних збитків, в загальному розмірі 675111,13 грн., які складаються з витрат на:

- підготовку договору підряду для підписання з відповідачем (які складаються з заробітної плати виконавців: юрист 963,36 грн., інженер з проектно-кошторисної роботи 3853,44 грн., менеджер з постачання 9633,60 грн.);

- підготовку договору постачання до підписання з постачальником обладнання (які складаються з заробітної плати виконавців: головний інженер 5780,16 грн., менеджер з постачання 5780,16 грн.);

- проведення робіт з обстеження об`єкта (які складаються з заробітної плати виконавців: головний інженер 8670,24 грн., виконроб, керівник робіт 11560,32 грн.);

- роботу з технічною документацією (які складаються з заробітної плати виконавців: головний інженер 15895,44 грн., виконроб 10596,96 грн., інженер з проектно-кошторисної роботи 10596,96 грн.);

- проходження вступного інструктажу (які складаються з заробітної плати виконавців: виконроб, керівник робіт 3853,44 грн., робітники 6936,00 грн.,);

- підготовкою до участі в тендерах (які складаються з заробітної плати виконавців: головний інженер 5780,16 грн.);

- відрахування на заробітну плату (21766,11 грн.);

- транспортні витрати (місцезнаходження об`єкту тягова підстанція Боярка 1330,56 грн.; місцезнаходження замовника 883,58 грн.);

- оплата послуг стороннім організаціям (оплата комісії за надання банківської гарантії на виконання договору підряду 17828 грн.; оплата комісії за обслуговування банківської гарантії 1700 грн.; оплата авансового платежу за участь у процедурі закупівлі 1700 грн.; оплата юридичних послуг ФОП Русаков О.В. за послуги у сфері права 30966 грн.;

- збитки (оплата штрафних санкцій контрагенту за договором № 10811-10/18 від 02.10.18.).

2. Неодержаного доходу в розмірі 104377,90 грн., який визначено відповідно до графи "прибуток" п. 7 розділу 1 Будівельні роботи Кошторису (Додаток №1 до Договору).

10.2. Разом з тим, у матеріалах справи відсутні докази фактичного понесення позивачем витрат на: підготовку договору підряду для підписання з відповідачем; підготовку договору постачання до підписання з постачальником обладнання; проведення робіт з обстеження об`єкта; роботу з технічною документацією; підготовкою до участі в тендерах; проходження вступного інструктажу; відрахування на заробітну плату; транспортні витрати.

Також позивачем не доведено того, що вказані витрати були об`єктивно невідворотними.

Не надано позивачем і доказів на підтвердження того, що для означених витрат необхідним було залучення саме вказаної ним кількості виконавців на вказану у заяві кількість годин, що їх заробітна плата становить визначену позивачем суму грошових коштів та того, що її було виплачено; доказів, що такі виконавці фактично були залучені та те, що ними виконувались зазначені позивачем дії.

Також позивачем не обґрунтовано виходячи з яких даних ним розраховано транспортні витрати на пред`явлену до стягнення суму та факт їх оплати.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача 122917,13 грн. реальних збитків витрачених на оплату праці робітників задіяних у підготовці договору підряду для підписання з відповідачем; підготовці договору постачання до підписання з постачальником обладнання; проведенні робіт з обстеження об`єкта; роботу з технічною документацією; підготовці до участі в тендерах; проходження вступного інструктажу, а також на відрахування на заробітну плату та транспортні витрати.

10.3. Щодо понесених позивачем збитків з оплати послуг стороннім організаціям у загальному розмірі 52194 грн. на: оплату комісії за надання банківської гарантії на виконання договору підряду; оплату комісії за обслуговування банківської гарантії на виконання договору підряду; оплати авансового платежу за участь в процедурі закупівлі; оплату юридичних послуг супроводу участі в процедурі закупівлі, підписання договору та правового забезпечення його реалізації слід зазначити наступне.

Як свідчать матеріали справи та підтверджено сторонами Договір був укладений за результатами проведеної процедури відкритих торгів на закупівлю робіт.

Позивач скористався свободою договору (стаття 627 ЦК України) та на власний ризик взяв участь у цій процедурі закупівлі за державні кошти, подав заявку учасника та визнаний його переможцем на умовах тендерної документації.

Підписавши договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та поданої ним пропозиції, позивач прийняв та погодився з усіма його істотними умовами.

Крім вказаного позивач на власний розсуд обрав скористатись правовою допомогою та послугами ФОП Русаков О.В. щодо участі у тендерній процедурі на погоджену позивачем та вказаною особою суму (30966 грн.).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оплачені позивачем грошові кошти в сумі 52194,00 грн. як "оплата послуг стороннім організаціям" не є збитками, а відповідно позивні вимоги у вказаній частині також задоволенню не підлягають.

Також колегія суддів зазначає, що позивачем не доведено того, що вказані витрати були ним здійснені саме у зв`язку з невиконанням відповідачем зазначених позивачем умов договору.

10.4. Позовні вимоги в частині стягнення упущеної вигоди у розмірі 104377,90 грн., визначеному відповідно до графи "прибуток" п. 7 розділу 1 Будівельні роботи Кошторису (Додаток №1 до Договору), тобто умовним припущенням про можливість отримання такого прибутку). Разом з тим, точних даних, які б безспірно підтверджували реальну можливість отримання вказаних позивачем грошових сум - позивачем не надано.

10.5. Враховуючи свободу договору, бездіяльність позивача щодо звернення до проектної організації з метою внесення змін до проектно-кошторисної документації, те, що жодна зі сторін не відмовилась від виконання Договору, а також те, що позивачем не надано доказів того, що він гарантовано отримав би відповідну вигоду (прибуток) в зазначеному ним розмірі, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для стягнення неодержаного прибутку в сумі 104377,90 грн. відповідно до кошторису, який є додатком № 1 до Договору.

10.6. Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що не підлягають задоволенню вимоги про стягнення збитків на суму 500000,00 грн. у вигляді оплачених позивачем штрафних санкцій за договором № 10811-10/18 від 02.10.2018 р. про придбання продукції та устаткування виробничо-технічного призначення для подальшої поставки відповідачу за Договором оскільки наявне у матеріалах справи листування сторін свідчить про те, що придбання такої продукції між позивачем та відповідачем узгоджено не було, додаткові угоди щодо вказаного обладнання до Договору не укладались, між сторонами не було відкореговано та уточнено графік виконання робіт по договору.

При цьому, враховуючи твердження позивача про те, що ним направлялись додаткові угоди до Договору, які не були підписані відповідачем, позивач не був позбавлений права спонукати відповідача підписати такі додаткові угоди в судовому порядку, проте таким право не скористався.

11. Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу:

11.1. Колегія суддів зазначає про безпідставність тверджень позивача про те, що судом необґрунтовано враховано надані відповідачем докази.

Так, відповідачем разом з відзивом на позов надано клопотання про поновлення строку подання відзиву на позов, яке судом першої інстанції задоволено, а також копію витягу з журналу інструктажів з охорони праці, копію наказу від 18.10.2018 №378 (яким наказано провести вступний інструктаж працівників позивача, забезпечити допуск цих працівників на пристроях тягової підстанції) та докази направлення відзиву разом з додатками позивачу (т.ІІ, а.с. 118-120, 121, 137-138, 139-142, 145). Також 01.08.2019 р. відповідачем повідомлено суд про існування інших доказів, які перелічені ним у поданій суду заяві, які відповідач зобов`язався подати з дозволу суду (т.ІІ, а.с. 146). Про подання заяви на підставі ст. 80 ГПК України, у якій викладено намір подати докази також відображено у протоколі судового засідання від 01.08.2019 р. (т.ІІ, а.с. 148-149).

Вказане відповідає визначеним у ч. 4 ст. 80 ГПК України положенням (якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу).

Клопотання про приєднання доказів подане відповідачем 02.08.2019 р. Вказане клопотання містить обґрунтування неможливості подання доказів у встановлений строк та прохання визнати поважною причину пропуску такого строку та його поновлення (т.ІІ, а.с. 153-155). Також відповідачем подано клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, а саме доказів направлення 05.08.2019 р. позивачу клопотання про приєднання доказів до матеріалів справі від 02.08.2019 р. разом із додатками (т.ІІ, а.с. 216-217, 220-221).

Серед наданих відповідачем документів наявна також підписана тільки позивачем додаткова угода №1, відповідно до умов якої було запропоновано відтермінувати остаточний строк виконання робіт та викласти додатки №1 та №2 до договору у запропонованій позивачем редакції (т.ІІ, а.с. 159, 160-169).

Частиною 9 ст. 80 ГПК України встановлено, що копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Наявність на наданих відповідачем документах відміток про їх отримання позивачем, а також підпису та печатки позивача на додатковій угоді з додатком до неї свідчить про наявність у нього таких доказів та відсутність у суду першої інстанції необхідності залишення їх поза увагою.

11.2. Твердження скаржника про те, що протиправність поведінки відповідача полягає у не передачі йому відповідачем робочого проекту з відміткою "До виконання", а також будівельного майданчика за актом приймання-передачі також не свідчить про протиправність поведінки відповідача та наявність його вини, оскільки - розділ 6 договору (договору, який визначає права і обов`язки сторін) не містить таких обов`язків відповідача. Натомість про обізнаність позивача з робочим проектом, свідчить його наявність у переліку тендерної документації та надання позивачем до матеріалів справи копії з нього.

11.3. Також колегія суддів зазначає про безпідставність посилань позивача на наданий ним висновок №64/19 (т.ІІ, а.с. 21-35), оскільки такий висновок не підтверджує протиправність поведінки відповідача.

11.4. Зважаючи на встановлену ч. 1 ст. 627 та ч. 1 ст. 628 ЦК України свободу договору, те, що матеріали справи не містять доказів звернення позивача з позовом про внесення змін до договору, а також доказів звернення позивача до проектної організації щодо внесення змін до проектно-кошторисної документації, колегія суддів також зазначає, що надані позивачем висновки експерта не підтверджують протиправності поведінки відповідача та його вини.

11.5. Колегія суддів зазначає, що закінчення строку дії договору відноситься до комерційних ризиків його сторін.

11.6. Враховуючи викладене те, що при обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум, та те, що позивачем не надано доказів того, що він гарантовано отримав би відповідну вигоду (прибуток) в зазначеному ним розмірі.

11.7. Також, колегія суддів звертає увагу на те, що позивачем не доведено, що здійснені ним витрати, які він визначає у межах даної справи, як збитки були об`єктивно необхідними та невідворотними у зв`язку з укладенням та виконанням договору.

12. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду:

12.1. Враховуючи те, що позивачем не доведено наявності у діях відповідача складу цивільного правопорушення, колегія суддів зазначає, що у позивача не виникло право на відшкодування збитків.

13. Посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

13.1. Стаття 2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) визначає, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

13.2. Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч. 1 ст.5 ГПК України).

13.3. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч.1 ст. 14 ГПК України).

13.4. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст. ст. 77 ГПК України).

13.5. Відповідно до ст. 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

13.6. За змістом 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

13.7. Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

13.8. Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

13.9. Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється на основі, зокрема, комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

13.10. За змістом ст. 44 ГК України підприємництво здійснюється на власний ризик, при цьому відповідний ризик може бути зумовлений не лише суб`єктивними, тобто залежними від волі суб`єкта господарювання, чинниками, а й такими факторами (обставинами), які виникають (настають) з об`єктивних, незалежних від нього причин.

13.11. Згідно зі ст. 626 ЦК договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

13.12. Відповідно до ч. 1 ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

13.13. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України ).

13.14. Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

13.15. Відповідно до вимог ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

13.16. У постанові Верховного Суду від 10.12.2019 р. у справі №910/13258/17 викладено правовий висновок, відповідно до якого:

"Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд, перш за все, повинен з`ясувати правові підстави покладення на винну особу майнової відповідальності. Водночас господарському суду слід відрізняти обов`язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання (стаття 623 ЦК України) від позадоговірної шкоди, тобто від зобов`язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 ЦК України).

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків за порушення договірних зобов`язань потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вини боржника.

Відсутність хоча б одного із зазначених елементів, що утворюють склад правопорушення, не дає підстав кваліфікувати поведінку боржника як правопорушення та, відповідно, виключає наявність підстав для застосування заходів відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності."

13.17. Також у постанові Верховного Суду від 10.12.2019 р. у справі №910/13258/17 міститься правовий висновок відповідно до якого: "Відшкодуванню підлягають прямі збитки, що стали безпосереднім та невідворотним наслідком порушення боржником зобов`язання чи завдання шкоди. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв`язку є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню."

13.18. Відповідно до ч. 4 ст. 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

13.19. Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були би ним отримані у разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання, зроблені з цією метою приготування. Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 30.05.2018 р. у справі №750/8676/15-ц (провадження №14-79цс18).

13.20. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватись тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано належним чином. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які кредитор поніс би, якби не відбулося порушення права. Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 р. у справі №910/2484/19.

14. Висновки Північного апеляційного господарського суду за результатами розгляду матеріалів справи:

14.1. Позивачем не доведено наявності в діях відповідача складу цивільного правопорушення, а саме вини, прямого причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача та заявленими позивачем збитками, а також реальність збитків, факт їх понесення збитків та розмір, як елементів складу цивільного правопорушення, за відсутності яких цивільно-правова відповідальність не настає. Вказане, в свою чергу свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

14.2. Враховуючи викладене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення ґрунтується на засадах верховенства права, є законним, - ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права і обґрунтоване, - прийняте на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

15.1. Рішення Господарського суду міста Києва від 10 грудня 2019 року у справі №910/2156/19 залишити без змін.

15.2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Південний енерготехнічний завод" на рішення Господарського суду міста Києва від 10 грудня 2019 року у справі № 910/2156/19 залишити без задоволення.

15. Розподіл судових витрат:

15.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Південний енерготехнічний завод" на рішення Господарського суду міста Києва від 10 грудня 2019 року у справі № 910/2156/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10 грудня 2019 року у справі №910/2156/19 залишити без змін.

3. Судові витрати у вигляді витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Південний енерготехнічний завод".

4. Справу № 910/2156/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено - 18.03.2020 р.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

А.О. Мальченко