ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" березня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/82/20

Господарський суд Одеської області у складі:

судді В.С. Петрова

при секретарі судового засідання Г.С. Граматик

за участю представників:

від позивача не з`явився,

від відповідача Заперченко А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Міжнародна інноваційна компанія нових технологій до Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) про відшкодування збитків в сумі 5000,00 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Міжнародна інноваційна компанія нових технологій звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) про відшкодування збитків в сумі 5000,00 грн. В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на допущення відповідачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель, що призвели до понесення позивачем збитків у вигляді сплати за оскарження протиправних дій відповідача до відповідного органу на суму 5000,00 грн.

Зокрема, позивач вказує, що Державне підприємство Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі 07 лютого 2019 року на веб-порталі Прозорро розмістило оголошення за № UА-2019-02-07-002710-b про проведення відкритих торгів на закупівлю Продукція для чищення за кодом ДК 021:2015 - 39830000-9 (Продукція для чищення) (надалі закупівля) та тендерну документацію.

Рішенням тендерного комітету Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) від 06 лютого 2019 року затверджена тендерна документація. Так, позивач додає, що очікувана вартість закупівлі становила 299984,07 грн. без ПДВ.

Наразі позивач зауважує, що пропозиції надали такі учасники: ТОВ Український папір, ТОВ Міжнародна інноваційна компанія нових технологій, ТОВ Гренландія, ТОВ Вилайн груп, ТОВ СЕРВІС-СВ. Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Прозорро, в даній закупівлі пропозиції ТОВ Український папір та позивача було відхилено відповідачем, а пропозицію ТОВ Гренландія визначено переможцем. При цьому позивач додає, що в протоколі розгляду тендерних пропозицій, який оприлюднений 26.03.2019 р., підставою відхилення пропозиції позивача була невідповідність його пропозиції умовам тендерної документації.

Однак, 05 квітня 2019 року позивач звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою (номер скарги UA-2019-02-07-002710-b.b1) на рішення відповідача щодо неправомірного відхилення в закупівлі найбільш економічно вигідної пропозиції позивача після відхиленої пропозиції ТОВ Український папір, в якій просив зобов`язати відповідача скасувати в закупівлі неправомірне рішення про відхилення пропозиції позивача. За подання вказаної скарги ТОВ Міжнародна інноваційна компанія нових технологій відповідно до ст. 18 Закону України Про здійснення публічних закупівель сплатило 5000,00 грн. без ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням № 118 від 29 березня 2019 р.

Водночас, як вказує позивач, 23 квітня 2019 р. Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 4960-р/пк-пз, яким зобов`язано Державне підприємство Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії (Адміністрація Одеського морського порту) скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Міжнародна інноваційна компанія нових технологій та рішення про визначення ТОВ Гренландія переможцем процедури закупівлі - ДК 021:2015: 39830000-9 - Продукція для чищення, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-02-07-002710-b, оскільки пропозиція позивача була неправомірно відхилена відповідачем.

В подальшому протоколом Тендерного комітету відповідача від 10.05.2019 р. з незрозумілих причин відмінено процедуру закупівлі Продукція для чищення за кодом ДК 021:2015 - 39830000-9 (Продукція для чищення) на підставі ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки необхідно уточнити технічну специфікацію характеристик миючих засобів, вказаних в тендерній документації.

Враховуючи викладене, позивач вважає, що з моменту оголошення закупівлі та до моменту її відміни процедури його права були порушені, оскільки в закупівлі пропозиція позивача відповідала умовам тендерної документації і була неправомірно відхилена, внаслідок чого позивач був змушений поновлювати свої порушені права шляхом подачі скарги на рішення відповідача щодо неправомірного відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції позивача після відхиленої пропозиції ТОВ Український папір.

Наразі із посиланнями на ст.ст. 224, 225 ГК України, ст.ст. 22, 1166, 1173 ЦК України позивач зазначає, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 4960-р/пк-пз від 23 квітня 2019 року підтверджується наявність в діях відповідача порушення законодавства у сфері публічних закупівель, вказане порушення призвело до понесення позивачем збитків у вигляді сплати за оскарження протиправних дій відповідача до органу оскарження на суму 5000,00 грн., а відтак у даному випадку наявні збитки, протиправна поведінка заподіювана збитків, причинний зв`язок між збитками і протиправною поведінкою заподіювана та вина заподіювана збитків. При цьому позивач зауважує, що норми ст. 1173 ЦК України передбачають відшкодування шкоди незалежно від вини органів державної влади та місцевого самоврядування. Отже, як стверджує позивач, сплачені позивачем 5000,00 грн. за оскарження протиправних дій відповідача до органу оскарження є витратами, які позивач мусив зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), зважаючи на що вимога позивача про стягнення з відповідача збитків у сумі 5000,00 грн. є обґрунтованою та повинна бути задоволена.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 21.01.2020 р. позов Товариства з обмеженою відповідальністю Міжнародна інноваційна компанія нових технологій прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/82/20 за правилами спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи, при цьому судове засідання для розгляду справи по суті призначено на 13.02.2020 р.

03.02.2020 р. позивачем було подано до господарського суду заяву про розгляд справи за відсутності представника позивача.

12.02.2020 р. відповідачем було подано до господарського суду відзив на позовну заяву (а.с. 74-78), в якому відповідач заперечує проти задоволення позову. Зокрема, відповідач вказує, що за результатами розгляду поданої скарги до Антимонопольного комітету України тендерну пропозицію позивача було визнано такою, що відповідає вимогам тендерної документації замовника та допущено до розгляду тендерним комітетом. Проте, прийняте Антимонопольним комітетом України рішення за зазначеною скаргою жодним чином не зобов`язує замовника прийняти рішення про визнання позивача переможцем процедури закупівлі та укладення із ним відповідного договору. Так, відповідач зазначає, що вказана тендерна пропозиція не була визнана переможною, а замовником не прийнято рішення про визнання позивача переможцем процедури відкритих торгів та рішення про намір укладання договору відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі. Разом із цим відповідач додає, що в ході проведення вищевказаної процедури закупівлі на підприємстві виникла виробнича необхідність внесення змін у технічне завдання щодо предмету закупівлі, у зв`язку з чим на підставі положень ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі замовником прийняте рішення про відміну торгів з причин відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів. Як зазначає відповідач, можливість прийняття такого рішення є виключним правом замовника, що передбачено чинним законодавством, а також було встановлено у тендерній документації за відповідною процедурою. При цьому відповідач з посиланням на ст.ст. 217, 224 ГК України, ст. 22, 82, 623, 1166 ЦК України вказує, що при зверненні до господарського суду з позовом позивач просить суд стягнути з відповідача на його користь саме збитки, в той час як між позивачем та відповідачем відсутні будь-які договірні правовідносини. Водночас відповідач зауважує, що для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) шкоди та її розміру; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювана та шкодою; 4) вини, а тому за відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає. Одночасно, як стверджує відповідач, позивач як на підставу своїх вимог посилається на ст. 1173 ЦК України та зазначає, що Адміністрація є суб`єктом владних повноважень як державне підприємство, що суперечить нормам законодавства. Також відповідач зазначає, що важливим елементом доказування наявності шкоди є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони, а також слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а шкода, яка завдана особі - наслідком такої протиправної поведінки та визначальним моментом для віднесення публічно-правових платежів до складу збитків повинен бути доведений причинний зв`язок цих платежів з неправомірною поведінкою відповідача. Крім того, за ствердженнями відповідача, в наявній правовій ситуації витрати на реалізацію права на оскарження процедури закупівлі понесені позивачем ще до встановлення компетентним державним органом факту вчинення відповідачем неправомірних дій, а не внаслідок них, що не оспорюється позивачем, а тому твердження позивача про те, що подання скарги з метою захисту свого порушеного права було зумовлено протиправною поведінкою відповідача, а саме неправомірними діями щодо відхилення конкурсної пропозиції позивача під час здійснення процедури закупівлі є надуманим. Поряд з цим, як стверджує відповідач, Закон України Про здійснення державних закупівель не передбачає як можливість повернення цієї плати, так і можливість її покладання на порушника процедури закупівлі в разі задоволення вимог скаржника (по аналогії з розподілом судових витрат при прийнятті рішення). Таким чином, відповідач стверджує, що недоведеність завдання позивачу збитків у вигляді витрат при поданні скарги до органу оскарження підтверджується тим, що в результаті цих витрат позивач все ж таки захистив свої права, оскільки рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері державних закупівель від 23.04.2019 р. № 4960-р/пк-пз скасовано рішення про відхилення тендерної пропозиції TOB МІКНТ та рішення про визначення ТОВ Гренландія переможцем процедури закупівлі.

Крім того, відповідач вказує, що звернення позивача зі скаргою до Антимонопольного комітету України є його правом, а не обов`язком. При цьому позивач наголошує, що внесення позивачем 5000,00 грн. в якості обов`язкового платежу до Державного бюджету України спрямоване на дотримання встановленого законом порядку подання скарги до органу оскарження. Відтак, на думку відповідача, заявлені позивачем до відшкодування витрати не є збитками у розумінні ст. 22 ЦК України, так як понесені саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача.

Також відповідач вважає безпідставними доводи позивача, що Державне підприємство Адміністрація морських портів України є органом державної влади, в зв`язку з чим шкода повинна відшкодовуватись незалежно від вини. Однак, на думку відповідача, ДП АМПУ не є органом державної влади, а в господарських відносинах Адміністрація виступає лише як суб`єкт господарювання, зважаючи на що вина відповідача у понесених позивачем витратах при зверненні до АМК відсутня. Наразі відповідач зауважив, що позивач не міг бути примушений до подання скарги на дії відповідача та сплати відповідного платежу за розгляд скарги.

Отже, як зазначає відповідач, заявлені позивачем до відшкодування витрати понесені саме на виконання приписів діючого законодавства, а не в результаті протиправних дій відповідача. В свою чергу оскільки позивач скористався своїм правом на оскарження вищевказаних рішень замовника до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та здійснив сплату у розмірі, визначеному постановою Кабінетом Міністрів України від 23.03.2016 № 291, відповідно сплачені позивачем кошти за подання скарги до Антимонопольного комітету України не можуть бути кваліфіковані як збитки. Так, відповідач зазначає, що аналогічні правові висновки містяться у постанові Вищого господарського суду України від 05.11.2013 р. у справі № 905/3270/13.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.02.2020 р. розгляд справи № 916/82/20 відкладено на 02 березня 2020 р.

В засідання суду, призначене на 02.03.2020 р., представник позивача не з`явився.

Під час розгляду справи по суті відповідач заперечував проти заявлених позовних вимог та наполягав на відмову у задоволенні позову.

Заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд дійшов до наступних висновків.

У лютому 2019 року замовником - Державним підприємством Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) було розпочато електрону процедуру закупівлі Продукція для чищення за кодом ДК 021:2015 - 39830000-9 (Продукція для чищення); ідентифікатор процедури закупівлі: UА-2019-02-07-002710-b, про що було розміщено інформацію на офіційному веб-порталі (електронному майданчику) Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua).

Строк звернення за роз`ясненнями встановлений до 15.02.2019 р.; кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначений до 25.02.2019 р., аукціон заплановано на 26.02.2019 р. Порядок подачі тендерних пропозицій та аукціон визначено електронною системою закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України Про публічні закупівлі.

Згідно абз. 1 ч. 1 ст. 10 вказаного закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі (ст. 12 Закону України Про публічні закупівлі).

Частинами 2, 3 ст. 12 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель. Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій. Електронна система закупівель під час отримання тендерних пропозицій повинна забезпечувати фіксацію дати та точного часу отримання тендерних пропозицій та неможливість доступу будь-яких осіб до отриманих тендерних пропозицій (їх частин) до моменту настання дати і часу кінцевого строку подання та розкриття таких пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі. Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України Про електронні документи та електронний документообіг.

Відповідно до ст. 20 Закону України Про публічні закупівлі відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Частинами 1, 3 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

Згідно зі ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Як з`ясовано судом, тендерні пропозиції для участі за предметом закупівлі: Продукція для чищення за кодом ДК 021:2015 - 39830000-9 (Продукція для чищення), подали: Товариство з обмеженою відповідальністю Український папір, Товариство з обмеженою відповідальністю Міжнародна інноваційна компанія нових технологій, Товариство з обмеженою відповідальністю Гренландія, Товариство з обмеженою відповідальністю Вилайн груп, Товариство з обмеженою відповідальністю СЕРВІС-СВ.

Так, згідно загальнодоступної інформації про закупівлю UА-2019-02-07-002710-b з офіційного сайту Prozorro публічні закупівлі https://prozorro.gov.ua/ 26 лютого 2019 року відбулося розкриття тендерних пропозицій, за результатами чого пропозиції ТОВ Український папір та ТОВ Міжнародна інноваційна компанія нових технологій були відхилені відповідачем, а пропозицію ТОВ Гренландія визнано переможною.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ДП Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) від 26.03.2019 р. пропозиція ТОВ Міжнародна інноваційна компанія нових технологій була відхилена з наступним формулюванням: В порушення вимог п. 6 п. 3 додатку № 1 до тендерної документації учасником не підтверджено відповідність його пропозиції вимогам замовника до предмету закупівлі, зазначеним у додатку 2 до тендерної документації, а саме в наданому учасником документі Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі , в т.ч. технічна специфікація № 24/15-36 від 24.02.2019 р. в пункті № 7 не зазначено конкретну місткість пляшки, що відповідно до службової записки служби матеріально-технічного постачання № 19-04-05/235 від 22.03.2019 р., позбавляє замовника можливості визначити конкретний об`єм запропонованого товару та відповідність технічних характеристик предмета закупівлі вимогам замовника.

Не погоджуючись з вищенаведеним рішенням відповідача (замовника), позивач звернувся до Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою на дії замовника № 358-85 від 05.04.2019 р., в якій просив зобов`язати ДП Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) скасувати рішення про відхилення пропозиції ТОВ Міжнародна інноваційна компанія нових технологій та визнати дії замовника такими, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 закону України Про публічні закупівлі за подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 291 від 23.03.2016 р. встановлено, що за подання скарги до органу оскарження відповідно до Закону України Про публічні закупівлі справляється плата у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг в розмірі 5000,00 грн.

Так, за подання вищевказаної скарги позивачем було сплачено плату у сумі 5000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 118 від 29.03.2019 (а.с. 37).

Відповідно до пункту 9 статті 18 Закону України Про публічні закупівлі за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з питань розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель від 23.04.2019 р. № 4960-р/пк-пз скарга позивача задоволена частково, зобов`язано ДП Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Міжнародна інноваційна компанія нових технологій та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю Гренландія переможцем процедури закупівлі - ДК 021:2015 - 39830000-9 (Продукція для чищення), оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2019-02-07-002710-b.

Відповідно до ч. 12 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

За ствердженнями позивача, рішення Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України стосовно порушень у процедурі закупівлі (оголошення за UА-2019-02-07-002710-b) відповідачем не оскаржено.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, 10.05.2019 р. тендерним комітетом ДП Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) прийнято рішення про відміну процедури закупівлі товару Продукція для чищення за кодом ДК 021:2015 - 39830000-9 (Продукція для чищення) відповідно до вимог ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі.

Так, позивач стверджує, що оплачені ним витрати в розмірі 5000,00 грн. за звернення зі скаргою до Антимонопольного комітету для оскарження протиправних дій відповідача є витратами, які позивач змушений був зробити для відновлення свого порушеного права, а відтак вважаються збитками, які мають бути відшкодовані відповідачем відповідно до положень ст. 1173 ЦК України.

Відтак, предметом спору у даній справі є стягнення з відповідача на користь позивача понесених останнім грошових витрат (які позивач вважає шкодою) на відновлення свого порушеного права, завданих неправомірними рішеннями відповідача у процедурі публічних закупівель.

Правовідносини між сторонами є позадоговірними, а тому до цих правовідносин застосовуються положення глави 82 Цивільного кодексу України про шкоду.

За загальним правилом, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини ( ст. 1166 ЦК України).

Ст. 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Статтею 1173 ЦК України передбачено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Особливістю застосування цієї норми є :

- суб`єктний склад завдавачів шкоди (органи державної та місцевої влади);

- завдання шкоди при здійсненні владно-адміністративних повноважень цих органів. Це можуть бути накази, розпорядження, вказівки або інші владні приписи (причому немає значення, зроблені вони в усній чи в письмовій формі), які підлягають обов`язковому виконанню фізичними та юридичними особами, яким вони адресовані. Також це може бути бездіяльність у прийняття рішень та вжитті необхідних заходів;

- шкода завдається незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів влади Автономної республіки Крим, органів місцевого самоврядування (які суперечать приписам законів та інших нормативних актів або здійснені поза межами компетенції вищезазначених органів). Незаконність рішення, дії чи бездіяльності завдавача шкоди повинна бути доведена.

Отже, якщо шкода завдається не в сфері адміністративно-владних відносин, а в сфері господарської або технічної діяльності органів державної влади, влади Автономної республіки Крим та органів місцевого самоврядування, вона відшкодовується не за правилами статті, що коментується, а на загальних підставах (ст. 1166 ЦК).

Відповідальність за шкоду, завдану органом державної влади, органом влади Автономної республіки Крим або органом місцевого самоврядування, настає незалежно від вини цих органів, тобто і при випадковому завданні.

За змістом тендерної документації відповідач проводив закупівлю - Продукція для чищення за кодом ДК 021:2015 39830000-9 (Продукція для чищення).

У постанові від 14 травня 2019 року у справі № 918/843/17 Велика Палата Верховного Суду зазначає, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.

Наведена правова позиція Верховного Суду при застосуванні норм права згідно ч. 4 ст. 236 ГПК України підлягає врахуванню господарським судом.

Отже, до спірних правовідносин сторін застосовуються положення ст. 1173 ЦК України, оскільки відповідач виступає в даному випадку саме як суб`єкт владних повноважень.

Відповідно до частини 1 статті 15 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно із п. 8 ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Застосування цього способу захисту визначається положенням ст. 22 ЦК і проводиться як у договірних зобов`язаннях (ст. 611 ЦК), так і в позадоговірних зобов`язаннях (гл. 82 ЦК), якщо порушенням цивільного права особи їй завдано майнову шкоду, призведено до збитків.

Статтею 22 Цивільного кодексу України врегульовані питання про відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди. За змістом цієї статті визначено складові збитків, які за своєю природою є реальною шкодою та упущеною вигодою.

Так, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України, також передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, в силу ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже, за своїм змістом шкода та збитки полягають у об`єктивному зменшенні будь-яких майнових благ особи, що обмежує його інтереси, як учасника певних відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також неодержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Так, обов`язковою передумовою задоволення вимог щодо відшкодування збитків (шкоди) є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: протиправність поведінки винної особи як заподіювача збитків (дії чи бездіяльності особи); прямий причинний зв`язок між діями винної особи та заподіянням збитків; збитків (їх наявності та розміру); вина. Відсутність будь-якої із зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків (шкоди).

З урахуванням того, що до правовідносин сторін слід застосувати ст. 1173 Цивільного кодексу України, на яку посилається позивач, така шкода відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів. В даному випадку наявність вини заподіювача шкоди презюмується.

Отже, оскільки вина заподіювача шкоди презюмується, позивач повинен довести решту складових для відшкодування шкоди - протиправність поведінки відповідача, факт заподіяння матеріальної шкоди та її розмір, а також наявність прямого причинно-наслідкового зв`язку між поведінкою відповідача та матеріальною шкодою.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем було прийнято рішення, яке за результатами його оскарження визнано частково неправомірним відповідним рішенням від 23.04.2019 р. № 4960-р/пк-пз (а.с. 38-40) Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідача (ДП Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту)) зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Міжнародна інноваційна компанія нових технологій та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю Гренландія переможцем процедури закупівлі - ДК 021:2015 - 39830000-9 (Продукція для чищення), оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2019-02-07-002710-b.

Оскаржуючи такі дії відповідача, позивач поніс витрати в загальній сумі 5000,00 грн., які є обов`язковим платежем у випадку оскарження рішення тендерного комітету у процедурі закупівлі товарів і послуг.

Однак, суд не вбачає прямого причинного зв`язку між незаконністю дій відповідача і витратами позивача на оплату звернення зі скаргою до Антимонопольного комітету, виходячи з такого.

Як вже зазначалось вище, згідно положень ч. 1 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі та Постанови КМУ від 23 березня 2016 р. N 291 за подання скарги до органу оскарження справляється, зокрема, плата в таких розмірах: 5 тис. гривень - у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг.

При цьому вказаними нормами не передбачено відшкодування цієї плати за рахунок замовника торгів у випадку підтвердження вчиненого ним порушення у процедурі закупівель.

Відповідач не є особою, що встановлює чи регулює розмір плати за звернення зі скаргою до Антимонопольного Комітету України.

За змістом ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі звернення позивача зі скаргою до Антимонопольного Комітету не є обов`язковим, однак є передбаченим Законом ефективним та оперативним засобом усунення порушення права учасника закупівель.

Для застосування ст. 1173 ЦК України позивач повинен довести, що сплачені ним 5000,00 грн. за подання скарги до Антимонопольного Комітету України є витратами, які позивач зробив або мусив зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки (шкода) і така шкода повинна бути прямим наслідком незаконних дій відповідача.

На думку суду, беззаперечними є такі обставини по справі:

- що обов`язковий платіж в сумі 5000,00 грн. за скаргу до Антимонопольного Комітету України встановлено Постановою КМУ від 23 березня 2016 р. № 291 та цей платіж сплачується до бюджету, про що свідчить платіжне доручення позивача про його сплату, яке наявне у справі. До встановлення цього платежу як обов`язкового бюджетного платежу та до його розміру відповідач не має ніякого відношення;

- бюджетний платіж є обов`язковим платежем, встановленим державою за вчинення певної дії, передбаченої законом. Позивач не надав доказів, що такий платіж одночасно має правову природу збитків (шкоди) для його платника і це настає у правовідносинах сторін в межах спору по справі;

- розміщення відповідачем оголошення за № UА-2019-02-07-002710-b про закупівлі як публічна оферта для невизначеного кола осіб прямо не стосується ніяких прав позивача і не обмежує та не порушує їх безпосередньо. Позивач на власний розсуд прийняв рішення взяти участь у закупівлях і оскаржувати умови тендерної документації як дискримінаційні для нього;

- брати участь у закупівлях не є обов`язком позивача для здійснення його господарської діяльності. У випадку неучасті у процедурах закупівлі у позивача не виникає потреба оскаржувати умови тендерної документації та сплачувати кошти за звернення до АМК України;

- Постанова КМУ № 291 прийнята 23.03.2016 р., оголошення про закупівлі за № UА-2019-02-07-002710-b відповідачем розміщено 07.02.2019 р. Отже, позивач знав про необхідність сплачувати 5000,00 грн. за скаргу до АМК України, якщо він прийме рішення взяти участь у процедурі закупівлі і буде подавати скарги до АМК на дискримінаційні умови. Закон не передбачає як можливість повернення цієї плати, так і можливість її покладання на порушника процедури закупівлі в разі задоволення вимог скаржника (по аналогії з розподілом судових витрат при прийнятті рішення).

Бюджетний платіж за своєю правовою природою не є і не може бути наперед визначеним розміром шкоди для певної особи, бо шкода за своїм походженням завжди виникає неочікувано і її розмір наперед не може бути спрогнозований.

Закон не передбачає як можливість повернення цієї плати, так і можливість її покладання на порушника процедури закупівлі в разі задоволення вимог скаржника (по аналогії з розподілом судових витрат при прийнятті рішення).

До того ж обов`язок сплати 5000,00 грн. виник у позивача за наслідками прийняття ним рішення подати скаргу на відповідача ще до моменту встановлення АМК України порушення законодавства з боку відповідача умовами тендерної документації, а не у зв`язку із цими порушеннями.

На думку суду, сукупність цих обставин доводить відсутність прямого причинного зв`язку між встановленням відповідачем дискримінаційних умов у тендерній документації та сплатою позивачем 5000,00 грн. за подання скарг до Антимонопольного Комітету України. Зв`язок між цими подіями лише опосередкований, оскільки пов`язаний із попереднім прийняттям рішення позивачем стати учасником цих відносин у публічній оферті, яка для позивача не є обов`язковою та оскаржувати дії відповідача.

Безпосередній (прямий) причинний зв`язок характеризується тим, що при ньому одне явище закономірно, з внутрішньою необхідністю утворює інше явище наслідки. Тобто це реальне, необхідне, внутрішньо закономірне поєднання діяння однієї особи з наслідком для іншої особи, яке існує об`єктивно і не залежить від впливу сторонніх сил, подій та факторів. При цьому наслідок для постраждалої особи породжується безпосередньо саме дією або бездіяльністю іншої особи.

Такого зв`язку між діями відповідача та сплатою позивачем фіксованого платежу до бюджету за подання скарги до АМК України в межах спору у справі позивачем не доведено.

Суд вважає, що право на стягнення позадоговірної шкоди за ст. 1173 ЦК України виникає лише тоді, коли постраждала особа виявляється проти її волі втягнутою у відносини із завдавачем шкоди, який протиправно втрутився у права та інтереси постраждалої особи; постраждала особа не впливає на дії завдавала шкоди; за своєю природою шкода виникає неочікувано для постраждалої особи у невідомому наперед розмірі і така шкода ніяким чином не може мати походження як обов`язкові платежі на користь бюджету.

Виходячи з положень ст.ст. 22, 1173 ЦК України, ст.ст. 224, 225 ГК України, витрати позивача на сплату за подання скарги до Антимонопольного комітету України в розмірі 5000,00 грн. не є збитками чи шкодою у розумінні вищенаведених норм права, а тому не підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача.

Крім того, ч. 1 ст. 38 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 Закону України Про публічні закупівлі за порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.

Тобто, позивач не позбавлений можливості захистити свої права в порядку, передбаченому статтею 38 Закону України Про публічні закупівлі. Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 20.08.2019 р. у справі № 914/1771/18, від 24.07.2018 р. у справі № 910/12166/17.

Враховуючи усе вищенаведене, суд доходить висновку про те, що внесення позивачем плати в розмірі 5000,00 грн. не є збитками в розумінні ст. 22 Цивільного кодексу України, позаяк є результатом волевиявлення суб`єкта оскарження, що необов`язково зумовлено протиправною поведінкою замовника та необов`язково призводить до поновлення прав. Адже для кваліфікації витрат як збитків необхідно встановити безпосередній зв`язок між витратами особи та порушенням, вчиненим іншою особою, та реальність таких збитків, натомість позивачем не доведено наявність підстав для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді відшкодування збитків в сумі 5000,00 грн.

Згідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, оцінюючи наявні в матеріалах справи докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Міжнародна інноваційна компанія нових технологій про відшкодування збитків в сумі 5000,00 грн. є необґрунтованими, не відповідають вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим не підлягають задоволенню.

У зв`язку з тим, що рішення відбулось не на користь позивача, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору, понесені позивачем при подачі позову, відносяться за рахунок позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Міжнародна інноваційна компанія нових технологій до Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) про відшкодування збитків в сумі 5000,00 грн. відмовити.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги протягом 20-денного строку з моменту складання повного судового рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не буде подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 16 березня 2020 р.

Суддя В.С. Петров