ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.03.2020 справа № 914/2362/19

Господарський суд Львівської області у складі судді Долінської О.З., за участю секретаря судового засідання Муравець О.М., розглянувши матеріали справи

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Ваговимірювальні системи-Сервіс», м. Дніпро, Львівська область

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», м. Львів

про: скасування рішення територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився.

від відповідача: Сигляк І.Я. - дов. № 63-02/1307 від 17.04.2019 року та Оленюк С.Л. - дов. № 63-02/1307 від 17.04.2019 року.

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

19.11.2019р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Ваговимірювальні системи-Сервіс" звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22 серпня 2019 року №63/56-р/К «Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафів».

Ухвалою Господарського суду Львівської області суду від 25.11.2019 року позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу10-денний строк на усунення недоліків, допущених при поданні та оформленні позову.

На виконання вимог згаданої ухвали суду, 16.12.2019 року за вх. №52875/19 позивачем подано заяву про усунення недоліків позовної заяви з додатками.

Ухвалою господарського суду від 21.12.2019 року відкрито провадження у даній справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче провадження призначено на 15.01.2020 року та залучено до участі у справі Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (місце реєстрації: 79007, м. Львів, вул. Гоголя, буд. 1, ІПН 40081195) в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

27.12.2019 року за вх. № 54699/19 через канцелярію суду від позивача поступило клопотання про об`єднання позовів в якому просить передати справу №914/2362/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ваговимірювальні системи - Пром" до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору: Акціонерного товариства "Укрзалізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" про скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.08.2019р. №63/56-р/к "Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів" судді Юркевичу для об`єднання в одне провадження зі справою №914/2361/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ваговимірювальні системи - Пром" до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору: Акціонерного товариства "Укрзалізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" про скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.08.2019р. №63/13-р/к "Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів".

09.01.2020 року за вх. № 536/20 через канцелярію суду від відповідача поступив відзив на позовну заяву.

В підготовче засідання 15.01.2020 року позивач явку повноважного представника не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про час і місце розгляду справи, просив суд розглянути вищенаведене клопотання про об`єднання позовів без участі представника позивача.

В підготовче засідання 15.01.2020 року представник відповідача з`явився.

В підготовче засідання 15.01.2020 року представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час і місце розгляду справи, причини неявки в підготовче засідання не повідомив.

Ухвалою господарського суду від 15.01.2020 року, відмовлено у задоволенні заяви за вх. 54699/19 від 27.12.2019 року Товариства з обмеженою відповідальністю "Вагоновимірювальні Системи - Сервіс" про передачу справи № 914/2362/19 судді Юркевичу М.В. та об`єднання справ №914/2362/19 та №914/2361/19 в одне провадження і підготовче судове засідання відкладено на 29.01.2020 року.

Ухвалою господарського суду від 24.01.2020 року, постановлено відмовити у задоволенні клопотання за вх. № 3594/20 від 22.01.2020 року Товариству з обмеженою відповідальністю "Вагоновимірювальні Системи - Сервіс" про участь у підготовчому засіданні 29.01.2020 року у справі № 914/2362/19 в режимі відеоконференції із підстав викладених в ухвалі.

20.01.2020 року представником третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору подано пояснення, які зареєстровано відділом автоматизованого документообігу та обробки інформації за вх. №3179/20, в яких просить розглянути справу №914/2362/19 без участі їхнього представника, за наявними в матеріалах справи документами, у зв`язку з великою завантаженістю адвокатів АТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" АТ "Українська залізниця".

В підготовче засідання 29.01.2020 року позивач явку повноважного представника не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про час і місце розгляду справи.

В підготовче засідання 29.01.2020 року представник відповідача з`явився. Позов не визнає, із підстав викладених у відзиві.

В підготовче засідання 29.01.2020 року представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час і місце розгляду справи, причини неявки в підготовче засідання не повідомив.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 29.01.2020 року, підготовче судове засідання відкладено на 19.02.2020 р.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 11.02.2020 року, клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Ваговимірювальні системи - Сервіс" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції - задоволено і постановлено підготовче судове засідання у справі №914/2362/19 - 19.02.2020 р. провести в режимі відеоконференції. Доручити проведення судового засідання режимі відеоконференції 19.02.2020р. о 12:00 год. Господарському суду Дніпропетровської області (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Винниченка, 1), участь в якому братиме представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Ваговимірювальні системи - Сервіс".

Рух справи відображено в ухвалах суду, що містяться в матеріалах справи.

В підготовче засідання 19.02.2020 р. представник позивача з`явився. Позов підтримав із підстав викладених у позовній заяві.

В підготовче засідання 19.02.2020 р. представник відповідача з`явився. Позов не визнає із підстав викладених у відзиві.

В підготовче засідання 19.02.2020 року представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час і місце розгляду справи, причини неявки в підготовче засідання не повідомив. Як вбачається із пояснень (вх. № 3179), просить розглянути справу №914/2362/19 без участі їхнього представника, за наявними в матеріалах справи документами, у зв`язку з великою завантаженістю адвокатів АТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" АТ "Українська залізниця".

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 11.02.2020 року, закрито підготовче провадження та призначено справу №914/2362/19до судового розгляду по суті на 04.03.2020 року.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 02.03.2020 року, відмовлено у задоволенні клопотання за вх. № 10277/20 від 02.03.2020 року Товариству з обмеженою відповідальністю "Вагоновимірювальні Системи - Сервіс" про участь у підготовчому засіданні 02.03.2020 року у справі № 914/2362/19 в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 02.03.2020 року, постановлено:

1.Виправити допущену описку в описовій частині ухвали Господарського суду Львівської від 02.03.2020 р. у справі №914/2362/19, в якій:

- абзац 10 описової частини слід читати в такій редакції: "Як з`ясовано господарським судом Львівської області, у господарському суді Дніпропетровської області відсутня вільна площадка для проведення засідання в режимі відеоконференції 04.03.2020 р. о 11:00 год. (докази містяться в матеріалах справи)";

- абзац 11 описової частини слід читати в такій редакції: "Отже, враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що клопотання від 28.02.2020 року за вх. № 10277/20 Товариства з обмеженою відповідальністю "Вагоновимірювальні Системи - Сервіс" про участь в проведенні судового засідання 04.03.2020 року в режимі відеоконференції у справі № 914/2362/19 не підлягає до задоволення."

2. Виправити допущену описку в абзаці 1 резолютивної частини ухвали Господарського суду Львівської від 02.03.2020 р. у справі №914/2362/19, який слід читати в такій редакції: " Відмовити у задоволенні клопотання за вх. № 10277/20 від 02.03.2020 року Товариству з обмеженою відповідальністю "Вагоновимірювальні Системи - Сервіс" про участь у підготовчому засіданні 04.03.2020 року у справі № 914/2362/19 в режимі відеоконференції."

В судове засідання 04.03.2020 року представник позивача не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час і місце розгляду справи, причини неявки в судове засідання не повідомив.

В судове засідання 04.03.2020 року представники відповідача з`явились. Позов не визнають із підстав викладених у відзиві. Просять в позові відмовити за безпідставністю позовних вимог.

В судове засідання 04.03.2020 року представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час і місце розгляду справи, причини неявки в судове засідання не повідомив.

Згідно пункту 1 ч. 3 ст.202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Частиною 1 ст.202 ГПК України визначено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Таким чином, оскільки відповідача було належним чином повідомлено про усі судові засідання та при цьому - на засадах відкритості та гласності судового процесу сторонам створено всі необхідні умови для можливості захисту їх прав та охоронюваних законом інтересів, а відповідачем, у свою чергу, не повідомлено про причини неявки в судове засідання, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача.

У судовому засіданні 04.03.2020 р., відповідно до ч. 1 ст. 240 ГПК України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Правова позиція позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 11 грудня 2018 року відбулися відкриті аукціонні електронні торги (далі - закупівля, торги), замовником яких виступала Регіональна філія «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця».

Очікувана вартість закупівлі була оголошена у розмірі 98 010,00 грн. з ПДВ.

В закупівлі взяли участь два учасники: ТОВ "Ваговимірювальні системи - ПРОМ" (ТОВ «ВВС-Пром») та ТОВ "Ваговимірювальні системи - Сервіс" (ТОВ «ВВС-Сервіс») подали пропозиції для участі у торгах щодо закупівлі: «ваги складські платформні» (ДК 021:2015:42920000-1 - машини для миття пляшок, пакування, зважування га розпилювання), що проводились регіональною філією «Львівська залізниця ПАТ «Українська залізниця» (ідентифікатор тендера ІМ -2 0 18-11-23-001020-а) (далі - Закупівля).

ТОВ "Ваговимірювальні системи - Сервіс" запропоновано ціну 96 000,00 грн. з ПДВ. ТОВ "Ваговимірювальні системи - ПРОМ" запропонувало найнижчу ціну 78 000,00 грн. з ПДВ та став переможцем відкритих торгів.

27.12,2018 Регіональною філією «Львівська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» було укладено Договір № Л/НХ- 181207/НЮ з переможцем торгів - ТОВ "ВАГОВИМІРЮВАЛЬНІ СИСТЕМИ-ПРОМ". ціна договору склала 77 999,40 грн. з ПДВ.

Пропозиції учасників закупівлі повинні відрізнятися одна від іншої у разі якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією між ними, оскільки мають відображати індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи учасників до підготовки тендерних пропозицій, проте, зміст документів, поданих замовнику учасниками торгів свідчить, що останні погоджували свою поведінку щодо участі у торгах; документи, які були подані ТОВ «ВВС-Пром ТОВ «ВВС-Сервіс» замовнику торгів, мають ідентичні особливості (однакове оформлення тощо); під час проведення торгів було відсутнє конкурентне середовище між учасниками.

Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22 серпня 2019 року № 63/56-р/к «Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафів» було визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю «Ваговимірювальні Системи - Сервіс» (ідентифікаційний код юридичної особи 36053387: юридична адреса: 49083 м. Дніпро, пр. Слобожанський, буд. 29. офіс 400) та товариства з обмеженою відповідальністю «Ваговимірювальні Системи - Пром» (ідентифікаційний код юридичної особи 39893909: юридична адреса: 49083, м. Дніпро, пр. Слобожанський, буд. 29, офіс 420) щодо узгодження своєї поведінки у процедурі електронних торгів та закупівлю продукції «ваги складські платформні» (ДК 021:2015:42920000-1 - машини для миття пляшок, пакування, зважування та розпилювання), що проводились регіональною філією «Львівська залізниця 11А Г «Українська залізниця» (ідентифікатор тендера UA-2018-11-23-001020-а) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої етапі 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджений дій шляхом спотворення результатів торгів.

На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Ваговимірювальні Системи - Сервіс» (ідентифікаційний код юридичної особи 36053387: юридична адреса: 49083 м. Дніпро, пр. Слобожанський, буд. 29. офіс 400) штраф у розмірі 64 000 грн.

Позивач, не погоджується з прийнятим рішенням від 22 серпня 2019 року № 63/56-р/к «Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафів» (далі - Рішення) адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач, територіальне відділення Антимонопольного комітету України), вважає його необґрунтованим та безпідставним.

Вважає, що факти, на підставі яких прийнято оскаржуване рішення, є лише співпадінням та не дають можливості встановити наявність або відсутність порушення, зокрема наявність або відсутність недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Тобто, є неналежними доказами у справі, а тому вважає, що Відповідачем не доведено порушення Позивачем законодавства і рішення прийнято на припущеннях.

Як зазначає позивач, висновки, які містяться в Рішенні територіального відділення АМК не базуються на доказах того, що. по-перше, мала місце умисна узгоджена поведінка з боку ТОВ "Ваговимірювальні системи - ПРОМ" та ТОВ «Ваговимірювальні системи - Сервіс" при підготовці пропозиції з конкурсних торгів, а по-друге, що мала місце відсутність змагальності в торгах, наслідком якої є спотворення результату торгів.

На думку позивача,рішення Адміністративній колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було ухвалено при неповному з`ясуванні обставин, не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка ТОВ "Ваговимірювальні системи - ПРОМ" та ТОВ «Ваговимірювальні системи - Сервіс", не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів, тому звернувся до господарського суду з вимогою про визнання недійсним та скасування рішення АМК від 22.08.2019р. №63/56-р/к.

Правова позиція відповідача.

Львівське обласне територіальне відділення АМК повністю заперечило позовні вимоги, вважає висновки викладені в оскаржуваному рішенні обгрунтованими, підтвердженими належними і допустимими доказами, що містяться в матеріалах справи, а вину позивача у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій - доведеною.

Позиція третьої особи.

У своїх письмових поясненнях (вх.№3179/20 від 20.01.2020 року) Регіональна філія "Львівська залізниця" зазначила, що з ТзОВ «Вимірювальні системи -Пром», як з переможцем конкурсу було укладено договір від 27.12.2018 року №Л/НХ-181207/НЮ,відповідно до закону. Після визначення переможця торгів ніяких скарг щодо дій замовника не надходило.

Стосовно своєї позиції щодо позовних вимог, то третя особа встановлення обставин справи залишила на розсуд суду.

При прийнятті рішення суд виходить з наступного:

Відповідно до фактичних обставин справи встановлених судом, даний спір лежить в площині його регулювання нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та ЗУ "Про захист економічної конкуренції" (далі Закон №2210).

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України, основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч. 1 ст. 236 ГПК України, судове рішення повинно грунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обгрунтованим.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. ( п. 58 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Серявін проти України").

В силу приписів ч. 1 ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210, узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання, як антиконкурентних узгоджених, не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Як зазначено в п. 1 оскаржуваного рішення, справа АМК була розпочата за розпорядженням Колегії від 18.04.2019р., яке було доведено до відома ТОВ "ВВС-Пром" та ТОВ "ВВС-Сервіс" листами від 19.04.2019р.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач не погоджується з рішенням АМК, оскільки вважає, що колегією неповно було з`ясовано обставини справи та недоведено антиконкурентні узгоджені дії позивача по справі з ТОВ "ВВС-Пром" при проведенні процедури закупівлі "ваги складські платформні"

За результатами розгляду справи, оцінки доказів представлених сторонами, суд дійшов висновку про недоведеність позивачем своїх позовних вимог та про відсутність достатніх беззаперечних підстав для скасування рішення АМК від 22.08.2019р. №63/56-р/к. Зокрема, суд звертає увагу на таке:

Матеріалами справи підтверджується та не спростовано позивачем висновків АМК стосовно наступних фактів:

«Львівська залізниця» провела закупівлю «ваги складські платформні» (ДК 021:2015:42920000-1 - машини для миття пляшок, пакування, зважування та розпилювання) (ідентифікатор тендера ИА-2018-11-23-001020-а) (далі - Закупівля).

Згідно з реєстром пропозицій (дата і час розкриття: 11.12.2018 о 14:42 год.), свої пропозиції подали:

- ТОВ «ВВС-Сервіс» з ціновою пропозицією 96 000.00 грн. з ПДВ;

- ТОВ «ВВС-Пром» з ціновою пропозицією 78 000.00 грн. з ПДВ.

Замовник уклав договір від 27.12.2018 № Л/НХ-181207/НЮ з переможцем торгів ТОВ «ВВС-Пром».

ТОВ «ВВС-Сервіс» подало копію Статуту, який підписаний ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Згідно з Статутом засновниками ТОВ «ВВС-Сервіс» є:

- ОСОБА_1 (частка у статутному фонді 75 %);

- ОСОБА_2 (частка у статутному фонді 25%).

У свою чергу, ТОВ «ВВС-Пром» подало копію статуту, підписаного ОСОБА_3 та ОСОБА_1 .

Відповідно до Статуту засновниками ТОВ «ВВС-Пром» є:

- ОСОБА_1 (частка у статутному фонді 0,2%);

- товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Ваговимірювальні системи» (далі - ТОВ «Компанія «ВВС») (частка у статутному фонді - 99,8%).

Згідно з інформацією, наданою на вимоги Відділення, Учасники подали копії статутів, які завірені одним і тим же приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу - Стародубцевою В.М.

Відповідно до інформації, розміщеної в єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, власником 100 % статутного капіталу ТОВ «ВВС-Пром» є ОСОБА_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

Одночасно ОСОБА_1 володіє 75 % статутного капіталу ТОВ «ВВС-Сервіс» разом з ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ), частка статутного капіталу якої складає 25 % .

Також відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником і кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Компанія «ВВС» є ОСОБА_1 .

Отже одним з засновників Учасників є одна і та ж особа - ОСОБА_1 .

ТОВ «ВВС-Пром» та ТОВ «ВВС-Сервіс» зареєстровані за адресою м. Дніпро, проспект Слобожанський, будинок 29 (ТОВ «ВВС-Сервіс» - офіс 400, ТОВ «ВВС- Пром» - офіс 420).

За адресою м. Дніпро, проспект Слобожанський, будинок 29, кімната 416 зареєстровано підприємство ТОВ «Компанія ВВС».

Вищенаведене свідчить про наявність сприятливих умов для обміну інформацією між Учасниками та спільної підготовки своїх пропозицій.

Учасники у своїх пропозиціях надали інформацію у вигляді довідок, які розміщені на бланках.

На бланках обох Учасників у верхньому лівому кутку розміщено абсолютно однаковий логотип: велика буква В, під якою розташовано символічне зображення ваги.

Такий же логотип розміщено на печатках обох Учасників та на печатці ТОВ «Компанія ВВС».

Таке використання однакового логотипу не може бути випадковим та свідчить про здійснення спільної діяльності.

Згідно з наданою інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 01.03.2019 № 4811/06-03/26 у 2018 році одночасно у трудових відносинах з Учасниками перебували одні і ті ж працівники: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Відповідно до інформації, наданої Учасниками, встановлено, що:

- ОСОБА_5 займала посаду головного бухгалтера, в обов`язки якої входило ведення бухгалтерського обліку підприємства, у обох Учасників: у ТОВ «ВВС-Пром» - з 01.06.2018 р. по 31.12.2018; у ТОВ «ВВС- Сервіс» - з 20.11.2017 р. по 31.12.2018;

- ОСОБА_4 займав посаду головного інженера проекту у ТОВ «ВВС-Сервіс» з 01.09.2018 р. по 31.12.2018; у ТОВ «ВВС-Пром» займав посаду інженера з налагодження і випробовування з 11.10.2018 р. по 31.12.2018.

Відповідно, Учасники надали інформацію щодо сум нарахованої заробітної плати вказаним працівникам (форма № Д4 - місячна).

Спільний працівник, що перебував у трудових відносинах з обома Учасниками - головний бухгалтер ОСОБА_5 була обізнана з фінансово-господарською діяльністю Учасників.

Крім того, згідно з інформацією ТОВ «ВВС-Сервіс», ОСОБА_5 залучалася до підготовки документації на торги.

Отже, наведене свідчить про те, що Учасники були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією щодо господарської діяльності, в тому числі під час підготовки до участі у процедурі закупівлі.

Згідно з інформацією, розміщеної в єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, інформацією ГУ ДФС України у Дніпропетровській області від 12.03.2019 № 27221/04-61-53-03-10 та інформацією наданою Учасниками на вимоги Відділення, місцезнаходження Учасників таке:

- ТОВ «ВВС-Пром» - м. Дніпро проспект Слобожанський, буд. 29, офіс 420;

- ТОВ «ВВС-Сервіс» - м. Дніпро проспект Слобожанський, буд. 29, офіс 400.

Крім того, відповідно до відомостей, наявних у базах даних фіскальної служби, у обох Учасників зазначається один і той же контактний телефон: НОМЕР_1 .

Учасники надали інформацію про наявність орендованих ними приміщень.

Згідно з вказаною інформацією орендовані Учасниками приміщення знаходяться за одними і тими ж адресами та надані в оренду одними і тими ж орендодавцями. Отже, місцезнаходження використання офісних та складських приміщень за однією адресою, використання одного і того ж засобу зв`язку свідчить про спільне здійснення Учасниками господарської діяльності та сприяє обміну інформацією між ними, в т.ч. і щодо участі в торгах.

Те, що між Учасниками в 2018 існували господарські відносини, підтверджується таким:

- договір про надання фінансової допомоги (позики) № 17/01-1 від 17.01.2018 р. (ТОВ «ВВС-Сервіс» - Позикодавець, ТОВ «ВВС-Пром» - Позичальник) на суму 14 500 грн.;

- договір про надання фінансової допомоги (позики) № 19/03-1 від 19.03.2018 (ТОВ «ВВС-Сервіс» - Позикодавець, ТОВ «ВВС-Пром» - Позичальник)) на суму 4 175 грн.;

- договір про надання фінансової допомоги (позики) № 10/04-1 від 10.04.2018 (ТОВ «ВВС-Сервіс» - Позикодавець, ТОВ «ВВС-Пром» - Позичальник) на суму 1 156.80 грн.;

- договір про надання фінансової допомоги (позики) № 10/05-1 від 10.05.2018 (ТОВ «ВВС-Сервіс» - Позикодавець, ТОВ «ВВС-Пром» - Позичальник) на суму 15 000 грн.;

- договір про надання фінансової допомоги (позики) № 15/05-1 від 15.05.2018 ТОВ «ВВС-Сервіс» - Позикодавець, ТОВ «ВВС-Пром» - Позичальник) на суму 4865.22 грн.

Надання фінансової допомоги підтверджується виписками про рух грошових коштів по рахунках Учасників, наданих банківськими установами.

У вищенаведених договорах не передбачено терміну повернення фінансової допомоги.

Взаємовідносини між Учасниками стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку Учасниками один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

Відповідно до інформації, наданої Учасниками, у 2018 р. ТОВ «ВВС-Сервіс» придбало у ТОВ «ВВС-Пром» продукції на суму 6 000 грн., також ТОВ «ВВС-Сервіс» на замовлення ТОВ «ВВС-Пром» здійснило виконання робіт та послуг (послуги сервісного інженера, технічне обслуговування вагового обладнання, послуги вагоповірочного автомобіля, повірка ваг) на суму 40 151 грн., ТОВ «ВВС-Пром» на замовлення ТОВ «ВВС-Сервіс» провело налагодження обладнання на суму 7 000 грн.

Наведені розрахунки підтверджуються податковими деклараціями з податку на додану вартість, які подавались Учасниками у 2018 до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, а також виписками стосовно операцій за рахунками Учасників, наданих банківськими установами: АТ «Укрсиббанк», АТ КБ «Приватбанк», АТ «Альфа-Банк».

Відповідно до поданих цінових пропозицій, Учасники запропонували продукцію «ваги платформні 300ВП1-Б» одного і того ж виробника - ТОВ «Компанія «ВВС».

Вартість 1 штуки запропонованої ТОВ «ВВС-Пром» склала 2 600 грн./шт. з ПДВ, ТОВ «ВВС-Сервіс» - 3 200 грн./шт.

На вимогу Відділення ТОВ «ВВС-Пром» повідомило, що згідно з Свідоцтвом про представництво, є офіційним представником ТОВ «Компанія ВВС» - виробника промислового ваговимірювального обладнання та надало копію вказаного Свідоцтва.

Відповідно до наданої калькуляції від 26.12.2018, вартість ваг платформних 300ВП1-Б для продажу склала 2 497,82 грн/шт. з ПДВ. Калькуляція складена головним бухгалтером ТОВ «ВВС-Пром» ОСОБА_5

У відповідь на вимогу Відділення ТОВ «ВВС-Сервіс» повідомило, що є офіційним представником ТОВ «Компанія ВВС» і, відповідно до договору від 31.05.2018 № 2204- СО ТОВ «ВВС-Сервіс», являється Дилером ТОВ «Компанія «ВВС», виступає представником підприємства, отримує право на період дії договору на закупівлю ваговимірювальної техніки, яка поставляється підприємством на пільгових умовах, на проведення робіт по встановленню, налагодженню і сервісному обслуговуванню вказаної продукції. ТОВ «ВВС-Сервіс» повідомило, що не має розрахункової вартості на продукцію, яка була запропонована в пропозиції на торги.

Наведене свідчить про те, що ТОВ «ВВС-Сервіс», вказавши цінову пропозицію без здійснення її розрахунку виступає як технічний кандидат.

Відповідно до тендерної документації замовника, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі одного критерію - «ціна» та шляхом застосування електронного аукціону.

Отже, зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги у торгах. За таких обставин, суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі задля забезпечення своєї перемоги пропонував би нижчу ціну, що відповідає принципам ефективної конкуренції.

Натомість, Учасники протягом трьох етапів аукціону не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію, що свідчить про попередню домовленість Учасників під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.

Відповідно до інформації, наданої ДП «Прозорро», Учасники для участі в закупівлі подавали свої пропозиції з одного і того ж авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua.

Відповідно до інформації ТОВ «Закупки. Пром. УА» під час проведення торгів Учасники подавали тендерні пропозиції з однієї і тієї ж ІР-адреси - 93.76.48.48. З цієї ж ІР-адреси ТОВ «ВВС-Пром» заходило в аукціон.

Крім того, відповідно до інформації від 18.04.2019 № 13-2-03/635 «БТ» АТ «Укрсиббанк», інформації від 23.04.2019 №.30.0.0.0/4-86719 БТ АТ КБ «Приватбанк», інформації від 17.04.2019 № 2447/БТ-26-6/6 АТ «Альфа-Банк», ТОВ «ВВС-Пром» та ТОВ «ВВС-Сервіс» протягом 2018 року входили в систему дистанційного банківського обслуговування з цієї ж ІР-адреси - 93.76.48.48.

Встановлено, що послуги доступу до мережі інтернет за ІР-адресою 93.76.48.48 надаються ТОВ «Воля-Кабель». Відповідно до інформації ТОВ «Воля-Кабель», наданої листом від 23.04.2019 № 252/ВК, ІР-адреса - 93.76.48.48 належить до динамічного пулу ІР-адрес.

Наведена інформація підтверджує синхронність дій Учасників, яка, зважаючи на її системність не може вважатись випадковим збігом обставин, а свідчить про узгодженість дій Учасників, в т. ч. під час участі у тендері.

Спосіб оформлення документів і зміст поданих пропозицій ТОВ «ВВС-Сервіс» та ТОВ «ВВС-Пром» свідчить про їх подібність (подібне відхилення від запропонованих Замовником зразків документів):

- відповідно до додатку 3 тендерної документації Замовник подав зразок форми «Тендерна пропозиція». Обидва Учасники відхилилися від запропонованого зразка, подавши форми «Тендерна пропозиція» в однаковому стилі, а саме: назви суб`єктів господарювання у тексті виділили жирним шрифтом; при заповненні таблиці використали однаковий шрифт; однакову пунктуацію у тексті; однакове формування текстів;

- Учасники надали ідентично заповнені Додатки № 8 до тендерної документації «Дані про товар»: використали однаковий шрифт та однакове вирівнювання тексту у колонках таблиці. Крім того Учасники відхилились від запропонованого Замовником зразка, не вказавши дати формування документа.

Під час дослідження властивостей файлів, завантажених Учасниками до електронної системи закупівель було встановлено, що окремі файли Учасників були створені за допомогою однієї і тієї ж програми «Microsoft Word 2010» та одним автором «Стебакова Кристина». Зокрема такі файли: «Дані про товар»; «Тендерна пропозиція»; «Технічна специфікація».

Зазначене свідчить, що подання пропозицій під час участі у тендері обома Учасниками відбувалося узгоджено.

Відповідної до інформації ТОВ «ВВС-Сервіс» від 28.03.2019 № 165/19 від та ТОВ «ВВС-Пром» від 28.03.2019 № 280301/19, наданої на вимоги Відділення, встановлено, що вказана інформація обома Учасниками оформлена в однаковому стилі, а саме: однакового змісту та форми супровідні листи, однакова кількість додатків до супровідних листів; однакового змісту пояснення, довідки тощо.

Таким чином, наведена вище інформація підтверджує синхронність та спільність дій учасників, яка зважаючи на її системність не може вважатися випадковим збігом обставин, а свідчить про узгодженість дій під час участі в тендері.

Змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи ст. 1,5,6 Закону №2210, передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача, що призвело до унеможливлення реальної конкуренції, оскільки один з учасників був явно технічний, що вбачається із самої запропонованої цінової пропозиції.

Аналогічна правова позиція була викладена у Постанові Верховного суду від 13.02.2018р. у справі №914/456/17.

Суд відхиляє аргумент позивача про те, що висновки Відділення, які наведені у Рішенні АМК, на думку скаржника, не мають достатніх правових підстав, а ґрунтуються лише на кількох пов`язаних між собою обставинах (зовнішніх ознаках), більшість яких є цілком закономірними, а частина - випадковими, та які в сукупності жодним чином не свідчать про наявність домовленості між ТОВ "ВВС-Пром" та ТОВ "ВВС-Сервіс", оскільки у розумінні Закону №2210 учасники торгів зобов`язані уникати спільних дій та обміном інформації, а за наявності таких - вчинити самостійно дії щодо дотримання принципу змагальності при підготовці конкурсних пропозицій.

Безпідставними є обґрунтування позову згідно з підпунктом 8.3 пункту 8 постанови Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 та, фактично, частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки, порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару) є цілком самостійним, окремим від того, про яке йдеться у пункті 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів).

Вже сама погоджена поведінка Учасників не відповідає суті конкурсу, змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації.

Обставини стосовно того, що будь-хто мав можливість взяти участь у Закупівлі,

ніяк не спростовує узгодженості поведінки ТОВ «ВВС-Сервіс» та ТОВ «ВВС-

Пром».

Відповідно до частини 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України:

«Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням».

Крім цього, у позові визначено у якості позовної вимоги визнання недійсним рішення № 56 в цілому, тобто, і щодо ТОВ «ВВС-Пром», у частині прав і охоронюваних законом інтересів якого, відповідно до частини 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України, повинно звертатися до господарського суду, лише, ТОВ «ВВС-Пром».

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку про необгрунтованість позивачем своїх позовних вимог та недоведеність тих обставин, на які покликається позивач. Зокрема, суд звертає увагу на те, що фактично позивач вдається до переоцінки тих фактів, які наведено у спірному рішенні, однак жодними доказами їх не спростовує.

Згідно з вимогами ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

В силу приписів ч. 1 ст. 79 ГПК України, наявність обставин, на яку сторона посилається як на підставу своїх позовних вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Судові витрати, відповідно до ст. 129 ГПК України, покладаються на позивача.

Керуючись ст. 13, 74, 76, 77, 78, 86, 129, 202, 236-241 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

1. В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

2. Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Західного апеляційного господарського суду в порядку, встановленому розділом ІV ГПК України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст рішення складено 16.03.2020р.

Суддя Долінська О.З.