ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2020 року

м. Київ

Справа № 902/318/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Васьковського О.В. - головуючого, Білоуса В.В., Погребняка В.Я.,

за участі помічника судді Гріщенко О.В. (за дорученням судді)

розглянув касаційну скаргу Барської міської ради

на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду (головуючий - Г.І. Савченко, судді: О.О. Демидюк, І.Ю. Павлюк) від 05.11.2019

за заявою Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

до Барського комунального підприємства теплових мереж "Бартеплокомуненерго"

про визнання банкрутом.

Учасники справи:

представник кредитора - не з`явився,

представник боржника - - ліквідатор Белінська Н.О., арбітражний керуючий,

представник скаржника (Барської міської ради) - Чубар О.В.

1. Короткий зміст вимог

1.1 27.04.2016 Господарський суд Вінницької області ухвалив порушити провадження у справі про банкрутство Барського комунального підприємства теплових мереж "Бартеплокомуненерго" (далі - Боржник) за заявою Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - Кредитор) в загальному порядку, передбаченому Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закон про банкрутство), ввести мораторій на задоволення кредиторів тощо.

1.2 22.02.2017 Господарський суд Вінницької області постановив визнати Боржника банкрутом, відкрити ліквідаційну процедуру, а ліквідатором призначити арбітражного керуючого Белінську Н.О.

1.3 06.03.2019 ліквідатор Боржника - Белінська Н.О. подала заяву про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника на його власника - Барську міську раду та стягнення з Барської міської ради на користь Боржника грошові кошти в сумі 7 618 207 грн 63 коп.

1.4 Заява мотивована тим, що Барська міська рада як власник та засновник Боржника прийняла рішення про передачу всіх майнових активів Боржника іншій юридичній особі, чим позбавила Боржника майна, за рахунок якого він мав отримувати прибуток та розраховуватись із кредиторами, однак без вирішення питання про правонаступництво цієї особи після Боржника, чим були створені умови, за яких Боржник став неплатоспроможним та визнаний банкрутом.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

2.1 03.09.2019 Господарський суд Вінницької області ухвалив відмовити в задоволенні заяви арбітражного керуючого (ліквідатора) Белінської Н.О. про покладення субсидіарної відповідальності на власника Боржника - Барську міську раду стягнення з неї на користь Боржника грошових коштів.

2.2 Рішення суду мотивоване відсутністю підстав для покладення на Барську міську раду як власника Боржника через рішення від 30.07.2012 про передачу всіх активів Боржника іншій юридичній особі субсидіарної відповідальності за заявою ліквідатора Боржника, з огляду на те, що в ході процедури розпорядження майном не було встановлено, у тому числі за результатами аудиторської перевірки, обставин доведення Боржника до банкрутства, вчинення незаконних дій, у тому числі незаконності вказаного рішення, що ухвалено відповідно до закону та в межах повноважень Барської міської ради (що встановлено в рішенні в іншій справі), не надано доказів доведення вини Барської міської ради внаслідок ухвалення нею рішення від 30.07.2012, а заборгованість перед ініціюючим кредитором виникла за постачання газу за договорами, укладеними в період з жовтня 2012 року по квітень 2013 року, однак не внаслідок передачі активів Боржника за рішенням від 30.07.2012.

3. Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

3.1 05.11.2019 Північно-західний апеляційний господарський суд постановив задовольнити апеляційну скаргу Кредитора, скасувати ухвалу Господарського суду Вінницької області від 03.09.2019, задовольнити заяву ліквідатора Белінської Н.О. про покладення на Барську міську раду субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника, покласти на Барську міську раду субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника та стягнути з Барської міської ради на користь боржника 7 618 207 грн 53 коп.

3.2 Рішення суду мотивовано існуванням визначених ліквідатором Боржника підстав, з якими чинне законодавство пов`язує можливість покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника на його засновника з огляду на ухвалення Барською міською радою 30.07.2017 рішення про передачу всіх активів Боржника іншій юридичній особі без вирішення при цьому питання про правонаступництво особи, яка отримала майнові активи Боржника. Суд визнав помилковим посилання суду першої інстанції на звіт незалежного аудитора з висновком про невиявлення ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, оскільки цей звіт не може вважатись єдиним належним і допустимим доказом зазначених обставин, а представник Барської міської ради не навів аргументів щодо економічної доцільності рішення про вилучення у Боржника активів з передачею їх новоствореному підприємству. Також апеляційний суд визнав помилковим висновок місцевого суду про необхідність доведення вини при застосуванні субсидіарної відповідальності та врахував правову позицію Великої Палати Верховного суду в постанові від 04.09.2018 у справі 5023/4388/12.

4. Встановлені судами обставини

4.1 30.07.2012 Барська міська рада Барського району Вінницької області на 26 сесії 6 скликання прийняла рішення "Про передачу активів БКПТМ "Бартеплокомуненерго" на новостворене підприємство КП "Баркомунтепло" Барської міської ради", яким вирішено:

затвердити перелік майнових цінностей Боржника від 23.07.2012, що підлягає передачі на баланс КП "Баркомунтепло" Барської міської ради;

припинити право господарського відання Боржника на майно зазначене у пункті 1 цього рішення та яке належить до комунальної власності територіальної громади міста Бар, також вилучити дане майно у підприємства;

створеній рішенням 22 сесії 6 скликання від 30.05.2012 комісії передати майно, зазначене у пункті 1 цього рішення у володіння та користування комунального підприємства "Баркомунтепло" Барської міської ради та закріпити це майно за КП "Баркомунтепло" Барської міської ради на праві господарського відання.

Згідно з додатком № 1 до рішення 26 сесії Барської міської ради 6 скликання від 30.07.2012 року "Перелік майнових цінностей Барського комунального підприємства теплових мереж "Бартеплокомуненерго", на підставі зазначеного рішення було вилучено все майно Боржника, яке перебувало в господарському віданні та використовувалось для здійснення підприємством його статутної діяльності.

09.08.2012 Барською міською радою Барського району Вінницької області на 27 сесії 6 скликання прийнято рішення "Про затвердження акту передачі майнових цінностей з БКПТМ "Бартеплокомуненерго" в новостворене підприємство КП "Баркомунтепло" Барської міської ради".

В рішенні Барської міської ради Барського району Вінницької області 26 сесії 6 скликання від 30.07.2012 "Про передачу активів БКПТМ "Бартеплокомуненерго" на новостворене підприємство КП "Баркомунтепло" Барської міської ради не був визначений правовий статус Боржника після реалізації рішення міської ради, не були внесені зміни до статуту Боржника в частині порядку формування майна підприємства, визначення його правового режиму.

Відповідно до рішення Барської міської ради "Про передачу активів БКПТМ "Бартеплокомуненерго" на новостворене підприємство КП "Баркомунтепло" Барської міської ради, вирішивши питання про вилучення з господарського відання та передання усього майна від боржника до іншої юридичної особи, власником не вирішено питання про правонаступництво особи, яка отримала майнові активи боржника.

4.2 Згідно зі статутом Боржника підприємство належить до сфери управління Барської міської ради, яка є представником власника - територіальної громади міста Бар і виконує його функції у межах, визначених Господарського кодексу України та іншими законодавчими актами України.

Відповідно до пунктів 1.2., 1.3., 2.2., 2.3 майно підприємства є власністю територіальної громади міста Бар. Органом управління майном підприємства є Барська міська рада. У своїй діяльності Підприємство керується Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами, рішеннями Барської міської ради та її виконавчого комітету, розпорядженнями Барського міського голови та цим Статутом. Підприємство підпорядковане Барській міській раді з питань, визначених чинним законодавством та цим Статутом. Підприємство планує свою діяльність та визначає перспективу розвитку, виходячи з завдань Органу управління майном і попиту на виконання робіт, послуг, а також продукцію, яку виготовляє Підприємство.

Відповідно до п. 2.1. Статуту Підприємство є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, поточний та інші рахунки в установах банків, казначейства, печатку з власним найменуванням та ідентифікаційним кодом, штампи, затверджені в установленому порядку, бланки з власними реквізитами, може мати фірмовий знак чи знак обслуговування, та інші атрибути. У п. 5.2. зазначено наступне: "Майно підприємства належить до комунальної власності територіальної громади міста Бар і закріплене за ним власником (Органом управління майном) на праві господарського відання (без права розпорядження). На зазначене майно не може бути звернене стягнення на вимогу кредиторів підприємства. Здійснюючи право господарського відання, Підприємство володіє й користується майном, закріпленим за ним власником, за погодженням з Органом управління майном у випадках, передбачених чинним законодавством.

Згідно зі статтею 1.3.3 статуту територіальної громади міста Бар Барського району Вінницької області, у відношенні до підприємств, установ і організацій, що перебувають у комунальній власності територіальної громади, відповідні органи і посадові особи місцевого самоврядування здійснюють наступні функції, зокрема, приймають рішення в межах, визначених законодавством про відчуження об`єктів комунальної власності.

4.3 Відповідно до Довідки АБ № 394829 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України та Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № станом на 26.02.2019 року Боржник (), зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності Барською районною державною адміністрацією Вінницької області 06.02.2002 року, є комунальним підприємством. Засновник - Барська міська рада, розмір до статутного фонду - 2 015 065 грн. 00 коп.

Підприємство створене з метою задоволення потреб територіальної громади громади міста Бар та Барського району в роботах і послугах, отримання прибутків, реалізації на підставі одержаного прибутку економічних інтересів власника та поповнення міського бюджету.

4.4 Відповідно до відомостей, розміщених у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Боржник та КП "Баркомунтепло" розташовані за однією адресою: 23000, Вінницька обл., м. Бар, майдан М.Грушевського, 3, маються однакові види діяльності: Код КВЕД 35.30 Постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря (основний).

4.5 Відповідно до Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта за Боржником обліковуються на праві господарського відання майно територіальної громади міста Бар в особі Барської міської ради, а саме:

будівля за адресою: Вінницька область, Барський район, місто Бар, вулиця Машинобудівників, будинок 1, загальною площею 52,3 кв.м.;

будівля за адресою: Вінницька область, Барський район, місто Бар, вулиця Заводська, будинок 3, загальною площею 64 кв.м.;

будівля за адресою: Вінницька область. Барський район, місто Бар, вулиця Островського, будинок 7/2.

Ці будівлі також передані Барською міською радою відповідно до рішення "Про передачу активів БКПТМ "Бартеплокомуненерго" на новостворене підприємство КП "Баркомунтепло" Барської міської ради".

4.6 Різниця між сумою вимог кредиторів Боржника, яка затверджена Господарським судом, та ліквідаційною масою (0,00 грн.) становить 7 618 207 грн. 53 коп.

4.7 Відповідно до звіту від 12.09.2016 (незалежного аудитора), ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства даного підприємства не виявлено.

Згідно поданим ліквідатором протоколом зборів комітету кредиторів № 3 від 26.01.2017, на якому заслуховувався звіт про виконану роботу розпорядника майна Белінської Н.О., встановлений факт відсутності фіктивного банкрутства підприємства та запропоновано перейти до наступної процедури у справі про банкрутство даного підприємства. Присутніми кредиторами, а саме представником Кредитора та представником Жмеринського ОДПІ ГУ ДФС у Вінницькій області - проголосовано "за" та підписано цей протокол.

Це рішення та рішення 27 сесії Барської міської ради 6 скликання від 09.08.2012 року "Про затвердження акту передачі майнових цінностей з БКПТМ "Бартеплокомуенерго" в КП "Баркомунтепло; рішення 59 сесії Барської міської ради 6 скликання від 317.03.2015 року "Про надання дозволу на передачу майна з балансу КП "Баркомунтепло" на баланс КП "Бар-благоустрій", КП "Барське будинкоуправління", оскаржувались Кредитором у адміністративній справі № 125/386/17.

Постановою Барського районного суду Вінницької області від 10.05.2017 та ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12.10.2017 у адміністративній справі № 125/386/17 відмовлено у задоволенні позову ПАТ "НАК "Нафтогаз" до Барської міської ради, третя особа на стороні позивача: Арбітражний керуючий Белінська Н.О., треті особи на стороні відповідача: БКПТМ "Бартеплокомуненерго", КП "Баркомунтепло", КП "Бар-благоустрій", КП "Барське будинкоуправління" про визнання протиправними та скасування: рішення 26 сесії Барської міської ради 6 скликання від 30.07.2012 р. "Про передачу активів БКПТМ "Бартеплокомуенерго" на новостворене підприємство КП "Баркомунтепло"; рішення 27 сесії Барської міської ради 6 скликання від 09.08.2012 "Про затвердження акту передачі майнових цінностей з БКПТМ "Бартеплокомуенерго" в КП "Баркомунтепло; рішення 59 сесії Барської міської ради 6 скликання від 17.03.2015 "Про надання дозволу на передачу майна з балансу КП "Баркомунтепло" на баланс КП "Бар-благоустрій", КП "Барське будинкоуправління".

Судом першої та апеляційної інстанцій було встановлено, що Барська міська рада ухвалювала рішення відповідно до покладених на нею законом повноважень та повноважень зазначених у Статуті територіальної громади міста Бар Барського району Вінницької області.

Кредитор подав касаційну скаргу на постанову Барського районного суду Вінницької області від 10.05.2017 та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12.10.2017, по якій відкрито касаційне провадження, але по суті ще не розглянуто.

4.8 У 2011-2012 роках між Кредитором та Боржником були укладені договори купівлі-продажу природного газу, а саме:

Договір № 14/2401/11 від 30.09.2011: відповідно до умов договору Компанією у IV кварталі 2011 року та у 2012 році передано у власність Боржника природний газ на загальну суму 150 258,20 грн., за який Боржник сплатив лише 23 675,57 грн.;

Договір № 14/2461/11 від 30.09.2011 : відповідно до умов договору Компанією у IV кварталі 2011 року та у 2012 році передано у власність Боржника природний газ на загальну суму 879 689,35 грн., за який Боржник сплатив лише 223 181,71 грн.;

Договір № 13/2258-БО-1 від 19.12.2012: відповідно до умов договору Компанією у 2013 році передано у власність Боржника природний газ на загальну суму 1 027 344,09 грн., за який Боржник сплатив лише 100 000,00 грн.;

Договір № 13/2257-ТЕ-1 від 19.12.2012: відповідно до умов договору Компанією у 2013 році передано у власність Боржника природний газ на загальну суму 200 497,45 грн. Вказана заборгованість Боржником не сплачувалась зовсім;

Договір № 13/2259-ВТЕ-1 від 19.12.2012: відповідно до умов договору Компанією передано у власність Боржника у 2013 році природний газ на загальну суму 112 287,23 грн. Вказана заборгованість Боржником не сплачувалась зовсім.

Відповідно до цих договорів купівлі-продажу природного газу Боржник використовував куплений природний газ для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами та організаціями, населенням, релігійними організаціями тощо.

На момент вилучення майна у Боржника відповідно до довідки сальдо по Боржнику заборгованість перед Кредитором становила 226 857 грн. 28 коп.

За договорами № 13/2257-ТЕ-1 від 19.12.2012, № 13/2259-ВТЕ-1 від 19.12.2012, № 13/2258-БО-1 від 19.12.2012, за якими поставка газу Кредитором здійснювалась у 2013 році, було здійснено лише один платіж, а на кінець 2013 року заборгованість перед Компанією склала вже 3 524 748 грн. 04 коп.

Факт неналежного виконання Боржником своїх зобов`язань за вищевказаними договорами купівлі-продажу природного газу встановлений також судовими рішеннями у справах № 902/1047/14, № 902/1041/15, № 902/1153/14, № 902/1447/15, № 902/1043/14.

Барською міською радою не розглядалось питання щодо подальшої можливості проведення Боржником розрахунків з кредиторами, надання компенсацій, матеріальної допомоги, тощо.

За поставлений у 2013 році газ кінцевими споживачами, а саме населенням, релігійними організаціями та національними творчими спілками і їх регіональними осередками, жодних коштів за погашення заборгованості перед Кредитором не надходило.

4.9 01.02.2013 року Боржник видав наказ № 6 "Про зміни в організації виробництва і праці та скорочення штату працівників", відповідно до якого скорочено штат на 14 працівників. Одна з підстав вивільнення працівників є низька платоспроможність підприємства.

4.10 У 2011 році Кредитором здійснено поставку Боржнику природного газу: у жовтні 2011 року за договором № 14/2461/11 на суму 223 181 грн. 71 коп.; у жовтні 2011 року - за договором № 14/2401/11 на суму 23 675 грн. 57 коп.

У 2011 році Боржником було сплачено лише 20 000 грн. 00 коп. із загальної суми боргу 223 181 грн. 71 коп. за договором № 14/2461/11.

На кінець 2011 року у Боржника була наявна заборгованість перед Кредитором на суму 226 857 грн. 28 коп.

05.03.2013 погашено залишок основного боргу за договором № 14/2461/11 у сумі 203 181 грн. 71 коп. шляхом примусового виконання наказу Господарського суду Вінницької області від 08.10.2012 по справі № 7/36/2012/5003.

21.12.2012 погашено заборгованість за договором в сумі 23 675 грн. 57 коп. відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 червня 2012 № 517 .

Заборгованість за природний газ 2012 року (основний борг), після 30.07.2012 виглядає так :

поставка газу за жовтень 2012 за договором № 14/2461/11, заборгованість 68 149,92 грн. (не сплачено);

поставка газу за жовтень 2012 за договором № 14/2401/11, заборгованість 13 521,42 грн. (не сплачено);

поставка газу за листопад 2012 за договором № 14/2461/11, заборгованість 222 131,73 грн. (не сплачено);

поставка газу за листопад 2012 за договором № 14/2401/11, заборгованість 41 589,36 грн. (не сплачено);

поставка газу за грудень 2012 за договором № 14/2401/11, заборгованість 71 471,85 грн. (не сплачено);

поставка газу за грудень 2012 за договором № 14/2461/11, заборгованість 366 225,99 грн. (не сплачено).

Відповідно до умов договору відступлення права вимоги № 14/6886/12 від 07.11.2012 Кредитор прийняв на себе право вимоги до Боржника за договором постачання природного газу, який був укладений між Боржником та ПАТ по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз", за яким поставка газу здійснювалась у 2011 році.

Основний борг за договором № 14/6886/12 від 07.11.2012 складав 630 347 грн. 19 коп., з яких Боржником було погашено 580 172,85 гри., а саме:

21.12.2012 погашено частину заборгованості на суму 432 328 грн. 18 коп. відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 червня 2012 № 517 .

Основна заборгованість в сумі 1 231 667 грн. 92 коп. за цим договором Боржником не сплачувалась.

4.11 29.05.2014 від ВДВС Барського РУЮ зараховано 43 819 грн. 94 коп. в порядку примусового виконання наказу Господарського суду Вінницької області від 18.06.2013 у справі № 902/505/13.

30.05.2014 від ВДВС Барського РУЮ зараховано 104 024 грн. 75 коп. в порядку примусового виконання наказу Господарського суду Вінницької області від 18.06.2013 у справі № 902/505/13.

Заборгованість за природний газ 2013 року (основний борг) наступна:

поставка газу за січень 2013 за договором 13/2257-ТЕ-1, заборгованість 69 347,02 грн. (не сплачено);

поставка газу за січень 2013 за договором 13/2258-БО-1, заборгованість 355 331,51 грн. з яких було сплачено 100 000,00 грн., залишок боргу - 255 331,51 грн.;

поставка газу за лютий 2013 за договором 13/2258-БО-1, заборгованість 296 602,96 грн. (не сплачено);

поставка газу за лютий 2013 за договором 13/2257-ТЕ-1, заборгованість 57 884,98 грн. - (не сплачено);

поставка газу за березень 2013 за договором 13/2259-ВТЕ-1, заборгованість 85 062,70 грн. (не сплачено);

поставка газу за березень 2013 за договором 13/2257-ТЕ-1, заборгованість 55 500,91 грн. (не сплачено);

поставка газу за березень 2013 за договором 13/2258-БО-1, заборгованість 284 389,22 грн. (не сплачено);

поставка газу за квітень 2013 за договором 13/2257-ТЕ-1, заборгованість 17 764,54 грн. (не сплачено);

поставка газу за квітень 2013 за договором 13/2259-ВТЕ-1, заборгованість 27 224,53 грн. (не сплачено);

поставка газу за квітень 2013 за договором 13/2258-БО-1, заборгованість 91 020,40 грн. (не сплачено).

Відбувалось погашення сум 3% річних, інфляційних, пені, штрафу, стягнутих за судовими рішеннями:

05.03.2013 погашено 3% річних, інфляційні, пеню, штраф та судовий збір на загальну суму 33 782 грн. 05 коп. за договром № 14/2461/11 в порядку примусового виконання рішення Господарського суду Вінницької області від 20.07.2012 у справі 7/36/2012/5003.

29.05.2014 погашено заборгованість на суму 71 842 грн. 07 коп. за договором № 14/6886/12 шляхом зарахування від ВДВС Барського РУЮ в порядку примусового виконання наказу Господарського суду Вінницької області від 04.06.2013 у справі № 902/504/13.

29.05.2014 від ВДВС Барського РУЮ зараховано 43 819 грн. 94 коп. в порядку примусового виконання наказу Господарського суду Вінницької області від 18.06.2013 у справі № 902/505/13.

30.05.2014 від ВДВС Барського РУЮ зараховано 104 024 грн. 75 коп. в порядку примусового виконання наказу Господарського суду Вінницької області від 18.06.2013 у справі № 902/505/13.

4.12 Станом на 30.07.2012 на момент вилучення у Боржника усього наявного майна заборгованість перед Компанією 2011 року залишилась незмінною та становила 226 857 грн. 28 коп., яку сплачено Боржником: 21.12.2012 у сумі 23 675 грн. 57 коп. за рахунок субвенцій з Державного бюджету; 05.03.2013 у сумі 203 181 грн. 71 грн. у виконавчому провадженні.

Із загальної суми основної заборгованості 2012 року - 2 645 105,38 грн., після 30.07.2012 Боржником сплачено 580 172 грн. 85 коп. (22% від суми боргу), з яких: 432 328 грн. 18 коп. - субвенції з державного бюджету; 147 844 грн. 69 коп. - кошти, які надійшли від виконавчої служби.

У 2013 році із загальної суми основної заборгованості - 1 340 128 грн. 77 коп. Боржником сплачено 100 000 грн. 00 коп. (7% від суми боргу) власними коштами.

05.03.2013, 29.05.2014, 29.05.2014, 30.05.2014 надходили кошти від виконавчої служби на загальну суму 253 468 грн. 81 коп. в рахунок погашення 3% річних, інфляційних, пені, штрафу та судового збору, стягнутих судовими рішеннями. При цьому, загальна сума стягнутих за судовими рішеннями 3% річних, інфляційних, пені, штрафу та судового збору становить 3 727 100 грн. 99 коп.

4.13 Після вилучення 30.07.2012 у Боржника усього наявного майна Кредитор як гарантований постачальник природного газу поставив Боржнику у період з жовтня 2012 року по квітень 2013 року природного газу на загальну суму 2 123 219 грн. 04 коп., з яких Боржником власними коштами було сплачено лише 100 000 грн. 00 коп.

4.14 Згідно з поясненнями Барської міської ради № 2066 від 29.08.2019 підставою ухвалення рішення від 30.07.2012 стало те, що Боржник обслуговував котельні централізованого теплопостачання жителів міста Бар, а КП "Баркомунтепло" було створене для будівництва та обслуговування автономних котелень міста Бар. У місті здійснювались заходи з відключення централізованого теплопостачання та переведення на автономне або індивідуальне опалення будинків, споруд, квартир та інших об`єктів.

Цим рішенням міська рада здійснила передачу майна, яке було комунальною інфраструктурою, та матеріально-технічних цінностей, які необхідні були для обслуговування комунальної інфраструктури.

На 22 сесії Барської міської ради 6 скликання 30.05.2012 було прийнято рішення "Про оптимізацію роботи Барського КПТМ "Бартеплокомуненерго", згідно з яким було затверджено склад комісії та Положення про постійно діючу міжвідомчу комісію з розгляду питань, пов`язаних з відключенням споживачів від системи централізованого теплопостачання, в тому числі надання допомоги через залучення системи КО "Обласний фонд сприяння інвестиціям та будівництву" для встановлення систем індивідуального теплопостачання житлових будинків (квартир), а також матеріальної допомоги малозабезпеченим та незахищеним верствам населення.

Необхідністю прийняти це рішення було те, що більш як 87 % квартир в місті Бар уже були переведенні на індивідуальне опалення та відключені від централізованого теплопостачання. А також були враховані висновки тимчасової депутатської комісії Барської міської ради від 15.05.2012 про економічну недоцільність експлуатації котельні по вул. Островського, 7/2 в місті Бар, високу заборгованість Боржника за спожитий природній газ та за іншими зобов`язаннями, що тягне за собою загрозу фінансово-економічної кризи та технічну неможливість подальшого виробництва, транспортування та постачання тепла Боржником в опалювальний період 2012- 2013 років.

Комунальне підприємство "Баркомунтепло" було створене для будівництва та обслуговування автономних котелень міста Бар. Це підприємство не отримало спеціалізованого дозволу (ліцензії) для здійснення обслуговування автономних котелень міста, тому не мало змоги здійснювати свою діяльність згідно зі Статутом. У зв`язку з чим, жодних договорів на газопостачання з липня 2012 по теперішній час КП "Баркомунтепло" не уклало.

Для забезпечення надання послуг з постачання теплової енергії протягом опалювального періоду 2012-2013 років споживачам, які не мали автономного теплопостачання, КП "Баркомунтепло" передало в оренду Боржнику приміщення котельні по вул. Островського 7/2 з її інженерним забезпеченням, згідно з рішенням 31 (позачергової) сесії Барської міської ради 6 скликання від 25.10.2012 "Про заходи із забезпечення опалювального сезону 2012-2013 р.р.".

Після будівництва автономних котелень міста були укладені договори на їх обслуговування з іншими підприємствами, які мали спеціальні дозволи - ПАТ "Барський машинобудівний завод", КП "Вінницяоблтеплоенерго", згідно з рішеннями 43 (позачергової) сесії Барської міської ради 6 скликання від 12.09.2013 "Про передачу на обслуговування ПАТ "Барський машинобудівний завод" котелень комунальної власності" та 46 (позачергової) сесії Барської міської ради 6 скликання від 08.11.2013 "Про передачу на обслуговування котелень комунальної власності".

4.15 На 57 сесії Барської міської ради 6 скликання 29.12.2014 було прийнято рішення "Про ліквідацію КП "Баркомунтепло". На теперішній час здійснюються заходи з ліквідації цього підприємства. Головою ліквідаційної комісії був призначений Терлецький А.П., як голова постійної депутатської комісії з питань архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства, який уже не є депутатом міської ради і не має жодного відношення до ліквідаційної процедури. Крім того, до складу ліквідаційної комісії входили посадові особи цього підприємства та міської ради, які також уже не працюють на підприємстві та у міській раді, що унеможливило завершити ліквідаційну процедуру.

Судовими рішеннями не встановлено незаконність/протиправність рішення Барської міської ради 22 сесії 6 скликання від 30.05.2012.

4.16 Згідно з наданим арбітражним керуючим Белінською Н.О. звітом (незалежного аудитора) Боднара А.І. за період з 01.04.2013 по 12.09.2016 зроблено висновок про те, що ознаки фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства Боржника () під час аналізу не виявлено.

У цьому звіті незалежний аудитор послався на рішення Барської міської ради 26 сесії 6 скликання від 30.07.2012 року "Про передачу активів БКПТМ "Бартеплокомуненерго" на новостворене підприємство КП "Баркомунтепло" Барської міської ради".

На засіданні зборів комітету кредиторів Боржника (протокол № 3 від 26.01.2017) розпорядник майна Белінська Н.О. прозвітувала про виконану роботу та повідомила, зокрема, про наведений вище висновок аудитора.

На цьому засіданні зборів комітету кредиторів було вирішено: прийняти до відома звіт про виконану роботу розпорядника майна за період виконання повноважень у справі №902/318/16 про банкрутство БКПТМ "Бартеплокомуненерго" та визнати роботу розпорядника майна достатньою та такою, що не суперечить діючому законодавству, інтересам кредиторів та банкрута.

5. Короткий зміст вимог касаційної скарги

5.1 25.11.2019 Барська міська рада Вінницької області подала касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.11.2019 та залишити в силі ухвалу Господарського суду Чернігівської області від 03.09.2019.

6. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6.1 Апеляційний суд надав неправильну кваліфікацію спірним правовідносинам та помилково не застосував норми Закону про банкрутство в редакції, чинній на час подання та розгляду заяви ліквідатора Боржника про покладення субсидіарної відповідальності, згідно з яким обов`язковою умовою покладення субсидіарної відповідальності є доведення вини власника, тоді як ліквідатором Боржника не надано доказів вини Барської міської ради у доведенні Боржника до банкрутства, ознак фіктивного банкрутства, а про відсутність вини Барської міської ради свідчить висновок незалежного аудитора, який апеляційний суд безпідставно відхилив як доказ у справі.

6.2 Апеляційний суд не врахував встановлені місцевим судом обставини виникнення у Боржника боргу з жовтня 2012 по квітень 2013 роки за укладеним з Кредитором договором, а не внаслідок передачі активів Боржника новоствореному підприємству, а також обставини звернення ліквідатора Боржника із вимогами про включення вилучених активів - нерухомого майна до ліквідаційної маси.

6.3 З мотивів, наведених судом першої інстанції, апеляційний суд неправомірно застосував до спірних правовідносин статті 77, 78 Господарського кодексу України та врахував висновки Великої Палати Верховного Суду в постанові від 04.09.2018 у справі № 5023/4388/12.

6.4 Апеляційний суд не надав оцінки Статуту Боржника, згідно з яким він є комерційним підприємством, оскільки метою його створення є отримання прибутку.

6.5 Висновок апеляційного суду про відсутність аргументації щодо економічної доцільності створення нового підприємства з передачею йому активів Боржника спростовується встановленими місцевим судом обставинами в цій частині.

7. Позиція Боржника, викладена у відзиві на касаційну скаргу

7.1 Аргументи у відзиві на касаційну скаргу аналогічні мотивам в оскаржуваній постанові апеляційного суду.

8. Позиція Верховного Суду та висновки щодо застосування норм права

Щодо правового режиму майна комерційного комунального підприємства

8.1 Правовий режим майна комунальної власності, порядок його формування та суб`єкти права комунальної власності визначені Конституцією України, Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України та Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" тощо.

За змістом статей 142-145 Конституції України до матеріальної та фінансової основи місцевого самоврядування, крім інших об`єктів, належить нерухоме майно, управління яким територіальні громади здійснюють безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування в межах їх повноважень шляхом прийняття рішень, які є обов`язковими до виконання на відповідній території.

8.2 Згідно з частинами 1, 2 статті 327 ЦК України у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді.

Управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування.

Цим нормам кореспондують положення статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", відповідно до яких територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно тощо, а також інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам тощо.

Доцільність, порядок та умови відчуження об`єктів права комунальної власності визначаються відповідною радою.

8.3 Особливості господарської діяльності, правовий режим майна комерційного комунального підприємства та порядок розпорядження ним врегульовані положеннями Господарського кодексу України (далі - ГК України).

Відповідно до частин першої, другої, четвертої статті 78 ГК України комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Орган, до сфери управління якого входить комунальне унітарне підприємство, є представником власника - відповідної територіальної громади і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Статутний капітал комунального унітарного підприємства утворюється органом, до сфери управління якого воно належить. Розмір статутного капіталу комунального унітарного підприємства визначається відповідною місцевою радою.

Враховуючи положення абзацу першого частини десятої статті 78 ГК України щодо особливостей господарської діяльності комунальних унітарних підприємств, зокрема, відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом щодо діяльності державних комерційних або казенних підприємств, нормами ГК України визначено регулювання діяльності комунальних комерційних підприємств аналогічно до діяльності державних комерційних підприємств, без наділення вказаних суб`єктів повною самостійною відповідальністю у відносинах з третіми особами.

Близькі за змістом висновки наведені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі № 5023/4388/12.

Частиною п`ятою статті 75 ГК України передбачено, що державне комерційне підприємство не має права безоплатно передавати належне йому майно іншим юридичним особам чи громадянам, крім випадків, передбачених законом. Відчужувати майнові об`єкти, що належать до основних фондів, державне комерційне підприємство має право лише за попередньою згодою органу, до сфери управління якого воно належить, і лише на конкурентних засадах, якщо інше не встановлено законом. Розпоряджатися в інший спосіб майном, що належить до основних фондів, державне комерційне підприємство має право лише у межах повноважень та у спосіб, що передбачені цим Кодексом та іншими законами.

8.4 Відповідно до частини третьої статті 78 ГК України майно комунального унітарного підприємства перебуває у комунальній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство).

Відповідно до частин першої, другої та четвертої статті 136 ГК України право господарського відання є речовим правом суб`єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом), з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

Власник майна, закріпленого на праві господарського відання за суб`єктом підприємництва, здійснює контроль за використанням та збереженням належного йому майна безпосередньо або через уповноважений ним орган, не втручаючись в оперативно-господарську діяльність підприємства.

Щодо захисту права господарського відання застосовуються положення закону, встановлені для захисту права власності. Суб`єкт підприємництва, який здійснює господарську діяльність на основі права господарського відання, має право на захист своїх майнових прав також від власника.

8.5 За змістом викладених норм передача майна, що перебуває в господарському віданні, з балансу одного комунального підприємства на баланс іншого комунального підприємства, що відбулася за актами приймання-передачі на підставі прийнятого в межах повноважень рішення органу місцевого самоврядування, який від імені та в інтересах територіальної громади як власника відповідно до закону здійснює правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, є майновою дією власника щодо розпорядження майном.

Суд звертається до правової позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 27.11.2018 у справі № 904/4928/17 та в пункті 7.7 постанови від 29.10.2019 у справі 927/1124/16.

Водночас дії власника з розпорядження майном, переданим суб`єкту підприємництва, який здійснює господарську діяльність на основі права господарського відання, можуть бути оскаржені з метою захисту суб`єктом своїх майнових прав на майно також від власника (частина четверта статті 136 ГК України).

8.6 Особливості розпорядження майном у справі про банкрутства врегульовані положеннями Закону про банкрутство.

Відповідно до частини першої статті 42 Закону про банкрутство усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або повного господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлені в ході ліквідаційної процедури, включаються до складу ліквідаційної маси.

Відповідно до частини 1 статті 43 Закону про банкрутство майно, яке підлягає реалізації у ліквідаційній процедурі, оцінюється ліквідатором. Початковою вартістю цілісного майнового комплексу є сукупність визнаних у встановленому цим Законом порядку вимог кредиторів.

Згідно з частиною 1 статті 44 після проведення інвентаризації та оцінки майна ліквідатор здійснює продаж майна банкрута, зокрема шляхом проведення аукціону.

8.7 У зв`язку із викладеним та враховуючи встановлені судами обставини:

- створення Боржника для здійснення комерційної господарської діяльності із закріпленням за ним на праві повного господарського відання майна комунальної власності - територіальної громади міста Бар в особі Барської міської ради;

- здійснення Боржником виробничої діяльності, передбаченої статутом з використанням майна, переданого йому Барською міською радою на праві повного господарського майна, однак без права Боржника розпоряджатись цим майном та без можливості звернути стягнення на це майно на вимогу кредиторів (пункт 5.2 Статуту) (пункти 4.2, 4.3, 4.5);

- вилучення у Боржника всього майна за рішенням Барської міської ради від 30.07.2012 (пункт 4.1);

- відмови судом у позові у справі № 125/386/17 про визнання недійсним, зокрема рішення від 30.07.2012 про вилучення у Боржника майна, з висновком про ухвалення цього рішення відповідно до повноважень, покладених на міськраду законом та Статутом територіальної громади міста Бар (пункт 4.7);

Суд дійшов висновку, що попри факт передачі Боржнику майна у повне господарське відання, однак з реєстрацію права власності на майно за Барською міської радою з подальшим його вилученням у Боржника на користь іншої юридичної особи, на це майно не поширюються права Боржника розпоряджатись цим майном у розумінні статей 317, 319 Цивільного кодексу України, зокрема шляхом реалізації на аукціоні у межах ліквідаційної процедури Боржника у справі про банкрутство задля задоволення вимог кредиторів відповідно до вимог частин перших статей 42, 43, 44 Закону про банкрутство.

Суд звертається до правової позиції Верховного Суду, що викладена в пункті 7.9 постанови від 29.10.2019 у справі 927/1124/16.

Щодо субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника -комерційного комунального підприємства

8.8 Загальні умови для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство визначені Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України та Законом про банкрутство.

8.9 Частиною 1 статті 619 Цивільного кодексу України передбачено, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

Згідно з частиною 1 статті 215 ГК України у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва-боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.

Частиною 5 статті 41 Закону про банкрутство передбачено, що під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника-юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.

Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані тільки для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Законом.

8.10 Суди встановили, що спір у цій справі за заявою ліквідатора Боржника виник щодо суб`єкта субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника, який є комерційним комунальним підприємством, а також щодо підстав для субсидіарної відповідальності Барської міської ради як засновника Боржника за його зобов`язаннями у справі про банкрутство.

8.11 Водночас, неможливість здійснення господарської діяльності комунальним комерційним підприємством задля одержання прибутку через вилучення за рішенням власника майна, за рахунок якого комунальне комерційне підприємство може отримувати прибуток, однак не є його власністю та не включається до ліквідаційної маси в разі банкрутства цього підприємства (пункт 8.7), за умови, що власник (засновник) не визначив для Боржника інші способи та засоби отримання прибутку або джерела погашення заборгованості перед кредиторами, зумовлює для законодавця через механізм, закріплений у положеннях частини першої статті 619 Цивільного кодексу України, частині першої статті 215 ГК України та частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство, врегулювати спірні правовідносини та захистити у такий спосіб інтереси кредиторів суб`єкта комерційної господарської діяльності.

При цьому Суд звертається до практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), відповідно до висновків якого, зокрема, щодо субсидіарної відповідальності муніципального органу (органу місцевого самоврядування) за зобов`язаннями муніципального підприємства: пункт 62 рішення у справі "Єршова проти Російської Федерації" - ЄСПЛ, враховуючи публічний характер діяльності підприємства, істотний ступінь контролю за його майном з боку муніципальних органів влади і рішень останніх, які мали наслідком передачу майна і подальшу ліквідацію підприємства, підприємство не було наділене достатньою організаційною та управлінською незалежністю від муніципальних органів влади. Отже, незалежно від статусу підприємства як самостійної юридичної особи, муніципальна влада і відповідно держава мають бути в межах Конвенції визнані відповідальними за діяльність і бездіяльність підприємства.

8.12 У зв`язку із викладеним, з урахуванням висновків в пунктах 8.5 та 8.7 щодо правового режиму майна, переданого власником комерційному комунальному підприємству, а також враховуючи встановлені судами:

- обставини стабільного та послідовного збільшення зобов`язань Боржника перед Кредитором за укладеними між ними договорами купівлі-продажу природного газу після вилучення у Боржника за рішенням Барської міської ради 30.07.2012 всього майна, за рахунок якого він здійснював свою виробничу діяльність (використовував придбаний природний газ для виробництва та постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря (пункти 4.1,4.4, 4.8, 4.10-4.13), у тому числі отримував прибуток;

- обставини істотного збільшення суми боргу Боржника перед Кредитором саме після вилучення у Боржника майна за рішенням Барської міської ради 30.07.2012 майна внаслідок мінімального виконання Боржником грошових зобов`язань по укладених з Кредитором договорах купівлі-продажу (пункт 4.13);

- обставини відсутності інших об`єктів, що підлягають включенню до ліквідаційної маси Боржника та за рахунок яких можливе задоволення вимог кредиторів, внаслідок чого різниця між ліквідаційною масою в 0 грн. 00 коп. та визнаними у справі кредиторськими вимогами становить всю визнану судом у справі суму кредиторських вимог до Боржника - 7 618 207 грн 53 коп. (пункт 4.6);

- бездіяльність Барської міської ради стосовно Боржника через невизначення для нього після вилучення майна інших способів та засобів отримання прибутку або джерел погашення ним заборгованості перед кредиторами;

Суд дійшов висновку, що сукупність цих обставин (дій та бездіяльності Барської міської Ради), попри її обов`язок як засновника Боржника передбачити можливість настання негативних для Боржника наслідків вилучення у нього майна та вчинити передбачені законом заходи щодо запобігання банкрутству Боржника (стаття 5 Закону про банкрутство), перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із обставинами неможливості Боржником здійснювати господарську діяльність та отримувати прибуток, істотним збільшенням суми зобов`язань, що в подальшому створили умови та підстави для порушення справи про банкрутство з неможливостю задовольнити ці вимоги у межах справи про банкрутство за рахунок майна Боржника.

Отже така поведінка Барської міської ради без належного вияву турботливості і обачливості свідчить про наявність вини Барської міської ради у формі простої необережності у наслідках дій та бездіяльності Барської міської ради щодо Боржника та доводить існування передбаченої частиною 5 статті 41 Закону про банкрутство підстави для покладення на Барську міську раду субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника у цій справі.

8.13 А тому Суд погоджується із правильними висновками апеляційного суду в оскаржуваній постанові про існування підстав для покладення на Барську міську раду, виконання рішення якого мало наслідком настання низки обставин, які сукупно створили умови для порушення щодо Боржника справи про банкрутство та неможливості виконання грошових зобов`язань Боржника,

8.14 Дійшовши наведеного висновку, Суд відхиляє протилежні аргументи скаржника (пункт 6.1) зокрема в частині безпідставного відхилення апеляційним судом висновку незалежного аудитора у звіті від 12.09.2016 у цій справі (пункт 4.7), необхідності врахувати цей висновок, як доказ відсутності вини Барської міської ради у банкрутстві Боржника, оскільки цей висновок не може бути єдиним та беззаперечним для суду доказом для встановлення підстав для субсидіарної відповідальності власника Боржника у розумінні положень частини 5 статті 41 Закону про банкрутство, правильного висновку про що дійшов апеляційний суд.

Суд також відхиляє аргументи скаржника (пункти 6.2, 6.4) про неврахування апеляційним судом встановлених місцевим судом обставин виникнення у Боржника боргу з жовтня 2012 по квітень 2013 роки за укладеними з Кредитором договорами та про ненадання апеляційним судом оцінки Статуту щодо статусу Боржника як комерційного підприємства, створеного з метою отримання прибутку, оскільки ці аргументи спростовуються встановленими судами обставинами (розділ 4 цієї постанови)

8.15 Таким чином доводи скаржника щодо незаконності покладення на нього субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями Боржника у цій справі не знайшли свого правого та матеріального підтвердження, оскільки не ґрунтуються на нормі закону та не відповідають обставинам справи, а тому відповідні вимоги не підлягають задоволенню.

8.16 Висновки апеляційного суду в оскаржуваній постанові зроблені відповідно до норм законодавства, а також відповідно до встановлених на підставі доказів у справі обставин справи. У зв`язку з викладеним та з урахуванням положень пункту 1 частини 1 статті 308 та статті 309 ГПК України оскаржувана постанова апеляційного суду підлягає залишенню без змін як законна та обґрунтована.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Барської міської ради залишити без задоволення.

2. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.11.2019 у справі № 902/318/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О.В. Васьковський

Судді В.В. Білоус

В.Я. Погребняк