СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" березня 2020 р. Справа № 922/3503/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Пелипенко Н.М. , суддя Попков Д.О.

за участю секретаря судового засідання Полупан Ю.В.

за участю:

представника стягувача (ФОП Татарчика С.І.) - не з`явився

представника боржника (ФОП Ткачової І.В.) - не з`явився

представника державної виконавчої служби - Нордіо В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника начальника Індустріального відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Нордіо Вадима Вікторовича (вх. № 593 Х/3) на ухвалу Господарського суду Харківської області від 30.01.2020 по справі № 922/3503/16 (суддя Лавренюк Т.А., повний текст ухвали складено та підписано 03.02.2020)

по скарзі Фізичної особи-підприємця Татарчик Сергія Івановича

на дії Заступника начальника відділу Індустріального відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Нордіо Вадима Вікторовича про повернення виконавчого документа стягувачу за ВП № 53291934 від 13.12.2019

за позовом Фізичної особи-підприємця Татарчик Сергія Івановича (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 )

до:

1)Товариства з обмеженою відповідальністю «Економ-Схід» ( (61052, м. Харків, вул. Слов`янська, 3),

2)Фізичної особи-підприємця Ткачової Ірини Вікторівни (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ),

3)Фізичної особи-підприємця Сметаніної Катерини Леонідівни (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_3 АДРЕСА_3 ),

4)Фізичної особи-підприємця Гончарової Катерини Едуардівни (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_4 АДРЕСА_4 ),

5)Фізичної особи-підприємця Юр`єва Олександра Вікторовича (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_5 АДРЕСА_5 ),

6)Фізичної особи-підприємця Юр`євої Ірини Вікторівни (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_6 ( АДРЕСА_6 )

про захист права інтелектуальної власності

ВСТАНОВИЛА:

Фізична особа-підприємець Татарчик С.І. (далі - ФОП Татарчик С.І.) звернувся до суду зі скаргою на дії заступника начальника відділу Індустріального відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Нордіо Вадима Вікторовича про повернення виконавчого документа стягувану за ВП № 53291934 від 13.12.2019, відповідно до якої просив суд:

-визнати протиправною та скасувати постанову заступника начальника відділу Індустріального відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Нордіо Вадима Вікторовича про повернення виконавчого документа стягувану за ВП № 53291934;

-зобов`язати заступника начальника відділу Індустріального відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Нордіо Вадима Вікторовича відновити виконавче провадження ВП № 53291934;

-зобов`язати заступника начальника відділу Індустріального відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Нордіо Вадима Вікторовича здійснити примусове виконання виконавчого провадження ВП № 53291934 у спосіб та в порядку, визначеному Законом України «Про виконавче провадження».

Судові витрати скаржник просив покласти на Індустріальний відділ державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області.

Обґрунтовуючи вимоги скарги ФОП Татарчик С.І. зазначив, що постанова про повернення виконавчого документа стягувачу прийнята за відсутності проведення державним виконавцем усіх заходів примусового виконання рішення суду, закріплених Законом України «Про виконавче провадження», що є порушенням норм ст.ст.18, 36, 76 цього Закону, а тому на думку скаржника, у державного виконавця були відсутні правові підстави для винесення даної постанови. Скаржник стверджує, що повернення виконавчого документа можливе лише за двох умов: 1) відсутність майна у боржника, на яке може бути звернуто стягнення, 2) виконавцем вжито всі заходи з розшуку майна боржника постанова протиправної, - але державний виконавець повернув виконавчий документ стягувачу передчасно та за відсутності цих двох умов, чим прямо підтверджується протиправність дій державного виконавця.

У скарзі ФОП Татарчик С.І. вказав, що боржник є суб`єктом підприємницької діяльності, який станом на сьогодні не припинив господарської діяльності, здійснюючи роздрібну торгівлю уживаними товарами в магазинах. Введення комерційної діяльності передбачає одержання прибутку, оскільки особа не припиняє господарську діяльність, має відкриті банківські рахунки, тому скаржник вважає, що боржником одержується дохід і є майно, на яке може бути звернено стягнення, що не розшукано державним виконавцем.

Скаржник стверджує, що державний виконавець у виконавчому провадженні не вчинив ряд наступних заходів:

-всупереч п. 3 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» не одержав від державних органів, підприємств, установ, організацій, посадових осіб, сторін - пояснень, довідок та іншої інформації з метою встановлення майна та майнового стану боржника, зокрема: відомостей про сплату єдиного податку боржником; відомостей обліку доходів та витрат; відомостей сплат єдиного соціального внеску; інші відомості обліку доходів та витрат боржника;

-всупереч приписів п. 13 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець не звертався із поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника;

-не дотримався положень п. 14 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки не звертався до суду щодо застосування приводу до боржника, так як останній ігнорував всі виклики державного виконавця;

-попри надані повноваження, встановлені ч.ч. 1, 2 ст. 36, ч. 2 ст. 76 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець взагалі не здійснив розшуку боржника та його майна, а також не звертався до органів досудового розслідування з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 30.01.2020 по справі № 922/3503/16 скаргу ФОП Татарчик С.І. на дії заступника начальника відділу Індустріального відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Нордіо Вадима Вікторовича про повернення виконавчого документа стягувану за ВП № 53291934 від 13.12.2019 по справі № 922/3503/19 задоволено.

Судом вирішено визнати неправомірною та скасувати постанову заступника начальника відділу Індустріального відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Нордіо Вадима Вікторовича про повернення виконавчого документа стягувану за ВП № 53291934 від 13.12.2019.

Зобов`язано заступника начальника відділу Індустріального відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Нордіо Вадима Вікторовича відновити виконавче провадження ВП № 53291934.

Зобов`язано заступника начальника відділу Індустріального відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Нордіо Вадима Вікторовича здійснити примусове виконання виконавчого провадження ВП № 53291934 у спосіб та в порядку, визначеному Законом України «Про виконавче провадження».

Стягнуто з Індустріального відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області на користь ФОП Татарчика С.І. 7000,00 грн. судових витрат, пов`язаних з розглядом скарги.

Заступник начальника відділу Індустріального відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Нордіо Вадим Вікторович із ухвалою Господарського суду першої інстанції не згоден, подав апеляційну скаргу, в якій вважає дану ухвалу незаконною та необґрунтованою, прийнятою з порушенням норм процесуального права, у тому числі з порушенням загальних засад принципів господарського судочинства (змагальності, пропорційності, розумності строків), з неповним та неправильним встановленням (з`ясуванням) обставин, що мають значення для справи, при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, без дослідження доказів, що не подані ДВС з поважних причин.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги скаржник посилається на те, що:

-в порушення судом першої інстанції принципу змагальності сторін Заступник начальника відділу Індустріального відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Нордіо В.В. був позбавлений можливості довести обставини, які мають значення для справи, у зв`язку з недотриманням судом першої інстанції строків повідомлення і виклику в судове засідання, і як наслідок не мав змоги надати заперечення, пояснення, міркування і аргументи, подати докази по справі № 922/3503/16, зокрема, матеріали виконавчого провадження, які підтверджують факт здійснення державним виконавцем усіх з можливих і необхідних виконавчих дій щодо своєчасного виявлення грошових коштів, рухомого і нерухомого майна з метою виконання рішення господарського суду у даній справі;

-в порушення судом першої інстанції принципів розумності строків та пропорційності Заступнику начальника відділу Індустріального відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Нордіо В.В. не надано достатній час для подання письмових пояснень та здійснення інших процесуальних дій, при цьому не враховано складність справи, хоча строк розгляду справи на дату прийняття оскаржуваної ухвали від 30.01.2020 не сплив (граничний строк розгляду 06.02.2020);

-Індустріальний відділ ДВС м. Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області не був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду скарги, а тому відсутність даних у господарського суду Харківської області про належне повідомлення сторони виконавчого провадження перешкоджала об`єктивному розгляду справи 30.01.2020. Скаржник заявляє, що ухвала у справі № 922/3503/16 від 27.01.2020 була отримана Індустріальним відділом ДВС м. Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області 30.01.2020 близько 16:00 год., в той час як розгляд справи за скаргою сторони виконавчого провадження було призначено на 30.01.2020 о 15:00 год. Саме тому на момент розгляду справи у господарського суду Харківської області були відсутні докази про повідомлення належним чином ДВС про дату, час та місце розгляду скарги, у зв`язку з чим розгляд даної справи за відсутності учасника процесу щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, скаржник вважає порушенням статті 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод;

-враховуючи, що копії матеріалів виконавчого провадження № 53291934 не були подані у встановлений законом або судом строк з причин, що не залежали від Індустріального відділу ДВС м. Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, то такі докази мають бути прийняті судом апеляційної інстанції.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.02.2020 для розгляду справи № 922/3503/16 сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А., суддя Пелипенко Н.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.02.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 922/3503/16; стягувачу та боржнику надано строк по 05.03.2020 (включно) для подачі суду апеляційної інстанції відзивів на апеляційну скаргу; призначено справу № 922/3503/16 до апеляційного розгляду на 10.03.2020 о 10:30 год.

02.03.2020, тобто у встановлений судом строк, боржником (ФОП Ткачовою І.В.) направлено засобами поштового зв`язку відзив на апеляційну скаргу (вх. № 2145 від 03.03.2020), в якому вважає вимоги апеляційної скарги державної виконавчої служби обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, оскільки оскаржувана ухвала суду є невмотивованою та прийнятою з порушенням норм процесуального права, у тому числі з порушенням загальних засад (принципів) господарського судочинства, зокрема, змагальності, пропорційності, розумності строків розгляду, з неповним та неправильним встановленням (з`ясуванням) обставин, що мають значення для справи, через недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, без дослідження доказів, що не подані з поважних причин. Боржник вважає, що судом першої інстанції помилково взяті до уваги лише доводи, викладені представником ФОП Татарчика С.І. у скарзі, оскільки державним виконавцем у межах виконавчого провадження ВП № 53291934 вживалось достатньо заходів, передбачених Законом України «Про виконавче провадження», з метою виявлення майна боржника, внаслідок чого постанова про повернення виконавчого документа стягувачу є правомірною, а дії державного виконавця у виконавчому провадженні відповідають вимогам Закону, тому відсутні правові підстави для задоволення скарги стягувача на дії державного виконавця. Боржник посилається на те, що наявні в матеріалах виконавчого провадження докази свідчать про те, що державний виконавець повністю реалізував надані йому права, застосував усі можливі заходи для досягнення необхідного позитивного результату примусового виконання рішення суду у даній справі, зокрема перевірив майновий стан боржника, наявність коштів на рахунках, встановив, що майно та кошти, на які можливо звернути стягнення у боржника відсутні.

10.03.2020 уповноваженим представником стягувача адвокатом Лискою П.О. через канцелярію суду надані наступні заяви та клопотання:

1)про здійснення судового розгляду апеляційної скарги по справі № 922/3503/16 за відсутності ФОП Татарчика С.І. (стягувача) та його представника, оскільки станом на призначену дату адвокат Лиска П.О. перебуватиме у відрядженні за межами міста Харкова, тому не має об`єктивної можливості взяти особисту участь в апеляційному розгляді справи. У цій заяві представник стягувача просить: в задоволенні апеляційної скарги державної виконавчої служби на ухвалу Господарського суду Харківської області від 30.01.2020 по справі № 922/3503/16 відмовити у повному обсязі; вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених в межах апеляційного розгляду судової справи № 922/3503/16 ФОП Татарчиком С.І. з оплати професійної правничої допомоги в розмірі 4000,00 грн.;

2)про розподіл судових витрат по справі № 922/3503/16, понесених в межах апеляційного розгляду судової справи № 922/3503/16 ФОП Татарчиком С.І. з оплати професійної правничої допомоги в розмірі 4000,00 грн.

Також 10.03.2020 представником стягувача через канцелярію суду надано відзив на апеляційну скаргу б/н від 04.03.2020 (вх. № 2298), в якому ФОП Татарчик С.І. просить в задоволенні апеляційної скарги державного виконавця відмовити.

Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 06.03.2020 у зв`язку з відпусткою судді Істоміної О.А., яка входить до складу колегії суддів, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 922/3503/16.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.03.2020 для розгляду справи № 922/3503/16 сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Пелипенко Н.М., суддя Попков Д.О.

Представники стягувача та боржника своїм правом на участь у судовому засіданні не скористалися.

Згідно частини третьої статті 196 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Неявка стягувача, боржника та державного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду (ч. 2 ст. 342 ГПК України).

З огляду на те, що явка учасників справи у судове засідання обов`язковою не визнавалася, враховуючи наявне клопотання стягувача про можливість розгляду справи за відсутності його представника, зважаючи на стислі строки розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду, визначені ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників стягувача та боржника за матеріалами, що наявні у справі.

На початку розгляду справи колегія суддів дійшла висновку про залишення відзиву на апеляційну скаргу вх. № 2298 від 10.03.2020, що наданий представником стягувача без розгляду на підставі частини другої статті 207 Господарського процесуального кодексу України, як такий, що був наданий поза межами підготовки справи до розгляду, без обґрунтування поважності причин пропуску строку подання, враховуючи таке.

Відповідно до частини першої статті 263 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

Згідно пункту 4 частини другої статті 263 Господарського процесуального кодексу України відзив на апеляційну скаргу має містити у разі необхідності - клопотання особи, що подає відзив на апеляційну скаргу.

В ухвалі Східного апеляційного господарського суду від 21.02.2020 стягувачу було надано строк до 05.03.2020 для подачі відзиву на апеляційну скаргу в порядку, визначеному статтею 263 Господарського процесуального кодексу України.

Матеріали справи свідчать про те, що ухвалу про відкриття апеляційного провадження у даній справі від 21.02.2020 отримано особисто представником стягувача - адвокатом Лискою П.О. 26.02.2020 (поштове відправлення № 010) (том 6 аркуш справи 232). Крім того, адвокат Лиска П.О. 25.02.2020 подав заяву про ознайомлення з матеріалами справи, з якими ознайомився 03.03.2020 (том 3 аркуш справи 229).

Відповідно до статті 113 Господарського процесуального кодексу України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Згідно зі статтею 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За частиною другою статті 119 Господарського процесуального кодексу України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Таким чином, строки, встановлені судом для подачі відзиву, можуть бути продовжені за заявою учасника поданої до закінчення такого строку.

Однак доказів звернення до Східного апеляційного господарського суду із заявою про продовження встановленого судом строку на подання відзиву на апеляційну скаргу в порядку частини другої статті 119 Господарського процесуального кодексу України стягувачем не надано.

Згідно з частиною другою статті 207 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Статтями 269, 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Статтею 271 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні державного виконавця, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при винесенні оскаржуваної ухвали, розглянувши справу в порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

За змістом статті 339 Господарського процесуального кодексу України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.

Положеннями статті 19 Конституції України врегульовано, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, порядок подання скарги на дії органу виконання судового рішення врегульований приписами статті 340 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якою скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції; про подання скарги суд повідомляє відповідний орган державної виконавчої служби, приватного виконавця не пізніше наступного дня після її надходження до суду.

При цьому положеннями вказаної статті та розділу VI «Судовий контроль за виконанням судових рішень» Господарського процесуального кодексу України не передбачено обов`язок сторони виконавчого провадження при зверненні до суду зі скаргою на дії чи бездіяльність органу виконання судового рішення надсилати копію такої скарги як органу виконання, так і іншим учасникам справи (постанова Верховного Суду від 23.11.2018 у справі № 24/87).

Натомість приписами частини другої статті 340 Господарського процесуального кодексу України на господарський суд покладено обов`язок не пізніше наступного дня повідомляти орган виконання судового рішення про надходження до суду скарги на дії зазначеного органу.

Процесуальним законом прямо не встановлено форму такого повідомлення, проте з огляду на положення частини першої статті 342 Господарського процесуального України щодо розгляду скарги в судовому засіданні за участю стягувача, боржника і органу виконання судового рішення, у системному взаємозв`язку з приписами статей 232, 234 цього Кодексу, вбачається, що таке повідомлення всіх учасників одночасно здійснюється судом шляхом винесення ухвали, якою призначається розгляд скарги в судовому засіданні.

Таким чином, учасники справи та орган виконання судового рішення мають можливість дізнатись про надходження скарги тільки шляхом ознайомлення з відповідним процесуальним документом суду, після чого можуть реалізувати свої процесуальні права, зокрема щодо надання обґрунтованих заперечень (пояснень) на таку скаргу, що є реалізацією задекларованого у статті 13 Господарського процесуального кодексу України принципу змагальності сторін (вказана правова позиція знайшла своє відображення у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.03.2019 по справі № 911/1407/15).

Як вбачається з матеріалів справи, 24.01.2020 Фізична особа-підприємець Татарчик С.І. (стягувач) звернувся до Господарського суду Харківської області зі скаргою на дії заступника начальника Індустріального відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області - Нордіо Вадима Вікторовича про повернення виконавчого документа стягувачу за ВП № 53291934 від 13.12.2019.

Згідно частини першої статті 342 Господарського процесуального кодексу України скарга розглядається у десятиденний строк у судовому засіданні за участю стягувача, боржника і державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, рішення, дія чи бездіяльність яких оскаржуються.

Ухвалою від 27.01.2020 Господарський суд Харківської області прийняв до розгляду дану скаргу стягувача на дії державного виконавця і призначив її на 30.01.2020, тобто через три дні з дня її прийняття до провадження.

Із матеріалів справи вбачається, що ухвала суду першої інстанції від 27.01.2020 згідно відбитку штампу суду на зворотному боці останнього аркушу ухвали була надіслана судом учасникам даного провадження 27.01.2020. Даною ухвалою державного виконавця зобов`язано надати суду письмові пояснення стосовно скарги стягувача, матеріали виконавчого провадження для огляду в судовому засіданні (належним чином засвічені копії надати до матеріалів справи).

Колегія суддів встановила, що згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 643 оскаржувана ухвала суду першої інстанції від 30.01.2020 була отримана державним виконавцем в день слухання справи - 30.01.2020 о 16:02 год. та після закінчення судового засідання з розгляду скарги на дії державного виконавця. Згідно протоколу судового засідання від 30.01.2020 вбачається, що розгляд даної скарги розпочався о 15:00 год та закінчився о 15:10 год. (том 6 аркуш справи 48).

Таким чином, судом першої інстанції не враховано, що оскільки Господарський суд Харківської області знаходиться у м.Харкові, а Індустріальний відділ державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції - у місті Дніпрі, то вказане потребує певного часу для отримання останнім поштової кореспонденції, а в силу частини третьої статті 120 Господарського процесуального кодексу України ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії.

Дослідивши матеріали справи колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що в даному випадку місцевий господарський суд не забезпечив державному виконавцю його право бути належним чином завчасно повідомленим про час, дату і місце судового засідання з таким розрахунком, щоб державний виконавець мав достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, а також вчинення відповідної процесуальної дії - надання суду письмових пояснень щодо скарги ФОП Татарчика С.І. та копій матеріалів виконавчого провадження (обсяг яких є значним), оскільки ухвала суду від 27.01.2020 була надіслана державному виконавцю у надто стислі строки, чим об`єктивно не могли бути дотримані вимоги статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною шостою статті 120 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у випадках термінової необхідності (як-то: огляду доказів, що швидко псуються; неможливості захисту прав особи у випадку зволікання, тощо), передбачених цим Кодексом, суд має можливість викликати або повідомити учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

В матеріалах справи наявна телефонограма №79/20 від 27.01.2020 щодо повідомлення державної виконавчої служби про дату розгляду скарги стягувача.

Однак колегія суддів зазначає, що на відміну від ухвали суду від 27.01.2020, телефонограма №79/20 від 27.01.2020 не може встановлювати обов`язок вчинення учасником справи відповідної процесуальної дії (в даному випадку необхідності надання державним виконавцем письмових пояснень стосовно скарги стягувача та матеріалів виконавчого провадження). Більш того, із матеріалів справи не вбачається термінової необхідності виклику учасників справи у судове засідання для розгляду скарги у такий стислий проміжок часу.

Водночас, зважаючи на десятиденний строк для розгляду скарги на дії/бездіяльність державного виконавця, визначений статтею 342 Господарського процесуального кодексу України, суд першої інстанції мав можливість призначити розгляд скарги на більш пізній термін, адже граничний строк розгляду скарги стягувача 06.02.2020, з метою надання державному виконавцю можливості своєчасно надати письмові пояснення, своє ставлення щодо поданої стягувачем скарги та копії матеріалів виконавчого провадження задля повного та всебічного її розгляду, підготовки своєї позиції по спірному питанню та мати сподівання бути почутим судом. Тим більш, що у розгляді скарг на дії державних виконавців саме на орган примусового виконання рішень покладається обов`язок на вимогу суду надавати значний обсяг доказів із формуванням своєї позиції по скарзі, підготовка яких потребує певних затрат часу, з огляду на специфіку розгляду справ даної категорії.

Наведені встановлені обставини у сукупності свідчать про наявність об`єктивних перешкод для державного виконавця щодо процесуальної участі у даній справі через таке інформування місцевим господарським судом органу державної виконавчої служби про розгляд скарги.

Отже, твердження заявника в апеляційній скарзі про порушення судом першої інстанції норм процесуального права є обґрунтованими.

Статтею 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. За змістом положень статті 55 Конституції України кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку.

Відповідно до частини другої статті 11 Господарського процесуального кодексу України, суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За змістом статей 2, 7 Господарського процесуального кодексу України основними засадами господарського судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін; правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин; рівності всіх фізичних осіб незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного і соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак; рівності фізичних та юридичних осіб незалежно від будь-яких ознак чи обставин.

Частиною другою статті 13 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

За умовами частини п`ятої статті 13 Господарського процесуального кодексу України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

У пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

За змістом частини першої статті 42 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи мають право брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

Пунктом 3 частини третьої статті 277 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Питання неналежного повідомлення державного виконавця про розгляд справи за скаргою стягувача є предметом апеляційної скарги.

Враховуючи те, що ухвала суду першої інстанції від 27.01.2020 надійшла до Індустріального відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) 30.01.2020, тобто в день судового засідання, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права щодо належного повідомлення органу ДВС про час та місце проведення судового засідання, не вивчені матеріали виконавчого провадження та не врахована позиція державного виконавця під час розгляду скарги стягувача, в зв`язку з чим ухвала Господарського суду Харківської області від 30.01.2020 по справі № 922/3503/16 не може бути залишена в силі. Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що конституційне право на участь у судовому розгляді, бути належним чином повідомленим про дату судового розгляду не може бути формальним, це є порушенням вимог процесуального законодавства та підставою для безумовного скасування судового рішення і ухвалення судом апеляційної інстанції власного рішення.

Частиною третьою статті 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Матеріалами справи підтверджується, що оскаржувана ухвала прийнята без дослідження доказів, які не були подані державним виконавцем з поважних причин, зокрема матеріалів виконавчого провадження, якими державний виконавець обґрунтовує свою правою позицію щодо вчинення ним виконавчих дій з метою виконання рішення господарського суду у даній справі, тому розгляд скарги стягувача здійснюється судом апеляційної інстанції згідно приписів частини третьої статті 269 Господарського процесуального кодексу з урахуванням зазначених документів, доданих до апеляційної скарги.

Розглянувши скаргу ФОП Татарчика С.І. на дії державного виконавця про повернення виконавчого документа стягувачу за ВП № 53291934 від 13.12.2019, дослідивши та ретельно перевіривши надані державним виконавцем матеріали виконавчого провадження ВП № 53291934 у належним чином засвідчених копіях, приймаючи до уваги змістовні пояснення державного виконавця Нордіо В.В. у судовому засіданні, колегія суддів не може погодитися із висновком місцевого господарського суду щодо обґрунтованості скарги ФОП Татарчика С.І. на дії органу примусового виконання рішення, оскільки не вбачає наявності правових підстав для її задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 37 Закону України «Про виконавче провадження» № 1404-VІІІ виконавчий документ повертається стягувачу, якщо у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.

Висновок щодо безрезультатності або неможливості розшуку боржника, майна боржника може бути обґрунтованим лише тоді, коли державний виконавець, повністю реалізував надані йому права, застосував усі можливі (передбачені законом) заходи для досягнення необхідного позитивного результату. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 07 серпня 2018 року у справі № 910/25970/14.

Однак у даній справі, задовольняючи скаргу на дії державного виконавця, судом першої інстанції за відсутності матеріалів виконавчого провадження не було достеменно встановлено, які саме дії були вчинені державним виконавцем, спрямовані на виконання судового наказу від 06.01.2017 № 922/3503/16, і за яких умов державний виконавець повернув виконавчий документ стягувачу без виконання.

Висновки суду першої інстанції ґрунтуються лише на доводах, зазначених стягувачем у скарзі, без перевірки їх матеріалами виконавчого провадження.

Відповідно до статті 129-1 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

Згідно з частиною другою статті 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Право на виконання судового рішення є складовою права на судовий захист, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав особи і основоположних свобод, для цілей якої виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина судового розгляду. Право на судовий захист є конституційною гарантією прав і свобод людини і громадянина, а обов`язкове виконання судових рішень складовою права на справедливий судовий захист.

За приписами статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 № 1404-VIII виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

З наведеного вбачається, що державний виконавець під час здійснення примусового виконання судового рішення може використовувати лише ті важелі, які визначені нормативно-правовими актами та самими рішеннями, що підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до положень Закону України «Про виконавче провадження» основними стадіями виконавчого провадження є: 1) відкриття виконавчого провадження; 2) підготовка до примусового виконання; 3) вжиття заходів примусового виконання рішення; 4) закінчення виконавчого провадження.

Статтею 10 Закону України «Про виконавче провадження» визначені заходи примусового виконання рішень.

За змістом цієї норми заходами примусового виконання рішень є:

1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами;

2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника;

3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні;

4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем;

5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

З цієї норми вбачається, що її реалізація державним виконавцем можлива у звичайних умовах, коли після виявлення майнових активів боржника державний виконавець застосовує той чи інший засіб примусового виконання судового рішення.

Відповідно до пункту 1 статті 13 Закону України «Про виконавче провадження» під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно із частиною першою статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Державний виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Таким чином, здійснення державним виконавцем комплексу дій, які визначені законом, будуть вважатися належними у разі вжиття останнім усіх необхідних (можливих) заходів у їх передбаченій нормативно-правовим актом певній послідовності для повного виконання виконавчого документу у встановлені законом строки, з дотриманням прав учасників виконавчого провадження - стягувача та боржника.

Чинне законодавство України, у т.ч. Закон України «Про виконавче провадження», надає виконавчій службі широке коло повноважень для своєчасного та повного вчинення виконавчих дій з метою виконання судових рішень, які набрали законної сили.

Статтею 18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що під час здійснення виконавчого провадження державний виконавець зобов`язаний: здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом; надавати сторонам виконавчого провадження, їхнім представникам та прокурору як учаснику виконавчого провадження можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження; розглядати в установлені законом строки заяви сторін, інших учасників виконавчого провадження та їхні клопотання; заявляти в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Законом; роз`яснювати сторонам та іншим учасникам виконавчого провадження їхні права та обов`язки.

Згідно цієї статті державний виконавець має право, зокрема: проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону; проводити перевірку виконання юридичними особами незалежно від форми власності, фізичними особами, фізичними особами - підприємцями рішень стосовно працюючих у них боржників; з метою захисту інтересів стягувача одержувати безоплатно від державних органів, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, посадових осіб, сторін та інших учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, в тому числі конфіденційну; за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, проводити в них огляд, у разі потреби примусово відкривати їх в установленому порядку із залученням працівників поліції, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке згідно із законом можливо звернути стягнення. Примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень у зв`язку з примусовим виконанням рішення суду про виселення боржника та вселення стягувача і рішення про усунення перешкод у користуванні приміщенням (житлом) здійснюється виключно на підставі такого рішення суду; безперешкодно входити на земельні ділянки, до приміщень, сховищ, іншого володіння боржника - юридичної особи, проводити їх огляд, примусово відкривати та опечатувати їх; накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку; накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають у касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (крім коштів на рахунках платників у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, коштів на рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом), на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей; здійснювати реєстрацію обтяжень майна в процесі та у зв`язку з виконавчим провадженням; звертатися до суду з поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, що належать боржникові від інших осіб; викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні. У разі якщо боржник без поважних причин не з`явився за викликом виконавця, виконавець має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу. Застосовувати під час примусового виконання рішень фото- і кінозйомку, відеозапис. У разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів; отримувати від банківських та інших фінансових установ інформацію про наявність рахунків та/або стан рахунків боржника, рух коштів та операції за рахунками боржника, а також інформацію про договори боржника про зберігання цінностей або надання боржнику в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком. Під час виконання рішень виконавець має право на безпосередній доступ до інформації про боржників, їхнє майно, доходи та кошти, у тому числі конфіденційної, яка міститься в державних базах даних і реєстрах, у тому числі електронних. Порядок доступу до такої інформації з баз даних та реєстрів встановлюється Міністерством юстиції України разом із державними органами, які забезпечують їх ведення.

При цьому, виконавець має право вчиняти виконавчі дії щодо звернення стягнення на доходи боржника, виявлення та звернення стягнення на кошти, що перебувають на рахунках боржника у банках чи інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитарних установах на території, на яку поширюється юрисдикція України. У разі необхідності проведення перевірки інформації про наявність боржника чи його майна або про місце роботи на території, на яку не поширюється компетенція державного виконавця, державний виконавець доручає проведення перевірки або здійснення опису та арешту майна відповідному органу державної виконавчої служби (частини четверта та п`ята статті 24 Закону України «Про виконавче провадження»).

За змістом частини восьмої статті 48 Закону України «Про виконавче провадження» перевірка майнового стану боржнику державним виконавцем проводиться виконавцем не рідше ніж один раз на два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, не рідше ніж один раз на три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника.

При цьому, пунктами 1, 4 статі 8 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що реєстрація виконавчих документів, документів виконавчого провадження, фіксування виконавчих дій здійснюється в автоматизованій системі виконавчого провадження, порядок функціонування якої визначається Міністерством юстиції України. Вільний та безоплатний доступ до інформації автоматизованої системи виконавчого провадження забезпечує Міністерство юстиції України у мережі Інтернет на своєму офіційному веб-сайті з можливістю перегляду, пошуку, копіювання та роздрукування інформації, на основі поширених веб-оглядачів та редакторів, без необхідності застосування спеціально створених для цього технологічних та програмних засобів, без обмежень та цілодобово. Рішення виконавців та посадових осіб органів державної виконавчої служби виготовляються за допомогою автоматизованої системи виконавчого провадження. У разі тимчасової відсутності доступу до автоматизованої системи допускається виготовлення документів на паперових носіях з подальшим обов`язковим внесенням їх до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня після відновлення її роботи. Автоматизованою системою виконавчого провадження забезпечується, зокрема, надання сторонам виконавчого провадження інформації про виконавче провадження.

Відповідно до пункту 10 Розділу І Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016 за №2432/5 (зареєстр. в Міністерстві юстиції України 12.08.2016 № 1126/29256) система забезпечує інформаційну взаємодію з іншими реєстрами та базами даних державних органів, що містять дані про майно, доходи боржника. Порядок доступу до такої інформації з баз даних та реєстрів встановлюється Міністерством юстиції України разом із державними органами, які забезпечують їх ведення.

Відповідно до пункті 2-4 Розділу IV зазначеного Положення виконавцем до Системи обов`язково вносяться відомості про проведення всіх виконавчих дій та прийняття процесуальних рішень. До Системи в обов`язковому порядку вносяться також відомості про всі документи, отримані на запит державного виконавця, заяви сторін виконавчого провадження, відповіді на них та їх скановані копії. Відомості про проведення виконавчих дій вносяться до Системи одночасно з виготовленням документа, на підставі якого вчиняється виконавча дія, або одночасно з виготовленням документа, яким оформлюється проведення виконавчої дії. У разі здійснення виконавчої дії за межами органу державної виконавчої служби (офісу приватного виконавця) відомості про таку дію вносяться до Системи не пізніше наступного робочого дня після її проведення. Постанови виконавця, а також інші документи виконавчого провадження виготовляються за допомогою Системи. Виготовлення постанов та інших документів виконавчого провадження не в Системі забороняється. У разі тимчасової відсутності доступу до Системи (через перебої в електропостачанні тощо), як виняток, допускається виготовлення документів виконавчого провадження без використання Системи з подальшим обов`язковим внесенням таких документів до системи в день усунення причин, що перешкоджали доступу до неї.

Обов`язковість внесення державним виконавцем відомостей про вчинення всіх виконавчих дій у виконавчому провадженні до Автоматизованої системи виконавчого провадження передбачена Законом України «Про виконавче провадження», Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», Інструкції з організації примусового виконання рішення, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02 квітня 2012 року за № 489/20802 із змінами, внесеними згідно наказу Міністерства юстиції України від 29.09.2016 №2832/5 (зареєстр. в Міністерстві юстиції України 30 вересня 2016 р. за № 1302/29432), Положенням про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016 за №2432/5.

Як свідчать матеріали справи, рішенням Господарського суду Харківської області від 19.12.2016 у справі № 922/3503/16 задоволено частково позовні вимоги ФОП Татарчика С.І., зокрема, визнано порушеними належні ФОП Татарчику С.І. права інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг (торговельну марку) "ЕкономКлас" відповідно до свідоцтва на знак для товарів і послуг № 77901 від 11.06.2007 Фізичною особою-підприємцем Ткачовою Іриною Вікторівною (далі ФОП Ткачова І.В.), що полягає у незаконному використанні при здійсненні роздрібної торгівлі уживаними товарами в магазинах; стягнуто з ФОП Ткачової І.В. 150000,00 грн. збитків та 3628,00 грн. судового збору.

На примусове виконання рішення суду 06.01.2017 видано відповідний наказ.

За заявою стягувача 06.02.2017 головним державним виконавцем Індустріального відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 53291934 (том 6 аркуші справи 8-9).

Як пояснив державний виконавець суду апеляційної інстанції, дії якого є предметом оскарження, на виконанні у Індустріальному відділі державної виконавчої служби міста Дніпра перебувало два виконавчих провадження щодо стягнення заборгованості з боржника - Ткачової І.В. (№ ВП 53291934 та № ВП 53736771), які були об`єднані в одне зведене виконавче провадження (№ ВП 57561158) згідно постанови від 30.10.2018. Проте у зв`язку з закінченням ВП №53736771 та стягненням відповідних сум з боржника, постановою від 08.07.2019 виконавче провадження №53736771 виведено зі зведеного виконавчого провадження.

19.10.2018 державним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника (том 6 аркуші справи 130-131).

Згідно відповіді АТ КБ «Приватбанк» від 01.11.2018 вих. № 20.1.0.0.0/7-20181101/1152 вбачається, що згідно постанови від 19.10.2018 про арешт коштів Ткачової І.В. , арешт накладений в сумі 169240,80 грн., проте на рахунках недостатньо коштів для виконання постанови (том 6 аркуш справи 197).

30.10.2018 державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника на все рухоме майно із забороною його відчуження, про що внесено відповідні дані до Державного реєстру обтяжень рухомого майна (том 6 аркуш справи 107).

Дослідженням наданих матеріалів виконавчого провадження колегією суддів встановлено, що під час виконання рішення суду державним виконавцем одержувалася інформація на його запити щодо відсутності належного боржнику на праві власності майна. Крім того, вбачається, що державним виконавцем систематично за допомогою Автоматизованої системи виконавчих проваджень направлялись електронні запити:

-до Пенсійного фонду України про осіб-боржників, які отримують пенсії та/або працюють за трудовими або цивільно-правовими договорами (запити від 23.08.2017, 03.08.2017, 08.02.2018, 11.10.2018, 18.10.2018, 21.11.2018, 28.12.2018, 04.11.2018, 28.12.2018, 28.01.2019, 08.07.2019, 19.07.2019, 01.08.2019, 29.08.2019, 23.09.2019, 06.11.2019; том 6 аркуші справи 114-115, 125-128, 134-135, 146-148, 151-152, 156, 159-160, 176-177, 188, 190-191, 195-196, 199, 203, 205, 209-210);

-до Державної фіскальної служби України про номери рахунків, відкритих юридичними та/або фізичними особами-підприємцями та щодо інших джерел доходу (запити від 23.08.2017, 03.08.2017, 08.02.2018, 18.10.2018, 21.11.2018, 30.10.2018, 04.11.2018, 28.12.2018, 28.01.2019, 08.07.2019, 19.07.2019, 01.08.2019, 29.08.2019, 23.09.2019, 06.11.2019; том 6 аркуші справи 112-113, 116-117, 123-124, 136-137, 141-142, 144-145, 149-150, 157-158, 161-162, 167-168, 179-180, 186-187, 193, 202, 208);

-до Міністерства внутрішніх справ України про зареєстровані за боржником транспортні засоби;

-до Державної прикордонної служби України щодо перетину фізичною особою кордону України, за результатами отримання яких державним виконавцем встановлено, що боржник за період з 2017 року по 2020 рік не перетинав кордон України.

Згідно електронних відповідей, наданих ДФС на запити державної виконавчої служби, у Ткачової І.В, відсутні інші джерела отримання доходу.

Згідно електронних відповідей, наданих ДФС щодо рахунків, відкритих боржником в банківських та/або фінансових установах, на ім`я Ткачової І.В., в АТ КБ «Приватбанк» відкрито розрахунковий рахунок № НОМЕР_7 .

Згідно електронних відповідей, наданих ПФУ, Ткачова І.В. на обліку як пенсіонер та в трудових відносинах на підставі трудового або цивільно-правового договору - не перебуває.

Також державним виконавцем неодноразово направлялись запити до територіального сервісного центру № 1241 щодо транспортних засобів, належних Ткачовій І .В . на праві власності.

Згідно електронних відповідей, наданих МВС 14.11.2018, 24.11.2018, 08.07.2019, 20.07.2019, 02.08.2019, 29.08.2019, 24.09.2019, а також відповіді, яка надійшла з Територіального сервісного центру № 1241 за вих. № 31/4-1241-4422вс від 20.10.2018, за Ткачовою І.В. не зареєстровано права власності на транспортні засоби (том 6 аркуші справи 154-155, 166, 181, 185, 192, 201, 215).

08.02.2018 за вих. № 1632/3 державним виконавцем складений на ім`я боржника (ФОП Ткачової І.В.) виклик, в якому зобов`язано боржника з`явитися до виконавця 20.02.2018 (том 6 аркуші справи 121-122).

Листом від 27.09.2019 за вих. № 20.1.0.0.0/7-190806/1963 АТ КБ «Приватбанк» повідомив, що постанова від 01.08.2019 про арешт коштів Ткачової І .В. була виконана 02.10.2018 на підставі постанови Індустріального ВДВС. Арешт накладений на рахунки в сумі 169240,80 грн. (том 6 аркуш справи 189).

01.11.2018 за вих. № 20460 державним виконавцем складений на ім`я боржника (ФОП Ткачової І.В.) виклик, в якому зобов`язано боржника з`явитися до виконавця 15.11.2018. Даний виклик повернувся за зворотною адресою з відміткою Укрпошти «за закінченням терміну зберігання» (том 6 аркуші справи 138-140).

Разом із цим, із наданих матеріалів вбачається, що державним виконавцем за допомогою Автоматизованої системи виконавчих проваджень формувалися інформаційні довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна з метою перевірки наявності зареєстрованого за боржником нерухомого майна (номера довідок 82624423 від 16.03.2017, 143344691 від 30.10.2018; том 6 аркуші справи 105-106, 132-133).

Згідно вказаних Інформаційних довідок з Державного реєстру речових прав не нерухоме майно, за Ткачовою І.В. не зареєстровано право власності на нерухоме майно.

Державний виконавець в апеляційній скарзі зазначає, що за результатами вивчення відповідей, наданих АТ КБ «Приватбанк» від 01.11.2018 за вих. № 20.1.0.0.0/7-20181101/1152, від 01.11.2018 № 20.1.0.0.0/7-20181019/1938, державним виконавцем встановлено і боржником підтверджується, що на рахунку № НОМЕР_7 недостатньо коштів для задоволення вимог. Крім того рахунок № НОМЕР_7 передбачений для виплати страхових коштів, які не можуть бути спрямовані на задоволення вимог кредиторів, на стягнення на підставі виконавчих та інших документів, за якими здійснюється стягнення відповідно до закону.

З відповідей банківських установ - АТ «Універсал Банк», АТ «Альфа-Банк», АТ «Сбербанк», АТ «Укрсоцбанк» від 05.08.2019, 06.08.2019, 04.09.2019, 16.09.2019, вбачається, що у Ткачової І.В. відсутні рахунки в цих банках і що вона не є клієнтом вказаних банків (том 1 аркуші справи 182-184, 194, 204).

Виконавцем неодноразово здійснювались виїзди за адресою боржника, зокрема, 07.11.2018 та 06.02.2019 (том 6 аркуші справи 153, 165). Під час другого виїзду з метою виявлення майна, на яке можливо звернути стягнення, державним виконавцем встановлено відсутність майна, належного боржникові. За адресою мешкання Ткачової І.В. проведено фотофіксацію.

За вказаних обставин колегія суддів вважає безпідставними посилання заявника скарги на необхідність звернення державного виконавця до суду з поданням про примусове проникнення до житла боржника, оскільки такої необхідності не було. Державний виконавець був допущений за адресою мешкання боржника без будь-яких перешкод.

Таким чином, вжитими державним виконавцем заходами встановлено, що у Ткачової І.В. відсутнє майно, належне їй на праві власності.

Крім того, 08.07.2019 державний виконавець звертався до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документа, в якому просив тимчасово обмежити у праві виїзду за межі України боржника (том 6 аркуші справи 170-173).

За результатом розгляду зазначеного подання 26.07.2019 Індустріальний районний суд м. Дніпропетровська у його задоволенні відмовив за його недостатньою вмотивованістю положеннями статті 33 Конституції України, яка гарантує кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, свободу пересування та право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. (справа № 202/4877/19, провадження № 6/202/159/2019) (том 6 аркуші справи 174-175).

Отже, оскільки боржник офіційно не працевлаштований, відкритих рахунків в фінансових установах не має, а в ході перевірки майнового стану встановлено, що у боржника на праві власності відсутнє майно, на яке можливо звернути стягнення з метою виконання вимог виконавчого документа, то державний виконавець правомірно повернув виконавчий документ стягувачу.

Посилання суду першої інстанції на те, що повертаючи виконавчий документ стягувачу, державний виконавець однією з підстав його повернення зазначив про відсутність офіційного працевлаштування боржника, в той час як відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Ткачова І.В. є суб`єктом підприємницької діяльності та станом на час розгляду даної скарги господарська діяльність боржника не є припиненою, на переконання колегії суддів є помилковим, позаяк наявність інформації про реєстрацію боржника як ФОП не змінює факту відсутності у нього коштів та на праві власності буд-якого майна, на яке можливо звернути стягнення з метою виконання вимог виконавчого документа.

Висновки суду першої інстанції про відсутність доказів належного здійснення державним виконавцем перевірки майнового стану боржника відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження» (виявлення рахунків боржника, нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав у строки, визначені ч.8 ст.48 Закону) не відповідають доказам, які наявні у виконавчому провадженні, оскільки ці докази свідчать про протилежне. Посилання суду першої інстанції на те, що державний виконавець усупереч статей 10, 18, 48 Закону України «Про виконавче провадження», які регламентують здійснення заходів, необхідних для своєчасного та в повному обсязі виконання рішення з використанням можливостей, передбачених у статті 48 цього Закону, тим самим проявивши бездіяльність в ході примусового виконання виконавчого документу від 06.01.2017, не відповідають дійсним обставинам справи, а отже є необґрунтованими та безпідставними.

З огляду на наведені вище норми законодавства та наявні в матеріалах виконавчого провадження докази, колегія суддів дійшла висновку, що державний виконавець повністю реалізував надані йому права, застосував усі можливі передбачені Законом України «Про виконавче провадження» заходи для досягнення необхідного позитивного результату примусового виконання рішення суду у виконавчому провадженні № 53291934, щодо примусового виконання наказу від 06.01.2017, зокрема: перевірив майновий стан боржника, наявність коштів на рахунках, встановивши, що майно та кошти, на які можливо звернути стягнення у боржника відсутні.

В період від моменту відкриття виконавчого провадження з 06.02.2017 на запити державного виконавця було отримано низку відповідей державних органів, в зв`язку з чим твердження стягувача та висновки суду щодо бездіяльності органу ДВС спростовуються матеріалами справи.

Надані державним виконавцем матеріали ВП № 53291934 свідчать про вжиття достатніх заходів, передбачених Законом України «Про виконавче провадження», з метою виявлення майна боржника.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що виконання судового рішення є складовою судового процесу, а ефективне виконання судового рішення є обов`язковою, необхідною умовою для виконання державою приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод в аспекті права на справедливий судовий розгляд та статті 1 Протоколу 1 до цієї Конвенції в аспекті права на мирне володіння своїм майном (адже судове рішення про стягнення грошових коштів підпадає під захист статті 1 Протоколу 1 Конвенції).

Однак при цьому безрезультатність здійснених державним виконавцем заходів не є підставою для задоволення скарги стягувача. Неправомірною може бути визнано бездіяльність державного виконавця тоді, коли виконавець не виконує обов`язку встановленого законом.

Але у зв`язку із вищезазначеним, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави вважати, що державний виконавець не діяв і з його боку мала місце саме бездіяльність, тим більше, у суду відсутні підстави вважати, що в діях державного виконавця при поверненні виконавчого документа стягувачеві наявні ознаки неправомірності.

Частиною першою статті 19 Закону України «Про виконавче провадження», яка визначає права і обов`язки сторін та інших учасників виконавчого провадження, передбачено, що сторони виконавчого провадження мають право ознайомлюватися з матеріалами виконавчого провадження, робити з них виписки, знімати копії, заявляти відводи у випадках, передбачених цим Законом, мають право доступу до автоматизованої системи виконавчого провадження, право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність виконавця у порядку, встановленому цим Законом, надавати додаткові матеріали, заявляти клопотання, брати участь у вчиненні виконавчих дій, надавати усні та письмові пояснення, заперечувати проти клопотань інших учасників виконавчого провадження та користуватися іншими правами, наданими законом.

Відповідно до частини восьмої статті 19 Закону України «Про виконавче провадження» особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов`язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій.

Таким чином, у період з моменту відкриття виконавчого провадження стягувач мав можливість сприяти наданню державній виконавчій службі інформації з метою встановлення майна боржника без будь-яких суттєвих перешкод, а також не був позбавлений права звернутися у встановленому порядку зі скаргою на дії чи бездіяльність державного виконавця раніше, якщо вважав, що вчинених останнім заходів щодо розшуку майна боржника недостатньо. Однак таких доказів ані матеріали справи, ані матеріали виконавчого провадження не містять.

Колегія суддів також вважає необхідним зазначити, що стягувачем жодним чином не доведено, що він не має жодного дієвого способу щодо спонукання Фізичної особи-підприємця Ткачової Ірини Вікторівни відшкодувати йому 150000,00 грн. збитків за порушення права інтелектуальної власності, іншим шляхом, аніж у примусовому порядку виконання рішення суду державною виконавчою службою.

Аргументи заявника скарги про наявність підстав для задоволення його скарги на дії державного виконавця не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Таким чином, відсутні порушення прав стягувача, як сторони виконавчого провадження, державним виконавцем у зв`язку з винесенням постанови про повернення виконавчого документа стягувачу ВП № 53291934 від 13.12.2019.

Згідно частини третьої статті 343 Господарського процесуального кодексу України якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Відповідно до частини третьої статті 13 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту статті 77 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Згідно зі статтею 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що у задоволенні скарги Фізичної особи-підприємця Татарчик Сергія Івановича на дії Заступника начальника відділу Індустріального відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Нордіо Вадима Вікторовича про повернення виконавчого документа стягувачу за ВП № 53291934 від 13.12.2019 слід відмовити.

Враховуючи те, що скарга на дії державного виконавця органу державної виконавчої служби не підлягає задоволенню, то відповідно до статей 129, 344 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані із розглядом скарги, та у зв`язку із переглядом справи у суді апеляційної інстанції покладаються на заявника - ФОП Татарчика С.І.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 271, п.2 статті 275, п.3 ч.3 ст.277, статтями 281-284, 343, 344 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Заступника начальника Індустріального відділу державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Нордіо Вадима Вікторовича на ухвалу Господарського суду Харківської області від 30.01.2020 по справі № 922/3503/16 задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Харківської області від 30.01.2020 по справі № 922/3503/16 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні скарги Фізичної особи-підприємця Татарчика Сергія Івановича на дії заступника начальника відділу Індустріального відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Нордіо Вадима Вікторовича про повернення виконавчого документа стягувачу за ВП № 53291934 від 13.12.2019 по справі № 922/3503/16.

Судові витрати, пов`язані із розглядом скарги судом першої інстанції на дії державного виконавця, та понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції покласти на Фізичну особу-підприємця Татарчика Сергія Івановича.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Татарчика Сергія Івановича (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_7 ) на користь Індустріального відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області (, адреса: 49000, м. Дніпро, вул. Б. Хмельницького, 11) 2102,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги.

Видачу відповідного наказу доручити видати Господарському суду Харківської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки касаційного оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 16.03.2020.

Головуючий суддя С.В. Барбашова

Суддя Н.М. Пелипенко

Суддя Д.О. Попков