ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2020 року м.Дніпро Справа № 904/460/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Чус О.В.

судді: Вечірко І.О., Кузнецов В.О.

Секретар судового засідання Охота В.В.

Представники сторін:

від позивача: Вдовенко М.В., довіреність №2 від 02.01.2020 р., адвокат;

від відповідача: Тищенко Т.А., довіреність №837 від 08.11.2019 р., адвокат.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.07.2019, повний текст рішення складено 26.07.2019р., суддя Ніколенко М.О., у справі №904/460/19

за позовом Комунального підприємства "Кривбасводоканал", м. Кривий Ріг

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

про скасування оперативно-господарської санкції,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

Комунальне підприємство "Кривбасводоканал" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про скасувати оперативно-господарської санкції, застосовану Відповідачем до Позивача, у вигляді донарахування вартості необлікованої електроенергії у розмірі 498 487,87грн, з яких: 454 311,24грн.- вартість активної електроенергії, 44 176, 63 грн.- вартість реактивної електроенергії.

В обґрунтування позовних вимог позивачем вказано, що відповідачем у розрахунку безпідставно застосовано договірну потужність замість фактичної; помилково застосовано при нарахуванні вартості необлікованої електроенергії пп. 2 п. 2.1. замість пп. 4 п. 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою № 562 (Методика).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 16.07.2019р. у справі №904/460/19 позовні вимоги задоволено частково.

Закрито провадження у справі у частині вимоги позивача про скасування акту Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про порушення №125077 від 09.11.2018, оформленого протоколом засідання комісії по розгляду акту про порушення № 34/3 від 12.12.2018, у частині донарахування вартості необлікованої реактивної електроенергії у розмірі 44 176,63 грн.

Скасовано акт Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про порушення № 125077 від 09.11.2018, оформлений протоколом засідання комісії по розгляду акту про порушення № 34/3 від 12.12.2018, у частині донарахування вартості необлікованої активної електроенергії у розмірі 454 311,24 грн.

Стягнуто з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (місце реєстрації: 49107, м. Дніпро, Запорізьке шосе, 22; ) на користь Комунального підприємства "Кривбасводоканал" (місце реєстрації: 50027, м. Кривий Ріг, вул. Єсеніна, 6А; ) витрати зі сплати судового збору у розмірі 1 921 грн.

Приймаючи рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку, що порушення, встановлене актом № 125077 від 09.11.2018, визначено саме у пп. 4 п. 2.1. Методики: пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку. А отже, розрахунок вартості необлікованої електроенергії мав бути здійснений у відповідності до п. 2.10. Методики і відповідачем безпідставно застосовано що пп. 2 п. 2.1. Методики та п. 2.5 Методики.

Крім того, Актом про порушення № 124525 від 20.11.2018 (том 1, а.с. 79) було встановлено відсутність пломби ППКО, АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" на дверях комірки трансформаторів струму; прилад обліку лічильник заводський №01030299. Дата останньої повірки лічильника № 01030299, відповідно до змісту акту про порушення № 124525 від 20.11.2018, січень 2018. А отже,за висновками місцевого суду, енергопостачальник мав враховувати у розрахунку розмір споживання не на підставі показань лічильника № 01030299, а визначений у відповідності до приписів методики.

Таким чином, суд попередньої інстанції дійшов висновку, що рішення Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформлене протоколом № 34/3 від 12.12.2018 про донарахування вартості необлікованої електроенергії є неправомірним.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить суд скасувати рішення суду, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Судові витрати у справі у вигляді судового збору, сплаченого за розгляд позовної заяви та розгляд апеляційної скарги, покласти на Позивача.

В обґрунтування апеляційної скарги Скаржник посилається на те, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, а саме:

- висновок суду, що спірному випадку була відсутня пломба на транзитному лічильнику, яким враховується електроенергія, що передається виключно споживачам АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», не відповідає обставинам справи;

- мотивувальна частина рішення суду не відповідає п. 2 ч. 4 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України, оскільки, суд не виклав мотиви відхилення доказів та аргументів, наведених Відповідачем.

- суд застосував положення п.п. 4 п. 2.1, п. 2.10 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ N9 562 від 04.05.2004 року, які не підлягають застосуванню у даному спірному випадку;

- суд не застосував положення п.п. 2 п. 2.1., п. 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2004 року.

Доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

13.09.2019 від Комунального підприємства "Кривбасводоканал" до суду апеляційної інстанції надійшов відзив, в якому просить суд рішення господарського суду Дніпропетровської області залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Вважає, що твердження Відповідача з приводу того, що при винесені рішення господарського суду Дніпропетровської області суд допустив порушення норм матеріального та процесуального права, та його висновок не відповідає обставинам справи є хибним та таким, що не відповідає дійсності.

Судом першої інстанції було досліджено той факт, що лічильник зав. № 982537 окрім врахування обсягів споживання електроенергії Позивачем, ще враховує обсяг спожитої електричної енергії Споживачами Відповідача, а саме: ФОП Дубрівний С.Л., КП «Криворізьке міськсвітло», ТОВ «Друкарня «Октан-Принт», як це вбачається з Загальної схеми електропостачання (зовнішнього) - Додаток 10 до Договору про постачання електричної енергії № 23 від 01.02.2002р., тобто лічильник зав. №982537 здійснює передачу електричної енергії населенню, а отже є транзитним.

Таким чином вважає, що при вирішені даної справи судом першої інстанції цілком правомірно прийнято до уваги те, що Відповідачем в Акті № 125077 не вірно визначено підпункт порушення Методики за яким здійснюється розрахунок обсягу та вартості необлікованої електроенергії, а саме: оскільки Позивач на об`єкті, де було виявлено порушення за адресою: вул. В.Великого. (КНС-8) не тільки отримує електричну енергію для власних потреб, а ще й передає електроенергію через власні мережі населенню, тобто безпосередньо Споживачам Відповідача, а відтак в акті порушення повинно було бути вказано порушення підпункту 4 пункту 2.1. Методики (пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному, пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку).

Також зазначає, що судом першої інстанції під час вирішення даної справи було досліджено ту обставину, що Відповідачем було здійснено розрахунок вартості необлікованої електроенергії наступним чином: від споживання (витрат) електроенергії, врахованого двома лічильниками: № 982494 (фідер 615) та №982537 (фідер 603) у листопаді 2018, віднімається сумарне споживання (витрат) електроенергії, враховані у листопаді 2018 лічильниками, якими електроенергію було передано транзитом через неопломбовані лічильники.

У вказане сумарне споживання (витрат) електроенергії увійшло споживання 918 691 кВт*год за лічильником № 01030299.

Актом про порушення № 124525 від 20.11.2018 було встановлено відсутність пломби ППКО, АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" на дверях комірки трансформаторів струму: прилад обліку лічильник заводський № 01030299.

Дата останньої повірки лічильника № 01030299, відповідно до змісту акту про порушення №124525 від 20.11.2018, січень 2018.

А отже, Відповідач мав враховувати у розрахунку розмір споживання не на підставі показань лічильника № 01030299, а визначений у відповідності до приписів Методики.

Доводи, викладені скаржником у поясненнях по справі.

18.10.2019 від Відповідача надійшли пояснення по справі, в яких останній зауважує на тому, що прилад обліку № 982537 є розрахунковим приладом обліку, відповідно до положень Договору про постачання електроенергії № 23, укладеного між Сторонами.

На підтвердження своїх тверджень, AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» долучили до матеріалів справи копію Додатку 2.1. до Договору про постачання електроенергії «Перелік місць встановлення електролічильників з урахуванням тарифної групи точок вводу, за якими здійснюється розрахунок за спожиту електроенергію КП «Кривбасводоканал».

Згідно з цим Додатком до Договору про постачання електроенергії, підписаним обома Сторонами, на вводі 2 ф. 603 РУ - б кВ встановлений лічильник №973323.

Відповідно до акту про перевірку (заміну) розрахункових лічильників електроенергії від 21.08.2012 у приміщенні КНС-8, ввід 2, комірка З РУ-6 кВ Споживачу КП «Кривбасводоканал» було встановлено лічильник № 982537, який було зазначено у акті про порушення. Вказаний акт про перевірку (заміну) розрахункових лічильників електроенергії від 21.08.2012, підписаний представником КП «Кривбасводоканал» енергетиком Боряк А. С.

У акті про заміну розрахункових приладів обліку зазначено, що він є невід`ємною частиною договору про постачання електроенергії.

Скаржник вважає, що хоча у акті і не зазначений номер договору про постачання електроенергії, але, в силу п. 5.1. Правил користування електричною енергією, які були чинними на момент заміни розрахункового приладу обліку, на один і той же об`єкт можна було укласти лише один договір про постачання електроенергії. Відтак, вважає, що лічильник № 982537 є розрахунковим приладом обліку по договору про постачання електроенергії № 23.

Про те, що прилад обліку активної електричної енергії № 982537, стосовно якого складено акт про порушення ПРРЕЕ, є розрахунковим, свідчить копія звіту про споживання активної електричної енергії КП «Кривбасводоканал» по договору про споживання електричної енергії № 23 за листопад 2018, у якому лічильник № 982537 зазначений, як розрахунковий.

Крім того скаржник зазначає, що Позивач щомісячно вносив покази цього лічильника до звітів про споживання активної електричної енергії по договору № 23, як до моменту складання спірного акту про порушення, так і після його складання, про що свідчать копії звітів про споживання електроенергії за січень, грудень 2018, підписаних представником КП «Кривбасводоканал» та скріплених штампом цього підприємства.

Також на підтвердження своїх аргументів, Відповідач долучає до матеріалів справи копію звіту про споживання активної електроенергії КП «Кривбаспромводоканал» у листопаді 2018 року, підписаного обома Сторонами, з наступними позначками та поясненнями.

На першій сторінці звіту зазначена інформація про покази лічильників КП «Кривбасводоканал», які знаходяться на вході до електричних мереж Споживача, та враховують електроенергію, яка надходить до електромереж цього підприємства. Внизу на сторінці міститься напис: «Всього» та зазначена кількість електроенергії, яка надійшла до мереж цього Споживача у листопаді 2018 року 9 021535 кВт*год.

На другій сторінці звіту міститься перелік субспоживачів, мережі яких приєднані до електромереж КП «Кривбасводоканал». Ці субспоживачі мають свої прилади обліку, покази яких зазначені у звіті. На цій же сторінці зазначена кількість електроенергії, переданої цим споживачами та Криворізьким міським електромережам і Криворізьким районним електромережам AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ». Ця інформація міститься у строчці «Всього від КЕС».

На третій сторінці звіту зазначені лічильники КП Кривбасводоканал», які враховують електроенергію, яка надходить у мережі Споживача, що знаходяться в Інгулецькому районі.

На четвертій сторінці зазначена інформація про кількість електричної енергії, яка зайшла до мереж Споживача, які знаходяться у Інгулецькому районі та окремо інформація про кількість електроенергії, відпущеної на сторону субспоживачам КП «Кривбасводоканал».

На п`ятій сторінці звіту зазначена інформація про кількість електроенергії, яка зайшла до мереж КП «Кривбасводоканал» з мереж інших суб`єктів господарювання, які не є постачальниками електроенергії та електропередавальними організаціями, до електричних мереж яких приєднані електромережі Позивача, а також інформація про втрати електроенергії, у мережах Позивача.

На цій же сторінці міститься інформація про кількість електроенергії, спожитої КП «Кривбасводоканал» у листопаді 2018 року, 2 243 878 кВт*год., цей обсяг також вказано у рахунку, який AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» виставило до оплати КП «Кривбасводоканал» у листопаді 2018 року.

Таким чином, вбачається, що лічильник електроенергії № 982537 є розрахунковим по договору про постачання електроенергії № 23, КП «Кривбасводоканал» щомісячно вказувало покази цього лічильника у звіті про спожиту електроенергію. До того ж, цей лічильник зазначений разом з лічильниками, які враховують електроенергію, що надходить до мереж КП «Кривбасводоканал», а не серед лічильників, за показами яких визначається обсяг електроенергії, переданої мережами Споживача іншим споживачам AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» та до електромереж Відповідача.

Крім того, Відповідач звертає увагу суду, що Позивачем здійснювалися платежі за цим договором, жодних зауважень щодо неправильного проведення розрахунків кількості спожитої електроенергії за лічильником № 982537, починаючи з 2012 року (момент встановлення лічильника), на адресу підприємства від Споживача не надходило. Зауважуємо, що Позивач, відповідно до умов п. 3.1. Договору, самостійно знімає покази розрахункових приладів обліку та вказує їх у щомісячних звітах про спожиту електричну енергію. Оскільки, у листопаді 2018 року обсяг спожитої електроенергії, вказаної Споживачем у звіті про спожиту електроенергію, співпадає з кількістю кВт*год, виставленою Споживачу для оплати у рахунку за активну електроенергію, спожиту у листопаді 2018 року, а також, беручи до уваги відсутність зауважень щодо визначення лічильника № 982537, як розрахункового, вважаємо, що цей лічильник є розрахунковим для визначення обсягу спожитої КП «Кривбасводоканал».

Все це свідчить, що вказаним лічильником обраховується обсяг електроенергії, яка споживається електроустановками КП «Кривбасводоканал» та передається споживачам Постачальника.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2019 для розгляду цієї справи визначено колегію суддів у складі головуючого судді Чус О.В., суддів Кузнецова В.О., Вечірка І.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.08.2019, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою, розгляд справи призначено у судовому засіданні на 10.10.2019.

В судовому засіданні від 10.10.2019 р. оголошено перерву до 22.10.2019р.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.10.2019р. провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.07.2019 у справі №904/460/19 зупинено до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №910/17955/17.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.02.2019р. провадження у справі №904/460/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.07.2019 поновлено. Розгляд справи призначено в судовому засіданні 02.03.2020р.

02.03.2020 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

01.02.2002р. між Відкритим акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго» (відповідно до додаткової угоди № 6/18/72-ЕНЕРГО від 18.07.2018 перейменовано на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі") (енергопостачальник) та Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 23.

Предметом договору є постачання і передача електроенергії енергопостачальником та оплата спожитої електроенергії споживачем. (п.1.1Договору)

Пунктом 3.4 договору визначено, що енергопостачальник має право доступу до приладів розрахункового обліку електроенергії для зняття показань електролічильників і здійснення перевірки їх стану та стану обладнання, що забезпечує роботу електролічильників, на відповідність ПУЕ і ПКЕЕ.

09.11.2018р. представниками відповідача була проведена перевірка, під час якої при здійсненні технічного огляду обладнання позивача за адресою КНС - 8 вул. В. Великого було виявлено порушення Правил користування електричною енергією: відсутність пломб ППКО, АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" на дверях комірки трансформаторів струму, на дверях комірки трансформаторів напруги, на приводі трансформатора напруги.

Обсяг електроенергії, яка надходить до мереж КНС 8, враховується двома лічильниками: № 982494 (фідер 615) та № 982537 (фідер 603). (письмових поясненнях від 04.04.2019 том 1, а.с. 84 88)

За результатами вказаної перевірки відповідачем було складено Акт про порушення №125077 від 09.11.2018. Визначено, що порушення Комунального підприємства "Кривбасводоканал" визначено пп. 2 п. 2.1 Методики: пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Після цього, представником Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" був складений акт № 125077 від 09.11.2018 про усунення порушення «Правил користування електричною енергією».

Рішенням засідання комісії по розгляду акту про порушення № 125077 від 09.11.2018, оформленим Протоколом № 34/3 від 12.12.2018, позивачу нараховано до сплати вартість необлікованої реактивної електроенергії у розмірі 44 176,63 грн. та вартість необлікованої активної електроенергії у розмірі 454 311,24 грн.

Відповідний розрахунок необлікованої енергії зроблений на підставі п. 2.5. Методики.

Згідно пп. 2 п. 2.1. Методики, порушенням є: пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

Пунктом 2.5. Методики, встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою

W доб = P · t доб · K в, (2.4)

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів «а» або «б» цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8;

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою

Д пер = Д пор + Д усун, (2.6)

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення.

Так, відповідний розрахунок необлікованої електроенергії зроблений на підставі п.2.5 Методики з урахуванням двох неопломбованих лічильників, акт про порушення №125077 від 09.11.2018 складений лише стосовно лічильника № 982537 (фідер 603).

Відповідно загальної схеми зовнішнього енергопостачання вбачається, що відповідач постачає електричну енергію позивачу, а також трьом субспоживачам (а.с.73).

Субспоживачі мають кінцеві прилади обліку та перед кожною електроустановкою позивача також встановлено кінцевий прилад обліку. Ці прилади обліку встановлені після транзитного приладу обліку, на якому встановлені порушення «Правил користування електричною енергією».

Пп. 4 п. 2.1. Методики визначено, що порушенням є: пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку

Пунктом 2.10. Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 4 пункту 2.1 Методики, покази розрахункового засобу обліку не враховуються. Цей засіб обліку замінюється на повірений та опломбований Держспоживстандартом України та електропередавальною організацією. Після відновлення обліку за результатами контрольного зняття показів за 10 - 30 діб визначається середньодобовий обсяг надходження або віддачі електричної енергії через відновлений засіб обліку. На підставі контрольних показів усіх інших засобів обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача, розраховується середньодобове надходження та віддача електричної енергії в кожній точці обліку. Дані інших засобів обліку, що використовуються для розрахунку, беруться за період порушення. Розрахунковий обсяг спожитої за період порушення електричної енергії (W, кВт·год.) визначається за формулою W = (W надх. - W відд.) · Д к, де НОМЕР_1 надх. - сумарне середньодобове надходження електричної енергії в мережі споживача, кВт·год.; W відд. - сумарна середньодобова віддача електричної енергії з мереж споживача протягом періоду порушення з урахуванням технологічних втрат на передачу електричної енергії, кВт·год.; Д к - кількість календарних днів, за які необхідно провести перерахунок спожитої електричної енергії, визначений за формулою Д к = Д к пер + Д к усун, де Д к пер - кількість календарних днів від дня останнього контрольного зняття представником електропередавальної організації показів засобу обліку чи його технічної перевірки, але не більше ніж за 6 календарних місяців (максимальний термін, у який має бути проведений контрольний огляд засобів обліку, відповідно до вимог ПКЕЕ), день; Д к усун - кількість календарних днів від дня перевірки, під час якої було виявлено порушення, до дня усунення цих порушень (зазначається в акті про порушення), день. Величина розрахункового обсягу спожитої за період порушення електричної енергії (W) розкладається відповідно до тривалості тарифних періодів, які припадають на час порушення ... Вартість необлікованої електричної енергії Вно (грн.) визначається за формулою (2.2) Методики.

Так, за висновками місцевого суду, 2 п. 2.1. Методики та п. 2.5 Методики застосовується у разі встановлення порушень щодо приладів обліку, які є умовно кінцевими і встановлені безпосередньо перед електроустановками; а пп. 4 п. 2.1. Методики та п. 2.10 застосовується у разі встановлення порушень щодо приладів обліку, які є умовно транзитними, і після них ще існують інші прилади обліку встановлені безпосередньо перед електроустановками.

Порушення, встановлене актом № 125077 від 09.11.2018, визначено саме у пп. 4 п. 2.1. Методики: пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку. А отже, за висновками місцевого суду, розрахунок вартості необлікованої електроенергії мав бути здійснений у відповідності до п. 2.10. Методики і відповідачем безпідставно застосовано що пп. 2 п. 2.1. Методики та п. 2.5 Методики.

Енергопостачальником було здійснено розрахунок вартості необлікованої електроенергії наступним чином: від споживання (витрат) електроенергії, врахованого двома лічильниками: № 982494 (фідер 615) та № 982537 (фідер 603) у листопаді 2018, віднімається сумарне споживання (витрат) електроенергії, враховані у листопаді 2018 лічильниками, якими електроенергію було передано транзитом через неопломбовані лічильники. У вказане сумарне споживання (витрат) електроенергії увійшло споживання 918 691 кВт*год за лічильником № 01030299. Актом про порушення № 124525 від 20.11.2018 (том 1, а.с. 79) було встановлено відсутність пломби ППКО, АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" на дверях комірки трансформаторів струму; прилад обліку лічильник заводський № 01030299. Дата останньої повірки лічильника № 01030299, відповідно до змісту акту про порушення № 124525 від 20.11.2018, січень 2018.

Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що енергопостачальник мав враховувати у розрахунку розмір споживання не на підставі показань лічильника №01030299, а визначений у відповідності до приписів методики.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка проявляється в тому, що кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. За загальним правилом обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Зазначена норма Конституції України міститься і у статті 74 ГПК України.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Статтею 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу.

Відповідно до частини 3 статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний: 1) сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; 2) надавати постачальникам послуг комерційного обліку, з якими він уклав договір, доступ до своїх електроустановок для здійснення монтажу, технічного обслуговування та зняття показників з приладів обліку споживання електричної енергії; 3) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 4) врегулювати у порядку, визначеному кодексом систем розподілу, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу.

Згідно зі статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку тощо.

Частиною 3 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) (надалі - ПКЕЕ) врегульовано взаємовідносини, які виникають у процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), і дія цих Правил поширюється на всіх юридичних та фізичних осіб (крім населення).

Відповідно до пункту 1.3 ПКЕЕ постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Пунктом 5.1 ПКЕЕ передбачено, що договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

За змістом пункту 1.2 ПКЕЕ недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Пункт 1.2 ПКЕЕ визначає споживача електричної енергії як особу, що використовує її для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.

Згідно з розділом 10 ПКЕЕ споживач зобов`язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (внутрішньобудинкових мереж); оперативно повідомляти щодо виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача.

Частинами 1-3 статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором (стаття 216 Господарського кодексу України).

Приписами частини 2 статті 217 Господарського кодексу України встановлено, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Частиною 1 статті 218 Господарського кодексу України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Як було встановлено, 09.11.2018р. представниками відповідача була проведена перевірка, під час якої при здійсненні технічного огляду обладнання позивача за адресою КНС - 8 вул. В. Великого було виявлено порушення Правил користування електричною енергією: відсутність трьох пломб (№ С30196637, № С10426988, №С10426996) ППКО, АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" на дверях комірки трансформаторів струму, на дверях комірки трансформаторів напруги, на приводі трансформатора напруги.

Скаржником були надані Акти про пломбування засобів обліку від 28.07.2016 (встановлена пломба № С10426988, та № С10426996) та 01.11.2013 (встановлена пломба № С30196637), з яких вбачається факт наявності цих пломб на приладі обліку № 982537. Дані акти підписані без зауважень та заперечень представником Споживача Боряком А. ОСОБА_1 . (т. 1 а.с. 162-163)

На підставі вище вказаного було складено Акт про порушення № 125077 від 09.11.2018, що передбачено пп. 2 п. 2.1 Методики: пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів. Відповідно до змісту акту про порушення № 125077 від 09.11.2018, згідно з яким здійснені нарахування кількості та вартості недоврахованої електричної енергії, зафіксовано відсутність трьох пломб на дверях комірки трансформатору струму, на дверях комірки трансформатору напруги, на роз`єднувачі трансформатору напруги №С30196637, №СІ0426988, № СІ0426996, про що зазначено у п. 2 акту про порушення № 125077.

Рішенням засідання комісії по розгляду акту про порушення № 125077 від 09.11.2018, оформленим Протоколом № 34/3 від 12.12.2018, позивачу нараховано до сплати вартість необлікованої реактивної електроенергії у розмірі 44 176,63 грн. та вартість необлікованої активної електроенергії у розмірі 454 311,24 грн.

Відповідний розрахунок необлікованої енергії зроблений на підставі п. 2.5. Методики.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що пп. 2 п. 2.1. Методики та п. 2.5 Методики застосовується, у разі встановлення порушень щодо приладів обліку, які є умовно кінцевими і встановлені безпосередньо перед електроустановками; а пп. 4 п.2.1. Методики та п. 2.10 застосовується, у разі встановлення порушень щодо приладів обліку, які є умовно транзитними, і після них ще існують інші прилади обліку встановлені безпосередньо перед електроустановками. Принципова різниця полягає в тому, що у випадках визначених п. 2.5 обсяг недоврахованої електроенергії можна визначити лише розрахунковим способом, у випадках передбачених п. 2.10 - обсяг недоврахованої електроенергії можна визначити на підставі кінцевих приладів обліку, які встановлені після транзитного приладу обліку.

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" не погоджується із висновком місцевого господарського суду та наполягає на тому, що прилад обліку №982537 є розрахунковим приладом обліку, відповідно до положень Договору про постачання електроенергії № 23, укладеного між Сторонами.

Так, відповідно до додатку №5 до договору про постачання електричної енергії від 02.02.2002р. №23, звіту про споживання активної електричної енергії КП«Кривбасводоканал» по договору про споживання електричної енергії № 23 за листопад 2018, лічильник № 982537 зазначений, як розрахунковий (а.с.89-94).

На першій сторінці звіту зазначена інформація про покази лічильників КП «Кривбасводоканал», які знаходяться на вході до електричних мереж Споживача, та враховують електроенергію, яка надходить до електромереж цього підприємства. Внизу на сторінці міститься напис: «Всього» та зазначена кількість електроенергії, яка надійшла до мереж цього Споживача у листопаді 2018 року 9 021535 кВт*год.

На другій сторінці звіту міститься перелік субспоживачів, мережі яких приєднані до електромереж КП «Кривбасводоканал». Ці субспоживачі мають свої прилади обліку, покази яких зазначені у звіті. На цій же сторінці зазначена кількість електроенергії, переданої цим споживачами та Криворізьким міським електромережам і Криворізьким районним електромережам AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ». Ця інформація міститься у строчці «Всього від КЕС».

На третій сторінці звіту зазначені лічильники КП Кривбасводоканал», які враховують електроенергію, яка надходить у мережі Споживача, що знаходяться в Інгулецькому районі.

На четвертій сторінці зазначена інформація про кількість електричної енергії, яка зайшла до мереж Споживача, які знаходяться у Інгулецькому районі та окремо інформація про кількість електроенергії, відпущеної на сторону субспоживачам КП«Кривбасводоканал».

На п`ятій сторінці звіту зазначена інформація про кількість електроенергії, яка зайшла до мереж КП «Кривбасводоканал» з мереж інших суб`єктів господарювання, які не є постачальниками електроенергії та електропередавальними організаціями, до електричних мереж яких приєднані електромережі Позивача, а також інформація про втрати електроенергії, у мережах Позивача.

На цій же сторінці міститься інформація про кількість електроенергії, спожитої КП «Кривбасводоканал» у листопаді 2018 року, 2 243 878 кВт*год., цей обсяг також вказано у рахунку, який AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» виставило до оплати КП «Кривбасводоканал» у листопаді 2018 року.

Зі змісту наведеного вище, вбачається, що лічильник електроенергії № 982537 є розрахунковим по договору про постачання електроенергії №23, КП «Кривбасводоканал» щомісячно вказувало покази цього лічильника у звіті про спожиту електроенергію. До того ж, цей лічильник зазначений разом з лічильниками, які враховують електроенергію, що надходить до мереж КП «Кривбасводоканал», а не серед лічильників, за показами яких визначається обсяг електроенергії, переданої мережами Споживача іншим споживачам AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» та до електромереж Відповідача.

Даний звіт підписаний представником КП «Кривбасводоканал» та скріплених штампом цього підприємства.

Крім того, Позивач, відповідно до умов п. 3.1. Договору, самостійно знімає покази розрахункових приладів обліку та вказує їх у щомісячних звітах про спожиту електричну енергію. Оскільки, у листопаді 2018 року обсяг спожитої електроенергії, вказаної Споживачем у звіті про спожиту електроенергію, співпадає з кількістю кВт*год, виставленою Споживачу для оплати у рахунку за активну електроенергію, спожиту у листопаді 2018 року.

Вказане свідчить, що лічильником № 982537 обраховується обсяг електроенергії, яка споживається електроустановками КП «Кривбасводоканал» та передається споживачам Постачальника.

З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для скасування оперативно-господарської санкції Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" у вигляді донарахування вартості необлікованої активної електроенергії у розмірі 454 311,24 грн. В зв`язку з чим, позовні вимоги позивача в цій частині не підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог у частині скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості необлікованої реактивної електроенергії у розмірі 44 176,63 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Протоколом № 09 від 01.03.2019 засідання комісії при виконавчій дирекції Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду спірних питань по актах про порушення, спірних питань по розрахунках за спожиту електроенергію, нарахування оплати за перевищення договірних величин споживання електричної потужності, застосування штрафних санкції до споживачів скасовано акт про порушення №125077 від 09.11.2018 у частині донарахування вартості необлікованої реактивної електроенергії у розмірі 44 176,63 грн.

Отже, як вірно визначено місцевим судом, провадження у справі у частині вимоги позивача про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості необлікованої реактивної електроенергії у розмірі 44 176,63 грн. підлягає закриттю.

Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст.ст.74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням обставин справи в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Так, ч.4 ст.75 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно положень пунктів 3 і 4 частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, та неправильне застосування норм матеріального права є підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміні судового рішення.

З підстав невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи та неправильного застосування норм матеріального права, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового скасування оскарженого рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення в цій частині.

Судові витрати.

Згідно з частиною чотирнадцятою статті 129 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

В зв`язку із частковим скасуванням рішення місцевого господарського суду, з позивача на користь відповідача підлягають стягненню витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 275, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.07.2019 у справі №904/460/19 в частині задоволення позовних вимог - скасувати.

В цій частині у задоволенні позову відмовити.

В іншій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.07.2019 у справі №904/460/19 залишити без змін.

Стягнути з Комунального підприємства "Кривбасводоканал" на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 2 881, 50 грн.

Доручити господарському суду Дніпропетровської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцятиденний строк до Верховного Суду.

Повний текст постанови складений 04.03.2020р.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя І.О. Вечірко

Суддя В.О. Кузнецов