ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

м. Хмельницький

"02" березня 2020 р. Справа № 924/567/19

Господарський суд Хмельницької області у складі

судді Крамара С.І., при секретарі судового засідання Мельницькій Н.О., розглянувши матеріали

за позовом ОСОБА_1 , смт. Ярмолинці Ярмолинецького району Хмельницької області

до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк", м.Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович, м. Київ

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Представники сторін:

від позивача: Алдобаєв Д.В. - представник згідно ордеру №036306 від 24.12.2019р.;

від відповідача: не з`явились;

від третьої особи: не з`явились.

В судовому засіданні, відповідно до ст. 240 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 01.10.2019р. (суддя Вибодовський О.Д.) провадження у справі №924/567/19 закрито. Повернуто ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) з Державного бюджету України судовий збір в розмірі 1 921,00грн., відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України „Про судовий збір.

Постановою Північно - західного апеляційного господарського суду від 26.11.2019р. апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, ухвалу господарського суду Хмельницької області від 01.10.2019 року скасовано, а справу №924/567/19 передано до господарського суду Хмельницької області для продовження розгляду.

Ухвалою від 05.12.2019 року справу №924/567/19 прийнято суддею Крамаром С.І. до свого провадження, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження.

Ухвалою суду від 16.01.2020 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швеця Руслана Олеговича (адреса: 01001, м. Київ, вул. Лютеранська, буд 3, офіс 31). Витребувано від Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича до 11.02.2020р.: письмові пояснення щодо позову із врахуванням положень ст.168 ГПК України; матеріали справи на підставі яких було видано Виконавчий напис від 23 листопада 2017 року, зареєстрований в реєстрі за №22687, вчинений приватним нотаріусом Швець Р.О., щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ "Приватбанк" заборгованості за кредитним договором без номера від 05 квітня 2012 року в сумі 109672 грн. 08 коп.

Суть спору, стислий виклад позицій сторін.

04.06.2019 року ОСОБА_1 , смт. Ярмолинці Ярмолинецького району Хмельницької області звернувся до господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк», м.Київ про визнання виконавчого напису від 23.11.2017 року, зареєстрованого в реєстрі за №22687, вчиненого приватним нотаріусом Швецем Р.О. щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» заборгованості за кредитним договором без номера від 05.04.2012 року в сумі 109672,08 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Позивач посилається на те, що 23 листопада 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швецем Р.О., відповідно до ст.ст.87-91 Закону України «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМ України №1172 від 29 червня 1999 року на користь Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» з ОСОБА_2 Віталія ОСОБА_3 було стягнуто заборгованість за кредитним договором б/н від 05 квітня 2012 року за строк 1996 дні, а саме з 05 квітня 2012 року по 22 вересня 2017 року в сумі 109672 грн. 08 коп., з яких заборгованість за тілом кредиту 20800 грн. 00 коп., заборгованість за відсотками в cумi 42714 грн. 81 коп., заборгованість з комісії 8233 грн. 86 коп., а також пені за періоді з 25.09.2015 по 22.09.2017 року у розмірі 37923 грн. 41 коп.

25 квітня 2018 року начальником Ярмолинецького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області Ярмолинецького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області Дяком Олегом Миколайовичем було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП 56117795 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПА КБ «Приватбанк» 111 472грн. 08коп.

Вважає дії нотаріуса неправомірними, оскільки право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Банк для одержання виконавчого напису надав нотаріусу не виписку з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків ії погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, а розрахунок заборгованості за договором б/н від 05.04.2012 року.

Оскільки при вчиненні виконавчого напису не дотримано вимог ст.88 Закону України «Про нотаріат», вважає виконавчий напис від 03 листопада 2017 року зареєстрований в реєстрі за №22687, вчинений приватним нотаріусом Швецем Р.О. таким, що не підлягає виконанню.

Відповідач - Публічне акціонерне товариство комерційний банк "ПриватБанк" м.Дніпропетровськ відзив на позовну заяву не подав.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович, м. Київ заявив клопотання про розгляд справи без його присутності.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про день, час та місце розгляду справи, суд вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами.

Розглядом матеріалів справи встановлено наступне:

05.04.2012р. ФОП Кравчуком В.В. було підписано заяву про відкриття поточного рахунку та картки зі зразками підписів і відбитка печатки. Згідно заяви відповідач приєднався до "Умов та правил надання банківських послуг", тарифів банку, що розміщені в мережі Інтернет на сайті http://privatbank.ua, які разом із заявою складають договір банківського обслуговування №б/н від 05.04.2012р.

Даною заявою передбачено, що банк за наявності вільних грошових ресурсів здійснює обслуговування кредитного ліміту клієнта за рахунок кредитних коштів у межах ліміту про розмір якої банк повідомляє клієнту на свій вибір або в письмовій формі або через встановлені засоби електронного зв`язку банку та клієнта. Порядок встановлення, зміни ліміту, погашення заборгованості та розмір відсоткової ставки за користування лімітом регламентуються Умовами та Правилами надання банківських послуг і Тарифами банку, що розміщені в мережі Інтернет на сайті www.pprivatbank.ua. Підписавши заяву, сторони приєднались і зобов`язались виконувати умови, викладені в умовах та правилах надання банківських послуг, Тарифах ПриватБанку договорі банківського обслуговування в цілому. Встановили, що відносини між банком і клієнтом можуть вирішуватись як шляхом підписання окремих договорів або додаткових угод до цього договору, так і шляхом обміну інформацією/узгодження щодо банківського обслуговування з клієнтом через веб-сайт.

Дану заяву підписано уповноваженою особою банку та відповідачем.

Відповідно до договору ОСОБА_1 було встановлено кредитний ліміт, на поточний рахунок НОМЕР_2 в електронному вигляді через встановленні засоби електронного зв`язку Банку і Клієнта (системи клієнт банк, Інтернет клієнт банк, sms повідомлення або інших), що визначено і врегульовано «Умовами та правила надання банківських послуг».

АТ КБ «Приватбанк» свої зобов`язання за договором виконав належним чином, надавши ОСОБА_1 кредитний ліміт в розмірі 20800,00 грн.

07.10.2014р. рішенням Господарського суду Хмельницької області у справі №924/1324/14 задоволено позов ПАТ комерційний банк «ПриватБанк» м.Дніпропетровськ до фізичної особи-підприємця Кравчука Віталія Віталійовича смт. Ярмолинці, Хмельницької області про стягнення 30330,26 грн. заборгованості.

Згідно вказаного рішення з ФОП Кравчука Віталія Віталійовича ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) стягнуто на користь ПАТ КБ „ПриватБанк (м. Дніпропетровськ, вул. Набережна Перемоги, буд. 50, ): заборгованості за кредитом №б/н від 05.04.2012р. (станом на 13.08.2014р.) - 20800,00грн.; заборгованості по процентам за користування кредитом - 5958,90грн.; пені - 2135,90грн.; заборгованості по комісії за користування кредитом -1435,46 грн.; судового збору - 1827,00грн. На виконання рішення було видано відповідний наказ.

23.11.2017 року ПАТ КБ „Приватбанк звернувся до приватного нотаріуса Швець Р.О. із заявою №б/н від 27.10.2017р., на підставі якої приватним нотаріусом було видано Виконавчий напис від 23.11.2017 року, зареєстрований в реєстрі за №22687, щодо стягнення з Кравчука Віталія Віталійовича на користь ПАТ КБ «Приватбанк» заборгованості за кредитним договором без номера від 05 квітня 2012 року в сумі 109 672,08грн. До заяви додано копію заяви про відкриття поточного рахунку та картку зі зразками підписів і видбитка печатки, копію розрахунку заборгованості за кредитним договором станом на 22.09.2017 року, копію вимоги про усунення порушень за договором № б/н від 05.04.2012 станом на 22.09.2017 р., копію розрахункового документу про оплату послуг поштового зв`язку, копію опису вкладення в цінний лист, копію довіреності представника ПАТ КБ «Приватбанк», копію паспорту представника ПАТ КБ «Приватбанк».

23.11.2017р. приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович, на підставі статті 87-91 Закону України «Про нотаріат» та відповідно до пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 29.06.1999 року за №1172, вчинив виконавчий напис (зареєстрований в реєстрі за №22687), яким запропонував стягнути на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» м.Дніпропетровськ з фізичної особи ОСОБА_1 смт. Ярмолинці, Хмельницької області несплачену в строк за кредитним договором №б/н від 05.04.2012 року суму 109672,08 грн., а саме: заборгованість за тілом кредиту у розмірі 20800,00 грн., заборгованість за відсотками у розмірі 42714,81 грн., заборгованість з комісії у розмірі 8233,86 грн., заборгованість з пені за період з 25.09.2015р. по 22.09.2017 р. у розмірі 37923,41 грн., витрати за вчинення виконавчого напису у сумі 1800,00 грн.

У виконавчому написі зазначено строк за який проводиться стягнення 1996 днів, а саме з 05.04.2012 р. по 22.09.2017 року.

25.04.2018 року, на підставі заяви ПАТ КП «Приватбанк» від 19.03.2018 року про відкриття виконавчого провадження, начальником Ярмолинецького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області Ярмолинецького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області Дяком Олегом Миколайовичем було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП56117795 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» 111 472,08грн.

Аналізуючи докази, оцінюючи їх в сукупності, судом приймається до уваги наступне.

У відповідності до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п.1 ст.6) кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Порядок вчинення виконавчого напису та його форма, передбачені Цивільним кодексом України, Законом України «Про нотаріат», Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріуса України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22 лютого 2012 року.

Відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Частиною 1 статті 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Згідно з ч. 2 ст. 87 Закону України «Про нотаріат» перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом положень статті 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Розділом 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22 лютого 2012 року, встановлені умови за яких вчиняються виконавчі написи нотаріуса, а саме: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

З аналізу наведених норм можна дійти висновку, що обов`язковою умовою для стягнення заборгованості на підставі виконавчого напису нотаріуса є відсутність спору щодо такої заборгованості, тобто її безспірний характер.

Зокрема, у постанові Верховного Суду України від 04.03.2015 року у справі №6-27цс15 зазначено, що наявність спору про розмір заборгованості у суді на час вчинення виконавчого напису спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника. Аналогічні правові висновки викладено і в постановах Верховного Суду України від 11 березня 2015 року у справі №6-141цс14 та від 05 липня 2017 року у справі №6-887цс17.

Так, у постанові Верховного Суду України від 05.07.2017 року у справі №6-887цс17 наведено правовий висновок про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком.

Тобто, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком.

При цьому, судом враховано, що для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на час вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. У цій постанові також зазначено, що законодавством не визначено виключного переліку обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Судом звернуто увагу, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.05.2018 року у справі №320/8269/15-ц наголосила, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення зазначеної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, наведеній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Як вбачається із матеріалів справи, 23 листопада 2017 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович, на підставі статті 87-91 Закону України «Про нотаріат» та відповідно до пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 29.06.1999 року за №1172, вчинив виконавчий напис (зареєстрований в реєстрі за №22687), яким запропонував стягнути на користь відповідача з позивача несплачену в строк за кредитним договором №б/н від 05.04.2012 року заборгованість 109 672,08грн., зокрема: заборгованість за тілом кредиту у розмірі 20800,00грн., заборгованість за відсотками у розмірі 42714,81грн., заборгованість з комісії у розмірі 8233,86грн., заборгованість з пені за період з 25.09.2015р. по 22.09.2017р. у розмірі 37 923,41 грн., витрати за вчинення виконавчого напису у сумі 1 800,00грн. Зазначений строк за який проводилось стягнення становив 1996 днів, а саме з 05.04.2012 р. по 22.09.2017 року.

Разом із тим вбачається, що рішенням суду області від 07.10.2014 року у справі №924/1324/14, вже було встановлено та стягнуто заборгованість, у зв`язку з порушенням фізичною особою ОСОБА_1 зобов`язань за кредитним договором №б/н від 05.04.2012р., а саме 20 800,00грн. заборгованості за кредитом (станом на 13.08.2014р.), 5 958,90грн. заборгованості по процентам за користування кредитом, 2 135,90грн. пені, 1 435,46 грн. заборгованості по комісії за користування кредитом.

Таким чином, на час вчинення нотаріусом оспорюваного у цій справі виконавчого напису Господарський судом Хмельницької області було розглянуто справу №924/1324/14, тобто в розрахунок заборгованості за договором, на підставі якого був вчинений виконавчий напис, відповідачем було включено грошові кошти в розмірі 20800,00 грн. як заборгованість за кредитом, які були на той час вже стягнуті, згідно з вищевказаним судовим рішенням.

В розрахунок заборгованості для винесення виконавчого напису за кредитним договором відповідачем також було включено заборгованість по процентам за користування кредитом в сумі 42 714,81грн. (період з 05.04.2012 р. по 22.09.2017 р.), в той час як рішенням суду області у справі №924/1324/14 з позивача стягнуто заборгованість по процентам за користування кредитом 5 958,90грн. станом на 13.08.2014 року.

Отже, як рішення господарського суду так і виконавчий напис приватного нотаріуса передбачають стягнення суми основної заборгованості за кредитом, заборгованості по відсотках, тому суд погоджується з доводами позивача про те, що наявність рішення суду про стягнення заборгованості та одночасна наявність виконавчого напису нотаріуса про стягнення одних і тих же сум заборгованості за ті ж періоди її виникнення та за одним й тим же договором кредиту матимуть наслідки подвійного стягнення і свідчить про те, що заборгованість не є безспірною.

При цьому суд зауважує, що відповідач був обізнаний про наявність рішення господарського суду Хмельницької області від 07.10.2014 року у справі №924/1324/14, зазначене рішення сторонами у встановленому порядку не оскаржувалось та набрало законної сили.

Таким чином, судом встановлено, що відповідачем двічі стягнуто з позивача грошові кошти в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором та по процентам за користування кредитом, що порушує приписи статті 61 Конституції України, яка унормовує, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Судом враховано, що вимоги банку щодо стягнення з позивача іншої суми заборгованості зазначеної у виконавчому написі (заборгованість за відсотками у розмірі 42714,81 грн., заборгованість з комісії у розмірі 8233,86 грн., заборгованість з пені за період з 25.09.2015 р. по 22.09.2017 р. у розмірі 37923,41 грн.) також не є безспірними.

Як передбачено підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (надалі - Порядок), затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Підпунктами 2.1 - 2.3 глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Пунктом 3 глави 16 розділу ІІ Порядку, встановлені умови за яких вчиняються виконавчі написи нотаріуса, зокрема (п.3.5), при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172.

Відповідно до копій матеріалів нотаріальної справи, наданої третьою особою - Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швецем Р.О., судом встановлено, що банком до заяви додано копію заяви про відкриття поточного рахунку та картку зі зразками підписів і відбитка печатки, копію розрахунку заборгованості за кредитним договором станом на 22.09.2017 року, копію вимоги про усунення порушень за договором № б/н від 05.04.2012 станом на 22.09.2017 р., копію розрахункового документу про оплату послуг поштового зв`язку, копію опису вкладення в цінний лист, копію довіреності представника ПАТ КБ «Приватбанк», копію паспорту представника ПАТ КБ «Приватбанк».

Згідно пункту 1 Переліку для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Виходячи з наявних у справі документів, що надані приватним нотаріусом Швецем Р.О., на підставі яких був вчинений спірний виконавчий напис, відповідачем фактично було подано нотаріусу з-поміж іншого копію Заяви про відкриття поточного рахунку і картку зі зразками підписів та відтиском печатки та розрахунок заборгованості за договором № б/н від 05.04.2012р. станом на 22.09.2017 р.

З наведеного вбачається, що під кредитним договором відповідач мав на увазі Заяву про відкриття поточного рахунку і картку зі зразками підписів та відтиском печатки, підписавши яку позивач погодився з "Умовами та правилами надання банківських послуг", розміщених на сайті Банку, Тарифами Банку, які разом з цією заявою та карткою зі зразками підписів та відтисками печатки складають Договір банківського обслуговування, та відповідно до якого позивачу було встановлено кредитний ліміт на поточний рахунок.

Водночас, суд зазначає, що пунктом 1 Переліку передбачено необхідність подання нотаріусу саме оригіналу нотаріально посвідченої угоди, а натомість відповідачем було подано копію Заяви про відкриття поточного рахунку і картку зі зразками підписів та відтиском печатки від 01.06.2012.

При цьому, суд вважає, що в будь-якому разі вказана Заява про відкриття поточного рахунку і картка зі зразками підписів та відтиском печатки мала бути подана відповідачем нотаріусу з відповідними додатковими документами, які лише в комплексі можуть бути оцінені як кредитний договір та є доказами виникнення кредитних правовідносин між сторонами.

Крім того, суд зазначає, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними і беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Зокрема, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

При цьому, поданий відповідачем для вчинення виконавчого напису документ під назвою "Розрахунок заборгованості за договором № б/н від 05.04.2012 станом на 22.09.2017 р." не є випискою з рахунку боржника в розумінні чинного законодавства, зокрема, пунктом 5.5 Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 18.06.2003 №254, згідно якого, виписка з особового рахунку має містити такі обов`язкові реквізити: номер особового рахунку; дату здійснення останньої (попередньої) операції; дату здійснення поточної операції; код банку у якому відкрито рахунок; код валюти; суму вхідного залишку за рахунком; код банку кореспондента; номер рахунку кореспондента; номер документа; суму операції (відповідно за дебетом або кредитом); суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; суму вихідного залишку.

Доказів подання нотаріусу саме засвідченої виписки з особового рахунку боржника, яка значиться у п. 2 додатків до заяви про вчинення виконавчого напису відповідачем в матеріали справи надано не було.

Поряд з викладеним Суд зазначає, що відповідно до пункту 5 глави 16 "Вчинення виконавчих написів" розділу ІІ Порядку виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість. (підпункт 5.1)

Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів (підпункт 5.2).

Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій. (підпункт 5.3)

Отже, вчинення виконавчого напису можливе лише за умови подання оригіналу договору чи його дублікату, що має силу оригіналу. Вчинення виконавчого напису на підставі копій договорів чинним законодавством не передбачалось.

Відтак, звертаючись із заявою про вчинення виконавчого напису на копії договору для стягнення боргу частинами в порядку підпункту 5.3 Порядку вчинення нотаріальних дій, відповідач в будь-якому разі мав надати також оригінал договору для відмітки про вчинення виконавчого напису, чого у даному випадку здійснено не було. Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Разом з тим, як вбачається з самого виконавчого напису, всупереч вимогам підпункту 5.3 Порядку вчинення нотаріальних дій, він вчинений, а ні на копії боргового документа, а ні на виписці з особового рахунку боржника.

Зазначене свідчить, що подані до заяви про вчинення виконавчого напису документи не відповідають передбаченим Переліком документам, які мають бути подані нотаріусу для вчинення нотаріального напису на виконання зобов`язань, що виникають із кредитних правовідносин.

Крім того, відповідно до частини 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" та пункту 3.1 Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи в тому числі й за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

За змістом статті 89 Закону України "Про нотаріат" у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання.

Як вбачається з виконавчого напису від 23.11.2017р., стягнення здійснюється за загальний період з 05.04.2012р. по 29.09.2017р.

Водночас, зважаючи на вказаний період, що складає більше п`яти років, з огляду на заявлення відповідачем до стягнення окрім основної заборгованості також заборгованості по черговим платежам без конкретного періоду їх нарахування, суд вважає підставними та не спростовними доводи позивача про те, що відповідачем порушено правила звернення до нотаріуса за вчинення виконавчого напису, оскільки з дня виникнення права вимоги щодо окремих платежів минуло більше трьох років. При цьому, з наявних в матеріалах справи документів не вбачається протилежного.

Згідно зі статтею 50 Закону України "Про нотаріат" нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Таким чином, з урахуванням наведених положень законодавства та встановлених обставин, суд дійшов висновку про неправомірність вчинення нотаріусом спірного виконавчого напису. Доказів зворотного відповідачем не надано.

Відповідно до п. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для справи. Пунктами 1 та 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Отже, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 смт. Ярмолинці, Хмельницької області до Акціонерного Товариства Комерційний Банк "ПриватБанк" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є обґрунтованими, підтвердженими матеріалами справи та підлягають до задоволення.

Судові витрати понесені позивачем у вигляді сплати судового збору за подання позовної заяви покладаються на відповідача з підстав визначених п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-79, 91, 129, 233, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 , смт. Ярмолинці Ярмолинецького району Хмельницької області до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк", м. Київ, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович, м. Київ про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швецем Русланом Олеговичем 23 листопада 2017 року (зареєстрований в реєстрі за №22687) щодо стягнення з ОСОБА_1 на корись Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк" заборгованості за кредитним договором №б/н від 05 квітня 2012 року в сумі 109 672,08грн. таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства комерційний банк "ПриватБанк" (01001, м. Київ, вул. Грушевського, 1Д, ) на користь ОСОБА_1 , ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 1921,00грн. (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну гривню 00 коп.) витрат по сплаті судового збору.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Порядок подання апеляційної скарги визначений ст.257 та пп.17.5 п.17 Розділу ХІ „Перехідні положення ГПК України.

Повне рішення складено 11.03.2020р.

Суддя С.І. Крамар

Віддрук 5 прим. (реком. з повід):

1- до справи;

2- позивачу - (32100, Хмельницька обл., Ярмолинецький р-н., смт. Ярмолинці, вул. Хмельницька, буд. 9)

3 - відповідачу - (01001, м.Київ, вул.Грушевського, 1Д)

4, 5 - третій особі - Приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович (м.Київ, вул. Трьохсвятительська, 11, оф.25; 01001, м. Київ, вул. Лютеранська, буд 3, офіс 31).