ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

02 березня 2020 року Справа № 906/364/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Гудак А.В. , суддя Маціщук А.В.

секретар судового засідання Мазур О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Виконавчого комітету Житомирської міської ради

на рішення Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019р.

(ухвалене о 11:42 год. у м. Житомирі, повний текст складено 09.12.2019р.)

у справі №906/364/18 (суддя Маріщенко Л.О.)

за позовом Фізичної особи-підприємця Кучера Романа Валерійовича

до відповідача Виконавчого комітету Житомирської міської ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Управління Державної казначейської служби України у м. Житомирі Житомирської області

про стягнення 130 000,00 грн.

за участю представників сторін:

від позивача - Кучер Р.В., Вірьовкін О.І.;

від відповідача - Григорчук Н.І.;

від третьої особи - не з'явився;

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа підприємець Кучер Роман Валерійович звернувся з позовом до Виконавчого комітету Житомирської міської ради про стягнення 130000 грн. моральної шкоди.

Обґрунтовуючи позовні вимоги посилається на те, що Виконавчим комітетом Житомирської міської ради 19 лютого 2016 року було прийнято рішення про демонтаж тимчасових споруд, яким вирішено, зокрема, демонтувати самовільно розміщені тимчасові споруди, обладнання ФОП Кучера Р.В., розташовані за адресою: м. Житомир, бульвар Старий, 15.

В подальшому, п. п. 1,2,3 вказаного рішення було скасовано постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017 р. у справі №296/5159/16-а.

Зазначає, що розмір завданої моральної шкоди становить 130000 грн. за період з лютого 2016 року по квітень 2018 року, який визначено з урахуванням доходів позивача за 2014, 2015 роки із порівнянням з доходами за 2016,2017 роки, що пов`язано з демонтажем павільйону, за адресою: м. Житомир, Старий бульвар,15.

Вказує, що посадові особи Виконавчого комітету Житомирської міської ради - Сухомлин С.І., Ясюнецький О.О. та Чиж Н.М. поширювали недостовірну інформацію, яка свідчить про приниження честі, гідності та ділової репутації позивача.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 01.04.2019 р. призначено у справі №906/364/18 судову психологічну експертизу, проведення якої доручено експертам Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі.

Надалі, позивачем подано заяву про уточнення (зменшення) розміру позовних вимог, згідно якої він просить стягнути з відповідача 93892 грн. 50 коп. за заподіяну моральну шкоду, сплачені судові витрати, витрати за судову-психологічну експертизу та за надання професійної правничої допомоги.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019р. у справі №906/364/18 позов задоволено частково. Стягнуто Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області на користь Фізичної особи підприємця Кучера Романа Валерійовича 70440грн. 24 коп. моральної шкоди, 15700 грн. витрат, пов`язаних із проведенням експертизи та 1321 грн. 89 коп. судового збору. В решті позову відмовлено.

При ухваленні вказаного рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем було завдано позивачу моральну шкоду, що підтверджується матеріалами справи, в тому числі і висновком експерта за результатами проведення судово-психологічної експертизи №593/19-25 від 30.08.2019 р.

Визначаючи розмір шкоди, суд вказав, що в даному випадку, слід застосовувати, наведений експертом у висновку коефіцієнт 0,75, який застосується за умов ситуації, коли спричинювач шкоди мав можливість (був поінформований відповідним чином) правильно оцінювати та передбачати високу вірогідність виникнення та розвитку ситуації, прийняти правильне рішення та реалізувати його.

Також, суд вказав, що позовні вимоги заявлені в межах загальної позовної давності.

Ухвалюючи рішення місцевий господарський суд застосував відповідні положення ст. ст. 11, 15, 16, 23, 257, 261, 1167, 1173, 1174 ЦК України.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням суду першої інстанції, Виконавчий комітет Житомирської міської ради звернувся з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019р. у справі №906/364/18 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позову.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне.

Як вбачається зі змісту позову позивач розуміє порушення свого права власності діями з демонтажу тимчасових споруд, проте відповідач не здійснював демонтаж. Демонтаж тимчасових споруд на виконання рішення виконавчого комітету здійснило Комунальне підприємство "Інспекція з благоустрою міста Житомира" Житомирської міської ради на підставі рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради від 19.02.2016 р. № 117, яке в подальшому було визнано незаконним на підставі судових рішень.

Позивач посилається на розповсюдження вказаними посадовими особами недостовірної інформації, проте не вказує, яка саме інформація є недостовірною та чому ця інформація є недостовірною. Жодних доказів, які б свідчили про визнання певної інформації недостовірною позивачем не надано, всі аргументи ґрунтуються винятково на припущеннях та власній думці позивача.

Обґрунтовуючи розмір моральної шкоди позивач посилався на висновок судової психологічної експертизи, який прийнятий судом першої інстанції, як доказ та в якому зазначено можливий розмір моральної шкоди.

Позивачем не подавався позов про спростування недостовірної інформації та про захист честі і гідності та ділової репутації.

Враховуючи, що інформація, розміщена у ЗМІ в лютому 2016 року, не визнана недостовірною в судовому порядку та не досліджувалась при розгляді судами справ № 906/289/18 та №296/5159/16-а, позивач безпідставно вимагає стягнення моральної шкоди у зв'язку з приниженням ділової репутації шляхом поширення неправдивих відомостей. Такі відомості є неправдивими лише за суб'єктивною думкою позивача та не підтверджені будь-якими доказами.

Експертом некоректно застосовано при наданні висновку інформацію, яка не визнана недостовірною в установленому порядку та безпідставно зроблено висновок про її недостовірність.

У висновку експерта вказано, що моральна шкода спричинена позивачу не прийняттям рішення органу місцевого самоврядування, яке визнано незаконним, а проведеним демонтажем тимчасового павільйону, що супроводжувалось поширенням ганебних відомостей у ЗМІ.

Виконавчий комітет Житомирської міської ради вважає, що даний висновок є некоректним та не є доказом спричинення моральної шкоди в розумінні ст. 1173 ЦК України.

Павільйон громадського харчування був розміщений позивачем на Старому бульварі, 15 без відповідних дозволів, тому позивач мав усвідомлювати ризики від здійснення своєї діяльності, дозвіл на яку він не отримав у встановленому порядку.

Згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань в 2007 році було зареєстровано приватне підприємство "Тетерів-Євро-Стандарт", єдиним засновником та кінцевим бенефіціарним власником якого є Кучер Роман Валерійович. Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за вказаним підприємством на праві приватної власності зареєстровано земельну ділянку та об'єкт незавершеного будівництва. За оголошенням, розміщеним в мережі Інтернет, позивач має діючий бізнес (магазин, бар, кафе), розташований в с.Тетерівка. Дані факти свідчать про те, що позивач надавав некоректну інформацію щодо відсутності доходів для забезпечення себе і своєї сім'ї, зазначав, що було зруйновано єдине джерело його доходу, внаслідок чого він отримав моральну шкоду.

Розмір моральної шкоди в сумі 70440 грн. 24 коп., визначений в рішенні суду першої інстанції, та стягнутий з відповідача є неспівмірним та необґрунтованим, навіть, зважаючи на незаконність рішення виконкому Житомирської міської ради № 117 від 19.02.2019 р.

Враховуючи вищевикладене, Виконавчий комітет Житомирської міської ради вважає, що вищевказане судове рішення є незаконним, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Від позивача - Фізичної особи-підприємця Кучера Романа Валерійовича надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги - відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує наступне.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідачем не спростовано доводів позовної заяви, хоч і було створено усі можливості для надання заперечень, від жодного учасника справи не надходило клопотання про витребування доказів, судом не виявлено на підставі наявних документів у справі інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору.

Господарський суд дійшов законного висновку про завдання відповідачем позивачеві моральної шкоди, в розмірі, та за умов ситуації, коли спричинювач шкоди мав можливість (був поінформований відповідним чином) правильно оцінювати та передбачати високу вірогідність виникнення та розвитку ситуації, прийняти правильне рішення та реалізувати його.

Відповідач безпідставно вважає висновок експерта некоректним, нав'язуючи позивачу змінити належно обраний спосіб захисту порушеного права, у зв'язку з поширенням ганебних відомостей у ЗМІ.

Припущення відповідача про некоректність висновку експерта є лише його думкою, а не правовою підставою для скасування судового рішення з відмовою в задоволенні позову, зокрема в розумінні ст. 1173 ЦК України.

Обставини про доходи позивача, а також підстав здійснення діяльності, вже встановлені іншим судовим рішенням в господарській справі №906/289/18 та не доказуються повторно при розгляді даної справи згідно ч. 4 ст. 75 ГПК України.

Відповідач безпідставно знімає з себе відповідальність за спричинення моральної шкоди, пов'язуючи це з діями (демонтаж павільйону) підпорядкованого йому Комунального підприємства "Інспекція з благоустрою м. Житомира" Житомирської міської ради, адже суд першої інстанції оцінив обставини справи, обґрунтував негативний вплив протиправних дій (рішень) відповідача, які призвели до страждання і приниження ділової репутації позивача, тому сума моральної шкоди, яка задоволена господарським судом є співмірною спричиненим негативним наслідкам.

Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про безпідставність застосування спеціального річного строку позовної давності за клопотанням відповідача, згідно п. 2 ч. 2 ст. 258 ЦК України.

За наведеного вище, позивач вважає, що оскаржене рішення є цілком законним, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача- Управління Державної казначейської служби України у м. Житомирі Житомирської області не скористалася правом подати відзив на апеляційну скаргу відповідача, що відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

02 березня 2020 року в судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду представник скаржника підтримала доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджує, що судом першої інстанції при винесенні оскарженого рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. З огляду на вказане, вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019р. у справі №906/364/18 слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позову.

Позивач та його представник в судовому засіданні заявили, що з доводами скаржника не погоджуються, вважають їх безпідставними, а оскаржене рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. З огляду на зазначене, просили суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

В судове засідання 02.03.2020 р. представник Управління Державної казначейської служби України у м. Житомирі не з'явився.

Враховуючи приписи ст.ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, той факт, що третя особа була належним чином та своєчасно повідомлена про дату, час та місце судового засідання, про що свідчать поштове повідомлення, направлене третій особі (т. 2, а. с. 179), а також те, що явка учасників справи в судове засідання обов'язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представника Управління Державної казначейської служби України у м. Житомирі.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що 19.02.2016р. Виконавчим комітетом Житомирської міської ради було прийнято рішення №117 про демонтаж тимчасових споруд (т. 1, а. с. 14), згідно з яким вирішено, зокрема:

1. Демонтувати самовільно розміщені тимчасові споруди, обладнання Фізичної особи-підприємця Кучера Романа Валерійовича, розташовані за адресою бульвар Старий, 15 (фотоматеріал згідно з додатком);

2. Управлінню комунального господарства міської ради:

2.1 виступити головним розпорядником коштів із демонтажу тимчасових споруд, обладнання;

2.2. демонтаж тимчасових споруд, обладнання виконати згідно з додатком.

3. Рекомендувати Житомирському відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області забезпечити громадський порядок під час демонтажу тимчасових споруд.

4. Внести зміни в додаток до рішення міськвиконкому від 03.02.2016 №6 "Про затвердження Порядку демонтажу тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення та рекламних засобів" та пункт 2.11 викласти у наступній редакції: "Власник (користувач) самовільно розміщених ТС чи РЗ упродовж одного календарного дня з дня внесення припису зобов`язаний здійснити демонтаж ТС чи РЗ за власний рахунок".

19.02.2016 р., на виконання вказаного рішення Комунальним підприємством "Інспекція з благоустрою м. Житомира" Житомирської міської ради було здійснено демонтаж зазначених у п.1 рішення тимчасових споруд та обладнання, що підтверджується Актом про демонтаж тимчасових споруд (т. 1, а. с. 61-62).

В подальшому, ФОП Кучер Р.В. звернувся до Корольовського районного суду м.Житомира з позовом до Виконавчого комітету Житомирської міської ради, в якому просив визнати незаконним та скасувати рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради №117 "Про демонтаж тимчасових споруд" від 19.02.2016 р.

Постановою Корольовського районного суду м. Житомира від 08.06.2017 р. у справі №296/5159/16-а у задоволені позову ФОП Кучера Р.В. відмовлено ( т.1 а.с.16).

Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017 р. у справі №296/5159/16-а скасовано постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 08.06.2017 і ухвалено нове рішення про часткове задоволення позовних вимог ФОП Кучера Р.В. Визнано протиправними та скасовано п.п.1,2,3 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 19.02.2016р. №117 "Про демонтаж тимчасових споруд" (т. 1, а. с. 17-19).

Судом було встановлено, що демонтаж тимчасової споруди було проведено 19.02.2016р., тобто безпосередньо в день прийняття оскаржуваного рішення, а отже, при прийнятті оскаржуваного рішення було порушено п.п.2.11 та 2.12 Порядку №63. Оскаржуване рішення відповідача в частині демонтажу тимчасової споруди є таким, що прийнято не на підставі, у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені законодавством України, а тому є протиправним. Вказана постанова вступила в законну силу.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 31.10.2019 р. постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017 у справі №296/5159/16-а залишено без змін. (т. 2 а. с. 55-59)

Матеріали справи містяться публікації ЗМІ (т. 1, а. с. 28-39), а також в паперовому конверті електронний носій (СD - диск) з відеоматеріалом (т.1 а.с.40), який був об`єктом дослідження судово - психологічної експертизи.

Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, посилається на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017р. у справі №296/5159/16-а, якою частково задоволено адміністративний позов ФОП Кучера Р.В., визнано протиправними та скасовано п.п.1,2,3 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 19.02.2016 р. №117 "Про демонтаж тимчасових споруд".

Розраховуючи розмір моральної шкоди, позивач виходив із суми 93892 грн. 50 коп. (4173грн.х22.5 МЗП), згідно висновку експертизи № 593/19-25 від 30.08.2019 р., якою встановлено завдання моральної шкоди Кучеру Р.В., кількісний еквівалент якої може становити в межах від 5,63 МЗП до 22,5 МЗП.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

За приписами ст. ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Статтею 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Суд зазначає, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

За приписами ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала:

1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;

2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт;

3) в інших випадках, встановлених законом.

Згідно із ст. 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Відповідно до ст. 1174 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Правовою підставою для цивільно-правової відповідальності за відшкодування шкоди, завданої рішеннями, діями чи бездіяльністю органу місцевого самоврядування, є правопорушення, що включає як складові елементи шкоду, протиправне діяння особи, яка її завдала, причинний зв`язок між ними. Шкода відшкодовується незалежно від вини. Належним доказом протиправних (неправомірних) рішень, дій чи бездіяльності органу місцевого самоврядування є, як правило, відповідне судове рішення (вирок) суду, що набрало законної сили, або відповідне рішення вищестоячих посадових осіб органу місцевого самоврядування, інші докази.

В той же час, застосовуючи ст. ст. 1173, 1174 ЦК України суд має встановити: по-перше, невідповідність рішення, дії чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування чи відповідно їх посадової або службової особи вимогам закону чи іншого нормативного акта; по-друге, факт заподіяння цим рішенням, дією чи бездіяльністю шкоди фізичній або юридичній особі. За наявності цих умов є підстави покласти цивільну відповідальність за завдану шкоду саме на державу, Автономну Республіку Крим або орган місцевого самоврядування.

Вище встановлено, що постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017р. у справі №296/5159/16-а визнано протиправними та скасовано п.п.1,2,3 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 19.02.2016р. №117 "Про демонтаж тимчасових споруд".

Апеляційним адміністративним судом встановлено, що демонтаж тимчасової споруди було проведено 19.02.2016р., тобто безпосередньо в день прийняття оскаржуваного рішення, а отже, при прийнятті оскаржуваного рішення було порушено п.п.2.11 та 2.12 Порядку №63. Оскаржуване рішення відповідача в частині демонтажу тимчасової споруди є таким, що прийнято не на підставі, у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені законодавством України, а тому є протиправним.

Вказане судове рішення вступило в закону силу є чинним та не скасоване у встановленому законодавством порядку.

Також, постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.2018 р. у справі №906/289/18 за позовом Фізичної особи - підприємця Кучера Романа Валерійовича до Виконавчого комітету Житомирської міської ради за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: 1) Комунального Підприємства "Інспекція з благоустрою м. Житомира" Житомирської міської ради; 2) Управління Державної казначейської служби України у м. Житомирі Житомирської області; 3) Товариства з обмеженою відповідальністю "Радомисль. Торгівельна компанія" про стягнення 490874 грн. встановлено, що в матеріалах справи міститься електронний носій (СD - диск) з відеоматеріалом, з якого вбачається, що саме на виконання рішення Виконкому Житомирської міської ради №117 від 19.02.2016р., КП "Інспекція з благоустрою м.Житомира" було здійснено демонтаж спірного майна, а саме: павільйону громадського харчування. Демонтаж 19.02.2016р. та 20.02.2016р. в цілому було здійснено одним і тим же технічним засобом (т. 1, а. с. 121-125).

Відповідно до ч. 4 ст.75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

В той же час, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Як зазначалося вище, ухвалою Господарського суду Житомирської області від 01.04.2019 р. призначено у справі №906/364/18 судову психологічну експертизу, проведення якої доручити експертам Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі.

На виконання вказаної ухвали, Житомирським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз проведено судову психологічну експертизу та надано суду висновок експерта № 593/19-25 від 30.08.2019 р. (т. 2, а. с. 11-16), відповідно до якого:

1. ФОП Кучер Р.В. має зміни в емоційному стані, індивідуально - психологічних проявах, які перешкоджають активному соціальному функціонуванню його як особливості, що виникли в наслідок демонтажу павільйону громадського харчування за адресою: м. Житомир, Старий бульвар,15 на підставі рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради №117 "Про демонтаж тимчасових споруд", яке було визнано незаконним та скасовано у судовому порядку, що супроводжувалось поширенням ганебних відомостей у ЗМІ.

2. Ситуація, що досліджувалась у справі №906/364/18 є психотравмувальною для ФОП Кучера Р.В.

3. ФОП Кучеру Р.В. завдана моральна шкода (страждання), можливий розмір якої становить від 5,63 до 22,5 МЗП на момент винесення рішення суду.

Поруч з тим, суд апеляційної інстанції відносно доводів скаржника щодо того, що вказаний висновок експерта є неповним та некоректним, зазначає наступне.

За приписами ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Згідно із ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи. Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім'я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Статтею 104 ГПК України встановлено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Згідно із ст. 107 ГПК України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Скаржник зазначаючи про некоректність висновку експерта за результатами проведення судово-психологічної експертизи №593/19-25 від 30.08.2019 р. лише обмежується посиланням на його хибність, не подаючи при цьому докази на підтвердження своєї позиції та не користується своїм процесуальним правом, передбаченим ГПК України на подання клопотання про призначення додаткової чи повторної експертизи.

В той же час, суд апеляційної інстанції зазначає, що вказаний висновок експерта досліджується на загальних підставах та не має заздалегідь встановленої сили.

Відтак, згідно висновку експерта за результатами проведення судово-психологічної експертизи №593/19-25 від 30.08.2019 р. ФОП Кучер Р.В. має зміни в емоційному стані, індивідуально-психологічних проявах, які перешкоджають активному соціальному функціонуванню його як особистості, що виникли в наслідок демонтажу павільйону громадського харчування за адресою: м. Житомир, Старий бульвар,15 на підставі рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради №117 "Про демонтаж тимчасових споруд", яке було визнано незаконним та скасовано в судовому порядку, що супроводжувалося поширенням ганебних відомостей у ЗМІ. Також у висновку експерта вказано, що ситуація, що досліджувалась у справі №906/364/18 є психотравмувальною для фізичної особи - підприємця Кучера Р.В., йому завдана моральна шкода (страждання).

Проаналізувавши зазначений висновок, суд апеляційної інстанції, констатує, що він є обґрунтованим, зробленим на підставі наявних в справі доказів, з врахуванням обставин справи та подій, котрими позивач обґрунтовує завдання йому моральної шкоди в частині завдання моральної шкоди діями щодо прийняття незаконного рішення та знесення належного позивачу павільйону, а тому може бути доказом в справі та відповідно доказом нанесення позивачу моральної шкоди.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що хоча демонтаж майна позивача здійснювався КП "Інспекція з благоустрою м. Житомира", проте такий демонтаж здійснювався саме на підставі рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради №117, а тому протилежні доводи скаржника наведені в апеляційній скарзі є помилковими.

Враховуючи викладене, а саме визнання протиправними та скасування п.п.1,2,3 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 19.02.2016р. №117 "Про демонтаж тимчасових споруд", демонтаж майна позивача саме на виконання вказаного рішення, завдання позивачем майнової шкоди та наявність причинно-наслідкового зв'язку між неправомірними діями відповідача і заподіяною шкодою, апеляційний господарський суд констатує, що позивачем доведено наявність трьох елементів складу цивільного правопорушення.

Щодо моральної шкоди в частині приниження честі, гідності та ділової репутації позивача, то апеляційний господарський суд вважає, що позивачем не доведено її завдання в тому числі і висновком експерта.

Визначаючи розмір моральної шкоди, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

За приписами ст. 23 ЦК України моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судово-психологічної експертизи №593/19-25 від 30.08.2019 р. можливий розмір моральної шкоди становить від 5,63 до 22,5 МЗП на момент винесення рішення суду, який вираховується за формулою D=d*fv*i*c*(1-fs), де:

d - розмір компенсації презюмованої шкоди, що визначається по таблиці відносних одиниць, відповідно до соціально-психологічних аспектів досліджуваних подій;

fv - коефіцієнт ступеня ініціативи (впливу) та характеру діяльності спричинювача шкоди у виникненні та динаміці ситуації, що досліджується, при 0< fv<1 ;

і - коефіцієнт індивідуальних особливостей потерпілого, при 0<i<2;

с - коефіцієнт обставин ситуації, що заслуговують на увагу як соціально та психологічно суттєві для підекспертного; оцінка ступеня деструктивного (психотравмувального) впливу обставин ситуацій, у діапазоні значення 0<с<2;

fs - коефіцієнт ступеня ініціативи (впливу) та характеру діяльності підекспертного у виникненні та динаміці ситуації, що досліджується, при 0< fs<1.

У висновку експерта, також визначений розмір компенсації презюмованої шкоди, що визначається по таблиці відносних одиниць, відповідно до соціально-психологічних аспектів досліджуваних подій (величина "d"), а саме в розмірі 30 МЗП.

Досліджуючи розмір величини "fs" експертом зазначено, щодосліджувана ситуація, (демонтажу павільйону громадського харчування за адресою: м. Житомир, Старий бульвар, 15 на підставі рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради № 117 "Про демонтаж тимчасових споруд" від 19.02.2016 р., яке було визнане незаконним та скасоване у судовому порядку та поширення ганебних відомостей у ЗМІ), виникла без волевиявлення Кучера Р.В. Це дозволяє надати фактору "fs" значення 0.

Експертом визначено величину "c" в розмірі 0,75, оскільки досліджувана подія (демонтаж павільйону громадського харчування) утворила на шляху життєвої самореалізації Кучера Р.В. перешкоди, що визначають особливості соціально-психологічного контексту його життєвих обставин як такі, що призвели до тимчасових проблем в сферах його життєдіяльності (зокрема: сімейній, робочій та соціальній), що протягом тривалого часу утискало та частково продовжує утискати його повноцінне соціальне функціонування.

Визначаючи значення величини "i", експерт вказав, що наявність ознак ситуаційно зумовленої стресогенної уразливості в проявах індивідуальних властивостей Кучера Р.В. психологічно руйнівні (такі, що виснажують та спричиняють страждання), та складні (на моральному рівні) переживання, які викликала та частково підтримує (призвела до тимчасових, зворотних порушень в окремих сферах соціального функціонування) досліджувана ситуація (демонтажу павільйону громадського харчування і поширення ганебних відомостей у ЗМІ), в розмірі 1.

Також, у висновку експерта зазначено, що зміст вихідних даних не містить конкретизації (юридичної оцінки) дій посадових осіб Виконавчого комітету Житомирської міської ради, зокрема щодо вольового та інтелектуального компонентів їх Діяльності. Враховуючи наведене розрахунок по формулі буде здійснюватися з урахуванням декількох значень фактору "fv", а саме:

0,25 - за умов ситуації, коли спричинювач шкоди не мав можливості передбачити розвиток подій (не був поінформований відповідним чином), але мав можливість правильно оцінити ситуацію, прийняти правильне рішення та реалізувати його;

0,5 - за умов ситуації, коли спричинювач шкоди був поінформований відповідним чином щодо незначної вірогідності виникнення та розвитку ситуації, але мав можливість прийняти правильне рішення та реалізувати його;

0,75 - за умов ситуації, коли спричинювач шкоди мав можливість (був поінформований відповідним чином) правильно оцінювати та передбачати високу вірогідність виникнення та розвитку ситуації, прийняти правильне рішення та реалізувати його;

1 - за умов ситуації коли спричинювач шкоди був достовірно поінформований, мав можливість правильно оцінити ситуацію та передбачити наслідки своєї діяльності, прийняти правильне рішення та реалізувати його.

Тобто, експертом при визначенні розміру моральної шкоди, не визначено розмір лише величини "fv", однак наведені розміри вказаної величини в залежності від юридичної оцінки дій посадових осіб відповідача.

Проаналізувавши обставини справи, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що розмір шкоди, завданої позивачем слід розраховувати по формулі з урахуванням значень фактору "fv", який дорівнює 0,75 (за умов ситуації, коли спричинювач шкоди мав можливість (був поінформований відповідним чином) правильно оцінювати та передбачати високу вірогідність виникнення та розвитку ситуації, прийняти правильне рішення та реалізувати його).

Враховуючи викладене, розмір моральної шкоди становить буде становить 16,88 МЗП (30МЗПх0,75х1х0,75х(1-0)).

Судом зазначається, що у випадках, коли межі відшкодування моральної шкоди визначаються у кратному співвідношенні з мінімальним розміром заробітної плати чи неоподатковуваним мінімумом доходів громадян, суд при вирішенні цього питання має виходити з такого розміру мінімальної заробітної плати чи неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що діють на час розгляду справи.

Статтею 8 Закону України "Про Державний бюджет України на 2019 рік" встановлено у 2019 році мінімальну заробітну плату у місячному розмірі: з 1 січня 4173 гривні.

Тобто, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню в розмірі 70440 грн. 24 коп. (16,88 МЗП х 4173 грн.).

Посилання відповідача на те, що такий розмір шкоди є неспівмірним не беруться судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки він визначений на підставі висновку експерта, з врахуванням всіх обставин справи та позиції сторін щодо подій, котрі слугують підставою позову. Окрім того відповідач зазначаючи вказане, не обґрунтовує його неспівмірність такого розміру та не зазначає, який в даному випадку розмір шкоди є обґрунтованим.

Також, судом не беруться до уваги доводи скаржника щодо існування в позивача іншого джерела прибутку, а саме ПП "Тетерів-Євро-Стандарт", де позивач є засновником та кінцевим бенефіціарним власником, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань встановлено, що Кучер Роман Валерійович є засновником та кінцевим бенефіціарним власником ПП "Тетерів-Євро-Стандарт". Вказана обставина не заперечується позивачем.

Однак, відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження того, що ПП "Тетерів-Євро-Стандарт" здійснює господарську діяльність, отримує прибуток, а сама наявність в позивача корпоративних прав не може бути підставою для зменшення шкоди.

Щодо доводів відповідачів про необхідність застосування спеціальної позовної давності в один рік, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

За приписами ст. ст. 256, 257 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до ст. 258 ЦК України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про спростування недостовірної інформації, поміщеної у засобах масової інформації.

Відповідач вважає, що в даному випадку необхідно застосувати спеціальну позовну давність в один рік, яка застосовується до вимог про спростування недостовірної інформації, поміщеної у засобах масової інформації.

Суд апеляційної інстанції не погоджується із такими доводами відповідача, оскільки предметом даного спору є стягнення моральної шкоди, а не спростування недостовірної інформації, поміщеної у засобах масової інформації, а тому вказані доводи відповідача про застосування позовної давності є хибними та необґрунтованими.

В той же час, досліджуючи питання дотримання позивачем строків на звернення до суду за захистом, свого порушеного права, суд зазначає таке.

Із аналізу статей 1173, 1174 ЦК України вбачається, що перебіг позовної давності за вимоги, заявленими на підставі вказаних статей, з врахування особливостей перебігу строків позовної давності (ст. 261 ЦК України), слід обраховувати з дня коли особа дізналася, в даному випадку про такі дії, а також з дня встановлення, у порядку визначеному законом, факту незаконності таких дій органу місцевого самоврядування, його посадових осіб.

Як встановлено вище, постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017 р. у справі №296/5159/16-а скасовано постанову Корольовського районного суду м.Житомира від 08.06.2017 р. і ухвалено нове рішення про часткове задоволення позовних вимог ФОП Кучера Р.В. Визнано протиправними та скасовано п.п.1,2,3 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 19.02.2016р. №117 "Про демонтаж тимчасових споруд" (т. 1, а. с. 17-19).

За приписами ч. 5 ст. 254 КАС України постанова суду апеляційної чи касаційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Враховуючи викладене, перебіг позовної давності розпочався 18.09.2017 р. та закінчується 17.09.2020 р., а беручи до уваги, що позивач звернувся до суду з даним позовом 16.05.2018 р., то відповідно ним не пропущено строк позовної давності.

Суд апеляційної інстанції бере до уваги, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довод. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, рішення Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019р. у справі №906/364/18 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Виконавчого комітету Житомирської міської ради - без задоволення.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Житомирської міської ради залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019р. у справі №906/364/18 - без змін.

2. Справу № 906/364/18 надіслати Господарському суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "04" березня 2020 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Маціщук А.В.