РІШЕННЯ

24 лютого 2020 року м. ТернопільСправа № 921/179/18

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Чопка Ю.О.

при секретарі судового засідання Коник М.М.

Розглянув справу

за позовом: Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ", Кловський узвіз, 9/1, м. Київ, 01021

до відповідача: Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз", вул. Митрополита Шептицького, 20, м.Тернопіль, 46008

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

- на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство "Націонельна акціонерна компанія "Нафтогаз України", вул. Б.Хмельницького, б.6, м.Київ, 01601

- на стороні відповідача:

1.Комунальне підприємство теплових мереж Тернопільської обласної ради "Тернопільтеплокомуненерго", вул. Київська, 3А, м.Тернопіль;

2.Комунальне підприємство теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради, вул.І.Франка, 16, м.Тернопіль

про стягнення 272 696 021 грн. 88 коп., з яких: 232 208 618 грн. 15 коп. заборгованості за послуги балансування природного газу, 26 014 684 грн. 41 коп. пені, 3 482 271 грн. 31 коп. три проценти річних та 10 990 448 грн. 01 коп. інфляційних втрат

За участю представників від:

Позивача: Гасай М.Б., адвокат;

Відповідача: не з`явився

третя особа на стороні позивача: Поліщук В.О., адвокат

третя сторона 1 на стороні відповідача: Вітик І.В., адвокат

третя сторона 2 на стороні відповідача: Решетуха А.В., адвокат

Публічне акціонерне товариство Укртрансгаз звернулось із позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Тернопільміськгаз про стягнення 272 696 021,88 грн., з яких: 232 208 618,15 грн. заборгованості за послуги балансування природного газу, 26 014 684,41 грн. пені, 3 482 271,31 грн. три проценти річних та 10 990 448,01 грн. інфляційних втрат.

Ухвалою суду від 22.06.2018р. змінено повне найменування позивача у справі з Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" на Акціонерне товариство "Укртрансгаз".

Ухвалою суду від 16.07.2018р. змінено повне найменування відповідача у справі з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" на Приватне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз".

Ухвалою суду від 27.07.2018р. залучено до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1. Комунальне підприємство теплових мереж Тернопільської обласної ради "Тернопільтеплокомуненерго"; 2. Комунальне підприємство теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради.

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 09 жовтня 2019 року позовні вимоги задоволено частково, стягнено з Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 220 295 649 грн. основного боргу, 3 187 922 грн 3% річних, 2 416 240 грн пені, 10 190 234 грн інфляційних нарахувань і 582 781 грн. судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 24 квітня 2019 року апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" та апеляційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради залишено без задоволення, рішення господарського суду Тернопільської області від 09 жовтня 2018 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду України від 12 вересня 2019 року касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" задоволено частково. Рішення господарського суду Тернопільської області від 09.10.2018 року (з урахуванням ухвали суду від 22.10.2018 про виправлення описки) та постанову Західного апеляційного господарського суду від 24.04.2019 скасовано в частині стягнення з Акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" на користь Акціонерного товариства "Укрстрансгаз" 218 567 511 грн основного боргу, 10 190 234 грн. інфляційних втрат, 3 187 922 грн 3% річних, 2 416 240 грн пені (10%) і 529 991 грн. судових витрат. Вказані судові акти скасовані також в частині відмови в задоволенні позову в частині стягнення пені у розмірі 21 746 166 грн. пені (90%) і в частині розстрочення виконання рішення. Справа в скасованій частині направлена в господарський суд Тернопільської області на новий розгляд.

Рішення господарського суду Тернопільської області від 09.10.2018 та постанова Західного апеляційного господарського суду від 24.04.2019 в частині відмови в задоволенні позову в розмірі 13 641 106 грн. основного боргу, 800 213 грн. інфляційних втрат, 294 349 грн. 3% річних та 1 852 277 грн. пені залишене без змін.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав. В обґрунтування заявлених вимог посилається на наступне:

- Відповідачем, за відсутності підтвердженого обсягу природного газу (номінації), відбулось несанкціоноване споживання та розподіл природного газу січні, травні-грудні 2016р. та січні-грудні 2017р., що, в свою чергу, призвело до виникнення у відповідача неврегульованого негативного небалансу;

- Позивачем надані відповідачу послуги з балансування об`ємів газу, про що свідчать складені відповідно до п.11.4 договору односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газу за період січень 2016р., травень-грудень 2016р, січень-грудень 2017р.;

- У зв`язку з тим, що при визначені вартості наданих послуг балансування не вірно було застосовано коефіцієнт компенсації, а саме замість 1.2, як передбачено п.9.2 Договору, застосовано 1, позивачем скориговано послуги балансування обсягів природного газу, наданих для врегулювання небалансів Відповідача за період: січень, червень, грудень 2016р та січень, лютий, березень, квітень 2017р., про що складено коригуючі акти;

- Супровідними листами відповідачу направлені акти надання послуг балансування обсягів природного газу, коригуючі акти надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунки вартості та рахунки на оплату за надані послуги з балансування об`ємів газу у січні, травні-грудні 2016р. та січні-грудні 2017р. на загальну суму 232 208 618,15 грн;

- Відповідач не здійснив оплату за надані йому послуги балансування, у зв`язку з чим йому нараховані пеня, інфляція та три проценти річних від простроченої суми. Просить позов задовольнити.

В задоволенні заявлених відповідачем клопотань про зменшення пені позивач просить відмовити, оскільки відсутність у боржника необхідних коштів не вважається випадком, внаслідок якого особа звільняється від відповідальності за порушене зобов`язання. При цьому позивач посилався на свої власні збитки через несвоєчасне виконання відповідачем грошових зобов`язань по договору.

Відповідач у відзиві від 17 січня 2020 року проти позовних вимог заперечує, посилаючись на наступне:

- Заявлені вимоги по коригуючих актах вважає незаконними, оскільки складання таких актів суперечить положенням розділу XIV Кодексу ГТС, про що зазначено в листі регулятора - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27.06.2017р. за №7044/16.3.2/7-17;

- Позивачем неправильно визначено обсяг небалансу і тому під час визначення вартості послуг застосовано коефіцієнт 1,2 замість коефіцієнту 1. Коефіцієнт компенсації слід розраховувати, виходячи з пропорції небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише з того, який був відібраний самим лише ПАТ "Тернопільміськгаз". Посилається на п.9.2. Договору, правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 04.09.2018 по справі №916/1807/16;

- Позивачем неправильно визначено як спожитий поза номінаціями газ, що надходив теплогенеруючим організаціям "Тернопільтеплокомуненерго" і "Тернопільміськтеплокомуненерго". Відповідно до Закону України "Про ринок природного газу", постанов КМУ від 01.10.2015 №758, від 20.03.2016 №234, розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 років" ПАТ "НАК "Нафтогаз України" було зобов`язане постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії згідно до договорів, укладених між ними;

- Відповідач зазначає, що труднощі з погашенням заборгованості за договором № від 17.12.2015р. носять об`єктивний характер. До 01.07.2015р. ПрАТ Тернопільміськгаз проводило постачання та розподіл природного газу за регульованим тарифом, ліцензію на яке (постачання) з 1 липня 2015 року у відповідності до вимог Закону України №329 від 09.04.2015р. "Про ринок природного газу", Постанови НКРЕКП від 12.01.2015р. №9, вимог статті 16 Закону України Про засади функціонування ринку природного газу анульовано. Єдиною статтею доходу відповідача станом на сьогоднішній день є розподіл (транспортування) природного газу, що не дає можливості в повній мірі забезпечити належний рівень обслуговування газопроводів та газоспоживаючого обладнання з метою забезпечення безаварійного газопостачання;

- На баланс товариства передано в користування розподільчі газопроводи, які товариство зобов`язане модернізувати та проводити щодо них реконструкцію, витрати на що становлять 50% чистого прибутку, отриманого від використання майна у господарській діяльності з розподілу природного газу;

- Заборгованість ПрАТ Тернопільміськгаз перед основними кредиторами ПАТ НАК Нафтогаз України, ПАТ Укртрансгаз ДК ГАЗ України станом на 01.06.2018р. становить 412 719 454,25 грн;

- Постановами держаних виконавців накладено арешт на кошти ПрАТ Тернопільміськгаз, що містяться на всіх рахунках в банківських установах.

Зважаючи на вищезазначені обставини, відповідач у відзиві на позов, посилаючись на ч.1. ст.233 Господарського кодексу України, просить, у разі задоволення позовних вимог, зменшити розмір пені до 10 % від заявленого.

Третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ПАТ "НАК "Нафтогаз України" в письмових поясненнях та в процесі розгляду справи вважає позовні вимоги законними та обґрунтованими, при цьому, посилається на наступне:

- КПТМ Тернопільтеплокомуненерго в лютому та березні 2017 року не було виконано вимоги п. 17 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, як наслідок, НАК Нафтогаз України не були підтверджені планові обсяги природного газу на березень та квітень 2017р.;

- КПТМ Тернопільміськтеплокомуненерго у травні 2016 року та травні, червні, серпні, вересні і жовтні 2017 року не було виконано вимоги п. 17 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, що затверджене постановою КМУ від 01.01.2015р. №758 та п. 12 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, що затверджене Постановою КМУ від 22.03.2017 №187, як наслідок, НАК Нафтогаз України не були підтверджені планові обсяги природного газу на червень 2016 року та червень, липень, вересень, жовтень, листопад 2017 року;

- НАК Нафтогаз України уклала з відповідачем договір постачання природного газу для забезпечення виробничо-технологічних втрат та нормованих втрат на січень 2016 року від 30.12.2015р. №16-0066 ВТВ, але у зв`язку із наявною заборгованістю Компанія не підтверджувала планові обсяги (номінації) та не здійснювала постачання по зазначеному договору, про що повідомила листом від 10.02.2016р. № 26-749/1.2-16, а починаючи з лютого 2016 року по грудень 2017 року у НАК Нафтогаз України були відсутні договірні відносини з ПАТ Тернопільміськгаз для забезпечення виробничо-технологічних втрат, але незважаючи на це відповідач надсилав акти приймання-передачі природного газу по зазначеній категорії, які Компанією поверталися;

- У спірні періоди ПАТ НАК Нафтогаз України не подавало номінацій Позивачу по вищевказаним споживачам, Позивач не підтверджував такі номінації у зв`язку з не проведенням розрахунків за спожитий газ на суму не менше - 90%, як передбачено Положенням про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.01.2015р. №758 та відповідно не повідомляв про них Відповідача;

- Відповідачем за період 2016 - 2017рр. було здійснено несанкціонований відбір природного газу з газотранспортної системи на точці входу до суміжної системи (газорозподільної системи), а в подальшому розподілив відібраний природний газ підприємствам. Щодо споживання газу Споживачами (третіми особами) без підтвердження номінації зазначив, що такі не оскаржували у судовому порядку дії компанії (постачальника газу) на предмет неправомірності дій щодо не підтвердження номінації на зазначені періоди.

Третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача КП Тернопільміськтеплокомуненерго в письмових поясненнях та в процесі розгляду справи вважає позовні вимоги в частині стягнення з ПАТ Тернопільміськгаз заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, спожитих КП Тернопільміськтеплокомуненерго в червні 2016 року та в червні, липні, вересні, жовтні і листопаді 2017 року, а також в частині стягнення нарахованих на таку заборгованість пені, трьох процентів річних та інфляційних втрат безпідставними та такими що задоволенню не підлягають, при цьому, посилається на наступне:

- ПАТ Тернопільміськгаз здійснює розподіл газу на підставі Договору розподілу природного газу №250 від 31.12.2015р. який відповідає умовам типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. №2498 та зареєстрованого в Міністерстві України 06.11.2015р. за №1384/278929. Відповідно до умов якого врегулювання небалансу (дефіциту) природного газу буде здійснюватися його постачальником у встановленому законодавством порядку та відповідно до умов договору постачання природного газу;

- Постачальником природного газу для КП Тернопільміськтеплокомуненерго в 2016-2017 роках було ПАТ НАК Нафтогаз України відповідно до укладених договорів постачання природного газу: №3474/16-ТЕ-30 від 21.12.2015р.; №3476/16-РО-30 від 21.12.2015р.; №3475/16-БО-30 від 15.12.2015р.; №3919/1617-ТЕ-30 від 28.09.2016р.; №3921/1617-РО-30 від 28.09.2016р.; №3920/1617-БО-30 від 27.12.2016р.; №8460/1718-ТЕ-30 від 13.09.2017р.; №8463/1718-Ро-30 від 13.09.2017р.; №8461/1718-БО-30 від 13.09.2017р.;

- ПАТ Укртрансгаз помилково та безпідставно здійснив алокацію обсягів природного газу, спожитих КП Тернопільміськтеплокомуненерго в червні 2016 року та в червні, липні, вересні, жовтні і листопаді 2017 року без підтвердження номінацій на оператора газорозподільної системи ПАТ Тернопільміськгаз, тоді як відповідно до положень Кодексу газорозподільної системи та Кодексу газотранспортної системи, враховуючи умови укладеного договору на транспортування природного газу та договорів на постачання природного газу, небаланс природного газу, який виник внаслідок не виділення постачальником природного газу для КП Тернопільміськтеплокомуненерго номінацій природного газу, внаслідок чого споживання останнім природного газу відбулося без підтверджених номінацій, мав бути врегульований постачальником природного газу, тобто НАК Нафтогаз України.

Третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача КП Тернопільтеплокомуненерго в письмових поясненнях та в процесі розгляду справи вважає позовні вимоги безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, при цьому, посилається на наступне:

- Між ПрАТ Тернопільміськгаз, що є оператором газорозподільної системи, та КП Тернопільтеплокомуненерго, що є споживачем, укладений договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 25.01.2016р., відповідно до умов якого оператор надає послуги з розподілу природного газу, який останньому постачає його постачальник;

- Постачальником природного газу для КП Тернопільтеплокомуненерго є ПАТ НАК Нафтогаз України відповідно до укладених договорів постачання природного газу: №3914/1617-ТЕ-30 від 15.09.2016р.; №39156/1617-БО-30 від 27.10.2016р.; №3912/1617-ТЕ-30 від 15.09.2016р.; №3913/1617-БО-30 від 27.10.2016р.; №3910/1617-ТЕ-30 від 15.09.2016р.; №3911/1617-БО-30 від 27.10.2016р.;

- Відповідно до положень статті 8 глави 3 розділу ХІІ Кодексу Газотранспортної систем, зокрема, у разі якщо рішенням Кабінету міністрів України суб`єктів природного газу зобов`язано здійснювати постачання для певних споживачів природного газу, то алокація фактичних обсягів по таких споживачам здійснюється саме на таких суб`єктів, крім випадків, визначених абзацами третім та четвертим цього пункту, несанкціонованого відбору (виключно у частині шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу) або у випадку підтвердження номінації по такому споживачу іншому постачальнику. При цьому, обсяги споживання природного газу враховуються оператором газотранспортної системи при розрахунку небалансу цих суб`єктів ринку природного газу;

- Національна акціонерна компанія Нафтогаз України є суб`єктом ринку природного газу, якого рішенням Кабінету Міністрів України зобов`язано здійснювати постачання для певних споживачів природного газу, а тому алокація фактичних обсягів газу у березні 2017р. та квітні 2017р., спожитих підприємством на підставі діючих договорів, укладених з постачальником, має бути віднесена на Національну акціонерну компанію Нафтогаз України.

Суд, розглянувши матеріали справи, заслухавши в процесі розгляду справи пояснення учасників судового процесу, встановив:

Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" (далі Оператор) та Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" (далі Замовник), керуючись Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи (надалі Кодекс) уклали 17 грудня 2015 року договір транспортування природного газу № (далі Договір).

Відповідно до Договору Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу:

- послуга замовленої потужності в точках виходу до/з газотранспортної системи;

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування) на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених Договором, а Замовник сплачує Оператору встановлену в Договорі вартість таких послуг (п.п. 2.1 - 2.3 Договору транспортування).

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати Послуги на умовах, зазначених у Договорі (п. 2.6 Договору).

Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених Договором, протягом погоджених термінів; своєчасно надавати Послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від Замовника; виконувати інші обов`язки та користуватися правами, передбаченими Кодексом та чинним законодавством України (п.п. 2.7, 3.1, 3.2 Договору).

Замовник зобов`язався своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси; замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям; користуватися правами передбаченими Договором та чинним законодавством України (п.п. 4.1, 4.2 Договору).

Відповідно до п. 7.1 Договору вартість послуг розраховується: розподіл потужності за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Тарифи передбачені пунктом 7.1 є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами Договору (п.п. 7.2, 7.3 Договору).

У разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу (п. 9.1 Договору). Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою: балансування =БЦГ х К х QБГ, де БЦГ базова ціна газу, QБГ обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (п.9.2 Договору).

Базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10-го числа місяця, наступного га газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті (п. 9.3 Договору).

Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Відповідач зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів (п. 9.4 Договору).

Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу та розділу IX Договору (п. 11.4 Договору).

У випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором Сторони несуть відповідальність передбачену чинним законодавством, а у разі порушення Замовником строків оплати, Замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п.п. 13.1, 13.5. Договору).

Договір набирає чинності з дня його укладання і діє до 31 грудня 2016 року, а умови Договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме, з 01 грудня 2015 року. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 17.1 Договору);

Позивач на виконання умов Договору транспортування природного газу здійснив процедуру алокації відповідача, за результатами якої встановив наявність у Відповідача негативного місячного небалансу у 2016 2017 роках, зокрема: в січні 2016р. в обсязі 899,992 тис. куб. м., в травні 2016р. 499,981 тис. куб. м., в червні 2016р. 896,813 тим. куб. м., липні 2016р. 596,592 тис. куб. м., в серпні 2016р. 605,485 тис. куб. м., у вересні 2016р. 737,415 тис. куб. м., в жовтні 2016р. 1035,697 тис. куб. м., в листопаді 2016р. 1512,139 тис. куб. м., в грудні 2016р. 1359,870 тис. куб. м., в січні 2017р. 2 006,004 тис. куб. м., в лютому 2017р. 1 174,903 тис. куб. м., в березні 2017р. 915,405 тис. куб. м., у квітні 2017 року 162,889 тис. куб. м., в травні 2017р. 318,344 тис. куб. м., в червні 2017р. 1 024,628 тис. куб. м., в липні 2017р. 495,080 тис. куб. м., в серпні 2017р. 65,647 тис. куб. м., у вересні 2017р. 903,680 тис. куб. м., в жовтні 2017р. 3 833,108 тис. куб. м., в листопаді 2017р. 10 012,250 тис. куб. м. та в грудні 2017р. 1 277,184 тис. куб. м. природного газу, що не був врегульований Відповідачем у строк та в порядку, визначеними умовами Договору та Кодексом ГТС.

У зв`язку з не врегулюванням Відповідачем негативного місячного небалансу природного газу в 2016 - 2017роках, Позивач надав Відповідачу послуги балансування в січні, травні-грудні 2016 року та січні-грудні 2017 року, про що складено односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газу: - №01-16--БАЛАНС від 31.01.2016р.; - №05-16--БАЛАНС від 31.05.2016р.; - №06-16--БАЛАНС від 30.06.2016р.; - №07-16--БАЛАНС від 31.07.2016р.; - №08-16--БАЛАНС від 31.08.2016р.; - №09-16--БАЛАНС від 30.09.2016р.; - №10-16- БАЛАНС від 31.10.2016р.; - №11-16--БАЛАС від 30.11.2016р.; - №12-16--БАЛАНС від 31.12.2016р.; -№01-17--БАЛАС від 31.01.2017р.; - №02-17--БАЛАС від 28.02.2017р.; - №03-17--БАЛАС від 31.03.2017р.; - №04-17--БАЛАС/1 від 30.04.2017р.; - №04-17--БАЛАС/2 від 30.04.2017р.; - №05-17--БАЛАС від 31.05.2017р.; - №06-17--БАЛАС від 30.06.2017р.; - №07-17--БАЛАС від 31.07.2017р.; - №08-17--БАЛАС від 31.08.2017р.; - №09-17--БАЛАС від 30.09.2017р.; - №10-17--БАЛАС від 31.10.2017р.; - №11-17--БАЛАС від 30.11.2017р.; - №12-17--БАЛАС від 31.12.2017р. на загальну вартість таких послуг у розмірі 286 595 198,50 грн.

Акти про надання послуг балансування обсягів природного газу та рахунки на їх оплату направлені Відповідачу листами за лютий червень та грудень 2017р. рекомендованою кореспонденцією, що підтверджується описами вкладення та фіскальними чеками, одержання яких не заперечується відповідачем.

Неоплата Відповідачем рахунків у строки, встановлені п. 9.4. договору, стала підставою для звернення з позовом у спосіб, передбачений ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України.

Суд, вивчивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, третіх осіб, дійшов висновку про задоволення позовних вимог частково виходячи з наступного:

Згідно ст. ст. 626, 627 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, при цьому, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону та умов договору. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ст.ст. 526, 530 ЦК України, ч. 1 ст. 193 ГК України).

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст.610 ЦК України).

Відносини, що склалися між сторонами, за своєю правовою природою, є такими, що випливають із договору про надання послуг, укладання та виконання якого регулюються ЦК України, ГК України та спеціальними законодавчими актами, що регулюють їх: Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015р.

Відповідно до п. 1 глави 1 Розділу VIII Кодексу ГТС, одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про ринок природного газу", з метою виконання функцій, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, оператор газотранспортної системи зобов`язаний здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

28 квітня 2017 року до Кодексу газотранспортних систем були внесені зміни. Зокрема, викладено в новій редакції п.1 глави 2 розділу ХІІ:

Алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці.

У попередній редакції (від 26.01.2017) відповідний пункт був викладений так:

У точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, газосховища або до прямого споживача, алокація обсягів природного газу здійснюється відповідним оператором суміжної газотранспортної системи в строки, описані в пункті 6 цієї глави. Алокація обсягів природного газу для віртуальної точки виходу до газотранспортної системи здійснюється відповідним оператором газорозподільної системи з урахуванням глави 3 цього розділу.

На думку суду, зміни від 28 квітня 2017 року мають процедурний характер і не зачіпають змісту правовідносин, що є предметом спору у цій справі.

Пунктом 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС визначено поняття номінації, а саме це - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності). Відповідно, небаланс визначається як різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації. Алокація це віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників. Підтверджена номінація - це підтверджений оператором газотранспортної системи обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності).

Згідно з пунктом 8 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС (у редакції до 07.05.2017р.) підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу ІІІ цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок входу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), поданого до газотранспортної системи, є основою для проведення алокації щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

В пункті 5 глави 2 розділу XII Кодексу ГТС (у редакції до 07.05.2017р.) зазначено, що підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок виходу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), взятого з газотранспортної системи, є основою для проведення алокації щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

Згідно п. 5 глави 1 розділу XII Кодексу ГТС в редакції з 07.05.2017р. підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, визначені комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, поданого до газотранспортної системи, є основою для формування інформації, що передається оператору газотранспортної системи для здійснення ним алокації.

Відповідно до пунктів 1-2 глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів удільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або споживачів.

Згідно з пунктами 1-5 глави 1 Розділу XIV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення.

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів).

Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

Відповідно до пункту 7 глави 3 Розділу XIV Кодексу газотранспортної системи місячний негативний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок надання послуг балансування.

Згідно з пунктами 1-4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу. Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті.

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування. Оператор газотранспортної системи 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Вирішуючи питання про застосування коефіцієнту при нарахуванні плати за балансування суд виходить з наступного.

Сторони у п. 9.2 Договору погодили, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою та встановили, що коефіцієнт компенсації слід розраховувати, виходячи з пропорції небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, який був відібраний ПАТ Тернопільміськгаз для власного споживання.

Цей висновок піддержує сам позивач, котрий у своїй позовній заяві посилається на п.п.1-5 глави 1 Розділу XIV Кодексу ГТС. Відповідно до цієї норми права замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання. При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів).

Тобто, сторони в п. 9.2 Договору, у цілковитій відповідності з нормами Кодексу газотранспортних систем, узгодили саме такий порядок розрахунку, без конкретизації ким саме відібраний природний газ з газотранспортної системи замовником послуг чи споживачами.

Аналіз наведених вище положень законодавства, зокрема Кодексу ГТС, дає підстави для висновку, що розрахунок вартості для визначення коефіцієнту компенсації (за визначеною в пункті 9.2 Договору формулою), що підлягає застосуванню, коли визначається вартість послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника (правова позиція Верховного суду у справі №916/1807/16 від 04.09.2018р.).

Відповідно, нараховані позивачем з коефіцієнтом 1,2 суми основного боргу, 3% річних, пені і інфляційних судом перераховуються з застосуванням правильного коефіцієнту 1. Тобто, позов підлягає задоволенню в розмірі 5/6 від заявлених сум (з врахуванням часткової відмови в позові за рішенням господарського суду Тернопільської області від 09.10.2019).

Суд, розглянувши клопотання відповідача про зменшення штрафних санкцій, вважає за можливе задовольнити його, зменшивши суму пені до 10%. При цьому, суд виходив із наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 ГК України, суд має право зменшити розмір санкцій, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. В даному випадку береться до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Зазначена норма ГК кореспондується з ч. 3 ст. 551 ЦК України, згідно якої розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

З матеріалів справи та пояснень представників сторін вбачається наявність наступних правових підстав для зменшення розміру пені:

- Єдиною статтею доходу відповідача станом на сьогоднішній день є розподіл (транспортування) природного газу, що не дає в повній мірі забезпечити належний рівень обслуговування газопроводів та газоспоживаючого обладнання, яке потребує реконструкції з метою забезпечення безаварійного газопостачання; - заборгованість ПрАТ Тернопільміськгаз перед основними кредиторами ПАТ НАК Нафтогаз України ПАТ Укртрансгаз ДК ГАЗ України станом на 01.06.2018р. становить 412719454,25 грн; - постановами держаних виконавців ЗВП №36819395 від 01.10.2015р., ВП №51877218 від 05.08.2016р., ВП 54518213 від 17.08.2017р. ВП №54518213 від 02.05.2018р. накладено арешт на кошти ПрАТ Тернопільміськгаз, що містяться на всіх рахунках в банківських установах;

- Відповідач є підприємством, яке здійснює надання послуг з газопостачання, зокрема населенню, а заборгованість відповідача зумовлена, зокрема, невчасними розрахунками споживачів за надані послуги з газопостачання;

- ПАТ "Укртрансгаз" не обґрунтувало факту завдання йому збитків через порушення відповідачем зобов`язань за договором.

При таких обставинах суд, перевіривши співвідношення розміру заподіяних позивачу збитків та заявлених до стягнення сум позовних вимог, зменшує розмір стягуваної пені до 2 913 533 грн 95 коп.

Заперечення відповідача, та третіх осіб на стороні відповідача щодо безпідставності позовних вимог в частині спожитого газу без підтвердження номінації третіми особами та надання їм послуг балансування, не спростовують встановлених судом обставин щодо виникнення неврегульованого небалансу у січні грудні 2017 року та відповідальності відповідача перед позивачем за виникнення небалансу у споживачів згідно Кодексу ГТС.

Відповідно до правової позиції, зробленої Верховним Судом у постанові від 20.02.2018 року у справі 911/653/17 суди, зокрема, першої інстанції не повинні виходити за межі предмету дослідження даного спору і встановлювати порядок виконання Публічним акціонерним товариством "НАК "Нафтогаз України" (третя особа) умов договорів зі своїми споживачами. Верховний Суд зазначив, що питання належного/неналежного виконання Публічним акціонерним товариством "НАК "Нафтогаз України" умов договорів поставки природного газу не є предметом дослідження даного спору. Тому висновки судів першої і апеляційної інстанцій за наслідками досліджень таких питань не можуть братися до уваги. Верховний Суд зазначив, що, у разі, якщо відповідач вважає, що Публічне акціонерне товариство "НАК "Нафтогаз України" неналежно виконувало чи виконує умови договорів поставки, він (відповідач) не позбавлений права звернутися з відповідним (окремим) позовом до суду.

При цьому, суд вважає обґрунтованими доводи ПАТ НАК Нафтогаз України, що питання правомірності ненадання відповідачу та третім особам: КП Тернопільміськтеплокомуненерго, КП Тернопільтеплокомуненерго номінацій у січні-грудні 2017 року може бути предметом розгляду окремого позову, оскільки стосуються виконання умов договорів поставки, які узгоджуються із правовим висновком Верховного Суду у постанові від 20.02.2018р. у справі №911/653/17.

Отже, наведені відповідачем та третіми особами на його стороні аргументи щодо правомірності звернення з позовом до відповідача, а не до третіх осіб, не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні зазначених вище норм матеріального права.

Судові витрати по справі складаються з судового збору, сплаченого за подання позовної заяви 616 700 грн., за подання апеляційної скарги 862 517 грн 53 коп., за подання касаційної скарги 1 098 179 грн 24 коп., всього 2 577 396 грн 77 коп. Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судові витрати покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. При цьому, суд враховує правову позицію, викладену у п. 2.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 року №14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань", згідно якої судовий збір в разі зменшення судом розміру пені покладається на відповідача повністю, без врахування зменшення такого розміру.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 73-79, 86, 129, 233, 236-238, 239, 240, 241, 331 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

В И Р І Ш И В :

1.Позовні вимоги задовольнити частково.

2.Клопотання відповідача про зменшення розміру пені задовольнити.

3.Стягнути з Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз", вул. Митрополита Шептицького, 20, м.Тернопіль, 46008 (код 21155959) на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз", Кловський узвіз, 9/1, м.Київ, 01021 (код 30019801) 181 139 593 (сто вісімдесят один мільйон сто тридцять дев`ять тисяч п`ятсот дев`яносто три) грн. 08 коп. основного боргу, 2656601 (два мільйони шістсот п`ятдесят шість тисяч шістсот одну) грн. 67 коп. 3% річних, 2 913 533 (два мільйони дев`ятсот тринадцять тисяч п`ятсот тридцять три) грн 95 коп. пені, 8 491 862 (вісім мільйонів чотириста дев`яносто одну тисячу вісімсот шістдесят дві) грн 16 коп. інфляційних нарахувань і 2 147 830 (два мільйони сто сорок сім тисяч вісімсот тридцять) грн 64 коп судових витрат.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Протягом двадцяти днів з дня виготовлення повного тексту рішення сторони, треті особи вправі його оскаржити до Західного апеляційного господарського суду через господарський суд Тернопільської області.

Повний текст рішення виготовлено 5 березня 2020 року.

Суддя Ю.О. Чопко