УХВАЛА

03 березня 2020 року Справа № 913/44/20

м.Харків Провадження №33/913/44/20

За позовом Товарства з обмеженою відповідальністю Укренергогрупп, вул. Науки буд. 1, м.Сєвєродонецьк, Луганська область, 93406

до відповідача Луганське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, просп. Радянський, буд.12, м.Сєвєродонецьк, Луганська область, 93404

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю Торі-Буд, вул.Горького, буд.2-а, смт.Станиця Луганська Станично-Луганського району Луганської області, 93600

про визнання недійсним та скасування рішення

Суддя Драгнєвіч О.В.

Секретар судового засідання Медуниця Р.І.

У засіданні брали участь:

від позивача: Осика М.І., адвокат, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ПТ №2556 від 17.02019, довіреність №18 від 14.11.2019;

Грошков В.А., директор, наказ №6-К від 03.12.2015, виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ТОВ "Укренергогрупп" від 08.12.2015;

від відповідача: Литвин А. Д., провідний спеціаліст Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, службове посвідчення №222 від 07.06.2019, довіреність №7 від 26.12.19, положення про юридичний відділ, затв. наказом голови Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.01.2018 №1;

від третьої особи: представник не прибув.

В С Т А Н О В И В:

Товарство з обмеженою відповідальністю Укренергогрупп звернулось до Господарського суду Луганської області з позовом до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Луганського територіального відділення Антимонопольного комітету України №29-р/к від 11.11.2019 (справа №26) Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким визнано, що товарство з обмеженою відповідальністю Укренергогрупп, вчинило правопорушення передбачене п.1 ст. 50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції, та яким накладено шраф у розмірі 204 000 грн.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про необгрунтованість та недоведеність висновків відповідача. Порушення, на які посилається відповідач, зокрема в частині синхронності дій учасників не можуть вважатися антиконкурентними узгодженими діями в розумінні п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції, оскільки подання комерційних пропозицій здійснювалось двома учасниками в один день лише під час торгів №2 та торгів №3; саме Лєбєдєва К.С., як довірена особа позивача, здійснювала підготовку та завантаження документів на користь ТОВ Укренергогрупп саме у торгах №2 та торгах №3. Наразі відповдачем не було встановлено хто саме здійснював підготовку і завантаження комерційних пропозицій від імені іншого учасника-товариства з обмеженою відповідальністю Торі-буд під час проведення конкурсних торгів №2 та торгів №3. В данному випадку відповідач обмежився лише припущенням про використання сервісу VPN, але зробив висновок про те, що це здійснювала одна і та сама особа, яка завантажувала документи позивача.

Стосовно торгів №1 позивач зауважує, що документи по даним торгам, як було встановлено відповідачем завантажувались в різний період часу, а саме 10.07.2018 та 09.07.2018 при тому, що граничним терміном подання документів, відповідно до вимог тендеру було 10.07.2018. Крім того, відповідачем не було встановлено часу подання документів, що в свою чергу може випливати із режиму роботи учасників конкурсних торгів. Наведений факт не може свідчити про узгодженість поведінки між учасниками конкурсних торгів лише з тієї причини, що учасниками були подані у день найближчий один до одного та дати закінчення строку на подання документів.

Доводи відповідача про те, що тендерні пропозиції від різних учасників готувала одна особа, що свідчить про обізнаність дій та відсутність конкуренції, з підстав схожості за змістом та оформленням документів учасників, є за твердженням позивача помилковими, окільки на вимогу замовника вказані документи подавалися та складалися у довільній формі. Недоведеними також є висновки про здійснення відправки пропозицій учасників з однієї ІР-адреси. Зовнішні ознаки в оформленні документації не можуть, на думку позивача, свідчити про те, що між учасниками відбувався обмін інформацією; на підтвердження вказаних обставин відпоовідачем належних доказів не надано.

За таких обставин позивач вважає дане рішення протиправним, прийнятим внаслідок неповного з`ясування обставин, які мають значення, у зв`язку з чим просить визнати недійсним і скасувати вказане рішення.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.01.2020 справа передана на розгляд судді Драгнєвіч О.В.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 20.01.2020 позовну заяву Товарства з обмеженою відповідальністю Укренергогрупп до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про визнання недійсним та скасування рішення було залишено без руху на підставі ч.1 ст.174 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку із недодержання вимог п.п. 5, 8, 9 ч.3 ст.162, п.1 ч.1 ст.164, ч.1 ст. 172 Господарського процесуального кодексу України.

Товарству з обмеженою відповідальністю Укренергогрупп встановлено строк - протягом 10 днів з дня вручення ухвали суду усунути недоліки позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 10.02.2020 після усунення недоліків позивачем, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 03.03.2020; задоволено клопотання позивача, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Торі-Буд.

В судове засідання 03.03.2020 прибули представники обох сторін.

Третя особа повноважного представника в судове засідання не направила, письмові пояснення з приводу порушених у позові та відзиві питань не надала.

Від відповідача через канцелярію суду 21.02.2020 надійшов відзив на позовну заяву за вих.№01-68/277 від 19.02.2020, разом з долученими копіями додаткових документів, що стосуються розгляду адміністративною колегією Луганського територіального відділення АМК справи №26. В поданому відзиві відповідач просить відмовити в задоволенні позову оскільки не погоджується із доводами, викладеними в позовній заяві.

Зокрема, відповідач зауважує про вчинення позивачем та третьою особою порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбаченої п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів №1-3. Зокрема відповідач вказує: що для участі у торгах третя особа завантажила платіжне доручення за яким платником є ТОВ Укренергогрупп; вихідна нумерація документів позивача і третьої особи має однаковий вигляд та шрифт; використане однакове обладнання, номера договорів, заповнення таблиці та довідок щодо торгів № 1; довідки про не притягнення суб`єкта господарювання (учасника) протягом останніх трьох років до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) подані позивачем і третьою особою однакового змісту; використання спільного номеру телефону та однієї адреси електронної пошти; одна контактна особа на електронному майданчику; використання учасниками торгів спільної точки доступу до мережі Інтернет, зокрема подання своїх пропозицій з однієї ІР адреси; синхронність дій учасників торгів під час участі у торгах №1-3, яка полягає у поданні учасниками торгів своїх пропозицій з одного електронного майданчика, а також в один день або у близькі дні; невідповідність тендерних пропозицій ТОВ Торі-Буд вимогам конкурсної документації, а саме довідка у форматі додатку №3 була датована 05.07.2018, в той час як торги №2 були оголошені 19.07.2018 та адресована іншому тендерному комітету; постійний контакт засобами мобільного зв`язку, що підтверджується випискою дзвінків за номерами, які використовують позивач та третя особа відповідно до інформації ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» та ТОВ «Про Закупівлі» за червень-серпень 2018 року; завантажені файли у складі конкурсної документації мають однакові атрибути, що свідчить про те, що файли готувались на одному обладнанні (пристрої) з використанням одних технічних засобів/пристроїв; позивач та третя особа згідно вимог тендерної документації торгів №2 звертались за гарантією до ТОВ «Фінансова компанія «ТендерФінСервіс» та отримали гарантію в один день з нумерацією 826/1 та 827; листом від 31.10.2018 №31/10 позивач повідомляв, що між ним та ТОВ Торі-Буд у 2017-2018 роках господарські відносини не виникали, проте згідно інформації, яка міститься у виписках по рахунках між зазначеними суб`єктами господарювання відбувався рух коштів 08.08.2018 (розрахунки за товар плата за плитку та бордюр).

Такі дії позивача і третьої особи, за висновками відповідача, становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції та свідчить про вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що заборонені відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Крім того, позивач посилається на пункт 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.11.2015 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства». Проте, пункт 8.3. зазначеної постанови, на думку відповідача, стосується іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді схожих дій на ринку товару та не може застосовуватися до порушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

При прийнятті рішення № 29-р/к Відділенням доводилось порушення не частини третьої статті 6 Закону (схожі дії суб`єктів господарювання), а пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (антиконкурентні узгоджені дії учасників конкурсу, які стосуються спотворення його результатів).

Отже, в такому випадку, сама узгоджена поведінка позивача і третьої особи не відповідає суті торгів як змагання, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Представник позивача надав пояснення з приводу предмета і підстав заявлених позовних вимог.

Представник відповідача надав пояснення і заперечення з приводу заявлених позовних вимог.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 10.02.2020 про відкриття провадження у справі було встановлено сторонам строки для подання заяв по суті справи.

В судовому засіданні суд з`ясував у представника позивача щодо підготовки та подання суду відповіді на відзив.

Представник позивача зазначив, що відповідь на відзив відповідача позивач не підготував та надавати її до суду у встановлений строк не буде, з огляду на незмінність та повноту викладу своєї правової позиції в самому позові.

Як вбачається з матеріалів справи, наразі письмові пояснення від третьої осіби до суду не надходили. Разом з цим на час проведення судового засідання поштові повідомлення про вручення ухвали суду третій особі також не повернулися.

У відповідності до п. 3 ч.2 ст.183 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках, коли питання, визначені ч.2 ст.182 цього Кодексу не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про необхідність відкладення підготовчого засідання з метою надання додаткового часу для подання третьою особою письмових пояснень.

Керуючись ст.ст.120, 182 - 183, 234-235 Господарського процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

1. Відкласти підготовче засідання на 23.03.2020 о 14 год. 30 хв.

Засідання відбудеться у приміщенні господарського суду за адресою: м. Харків, проспект Науки, 5, в залі судових засідань №205.

2. Позивачу надати суду докази виконання ухвали суду від 10.02.2020 щодо направлення копії позову разом з додатками залученій третій особі.

3. Повторно встановити третій особі строк для подання пояснень щодо питань порушених у позовній заяві та відзиві - до 23.03.2020 (подати докази відправки пояснень учасникам справи).

4. Присутність представників учасників справи в судовому засіданні не визнається обов`язковою.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://lg.arbitr.gov.ua/sud5014/.

Ухвала набирає законної сили після її оголошення та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Повний текст ухвали підписано 05.03.2020.

Суддя О.В. Драгнєвіч