СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" березня 2020 р. Справа № 922/2241/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Россолов В.В. , суддя Склярук О.І.

при секретарі Довбиш А.Ю.,

за участю представників:

позивача - Пелих Л.Д., посвідчення №2174 від 20.12.2017 року, ордер серія ХВ№000021 від 07.10.2019 року;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Максим І.Ю., довіреність №04-22/236 від 26.02.2020 року;

відповідача - Церахто О.Д. (особисто), Борбунюк О.О., посвідчення №1908 від 18.03.2015 року, ордер серія ХВ№ від 22.01.2020 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - Великобурлуцького комунального водопровідно-каналізаційного підприємства «Водоканал» Великобурлуцького району Харківської області, смт. Великий Бурлук, Харківська область, (вх.№20Х/1-40) на рішення Господарського суду Харківської області від 26.11.2019 року по справі №922/2241/19,

за позовом Великобурлуцького комунального водопровідно-каналізаційного підприємства «Водоканал» Великобурлуцького району Харківської області, смт. Великий Бурлук, Харківська область,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Великобурлуцька селищна рада Великобурлуцького району Харківської області, смт. Великий Бурлук, Харківська область,

до фізичної особи-підприємця Церахто Олександра Дем`яновича, смт.Дворічна, Харківська область,

про усунення недоліків по договору підряду,-

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2019 року Великобурлуцьке комунальне водопровідно-каналізаційне підприємство «Водоканал» Великобурлуцького району Харківської області звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом, в якому (з урахуванням уточнень до вимог) проcив зобов`язати фізичну особу-підприємця Церахта Олександра Дем`яновича (відповідач у справі) протягом 40 днів з дня набрання рішенням суду законної сили усунути недоліки у виконаній роботі по капітальному ремонту покрівлі по вул. Сонячна (раніше вул. Жовтнева) буд.7 в сел. Великий Бурлук Харківської області по договору підряду №1/15 від 27.07.2015 року, а саме виконати безоплатно капітальний ремонт покрівлі по вул. Сонячна (раніше вул. Жовтнева) буд.7 в сел. Великий Бурлук Харківської області відповідно до умов договору підряду №1/15 від 27.07.2015 року.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 26.11.2019 року у справі №922/2241/19 (повний текст складено 06.12.2019 року, суддя Ольшанченко В.І.) у позові відмовлено повністю.

Позивач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 26.11.2019 року та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, а судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає про незастосування місцевим господарським судом окремих принципів судочинства під час розгляду справи і наполягає на безпідставному неврахуванні судом матеріалів кримінального провадження.

Скаржник вказує, що в матеріалах справи наявні достатні та допустимі докази у підтвердження направлення та отримання відповідачем претензії і звертає увагу на те, що строк позовної давності не пропущено, оскільки відповідач в межах кримінального провадження визнав факт неналежного виконання робіт. При цьому, позивач просить врахувати, що ним було подано заяву про поновлення строку позовної давності, якщо суд вважає його пропущеними. Однак, суд першої інстанції вказаному оцінки не надав.

На думку апелянта в матеріалах справи наявні докази, що свідчать про визнання відповідачем факту протікання покрівлі в період гарантійного строку у зв`язку з неякісними матеріалами, а також визнав недоліки у виконаній роботі по капітальному ремонту покрівлі. Вказує, що відповідач фактично відмовився проводити огляд покрівлі 09.10.2016 року. Звертає увагу на акт обстеження багатоповерхового будинку і на звіт про проведення технічного обстеження покрівлі житлового будинку від 27.11.2015 року, а також на висновок судової будівельно-технічної експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф.. М.С. Бокаріуса №67 від 06.05.2016 року, вчиненого в межах кримінального провадження і яким встановлено, що якість виконаних будівельних робіт не відповідає будівельним нормам та правилам.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.01.2020 року з урахуванням ухвали суду від 20.01.2020 року, відкрито апеляційне провадження за скаргою позивача; встановлено строк на протязі якого відповідач та третя особа мають право подати відзиви на апеляційну скаргу, а також встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду клопотання, заяви та документи в обґрунтування своєї позиції по справі та призначено справу до розгляду в судове засідання.

23.01.2020 року від відповідача електронною поштою надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№630), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Як вказує відповідач, позивачем було порушено порядок звернення з вимогою про усунення недоліків виконаних робіт. Просить врахувати, що позивачем поза межами гарантійного строку та строку позовної давності ініційовано питання розгляду якості проведених робіт. Звертає увагу суду, що позивачем не надано належних, допустимих та достатніх доказів у підтвердження своєї позиції по справі.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.02.2020 року, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Ільїна О.В., для розгляду справи №922/2241/19 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Россолов В.В., суддя Склярук О.І.

У судовому засіданні 02.03.2020 року представник позивача оголосив зміст апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача письмового відзиву не надав, однак у судовому засіданні пояснив, що підтримує позицію апелянта в повному обсязі.

Представник відповідача проти позиції скаржника заперечував з підстав викладених у відзиві.

У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників учасників справи, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

10.07.2015 року рішенням Великобурлуцької селищної ради 53 сесії 6 скликання №1134-VI були внесені зміни до рішення 49 сесії 6 скликання №994-VI від 15.01.2015 року «Про Великобурлуцький селищний бюджет на 2015 рік».

Рішенням Великобурлуцької селищної ради 53 сесії 6 скликання №1135-VI від 10.07.2015 року затверджено робочий проект «Капітальний ремонт покрівлі по вул. Жовтневій, буд. 7 в сел. В.Бурлук Харківської області» розроблений комунальним підприємством «Обласний інформаційно-технічний центр» на суму 406578,00 грн. та виділено кошти у сумі 406578,00 грн. Великобурлуцькому комунальному водопровідно-каналізаційному підприємству «Водоканал» для укладання договору з підрядною організацією з проведення капітального ремонту покрівлі житлового будинку №7 по вул. Жовтневій в смт Великий Бурлук.

27.07.2015 року між позивачем та відповідачем укладено договір підряду (на виконання ремонтних робіт) №1/15 (надалі - договір), за яким підрядник (відповідач) в межах договірної ціни (додаток №1) виконує власними і залученими силами та засобами, зі своїх матеріалів та матеріалів замовника всі передбачені договором - Капітальний ремонт покрівлі по вул. Жовтневій буд. 7 в сел. Великий Бурлук Харківської області, здає в обумовлені строки об`єкти в експлуатацію замовнику, ліквідує недоробки і дефекти, що виникли з його вини і виявлені в ході приймання робіт та протягом гарантійного строку експлуатації об`єкта. У разі придбання обладнання підрядником за рахунок авансу, оформлення операцій здійснюється згідно з листом Держбуду України №7/7-284 від 10.04.2001 року.

Відповідно до п. 1.2 договору замовник (позивач) приймає та сплачує за виконані роботи підряднику у відповідності до умов цього договору.

Згідно з п. 2.1 договору ціна договору визначається по узгодженню сторін, є динамічною, складає З50648,00 грн. без ПДВ.

Пунктом 3.1 вказаного договору сторони визначили, що строк виконання робіт передбачено календарним планом (графіком), який є додатком цього договору та його невід`ємною частиною. Підрядник має право достроково виконати роботи по цьому договору.

Відповідно до п. 3.2 договору підрядник зобов`язаний виконувати роботи у відповідні строки, що встановлені календарні планом (графіком) провадження робіт (додаток №2 до договору). Початок виконання робіт на протязі 7 календарних днів, починаючи з дати отримання авансу.

Пунктом 4.2.4 договору сторони передбачили, що розрахунки проводяться з підрядником за виконані ним роботи на протязі 5 діб.

Згідно з п. 5.1 договору оплата за виконання робіт здійснюється замовником грошовими коштами на розрахунковий рахунок підрядника: замовник сплачує підряднику аванс у розмірі 30% від вартості договору на придбання (постачання) необхідних для виконання робіт матеріалів, обладнання та виробів. Залишок матеріалів та їх надлишок для виконання робіт матеріалів, обладнання та виробів - по факту їх поставки на склад замовника; залишок за виконання робіт - по актам здачі виконаних робіт з урахуванням суми авансу.

Пунктом 5.2 цього ж договору сторони визначили, що замовник здійснює розрахунки з урахуванням авансу, передбаченого п. 5.1 договору та двостороннього акту виконаних робіт по ф. КБ-2в, складеного згідно кошторисної документації.

Відповідно до п. 10.1 договору здавання-приймання робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється актом приймання-передачі виконаних робіт.

Згідно з п. 10.2 договору при виявленні в процесі здавання-приймання робіт недоробок, що не заважають експлуатації об`єкту, акт приймання-передачі виконаних робіт підписується, а на недоробки складається дефектний акт з визначенням строків їх усунення за рахунок підрядника.

Пунктом 10.3 зазначеного договору сторони визначили, що якщо при здаванні-прийманні робіт будуть виявлені суттєві недоробки, що виникли з вини підрядника, замовник не підписує акт приймання-передачі виконаних робіт і затримує оплату робіт, виконаних з порушенням.

Відповідно до п. 11.1 договору підрядник гарантує можливість безперервної і нормативної експлуатації об`єкту протягом одного року з моменту підписання акту замовником. Підрядник відповідає за недоробки, що зумовлені його діяльністю, а замовник за недоробки, зумовлені прорахунками в проектній документації.

Згідно з п. 16.1 договору цей договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2015 року.

У підписаній сторонами договірній ціні, яка є додатком №1 до договору, всупереч умов пункту 2.1 договору, зазначається, що договірна ціна є твердою і становить 350648,00 грн.

Відповідач своєчасно виконав свої зобов`язання за договором, а позивач прийняв їх у повному обсязі без зауважень, що підтверджується копіями актів приймання виконаних будівельних робіт і довідок про вартість виконаних будівельних робіт за серпень та вересень 2015 року на загальну суму 332943,40 грн.

Позивачем оплачено повністю виконані та прийняті роботи на загальну суму 332943,40 грн., що підтверджується копіями платіжних доручень: №74 від 28.07.2015 року, №76 від 13.08.2015 року, №92 від 03.09.2015 року, №103 від 15.09.2015 року.

Як зазначає позивач і свідчать матеріали справи, у листопаді 2015 року до Великобурлуцької РДА надійшла колективна скарга мешканців будинку №7 по вул. Жовтневій у смт. Великий Бурлук, в якій вказується, що «капітальний ремонт покрівлі нашого будинку, який проводився Дворічанською бригадою за кошти селищної ради з липня по серпень 2015 року є незадовільним. На цей час на швах покриття порозходилися, руберойд збрижився та відшаровується від плит перекриття, покрівля протікає. Матеріал, яким покрили покрівлю, неякісний».

Розпорядженням голови Великобурлуцької селищної ради №50 від 18.11.2015 року «Про розгляд колективного звернення мешканців будинку 7 по вул. Жовтневій в смт Великий Бурлук» була створена комісія з обстеження покрівлі вказаного будинку.

24.11.2015 року комісія провела обстеження покрівлі багатоповерхового будинку розташованого за адресою: смт. Великий Бурлук, вул. Жовтнева, 7 та склала акт обстеження, в якому зробила висновок про виконання ремонту на низькому рівні та неналежної якості.

27.11.2015 року позивач найняв інженера технічного нагляду ОСОБА_1, яким було проведено технічне обстеження покрівлі житлового будинку за адресою: смт . Великий Бурлук, вул. Жовтнева, 7 та складено акт, а також звіт про проведення технічного обстеження покрівлі житлового будинку, відповідно до висновків якого для забезпечення надійної та безпечної експлуатації цього об`єкта необхідно усунути виявлені під час технічного обстеження недоліки (дефекти, пошкодження), зазначені у рекомендаціях. Для об`єкта встановлено його невідповідність вимогам надійності та неможливість його подальшої безпечної експлуатації.

03.12.2015 року позивач надіслав відповідачу претензію №351 від 03.12.2015 року про неналежне виконання договору підряду №1/15, в якій вимагав протягом 7 днів повернути грошові кошти в сумі 332943,40 грн.

Як вказує позивач, вказана претензія була вручена представнику за довіреністю 11.12.2015, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення 751. Відповідач відповідь на претензію не надав.

Згідно з ч. 2 ст. 317 Господарського кодексу України загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 837 Цивільного кодексу України по договору підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу по замовленню іншої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконану роботу.

Статтею 857 Цивільного кодексу України передбачено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Проте, як вірно відзначено судом першої інстанції, договором підряду не передбачені будь-які конкретні вимоги чи умови до робіт. Так, у п. 8.1 договору зазначається, що підрядник виконує роботи відповідно до кошторисної документації, будівельних норм і правил, календарного плану (графіку) провадження робіт.

Натомість позивач, звертаючись до суду з позовом не надав доказів виконання відповідачем робіт саме з порушенням кошторисної документації, будівельних норм і правил, календарного плану (графіку) провадження робіт.

Пунктом 8.2 договору сторони встановили, що замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт будівельним нормам і правилам. При виявленні відхилень, замовник видає підряднику розпорядження про їх усунення, а при серйозних порушеннях приймає рішення про зупинення робіт.

Однак, позивач не надав доказів виявлення будь-яких відхилень чи недоліків у роботі, відступів від будівельних норм і правил. Виконані відповідачем роботи були прийняті позивачем без зауважень, що підтверджується матеріалами справи - актами прийнятих робіт.

Частиною 5 статті 858 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.

Стаття 859 Цивільного кодексу України встановлює, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Пунктом 107 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року №668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (надалі - Умов) визначено, що у разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов`язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів).

Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику.

Проте, матеріали справи свідчать, що позивач не повідомив відповідача про отримання скарг та створення комісії для їх перевірки, а також не запросив його для складення відповідного акта.

Згідно з ст. 860 Цивільного кодексу України перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.

До обчислення гарантійного строку за договором підряду застосовуються положення статті 676 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом.

Пунктами 108, 109 Умов визначається, що підрядник зобов`язаний усунути виявлені недоліки (дефекти) в порядку, визначеному актом про їх усунення.

У разі відмови підрядника усунути виявлені недоліки (дефекти) замовник може усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб у порядку, визначеному договором підряду. У такому разі підрядник зобов`язаний повністю компенсувати замовнику витрати, пов`язані з усуненням зазначених недоліків, та завдані збитки.

Якщо між замовником і підрядником виник спір щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу.

Позивач не надав доказів проведення незалежної експертизи, а також усунення недоліків своїми силами або із залученням третіх осіб.

Відповідно до ст. 863 Цивільного кодексу України до вимог щодо неналежної якості роботи, виконаної за договором підряду, застосовується позовна давність в один рік, а щодо будівель і споруд - три роки від дня прийняття роботи замовником.

Згідно з ст. 864 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду або законом встановлений гарантійний строк і заява з приводу недоліків роботи зроблена у межах гарантійного строку, перебіг позовної давності починається від дня заявлення про недоліки.

Якщо відповідно до договору підряду роботу було прийнято замовником частинами, перебіг позовної давності починається від дня прийняття роботи в цілому.

Пунктом 11.1 договору встановлено гарантійний строк в один рік з моменту підписання акту замовником.

Посилання позивача на колективну скаргу мешканців будинку у листопаді 2015 року, на розпорядження голови Великобурлуцької селищної ради №50 від 18.11.2015 року про створення комісії для розгляду колективного звернення мешканців будинку та акт обстеження будинку від 24.11.2015 року як на докази виявлення недоліків у виконаній відповідачем роботі, суд вважає безпідставними, оскільки позивачем в порушення вимог пунктів 107 - 109 Умов протягом гарантійного строку не було повідомлено відповідача про отримання скарг мешканців будинку та створення комісії для їх перевірки, не запрошено його для складення відповідного акта, не проведено незалежної експертизи.

Посилання позивача на претензію №351 від 03.12.2015 року як на доказ повідомлення відповідача про виявлені недоліки робіт, суд також вважає безпідставними, оскільки: по-перше, як вбачається з рекомендованого повідомлення, претензія отримана якоюсь особою за довіреністю, але відповідач заперечує факт її отримання та наявність довірених осіб, а позивачем не доведено отримання претензії відповідачем чи уповноваженою ним особою, або повідомлення його будь-яким іншим способом. До того ж позивачем не надано опису вкладення на підтвердження того, що він надсилав відповідачу саме претензію №351 від 03.12.2015 року. Тобто, неможливо встановлення змісту відправлення та його отримання саме відповідачем.

Посилання позивача на скарги мешканців будинку у 2019 році та на акт обстеження від 07.02.2019 року, не приймаються до розгляду в якості належного та допустимого доказу неякісного виконання відповідачем ремонту покрівлі, оскільки вони датовані 2019 роком, тобто через 4 роки експлуатації після закінчення виконання відповідачем робіт за договором і знову без запрошення та участі відповідача.

Посилання позивача на використання відповідачем неякісних матеріалів та неякісне виконання робіт не підтверджено належними, допустимими та достатніми доказами і побудовано на припущенні.

Посилання позивача на звіт інженера технічного нагляду ОСОБА_1 як на доказ встановлення експертом неякісного виконання відповідачем робіт, суд вважає безпідставними, оскільки: по-перше, інженер технічного нагляду ОСОБА_1 не є експертом; по-друге, обстеження ним покрівлі будинку відбувалося без запрошення та участі відповідача; по-третє, висновки, викладені ОСОБА_1 у акті та звіті від 27.11.2015 року, не мають чіткої визначеності місця знаходження цих недоліків, їх обсягів та достовірних причин. При цьому, сам текст побутований на конструкції можливостей, а не достемених фактів.

Заява свідка ОСОБА_1 , посвідчена приватним нотаріусом ХМНО Жидєльовою А.Ю. 21.10.2019 року за реєстровим №2760 обгрунтовано не була прийнята судом, адже згідно ч. 2 ст. 87 Господарського процесуального кодексу України на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах.

Посилання позивача на матеріали кримінальної справи №616/955/16-к (протоколи допитів свідків, висновок експертизи) як на докази неякісного виконання робіт за договором, суд вважає безпідставними, оскільки: по-перше, кримінальна справа №616/955/16-к знаходиться у Харківському апеляційному суді у зв`язку з апеляційним оскарженням вироку Великобурлуцького районного суду Харківської області від 12.09.2018, який відповідно не набрав законної сили. Відтак, згідно з ч. 6 ст. 75 ГПК України обставини встановлені обвинувальним вироком суду в кримінальному провадженні не є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду. По-друге, надання господарським судом оцінки обставинам, встановленим під час слідчих дій у кримінальному провадженні, чи доказам, що містяться у кримінальній справі, призведе до переоцінки цих обставин та доказів, що є неприпустимим з огляду засади судочинства.

При цьому, вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 12.09.2018 року по справі №616/955/16-к визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України, ОСОБА_2 та притягнуто його до кримінальної відповідальності за те, що він будучи директором КВКП «Водоканал» не забезпечив проведення технічного та авторського нагляду під час виконання ремонтних робіт покрівлі будинку 7 по вул. Сонячна (колишня вул. Жовтнева) в смт Великий Бурлук, чим спричинив збитки Великобурлуцькій селищній раді в розмірі 209339,00 грн, які на цей час не відшкодовані. У кримінальній справі №616/955/16-к позивачем не було заявлено цивільного позову.

Позивачем надано акт технічного огляду стану проведення кровельних робіт на будівлі на криші житлового будинку по вул. Свінаренко, 1-а в пос. В.Бурлук від 27.11.2015 року. В той час, як звіт про проведення технічного обстеження покрівлі житлового будинку та договір надано щодо іншого обєкту: житловий будинок по вул . Жовтневій , 7 в смт .В.Бурлук, Харківської області .При цьому, зазначений звіт не містить дати його складання або затвердження як і будь-яких інших реквізитів, що дають можливість встановити дату, час його складання. Таким чином, зазначені обставини ставлять під сумнів автентичність даного документа і викликають сумніви належності даного доказу по справі.

Щодо наданого позивачем експертного висновку Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №67 від 06.05.2016 року, вчиненого в межах кримінального провадження і яким встановлено, що якість виконаних будівельних робіт не відповідає будівельним нормам та правилам, колегія суддів зазначає наступне.

Так, експертне дослідження за результатом якого складено експертний висновок, проводилося на підставі поставлених експерту питань в рамках кримінального провадження за фактом протиправних дій іншої особи, що не є учасником даної справи. Водночас, дослідження не містить опису конкретних недоліків та порушень, що вказують на порушення умов договору підряду і кошторису при проведені будівництва.

Також необхідно врахувати, що експертиза була проведена більше ніж через рік з моменту проведення ремонтних робіт і після закінчення гарантійного строку.

Колегія суддів відзначає, що умовами договору та чинним законодавством передбачено чіткий алгоритм дій щодо виявлення недоліків виконання підрядних робіт, їх фіксації та пред`явлення вимоги щодо їх усунення. Проте, позивачем, всупереч приписів чинного законодавства та умов договору такий алгоритм не дотримано, а надані докази у своїй сукупності не є належними і не підтверджують заявлені позовні вимоги.

Позивач у позовній заяві просить, щоб відповідач протягом 40 днів з дня набрання рішення суду законної сили усунув недоліки у виконаній роботі по капітальному ремонту покрівлі по вул. Сонячна (раніше вул. Жовтнева) буд. 7 в с. Великий Бурлук Харківської області по договору підряду №1/15 від 27.07.2015, а саме виконав безоплатно капітальний ремонт покрівлі по вул. Сонячна (раніше вул. Жовтнева) буд. 7 в с. Великий Бурлук Харківської області відповідно до умов договору підряду №1/15 від 27.07.2015.

Проте, позовна заява так і надані позивачем докази не містять посилань, які саме недоліки виконаної роботи мали місце (неякісна робота, неякісні матеріали, відсутній конкретний перелік дефектів), всупереч умов дового не надано доказів складання акту дефектів і направлення його відповідачу. Вказаний позивачем у позовних вимогах строк - 40 днів з дня набрання рішення суду законної сили не можна вважати розумним. При цьому, така вимога не узгоджується з часом виникнення обов`язку, зокрема, можна допустити, що набрання рішенням законної сили може мати місце і взимку, однак, в цей період виконувати покрівельні роботи неможливо.

Відповідачем було заявлено про застосування строку позовної давності до позовних вимог, посилаючись на те, що перебіг його почався з дати підписання останнього акту приймання виконаних робіт, тобто з 01.10.2015 року.

Позивач заперечує проти закінчення строку позовної давності, посилаючись на те, що він почав свій перебіг з дати заявлення претензії в період гарантійного строку про виявлені недоліки, тобто з 12.12.2015 року, а також на переривання строку шляхом визнання відповідачем на допиті у слідчого факту неякісного виконання робіт.

Згідно з ч. 1 ст. 264 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку.

Проте, перевіскою документів допиту свідка, колегію суддів встановлено, що відповідач з огляду на надані для огляду документи (фотозйомку) підтвердив факт того, що дах може протікати, однак відсутні відомості про визнання відповідачем того, що ним виконано саме неякісну роботу з неякісних матеріалів. Крім того, якщо допустити визнання відповідачем на допиті у слідчого факту неякісного виконання ним робіт покрівлі не може вважатися вчиненням дій, що свідчать про визнання ним свого боргу або іншого обов`язку в розумінні ч. 1 ст. 264 Цивільного кодексу України.

Окрім того, якщо рахувати початок перебігу строку позовної давності з дати отримання нібито довіреною особою відповідача претензії, то все однак строк позовної давності минув, оскільки позов було надіслано позивачем до суду 12.07.2019 року, що підтверджується відбитком поштового штемпеля на конверті.

Відповідно до ст. 267 Цивільного кодексу України особа, яка виконала зобов`язання після спливу позовної давності, не має права вимагати повернення виконаного, навіть якщо вона у момент виконання не знала про сплив позовної давності.

Заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності.

Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Позивач не навів поважних причин пропуску строку позовної давності.

Отже, строк позовної давності пропущено позивачем без поважних причин.

Однак, підстави для застосування строку позовної давності відсутні, адже перш за все заявлені позовні вимоги є необгрунтованими, не підтвердженими, що зумовлює відмову в їх задоволені по суті.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 цього ж Кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв`язку з чим апеляційна скарга Великобурлуцького комунального водопровідно-каналізаційного підприємства «Водоканал» Великобурлуцького району Харківської області не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення Господарського суду Харківської області від 26.11.2019 року по справі №922/2241/19 має бути залишене без змін.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 13, 74, 76-79, 126, 129, 269, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Великобурлуцького комунального водопровідно-каналізаційного підприємства «Водоканал» Великобурлуцького району Харківської області залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 26.11.2019 року по справі №922/2241/19 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 06 березня 2020 року.

Головуючий суддя В.С. Хачатрян

Суддя В.В. Россолов

Суддя О.І. Склярук