Господарський суд Рівненської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" березня 2020 р. м. Рівне Справа № 918/263/18

Господарський суд Рівненської області у складі судді Марача В.В. при секретарі судового засідання Мельник В.Я., розглянувши в загальному позовному провадженні матеріали справи

за позовом Сарненської міської ради

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача фізична особа-підприємець Синюга Любомир Васильович, Приватне підприємство фірма "Поліссяпроект-сервіс"

про визнання розірваним договору підряду, стягнення збитків

За участю представників сторін:

від позивача: Товкач Т.П., Шостак Я.С.;

від відповідача: Пузирко О.О.;

від третіх осіб: не з`явилися.

ВСТАНОВИВ:

Сарненська міська рада (надалі Позивач, Рада) звернулася в Господарський суд Рівненської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" (надалі Відповідач, ТОВ "Західметал") в якому просить: визнати виконані будівельні роботи ТОВ "Західметал" на об`єкті: "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" неякісними; зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Західметал" вчинити дії на усунення виявлених недоліків в неякісно виконаних роботах на об`єкті: "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" по договору про закупівлю від 07.07.2017 № 171 шляхом виконання переліку робіт, які необхідні з метою приведення фактично виконаних - обсягів та об`ємів робіт на об`єкті "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" у відповідність до вимог державних будівельних норм та наданого проекту; зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Західметал" надати до Сарненської міської ради підтверджуючі документи на використання коштів перерахованого авансового платежу в сумі 509999,40 гривень (п`ятсот дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять грн. 40 коп.) для закупівлі матеріалів, конструкцій, виробів з метою виконання робіт по договору про закупівлю від 07.07.2017 № 171, а саме акти виконаних робіт.

Свої вимоги Позивач мотивує тим, що 07.07.2017 року між Сарненською міською радою та ТОВ "Західметал" за результатами тендерних закупівель, згідно Закону України "Про публічні закупівлі" укладено договір про закупівлю № 171, за умовами якого підрядник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених в договорі виконати, а замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених в договорі, прийняти та оплатити наступну роботу: Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області. За своєю правовою природою договір, укладений між сторонами є договором будівельного підряду. Строк дії договору становив до 30.11.2017 року. Згідно додаткової угоди 1 до договору від 07.07.2017 № 171 про закупівлю робіт по капітальному ремонту дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області внесено зміни до Договору, зокрема п. 2.1. розділу 2, в частині строків виконання робіт, а саме строк виконання робіт по договору від 07.07.2017 № 171 продовжено до 30.06.2018, але в будь якому випадку до повного його виконання.

Відповідно до п. 3.1 Договору, загальна вартість робіт за Договором становить 1699 998,00 грн. (один мільйон шістсот дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто вісім гривень 00 коп.) в тому числі ПДВ.

Згідно акту приймання-передачі проектно-кошторисної документації від 26.09.2017 відповідні зобов`язання Замовником були виконані. У п. 11.1. Розділу 11 Договору про закупівлю № 171 визначено, що Замовник, може перерахувати Підряднику аванс. Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні трьохмісячного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику. За умовами п. 10.6 Договору підписання акта приймання виконаних будівельних робіт є підставою для проведення остаточних розрахунків між Сторонами. Водночас п. 11.4 цього ж Договору визначає, що Замовник протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня отримання акту приймання виконаних будівельних робіт зобов`язується направити Підряднику підписаний акт приймання виконаних будівельних робіт і завершити виконання своїх фінансових зобов`язань або направити Підряднику протокол розходжень.

На виконання умов Договору Сарненська міська рада, після отримання листа Підрядника, перерахувала на рахунок ТОВ "Західметал" авансовий платіж в сумі 509999,40 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 24 від 26.10.2017.

З метою передачі виконаних робіт по Договору ТОВ "Західметал" своїм листом від 23.11.2017 року надіслало на адресу Сарненської міської ради акт приймання виконання будівельних робіт № КБ-2в за листопад 2017 року на суму 1563670,00 грн. на 9 аркушах та акт приймання виконання будівельних робіт № кб-2в за листопад 2017 року на суму 441433,00 грн. на 8 аркушах та форму № КБ-3 за листопад 2017 року на 1 аркуші.

Керуючись пунктом 11.4. Договору та договором № 172 від 07.07.2017 на здійснення технічного нагляду за капітальним ремонтом дороги по вулиці Грушевського в м. Сарни Рівненської області, укладеного між Сарненською міською радою та фізичною особою - підприємцем Синюгою Любомиром Васильовичем Сарненська міська рада своїм листом від 28.11.2017 року № 02/16-2019 направила документи надані ТОВ "Західметал" на адресу ФОП Синюги JI.B., з метою здійснення їх перевірки. За результатами перевірки наданих документів (актів приймання виконаних будівельних робіт), що підтверджується листом особи уповноваженої на здійснення технічного нагляду за виконанням робіт на об`єкті: Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області, Сарненська міська рада відправила на адресу підрядника, ТОВ "Західметал" протокол розходжень на вище вказані акти приймання виконання будівельних робіт.

Також на підтвердження неякісності виконаних робіт на вищевказаному об`єкті до протоколу розходжень було долучено Сарненською міською радою акт огляду виконання робіт по капітальному ремонту вулиці Грушевського в м. Сарни Рівненської області на предмет підтвердження об`ємів та якості робіт, складений за результатами виходу на місце проведення капітального ремонту депутатами Сарненської міської ради, інженером технічного нагляду та представником замовника - першим заступником міського голови.

Враховуючи норми державних будівельних норм інженером технічного нагляду Синюгою Л.В. забезпечено вищевказані вимоги та зобов`язано підрядника, ТОВ "Західметал" усунути їх згідно виданих приписів.

Однак, за твердженням Ради, жодних дій з боку Підрядника з метою усунення зауважень до виконаних робіт по об`єкту договору про закупівлю № 171 згідно надісланого протоколу розходжень Сарненською міською радою на надані акти приймання виконаних будівельних робіт, здійснено не було.

Відтак, на думку позивача, в порушення взятих на себе договірних зобов`язань, ТОВ "Західметал", як підрядник по договору про закупівлю робіт на об`єкт: Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" не забезпечив виконання робіт по договору належним чином, виконав роботи неякісно без дотримання вимог проектно- кошторисної документації та не надав підтвердні документи на використання сум перерахованого авансового платежу в сумі 509999,40 гривень на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів.

Враховуючи вищенаведене, Сарненська міська рада вважає, що ТОВ "Західметал" неналежним чином виконав встановлені Договором про закупівлю №171 від 07.07.2017 господарські зобов`язання перед Сарненською міською радою чим порушив умови укладеного Договору та приписи чинного законодавства.

Ухвалою суду від 27 квітня 2018 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання та залучено до участі у справі третю особу яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - фізичну особу-підприємця Синюгу Любомира Васильовича.

18.05.2018 року до суду від Відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній зазначає, що в зв`язку з тим, що у справі № 918/104/18 за позовом Сарненської міської ради Рівненської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" про стягнення суми авансового платежу у розмірі 509 999,40 грн. (дана позовна вимога перекликається із позовною вимогою № 4 цієї справи) та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" до Сарненської міської ради Рівненської області про стягнення 1 563 670,00 грн. за виконані будівельні роботи по об`єкту "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" призначена експертиза і дана справа знаходиться в експертній установі., відтак просить суд закрити провадження у справі № 918/263/18 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України.

24.05.2018 року до суду від Позивача надійшла відповідь на відзив ТОВ "Західметал" на позовну заяву в якому останній зазначає про те, що відповідачу було відомо, що при поданні позову до господарського суду про повернення коштів авансового платежу сплаченого на підставі договору про закупівлю по об`єкту "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни" предмет позову по справі 918/104/18 не є тим самим предметом позову що й предмет позову у цій судовій справі (918/263/18). Також зазначає, що відповідачу достеменно відомо, що при поданні заяви на зміну предмета позовних вимог по справі № 918/104/18 Сарненській міській раді, згідно ухвали господарського суду від 10.04.2018, було відмовлено в задоволенні відповідної заяви та вказано, що позовні вимоги вказані в заяві про зміну предмета позовних вимог є за своєю правовою природою новими позовними вимогами, які не можуть бути розглянуті судом в рамках справи № 918/104/18. Таким чином, Позивач просить суд задовольнити позов про зобов`язання вчинити дії на усунення виявлених недоліків в неякісно виконаних роботах по договору будівельного підряду до ТОВ "Західметал" по справі № 918/263/18 в повній мірі.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - фізична особа-підприємець Синюга Любомир Васильович позовні вимоги підтримав.

Ухвалою суду від 24.05.2018р. провадження у справі № 918/263/18 зупинялося до набрання законної сили рішенням у справі № 918/104/18, що розглядалася Господарським судом Рівненської області.

Ухвалою суду від 25.10.2019р. провадження у справі № 918/263/18 поновлено, призначено розгляд справи у підготовчому засіданні.

Ухвалою суду від 26 листопада 2019 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватне підприємство фірму "Поліссяпроект-сервіс" ( Рівненська область, м. Сарни, вул. Ткача,2).

10 грудня 2019 року Сарненська міська рада подала до суду Заяву про зміну предмета позовних вимог в якій просить суд визнати договір про закупівлю від 7.07.2017 № 171 (із додатками № 1,2,3) укладений між Сарненською міською радою та ТОВ «Західметал» розірваним; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Західметал" (м. Сарни, вул. Грушевського, 4, ЗКПО № 32646801, ІПН 47) на користь Сарненської міської ради ( м. Сарни, вул.. Широка, 31, ) понесені збитки в сумі 1563670,0 грн..

Ухвалою суду від 10 грудня 2019 року заяву Позивача про зміну предмета позову прийнято судом до розгляду.

14.01.2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Західметал" у межах справи №918/827/19 пред`явило до Сарненської міської ради зустрічний позов про стягнення збитків на суму 437 482,00 грн., що виникли внаслідок виконання додаткових об`ємів робіт по об`єкту "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" на суму 437 482,00 грн..

Ухвалою суду від 15 січня 2020 року повернуто Товариству з обмеженою відповідальністю "Західметал" зустрічну позовну заяву від 14.01.2019 року та додані до неї документи.

Представник Сарненської міської ради неодноразово подавав до суду клопотання про призначення у справі судової експертизи для вирішення питань:

- Чи відповідають виконані будівельні роботи на об`єкті проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- Який перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт з будівництва (ремонту) об`єкта?

- Яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту) об`єкта?

- Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту) об`єкта обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією з будівництва?

- Який вид будівництва (нове будівництво, капітальний, поточний ремонт тощо) фактично виконаний на об`єкті?

- Чи є технічна можливість відповідно до вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва усунути недоліки, неякісні роботи на об`єкті ( в разі їх виявлення експертизою) та яким шляхом?

- У якому технічному стані знаходиться об`єкт будівництва: "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" на момент проведення експертизи?

- В разі виявлення незадовільного технічного стану (його руйнування) об`єкта будівництва: "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" на момент проведення експертизи вказати, що саме сприяло виявленому незадовільному технічному стані об`єкта (причини незадовільного стану)?

- Яка кошторисна вартість робіт, які необхідно буде виконати з метою усунення незадовільного технічного стану об`єкта будівництва: "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" в разі його виявлення?

- Якою є вартість робіт станом на дату проведення експертизи, що не виконані на об`єкті будівництва згідно проектно-кошторисної документації?.

Представник Відповідача проти призначення експертизи заперечив, пославшись на те, що Висновком експертів № 8393-8396 комісійної судової будівельно-технічної експертизи, проведеної у справі № 918/104/18 зазначено чіткі відповіді на поставлені запитання .

За результатами розгляду клопотань Позивача про призначення у справі судової експертизи судом, без виходу до нарадчої кімнати та без оформлення окремого документа, відмовлено у задоволенні вказаних клопотань з підстав їх безпідставності та необгрунтованості та з тих мотивів, що Висновком експертів № 8393-8396 комісійної судової будівельно-технічної експертизи, проведеної у справі № 918/104/18, у якій приймали участь сторони справи, що розглядається, зазначено відповіді на питання, які потребують вияснення при розгляді даної справи. Крім того суд зазначає, що провадження у справі відкрито з 27 квітня 2018 року і Позивач, з метою дотримання вимог ст.74 ГПК України та доведення тих обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог, мав право самостійно, у порядку ч.3 ст.98 ГПК України, замовити проведення експертизи. Однак Позивач даним правом не скористався.

Ухвалою суду від 18 лютого 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Під час розгляду справи по суті представник Позивача позовні вимоги, з врахуванням заяви про зміну предмету позову, підтримала, натомість представник Відповідача проти їх задоволення заперечив.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача в судове засідання 03.03.2020 року не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Відтак суд вважає за можливе здійснювати розгляд справи без участі представників третіх осіб.

Розглянувши документи і матеріали, які подані учасниками судового процесу, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, з`ясувавши обставини на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, безпосередньо дослідивши докази у справі, господарський суд прийшов до висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню. При цьому господарський суд керувався наступним.

07 липня 2017 року між Сарненською міською радою, як Замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю "Західметал", як Підрядником укладено Договір про закупівлю №171 (далі по тексту Договір).

За умовами Договору, Підрядник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених в договорі виконати, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити наступну роботу: Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області (п. 1.1 Договору).

Згідно з п. 2.1 Договору строки виконання робіт встановлюються цим Договором і визначаються датою їх початку та закінчення, а саме: початок липень 2017 року; закінчення до 30 листопада 2017 року, але в будь-якому випадку до повного виконання.

Датою закінчення робіт вважається дата підписання акту виконаних робіт за формою КБ-2В Замовником (п. 2.3 Договору).

Відповідно до п. 3.1. Договору, оплата виконаної підрядником роботи, що визначена в пункті 1.1. Розділу 1 цього Договору, здійснюється за її договірною ціною, що є невід`ємною частиною Договору та становить, на момент укладення договору: 1 699 998, 00 грн. в т.ч. ПДВ.

09.11.17 р. Додатковою угодою № 1 до договору № 171 внесено зміни до Договору, зокрема, строк виконання робіт по Договору продовжено до 30.06.2018 року, але в будь якому випадку до повного виконання.

Аналізуючи встановлені обставини справи, суд вважає за необхідне враховувати наступні положення чинного законодавства України.

Відповідно до ст. ст.525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За приписами ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Матеріали справи свідчать про те, що між позивачем та відповідачем у справі виникли зобов`язання з договору будівельного підряду.

Відповідно до ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За приписами ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно ч. 2 ст. 875 Цивільного кодексу України договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Відповідно до ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Відповідно до ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Статтею 852 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі ст. 858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Статтею 882 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Пунктом 1 ст. 323 ГК України передбачено, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 затверджені Загальні умови укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.

Пунктом 2 Загальних умов передбачено, що вони є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Пунктом 98 Загальних умов передбачено, що оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду.

Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.

Крім того, Постановою КМУ від 27 грудня 2001 року за № 1764 затверджено Порядок державного фінансування капітального будівництва (далі - Порядок).

Згідно п. 3 Порядку, даний Порядок є обов`язковим для підприємств, установ та організацій усіх форм власності, що здійснюють капітальне будівництво, у разі його фінансування за рахунок державних і змішаних капітальних вкладень.

За змістом п. 18 Порядку розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Пунктами 88-91 Порядку передбачено, що приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду. Після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання. Передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 р. № 293 "Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013" встановлені типові форми документів, необхідних для передання - приймання робіт 1) "Акт приймання виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-2в); 2) "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-3). В Актах міститься інформація про вартість виконаних будівельно-монтажних робіт, зданих замовнику, а також про витрати, пов`язані з виконанням даного обсягу робіт. Ці суми будуть формують доходи по будівельному контракту в конкретному звітному періоді. Зазначена в Актах сума витрат, що відносяться до виконаних робіт є собівартістю виконаних робіт.

У довідці визначається вартість таких робіт. На підставі зазначених документів замовник робить розрахунки за виконаний підрядником обсяг робіт. Отже, "Акт приймання виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-2в) і "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-3) призначені для обліку виконаних підрядних робіт і їхньої вартості.

Розділом 10 договору передбачено, що після отримання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт, замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання. Передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання виконаних будівельних робіт.

Факт виконання та вартість виконаних робіт підтверджується підписаними сторонами актами приймання виконаних робіт (п. 11.2). Підрядник після погодження з замовником обсягів виконаних робіт передає замовнику довідку про вартість будівельних робіт та витрат і акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-3, КБ-2В) до акту приймання виконаних виконаних робіт додається підсумкова відомість ресурсів (п. 11.3).

Пунктом 11.4 сторони погодили, що замовник протягом 5 робочих днів з дня отримання акту приймання виконаних будівельних робіт зобов`язується направити підряднику підписаний акт приймання виконаних будівельних робіт і завершити виконання своїх фінансових зобов`язань або направити підряднику протокол розходжень.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач надав позивачу акт ф. № КБ-2в та акт ф. № КБ-3 про виконані роботи за листопад 2017, ресурсну відомість.

Таким чином, замовник, в силу ст. 882 Цивільного кодексу України зобов`язаний був негайно розпочати прийняття робіт з оформленням акту приймання виконаних робіт.

Позивачем в свою чергу вказані Акти підписані не були. Обставина не підписання такого акта замовником пов`язана з претензією щодо якості робіт, про що замовником складено протоколи розходження від 29.11.2017 та 08.02.2018. При цьому в протоколі розходжень від 29.11.2017 визначено наступні підстави для не підписання актів, а саме не влаштування днища каналізації; на певних ділянках дороги коефіцієнт ущільнення не відповідає нормі; не надано актів на закриття прихованих робіт із влаштування вирівнювального шару із щебеню, актів на заміну розібраного дорожнього покриття; не надано виконавчий профіль відміток повздовжнього профілю асфальтобетонного покриття; окремі копії актів на закриття прихованих робіт не підписані представниками авторського та технічного нагляду.

ТОВ "Західметал" не погодився з зауваженнями, викладеними в протоколі розходжень, надавши про це лист від 27.11.2017 вих № 372, додатком до якого направив документи, що вимагалися замовником.

Даний лист з додатками міською радою було переадресовано ФОП Синюзі Л.В., з яким Сарненською міською радою укладено договір на здійснення технічного нагляду за капітальним ремонтом дороги по вул. Грушевського в м. Сарни № 172 від 07.07.2017р.

ФОП Синюга Л.В. листом від 29.11.2017 № 17/5 надав відповідь міській раді, де зазначив зауваження до робіт, визначених в актах.

ФОП Синюга Л.В. у відповідях на звернення міської ради щодо висновків по актах приймання робіт покликається на власні приписи. Копії приписів № 3, №2 від 14.11 та 06.11.17 містяться в матеріалах справи, доказів надіслання таких приписів та їх отримання представником замовника матеріали справи не містять. А відтак про недоліки в роботі за договором ТОВ "Західметал" повідомлявся лише замовником у формі надсилання протоколів розходжень.

26 грудня 2017 року комісією у складі першого заступника міського голови Хомича В. А., начальника відділу ЖКГ та розвитку території Сарненської міської ради Козярчука Ю. Ю., інженера технічного нагляду ФОП Синюги Л. В. складено акт обстеження технічного стану об`єкта "Капітальний ремонт дороги по вул Грушевського в м. Сарни Рівненської області", за результатами якого комісія встановила, що дорожнє покриття капітально відремонтованої частини дороги зазнало значного руйнування, а саме: - проявилось значне лущення нового асфальбетону; - спостерігається суттєва пористість нового покриття; - з`явилися ями та вибоїни в новому асфальтному покритті дороги площею орієнтовно 100 м.кв.; - неякісно виконані стики нового асфальтобетону із старим покриттям, на автобусній зупинці та з`їздах проявляється часткове руйнування. В акті також зазначено, що 26.12.2017р. ТОВ "Західметал" розпочато роботи по ліквідації вибоїн та ямковості на об`єкті, про що не повідомлено замовника.

24.01.18 комісією у складі першого заступника міського голови Хомича В. А., начальника відділу ЖКГ та розвитку території Сарненської міської ради Козярчука Ю. Ю., інженера технічного нагляду ФОП Синюги Л. В., депутатів Сарненської міської ради М`якішева І.Ф., Мельника О.В., головного інженера проекту Мельника Б.А., представника підрядника головного інженера ТОВ "Західметал" Цицюри І.П., виконроба Сорочинського П.А., судового експерта з будівництва складено акт робіт, виконаних з недоліками, згідно якого на підставі проведеного візуального обстеження виконаних робіт на об`єкті "Капітальний ремонт дороги" було виявлено, що дослідити асфальтобетонне покриття є неможливо у зв`язку з погодними умовами; на окремих ділянках дороги проявляється лущення; підрядником виконано ямковий ремонт на площі 100 кв.м. покриття на ділянці ПК 5+15-ПК7+20 на всій протяжності з дефектами, загальна площа покриття з дефектами 3480 кв.м..

У лютому 2018 р. ТОВ "Західметал" надано замовнику інший акт виконаних робіт на суму 883 123 грн., роботи за даним актом теж не були прийняті.

Листом від 07.02.18 р. № 18/2 ФОП Синюга Л.В. надав заперечення на акт від 05.02.2018, згідно якого станом на 07.02.18р. загальна площа ремонту, яка може бути погоджена та прийнята технічним наглядом становить 2520 кв.м., загальна площа покриття 3480 кв.м. містить дефекти, що підлягають виправленню.

Замовник листом від 09.02.2018 № 02/16-254 повідомив підрядника, що йому направляється протокол розходжень, водночас повідомляє, що підрядником не було усунуто зауваження замовника робіт згідно протоколу розходжень до акта приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 на суму 1563670 грн. та рекомедацією про виправлення зауважень замовника згідно протоколів розходження від 29.11.2017 та 08.02.2018.

За змістом протоколу розходження від 08.02.2018 замовником визначено наступні зауваження: об`єми улаштованого покриття товщиною 4 см із гарячих асфальтнобетонних сумішей виконаних в кількості 2720,96 кв.м. не відповідають належній якості, на частині зазначеної вами площі спостерігається значна пористість та лущення нового асфальтного покриття; до акта приймання виконаних робіт не надано документів, передбачених п. 4.8 ДБН, а саме: протоколів лабораторних випробувань асфальтобетонних сумішей, протоколів випробувань кернів, технологічної карти на влаштування асфальтобетону , на актах про закриття прихованих робіт відсутній підпис відповідальної особи за здійснення технологічного нагляду; у наданому акті приймання виконаних робіт відсутні погодження об`ємів та якості робіт виконавця технічного нагляду.

Проаналізувавши порушення визначені замовником в протоколі розходжень суд звертає увагу на те, що переважна більшість зауважень (крім ущільнення покриття) стосується неподання документів, а саме лабораторних випробувань асфальтобетонної суміші, кернів, не підписаних технічним наглядом актів закриття прихованих робіт. При цьому згідно переліку, визначеному в додатку до листа від 27.11.17 № 372 ТОВ "Західметал", такі документи передавалися підрядником міській раді, яка згідно свого листа від 28.11.2017 надсилала їх ФОП Синюзі Л.В.

Лабораторією випробувань дорожньо-будівельних матеріалів ДП "Дорожній контроль якості" на замовлення Сарненської міської ради проведено випробування зразків асфальтобетонних кернів АСГ.Др.Щ.Б.НП ІІ за показниками зерновий склад, густина, границя міцності та водонасичення зразків, результати та висновки якого оформлені протоколом № 0137/18 від 12.04.18, згідно якого асфальтобетон АСГ.Др.Щ.Б.НП ІІ за визначеними показниками відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 "суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній аеродромний. Технічні умови", з урахуванням зміни № 1. За коефіцієнтом ущільнення не відповідає вимогам ДБН В 2.3-4:2 "автомобільні дороги".

В матеріалах справи міститься Висновок будівельно-технічної експертизи від 29.03.2019 року № 8393-8395, яка призначалася судом у справі №918/104/18, участь в якій приймали Сарненська міська рада, як позивач, та ТОВ "Західметал", як відповідач, і предметом позову у якій були правовідносини, які виникли з Договору про закупівлю №171 від 07.02.2017 року, зокрема, стягнення вартості БМР на об`єкті "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області". У вказаному Висновку, зокрема, зазначається, що будівельні роботи на об`єкті дослідження в основному, виконані відповідно до проектної документації на об`єкті "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" за винятком влаштування щебеневого шару (дрібної фракції) поверх асфальтобетонного дорожнього покриття, не передбаченого проектною документацією та не внесений до акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2017 року. Згідно висновків протоколів випробувань №0136/18 та №0137/18 від 12.04.2018 року асфальтобетон "Коефіцієнт ущільнення" не відповідає вимогам ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги". Вартість фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту дороги по вул. Грушевського в м. Сарни, Рівненська обл., становить 1 563 670 грн., прямі витрати 1 284 942 грн. Обсяги та вартість фактично виконаних робіт по об`єкту дослідження відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією. Роботи, які виконувалися на об`єкті дослідження відносяться до визначення «капітальний ремонт». Проектно-кошторисна документація передана замовником підряднику актом приймання-передачі проектно-кошторисної документації на об`єкт капітальний ремонт дороги від 26.09.17 р. відповідає вимогам та стандартам в галузі будівництва державним будівельним нормам чинним на час передачі документації.

Експертом при здійсненні експертизи досліджувалися матеріали робочого проекту, локальний кошторис, сертифікати відповідності матеріалів, використаних в будівництві, акти на закриття прихованих робіт, загальні журнали робіт, журнал авторського нагляду, бухгалтерська документація на закупівлю матеріалів, робіт, послуг (видаткові накладні, платіжні доручення, акти здачі-прийому робіт).

З пояснень представників сторін та висновку експерта вбачається, що з метою усунення виявлених недоліків, стороною підрядника здійснювалися додаткові роботи у вигляді влаштування щебеневого шару (дрібної фракції) поверх асфальтобетонного дорожнього покриття, не передбаченого проектною документацією. Згідно пояснень представника міської ради дані роботи по усуненню недоліків здійснювалися без відома замовника, а тому не можуть братися до уваги. Вартість робіт по усуненню недоліків до акта за листопад 2017 не включено, що підтверджено висновком експерта.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.10. 2019 року у справі №918/104/18, участь в якій приймали Сарненська міська рада, як позивач, та ТОВ "Західметал", як відповідач, і предметом позову у якій були правовідносини, які виникли з Договору про закупівлю №171 від 07.02.2017 року, зокрема, стягнення вартості БМР на об`єкті "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області", встановлено факт виконання ТОВ "Західметал" будівельних роботи на об`єкті дослідження відповідно до проектної документації на об`єкті "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області", що обсяги та вартість фактично виконаних робіт по об`єкту дослідження відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією, що роботи, які виконувалися на об`єкті дослідження відносяться до визначення «капітальний ремонт». Вказаною Постановою ухвалено стягнути з Сарненської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" 1053670,60 грн. вартості БМР на об`єкті "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області".

За приписами статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відтак, з огляду на те, що у справі №918/104/18 брали участь ті самі особи, що і у справі, що розглядається, обставини встановлені постановою ПЗАХС від 07.10.2019 у справі №918/104/18, а саме виконання ТОВ "Західметал" будівельних роботи на об`єкті дослідження відповідно до проектної документації на об`єкті "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області", відповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт по об`єкту дослідження обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією та зобов`язання Сарненської міської ради сплати на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" 1053670,60 грн. вартості БМР на об`єкті "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області", не потребують повторного доказування.

Відповідно до ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Згідно п.11.6 договору у разі виявлення неналежного виконання робіт та інших помилок, що вплинули на вартість робіт, ненадання необхідних документів, Замовник має право відмовитись від підписання наданих документів.

Статтею 852 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі ст. 858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Аналізуючи вимоги законодавства, суд звертає увагу, що замовник, визначаючи виконання робіт неналежної якості, повинен на вибір вимагати безоплатного усунення недоліків, або пропорційного зменшення вартості робіт; або відшкодування власних витрат на усунення недоліків.

Натомість будь-які дії підрядника, як то зменшення вартості робіт, що визначається в акті за лютий 2017р. чи усунення недоліків шляхом проведення ремонту, що свідчить акт від 26.12.17р. та визнає міська рада та влаштування щебеневого шару, що підтверджено висновком експерта, вважаються замовником неналежними діями та не призвели до прийняття виконаних робіт та підписання акта.

Законодавчо також врегульовано можливість відмовитися від договору, якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені або не були усунені у встановлений замовником розумний строк. Відмова від договору від змовника не поступала. Разом з тим доказів, що недоліки, виявлені в роботі не підлягають усуненню, суду не надано. Натомість переписка між ФОП Синюгою Л.В. та міською радою свідчить, що виявлені особою, що здійснювала технічний нагляд, недоліки можуть бути виправлені. Строки для усунення виявлених недоліків ні в ході виконання робіт, а ні до 30.06.2018 (строк виконання робіт згідно додаткової угоди № 1 від 09.11.17р.), замовником підряднику не встановлювалися.

При цьому факт здійснення робіт за договором № 171 про закупівлю від 07.07.2017, обсяг цих робіт та їх вартість підтверджена матеріалами справи, зокрема актом форми КБ-2в за листопад 2017 та висновком експерта у справі №918/104/18.

Недоліки, визначені ФОП Синюгою Л.В. в приписах та листах-відповідях Сарненській міській раді, які згодом відображені в протоколах розходження замовника, суперечать висновкам експертизи, документам, що надані підрядником для її проведення, та протоколам випробувань, проведених ДП "Дорожній контроль якості".

Відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

При цьому, сам по собі факт відсутності підписаних сторонами актів передачі-приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про невиконання відповідачем робіт.

У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Судом у справі №918/104/18 встановлено, що відмова від писання акта виконаних робіт Сарненською міською радою не може вважатися мотивованою, а подальша поведінка замовника, яким використовуються результати даних робіт, без їх оплати, та відсутність факту відмови замовника від договору підряду, не залучення інших осіб, на усунення недоліків, виявлених замовником в роботі підрядника, свідчити про належність виконання зобов`язань за договором підряду в частині оплати виконаних робіт. Доказів на підтвердження істотних недоліків якості відремонтованої дороги, що виключає можливість використання результатів робіт для вказаної у договорі мети та не можуть бути усунуті в подальшому Сарненська міська рада суду не надала. Недоліки щодо коефіцієнта ущільнення, єдині виявлені при лабораторному випробуванні, усунуті шляхом зменшення показника відхилення від норми, доказом чого може слугувати Протокол випробування № 0933/19 від 27.06.19р., проведеного ДП "Дорожній контроль якості", згідно якого коефіцієнт ущільнення за нормами ДСТУ становить не менше 0,96 за даними випробування 0,95 (відхилення в 0,01). Суд звертає увагу, що дані випробування проводилися самостійно за ініціативою підрядника в 2019 році, майже після двох років експлуатації дороги. Відповідачем, як замовником, доказів вчинення дій щодо мотивованої відмови від прийняття робіт за актами форми КБ-2в і КБ-3 та підписання вказаних актів до суду не надано.

Вказані обставини, яку уже зазначалося вище, не потребують повторного доказування.

Суд зазначає, що предметом позову у справі, що розглядається є, зокрема, визнання Договору про закупівлю №171 від 07.07.2017 розірваним з мотивів відмови від нього замовника - Сарненської міської ради.

Відтак, Позивач, на виконання статті 74 Господарського кодексу України, зобов`язаний довести, що він правомірно відмовився від договору підряду і що на момент такої відмови підрядник допустив істотні відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі і що останні є такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк.

Позивач зазначає, що у зв`язку з неналежним виконанням ТОВ "Західметал" зобов`язань по Договору про закупівлю №171 від 07.07.2017, керуючись розділами 13, 14 вказаного договору та ст.849 ЦК України, він листом №02/16-1836 від 06.12.2019 (т.2 а.с. 132) повідомив підрядника - ТОВ "Західметал" про розірвання договору з 06.12.2019 року. Вказаний лист Позивач вважає відмовою від Договору про закупівлю №171 від 07.07.2017.

Однак вказані твердження Позивача не грунтуються на актах цивільного законодавства, що підтверджується наступними.

По-перше, суд зазначає, що Позивач не надав суду належних доказів вручення вказаного листа Відповідачу, як Підряднику. Посилання Позивача на те, що зазначений лист отриманий 08.06.19р. головним бухгалтером Відповідача не свідчить про належне вручення листа, так як Позивач не довів, що отримуюча особа є саме головним бухгалтером відповідача і що остання уповноважена діяти в даному випадку від імені відповідача.

Крім того суд зазначає, що згідно з частиною 2 статті 849 Цивільного кодексу України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (частина 4 статті 849 цього Кодексу).

Замовнику законом надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і визначене цією нормою право не може бути обмежено. Проте, така відмова замовника від договору підряду, яка за своєю суттю є одностороннім правочином, може бути вчинена до моменту завершення виконання підрядником робіт та з зазначенням відповідних правових підстав. А у даній справі судом встановлено, що на час направлення замовником повідомлення про розірвання договору, роботи за договором були завершені виконавцем, однак, за твердженням Позивача неякісно, що не є само по собі запереченням завершення робіт.

Статтею 858 передбачена відповідальність підрядника за неналежну якість роботи.

Зокрема, відповідно до норм вказаної статті, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Аналізуючи вимоги вказаного законодавства, суд звертає увагу, що замовник, визначаючи виконання робіт неналежної якості, повинен на вибір вимагати безоплатного усунення недоліків, або пропорційного зменшення вартості робіт; або відшкодування власних витрат на усунення недоліків.

Однак як встановлено судом у даній справі та судами у справі №918/104/18 відмова від договору від змовника не поступала, разом з тим доказів, що недоліки, виявлені в роботі не підлягають усуненню, суду не надано. Натомість переписка між ФОП Синюгою Л.В. та міською радою свідчить, що виявлені особою, що здійснювала технічний нагляд, недоліки можуть бути виправлені. Строки для усунення виявлених недоліків ні в ході виконання робіт, а ні до 30.06.2018 (строк виконання робіт згідно додаткової угоди № 1 від 09.11.17р.), замовником підряднику не встановлювалися.

Крім того, слід відмітити, що доказів на підтвердження істотних недоліків якості відремонтованої дороги, що виключає можливість використання результатів робіт для вказаної у договорі мети та не можуть бути усунуті в подальшому Сарненська міська рада суду не надала.

Так за нормами статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Тобто, з огляду на положення вказаної норми закону, підтвердженням допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків може бути саме експертиза, призначена на вимогу замовника чи підрядника на момент передачі-приймання робіт.

Натомість недоліки, визначені ФОП Синюгою Л.В. в приписах та листах-відповідях Сарненській міській раді, які згодом відображені в протоколах розходження замовника, не можуть слугувати підтвердженням істотних недоліків якості відремонтованої дороги, що не виключає можливість використання результатів робіт для вказаної у договорі мети.

Наполягання позивача на призначенні судової експертизи під час розгляду справи є безпідставними, так як така експертиза не може бути підтвердженням правомірності відмови позивача від договору підряду станом на той час коли, за твердженням позивача, він направив відповідачу таку відмову (лист №02/16-1836 від 06.12.2019 (т.2 а.с. 132)). Судова експертиза, призначена у даній справі, в разі встановлення нею істотних недоліків якості відремонтованої дороги, могла би слугувати для позивача підставою для відмови від договору тільки після її проведення та отримання висновку експерта.

Відтак суд зазначає, що призначення у справі судової експертизи з метою встановлення чи відсутності допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків не буде належним доказом підтвердження правомірності відмови позивача від договору підряду станом на 06.12.2019, а відтак і факту розірвання такого договору.

Таким чином суд констатує, що розірвання Договору про закупівлю №171 від 07.07.2017 не відбулося так як позивач не довів належними та обгрунтованими доказами допущення відповідачем у роботі відступів від умов договору або інших недоліків робіт, а відтак і правомірності його відмови від такого договору.

Відтак не довівши наявності відступів у роботі від умов договору підряду або інших недоліки у роботі і що останні є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, та права відмовитися від договору, позивач, відповідно, не вправі вимагати відшкодування збитків на підставі статей 849, 852 та 858 Цивільного кодексу України.

Крім того суд зазначає, що безпідставним та необгрунтованим є посилання позивача на те, що понесеними ним збитками є стягнуті постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.10.2019р. №918/104Є18 з Сарненської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" 1053670,60 грн. вартості БМР на об`єкті "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області".

Відповідно до статті 224 Господарського кодексу України, на яку, зокрема, посилається позивач, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до статті 225 цього ж Кодексу до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;

матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Однак позивач не довів як наявність самого порушення відповідачем господарського зобов`язання або установлених вимоги щодо здійснення господарської діяльності так і порушення своїх прав та законних інтересів, а відтак і обов`язку у відповідача відшкодовувати збитки.

Також слід відмітити, що збитки, які позивач просить стягнути з відповідача, не відносяться до складу збитків, визначених статтею 225 Господарського кодексу України.

Крім того позивач не довів наявності всіх складових елементів збитків, як то протиправна поведінка заподіювача шкоди, наявність шкоди, причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача, вина.

У відповідності до пункту 4 частини 2 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Згідно із ч. 2-3 ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Поняття і види доказів викладені у статті 73 ГПК України, згідно якої доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (ст. 74 ГПК України).

Згідно з ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 статті 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 79 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на вищенаведене та те, що позивач не довів наявності відступів у роботі від умов договору про закупівлю №171 від 07.07.2017р. або інших недоліки у роботі і що останні є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, а відтак і права на відмову від договору з відшкодуванням збитків, позовні вимоги є безпідставними та необгрунтованими, і, відповідно, задоволенню не підлягають.

На підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Відмовити Сарненській міській раді у задоволенні позову.

2. Судові витрати у справі покласти на позивача - Сарненську міську раду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення через господарський суд, що прийняв рішення або безпосередньо до апеляційного суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: http://rv.arbitr.gov.ua.

Повний текст рішення складено та підписано 11 березня 2019 року .

Суддя В.В. Марач