УХВАЛА

про розгляд справи у закритому судовому засіданні та

оголошення перерви у підготовчому засіданні

м. Київ

02.03.2020справа № 910/17310/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В.,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні

справу № 910/17310/19

за позовом приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» (03026, м. Київ, вул. Академіка Заболотного, буд. 35; ідентифікаційний код 20043260) і

підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» (03026, м. Київ, вул. Академіка Заболотного, буд. 35; ідентифікаційний код 20044494)

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767)

про визнання частково недійсним рішення від 10.10.2019 №697-р,

за участю представників:

позивачів - Гутнік І.В. (ордер від 02.03.2020 серія АІ №1026495 та ордер від 02.03.2020 серія №АІ №1026496);

позивачів - Дякулича О.О. (адвокат; ордер від 17.01.2020 серія КВ №825401);

відповідач - Данилова К.О. (наказ від 22.01.2020 №3-ОД),

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» (далі - Товариство) і підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» (далі - Підприємство) звернулися до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсними:

- пункту 1 резолютивної частини рішення АМК від 10.10.2019 №697-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №126-26.13/18-17 (далі - рішення №697-р) в частині визнання, що група компаній Філіп Морріс в особі, зокрема, Товариства і Підприємства вчинили порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет;

- пункту 7 резолютивної частини рішення №697-р, яким накладено на Товариство штраф у сумі 167 120 000 грн.;

- пункту 8 резолютивної частини рішення №697-р, яким накладено на Підприємство штраф у сумі 292 490 700 грн.;

- пункту 11 резолютивної частини рішення №697-р, яким зобов`язано, зокрема, Товариство і Підприємство припинити порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення №697-р.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №697-р є незаконним та необґрунтованим, оскільки АМК:

- не була доведена узгодженість поведінки Товариства і Підприємства стосовно зміни структури на ринку первинного продажу виробниками (товариство з обмеженою відповідальністю «Філіп Морріс Сейлз енд Дистриб`юшн» разом з приватним акціонерним товариством «Філіп Морріс Україна», публічне акціонерне товариство «Джей Ті Інтернешнл Україна» разом з приватним акціонерним товариством «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна», Товариство разом з Підприємством, товариство з обмеженою відповідністю «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» разом з приватним акціонерним товариством «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки») сигарет, в результаті якої був монополізований ринок дистрибуції;

- не було з`ясовано, що Товариство і Підприємство не мали правових підстав та повноважень протидіяти виходу дистриб`юторів із ринку, впливати на рішення незалежних суб`єктів господарювання щодо здійснення ними діяльності, а також окремо або сумісно протидіяти чи сприяти іншим процесам, які відбувалися на ринку дистрибуції;

- не були з`ясовані дійсні підстави залишення ринку багатьма дистриб`юторами, не досліджені інші, крім змови виробників із товариством з обмеженою відповідальністю «Тедіс України» (далі - ТОВ «Тедіс України»), можливі причини укрупнення ринку дистрибуції, не були враховані ознаки координації поведінки між ТОВ «Тедіс України» та іншими дистриб`юторами, що заявили про вихід із ринку;

- зроблені помилкові висновки про відсутність у ТОВ «Тедіс України» ділової репутації на момент виходу на ринок дистрибуції сигарет в Україні, без врахування репутації придбаного товариства з обмеженою відповідальністю «Поділля-Тютюн» та фактору впливу репутації російського дистриб`ютора закритого акціонерного товариства «ТК Мегаполис»;

- не був з`ясований вплив на монополізацію ринку дистрибуції з боку ТОВ «Тедіс України», який був зумовлений наданням АМК дозволів на концентрацію та узгоджені дії у 2010-2012 роках, без проведення належного опитування виробників та учасників ринку в дистрибуції щодо запланованих концентрацій, та без належного дослідження АМК можливих негативних наслідків у вигляді монополізації ринку;

- неповно досліджені обставини придбання активів на ринку дистрибуції компанією Megapolis Holdings (Overseas) Limited та кількість придбаних дистриб`юторів, не враховані щонайменше шість дистриб`юторів, контроль над якими або права на територію діяльності яких набуло ТОВ «Тедіс України» в ході монополізації ринку;

- не були з`ясовані причини стрімкого нарощування активів ТОВ «Тедіс України» з урахуванням періоду їх придбання, який співпадає із виходом із ринку багатьох дистриб`юторів, не досліджена можливість нарощування ресурсів ТОВ «Тедіс України» за рахунок активів тих дистриб`юторів, що залишили ринок;

- не досліджені економічні, адміністративні та регуляторні бар`єри доступу дистриб`юторів на ринок, які існували поза межами волевиявлення Товариства і Підприємства, що могли виступити обставинами, що сприяли збереженню монопольного становища ТОВ «Тедіс України» на ринку;

- не досліджені суттєві відмінності умов відбору дистриб`юторів, якими керувалося Підприємство, у порівнянні із іншими виробниками; не враховано, що такі вимоги висувалися не для всіх дистриб`юторів, а для оптових покупців; не досліджено самого змісту таких умов відбору дистриб`юторів та їх можливості слугувати бар`єром для доступу на ринок; не враховано, що не укладення договорів із іншими дистриб`юторами було зумовлено незацікавленістю самих потенційних дистриб`юторів, не врахована відсутність у АМК скарг на дії або бездіяльність Товариства і Підприємства щодо недопуску на ринок;

- не з`ясовані фактори, які доводять наявність конкуренції Товариства і Підприємства з іншими виробниками, як у період порушення, так і в інші періоди; не досліджені коливання часток виробників протягом періоду порушення, зокрема, під час «цінових війн»; не здійснений порівняльний аналіз динаміки часток у період порушення та поза його межами; не враховано, що до періоду порушення коливання часток мало менш виражену динаміку;

- не з`ясовані та не враховані фактори, що впливали на доходність від реалізації товару Товариства і Підприємства;

- не доведено, що схожа зміна цін була обумовлена об`єктивними факторами (законодавчими особливостями декларування цін на тютюнові вироби), а не координацією поведінки Товариства і Підприємства та інших виробників, не з`ясовані об`єктивні фактори, що мали вплив на ціни, зокрема, зростання податкового навантаження; не враховано, що схоже зростання максимально роздрібних цін було притаманне як періоду роботи Товариства і Підприємства з багатьма дистриб`юторами, так і періоду порушення;

- не доведено причинно-наслідковий зв`язок між поведінкою Товариства і Підприємства та можливими негативними наслідками у вигляді обмеження доступу на ринок інших суб`єктів господарювання (покупців) та самих негативних наслідків.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 12.12.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 20.01.2020 продовжено строк підготовчого провадження у справі №910/17310/19; відкладено підготовче засідання з розгляду справи №910/17310/19 на 02.03.2020; продовжено АМК строк до 07.02.2020 для подання суду відзиву на позов в порядку статті 165 ГПК України з доданням доказів, що підтверджують викладені обставини, та доказів надіслання відзиву і доданих до нього документів позивачу, та відповідей на поставлені запитання позивачів, викладених в ухвалі господарського суду міста Києва про від 12.12.2019 про відкриття провадження у справі, з наданням доказів, що підтверджують відповідні обставини; встановлено позивачу строк у п`ятнадцять днів з дня отримання від відповідача відзиву на позовну заяву для подання до суду відповіді на відзив в порядку статті 166 ГПК України з доданням доказів, що підтверджують викладені обставини, та доказів направлення вказаних документів відповідачу.

10.02.2020 АМК подав суду відповіді на поставлені запитання позивачів, викладених в ухвалі господарського суду міста Києва про від 12.12.2019 про відкриття провадження у справі, та відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, оскільки відповідачем повно та всебічно встановлено обставини, які мають значення для справи №126-26.13/18-17; рішення №697-р прийняте з дотриманням вимог Закону, а тому підстави для визнання недійсним або скасування рішення №697-р, передбачені статтею 59 Закону, відсутні.

АМК 12.02.2020 подав суду супровідний лист з доданими документами та копії матеріалів справи №126-26.13/18-17 на електронних носіях (9 дисків).

17.02.22020 позивачі подали суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказів у справі.

Позивачі 24.02.2020 подали суду клопотання про поновлення строку на долучення доказів у справі з доказами.

02.03.2020 позивачі подали суду відповідь на відзив, в якій зазначив про те, що АМК у відзиві на позов дублює інформацію, викладену у рішенні №697-р, і не надає жодних обґрунтувань щодо узгоджених антиконкурентних дій Товариства та Підприємства, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет.

У підготовче засідання 02.03.2020 з`явилися представники позивачів та відповідача.

Представник відповідача у підготовчому засіданні 02.03.2019 наголосив на доводах клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні, поданого суду 28.02.2020, та просив суд його задовольнити.

Клопотання мотивоване тим, що АМК 12.02.2020 подано суду копії документів, які містять інформацію з обмеженим доступом (конфіденційну інформацію, доступ до якої був обмежений юридичними особами-надавачами інформації).

Представники позивача підтримали клопотання відповідача та наголосили на доводах власного клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні, поданого суду 02.03.2020, оскільки матеріали антимонопольної справи №126-26.13/18-17 містять відомості, які мають конфіденційну інформацію.

Відповідно до статті 221 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» інформація з обмеженим доступом, одержана АМК, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню та оприлюдненню, крім випадків надання інформації органам слідства та суду відповідно до закону.

За розголошення комерційної таємниці працівники АМК, його територіальних відділень несуть відповідальність, встановлену законом.

Судом встановлено, що матеріали справи № 910/17310/19 містять копії матеріалів справи №126-26.13/18-17 у тому числі інформацію з обмеженим доступом - конфіденційну інформацію, доступ до якої був обмежений юридичними особами-надавачами інформації).

Частиною першою статті 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що судові рішення, судові засідання та інформація щодо справ, які розглядаються судом, є відкритими, крім випадків, установлених законом. Ніхто не може бути обмежений у праві на отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа має право на вільний доступ до судового рішення в порядку, встановленому законом.

Відповідно частини п`ятої статті 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» розгляд справи у закритому судовому засіданні допускається за вмотивованим рішенням суду виключно у випадках, визначених законом.

Згідно з частинними восьмою та дев`ятою статті 8 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) розгляд справи у закритому судовому засіданні проводиться у випадках, коли відкритий судовий розгляд може мати наслідком розголошення таємної чи іншої інформації, що охороняється законом, необхідності захисту особистого та сімейного життя людини, а також в інших випадках, установлених законом. Про розгляд справи у закритому судовому засіданні постановляється ухвала. Суд ухвалою може оголосити судове засідання закритим повністю або закритою його частину.

Відповідно до частини сімнадцятої статті 8 ГПК України якщо судовий розгляд проводився в закритому судовому засіданні, прилюдно оголошується лише вступна та резолютивна частини рішення, якщо такі частини не містять інформації, для забезпечення захисту якої розгляд справи або вчинення окремих процесуальних дій проводилися в закритому судовому засіданні. Якщо вступна та (або) резолютивна частини рішення містять таку інформацію, їх оголошення здійснюється в закритому судовому засіданні.

Дослідивши наведені у клопотаннях доводи, а також подані відповідачем 12.02.2020 додаткові документи, господарський суд міста Києва вбачає за можливе задовольнити клопотання АМК та позивачів про розгляд справи у закритому засіданні, при цьому допустивши до участі у справі за клопотанням позивачів помічників адвокатів адвокатського об`єднання «Анцінгер», а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

У підготовчому засіданні 02.03.2020 представники позивачів просили суд задовольнити клопотання про колегіальний розгляд справи, мотивоване тим, що, на думку позивачів, дана справа є особливо складною, а її розгляд потребує окремої спеціалізації, знань у сфері антимонопольного права, економіки; крім того, справа №910/17310/19 має суспільний резонанс.

Суд відклав розгляд клопотання позивачів про колегіальний розгляд справи до наступного судового засідання.

У підготовчому засіданні 02.03.2020 представники позивачів просили суд витребувати:

- у АМК:

« детальний арифметичний розрахунок розміру штрафу, накладеного на ПзІІ "Імперіал Тобако Юкрейн" та на AT "Імперіал Тобакко Продакш Україна" згідно з пунктами 7 та 8 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №697-р від 10 жовтня 2019 року, з конкретизацією, зокрема: базового розміру штрафу із вказівкою на фактори (обставини), що брались до уваги Комітетом при його розрахунку; пом`якшуючі та обтяжуючі обставини, які були враховані Комітетом при визначенні розміру штрафу для Позивачів.

інформацію про те, чим обумовлено встановлення Комітетом у п. 152 Рішення Антимонопольного комітету України №697-р від 10.10.2019 р., (в частині ПрАТ "Філіп Морріс Україна" і ТОВ "Філій Морріс Сейлз Енд Дистриб`юшн") та у п. 154 вказаного рішення (в частині ПрАТ "А/Т тютюнова компанія "В.А.Т. - Прилуки" і ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна") періоду одержання вигод від реалізації тютюнових виробів ТОВ "ТЕДІС Україна" для даних відповідачів 2015 - 2016 р.р., в порівнянні з іншими відповідачами, період одержання вигод у яких відповідно до п.153 вказаного рішення (в частині ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна" і ПРАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна") та п. 154 вказаного рішення (в частині ПРАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" і ПзІІ "Імперіал Тобако Юкрейн") встановлено - 2010 - 2016 р.р.

інформацію про те, який розмір штрафу (у відсотках від доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції) за 2018 рік було застосовано Антимонопольним комітетом України окремо до кожного з відповідачів у справі АМКУ № 126-26.13/18-17: а саме до ТОВ "Філіп Морріс Сейлз енд Дистриб`юшн", ПрАТ "Філіп Морріс Україна", ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна", ПрАТ "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна", ПАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна", ПзІІ "Імперіал Тобако Юкрейн", ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна", ПрАТ "А/Т тютюнова компанія "В.А.Т.-Прилуки" та ТОВ "ТЕДІС Україна"»;

- у Генеральної прокуратури України:

« засвідчені копії матеріалів справи Антимонопольного комітету України № 143- 26.13/124-14;

засвідчені копії матеріалів справи Антимонопольного комітету України № 126- 26.13/28-16»;

- у Державної податкової служби України:

« інформацію з даними звітів про фінансові результати (код рядку 2000 "Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)") за 2018 рік ТОВ "Бритіш .Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" (ідентифікаційний код 40102602, адреса: 01014, м. Київ, вул. Болсуновська, буд. 13-15);

копію Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) (Форма 2) за 2018 рік ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" і ідентифікаційний код 40102602, адреса: 01014, м. Київ, вул. Болсуновська, буд. 13-15);

Витребувати від Державної служби статистики України (адреса: 01601, м. Київ, ВУЛИЦЯ ШОТА РУСТАВЕЛІ, будинок 3, ідентифікаційний код в ЄДРПОУ Г^-~« 80):

інформацію з даними звітів про фінансові результати (код рядку 2000 "Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)") за 2018 рік ТОВ "Бритіш .Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" (ідентифікаційний код 40102602, адреса: 01014, м. Київ, вул. Болсуновська, буд. 13-15);

копію Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) (Форма 2) за 2018 рік ТОВ "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" і ідентифікаційний код 40102602, адреса: 01014, м. Київ, вул. Болсуновська, буд. 13-15).».

Представник відповідача заперечив проти задоволення вказаного клопотання позивачів.

Суд відклав розгляд клопотання позивачів про витребування доказів до наступного судового засідання.

Представник відповідача у підготовчому засіданні 02.03.2020 заявив клопотання про продовження процесуального строку на подання заперечень на відповідь на відзив, письмових пояснень у справі з доказами та оголошення перерви у підготовчому засіданні.

Представник позивачів у підготовчому засіданні 02.03.2020 заявив клопотання про продовження процесуального строку на подання суду письмових пояснень щодо позиції відповідача та доказів у справі.

Відповідно до частин другої, третьої та шостої статті 119 ГПК України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду. Якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого законом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, а заява про продовження процесуального строку, встановленого судом, - судом, який встановив строк, без повідомлення учасників справи. Про поновлення або продовження процесуального строку суд постановляє ухвалу.

З огляду на викладене господарський суд міста Києва вважає за необхідне продовжити АМК процесуальний строк до 23.03.2020 для надання суду заперечень на відповідь на відзив та письмових пояснень, з наданням доказів, що підтверджують відповідні обставини, а позивачам - до 10.04.2020 подати суду письмові пояснень щодо позиції відповідача та докази у справі.

Представник позивачів у підготовчому засіданні 02.03.2020 заявив клопотання про зобов`язання відповідача надіслати позивачам диски, на яких містяться копії матеріалів справи №126-26.13/18-17 (які були подані суду).

Представник відповідача у підготовчому засіданні зазначив про те, що позивачам були надіслані диски (3 диска) з копіями матеріалів справи №126-26.13/18-17 (не конфіденційна версія).

Відповідно до частини дев`ятої статті 80 ГПК України, зокрема, копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи.

Суд, дослідивши матеріали справи та заслухавши доводи представників позивача, вважає за необхідне зобов`язати АМК надіслати Товариству та Підприємству всі копії матеріалів антимонопольної справи №126-26.13/18-17 на дисках (які були подані суду).

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 183 ГПК України суд може оголосити перерву у підготовчому засіданні у разі необхідності, зокрема у випадку невиконання учасником справи вимог ухвали про відкриття провадження у справі у встановлений судом строк, якщо таке невиконання перешкоджає завершенню підготовчого провадження.

З огляду на викладене господарський суд міста Києва вважає за необхідне оголосити перерву у підготовчому засіданні.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 119, 177, 183, 202, 234 та 235 ГПК України, господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

1. Розгляд справи №910/17310/19 за позовом приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» і підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення від 10.10.2019 №697-р здійснювати у закритому судовому засіданні.

2. Оголосити перерву у підготовчому засіданні з розгляду справи №910/17310/19 на 13.04.20 о 14:15 год. Засідання відбудеться у приміщенні господарського суду міста Києва за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 44- Б, зал №12.

3. Зобов`язати Антимонопольний комітет України надіслати приватному акціонерному товариству «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» і підприємству з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» всі копії матеріалів антимонопольної справи №126-26.13/18-17 на електронних носіях (9 дисків), докази такого надіслання подати суду.

4. Продовжити Антимонопольному комітету України строк до 23.03.2020 для подання суду заперечень на відповідь на відзив та письмових пояснень, з наданням доказів, що підтверджують відповідні обставини, та доказів надіслання вказаних документів позивачам.

5. Встановити позивачу строк до 10.04.2020 для подання суду письмових пояснень щодо позиції відповідача та доказів у справі та доказів надіслання вказаних документів відповідачу.

Ухвала набрала законної сили 02.03.2020 та оскарженню не підлягає.

Суддя О.В. Марченко