ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2020 року м.Дніпро Справа № 904/3780/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Чередко А.Є., Коваль Л.А.

секретар судового засідання Кандиба Н.В.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.11.2019

у справі № 904/3780/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд", м. Павлоград

до відповідача: Публічного акціонерного товариства акціонерного банку "Південний" м. Одеса

за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракової Олександри Ігорівни (м. Одеса)

третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Приватного виконавця Шагана Олексія Анатолійовича (м. Дніпро)

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства акціонерного банку "Південний", в якій просить суд визнати виконавчий напис від 19.03.2019 № 245, вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою Олександрою Ігорівною, таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 07.11.2019 у справі №904/3780/19 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" до Публічного акціонерного товариства акціонерного банку "Південний", за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракової Олександри Ігорівни та третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Приватного виконавця Шагана Олексія Анатолійовича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовлено у повному обсязі.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що виконавчий напис від 19.03.2019 за № 245, вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою Олександрою Ігорівною, щодо звернення стягнення на предмет застави, є таким, що не підлягає виконанню. З огляду на те, що заборгованість по кредитному договору є безспірною (позивачем не доведено, що сума заборгованості перед банком за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надано доказів часткового чи повного погашення заборгованості) та враховуючи наявність відомостей щодо здійснення реєстрації обтяження на зазначені вище транспортні засоби у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження, а саме що 13.02.2019 о 14:25 год. були внесені зміни відомостей про обтяження та зареєстровано звернення стягнення, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення.

Не погодившись з вказаним рішенням, 28.11.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" подано апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.11.2019 у справі №904/3780/19, згідно якої просить скасувати дане рішення та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі та визнати виконавчий напис від 19.03.2019 за №245, який вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою Олександрою Ігорівною, таким, що не підлягає виконанню. До даної апеляційної скарги не було додано доказів сплати судового збору та доказів надіслання копії скарги іншим учасникам справи.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизовано розподілу судової спарви між суддями від 18.11.2019 року та витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 28.11.2019 визначено склад судової колегії для розглялду справи: Мороз В.Ф. (головуючий суддя), Чередко А.Є., Коваль Л.А.

02.12.2019 на адресу Центрального апеляційного господарського суду надійшов другий екземпляр апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд", до якої апелянтом додано оригінал квитанції про сплату судового збору №0.0..1 від 28.11.2019 та докази надіслання копії скарги іншій стороні у справі.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.12.2019 апеляційну скаргу ТОВ "Спецдоррембуд" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.11.2019 у справі №904/3780/19 залишено без руху та надано апелянту строк для усунення недоліків апеляційної скарги.

04.12.2019 Центральним апеляційним господарським судом справу №904/3780/19 було направлено до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.11.2019 у справі №904/3780/19.

Від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви та надано докази сплати судового збору.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.12.2019, у зв`язку з направленням справи №904/3780/19 до Верховного Суду, було відкладено вирішення питання щодо прийняття певного процесуального рішення до надходження матеріалів справи на адресу Центрального апеляційного господарського суду.

14.01.2020 справу №904/3780/19 повернуто на адресу Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.01.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Спецдоррембуд" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.11.2019 у справі № 904/3780/19 та призначено розгляд апеляційної скарги у судовому засіданні з викликом сторін на 20.02.2020.

У зв`язку з перебуванням судді-члена колегії у відпустці та неможливістю проведення судового засідання 20.02.2020 року, ухвалою від 24.02.2020 року розгляд апеляційної скарги призначено на 05.03.2020 року.

В обґрунтування поданої скарги апелянт зазначає, що судом першої інстанції не з`ясовано обставин, що мають значення для справи; судом першої інстанції не доведено обставин, шо мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; допущено невідповідність висновків, викладених у рішеннi суду першої інстанції, встановленим обставинам cпpaви; порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права; в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід i підстави його відводу можуть бути визнанні судом апеляційної інстанції обґрунтованими; справу розглянуто господарським судом за відсутносиі учасників cправи, не повідомлених належним чином про дату, час i мicцe засідання суду.

Узагальнені доводи апеляційної скарги:

- судом невірно встановлено номер кредитного договору укладеного 30.10.2017р. між Публічним акціонерним товариством акціонерним банком "Південний" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" № BL2017-043448 (т. 1 а.с. 22-26), в той час як справжнім є № BL2017-04348;

- судом покладено в рішення надану відповідачем неналежним чином завірену копію Заявки № 1 на отримання грошових коштів згідно кредитного договору № BL2017-04348 від « 30» жовтня 2017 р. (т. 2 а.с. 223-224);

- витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна (а.с. 139 у томі 1), з якого вбачається, що 13.02.2019 о 14:25 год. були внесені зміни відомостей про обтяження та зареєстровано звернення стягнення, не може слугувати доказом наявності відомостей щодо здійснення реєстрації обтяження на транспортні засоби, які є предметом застави, у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна;

- відповідачем надано нотаріусу оригінал Договору застави транспортного засобу від 03.11.2017р., до якого відповідачем було самостійно внесено зміни, що суперечить п. 4.3. Договору;

- розмір заборгованості за розрахунком відповідача по кредитному договору № BL2017-04348 від « 30» жовтня 2017 р., який підтверджений виписками по особовим рахункам, не є безспірним з огляду на сплату позивачем щонайменше 9 221 202,00 грн. та оскарження її в судовому порядку;

- до нотаріуса не надавалася належним чином завірена копія вимоги № 14-001-5775БТ-2019 від 13.02.2019р. та докази її направлення;

- при подані відповідачем та розгляді нотаріусом оригіналу Договору застави транспортного засобу від 03.11.2017р. було порушено п. 2 Глави 8 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5;

- у судовому засіданні 31.10.2019 представником позивача було заявлено клопотання про відкладення розгляду справи, обґрунтоване тим, що у справу вступив новий представник позивача та необхідністю ознайомлення з матеріалами справи, яке не було задоволено судом, що свідчить про факт прямої чи побічної зацікавленості судді у результаті розгляду справи;

- справу розглянуто без присутності в судовому засіданні приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракової Олександри Ігорівни та приватного виконавця Шагана Олексія Анатолійовича, що є третіми особами, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача від яких не надходило клопотань про розгляд справи без їх участі.

ПАТ акціонерний банк «Південний» подав відзив на апеляційну скаргу, у якому оскаржуване рішення господарського суду вважає обґрунтованим та законним, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Буракова Олександра Ігорівна та приватний виконавець Шаган Олексій Анатолійович своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалися.

В судове засідання 05.03.2020 року з`явився представник відповідача.

Треті особи-1,2 належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання у вказане судове засідання не з`явилися, своїх представників не направили.

Позивач в судове засідання не з`явився, подав клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивував зайнятістю його представників Заруднього І.В. та Ткаченко С .М. в іншому судовому засіданні у іншому суді.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. За правилами частини 11 статті 270 ГПК суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Причини неявки представника в судове засідання, наведені позивачем, не можуть бути визнані судом поважними. Позивачем не підтверджено належними доказами участь кожного з представників у іншому судовому засіданні в іншому суді. Відповідно до доданої до клопотання довіреності Ткаченко С.М. уповноважений представляти інтереси іншої особи поряд з іншими представниками, тоді як позивачем не підтверджено обов`язковість його участі в іншому судовому засіданні та неможливість прибути в судове засідання у цій справі, як і неможливість представництва інтересів позивача іншими представниками, окрім зазначених, у тому числі таким, який приймав участь у суді першої інстанції (адвокат Пекній Т.В.).

Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та перевіривши правильність висновків місцевого господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 30.10.2017 між Публічним акціонерним товариством акціонерним банком "Південний" (далі - банк, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" (далі - позичальник, позивач) було укладено кредитний договір № ВL2017-04348 (далі - кредитний договір, а.с.22-26 у томі 1), відповідно до умов якого банк зобов`язується надати позичальнику невідновлювальну кредитну лінію (надалі - кредит), а позичальник зобов`язується повернути кредит згідно графіку зниження ліміту кредитної лінії та графіку повернення траншів не пізніше 29.10.2020 та сплатити проценти за користування кредитом у розмірі 18,5 % процентів річних. Цілі, на які надається кредит: придбання транспортних засобів. (пункти 1.1., 1.2. кредитного договору).

Згідно з пунктом 1.4. кредитного договору видача кожного траншу за кредитною лінією здійснюється відповідно до наданої заявки позичальника на отримання грошових коштів, в якій обов`язково зазначається: сума траншу, що надається; строк користування траншем; графік повернення траншу.

В пункті 1.5. кредитного договору сторони погодили, що сума заборгованості позичальника за кредитним договором може збільшуватися при акцепті банком наступних заявок, не перевищуючи, при цьому максимальної суми (ліміту невідновлюваної кредитної лінії) в розмірі 19 104 250 грн.

Відповідно до пункту 1.3. кредитного договору забезпеченням виконання зобов`язань за договором є: транспортні засоби самоскид Ford Cargo 3542 D, 2017 р.в. - 10 штук, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" на праві власності.

У розділі 2 кредитного договору сторонами були визначені умови щодо порядку розрахунків, зокрема:

- кредит надається шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок позичальника, або шляхом оплати наданих позичальником платіжних документів безпосередньо з позичкового рахунку. Повернення кредиту здійснюється позичальником, відповідно до графіку зниження ліміту невідновлюваної кредитної лінії графіків повернення траншу(ів), які встановлюються кожною заявкою окремо та є невід`ємними частинами договору та заявки, на рахунок № НОМЕР_1 в Банку, м. Одеса, МФО 328209. Графік повернення траншу може змінюватись за домовленістю сторін шляхом внесення змін до відповідної заявки та їх акцепту. Графік зниження ліміту невідновлюваної кредитної лінії може змінюватися за домовленістю сторін шляхом підписання сторонами нової редакції графіку;

- кошти, зараховані позичальником на цей рахунок, самостійно розподіляються банком на рахунки для погашення існуючої заборгованості, у черговості, вказаної у пункті 2.3. договору.

- при цьому, в першу чергу погашається заборгованість за траншем, строк погашення якого є найближчим. Якщо строки погашення наданих кількох траншів збігаються, то кошти спрямовуються на погашення того з цих траншів, що був виданий раніше (пункт 2.3. кредитного договору).

- підтвердженням повернення сум по кредиту є виписка за вказаним рахунком (пункт 2.1. кредитного договору);

- проценти, нараховані за період з останнього робочого дня місяця, що передує поточному, до 20 числа поточного місяця підлягають сплаті протягом 2 робочих днів, проте не пізніше останнього робочого дня поточного місяця. Проценти, нараховані за період з 20 числа до останнього робочого дня поточного місяця підлягають сплаті протягом 2 робочих днів, проте не пізніше останнього робочого дня поточного місяця. При несплаті процентів в останній робочий день місяця, заборгованість по процентах переноситься на рахунок прострочених процентів у перший робочий день наступного місяця (пункт 2.2. кредитного договору).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем на виконання вказаного кредитного договору та заявки № 1 на отримання грошових коштів від 03.11.2017 позивачу було надано кредит в загальній сумі 19 104 250 грн. 00 коп., що підтверджується наявною у справі заявкою № 1 на отримання грошових коштів від 03.11.2017, яка була складена позивачем та акцептована відповідачем 03.11.2017 (а.с.223-224 в томі 2).

При цьому, 03.11.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" (далі - заставодавець, позивач) та Публічним акціонерним товариством акціонерним банком "Південний" (далі - заставодержатель, відповідач) було укладено договір застави транспортного засобу, предметом якого є надання заставодавцем в заставу транспортного засобу, опис якого зазначений в пункті 1.4. договору, в забезпечення виконання зобов`язань заставодавця перед заставодержателем, в силу чого заставодержатель має вищий пріоритет (переважне право) в разі невиконання заставодавцем зобов`язань, забезпечених заставою, одержати задоволення вимог за рахунок переданого в заставу за договором транспортного засобу переважно перед іншими кредиторами заставодавця (пункт 1.1. договору застави).

Відповідно до пункту 1.2. вказаного договору заставою забезпечується виконання зобов`язань заставодавця, що випливають з кредитного договору від 30.10.2017 № BL2017-04348 та всіх додаткових угод до нього, згідно з яким заставодержатель зобов`язується надати заставодавцю кредит на суму 19 104 250 грн. 00 коп., терміном повернення 29.10.2020, на цілі, вказані в кредитному договорі, а заставодавець зобов`язується в розмірі, на умовах та в строки, визначені в кредитному договорі, повернути заставодержателю кредит, сплатити відсотки за користування кредитом, а також сплатити штрафи та пені, передбачені умовами кредитного договору, який є невід`ємною частиною договору.

У відповідності до пункту 1.3. договору застави заставою за цим договором також забезпечуються вимоги заставодержателя щодо відшкодування: витрат, пов`язаних з пред`явленням вимоги за кредитним договором і зверненням стягнення на предмет застави; витрат на утримання і збереження предмету застави, якщо предмет застави буде прийнятий на утримання заставодержателем; витрат на страхування предмету застави, якщо витрати на страхування предмету застави зроблені заставодержателем; збитків, завданих порушенням заставодавцем умов цього договору; збитків, завданих порушенням позичальником зобов`язань за кредитним договором.

На строк дії договору предмет застави залишається у володінні та користуванні заставодавця; предмет застави знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, Дніпропетровський район, с. Партизанське, вулиця Заводська, 28 (пункти 1.4., 1.5. договору застави).

За домовленістю сторін вартість предмету застави становить 21 968 133 грн. 33 коп. (пункт 1.7. договору застави).

В пункті 1.8.3. договору застави передбачено, що заставодавець засвідчує, що на момент укладення цього договору, на підставах передбачених чинним законодавством, на предмет застави може бути звернене стягнення.

Згідно з пунктом 3.1. договору застави, звернення стягнення на предмет застави відбувається у випадках, передбачених цим договором, і здійснюється відповідно до чинного законодавства України та цього договору.

Відповідно до пунктів 3.2., 3.3. договору застави звернення стягнення і реалізація предмету застави здійснюється у позасудовому порядку, або на підставі рішення суду. Заставодержавтеь має право на власний розсуд обрати один із таких позасудових способів звернення стягнення на предмет застави, зокрема, реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до пункту 1.13. договору застави у разі часткового виконання заставодавцем зобов`язань за кредитним договором, право звернення на предмет застави зберігається в первісному обсязі.

Згідно із пунктом 1.15. договору застави забезпечене заставою зобов`язання, вважається виконаним, якщо кредит повернутий (погашений), сплачено відсотки за користування кредитом, штрафи та пені, передбачені умовами кредитного договору, а також відшкодовано інші витрати, пов`язані з його виконанням.

Сторони досягли згоди відносно розміру зобов`язань, що забезпечуються заставою відповідно до цього договору, при цьому заставодавець розуміє, що є можливість зміни розміру зобов`язань у випадках, передбачених умовами кредитного договору за розсудом сторін кредитного договору та підтверджує, що заставою за цим договором забезпечуються і зобов`язання, які можуть бути змінені відповідно до умов кредитного договору у майбутньому (пункт 1.16 договору застави).

За умовами пунктів 2.1.8.1, 2.1.8.2. договору застави заставодержатель, з метою задоволення своїх вимог має право звернути стягнення на предмет застави у випадку, якщо в момент настання термінів виконання якого-небудь із зобов`язань, передбачених кредитним договором, вони не будуть виконані застоводавцем та вимагати дострокового виконання заставодавцем зобов`язань за кредитним договором: сплати процентів, комісій, винагород, штрафних санкцій (штрафів, пені), інших заборгованостей, а в разі невиконання вимоги звернути стягнення на предмет застави незалежно від настання термінів виконання зобов`язань за кредитним договором, зокрема порушення застоводавцем якого-небудь із зобов`язань, передбачених пунктом 3.3.4. кредитного договору.

У відповідності до пункту 3.4. договору застави право власності на предмет застави переходить до заставодержателя на підставі цього договору у разі відсутності з боку заставодавця письмових заперечень через 30 днів після письмового повідомлення (перебіг 30-денного строку обраховується в порядку, передбаченому пунктом 2.3.23. цього договору) заставодавця про намір заставодержателя звернути стягнення на предмет застави та реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Термін дії цього договору до повного виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором, а також виконання зобов`язань заставодавцем за цим договором та всіма додатковими угодами до них (пункт 4.1. договору застави).

Зазначений договір застави підписано, скріплено відтиском печатки сторін, посвідчено приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Чалою В.О. та зареєстровано в реєстрі за № 895 (а.с.81-84 в томі 1).

В той же час, в матеріалах справи наявні банківські виписки по особовим рахункам з 30.10.2017 по 19.03.2019 (а.с.98-138 в томі 1, а.с. 55-95 в томі 2).

При цьому, як вбачається з наявних у справі банківських виписок та розрахунків заборгованості (а.с.61 в томі 1, а.с.49 в томі 2), позивачем було порушено умови кредитного договору щодо своєчасного повернення наданого кредиту та сплату відсотків за його користування, у зв`язку з чим станом на 19.03.2019 у позивача утворилась заборгованість перед відповідачем в загальній сумі 12 644 500 грн. 73 коп., яка складається з наступних сум:

- 11 974 819 грн. 46 коп. - залишок заборгованості по кредиту;

- 552 760 грн. 46 коп. - залишок заборгованості за простроченими процентами;

- 116 920 грн. 81 коп. - залишок заборгованості по нарахованим процентам за березень 2019 року.

При цьому, згідно з умовами пункту 3.3.4. кредитного договору банк має право вимагати від позичальника дострокового повернення суми кредиту, процентів та плати за кредитне обслуговування за ним, протягом строку, встановленого у вимозі банку, направленої на адресу позичальника, а, в разі невиконання відповідної вимоги банку, звернути стягнення на предмет застави (іпотеки) та/або звернутися до суду зокрема у випадку невиконання графіку повернення кредиту, який є невід`ємною частиною даного договору кредиту, понад тридцять календарних днів, а також у разі несплати процентів понад тридцяти календарних днів від дати їх нарахування.

У зв`язку з тим, що за кредитним договором у позивача утворилась заборгованість, відповідач звернувся до останнього з вимогою вих. № 14-001-5775БТ-2019 від 13.02.2019 - повідомленням про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання (в порядку статті 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень"), в якій вказав, зокрема, таке:

- всупереч зазначеним умовам договору кредиту, позичальником неналежним чином виконуються прийняті за договором зобов`язання, а саме починаючи з грудня 2018 року та до теперішнього часу позичальник не сплачує заборгованість по кредиту згідно графіку платежів, внаслідок чого станом на 13.02.2019 за ТОВ "Спецдоррембуд" обліковується прострочена заборгованість за кредитом в сумі 300 000 грн. 00 коп. Також позичальник не виконує умови договору кредиту щодо сплати відсотків за користування коштами, внаслідок чого виникла прострочена заборгованість по процентам в сумі 380 456 грн. 11 коп., нарахованих банком за період з грудня 2018 року по січень 2019 року. Прострочена заборгованість по кредиту та відсоткам за кредитним договором триває понад тридцять календарних днів;

- оскільки позичальник понад тридцять календарних днів не сплачує кредит за кредитним договором, а також понад тридцять календарних днів не виконує зобов`язання по сплаті процентів за користування кредитом, у банка згідно з пунктом 3.3.4. кредитного договору виникло право вимагати від позичальника дострокового повернення заборгованості за кредитним договором в повному обсязі, включаючи усі нарахування за договором кредиту, а саме: 11 974 819 грн. 46 коп. - заборгованість за тілом кредиту, 380 456 грн. 11 коп., заборгованість за простроченими відсотками, нарахованих банком за період з грудня 2018 року по січень 2019 року, 79 998 грн. 45 коп. - заборгованість за нарахованими відсотками у лютому 2019 року, 24 341 грн. 95 коп. - заборгованість за неустойкою, нарахованою за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань, разом: 12 459 615 грн. 97 коп.;

- у разі, якщо протягом 30 днів від дати направлення даної вимоги на адресу заставодавця, до заставодержателя надійде повідомлення від третьої особи про намір придбати предмет застави за договором застави, заставодержатель вправі продати предмет застави такій особі - покупцю або на публічних торгах, при цьому місцем та днем продажу предмету застави згідно договору застави є: місце продажу - Головний офіс Акціонерного Банку "Південний", місцезнаходження: м. Одеса, вул. Краснова, буд.6/1, каб. 241, дата та час продажу- 16.03.2019, о 16.00 год.00 хв.;

- наряду з цим, заставодержатель не позбавлений можливості задовольнити свої вимоги за кредитним договором шляхом реалізації заставленого майна за договором застави на підставі виконавчого напису нотаріуса (а.с.91-94 у 1 томі).

Вказана вимога 13.02.2019 була направлена відповідачу за адресою: 51400, Дніпропетровська область, м. Павлоград, вулиця Дніпровська, будинок 1, що підтверджується:

- поштовим описом вкладення від 13.02.2019 з номером відправлення - 279 (а.с.95 в томі 1);

- поштовою накладною № 279 (а.с.95 в томі 1);

- фіскальним чеком (квитанцією) про оплату поштових послуг з вказаного відправлення 279 від 13.02.2019 (а.с. 186 в томі 2).

Крім того, відомості про початок процедури звернення стягнення були зареєстровані відповідачем (банком) у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна в день направлення вимоги банку про виконання основного зобов`язання, а саме: 13.03.2019.

Так, реєстрація відомостей про звернення стягнення в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна підтверджується витягом № 58380331 від 13.02.2019 (а.с.139 у томі 1).

В подальшому, 19.03.2019 Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний" звернулось до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракової О.І. із заявою про вчинення виконавчого напису на договорі застави транспортного засобу від 03.11.2017, посвідченого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Чалою В.О. за № 895, про звернення стягнення на предмет застави, яке вказане в цьому договорі застави, та належить ТОВ "Спецдоррембуд" на праві власності на підставі свідоцтв про право власності, для погашення заборгованості перед ПАТ АБ "Південний" за кредитним договором № ВL2017-04348 від 30.10.2017 за період з 30.10.2017 по 19.03.2019 у сумі 12 644 500 грн. 73 коп., з яких 11 974 819 грн. 46 коп. - прострочена заборгованість по тілу кредиту, 552 760 грн. 46 коп. - прострочена заборгованість за процентами за період з грудня 2018 року по лютий 2019 року, 116 920 грн. 81 коп. - заборгованість по нарахованим процентам у березні 2019 року, а також відшкодування витрат стягувача на оплату послуг нотаріуса по вчиненню виконавчого напису (а.с.155-160 у томі 1).

До вказаної заяви були долучені такі додатки:

1. Договір застави, посвідчений 03.11.2017 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Чалою В.О. зареєстрований в реєстрі за № 895 - оригінал;

2. Кредитний договір № ВL2017-04348 від 30.10.2017 - належним чином засвідчена копія;

3. Вимога про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана ТОВ "Спецдоррембуд" за вих. № 14-001-5775БТ-2019 від 13.02.2019 та докази її направлення - належним чином засвідчені копії;

4. Розрахунок заборгованості за Кредитним договором № ВL2017-043448 від 30.10.2017 станом на 19.03.2019;

5. Виписки за рахунком №№ 8284, НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 ;

6. Довіреність, посвідчена приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Криворотенко Л. І. від 15.08.2018 № 1113.

19.03.2019 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою О.І. вчинено виконавчий напис, згідно з яким:

- запропоновано звернути стягнення на транспортні засоби - самоскиди у кількості 10 штук марки Ford Сагgo 3542 D, 2017 року випуску, які належать ТОВ "Спецдоррембуд" на праві власності на підставі свідоцтв про право власності;

- зазначені транспортні засоби згідно договору застави транспортного засобу від 03.11.2017, укладеного між ПАТ АБ "Південний" та ТОВ "Спецдоррембуд", посвідченого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Чалою В.О. під реєстровим № 895, передано у забезпечення виконання зобов`язань ТОВ "Спецдоррембуд" за кредитним договором № ВL2017-04348 від 30.10.2017, укладеним між ПАТ АБ "Південний" та ТОВ "Спецдоррембуд";

- за рахунок коштів, отриманих від реалізації транспортних засобів, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ АБ "Південний" за кредитним договором № ВL2017-043448 від 30.10.2017 у сумі 12 644 500 грн. 73 коп., з яких 11 974 819 грн. 46 коп. - прострочена заборгованість по тілу кредиту, 552 760 грн. 46 коп. - прострочена заборгованість за процентами, нарахованими за період з грудня 2018 року по лютий 2019 року, 116 920 грн. 81 коп. - заборгованість по нарахованим процентам у березні 2019 року та витрати за здійснення виконавчого напису у сумі 1 500 грн. (а.с.10 у томі 2).

В матеріалах справи наявні долучені на виконання вимог ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 30.09.2019, Приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою О.І. завірені копії матеріалів нотаріальної справи по вчиненню виконавчого напису від 19.03.2019 за реєстровим № 245. Виконавчий напис набирає чинності 19.03.2019. Зареєстровано в реєстрі за № 245 (а.с.9-96 у томі 2).

Позивач вважає, що виконавчий напис від 19.03.2019 за № 245, вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою Олександрою Ігорівною, щодо звернення стягнення на предмет застави, слід визнати таким, що не підлягає виконанню; підставами позову у позовній заяві позивач вказав таке:

- заборгованість не є безспірною через перебування в провадженні Господарського суду Дніпропетровської області справи за позовом Публічного акціонерного товариства акціонерного банку "Південний" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд", Палія Т.М., Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС", Товариства з обмеженою відповідальністю "Гамма" про стягнення заборгованості за кредитними договорами №ВL2017-04348 та № ВС2017-02995;

- відсутні відомості щодо здійснення реєстрації обтяження на зазначені вище транспортні засоби у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження.

Надаючи оцінку даним спірним правовідносинам, апеляційний суд зазначає, що предметом спору є матеріально-правова вимога позивача про визнання виконавчого напису від 19.03.2019 № 245, вчиненого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою Олександрою Ігорівною, таким, що не підлягає виконанню з наведених вище підстав позову.

З приводу доводів апеляційної скарги колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Як передбачено частиною 1 статті 1054 Цивільного кодексу України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

30.10.2017 між Публічним акціонерним товариством акціонерним банком "Південний" (далі - банк, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" (далі - позичальник, позивач) було укладено кредитний договір № ВL2017-04348 (далі - кредитний договір, а.с.22-26 у томі 1), відповідно до умов якого банк зобов`язується надати позичальнику невідновлювальну кредитну лінію (надалі - кредит), а позичальник зобов`язується повернути кредит згідно графіку зниження ліміту кредитної лінії та графіку повернення траншів не пізніше 29.10.2020 та сплатити проценти за користування кредитом у розмірі 18,5 % процентів річних. Цілі, на які надається кредит: придбання транспортних засобів. (пункти 1.1., 1.2. кредитного договору).

Відповідно до частини 1 статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У відповідності до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно із приписами статті 598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняються частково або в повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Стаття 546 Цивільного кодексу України передбачає, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.

03.11.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" (далі - заставодавець, позивач) та Публічним акціонерним товариством акціонерним банком "Південний" (далі - заставодержатель, відповідач) було укладено договір застави транспортного засобу, предметом якого є надання заставодавцем в заставу транспортного засобу, опис якого зазначений в пункті 1.4. договору, в забезпечення виконання зобов`язань заставодавця перед заставодержателем, в силу чого заставодержатель має вищий пріоритет (переважне право) в разі невиконання заставодавцем зобов`язань, забезпечених заставою, одержати задоволення вимог за рахунок переданого в заставу за договором транспортного засобу переважно перед іншими кредиторами заставодавця (пункт 1.1. договору застави).

За приписами частини 1 статті 572 Цивільного кодексу України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Статтею 1 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" передбачено, що цей Закон визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов`язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 21 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" до забезпечувальних обтяжень належить застава рухомого майна згідно з параграфом 6 глави 49 Цивільного кодексу України, що виникає на підставі договору.

Згідно із статтею 22 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" обтяження може забезпечувати виконання боржником дійсної існуючої вимоги або вимоги, яка може виникнути в майбутньому. За рахунок предмета обтяження обтяжувач має право задовольнити свою вимогу за забезпеченим обтяженням зобов`язання у повному обсязі або в частині, встановленій договором. Розмір забезпеченої обтяженням вимоги визначається на момент її задоволення і включає: 1) відшкодування витрат, пов`язаних з пред`явленням вимоги і зверненням стягнення на предмет обтяження; 2) сплату процентів і неустойки; 3) сплату основної суми боргу; 4) відшкодування збитків, завданих порушенням боржником забезпеченого зобов`язання або умов обтяження; 5)відшкодування витрат на утримання і збереження предмета обтяження.

Частиною 1 статті 589 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі не виконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Відповідно до частини 1 статті 590 Цивільного кодексу України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 20 Закону України "Про заставу" врегульовано, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.

За приписами частини 1 статті 23 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" відповідно до забезпечувального обтяження обтяжувач має право в разі порушення боржником забезпеченого обтяженням зобов`язання або договору, на підставі якого виникло забезпечувальне обтяження, якщо інше не передбачено законом чи договором, одержати задоволення своєї вимоги за рахунок предмета обтяження в черговості згідно із встановленим пріоритетом.

Статтею 26 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" визначено позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, серед яких і реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Тобто, можливість звернення стягнення на предмет застави передбачена як загальним Законом України "Про нотаріат", так і спеціальним Законом України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень".

Як вбачається з матеріалів справи, 19.03.2019 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою О.І. вчинено виконавчий напис, згідно з яким запропоновано звернути стягнення на транспортні засоби - самоскиди у кількості 10 штук марки Ford Сагgo 3542 D, 2017 року випуску, які належать ТОВ "Спецдоррембуд" на праві власності на підставі свідоцтв про право власності; за рахунок коштів, отриманих від реалізації транспортних засобів, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ АБ "Південний" за кредитним договором № ВL2017-04348 від 30.10.2017 у сумі 12 644 500 грн. 73 коп., з яких 11 974 819 грн. 46 коп. - прострочена заборгованість по тілу кредиту, 552 760 грн. 46 коп. - прострочена заборгованість за процентами, нарахованими за період з грудня 2018 року по лютий 2019 року, 116 920 грн. 81 коп. - заборгованість по нарахованим процентам у березні 2019 року та витрати за здійснення виконавчого напису у сумі 1 500 грн. (а.с.10 у томі 2).

Відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов`язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Тобто, законодавець визначив, що для звернення стягнення на предмет застави необхідно письмово повідомити боржника та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Згідно зі статтею 28 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" якщо протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження зобов`язання боржника, виконання якого забезпечене обтяженням, залишається невиконаним і в разі якщо предмет забезпечувального обтяження знаходиться у володінні боржника, останній зобов`язаний на вимогу обтяжувача негайно передати предмет обтяження у володіння обтяжувача.

Тобто, Закон пов`язує подальші дії стягувача не лише з виконанням чи невиконанням боржником вимоги усунути порушення зобов`язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу, але й установлює відповідний строк для такого виконання - протягом 30 днів, та пов`язує початок спливу цього строку з моментом реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а отже, і подальших дій зі звернення стягнення на предмет застави.

За приписами частин 1, 2 статті 42 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" держателем Державного реєстру є уповноважений центральний орган виконавчої влади. Порядок ведення Державного реєстру визначає Кабінет Міністрів України. До Державного реєстру вносяться відомості про виникнення, зміну, припинення обтяжень, а також про звернення стягнення на предмет обтяження. Відомості, внесені до Державного реєстру, є відкритими для всіх юридичних та фізичних осіб.

Відповідно до частини 4 статті 43 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" відомості про звернення стягнення на предмет обтяження згідно зі статтею 24 цього Закону реєструються держателем або реєстратором Реєстру на підставі заяви обтяжувача, в якій зазначаються реєстраційний номер запису, найменування боржника, ідентифікаційний код боржника в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України або індивідуальний ідентифікаційний номер боржника в Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків та інших обов`язкових платежів та посилання на звернення стягнення на предмет обтяження.

Окрім того, пунктом 4 Порядку ведення Реєстру обтяжень рухомого майна, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.2004 № 830 (далі Порядок № 830) передбачено, що державна реєстрація відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження проводиться шляхом внесення до Реєстру запису.

Пунктом 5 Порядку № 830 визначено, що державна реєстрація приватних обтяжень рухомого майна проводиться будь-яким нотаріусом або його помічником, які відповідно до законодавства отримали ідентифікатор доступу до Реєстру, а також адміністратором Реєстру та його філіями на підставі відповідного договору.

Згідно із пунктом 6 Порядку № 830 відомості про обтяження рухомого майна вносяться до Реєстру на підставі заяви обтяжувача чи уповноваженої ним особи поданої в електронній формі або у випадках, передбачених цим Порядком, в паперовій формі.

Згідно ч. 4 ст. 577 Цивільного кодексу України моментом реєстрації застави є дата та час внесення відповідного запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна.

Цій нормі кореспондують положення ст. 44 ЗУ «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», які визначають, що моментом реєстрації обтяження є день, година та хвилина внесення відповідного запису до Державного реєстру.

В матеріалах справи наявний витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна (а.с. 139 у томі 1), з якого вбачається, що 13.02.2019 о 14:25 год. були внесені зміни відомостей про обтяження та зареєстровано звернення стягнення.

З приводу тверджень апелянта про те, що вказаний витяг не може слугувати доказом наявності відомостей щодо здійснення реєстрації обтяження на транспортні засоби, які є предметом застави, у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна, колегія суддів зазначає наступне.

Принцип змагальності сторін, закріплений у частині 3 статті 13 та частині 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

За приписами ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Як передбачено ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст. 78 ГПК України).

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку доказам та вирішуючи питання про їх прийнятність, суд виходить з критеріїв їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Надання оцінки доказам є виключною компетенцією суду. При цьому, суд повинен оцінити всі докази, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 45 ЗУ «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» витяг з Державного реєстру свідчить про внесення записів про обтяження до Державного реєстру або про їх відсутність. У разі наявності обтяження у витягу вказуються всі наявні записи та відомості, що містяться в них.

Пунктом 12 Порядку ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна (надалі - Порядок), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 5 липня 2004 р. № 830, визначено, що про внесення до Реєстру запису про обтяження рухомого майна реєстратор видає обтяжувачу чи уповноваженій ним особі примірник витягу.

Аналізуючи наведені приписи законодавства, колегія суддів вважає, що витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна (а.с. 139 у томі 1), з якого вбачається, що 13.02.2019 о 14:25 год. були внесені зміни відомостей про обтяження та зареєстровано звернення стягнення, є належним та допустимим доказом в розумінні ст. 76 та 77 ГПК України, який містить інформацію щодо предмета доказування.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що посилання позивача у позовній заяві на відсутність відомостей щодо здійснення реєстрації обтяження на зазначені вище транспортні засоби у Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження є такими, що не відповідають дійсності, а відтак твердження апелянта в цій частині апеляційної скарги обґрунтовано відхиляються.

Що стосується доводів апелянта про те, що розмір заборгованості за розрахунком відповідача по кредитному договору № BL2017-04348 від « 30» жовтня 2017 р., який підтверджений виписками по особовим рахункам, не є безспірним з огляду на сплату позивачем щонайменше 9 221 202,00 грн. та оскарження її в судовому порядку, колегія суддів зазначає таке.

За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно з нормами статті 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Як зазначено вище, пунктами 3.1, 3.5 пункту 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Згідно з пунктами 1, 2 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999 № 1172, у разі стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

У разі стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 Цивільного кодексу України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Вказана правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2019 у справі № 137/1666/16-ц з подібних правовідносин.

В той же час, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність боргу, а також встановлюють його розмір, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Статтею 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" визначено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій та повинні бути складені під час здійснення цієї операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Статтею Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" встановлено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

При цьому, слід відзначити, що порядок надання банком послуг з розрахунково-касового обслуговування згідно із законодавством України має бути визначено при укладанні договору на здійснення такого обслуговування.

Підставою для бухгалтерського обліку операцій банку відповідно до підпункту 2.1.1 Положення про організацію бухгалтерського обліку та звітності в банках України, затвердженою постановою Правління Національного банку України від 30.12.1998 № 566, є первинні документи, які фіксують факти здійснення цих операцій. У разі складання їх у вигляді електронних записів при потребі повинно бути забезпечено отримання інформації на паперовому носії.

Разом з тим, Положенням про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженим постановою Національного банку України від 18.06.2003 року № 254 (далі - Положення № 254), визначено перелік первинних документів, які складаються банками залежно від виду операції, та їх обов`язкові реквізити.

Залежно від виду операції первинні документи банку (паперові та електронні) поділяють на касові, які підтверджують здійснення операцій з готівкою, та меморіальні, що використовуються для здійснення безготівкових розрахунків із банками, клієнтами, списання коштів з рахунків та внутрішньобанківських операцій.

До первинних меморіальних документів, які підтверджують надання банком послуг з розрахунково-касового обслуговування, належать меморіальні ордери, платіжні доручення, платіжні вимоги-доручення, платіжні вимоги, розрахункові чеки та інші платіжні інструменти, що визначаються нормативно-правовими актами Національного банку України.

Пунктом 5.1 глави 5 Положення № 254 визначено, що інформація, яка міститься в первинних документах, систематизується у регістрах синтетичного та аналітичного обліку. Запис у регістрах аналітичного обліку здійснюється лише на підставі відповідного санкціонованого первинного документа.

Виписки з особових рахунків клієнтів, що є регістрами аналітичного обліку, вміщують записи про операції, здійснені протягом операційного дня, та є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. Порядок, періодичність друкування та форма надання виписок (у паперовій чи електронній формі) з особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунка, що укладається між банком і клієнтом під час відкриття рахунка.

Більше того, у пункті 2.1. кредитного договору сторонами було обумовлено, що саме виписка за рахунком є підтвердженням повернення сум кредиту.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 Цивільного кодексу України).

Колегія суддів відмічає, що кредитний договір у встановленому порядку не оспорений, не визнано недійсним в цілому чи його окремі положення, в т.ч. п. 2.1, доказів зворотного матеріали справи не містять, а відтак в силу вимог статті 629 Цивільного кодексу України він є обов`язковим для виконання сторонами.

Отже, з урахуванням того, що сторони дійшли згоди, що виписки з особових рахунків клієнтів, які складаються на підставі первинних документів та є належним підтвердженням виконаних за день операцій, є підтвердженням повернення сум кредиту, відтак останні можуть бути доказами, що містять інформацію, яка входить до предмету доказування, в розумінні ст. 73 ГПК України.

При цьому апеляційний суд не приймає до уваги посилання скаржника на правову позицію викладену в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.03.2018 у справі № 910/3033/17, з огляду на те, що вказаною постановою не було вирішено справу по суті, а лише скасовано рішення судів нижчих інстанції з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції. До того ж, обставини, що розглядаються у справі № 910/3033/17 не є тотожними обставинам даної справи.

Доводи апелянта про те, що безспірність вимог спростовується наявністю судової справи (№ справи 904/2882/19), що перебуває у провадженні Господарського суду Дніпропетровської області за позовом Публічного акціонерного товариства акціонерного банку "Південний" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд", Палія Т.М., Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС", Товариства з обмеженою відповідальністю "Гамма" про стягнення заборгованості за кредитними договорами №ВL2017-043448 та № ВС2017-02995, колегією суддів відхиляються, оскільки як правильно встановлено судом першої інстанції, провадження у справі № 904/2882/19 відкрито лише 09.09.2019, а з позовом до суду банк звернувся лише у липні 2019 року, тоді як виконавчий напис вчинено нотаріусом 19.03.2019 (за чотири місяці до звернення до суду та за шість місяців до відкриття провадження у вказаній справі).

Аналогічної позиції дотримується у своїй судовій практиці і Верховний Суд, зокрема у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.05.2018 у справі № 910/3031/17, суд дійшов висновку, що: «Судом апеляційної інстанції вірно відхилено посилання Позивача на те, що вимоги Відповідача до Позивача, за якими здійснено виконавчий напис нотаріусом не є безспірними, оскільки розглядаються Господарським судом міста Києва в іншій справі №910/1613/17. Спірний виконавчий напис вчинено 27.01.2017, в той час, як позовну заяву у вказаній справі подано вже після вчинення виконавчого напису».

Що стосується аргументів апелянта про невідповідність розміру заборгованості за розрахунком відповідача по кредитному договору № BL2017-04348 від «30» жовтня 2017 р. з огляду на сплату позивачем щонайменше 9 221 202,00 грн., колегія суддів звертає увагу на таке.

Пунктом 2.3. кредитного договору визначено, що банк самостійно розподіляє кошти, зараховані позичальником на рахунок № НОМЕР_1 .

Відповідач обставин сплати позивачем за кредитним договором сум в розмірі 9 221 202,00 грн. не спростовує, а навпаки відображає їх у відповідних банківських виписках, які були надані нотаріусу, що свідчить про їх врахування при складанні розрахунком заборгованості по кредитному договору № BL2017-04348 від « 30» жовтня 2017 р..

Як вбачається з даних виписок, відповідачем розподілялися грошові кошти, що надходили від позивача, як на повернення тіла кредиту згідно графіку повернення траншів так і на сплату процентів за користування кредитом з урахуванням їх прострочення, в порядку та черговості, що відповідає змісту пунктів 1.1., 1.2. 2.1.-2.3. кредитного договору.

Вказані виписки банку хоч в своїй назві й містять інші номери рахунків, проте з їх змісту вбачається, що вони містять інформацію, зокрема, і щодо руху коштів по рахунку № НОМЕР_1 , що вказаний у пункті 2.1. кредитного договору.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що якщо виписка з рахунку відповідає зазначеним вимогам та надана відповідно до умов договору банківського рахунку, укладеного між підприємством і банком, то такий документ є належним доказом для облікових цілей.

Відповідно до ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Позивачем не надано належних і допустимих доказів того, що сума заборгованості перед банком за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення.

Так само матеріали справи не містять доказів часткового чи повного погашення заборгованості.

За таких умов, апелянтом не доведено обґрунтованість апеляційної скарги в цій частині доводів.

Стосовно тверджень апелянта про те, що до нотаріуса не надавалася належним чином завірена копія вимоги № 14-001-5775БТ-2019 від 13.02.2019р. та докази її направлення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно п. 10, 18 ч. 2 ст. 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб: місцезнаходження юридичної особи; інформація для здійснення зв`язку з юридичною особою: телефон, адреса електронної пошти.

Відповідно до статті 93 Цивільного кодексу України місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку.

За приписами ч. 1 ст. 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Згідно п. 2 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 р. № 270 (далі - Правила), розрахунковий документ - документ встановленої відповідно до Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" форми та змісту (касовий чек, розрахункова квитанція тощо), що підтверджує надання послуг поштового зв`язку.

Відповідно до п. 19 Правил внутрішні поштові відправлення з оголошеною цінністю можуть прийматися для пересилання з описом вкладення та/або з післяплатою.

Пунктом 61 Правил встановлено, що у разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв`язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв`язку повинен зазначити номер поштового відправлення. За бажанням відправника на примірнику опису, що вкладається до поштового відправлення, вартість предметів може не зазначатися.

Як передбачено п. 1.3 Порядку пересилання поштових відправлень, затвердженого наказом Українського державного підприємства поштового зв`язку "Укрпошта" від 12 травня 2006 р. N 211 (далі - Порядок), касовий чек - чек, що друкується реєстратором розрахункових операцій, який підтверджує факт надання послуги.

Згідно п. 3.2.1.2. Порядку при прийманні листа (бандеролі) з оголошеною цінністю з описом вкладення працівник зв`язку звіряє вкладення з описом ф. 107 (рис. 27), а також перевіряє відповідність місця призначення, найменування адресата та суми оголошеної цінності, зазначених на відправленні та примірнику опису, розписується на ньому і проставляє відбиток календарного штемпеля. Опис ф. 107 вкладається до листа (бандеролі) з оголошеною цінністю. У разі заповнення відправником 2-х примірників опису ф. 107, другий примірник, оформлений належним чином, видається відправнику.

У відповідності до п. 3.2.1.7. Порядку на прийнятий лист (бандероль) з оголошеною цінністю відправнику видається розрахунковий документ (касовий чек, розрахункова квитанція), в якому, крім даних, передбачених для рекомендованих поштових відправлень, зазначається сума оголошеної цінності та сума післяплати.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, вимога № 14-001-5775БТ-2019 від 13.02.2019р. була направлена відповідачу за адресою: 51400, Дніпропетровська область, м. Павлоград, вулиця Дніпровська, будинок 1, тобто на адресу місцезнаходження позивача, відомості про яку містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Доказами направлення є:

- поштовий опис вкладення від 13.02.2019 з номером відправлення - 279 (а.с.95 в томі 1);

- поштова накладна № 279 (а.с.95 в томі 1);

- фіскальний чек (квитанція) про оплату поштових послуг з вказаного відправлення 279 від 13.02.2019 (а.с. 186 в томі 2).

Таким чином колегія суддів доходить висновку, що вказані докази є належними та допустимими доказами надання відповідачем Приватному нотаріусу Одеського міського нотаріального округу Бураковій Олександрі Ігорівні вимоги № 14-001-5775БТ-2019 від 13.02.2019р., що спростовує доводи апелянта, наведені ним в цій частині апеляційної скарги.

З приводу аргументів скаржника про те, що відповідачем надано нотаріусу оригінал Договору застави транспортного засобу від 03.11.2017р. до якого відповідачем було самостійно внесено зміни, що суперечить п. 4.3. Договору, колегія суддів, дослідивши наявні в матеріалах справи копії Договору застави транспортного засобу від 03.11.2017р. (т. 2 а.с. 17-24) та (т. 1 а.с. 70-74), дійшла висновку, що вказані копії документів не відрізняються за умовами, передбаченими ними, а лише мають відмінності у наявності технічних виправлень розшифрування прописом суми, що визначає вартість предмету застави, а саме: в пункті 1.7. Договору зазначено, що: «Загальна вартість Предмету становить 21 968 133,33 грн. (двадцять один мільйон дев`ятсот шістдесят вісім тисяч) гривень 33 копійки. Оскільки сума прописом в скобках має неповну інформацію про дійсну суму вартості предмету застави, Публічним акціонерним товариством акціонерним банком "Південний" було внесено відповідне виправлення шляхом допису та його засвідчення уповноваженою особою відсутнього фрагменту інформації, а саме: після складеного числівника «двадцять один мільйон дев`ятсот шістдесят вісім тисяч» доповнено числівником «сто тридцять три», що відповідає визначеній п. 1.7. Договору вартості в 21 968 133,33 грн..

Наведені обставини не свідчать про самостійну в односторонньому порядку зміну умов Договору, а є лише свідченням виправлення технічної описки, що жодним чином не впливає на чинність Договору та можливість його виконання.

Крім того апеляційний суд звертає увагу на те, що з моменту укладення даного Договору, тобто починаючи з 03.11.2017р., у позивача не виникало питань щодо змісту та умов Договору, а також пов`язаних з його виконанням.

Договір у встановленому порядку не оспорений, не визнано недійсним в цілому чи його окремі положення, в т.ч. пункт 1.7 й доказів зворотного позивачем не надано, як і не містять матеріали справи доказів звернень позивача до відповідача з ініціюванням питання про внесення відповідних технічних виправлень до Договору у зв`язку з неможливістю його виконання внаслідок цих перешкод (технічної описки).

Стосовно аргументів апелянта про те, що судом покладено в рішення надану відповідачем неналежним чином завірену копію Заявки № 1 на отримання грошових коштів згідно кредитного договору № BL2017-04348 від « 30» жовтня 2017 р. (т. 2 а.с. 223-224), колегія суддів наголошує, що предметом спору в даній справі є матеріально-правова вимога позивача про визнання виконавчого напису від 19.03.2019 № 245, вчиненого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою Олександрою Ігорівною, таким, що не підлягає виконанню, а не спір про визнання недійсним кредитного договору або стягнення заборгованості за кредитним договором.

Вказана Заявка № 1 на отримання грошових коштів згідно кредитного договору № BL2017-04348 від « 30» жовтня 2017 р. лише засвідчує вираження дійсного вольового наміру позичальника отримати грошові кошти (позику).

При цьому, зазначений доказ не засвідчує факту передачі грошових коштів позичальнику - такими можуть бути лише первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", якими є: меморіальні ордери, платіжні доручення, платіжні вимоги-доручення, платіжні вимоги, розрахункові чеки та інші платіжні інструменти, що визначаються нормативно-правовими актами Національного банку України.

Колегія суддів зауважує, що апелянтом (позивачем) не оспорюється сума отриманих грошових коштів від позивача за кредитним договором № BL2017-04348 від « 30» жовтня 2017 р.

При цьому, факт отримання грошових коштів підтверджується конклюдентними діями відповідача (виконанням обов`язку щодо їх повернення та оплати відсотків), на користь чого свідчать наявні в матеріалах справи банківські виписки по особовим рахункам з 30.10.2017 по 19.03.2019 (а.с.98-138 в томі 1, а.с. 55-95 в томі 2).

Крім того апелянт (позивач) не ставить під сумнів факт підписання ним відповідної заявки та не надає жодних доказів на спростування дійсності його підпису.

Статтею 124 Конституції України визначено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. При цьому, вплив на суддю у будь-який спосіб забороняється (ст. 126 Конституції України).

Згідно ст. 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Основними засадами судочинства є, зокрема рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Саме по собі невизнання позивачем наданого відповідачем доказу з мотивів його неналежного засвідчення не впливає на обов`язок суду згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України надати йому відповідну оцінку, що, до того ж, є його виключною компетенцією.

Для правильного вирішення справи у відповідності до вимог закону суд повинен оцінити всі докази, що містять в собі інформацію про предмет доказування, які подаються сторонами.

Наведені обставини щодо необхідності врахування та оцінки судом тих чи інших доказів в межах своїх повноважень лише з одних формальних міркувань учасника справи як повинен діяти суд, в жодному випадку не можуть свідчити про допущення судом порушень норм процесуального права.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку про безпідставність наведених доводів в цій частині апеляційної скарги.

Колегією суддів відхиляються також аргументи апелянта про те, що при подані відповідачем та розгляді нотаріусом оригіналу Договору застави транспортного засобу від 03.11.2017р. було порушено п. 2 Глави 8 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за № 282/20595, оскільки порядок вчинення виконавчих написів визначено главою 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Разом з тим, як вбачається зі змісту апеляційної скарги, ці порушення на думку скаржника виявилися у прийнятті приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою О.І. для вчинення виконавчого напису від банку документу, що містив виправлення - Договору застави транспортного засобу від 03.11.2017р. (т. 2 а.с. 17-24), що не є порушенням п. 2 Глави 8 Порядку як і підставою для відмови нотаріусом у їх прийнятті.

Що стосується доводів апелянта про те, що у судовому засіданні 31.10.2019 представником позивача було заявлено клопотання про відкладення розгляду справи, обґрунтоване тим, що у справу вступив новий представник позивача та необхідністю ознайомлення з матеріалами справи, яке не було задоволено судом, що свідчить про факт прямої чи побічної зацікавленості судді у результаті розгляду справи, колегія суддів відмічає наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, у судовому засіданні 31.10.2019 представником позивача було заявлено усне клопотання про відкладення розгляду справи, обґрунтоване тим, що у справу вступив новий представник позивача та необхідністю ознайомлення з матеріалами справи. Представник відповідача проти задоволення вказаного клопотання заперечував, зазначав, що вказані дії є зловживанням позивачем своїми процесуальними правами, оскільки під час призначення даного судового засідання з`ясовувалась думка представника позивача, який підтвердив можливість явки у судове засідання 31.10.2019.

Судом, не виходячи до нарадчої кімнати, було розглянуто та відмовлено в задоволенні вказаного клопотання позивача з огляду на його необґрунтованість та безпідставність, оскільки:

- в матеріалах справи наявний адвокатський запит вих. № 1 від 18.09.2019 по даній справі, адресований приватному нотаріусу, підписаний вказаним адвокатом Ткаченко С.М. (а.с.238-239 у томі 1), з якого вбачається, що вказаний адвокат ще з 18.09.2019 був обізнаним з обставинами даної справи, а посилання на те, що лише 31.10.2019 о 15:00 йому стало відомо з сайту судової влади, що в провадженні господарського суду знаходиться дана справа, є очевидно неправдивими та такими, що має на меті незаконне затягування судового процесу та перешкоджання судочинству;

- вказана дата судового засідання була узгоджена судом з представниками як позивача так і відповідача до моменту винесення ухвали суду від 29.10.2019;

- про призначення розгляду справи по суті на 31.10.2019 позивачу було відомо з 29.10.2019;

- до початку судового засідання 31.10.2019 будь-яких клопотань про надання матеріалів справи для ознайомлення чи інформацією про проблеми із забезпеченням участі його представника від позивача не надходило, отже посилання представника позивача на те, що йому стало відомо про дане судове засідання лише о 15:00 31.10.2019 не може прийматися до уваги судом, оскільки учасником справи є саме позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд", а не адвокат Ткаченко С.М.;

- більше того, видаючи ордер на представництво інтересів учасника справі, яка перебуває у провадженні суду близько двох місяців та яка вже перебуває на стадії розгляду по суті, - стадії, на якій вже подані всі заяви по суті справи із сформованою кожним учасником справи правовою позицією, а також зібрані всі докази та матеріали, необхідні для її всебічного та правильного вирішення судом, презюмується, що залучений новий представник обізнаний із обставинами спору, із сформованою учасником справи до його вступу у справу правовою позицією, стадією розгляду справи, оскільки відповідно до статті 28 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об`єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів; адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, у разі, якщо:

1) доручення на виконання дій виходять за межі професійних прав і обов`язків адвоката;

2) результат, досягнення якого бажає клієнт, або засоби його досягнення, на яких він наполягає, є протиправними, суперечать моральним засадам суспільства, присязі адвоката України, правилам адвокатської етики;

3) адвокат брав участь у відповідному провадженні, і це є підставою для його відводу згідно з процесуальним законом;

4) виконання договору про надання правової допомоги може призвести до розголошення адвокатської таємниці;

5) адвокат є членом сім`ї або близьким родичем посадової особи, яка брала або бере участь у господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справи про адміністративне правопорушення, щодо яких до адвоката звертаються з пропозицією укладення договору про надання правової допомоги;

6) виконання договору може суперечити інтересам адвоката, членів його сім`ї або близьких родичів, адвокатського бюро або адвокатського об`єднання, засновником (учасником) якого він є, професійним обов`язкам адвоката, а також у разі наявності інших обставин, що можуть призвести до конфлікту інтересів;

7) адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги. Таким чином, обставини спору у даному випадку мають бути відомі адвокату до моменту укладання договору про надання правової допомоги;

- більше того, адвокат, як особа, що надає фахову (професійну) правову допомогу обізнаний із особливостями ведення господарського процесу, отже посилання на повну необізнаність адвоката Ткаченко С.М. щодо даної справи є очевидно штучними та непереконливими.

Процесуальні права надано законом тим особам, які беруть участь у процесі для сприяння суду під час розгляду справ, їх правильному вирішенню, і кожного разу, коли сторона у справі вчиняє будь-яку процесуальну дію не із цією метою, а задля досягнення якихось сторонніх цілей (для введення суду в оману, затягування розгляду, створення перешкод опоненту) вона виходить за межі дійсного змісту свого права, тобто використовує його всупереч основним засадам господарського судочинства, а отже зловживає ним.

Відразу після відмови судом у задоволенні усного клопотання про відкладення розгляду справи представником позивача було оголошено завчасно підготовлену у письмовому вигляді заяву про відвід судді, в якій він просив суд задовольнити заяву про відвід судді Фещенко Ю.В. від розгляду справи, посилаючись на те, що:

- лише о 15:00 годині 31.10.2019 представнику позивача - адвокату Ткаченку С.М. стало відомо про розгляд даної справи судом;

- 31.10.2019 у судовому засіданні представником позивача було заявлено клопотання про перенесення розгляду справи на іншу дату та ознайомлення з матеріалами справи, оскільки лише 31.10.2019 у представника з`явилися повноваження на захист та представництво ТОВ "Спецдоррембуд";

- клопотання не було задоволено судом, чим було порушено вимоги частини 1 статті 48 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", вимоги статті 55, статті 129 Конституції України, вимоги статті 42 Господарського процесуального кодексу України;

- представник ТОВ "Спецдоррембуд" фактично позбавлений належним чином представляти інтереси довірителя;

- суддею обмежено повноважному представнику доступ до суду для здійснення захисту законних прав та охоронюваних законом інтересів, що, на думку представника позивача, викликає сумніви в неупередженості та об`єктивності судді.

Розглянувши подану представником позивача заяву про відвід судді Фещенко Ю.В., господарський суд прийшов до таких узагальнених висновків:

- за приписами частини 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу. Тобто, у даному випадку подання заяви про відвід судді, яка фактично обґрунтована непогодженням з процесуальними рішеннями є такою, що завідомо суперечить частині 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України;

- дії представника позивача відразу після відмови судом у задоволенні усного клопотання про відкладення розгляду справи (заявлення завідомо безпідставного відводу заздалегідь виготовленого у письмовому вигляду та роздрукованого) яскраво свідчать про те, що, заявляючи у судовому засіданні усне клопотання про відкладення розгляду справи, позивач розраховував на відмову у його задоволенні та заздалегідь підготував заяву про відвід судді Фещенко Ю.В., у зв`язку з відмовою у задоволенні його клопотання. Що додатково підтверджує, що сам позивач, заявляючи клопотання про відкладення розгляду справи з підстави необізнаності його представника з обставинами справи на стадії розгляду справи по суті, усвідомлював безпідставність такого клопотання та бажав і розраховував на таку відмову судом;

- вказаний відвід представником позивача заявлено на стадії розгляду справи по суті, при цьому, під час підготовчого провадження у даній справі, яке тривало два місяці, будь-яких сумнівів в об`єктивності суду заявлено не було, після роз`яснення судом учасникам справи у підготовчому засіданні права на відвід складу суду, представниками позивача та відповідача було вказано про довіру до складу суду та відсутність відводів;

- заявлений позивачем відвід у цій справі має очевидно штучний характер, є нічим іншим як спробою затягнути її розгляд або перешкодити йому; метою його подання є недопущення вирішення справи по суті у призначеному судовому засіданні - 31.10.2019, затягування строків вирішення спору через використання процесуального порядку розгляду заяви про відвід (у разі визнання судом відводу необґрунтованим, передання відповідної заяви для визначення судді в порядку, встановленому частиною 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України та зупинення провадження у справі (частина 3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України)) з нелегітимною метою, що призводить до безпідставного затягування розгляду справи та неможливості своєчасного ухвалення судового рішення по суті справи;

- подання заяви про відвід судді від розгляду справи, зміст якої зводиться до незгоди представника позивача із прийнятим процесуальним рішенням суду щодо відмови у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи на стадії розгляду справи по суті у зв`язку з необізнаністю представника позивача із обставинами справи, на переконання суду, є зловживанням процесуальними правами, що полягає у їх недобросовісному використанні, яке можна кваліфікувати через критерій відсутності серйозного законного інтересу, тобто, легітимного прагнення до отримання певних переваг, передбачених процесуальним законом.

Враховуючи вказані обставини, ухвалою суду від 31.10.2019 було визнано подання Товариством з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" заяви про відвід головуючому судді Фещенко Ю.В. у справі № 904/3780/19 зловживанням процесуальними правами; заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" про відвід головуючого судді Фещенко Ю.В. залишено без розгляду; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" в дохід Державного бюджету штраф у сумі 1 921 грн. 00 коп.

У судовому засіданні 31.10.2019 суд дійшов висновку про необхідність оголошення перерви у судовому засіданні, з метою надання можливості сторонам скористатися процесуальними правами, визначеними статтями 42 та 46 Господарського процесуального кодексу України, та з метою дотримання принципів господарського судочинства.

Так, у судовому засіданні 31.10.2019 було оголошено перерву до 01.11.2019.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками місцевого господарського суду та вважає за необхідне додати наступне.

Згідно ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006 визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

За приписами частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий розгляд його справи.

У рішенні 15-рп/2004 від 02.11.2004 Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м`якого покарання) визначено, що справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом і засобах, що обираються для їх досягнення.

У справі Bellet v. France Суд зазначив, що „стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права".

В своєму рішенні у справі «Ріпан проти Австрії» ЄСПЛ наголосив, що проведення публічних судових засідань є основоположним принципом, закріпленим у пункті 1 статті 6 Конвенції. Саме публічність захищає сторони від таємного здійснення правосуддя за відсутності прискіпливої уваги суспільства (п. 27). Європейський суд не одноразово нагадував про цей принцип, зокрема, і в справах, в яких відповідачем виступала Україна (див. п. 55 рішення Суду у справі «Лучанінова проти України»).

Суттєво те, щоб сторони могли належним чином брати участь у провадженні перед «судовим органом» (див., mutatismutandis, рішення по справі «Кєроярві проти Фінляндії» (Keroja?rvi v. Finland) від 19 липня 1995 р., серія A № 322, с. 16, п. 42, прикінцева частина).

У рішенні від 26.07.2018 у справі «Bartaia v. Georgia» Європейський суд з прав людини відзначив, що питання особистої присутності, форми розгляду - усного чи письмового, а також юридичного представництва взаємозв`язані. Тому повинні аналізуватися в ширшому контексті гарантії «справедливого судового розгляду», передбачені в ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, учасникові судочинства повинна бути дана можливість представити свою справу в умовах, які не призводять до «істотної незручності» порівняно з його опонентом. Право на справедливий судовий розгляд серед іншого включає право сторін висловлювати зауваження, які вони вважають такими, що стосуються справи. Причому це повинне бути не ілюзорне, а практичне й ефективне право. Таким воно може вважатися тільки в тому випадку, якщо суд фактично «чує» сторону, тобто її твердження належним чином аналізуються.

Як свідчить позиція Суду у багатьох справах, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

Водночас, у своїй практиці Європейський суд неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у 6 § 1 Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання (див. рішення Суду у справі Плахтєєв та Плахтєєва проти України, no. 20347/03, від 12.03.2009). Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак Суд повинен прийняти в останній інстанції рішення щодо дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати ст. 6 § 1, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами та поставленою метою (див. Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v. Germany).

Обмеження, що застосовуються, не повинні обмежувати доступ, що залишається для особи, у такий спосіб або такою мірою, щоб сама суть права була порушена. Більш того, обмеження не відповідає пункту 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не переслідує легітимну ціль та якщо немає розумного співвідношення між засобами, що застосовуються, та ціллю, якої прагнуть досягти (див. рішення Суду у справі Наталія Михайленко проти України, no. 49069/11, від 30.05.2013).

Ключовим для концепції справедливого розгляду справи як у цивільному, так і кримінальному провадженні є те, щоб скаржник не був позбавлений можливості ефективно представляти свою справу в суді та мав змогу нарівні із протилежною стороною користуватися правами, передбаченими принципом рівності сторін. Принцип рівності сторін вимагає "справедливого балансу між сторонами", і кожній стороні має бути надано відповідну можливість для представлення своєї справи в умовах, що не ставлять її у суттєво невигідне становище порівняно з її опонентом. Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення Суду у справі Мала проти України, no. 4436/07, від 03.07.2014).

Суд нагадує, що принцип процесуальної рівності сторін... означає надання сторонам судового процесу можливості ознайомитись з усіма пред`явленими доказами і зауваженнями та прокоментувати їх, навіть якщо вони надані незалежним представником державної юридичної служби з метою здійснення впливу на рішення суду (див. рішення Суду у справі Жук проти України, no. 45783/05, від 21.10.2010).

Значення принципів справедливості та добросовісності поширюється не тільки на сферу виконання зобов`язань, а і на сферу користування правами, тобто, такі засади здійснення судочинства виступають своєрідною межею між припустимим використанням права (як формою правомірного поводження) та зловживанням правами (як формою недозволеного використання прав).

Одночасно, застосовуючи відповідно до частини 1 статті 11 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення від 07.07.1989 Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Суд нагадує, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (див. рішення Суду у справі Шульга проти України, no. 16652/04, від 02.12.2010; рішення Суду у справі Білий проти України, no. 14475/03, від 21.10.2010).

Суд зазначає, що запобігання неналежній та такій, що затягує справу, поведінці сторін у судовому процесі є завданням саме державних органів (див. рішення Суду у справі Мусієнко проти України, no. 26976/06, від 20.01.2011).

Зважаючи на викладене, суд вживає всіх заходів для забезпечення ефективності відправлення правосуддя, при цьому важливим аспектом є поведінка учасників судового процесу, яка не повинна сприяти затягуванню розгляду справи, що знаходить своє вираження, в тому числі, в заявленні безпідставних відводів, неодноразових й інколи невмотивованих клопотань про відкладення судових засідань і т.п..

Відповідно до частин 1, 2, 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу; незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Згідно з частиною 2 статті 38 Господарського процесуального кодексу України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Частиною 3 статті 38 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Колегія суддів вважає непереконливими доводи апелянта про те, що суддя господарського суду Дніпропетровської області Фещенко Ю.В. прямо чи побічно зацікавлена у результаті розгляду справи, адже фактичні обставини свідчать про належне незаангажоване та безстороннє відправлення правосуддя суддею при розгляді справи; відповідних доказів, що свідчили б про упередженість та необ`єктивність судді позивачем надано не було; в письмовій заяві про відвід, яка була завчасно заготовлена, не зазначено вмотивованих та дійсних підстав, визначених у статті 35 Господарського процесуального кодексу України, та необхідних для задоволення відводу; а відтак, заявлений 31.10.2019 року відвід судді господарського суду Дніпропетровської області Фещенко Ю.В. є очевидно необґрунтованим, що є проявом зловживання позивачем своїми процесуальними правами та їх спрямованість на безпідставне затягування розгляду справи.

Відносно доводів апелянта про те, що справу розглянуто без присутності в судовому засіданні приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракової Олександри Ігорівни та приватного виконавця Шагана Олексія Анатолійовича, що є третіми особами, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача від яких не надходило клопотань про розгляд справи без їх участі, колегія зазначає таке.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 13 ГПК України).

Згідно ч. 1 ст. 41 ГПК України у справах позовного провадження учасниками справи є сторони та треті особи.

Як передбачено ч. 1 ст. 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

За приписами ч. 5 цієї статті треті особи, які не заявляють самостійних вимог, мають процесуальні права та обов`язки, встановлені статтею 42 цього Кодексу.

Відповідно до пунктів 2 та 3 ч. 2 ст. 42 ГПК України учасники справи мають право: подавати докази; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

Колегія суддів наголошує, що учасники справи самостійно на власний розсуд використовують надані їх процесуальні права й важливим в цьому аспекті є те, щоб таке використання було добросовісним та не містило ознак зловживання.

Згідно ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Як вбачається з матеріалів справи, від Приватного нотаріусу Одеського міського нотаріального округу Буракової О.І. надійшли письмові пояснення на позовну заяву (вх. суду № 43701/19 від 26.09.2019), в яких вона просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на наступне:

- відповідно до норм чинного законодавства, нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172;

- виконавчий напис був вчинений на підставі наданих Публічним акціонерним товариством акціонерним банком "Південний" усіх необхідних документів, які підтверджували як виникнення права вимоги за кредитним договором, так і розмір безспірної заборгованості;

- на час вчинення виконавчого напису судового спору між позичальником і банком відносно виконання умов кредитного договору не існувало;

- здійснення виконавчого напису на борговому документі з боку нотаріуса є захистом цивільних прав юридичних та фізичних осіб, закон визначає виконавчий напис як примусове виконання невиконаного зобов`язання, на підставі якого борговий документ наділяється виконавчою силою без судового рішення.

Також третя особа-1 у своїх поясненнях просила суд подальший розгляд справи проводити без її участі.

Крім того, від Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Шагана О.А. надійшли письмові пояснення (вх. суду № 44068/19 від 30.09.2019), в яких він виклав свої пояснення з приводу ходу примусового виконання виконавчого напису № 245 від 19.03.2019, виданого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою О.І., та зазначив перелік вчинених ним дії в рамках цього виконавчого провадження; також, приватний виконавець просив суд розглядати справу про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, без його участі.

Отже, зі змісту поданих третіми особами процесуальних документів чітко прослідковується наявність в них самостійно викладених клопотань про розгляд справи без їх участі.

При цьому, місцевий господарський суд не визнавав їх явку в судове засідання обов`язковою.

За таких умов, доводи апелянта про те, що суд першої інстанції розглянув справу без участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача, за відсутності їх клопотань про розгляд справи без їх участі, не відповідають дійсності та спростовуються наведеним.

Колегія суддів зауважує, що скаржник був обізнаний зі змістом даних процесуальних документів, що підтверджується неодноразовим виконанням його уповноваженими представниками дій щодо ознайомлення з матеріалами справи (21.10.2019, 23.10.2019, 31.10.2019, 01.11.2019)

Необхідно наголосити, що учасник справи не повинен стверджувати про наявність обставин, які в дійсності не мали місце або про їх відсутність, за умов їх існування, про що йому достеменно було відомо, адже це може бути розцінено як спроба ввести суд в оману.

З приводу доводів апелянта на те, що судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні невірно встановлено номер кредитного договору укладеного 30.10.2017р. між Публічним акціонерним товариством акціонерним банком "Південний" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" № BL2017-043448 (т. 1 а.с. 22-26), в той час як справжнім є № BL2017-04348, колегія суддів зазначає, що вказана описка не впливає на правильність, повноту та об`єктивність встановлених обставин у справі, не свідчить про порушення місцевим господарським судом положень ст. 277 ГПК України та не є самостійною та достатньою підставою для скасування прийнятого ним рішення.

Колегія суддів зауважує, що місцевий господарський суд всебічно, повно та об`єктивно дослідив обставини справи, правильно визначив характер спірних правовідносин та застосував норми матеріального права при ухваленні оскаржуваного рішення.

Підстав обґрунтованості заявленого судді господарського суду Дніпропетровської області Фещенко Ю.В. апеляційним судом не встановлено, як і інших порушень норм процесуального права, якими обґрунтовувалась апеляційна скарга.

Апелянт не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів порушення ним норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права, як необхідної передумови для скасування прийнятого судом рішення.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта, наведені в обґрунтування апеляційної скарги.

Таким чином, апеляційний господарський суд вбачає підстави, передбачені статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, для залишення рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 269, 275-279 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.11.2019 року у справі № 904/3780/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.11.2019 року у справі № 904/3780/19 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецдоррембуд".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 10.03.2020

Головуючий суддя В.Ф. Мороз

Суддя А.Є. Чередко

Суддя Л.А. Коваль