РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

20.02.2020Справа № 910/14675/19

Господарський суд міста Києва в складісудді Привалова А.І., за участю секретаря судового засідання Мазура В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження

справу № 910/14675/19

за позовом Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради

до 1) Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус";

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБК "Укртехспецбуд-ТД";

про визнання частково недійсним договору

за участю представників сторін:

від позивача: Головкін Р.В., довіреність б/н від 08.01.2020;

від відповідача-1: Бондаренко Р.В., довіреність б/н від 23.12.2019;

від відповідача-2: не з'явились.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до 1) Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус"; 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБК "Укртехспецбуд-ТД" про визнання частково недійсним договору.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що п. 1.1. Договору про надання гарантії №4910/ЮГ-17 від 31 липня 2017 року, укладеного між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІБК "Укртехспецбуд-ТД", в частині :"Гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми на відповідних рахунках банку - гаранта" суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" щодо надання забезпечення виконання договору, тендерній документації позивача, норма ст. 3, 13, 203 Цивільного кодексу України, Закону України "Про фінансові послуги та державне регулюванняринків фінансових послуг", Положенню про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою НБУ від 15.12.2004 за № 639, а відтак підлягаю визнанню недійсним з моменту його вчинення.

При цьому, підставою звернення позивача до суду з даним позовом є відмова Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" виплатити на підставі Договору про надання гарантії №4910/ЮГ-17 від 31 липня 2017 року суму банківської гарантії, наданої в забезпечення виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "ІБК "Укртехспецбуд-ТД" зобов`язань за Договором № 11 про закупівлю робіт від 04.09.2017, укладеного між позивачем та відповідачем-2.

Ухвалою Господарського суду міста Києва № 910/14675/19 від 28.10.2019 позовну заяву Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради залишено без руху.

08.11.2019 на адресу суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків на виконання вимог ухвали суду від 28.10.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.11.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 05.12.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 підготовче засідання у справі відкладено на 19.12.2019, у зв`язку з неявкою в засідання суду представників відповідачів.

19.12.2019 через канцелярію господарського суду від відповідача-1 надійшли пояснення на позовну заяву, в яких останній проти позову заперечує.

Присутній у підготовчому засіданні 19.12.2019 представник позивача позов підтримав та просив надати йому час для ознайомлення з наданими відповідачем-1 поясненнями.

Представник відповідача-1 позов не визнав та не заперечував щодо відкладення розгляду справи.

Представник відповідача-2 в засідання суду вдруге не з`явився.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.12.2019 підготовче засідання у справі відкладено на 16.01.2020.

В підготовче засідання 16.01.2020 з`явились представники позивача, які позовні вимоги підтримали та не заперечували проти призначення справи до розгляду по суті.

Представник відповідача-1 проти позов не визнав і також не заперечував проти призначення справи до розгляду по суті.

Представник відповідача-2 в засідання суду черговий раз не з`явився, жодних клопотань та пояснень по суті спору суду не подав.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.01.2020 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 20.02.2020.

Присутній в судовому засіданні 20.02.2020 представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача-1 проти позову заперечував.

Представник відповідача-2 правом на участь в судовому засіданні не скористався.

З метою повідомлення відповідача про розгляд справи судом та про його право подати відзив на позовну заяву, на виконання приписів Господарського процесуального кодексу України, ухвала суду про відкриття провадження у справі від 15.11.2019 та ухвали про відкладення розгляду справи від 05.12.2019, 19.12.2019, 16.01.2020 були направлені судом рекомендованим листом з повідомленням про вручення на адресу місцезнаходження відповідача, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: 03148, м. Київ, вул. Гната Юри, 9, кім. 43.

Однак, конверт з ухвалою про відкриття провадження у справі від 20.12.2019 був повернутий до суду відділенням поштового зв'язку з відміткою "вибули" або «не значиться».

За приписами п. 5 ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є, зокрема, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Відтак, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки вибули" або «не значиться» вважається днем вручення відповідачу ухвали суду про відкриття провадження у справі в силу положень п. 5 ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з ч. 2 ст. 178 Господарського процесуального кодексу України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Приймаючи до уваги, що відповідач-2 у строк, встановлений частиною 1 статті 251 Господарського процесуального кодексу України, не подав до суду відзив на позов, а відтак не скористався наданими йому процесуальними правами, за висновками суду, у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, внаслідок чого справа може бути розглянута за наявними у ній документами відповідно до частини 2 статті 178 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих позивачем.

У судовому засіданні 20.02.2020, відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

02.06.2017 позивачем було оголошено на електронному майданчику Prozorro процедуру відкритих торгів із закупівлі: ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2 - Будівництво будівель (Будівництво дошкільного навчального закладу по вул. Володимира Момота в м. Бориспіль Київської області) код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - інше (https://www.dzo.com.ua/tenders/1164930), ідентифікатор закупівлі: UA-2017-06-02-000245-с.

Пунктом 2 розділу 3 Тендерної документації позивачем було передбачено наступні вимоги до забезпечення тендерної пропозиції:

Замовником вимагається внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції.

Сума забезпечення: 238 609,23 грн. (двісті тридцять вісім тисяч шістсот дев'ять гривень 23 копійки).

Строк дії забезпечення: має відповідати строку дії пропозиції, а саме протягом 90 днів з дати її розкриття.

Вид забезпечення: електронна банківська гарантія.

Електронна банківська гарантія повинна бути безумовною (свідчити про безумовний обов'язок банку сплатити на користь Замовника: Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради (), р/р 3243, в ГУДКСУ у Київській області, МФО 821018, суму забезпечення тендерної пропозиції) та не може бути відкликана протягом строку її дії.

Усі витрати, пов'язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок коштів учасника.

Банківська гарантія повинна бути оформленою відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.

Банківська гарантія - має обов'язково бути "гарантією з покриттям", що підтверджується довідкою з банку, яка надається в складі тендерної пропозиції, про те що дана гарантія є з покриттям, тобто на рахунку розміщенні кошти в сумі виданої гарантії.

04.09.2017 в результаті вказаних торгів між Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради (надалі - Бенефіціар) та ТОВ «АК «Укртехспецбуд-ТД» (надалі - Принципал) укладено Договір про закупівлю робіт № 11 (надалі - Договір про закупівлю робіт),

Принципалом в момент підписання Договору про закупівлю робіт було надано Гарантію виконання №4910 від 31.07.2017, надалі - Гарантія, згідно з якою Банком-Гарантом виступає Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Глобус» (надалі- Банк-Гарант).

Відповідно до п. 1 Гарантії Банк-Гарант зобов'язується сплатити на користь Бенефіціара, перед яким Принципал має зобов'язання щодо виконання договору про закупівлю робіт, що буде укладений між Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІБК "УКРТЕХСПЕЦБУД-ТД" на підставі протоколу засідання тендерного Комітету Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради №41 від 27.07.17, що розміщене на електронному майданчику www.prozorro.gov.ua (https:/prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-06-02-000245-с), відповідно до тендерної документації по процедурі закупівлі - відкриті торги: «на закупівлю робіт по ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2 - Будівництво будівель (Будівництво дошкільного навчального закладу по вул. Володимира Момота в м. Бориспіль Київської області) код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - інше)», (надалі - «Основне зобов'язання»), грошову суму відповідно до пункту 2 цієї Гарантії (надалі - «Гарантійний платіж»), у випадку настання однієї із обставин, а саме: невиконання або неналежне виконання Принципалом взятих на себе зобов'язань за договором про закупівлю відповідно до Основного зобов'язання.

Згідно п. п. 2 Гарантії зобов'язання Банка-Гаранта за цією Гарантією обмежуються сумою, що становить 849 800,00 грн. Сума гарантійного платежу залишається незмінною.

У п. 4 Гарантії зазначено, що Гарантія надається на наступних умовах: 4.1. надане Бенефіціару за цією Гарантією право вимоги до Банка-Гаранта не може бути передано іншим особам: 4.2. Ця Гарантія набуває чинності згідно та на умовах встановлених в Договорі та діє по « 31» грудня 2019 року включно.

Відповідно до п. 6 Гарантії виконання, Банк-Гарант розглядає вимогу по Гарантії протягом 3-х днів з дати її отримання.

Згідно з п. 6.1. Гарантії виконання, термін сплати грошових коштів відбувається протягом 5 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги від Бенефіціара.

В п. 7. Гарантії зазначено, що Банк-Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги Бенефіціара, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам Гарантії або якщо вони подані Банку-Гарантові після закінчення строку дії Гарантії.

Гарантія виконання №4910 від 31.07.2017 надана Банком-Гарантом на підставі укладеного між ТОВ «АК «Укртехспецбуд-ТД» та Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Глобус» договору про надання гарантії №4910/ЮГ-17 від 31.07.2017, відповідно до п. 1.1. якого надана в межах цього договору Гарантія є безумовною та безвідкличною та вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття Принципалом в розмірі суми Гарантії на відповідних рахунках Банку-Гаранта.

Строк дії Гарантії - діє по « 31» грудня 2019 року включно (п. 2.2. договору про надання гарантії).

На виконання умов договору про закупівлю робіт Бенефіціаром було здійснено попередню оплату робіт в розмірі 6 000 000,00 грн.

Однак, Принципал, в порушення умов договору не надав підтверджуючих документів щодо використаної суми авансу в сумі 1 391 686,58 грн. та не повернув невикористану частину авансу на відповідний розрахунковий рахунок в Державній казначейській службі України, що підтверджується рішеннями Господарського суду Київської області у справі №911/779/19 від 07 червня 2019 року та у справі № 911/340/18 від 24 квітня 2018 року.

Таким чином, Принципал допустив настання Гарантійного випадку, вказаного в п. 1 Гарантії виконання у вигляді невиконання або неналежного виконання Принципалом взятих на себе зобов'язань за договором про закупівлю відповідно до Основного зобов'язання, яке було виражене в тому, що Принципал порушив умови договору, не виконав своїх зобов'язань у встановлені календарні графіки та не провів визначені роботи в строк до кінця І кварталу 2019 року.

07.08.2019 Бенефіціар звернувся до Банка-Гаранта з Вимогою (Вих. № 03-16/203 від 06.08.2019; Вх. № 6194 від 07.08.2019) про інформування настання гарантійного випадку з проханням здійснити гарантійний платіж за вказаними реквізитами Бенефіціара.

Позивач зазначає, що кошти від Банка-Гаранта на рахунок Бенефіціара, вказаний у вимозі по Гарантії, не надійшли, відповіді від Банка-Гаранта не надходило.

Враховуючи те, що Банк-Гарант в розумні строки не надав результат свого розгляду Вимоги по Гарантії Бенефіціару та грошові кошти не сплатив, 28.08.2018 Бенефіціар звернувся до Банка-Гаранта з Вимогою по Гарантії « 2 (повторною вимогою) (Вих. № 03-16/227 від 27.08.2019; Вх. № 6886 від 28.08.2019) про інформування настання Гарантійного випадку, безрезультатність звернення Бенефіціара з вимогою по Гарантії та з проханням здійснити Гарантійний платіж за вказаними реквізитами Бенефіціара.

Позивач зазначає, що вказана вимога також залишена без відповіді та задоволення.

04.09.2019 Бенефіціаром отримано лист-відповідь (Вих. № 1-8332 від 14.08.2019) від Банка-Гаранта на Вимогу по Гарантії, в якому, з посиланням на п. 1.1. Договору про надання гарантії № 4910/ЮГ-17 від 31 липня 2017 року повідомлено про те, що надана в межах Договору про надання гарантії Гарантія є безумовною та безвідкличною та вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття Принципалом в розмірі суми Гарантії на відповідних рахунках Банку-Гаранта. Враховуючи, що Принципалом, станом на момент підготовки відповіді на Вимогу по Гарантії, не здійснено розміщення грошового покриття, - Гарантія є такою, що не набула чинності. За таких умов Банк-Гарант змушений відмовити Бенефіціару у сплаті грошових коштів, згідно із Гарантією виконання.

Позивач, звертаючись з даними вимогами, зазначає, що відповідно до умов тендерної документації, положень Закону України "Про публічні закупівлі" учасники повинні були розмістити на електронному майданчику Prozorro дійсну гарантію, яка б забезпечувала їх тендерну пропозицію, проте укладений між відповідачами договір про надання гарантії містить умови, що гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках гаранта, що на думку позивача, суперечить нормам чинного законодавствам та свідчить про відсутність наміру досягнути реальних наслідків від договору, у зв'язку з чим позивач просить суд визнати п. 1.1. договору про надання гарантії №4910/ЮГ-17 від 31.07.2017 недійсним з моменту його вчинення в частині: "Гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку - гаранта".

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, з наступних підстав.

Положення ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з статтею 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Перелік вказаних вимог, додержання яких є необхідним для дійсності правочину, є вичерпним.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб'єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Як роз'яснено в п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009 "Про судову практику розгляду цивільних прав про визнання правочинів недійсними" правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.

Отже, для визнання недійсним у судовому порядку правочину (господарського зобов'язання) необхідно встановити, що правочин не відповідає вимогам закону, або ж його сторонами (стороною) при укладенні було порушено господарську компетенцію.

При вирішенні спору про визнання недійсним оспорюваного правочину підлягають застосуванню загальні приписи ст.ст. 3, 15, 16 Цивільного кодексу України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, що передбачені законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце (відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі № 920/1771/14).

Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.

Вирішуючи спір про визнання правочинів недійсними, має бути встановлена наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання правочину недійсним і настання відповідних правових наслідків.

Як встановлено судом, пунктом 2 розділу 3 Тендерної документації позивачем було передбачено наступні вимоги до забезпечення тендерної пропозиції:

Замовником вимагається внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції.

Сума забезпечення: 238 609,23 грн. (двісті тридцять вісім тисяч шістсот дев'ять гривень 23 копійки).

Строк дії забезпечення: має відповідати строку дії пропозиції, а саме протягом 90 днів з дати її розкриття.

Вид забезпечення: електронна банківська гарантія.

Електронна банківська гарантія повинна бути безумовною (свідчити про безумовний обов'язок банку сплатити на користь Замовника: Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради (), р/р 3243, в ГУДКСУ у Київській області, МФО 821018, суму забезпечення тендерної пропозиції) та не може бути відкликана протягом строку її дії.

Усі витрати, пов'язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок коштів учасника.

Банківська гарантія повинна бути оформленою відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.

Банківська гарантія - має обов'язково бути "гарантією з покриттям", що підтверджується довідкою з банку, яка надається в складі тендерної пропозиції, про те що дана гарантія є з покриттям, тобто на рахунку розміщенні кошти в сумі виданої гарантії.

Тобто, тендерною документацією позивача вимагалося надання чинної гарантій з чітко встановленим строком її дії, який має відповідати строку дії пропозиції, а саме протягом 90 днів з дати її розкриття.

Як вбачається з матеріалів справи, у пункті 4.2. Гарантії зазначено, що вона набуває чинності згідно та на умовах встановлених в Договорі та діє по « 31» грудня 2019 року включно.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Частиною 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

Згідно з ч. 1 статті 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Згідно ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Відповідно до ст. 562 Цивільного кодексу України, зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.

Таким чином, у відносинах за гарантією беруть участь три суб'єкти - гарант, беніфеціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов'язку перед беніфеціаром.

Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов'язок гаранта сплатити кредитору-беніфеціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією. Тобто, гарантія створює зобов'язання тільки для гаранта.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 р.

Відповідно до п. 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою НБУ 15.12.2004 р. № 639 (надалі - Положення) гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Згідно з п. 5 розділу 1 Положення банк-гарант може надавати такі види гарантій: платіжні гарантії, гарантії повернення авансового платежу, тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозиції), гарантії виконання, гарантії повернення позики тощо.

Частиною 1 статті 563 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Приписами ч. 2 ст. 563 Цивільного кодексу України вказано, що вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

Як встановлено судом, умовами Тендерної документації вимагалося надання банківської гарантії, форма і зміст якої повинні відповідати встановленим вимогам.

Так, тендерною документацією позивача вимагалося надання чинних гарантій з чітко встановленим строком їх дії, який має відповідати строку дії пропозиції, а саме протягом 90 днів з дати її розкриття.

У пункті 4.2. Гарантії зазначено, що вона набуває чинності згідно та на умовах встановлених в Договорі та діє по « 31» грудня 2019 року включно.

Відповідно до п. 1.1. договору про надання гарантії надана в межах цього договору Гарантія є безумовною та безвідкличною та вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття Принципалом в розмірі суми Гарантії на відповідних рахунках Банку-Гаранта

Суд відзначає, що статтею 561 ЦК України встановлено, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Відповідно до п. 27 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, гарантія є чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше. Датою видачі гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення з текстом гарантії чи дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання гарантії поштовим зв'язком, або день передавання її бенефіціару чи принципалу для подальшого передавання її бенефіціару.

Згідно з п. 3 глави 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах гарантія має містити, зокрема, такі реквізити: термін дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим.

Відповідно до ст. 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.

Відповідно до ст. 252 ЦК України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

Відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Враховуючи вищевикладене, умова договору про «розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку - гаранта» не можна вважати ні строком, ні терміном у розумінні цивільного законодавства, тому що така умова не є подією, яка має неминуче настати, оскільки залежить від дій або бездіяльності принципала щодо внесення ним грошового покриття на рахунок Банку.

Встановлення такої умови в п. 1.1. договору суперечить самій суті такого забезпечувального заходу, як гарантія, та невілюють принцип відповідальності у разі настання гарантійного строку.

В той же час, відповідач-1 є фінансовою установою, а тому на нього поширюються вимоги Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг».

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону - фінансова послуга - операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» гарантія вважається фінансовою послугою.

Статтею 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» передбачено, що фінансові послуги відповідно до положень цього Закону надаються суб'єктами господарювання на підставі договору. Договір повинен містити, зокрема, розмір фінансового активу, зазначений у грошовому виразі, строки його внесення та умови взаєморозрахунків.

В той же час, умови договору не містять строку внесення принципалом грошового покриття.

Таким чином, суд дійшов висновку, що пунктом 1.1. договору не визначено строк коли гарантія вступає в силу, оскільки подія " розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта " не є подією яка має неминуче настати, а отже і не є строком чи терміном у розумінні статті 252 ЦК України.

Відповідно до правової позиції Верховного суду України, викладеної у постанові від 10.10.2012 у справі № 6-110цс12, закріпивши принцип свободи договору, ЦК України разом з тим визначив, що вона не є безмежною, оскільки відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 6 та ст.627 цього Кодексу при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства.

Враховуючи вищевикладене, оскільки пункт 1.1. договору про надання гарантії щодо набрання чинності гарантії суперечить самій суті цього договору, реальним діям, вчиненим сторонами договору на його виконання та наслідкам, що обумовлені цим правочинам, а тому суд дійшов висновку, що пункт 1.1. договору в частині «Гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта» підлягає визнанню недійсним з моменту його вчинення.

Згідно статей 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Судові витрати позивача по сплаті судового збору відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідачів.

Керуючись статтями 129, 236-238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю

2. Визнати п. 1.1. Договору про надання гарантії № 4910/ЮГ-17 від 31 липня 2017 року, укладений між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус" та Товариством з обмеженою відповідальністю ТОВ «ІБК «Укртехспецбуд-ТД», частково не дійсним, в частині: "Гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта" - недійсним з моменту його вчинення.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" (04073, м. Київ, пров. Куренівський, 19/5; ідентифікаційний код: 35591059) на користь Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради (08301, Київська обл., м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 72; ідентифікаційний код 35652032) 960,50 грн. судового збору.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБК "Укртехспецбуд-ТД" (03148, м. Київ, вул. Гната Юри, 9, кім. 43; ідентифікаційний код 35944802) на користь Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради (08301, Київська обл., м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 72; ідентифікаційний код 35652032) 960,50 грн. судового збору.

5. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано: 02.03.2020.

Суддя А.І. Привалов