ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" лютого 2020 р. Справа№ 910/11790/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Майданевича А.Г.

при секретарі судового засідання : Стаховській А.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Мальченко В.Г. ордер серія КС №088161 від 24.01.2020 року;

від відповідача: Полонська Н.М. ордер серія КВ №145013 від 17.12.2018 року;

від відповідача: Дзера Ю.М. ордер серія №145033 від 15.10.2019 року;

від третіх осіб 1,2,3,4: не прибули,

розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління"

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2019 року (повний текст складено 28.03.2019 року)

на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2019 року

у справі № 910/11790/16 (суддя: Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління"

до Публічного акціонерного товариства "Трест Київпідземшляхбуд-2"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1) Публічне акціонерне товариство "Трест "Київміськбуд-3"

2) Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрміськбуд-1"

3) Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Девелопер"

4) Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ"

про стягнення 7 912 627, 58 грн

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Трест Київпідземшляхбуд-2" (далі - відповідач), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Публічне акціонерне товариство "Трест "Київміськбуд-3" (далі - третя особа 1), Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрміськбуд-1" (далі третя особа 2), Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Девелопер" (далі - третя особа 3) про стягнення з відповідача на користь позивача 7 912 627, 58 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач отримав право вимоги до відповідача на підставі договору відступлення права вимоги від 13.05.2016 року, за яким Публічне акціонерне товариство «Трест "Київміськбуд-3» передало позивачу право вимоги до відповідача за договором №14 від 29.04.2010 на суму 3 972 331, 80 грн основного боргу, 3 % річних та інфляційних втрат, що виникли або виникнуть внаслідок прострочення боржником виконання зобов`язань по оплаті вказаного основного боргу. Позивач вказує, що Публічне акціонерне товариство «Трест "Київміськбуд-3» виконало будівельні роботи за договором №14 від 29.04.2010 року, які не було оплачено, а тому позивач звернувся до суду з даним позовом про стягнення вищевказаних коштів.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.08.2016 року у справі № 910/11790/16 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.01.2017 року рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2016 року у справі №910/11790/16 скасовано. Позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Трест «Київпідземшляхбуд-2» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «БСМУ» 3972 331,80 грн. основного боргу, 354 721, 29 грн - 3% річних, 3 585 574,49 грн - інфляційних втрат та 249 247,77 грн судового збору за розгляд справи судами першої та апеляційної інстанцій.

Постановою Вищого господарського суду України від 24.04.2017 року рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2016 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.01.2017 року у справі № 910/11790/16 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою від 26.06.2017 року замінено позивача у справі - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" правонаступником - Товариством з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" (далі - позивач), залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача (далі третя особа 4); витребувано докази від Публічного акціонерного товариства "Трест Київпідземшляхбуд-2".

Господарський суд міста Києва відмовив повністю у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" своїм рішенням від 13.03.2019 року (повний текст складено 28.03.2019 року).

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення в даній справі в частині відмови у задоволенні вимог про стягнення основного боргу в сумі 3 972 331,80 грн, вимог про стягнення 3% річних в сумі 10097,67 грн, вимог про стягнення інфляційного збільшення заборгованості в сумі 370 781,31 грн та прийняти в цій частині нове рішення, яким дані позовні вимоги задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права, зокрема ч. 2 ст. 11, ч. 1 ст. 207, ст.ст. 213, 637, ч. 1 ст. 627, ч. 1 ст. 628 , ст.ст. 838, 883 Цивільного кодексу України. Так, за твердженням скаржника, обов`язок відповідача згідно з договором №14 від 29.04.2010 року щодо сплати грошових коштів за виконанні роботи встановлений ст. 838 Цивільного кодексу України.

Крім того, скаржник вказав, що суд першої інстанції помилково визнав договір №14 таким тристороннім договором, який окремо не регулює правовідносини трьох сторін та не було враховано двосторонні правочини, укладені між відповідачем та Публічним акціонерним товариством «Трест Київміськбуд-3» та інші документи щодо двосторонніх розрахунків, які фактично внесли зміни до договору №14 від 29.04.2010 року.

Водночас, скаржник вказав, що умови договору №14 від 29.04.2010 покладають на відповідача зобов`язання щодо здійснення оплати за виконанні головним підрядником роботи.

Також, скаржник вказав, що в актах звірки розрахунків за підписом першої особи, відповідач визнав за собою заборгованість перед ПАТ «Трест «Київміськбуд - 3» у повному обсязі та узгодив свій обов`язок з оплати.

Крім того, скаржник зазначив, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не було враховано, що під час реалізації домовленості учасників капітального будівництва протягом всього строку виконання підрядних робіт Генеральний підрядник (відповідач) і субпідрядник (головний підрядник) ВАТ «Трест «Київміськбуд-3» - не змінювались.

Так, за твердженням скаржника обставини наявності боргу замовника Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрміськбуд-1», перед відповідачем як перед генпідрядником за спірним договором №14 встановлені в ухвалі Господарського суду міста Києва від 29.04.2015 року у справі №910/29204/14 за завою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Девелопер» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрміськбуд - 1» про банкрутство.

Також, скаржник зазначив, що Господарським судом міста Києва не було взято до уваги висновок експерта від 11.03.2019 року №01/02-19.

При цьому, скаржник вказав, що висновок експертів від 17.10.2018 року №8613/18-71/21802/18-71 не містить доказів неможливості виконання клопотання експертів ПАТ «Трест Київпідземшляхбу -2», відповідно експертами не досліджені відповідні докази, зокрема акт ТФ КБ-2в за квітень на суму 614406, 00 грн. Договір №14/12-09 від 29.04.2010 року ж/б № 3 у звіт квітня 2011 року, акт ТФ КБ-2в за квітень на суму 5360,40 грн. Договір №14 від 29.04.2011 року ж/б № 3 у звіт квітня 2011 року, довідка про вартість БМР за квітень 2011 року, тощо.

Також, скаржник наголосив на ухиленні відповідача від проведення вищевказаної експертизи.

Разом з цим, скаржник вказав, що суд першої інстанції неправомірно визнав заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" про відвід судді Зеленіної Н.І. у справі № 910/11790/16 необґрунтованою, своєю ухвалою від 27.02.2019 року.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.06.2019 року справу № 910/11790/16 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Смірнова Л.Г., Руденко М.А.

Північний апеляційний господарський суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2019 року у справі №910/11790/16 залишив без руху своєю ухвалою від 10.06.2019 року.

Розпорядженням В. о. керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/2181/19 від 16.07.2019 року, у зв`язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г. на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 16.07.2019 року апеляційну скаргу у справі № 910/11790/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В, судді: Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Північний апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2019 у справі № 910/11790/16 та призначив розгляд справи на 05.09.2019 своєю ухвалою від 19.07.2019.

20.05.2019 року Господарський суд міста Києва прийняв додаткове рішення, яким стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" на користь Публічного акціонерного товариства "Трест Київпідземшляхбуд-2" 45045,00 грн витрат на оплату судової експертизи та 142428,00 судового збору, сплаченого при зверненні з касаційною скаргою до Вищого господарського суду України

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати додаткове рішення в даній справі та прийняти нове рішення, яким всі судові витрати покласти на відповідача, стягнувши на користь позивача понесені останнім судові витрати.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального права, зокрема ст.ст. 126, 129 Господарського процесуального кодексу України.

Так, скаржник вказав, що висновок експертів від 17.10.2018 року №8613/18-71/21802/18-71 не містить доказів неможливості виконання клопотання експертів ПАТ «Трест Київпідземшляхбуд-2», що в свою чергу свідчить про зловживання ПАТ «Трест Київпідземшляхбуд-2» процесуальними правами та ухилення від участі в проведенні судової експертизи.

Крім того, скаржник зазначив, що фактом зловживання правом є також подання ПрАТ «Трест Київпідземшляхбуд-2» 5-ти однакових позовів до господарського суду з вимогою про визнання недійсним договору відступлення права вимоги, який покладений у підстави заявлення позову у цій справі.

Також, за твердженням скаржника, що надання послуг адвокатами об`єднання не підтверджено в рамках досягнутої у додатковій угоді №3 від 22.01.2018 року до договору від 18.09.2014 року №06/3-14 згоди на представлення інтересів саме у судовій справі №910/11790/16.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.06.2019 року апеляційну скаргу у справі № 910/11790/16 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Смірнова Л.Г., Руденко М.А.

Розпорядженням В. о. керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/2181/19 від 16.07.2019 року, у зв`язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г. на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 16.07.2019 року апеляційну скаргу у справі №910/11790/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В, судді: Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Північний апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2019 року у справі № 910/11790/16 та призначив до спільного розгляду з апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2019 року у справі № 910/11790/16, своєю ухвалою від 19.07.2019 року.

13.08.2019 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" на рішення Господарського суду міста ,Києва від 13.03.2019 року, відповідно до якого останній заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Крім того, представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу, зокрема зазначив, що всі грошові кошти, які Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрміськбуд-1», як замовник згідно договору №14 перерахував відповідачу як Генеральному підряднику, були ним в повній мірі та на виконання вимог п. 3.1.7 договору перераховані ПАТ «Трестр Київміськбуд - 3» як Головному підряднику. Вказана обставина в повній мірі підтверджується банківською випискою щодо руху коштів на рахунку сторін договору №14, виданою банком «Аркада» та експертним висновком від 17.10.2018 року №8613/18-71/21802/18-71.

Також, представник відповідача вказав, що він не є особою, яка має зобов`язання сплачувати грошові кошти за виконані роботи відповідно до умов договору№14, а тому заявлені позивачем вимоги до відповідача є безпідставними та необгрнутованими.

При цьому, представник відповідачі на апеляційну скаргу зауважив про неодноразове зловживання процесуальними правами з боку позивача, зокрема заявлення завідомо безпідставного відводу та вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.

Крім того, 13.08.2019 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2019 року, відповідно до якого останній заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив додаткове рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Крім того, представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу, зокрема зазначив, що рішенням Господарського суду міста Києва від 13.03.2019 року по справі №910/11790/16 у задоволенні позовних вимог позивачу було відмовлено в повному обсязі. Отже, розподіл судових витрат було здійснено судом у чіткій відповідності до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

05.09.2019 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів до суду від позивача надійшло клопотання про витребування доказів, яке було залишено без розгляду.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.09.2019 року, у зв`язку з перебуванням судді Руденко М.А., у відпустці, було сформовано для розгляду апеляційних скарг у справі № 910/11790/16 нову колегію суддів у складі: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Пономаренко Є.Ю., Коротун О.М.

Північний апеляційний господарський суд прийняв апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2019 року та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2019 року у справі № 910/11790/16 до провадження у складі нової колегії суддів: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Пономаренко Є.Ю., Коротун О.М. та призначив розгляд справи на 15.10.2019 року своєю ухвалою від 05.09.2019 року.

Північний апеляційний господарський суд відклав розгляд апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2019 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2019 року у справі № 910/11790/16 на 05.11.2019 року, своєю ухвалою від 15.10.2019 року.

05.11.2019 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів до суду від позивача надійшло пояснення по справі, відповідно до якого позивач, зокрема, наголошує, що ні відповідачем, ні судом першої інстанції не було наведено норм права та обставин, за яких підписаний акт звірки суперечить вимогам закону чи обмежує права інших осіб внаслідок врегулювання ним взаємовідносин із заборгованості між генпідрядником та субпідрядником.

Північний апеляційний господарський суд оголосив перерву у розгляді апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2019 року та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2019 року у справі № 910/11790/16 до 14.11.2019 року своєю ухвалою від 05.11.2019 року.

14.11.2019 року в судовому засіданні від представників позивача та відповідача надійшло клопотання про продовження строку розгляду справи.

Північний апеляційний господарський суд оголосив перерву у розгляді апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2019 року та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2019 року у справі № 910/11790/16 з продовженням строку на їх розгляд, своєю ухвалою від 14.11.2019.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.12.2019 року, у зв`язку з перебуванням судді Коротун О.М., на лікарняному, було сформовано для розгляду апеляційних скарг у справі № 910/11790/16 нову колегію суддів у складі: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Майданевич А.Г., Пономаренко Є.Ю.

12.12.2019 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника позивача до суду надійшло клопотання про приєднання документів до справи.

Північний апеляційний господарський суд прийняв апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2019 року та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2019 року у справі № 910/11790/16 до свого провадження у складі нової колегії суддів: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Майданевич А.Г., Пономаренко Є.Ю., та призначив розгляд на 06.02.2020 року своєю ухвалою від 12.12.2019 року.

06.02.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та продовження строку розгляду справи.

Північний апеляційний господарський суд відклав розгляд апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2019 року та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2019 року у справі № 910/11790/16 з продовженням строку на їх розгляд на 20.02.2020 року своєю ухвалою від 06.02.2020 року.

20.02.2020 року в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду представник скаржника підтримав доводи апеляційних скарг та просив їх задовольнити, рішення та додаткове рішення Господарського суду міста Києва скасувати.

Представник відповідача 20.02.2020 року в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду заперечував проти доводів апеляційних скарг та просив залишити їх без задоволення, а рішення та додаткове рішення Господарського суду міста Києва - без змін.

Представники третіх осіб у судове засідання 20.02.2020 року не з`явилися. Про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином, зокрема, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2019 року.

Враховуючи те, що явка представників сторін судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, зважаючи на обмежений ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України строк для перегляду рішення місцевого господарського суду, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність здійснення перевірки рішення та додаткового рішення Господарського суду міста Києва в апеляційному порядку за відсутності представників третіх осіб, які були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2019 року та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2019 року підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" - без задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, 13.05.2016 року між Публічним акціонерним товариством «Трест "Київміськбуд-3» (цедент) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія «СБМУ» (цесіонарій) було укладено договір відступлення права вимоги, згідно з яким відбулось відступлення від цедента до цесіонарія права вимоги, належного цедентові, внаслідок чого цесіонарій став кредитором у правовідносинах з Публічним акціонерним товариством «Трест Київпідземшляхбуд-2», (боржник), які первісно виникли внаслідок виконання цедентом на користь Боржника підрядних робіт з будівництва житлового будинку №3 комплексу багатоповерхових житлових будинків з об`єктами культурно-побутового призначення на території мікрорайонів 2,3,4 житлового масиву Осокорки Північні в Дарницькому районі м. Києва (договір №14 від 29.04.2010 року), котрі були оформлені відповідними актами приймання виконаних робіт/послуг згідно з даними бухгалтерського обліку цедента на загальну суму 52841132,57 грн, що підтверджується переліченими зведеними документами, а саме довідками ТФ №КБ-3 за квітень 2011 - травень 2012 року.

Відповідно до п. 2 договору відступлення права вимоги, цедент відступає, а до цесіонарія переходить право вимагати (замість цедента) від боржника належного та реального виконання усіх обов`язків, право вимоги за якими належить цеденту, в обсязі й на умовах, що існували на момент переходу цих прав (якщо інше не встановлено цим договором) вимагати від Публічного акціонерного товариства «Трест Київпідземшляхбуд-2», виконання зобов`язань по сплаті на користь цесіонарія 3 972331, 80 грн основного боргу за виконані згідно з договором №14 від 29.04.2010 року роботи на об`єкті з будівництва житлового будинку №3 комплексу багатоповерхових житлових будинків з об`єктами культурно-побутового призначення на території мікрорайонів 2,3,4 житлового масиву Осокорки Північні в Дарницькому районі міста Києва, 3 % річних та інфляційних втрат, що виникли або виникнуть внаслідок прострочення Боржником виконання зобов`язань по оплаті вказаного основного боргу та у зв`язку із незаконним користуванням коштами, та будь-яких похідних з/від вказаного основного боргу вимог.

Моментом переходу права вимоги за зобов`язаннями, визначеними у пунктах 1, 2 цього договору, від цедента до цесіонарія є момент підписання даного договору обома його сторонами та скріплення його печатками (п. 4 договору).

У подальшому, як свідчать матеріали справи та правильно встановлено судом першої інстанції, договором від 15.12.2016 року про заміну сторони договору про відступлення права вимоги від 13.05.2016 року, укладеного між Публічним акціонерним товариством «Трест Київміськбуд-3», Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «СБМУ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Спецбудуправління», було змінено цедента та цесіонарія. Так, згідно з умовами укладеного договору, цедентом було визначено Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «СБМУ», цесіонарієм - Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Спецбудуправління».

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 512 та ст. 514 Цивільного кодексу України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ч. 1 ст. 516 Цивільного кодексу України, заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, до позивача за договором про відступлення права вимоги перейшло право вимагати від відповідача сплату основного боргу за виконані згідно з договором №14 від 29.04.2010 року роботи.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами по справі, 29.04.2010 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрміськбуд-1» (замовник), Відкритим акціонерним товариством «Трест Київпідземшляхбуд-2», тип якого змінено на Публічне акціонерне товариство "Трест Київпідземшляхбуд-2" (генпідрядник) та Відкритим акціонерним товариством "Трест "Київміськбуд-3", тип якого змінено на Публічне акціонерне товариство "Трест "Київміськбуд-3" (головний підрядник) укладено договір №14 на будівництво житлового будинку № 3 на території мікрорайонів № 2,3,4 житлового масиву Осокорки Північні у Дарницькому районі м. Києва.

Головний підрядник виконує роботи по будівництву об`єкта з інженерним забезпеченням у відповідності із затвердженою проектно-кошторисною документацію і технічною характеристикою об`єкта, із прокладанням зовнішніх інженерних мереж і споруд (вбудовані ІТП; Насосні; окремо розташовані ТП і РП), зовнішнього освітлення, благоустрою та озеленення території, в межах товарної продукції будівництва об`єкту, з постачанням обладнання та виконання пусконалагоджувальних робіт.

Відповідно до п. 3.1.7 договору замовник зобов`язаний здійснювати розрахунки за виконані роботи за умови надходження коштів від інвесторів (довірителів): шляхом перерахування коштів головному підряднику; шляхом перерахування коштів генеральному підряднику з подальшим перерахуванням коштів головному підряднику за зустрічним платіжним дорученням. Крім того, замовник, відповідно до п. 3.1.12 договору, зобов`язаний здійснювати щомісячні платежі за фактично виконані роботи до 15-го числа місяця, наступного за звітним, на підставі документів з обліку в капітальному будівництві (форма КБ-3), підписаних уповноваженими представниками замовника, генпідрядника та головного підрядника.

Згідно з п. 4.2 договору за несвоєчасну сплату обсягів виконаних робіт по об`єкту з вини замовника замовник сплачує головному підряднику пеню у розмірі 0, 1 % за кожний день прострочення від несплаченої вартості робіт з будівництва об`єкта, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, та сплачує збитки у повному розмірі незалежно від сплаченої пені.

Відповідно до п. 3.3.4 договору головний підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт з будівництва житлового будинку, благоустрій та озеленення об`єкта відповідно до затвердженої проектної документації, державних будівельних норм і стандартів та ввести його в експлуатацію в термін, передбачений п. 1.3 договору.

Водночас, пунктом 3.3.5 договору на головного підрядника було покладено обов`язок побудувати об`єкт у встановлені в п. 1.3 цього договору терміни, включаючи можливі роботи, які чітко не вказані в технічній характеристиці об`єкта, але необхідні для повного спорудження об`єкта і нормальної його експлуатації.

У відповідності до пунктів 3.2.1, 3.2.4 договору, на генерального підрядника покладено обов`язки з: передачі головному підряднику на період будівництва майданчику разом з усіма необхідними для користування ним документами, передача яких здійснюється згідно ДБН до початку виконання робіт за двостороннім актом; оформлення щомісячно актів виконаних робіт за формою КБ-2в, КБ-3 та подачі їх на підпис замовнику до 28-го числа звітного місяця.

Згідно п. 5.4 договору, останній вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань

Відповідно до ст. 174 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч.1 ст.628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Частиною 4 ст. 626 Цивільного кодексу України, до договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір.

Доказів того, що договір №14 від 29.04.2010 року було визнано недійсним та/або визнання недійсним будь-якої його частини, матеріали справи не містять, скаржником суду апеляційної інстанції не надано.

Відповідно до ч. 1 ст. 518 Цивільного кодексу України боржник має право висувати проти вимоги нового кредитора у зобов`язанні заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент одержання письмового повідомлення про заміну кредитора.

Згідно з правою позицією Верховного Суду України зробленою у постанові від 02.10.2012 року у справі №3-42гс12, Верховний Суд України вказав на те, що відповідно до статей 512, 514 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою, у тому числі внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). При цьому до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі та на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом. Отже, згідно з нормами чинного законодавства відступлення права вимоги може здійснюватися тільки відносно дійсної вимоги, що існувала на момент переходу цих прав.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного суду у складі колегії Касаційного господарського суду від 16.10.2018 року по справі №914/2567/17, від 19.02.2019 року по справі №5010/1127/2012-Б-25/25, від 21.01.2019 року по справі №909/1411/13.

Таким чином, відступлення права вимоги має місце лише щодо дійсної вимоги, яка існує на момент переходу таких прав. З огляду на вказане, для відступлення права вимоги до Публічного акціонерного товариства «Трест Київпідземшляхбуд-2» Публічне акціонерне товариство «Трест Київміськбуд-3» повинно було б мати таку вимогу згідно з договором №14 від 29.04.2010 року.

Натомість, як вбачається з умов договору №14 від 29.04.2010 року, Публічне акціонерне товариство «Трест Київміськбуд-3» не мало таких прав вимоги до Публічного акціонерного товариства «Трест Київпідземшляхбуд-2».

Згідно ч. 1 ст. 599 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 Цивільного кодексу України та ст. 174 Господарського кодексу України, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до з ст. 627 та ст. 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір (ч. 4 ст. 626 Цивільного кодексу України).

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, договір №14 від 29.04.2010 року на будівництво житлового будинку №3 на території мікрорайонів №2,3,4 житлового масиву Осокорки Північні у Дарницькому районі м. Києва є договором підряду, який укладено трьома сторонами (між відповідачем (як генеральним підрядником), Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрміськбуд-1» (як замовником) та Відкритим акціонерним товариством «Трест «Київміськбуд-3 (як головним підрядником)) і до нього застосовуються загальні положення про договір.

Твердження скаржника, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не було враховано, що під час реалізації домовленості учасників капітального будівництва протягом всього строку виконання підрядних робіт Генеральний підрядник (відповідач) і субпідрядник (головний підрядник) ВАТ «Трест «Київміськбуд-3» - не змінювались, не змінюють висновки суду першої інстанції у оскаржуваному рішенні.

Згідно з ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 838 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку.

Водночас, згідно з абз.2 ч.2 ст.838 Цивільного кодексу України замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ст. 174 Господарського кодексу України).

Так, договором №14 від 29.04.2010 року на будівництво житлового будинку №3 на території мікрорайонів №2, 3, 4 житлового масиву Осокорки Північні у Дарницькому районі м. Києва сторони визначили обов`язки кожної сторони та порядок пред`явлення вимог сторонами у разі неналежного виконання ними своїх обов`язків.

Згідно з п. 4.2 договору за несвоєчасну сплату обсягів виконаних робіт по об`єкту з вини замовника замовник сплачує головному підряднику пеню у розмірі 0, 1 % за кожний день прострочення від несплаченої вартості робіт з будівництва об`єкта, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, та сплачує збитки у повному розмірі незалежно від сплаченої пені.

Таким чином, сторони на свій розсуд визначили умови договору та обов`язки кожної із сторін, в тому числі взаємовідносини замовника, генерального підрядника та головного підрядника щодо зобов`язаної особи з виконання будівельних робіт, зобов`язаної особи з оплати вартості виконаних робіт, порядку та строків оплати, особи на яку покладена відповідальність за порушення грошових зобов`язань.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, договір №14 від 29.04.2010 року є трьохстороннім договором. У зв`язку з цим, будь-які зміни його умов, в тому числі щодо предмету, строків та порядку виконання будівельних робіт, порядку та строків оплати виконаних робіт, відповідальності тощо можуть бути здійснені за умови укладення всіма його сторонами відповідного трьохстороннього правочину, який змінює встановлені договором №14 від 29.04.2010 умови.

Так, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, що умови договору №14 від 29.04.2010 покладають на відповідача зобов`язання щодо здійснення оплати за виконанні головним підрядником роботи, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, сторони трьохстороннього договору №14 від 29.04.2010 року не укладали будь-яких трьохсторонніх правочинів щодо зміни його умов, які стосуються зміни порядку оплати вартості виконаних робіт або зміни зобов`язаної сторони - замовника, на яку договором №14 від 29.04.2010 року покладено обов`язок щодо здійснення оплати за виконані роботи.

Виходячи з аналізу умов трьохстороннього договору №14 від 29.04.2010 року (п.п. 3.1.7, 3.1.12 договору №14 від 29.04.2010 року), обов`язок відносно сплати грошових коштів головному підряднику - Публічному акціонерному товариству «Трест Київміськбуд-3» покладений саме на замовника - Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрміськбуд-1». При цьому, згідно з встановленим договором №14 від 29.04.2010 року порядком оплати (п.п. 3.1.7, 3.1.12 договору №14 від 29.04.2010 року), обов`язки щодо здійснення замовником розрахунків з головним підрядником можуть здійснюватись замовником як самостійно (згідно з п.3.1.7 договору №14 від 29.04.2010 року - шляхом перерахування коштів головному підряднику), так і через генерального підрядника (згідно з п.3.1.7 договору №14 від 29.04.2010 року - шляхом перерахування коштів генеральному підряднику з подальшим перерахуванням коштів головному підряднику за зустрічним платіжним дорученням).

Як правильно встановлено судом першої інстанції, на виконання п.3.1.7 договору №14 від 29.04.2010 року, всі отримані генеральним підрядником кошти від замовника, з метою їх подальшого перерахування головному підряднику за зустрічним платіжним дорученням, були перераховані генеральним підрядником належним чином та у повному обсязі, що підтверджується довідкою ПАТ АКБ «Аркада» №1601/17/2 від 19.07.2016 року.

Таким чином, оскільки умовами договору №14 від 29.04.2010 року на Публічне акціонерне товариство «Трест Київпідземшляхбуд-2» не було покладено обов`язку щодо самостійного здійснення розрахунків та/ або за власні кошти з головним підрядником - Публічним акціонерним товариством «Трест Київміськбуд-3» за виконані роботи, а також враховуючи те, що Публічне акціонерне товариство «Трест Київпідземшляхбуд-2» належним чином та у повному обсязі перерахувало Публічному акціонерному товариству «Трест Київміськбуд-3» всі отримані від Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрміськбуд-1» для таких цілей грошові кошти (п.п. п.3.1.7, 3.1.12 договору №14 від 29.04.2010 року), то, у такому разі, у Публічного акціонерного товариства «Трест Київпідземшляхбуд-2» відсутні по відношенню до Публічного акціонерного товариства «Трест Київміськбуд-3» грошові зобов`язання за договором №14 від 29.04.2010 року.

Так, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, що обов`язок відповідача згідно з договором №14 від 29.04.2010 щодо сплати грошових коштів за виконанні роботи встановлений ст.838 Цивільного кодексу України, оскільки, договір №14 від 29.04.2010 року є трьохстороннім договором, який окремо не регулює правовідносини трьох сторін: замовник по відношенню до генерального підрядника; та генеральний підрядник по відношенню до головного підрядника в розумінні ст. 838 Цивільного кодексу України, а визначає разом у сукупності права та обов`язки кожної з сторін такого трьохстороннього договору, в тому числі щодо зобов`язаної сторони по оплаті вартості виконаних робіт (п.п. 3.1.7, 3.1.12 договору №14 від 29.04.2010 року), а також сторони, на яку покладено грошові зобов`язання за прострочення сплати коштів за виконані роботи згідно з умов договору №14 від 29.04.2010 року.

Крім того, згідно з п. 4.2 договору від 29.04.2010 року за несвоєчасну сплату обсягів виконаних робіт по об`єкту з вини замовника замовник сплачує головному підряднику пеню у розмірі 0, 1 % за кожний день прострочення від несплаченої вартості робіт з будівництва об`єкта, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, та сплачує збитки у повному розмірі незалежно від сплаченої пені.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 838 Цивільного кодексу України замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки згідно з умовами трьохстороннього договору №14 від 29.04.2010 року, саме на замовника - Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрміськбуд-1» було покладено зобов`язання щодо оплати вартості виконаних робіт (п.п. 3.1.7, 3.1.12 договору №14 від 29.04.2010 року), а також відповідальність за порушення грошових зобов`язань (п. 4.2 договору від 29.04.2010 року), то зобов`язаною стороною за договором №14 від 29.04.2010 року до якої головний підрядник - Публічне акціонерне товариство «Трест Київміськбуд-3» має право пред`являти вимоги у зв`язку з порушенням грошових зобов`язань є замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрміськбуд-1».

При цьому, колегія суддів відзначає, що скаржником не наведено положення (пункт) договору №14 від 29.04.2010 року, за яким би на відповідача було покладено зобов`язання щодо сплати грошових коштів за виконані роботи.

Крім того, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, що судом першої інстанції не було враховано двосторонні правочини, укладені між відповідачем та Публічним акціонерним товариством «Трест Київміськбуд-3» та інші документи щодо двосторонніх розрахунків, які фактично внесли зміни до договору №14 від 29.04.2010 року та те, що відсутність в договорі прямого обов`язку з оплати виконаних робіт генпідрядником не виключає обов`язковості такої умови згідно актів цивільного законодавства, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти.

Як було вказано вище та правильно встановлено судом першої інстанції, позивач звернувся до суду зі стягненням заборгованості за договором №14 від 29.04.2010 року, право вимоги на яку останній отримав за договором про відступлення права вимоги.

Таким чином, судом розглядаються вимоги в межах заявлених позивачем та з підстав на які останній посилається. Інші підстави звернення до суду та/або зміна предмету або підстави позову позивачем в матеріалах справи не містяться та не були надані скаржником ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Позивачем не було наведено законодавчих норм, які було порушено сторонами при укладанні договору №14 від 29.04.2010 року, в тому числи щодо положень про проведення розрахунків.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що посилання скаржника на порушення вказаних вище норм судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження за наявними у справі доказами.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що суд першої інстанції виконуючи вказівки Вищого господарського суду України та для встановлення обсягу виконаних робіт Публічним акціонерним товариством «Трест Київміськбуд-3» за договором №14, підтвердження наявності заборгованості Публічного акціонерного товариства «Трест Київпідземшляхбуд-2» перед Публічним акціонерним товариством «Трест Київміськбуд-3», визначення суми сплачених коштів та суми фінансування було призначено проведення судово-економічної експертизи.

Як вбачається з матеріалів справи, заперечень щодо призначення експертизи та доручення її проведення Київському науково-дослідному інституту судових експертиз від сторін не надходило.

Разом з цим, колегія суддів відзначає, що саме відповідач з огляду на ухилення позивача від його обов`язків визначених ухвалою суду від 27.09.2017 року у справі №910/11790/16 щодо оплати судової експертизи на підтвердження наявності заборгованості Публічного акціонерного товариства «Трест Київпідземшляхбуд-2» перед Публічним акціонерним товариством «Трест Київміськбуд-3», визначення суми сплачених коштів та суми фінансування просив призначити у даній справі, з урахуванням вказівок Вищого господарського суду України та складності справи експертизу та гарантував оплату за її проведення.

З огляду на викладене, колегія суддів критично ставиться до твердження скаржника про ухилення відповідача від проведення вищевказаної експертизи.

За результатами призначеної судом експертизи було складено висновок експертів комісійної судово-економічної експертизи №8613/18-71/21802/18-71 від 17.10.2018 року.

Висновок експертів у розумінні ст. 73 Господарського процесуального кодексу України є доказом.

Відповідно до ч.1 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Скаржник не погоджується з вказаним висновком експерта, зазначаючи, що судом першої інстанції порушено процесуальні норми, зокрема врахування висновку експертів, як доказу у справі, попри те, що висновок експертів від 17.10.2018 року №8613/18-71/21802/18-71 не містить доказів неможливості виконання клопотання експертів ПАТ «Трест Київпідземшляхбу -2», відповідно експертами не досліджені витребувані докази, зокрема акт ТФ КБ-2в за квітень на суму 614406, 00 грн. Договір №14/12-09 від 29.04.2010 року ж/б № 3 у звіт квітня 2011 року, акт ТФ КБ-2в за квітень на суму 5360,40 грн. Договір №14 від 29.04.2011 року ж/б № 3 у звіт квітня 2011 року, довідка про вартість БМР за квітень 2011 року, тощо.

Відповідно до ч.2 ст. 102 Господарського процесуального кодексу України експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати.

Отже, витребування документів експертами у сторін справи, чинним законодавством не передбачено.

Водночас, колегія суддів відзначає, що матеріали справи не містять повідомлення експертів про неможливість проведення експертизи за відсутності витребуваних доказів.

Разом з цим, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, що висновок експертів комісійної судово-економічної експертизи №8613/18-71/21802/17-71 від 17.10.2018 року є неналежним доказом у даній справі, як такий, що здійснений з порушенням вимог законодавства та допущеними помилками, оскільки останнє спростовується матеріалами справи та сукупністю оцінених судом першої інстанції доказами з врахуванням пояснень судових експертів Борисенко О.Б. та Борщевська Ю.Г. та відповідями на питання сторін щодо висновку експертів від 17.10.2018 року №8613/18-71/21802/18-71, які були надані в судовому засіданні першої інстанції 29.01.2019 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

При цьому, колегія суддів відзначає, що в силу принципу змагальності саме позивач має довести наявність заборгованості відповідача за роботи виконані за договором №14 від 29.04.2010 року на суму 3 972 331, 80 грн, а перекладання цього обов`язку на відповідача нівелює застосування принципу змагальності.

Принцип змагальності полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається у якості підтвердження або заперечення вимог. При цьому, сторони не можуть будувати власну позицію та тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за таким підходом сама концепція змагальності втрачає сенс.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів касаційного господарського суду від 23.10.2019 року у справі №917/1307/18.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що висновок експертів комісійної судово-економічної експертизи №8613/18-71/21802/18-71 від 17.10.2018 року є доказом та розглядається з урахуванням в сукупності з іншими доказами у справі.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, судом першої інстанції було правомірно враховано висновок експертів комісійної судово-економічної експертизи №8613/18-71/21802/18-71 від 17.10.2018 року, як доказ з урахуванням наявних в матеріалах справи інших доказів.

Щодо твердження скаржника, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення, що Господарським судом міста Києва не було взято до уваги висновок експерта від 11.03.2019 року №01/02-19, колегія суддів відзначає наступне.

Так. аналіз змісту наданого позивачем висновку №01/02-19 від 11.03.2019 року вказує на неможливість підтвердження експертом наявності будь-якої заборгованості Публічного акціонерного товариства «Трест Київпідземшляхбуд-2» перед позивачем. Таким чином, в супереч доводам скаржника, поданий позивачем висновок експерта не підтверджує наявність будь-якої грошової заборгованості Публічного акціонерного товариства «Трест Київпідземшляхбуд-2» перед позивачем.

Відповідно до п.1 та п.2 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Приписами п.4 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Згідно п.8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Як вбачається з матеріалів справи, висновок експерта №01/02-19 від 11.03.2019 року було надано до Господарського суду міста Києва 13.03.2019 року, тоді як, договір на проведення експертизи датовано 28.01.2019 року, рахунок на оплату за проведення експертизи датовано 08.02.2019 року, квитанція про оплату датована 09.02.2019 року. Вказані документи подано до Господарського суду міста Києва разом з клопотанням про їх долучення лише 13.03.2019 року.

Таким чином, вищевказаний висновок експерта обґрунтовано не був прийнятий судом першої інстанції в якості доказу, з огляду на порушення позивачем норм Господарського процесуального кодексу України як щодо строків його подання, так і необґрунтованості причин його своєчасного подання до суду.

Згідно ч. 1 та ч.3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Таким чином, вирішуючи питання щодо визнання висновку експерта №01/02-19 від 11.03.2019 року як доказу у справі, колегія суддів, враховуючи положення процесуальних норм, дійшла висновку про відмову в прийнятті та визнанні висновку експерта №01/02-19 від 11.03.2019 року в якості доказу у справі, оскільки його було подано позивачем з порушенням норм Господарського процесуального кодексу України, при цьому докази (доводи) позивача щодо неможливості його подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від позивача, колегія суддів вважає - необгрунтованими.

Крім того, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, що в актах звірки розрахунків за підписом першої особи, відповідач визнав за собою заборгованість перед ПАТ «Трест «Київміськбуд - 3» у повному обсязі та узгодив свій обов`язок з оплати, з огляду на наступне.

Так, документальним підтвердженням виконання сторонами умов договору є належним чином оформлені первинні документи.

Відповідно до ст. 1 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинним є документ, що містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення. Згідно з ст. 9 цього Закону до первинних документів належать документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. При цьому вони повинні містити певний перелік даних, які включають в себе, серед іншого, зміст та обсяг господарської операції. Виходячи із цих норм до первинних документів можуть бути віднесені: господарський договір і документи, що підтверджують його виконання (акти прийому - передачі товару, розрахункову документацію і т. д.).

Таким чином, акт звірки взаєморозрахунків не можна вважати документом, що підтверджує наявність зобов`язання за господарським договором, оскільки він не відповідає вимогам до первинних документів. Акт звірки взаєморозрахунків не є договором/ правочином, який може змінювати умови іншого договору/ правочину, в тому числі за яким можуть відступатися права або переводитись боргові зобов`язання на іншу особу..

В Постанові Вищого господарського суду України від 14.04.2014 року по справі №908/3427/13, зазначено, що акт звiрки - є документом, за яким пiдприємства звiряють бухгалтерський облiк операцiй, а наявнiсть чи вiдсутнiсть будь-яких зобов`язань сторiн пiдтверджується первинними документами (договором, розрахунками, тощо). Вiдповiдно акт звiрки не може використовуватись як письмова форма визнання боргу. Первиннi документи повиннi мiстити дату здiйснення господарської операцiї, суму платежу або суму на яку проведено залiк, iншi реквiзити. Саме такi первиннi документи, а не складенi на їх пiдставi акти звiрки взаємних розрахункiв, виступають належними доказами у пiдтвердження проведення тiєї чи iншої господарської операцiї, здiйснення тих чи iнших дiй, виконання цивiльних прав та обов`язкiв.

В Постанові Верховного суду від 05.03.2019 року по справі №910/1389/18, яка була надана позивачем, зазначено, що акт звірки може вважатись доказом у справі в підтвердження певних обставин, зокрема в підтвердження наявності заборгованості суб`єкта господарювання, її розміру, визнання боржником такої заборгованості тощо. Однак, за умови, що інформація, відображена в акті підтверджена первинними документами та акт містить підписи уповноважених на його підписання сторонами осіб.

Проте, як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, акт звіряння взаєморозрахунків КМБ00000047 від 30.06.2013 року складений та підписаний лише між Публічним акціонерним товариством «Трест Київміськбуд-3» та Публічним акціонерним товариством «Трест Київпідземшляхбуд-2», а сторони трьохстороннього договору №14 від 29.04.2010 року не укладали будь-яких договорів та/ або правочинів щодо зміни його умов, які стосуються порядку оплати вартості виконаних робіт або зміни зобов`язаної сторони - замовника, на яку договором №14 від 29.04.2010 року покладено обов`язок щодо здійснення оплати за виконані роботи.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що акт звіряння взаєморозрахунків КМБ00000047 від 30.06.2013 року не є первинним документом, а також у зв`язку з тим, що вказаний акт складений та підписаний лише двома особами, такий документ не може вважатись договором або правочином, який би вносив зміни до трьохстороннього договору №14 від 29.04.2010 року, який покладає зобов`язання щодо оплати вартості за виконанні роботи за договором №14 від 29.04.2010 року на замовника - Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрміськбуд-1».

При цьому, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, що обставини наявності боргу замовника Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрміськбуд-1», перед відповідачем як перед генпідрядником за спірним договором №14 встановлені в ухвалі Господарського суду міста Києва від 29.04.2015 року у справі №910/29204/14 за завою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Девелопер» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрміськбуд - 1» про банкрутство, як безпідставне та таке, що не спростовує висновки суду першої інстанції у оскаржуваному рішенні про не підтвердження боргу відповідача перед позивачем.

Водночас, колегія суддів відзначає, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.089.2015 року у справі У910/29204/14 було вирішено питання щодо припинення повноважень керівника боржника та тимчасове покладення виконання його обов`язків на розпорядника майна боржника та покладення виконання обов`язків керівника Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрміськбуд-1" на розпорядника майна боржника арбітражного керуючого Овдусенка Володимира Вікторовича.

Також, колегія вважає необґрунтованим посилання на принцип venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), так як під час розгляду не було встановлено суперечливої поведінки відповідача з аналізу якої можна було б прийти до висновку про обґрунтованість позовних вимог.

З огляду на викладене та враховуючі, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог повністю.

Разом з цим, колегія судді не приймає як наладжене твердження скаржника, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення, що суд першої інстанції неправомірно визнав заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" про відвід судді Зеленіної Н.І. у справі № 910/11790/16 необґрунтованою, своєю ухвалою від 27.02.2019 року, з огляду на наступне.

Згідно ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою ст. 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.02.2019 року визнано відвід Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" від 27.02.2019 року судді Зеленіної Н.І. необґрунтованим. Передано матеріали справи №910/11790/16 уповноваженій особі для вирішення питання щодо визначення складу суду для розгляду заяви про відвід судді Зеленіної Н.І.

За наслідками проведення автоматизованого розподілу справи №910/11790/16, визначено суддю Борисенко І.І. для розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" про відвід судді Зеленіної Н.І.

Ухвалою від 28.02.2019 року (суддя Борисенко І.І.) у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" про відвід судді Зеленіної Н.І. у справі № 910/11790/16 було відмовлено, оскільки наведені у заяві обґрунтування не могли бути прийняті судом як підстава для відводу судді у розумінні процесуального закону.

Щодо додаткового рішення, колегія суддів відзначає наступне.

Відповідно до ст. 123 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

У рішенні суду від 13.03.2019 року було зазначено, що згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

Судом встановлено, що у матеріалах справи містяться докази понесення відповідачем судових витрат на проведення експертизи, призначеної судом, у розмірі 45 045,00 грн. (а.с.119-122).

З огляду на викладене та враховуючи, що судові витрати покладаються на позивача, понесені відповідачем, суд першої інстанції дійшов судові витрати з оплати вартості експертизи у розмірі 45 045,00 грн підлягають відшкодуванню за рахунок позивача.

Також, судом першої інстанції було встановлено, що у рішенні від 13.03.2019 року не здійснено розподіл судового збору, сплаченого за розгляд апеляційної та касаційної скарг.

Судовий збір за апеляційною скаргою на рішення суду від 29.08.2016 року у справі № 910/11790/16 сплачувався позивачем.

Відповідачем при зверненні з касаційною скаргою до Вищого господарського суду України було сплачено судовий збір у розмірі 142 428,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №2147 від 26.01.2017 року (наявне в матеріалах справи).

Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції, з урахуванням результату розгляду справи на новому розгляді, сплачений відповідачем судовий збір за розгляд касаційної скарги в сумі 142 428,00 грн підлягає стягненню з позивача на користь відповідача. Сплачений судовий збір за розгляд апеляційної скарги на рішення суду від 29.08.2016 року залишається за позивачем.

При цьому, зважаючи, що матеріали справи не мстять, а відповідачем не було подано належних та допустимих в розумінні ст.ст. 73, 76-79 Господарського процесуального кодексу України доказів реального понесення витрат на професійну допомогу адвоката, суд першої інстанції правомірно не здійснив розподіл витрат на правничу допомогу відповідача.

Щодо твердження скаржника про зловживання відповідачем процесуальними правами та відповідно покладення на відповідача всіх судових витрат, колегія суддів відзначає наступне.

Відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема: подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення; подання декількох позовів до одного й того самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав або подання декількох позовів з аналогічним предметом і з аналогічних підстав, або вчинення інших дій, метою яких є маніпуляція автоматизованим розподілом справ між суддями; подання завідомо безпідставного позову, позову за відсутності предмета спору або у спорі, який має очевидно штучний характер; необґрунтоване або штучне об`єднання позовних вимог з метою зміни підсудності справи, або завідомо безпідставне залучення особи як відповідача (співвідповідача) з тією самою метою; укладення мирової угоди, спрямованої на шкоду правам третіх осіб, умисне неповідомлення про осіб, які мають бути залучені до участі у справі. Якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.

При цьому, за результатом розгляду даної справи, врахувавши обставини справи, поведінку обох сторін під час судового процесу (у матеріалах справи містяться заяви щодо зловживання процесуальними правами як представниками позивача, так і представниками відповідача), суд першої інстанції не знайшов достатніх підстав для визнання дій позивача чи відповідача зловживанням процесуальними правами та застосування відповідальності за таке зловживання.

Водночас, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника про ухилення відповідача від участі в проведенні судової експертизи, що свідчить про зловживання ПАТ «Трест Київпідземшляхбуд-2» процесуальними правами, оскільки, як було встановлено вище що саме відповідач з огляду на ухилення позивача від його обов`язків визначених ухвалою суду від 27.09.2017 року у справі №910/11790/16 щодо оплати судової експертизи просив призначити у даній справі, з урахуванням вказівок Вищого господарського суду України та складності справи експертизу та гарантував оплату за її проведення.

Також, твердження скаржника про подання ПрАТ «Трест Київпідземшляхбуд-2» 5-ти однакових позовів до господарського суду з вимогою про визнання недійсним договору відступлення права вимоги, який покладений у підстави заявлення позову у цій справі не спростовує висновків суду першої інстанції у оскаржуваному рішенні та не можуть свідчити про зловживання правом саме в цій справі.

Щодо твердження скаржника, як на підставу для скасування оскаржуваного додаткового рішення, що надання послуг адвокатами об`єднання не підтверджено в рамках досягнутої у додатковій угоді №3 від 22.01.2018 року до договору від 18.09.2014 року №06/3-14 згоди на представлення інтересів саме у судовій справі №910/11790/16, колегія суддів відзначає, що посилання скаржника на порушення ст. 126 Господарського процесуального кодексу України, яка стосується витрат на професійну правничу допомогу є необґрунтованим та неправомірним, оскільки вказані втрати судом не розглядалися та рішення з даного питання судом не приймалося.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про покладення на позивача понесених відповідачем судових витрат з оплати вартості експертизи у розмірі 45 045,00 грн та 142 428,00 грн судового збору, сплаченого при зверненні з касаційною скаргою до Вищого господарського суду України.

Так, скаржник не надав суду мотивів та доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції викладені в оскаржуваному рішенні та додатковому рішенні.

Колегія суддів зазначає, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 року).

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії").

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2019 року та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2019 року залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2019 року у справі №910/11790/16 залишити без змін.

3. Додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2019 року у справі №910/11790/16 залишити без змін.

4. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.

5. Матеріали справи №910/11790/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді Є.Ю. Пономаренко

А.Г. Майданевич

Дата складення повного тексту 13.03.2020 року у зв`язку з перебуванням судді Майданевича А.Г. на лікарняному.