СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" березня 2020 р. Справа № 922/3757/17

Колегія суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І. , суддя Слободін М.М.

при секретарі Пархоменко О.В.

за участю:

позивача - адвокат Квіцінська А.І., довіреність№ 01-50/14599 від 28.12.2019 року, свідоцтво ХВ №000442 від 27.09.2017 року;

відповідача - Матофій Р.М., довіреність №01-01-23/279-20 від 20.01.2020 року, посвідчення №3286 від 04.02.2020 року;

третьої особи - не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерної компанії "Харківобленерго", м.Харків (вх. № 23 Х/1-18)

на рішення господарського суду Харківської області від 21.11.2019 року у справі №922/3757/17 ухвалене в приміщенні господарського суду Харківської області (суддя Н.М. Кухар) повний текст якого складено 02.12.2019 року

за позовом Акціонерної компанії "Харківобленерго", м.Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Фонд державного майна України, м.Київ

до Комунального підприємства "Харківводоканал", м.Харків

про стягнення 6 320 429,81 грн

та за зустрічним позовом Комунального підприємства "Харківводоканал", м.Харків

до Акціонерної компанії "Харківобленерго", м.Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Фонд державного майна України, м.Київ

про визнання розрахунків неправомірними

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - АТ "Харківобленерго" звернувся до господарського суду Харківської області з позовом, в якому, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 11.01.2018 року, просив стягнути з відповідача - КП "Харківводоканал" на свою користь заборгованості за договором про постачання електричної енергії № 4 від 07.05.2004 року у розмірі 6585406,94 грн., у тому числі: 5452084,20 грн. вартості електричної енергії (тарифна складова - 4543403,49 грн. та ПДВ 20% - 908680,71 грн.); 692740,07 грн. пені; 95249,42 грн. - 3% річних; 345333,25 грн. інфляційних втрат.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач, в порушення положень п. 5 додатку № 2 "Порядок розрахунків" до договору від 07.05.2004 року, зобов`язання щодо оплати обсягу поставленої електричної енергії у березні, квітні 2017 року, виконав несвоєчасно та не в повному обсязі.

КП "Харківводоканал" звернувся до господарського суду Харківської області з зустрічним позовом до АТ "Харківобленерго", в якому просив визнати пред`явлені до сплати АК "Харківобленерго" розрахунки сум вартості електричної енергії, викладені у Рахунках за березень та квітень 2017 року за договором № 4 від 07.05.2004 року, неправомірними.

Рішенням господарського суду Харківської області від 21.11.2019 року у справі прийнято відмову Комунального підприємства "Харківводоканал" від зустрічного позову; провадження у справі в частині зустрічних позовних вимог закрито; у задоволенні позову Акціонерного товариства "Харківобленерго" до Комунального підприємства "Харківводоканал" про стягнення 6585406,94 грн. - відмовлено.

Акціонерна компанія "Харківобленерго" з рішенням суду першої інстанції не погодилась та звернулась до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 21.11.2019 року у справі та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Акціонерного товариства "Харківобленерго" задовольнити у повному обсязі, покласти судові витрати у справі на відповідача.

Апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує таке.

Місцевий господарський суд зазначив, що саме акт про використану електричну енергію є підставою для виставлення рахунків на оплату, зокрема, у випадку передбаченому п.10 Додатку №2 до договору про постачання електричної енергії №4 від 07.05.2004 року, проте вказаний висновок суду є невірним тлумаченням та застосуванням п.5 та п.10 Додатку №2 до договору, оскільки рахунок за розрахунковий період формується постачальником саме на підставі Звіту про обсяги спожитої за розрахунковий період електричної енергії, наданий безпосередньо КП "Харківводоканал".

Також, є невірним висновок місцевого господарського суду про те, що акт про використану електричну енергію є підставою для виставлення рахунку споживачу; саме звіт є первинним документом, який підтверджує обсяг спожитої за розрахунковий період електричної енергії.

Пункт 10 Додатку №2 до договору не передбачає складення нового акту про використану електричну енергію за відповідний розрахунковий період.

За змістом рішення господарського суду у справі №922/4198/17, так і за умовами договору, а саме п.10 Додатку №2 до договору, після проведення перерахунку слід відобразити суму до сплати у рахунках за відповідний розрахунковий місяць.

Розрахунок втрат проведений АТ "Харківобленерго" виконано у відповідності до вимог п.6.23 та п.6.28 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України 31.07.1996 року № 28 (далі - Правила) та відповідно до вимог Методичних рекомендацій визначення технологічних витрат електричної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.01.2020 року, суддею - доповідачем у справі визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.01.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерної компанії "Харківобленерго" на рішення господарського суду Харківської області від 21.11.2019 року у справі; учасникам справи встановлено строк до 31.01.2020 року на протязі якого вони мають право подати відзиви на апеляційну скаргу; призначено справу до розгляду на 05.02.2020 року.

30.01.2020 року на адресу суду від КП "Харківводоканал" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін (вх.№894), який долучено до матеріалів справи, в обґрунтування якого зазначено таке.

Передбачений п. 10 Додатку №2 перерахунок вартості електричної енергії здійснюється позивачем з урахуванням порядку визначеного пунктом 5 Додатку №2, відповідно до якого фактичний обсяг поставленої відповідачу електричної енергії, включаючи технологічні втрати у розрізі об`єктів відповідача, що підлягає оплаті оформлюються Додатком №20 "Акт про використану електричну енергію", який підписується та скріплюється печатками представників обох сторін та є підставою для остаточного розрахунку; лише дані про фактичний обсяг поставленої відповідачу електричної енергії, з урахуванням технологічних втрат, які відповідно до умов договору №4, оформлюються сторонами у двосторонньому Акті про використану електричну енергію за відповідний розрахунковий період, можуть бути підставою для остаточного розрахунку; належних доказів виконання позивачем вимог п.6.23, п.6.28 Правил та порядку погодженого сторонами в п.5 та п.10 Додатку №2 до договору №4, матеріали справи не містять, що підтверджує факт прострочення з його боку у розумінні статті 613 ЦК України; строк виконання зобов`язань відповідача з проведення оплати за договором №4 за період березень-квітень 2017 року є таким, що не настав.

До відзиву на апеляційну скаргу, відповідачем надано документи в копіях: Перелік субспоживачів електроенергії КП "Харківводоканал" по договору від 07.05.2004 року за період з березня 2017 року по квітень 2017 року; Акт про використану електричну енергію за березень 2017 року; Акт про використану електричну енергію за квітень 2017 року; Дані про відпуск електроенергії субспоживачам; Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін до договору від 07.05.2004 року; Перелік обладання КП "Харківводоканал" задіяного у передачі електроенергії субспоживачам; однолінійна схема технологічних мереж спільного використання КП "Харківводоканал" і КП "Шляхрембуд"; постанова Верховного Суду у справі №922/2192/17 від 21.05.2019 року, які долучено до матеріалів справи.

05.02.2020 року на адресу суду від АТ "Харківобленерго" надійшло клопотання (вх.№1103) про долучення до матеріалів справи Висновку експертного дослідження експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шмерего О.Б. та Полєшко Л.І . за результатами проведення електротехнічного дослідження від 21.12.2019 року №20952/19-46/33033-33035/19-46 в порядку п.8 ст. 80 ГПК України, яке долучено до матеріалів справи, в обґрунтування якого зазначено таке.

Висновок експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження №20952/19-46/33033-33035/19-46 не було подано як доказ у господарському суді першої інстанції, оскільки його складено 21.12.2019 року, тобто, після розгляду справи.

Відповідно до Висновку від 21.12.2019 року №20952/19-46/33033-33035/19-46, обсяг технологічних витрат в технологічних мережах КП "Харківводоканал", що пов`язані з передачею електричної енергії в електричні мережі інших суб`єктів господарювання, який слід враховувати при визначенні обсягу спожитої електричної енергії в період з листопада 2014 року по грудень 2018 року за кожен місяць окремо, згідно наданих АТ "Харківобленерго" документів, визначено вірно та складає: за договором від 03.01.2008 року №1,01 - в кількості 124 924 квт/год.; за договором від 07.05.2004 року 34 - в кількості - 8 766 квт/год; визначення обсягу спожитої електричної енергії в період з листопада 2014 року по грудень 2018 року, після розподілу втрат відповідно до п. 6.23, п. 6.26, п. 6.28 Правил, який належить до оплати споживачем електричної енергії КП "Харківводоканал" за кожен місяць окремо, підтверджується документально та складає: за договором від 03.01.2008 року №1,01 - в кількості 1 021 047 838 квт/год; за договором від 07.05.2004 року №4- в кількості 249 427 563 квт/год.

05.02.2020 року на адресу суду від АТ "Харківобленерго" надійшли пояснення (вх.№1104), в яких позивач зазначає, що будь-якого коригування та оформлення актів про використану електричну енергію для виставлення коригуючого рахунку не передбачено умовами договору та не потребується для застосування п. 10 Додатку №2 до договору; підписання нових актів про використану електричну енергію суперечить правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду у справі №922/4198/17 від 28.11.2018 року та умовам договору про постачання електричної енергії від 07.05.2004 року №4, які долучено до матеріалів справи.

У судовому засіданні 05.02.2020 року представник позивача підтримав клопотання про долучення до матеріалів справи Висновку експертного дослідження експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шмерего О.Б. та Полєшко Л.І. за результатами проведення електротехнічного дослідження від 21.12.2019 року №20952/19-46/33033-33035/19-46 та пояснення (вх.№1104 від 05.02.2020 року), просив долучити їх до матеріалів справи; представник відповідача у судовому засіданні 05.02.2020 року проти задоволення клопотання про долучення до матеріалів справи Висновку експертного дослідження експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шмерего О.Б. та Полєшко Л.І . за результатами проведення електротехнічного дослідження від 21.12.2019 року №20952/19-46/33033-33035/19-46 заперечував.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.02.2020 року оголошено перерву у розгляді справи до 24.02.2020 року.

05.02.2020 року на адресу суду від КП "Харківводоканал" надійшла заява про онайомлення з матеріалами справи (вх.№1117), яку долучено до матеріалів справи.

21.02.2020 року на адресу суду від АТ "Харківобленерго" надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів надіслання відповідачу копії Висновку експертного дослідження експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шмерего О.Б. та Полєшко Л .І. за результатами проведення електротехнічного дослідження від 21.12.2019 року №20952/19-46/33033-33035/19-46 (вх.№1770), яке долучено до матеріалів справи.

21.02.2020 року на адресу суду від КП "Харківводоканал" надійшли пояснення (вх.№1780), з додатками в копіях: висновку комісійного електротехнічного дослідження судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Дмитрієва В.О., Рогаліна С.В., Крупенко А.А. №3661 від 14.02.2020 року, доказів його надіслання на адресу АТ "Харківобленерго" та Фонду державного майна (описи вкладення до цінного листа від 19.02.2020 року, від 21.02.2020 року; фіскальні чеки від 19.02.2020 року, від 21.02.2020 року, накладні ПАТ "Укрпошта" від 19.02.2020 року, від 21.02.2020 року); розрахунку електричної енергії в технологічних електричних мережах КП "Харківводоканал", пов`язаних з транспортуванням електричної енергії в електроустановки субспоживачів за період з 03/2017 по 04/2017; рахунку на оплату електричної енергії спожитої у березні 2017 року за договором від 07.05.2004 року №4, рахунку на оплату електричної енергії спожитої у квітні 2017 року за договором від 07.05.2004 року №4, Витягу зі списку згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів про надіслання на адресу АТ "Харківобленерго" рахунків на оплату електричної енергії, спожитої у березні -квітні 2017 року за договором від 07.05.2004 року №4, які долучено до матеріалів справи, в обгрунтування яких зазначено таке.

Висновок експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження №20952/19-46/33033-33035/19-46 від 21.12.2019 року Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, наданий АТ "Харківобленерго" до суду апеляційної інстанції спростовується Висновком комісійного електротехнічного дослідження судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса №3661 від 14.02.2020 року, підготовленим за заявою заступника Генерального директора з правового забезпечення та безпеки, директора департаменту правового забезпечення КП "Харківводоканал" щодо проведення експертного дослідження та надання висновку експертного дослідження, де вказано, що вимоги п. 6.23, п.6.28 Правил при перерахунку кількості та вартості електричної енергії по договору №4 від 07.05.2004 року в рахунках на оплату за період січень-лютий 2015 року та березень-квітень 2017 року виконані не вірно, у зв`язку з неправильним визначенням АТ "Харківобленерго" обсягу втрат електричної енергії в електричних мережах КП "Харківводоканал", пов`язаних з передачею електричної енергії субспоживачам. У зв`язку з невірним обсягом споживання електричної енергії, вартість електричної енергії, в результаті застосування тарифу для 1 класу напруги в рахунках на оплату по договору №4 від 07.05.2004 року з посиланням на перерахунок за п.6.23, п.6.28 Правил за період січень - лютий 2015 року та березень - квітень 2017 року, які направлені АТ "Харківобленерго" до сплати КП "Харківводоканал" в конверті від 06.08.2019 року, визначена не вірно. З урахуванням відповідей на попередні питання експертного дослідження рахунки на оплату по договору №4 від 07.05.2004 року з посиланням на перерахунок за п. 6.23, п. 6.28 Правил за період січень - лютий 2015 року та березень - квітень 2017 року, які направлені АТ "Харківобленерго" до сплати КП "Харківводоканал" в конверті від 06.08.2019 року, є арифметично невірними та свідчить про обгрунтованість оскаржуваного рішення господарського суду першої інстанції, яким встановлено, що належних доказів виконання позивачем вимог п.6.23 та п.6.28 Правил, а також порядку погодженого сторонами в п.5 та п.10 Додатку №2 до договору від 07.05.2004 року матеріали справи не містять, що в свою чергу підтверджує факт прострочення кредитора позивачем у розумінні ст. 613 ЦК України.

В судовому засіданні 24.02.2020 року представник позивача підтримав клопотання про долучення до матеріалів справи доказів надіслання відповідачу копії Висновку експертного дослідження експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шмерего О.Б. та Полєшко Л.І. за результатами проведення електротехнічного дослідження від 21.12.2019 року №20952/19-46/33033-33035/19-46 та просив його задовольнити; представник відповідача проти задоволення вказаного клопотання заперечував та просив долучити до матеріалів справи пояснення (вх.№1780), з додатками в копіях.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.02.2020 року оголошено перерву у розгляді справи до 05.03.2020 року.

03.03.2020 року на адресу суду від КП "Харківводоканал" надійшли додаткові пояснення (вх.№2156), в яких останній просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, які долучено до матеріалів справи, в обгрунтування яких зазначено таке.

Наданий АТ "Харківобленерго" Висновок експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження №20952/19-46/33033-33035/19-46 від 21.12.2019 року є неналежним і недопустимим доказом, оскільки у ньому не вказано, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку; посилається на правові висновки, викладені у постанові Великої палати Верховного Суду від 18.12.2019 року у справі №522/1029/18.

Строк виконання грошового зобов`язання з оплати вартості спожитої електричної енергії узгоджений між сторонами у Додатку №2 до договору від 07.05.2004 року; посилається на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду у справі №922/2192/17, у справі №922/635/15, де предметом дослідження був договір №4 від 07.05.2004 року.

Обов`язок зі сплати вартості електричної енергії настає у відповідача лише після виконання позивачем вимог нормативного акту (Правил), норми якого порушені та направлення позивачем відповідачу рахунку, оформленого відповідно до зазначених вимог; матеріали справи не містять належних доказів виконання позивачем приписів Правил користування електричною енергією та рахунків, оформлених відповідно до зазначених вимог, що підтверджує факт прострочки кредитора позивачем у розумінні ст. 613 ЦК України; строк виконання зобов`язання відповідача з проведення оплати за березень - квітень 2017 року є таким, що не настав.

04.03.2020 року на адресу суду від АТ "Харківобленерго" надійшли пояснення (вх.№2195), які долучено до матеріалів справи, в обгрунтування яких зазначено таке.

Постанова Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2020 року та рішення господарського суду м. Києва від 05.12.2019 року у справі №910/4218/17 мають преюдиціальне значення в розумінні ст. 75 ГПК України, для розгляду справи №922/3757/17, оскільки у обох справах приймають участь ті самі сторони та судом досліджувались та встановлювались ті самі правовідносини, а саме правомірність проведеного перерахунку та нарахування заборгованості за договором про постачання електричної енергії.

Висновок експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження від 21.12.2019 року №20952/19-46/33033-33035/19-46, наданий АТ "Харківобленерго" є вірогідним доказом в розумінні ст. 79 ГПК України, оскільки містить вичерпну інформацію щодо параметрів та методів проведення дослідження; вичерпні відповіді на всі поставлені питання та докладний опис проведених експертом досліджень.

Висновок комісійного електротехнічного дослідження судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса №3661 від 14.02.2020 року, наданий КП "Харківводоканал" є недостатньо повним, що проявляється в свідомому ігноруванні або замовчуванні дослідження суттєвих фактів; експерти при проведенні дослідження вийшли за межі власної компетенції; висновок не містить вичерпних відповідей на всі поставлені питання та докладного опису проведених експертом досліджень.

Щодо розгляду клопотання АТ "Харківобленерго" від 05.02.2020 року про долучення до матеріалів справи Висновку експертного дослідження експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шмерего О.Б. та Полєшко Л.І. за результатами проведення електротехнічного дослідження від 21.12.2019 року №20952/19-46/33033-33035/19-46 в порядку п.8 ст. 80 ГПК України (вх.№1103), колегія суддів зазначає таке.

У відповідності до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч. 7 ст. 98 ГПК України, у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

У правовому висновку, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.12.2019 року у справі № 522/1029/18 щодо відсутності у висновку будівельно-технічного експертного дослідження того, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та те, що висновок підготовлено для подання до суду, зазначено на те, що такий висновок не є належним та допустимим доказом та суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Згідно з ч. 1, ч. 5 та ч. 6 ст. 101 ГПК України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Статтею 77 ГПК України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Так, Висновок експертного дослідження експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шмерего О.Б. та Полєшко Л.І. за результатами проведення електротехнічного дослідження від 21.12.2019 року №20952/19-46/33033-33035/19-46 не містить даних щодо попередження (обізнаності) експертів Шмерего О.Б. та Полєшко Л.І. про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

А отже, Висновок експертного дослідження експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шмерего О.Б. та Полєшко Л.І. за результатами проведення електротехнічного дослідження від 21.12.2019 року №20952/19-46/33033-33035/19-46 не є належним та допустимим доказом в розумінні ст. 76-78 ГПК України та не приймається судом апеляційної інстанції.

Щодо дослідження Висновку комісійного електротехнічного дослідження судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Дмитрієва В.О., Рогаліна С.В., Крупенко А.А. №3661 від 14.02.2020 року, наданого 21.02.2020 року КП "Харківводоканал" (вх.№1780), колегія суддів зазначає таке.

Згідно з ч.8 ст. 80 ГПК України, докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідно до ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Висновок комісійного електротехнічного дослідження судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Дмитрієва В.О., Рогаліна С.В., Крупенко А.А. №3661 від 14.02.2020 року, складений відповідно до вимог чинного законодавства України, містить в тому числі дані щодо попередження (обізнаності) експертів Дмитрієва В.О., Рогаліна С.В., Крупенко А.А. про відповідальність за завідомо неправдивий висновок за ст. 384 Кримінального кодексу України; до місцевого господарського суду не надавався з причин, що об`єктивно не залежали від заявника.

Так, Висновок комісійного електротехнічного дослідження судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Дмитрієва В.О., Рогаліна С.В., Крупенко А.А. №3661 від 14.02.2020 року підтверджує обставини, встановлені під час розгляду справи №922/4198/17 та справи №922/635/15, які є преюдиційними в силу приписів ст. 75 ГПК України для розгляду справи №922/3757/17, щодо арифметично невірних рахунків на оплату по договору від 07.05.2004 року, а тому у даному разі, враховуючи винятковість випадку, вказаний доказ приймається судом апеляційної інстанції.

В судовому засіданні 05.03.2020 року представник позивача підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення господарського суду Харківської області від 21.11.2019 року у справі та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги АТ "Харківобленерго" задовольнити у повному обсязі.

В судовому засіданні 05.03.2020 року представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник Фонду державного майна України в судові засідання 05.02.2020 року, 24.02.2020 року та 05.03.2020 року не з`явився, хоча належним чином повідомлявся про дату, час та місце їх проведення, про що свідчить штамп на зворотньому боці ухвал суду від 08.01.2020 року, від 05.02.2020 року та від 24.02.2020 року, про відправлення їх копій сторонам і є доказом належного повідомлення учасників спору про дату, час та місце судових засідань відповідно до пунктів 3.5.2., 3.5.11 Інструкції з діловодства в господарських судах України.

На підтвердження направлення копій ухвал суду від 08.01.2020 року та від 05.02.2020 року третій особі у справі, додано рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень ПАТ "Укрпошта" від 20.01.2020 року №055 та від 17.02.2020 року №542, згідно з якими третя особа отримала копію ухвали від 08.01.2020 року - 13.01.2020 року та копію ухвали від 05.02.2020 року - 10.02.2020 року.

З інформації, розміщеної на офіційному сайті ПАТ "Укрпошта" слідує, що копія ухвали Східного апеляційного господарського суду від 24.02.2020 року, яка була надіслана останньому за належною адресою, була вручена представнику за довіреністю- 02.03.2020 року.

Відповідно до ч. 7 ст. 120 ГПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Пунктом 4 ч. 6 ст. 242 ГПК України встановлено, що днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

За змістом п. 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року №270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою "Судова повістка" з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

Процесуальні документи у даній справі направлялись на адресу третій особі в порядку приписів ст. 242 ГПК України та із дотриманням вимог ч. 4 ст. 120 ГПК України.

Також, відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання. Приписами частини 1 статті 4 вищевказаного Закону встановлено, що судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 3 Закону України "Про доступ до судових рішень" для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції, Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Ухвали суду від 08.01.2020 року, від 05.02.2020 року та від 24.02.2020 року було у встановленому порядку внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень та інформація у справі, що розглядається була розміщена за веб-адресою https://court.gov.ua/fair/ та www.hra.arbitr.gov.ua/sud5039.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених статтею 42 ГПК України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши повноту встановлення господарським судом першої інстанції неоспорених обставин справи, колегія суддів встановила таке.

07.05.2004 року між Акціонерною компанією "Харківобленерго" (далі - постачальник, позивач) та Державним комунальним підприємством каналізаційного господарства "Харківкомуночиствод" (далі - споживач, відповідач) було укладено договір про постачання електричної енергії №4, відповідно до розділу 1 якого позивач, як постачальник, постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами договору та додатками до договору, що є його невід`ємними частинами.

Додатковою угодою від 22.04.2009 року назву споживача - Державного комунального підприємства каналізаційного господарства "Харківкомуночиствод" змінено на Комунальне підприємство каналізаційного господарства "Харківкомуночиствод".

Додатковою угодою від 01.02.2012 року назву Комунального підприємства каналізаційного господарства "Харківкомуночиствод" змінено на Комунальне підприємство "Харківводоканал".

У відповідності до п. 9.11 договору, він набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31.12.2004 року. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Сторонами договору не було заявлено про припинення його дії або перегляд його умов, а тому договір був продовжений на 2017 рік.

На підставі показів засобів обліку електричної енергії та умов додатку № 2 "Порядок розрахунків" (згідно додатку 3.1 "Перелік місць встановлення розрахункових приладів обліку та тарифів, що застосовуються при проведенні розрахунків за спожиту електричну енергію"), оформлюється звіт про обсяг спожитої електричної енергії у формі додатку № 9 "Звіт про обсяги спожитої за розрахунковий період електричної енергії" до договору (п. 7.3 договору), зазначений звіт про обсяги спожитої електричної енергії за розрахунковий період за встановленою формою споживач зобов`язаний щомісяця у встановлений договором строк надавати постачальнику (п. 2.2.4 договору).

Згідно з п. 2.2.5 договору, споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати постачальнику вартість електричної енергії та інші нарахування згідно з умовами додатку 2 "Порядок розрахунків" (ч. 2 п. 10.2 Правил).

Відповідно до п. 5 додатку № 2 "Порядок розрахунків" до договору, остаточний розрахунок споживача за електричну енергію, спожиту протягом розрахункового періоду, здійснюється на підставі виставленого постачальником електричної енергії рахунку відповідно до даних про фактичне споживання електричної енергії, визначеного за показами розрахункових засобів обліку (або розрахунковим шляхом). За результатами розрахункового періоду споживачем та постачальником електричної енергії визначається фактичний обсяг поставленої споживачу електричної енергії та оформлюється додаток № 20 "Акт про використану електричну енергію".

Для проведення остаточного розрахунку споживач протягом 3 робочих днів з дня закінчення розрахункового періоду повинен отримати в розрахунковому відділі "Харківенергозбут" рахунок на оплату електричної енергії. Вказаний рахунок має бути оплачений споживачем протягом 5 операційних днів з дня його отримання. В разі неявки споживача для отримання рахунку постачальник направляє рахунки споживачу рекомендованим листом. У такому разі рахунок вважається отриманим споживачем з дня його відправлення.

Згідно з п.п. 2.2.5 договору, споживач зобов`язується здійснювати оплату вартості електричної енергії та інші нарахування згідно з умовами додатку № 2 "Порядок розрахунків".

Пунктом 3.1.1 договору передбачено право постачальника одержувати від споживача плату за поставлену електричну енергію та інші платежі, обумовлені договором (ч. 1 п. 8.1 Правил).

За березень 2017 року позивач поставив відповідачу електричну енергію в кількості 5 462 509 кВт/г, що складає 10 116 006,34 грн. та ПДВ - 2 023 201,27 грн., за квітень 2017 року - 5 047 462 кВт/г, що складає 9 098 768,23 грн. та ПДВ - 1 819 753,65 грн., що підтверджується Звітами про обсяги спожитої за березень та за квітень 2017 року електричної енергії КП "Харківводоканал", які складені споживачем та підписані першим заступником генерального директора КП "Харківводоканал" Коваленком О.М.

За результатами розрахункового періоду, з урахуванням оплат та на підставі Звітів АК "Харківобленерго" було видано рахунки за № 0004 за використану електричну енергію за березень 2017 року та за квітень 2017 року на вказані суми.

Рахунки за березень 2017 року і за квітень 2017 року були отримані уповноваженим представником КП "Харківводоканал" Мошевичем І.І. 05.04.2017 року та 05.05.2017 року, відповідно, на підставі наказів № 1276 від 21.10.2013 року та № 356 від 13.04.2017 року, що підтверджується підписом у книзі реєстрації видачі документації споживачам за березень, квітень 2017 року.

У відповідності до п. 5 додатку № 2 "Порядок розрахунків" до договору, строк оплати настав через 5 операційних днів з дня отримання рахунку, а саме за березень 2017 року - 12.04.2017 року та за квітень 2017 року - 15.05.2017 року.

Відповідач зобов`язання щодо оплати у відповідності до положень п. 5 додатку № 2 "Порядок розрахунків" до договору обсягу поставленої електричної енергії виконав несвоєчасно та не у повному обсязі, а саме сплатив на користь позивача за спожиту електричну енергію у березні та квітні 2017 року лише 17605645,29 грн.

Позивач посилається на те, що фактична сума боргу КП "Харківводоканал" за використану електричну енергію у березні та квітні 2017 року (з урахуванням оплат станом на 01.10.2017 року) складає 5 452 084,20 грн., де: електрична енергія - 4 543 403,49 грн., ПДВ - 908 680,71 грн.

Згідно з п. 6 додатку № 2 "Порядок розрахунків" до договору позивачем було здійснено нарахування пені в розмірі 596 592,03 грн. на заборгованість за спожиту електричну енергію у березні та квітні 2017 року; 3% річних у розмірі 67914,10 грн. та інфляційні втрати в розмірі 230839,48 грн. на заборгованість за спожиту електричну енергію у березні та квітні 2017 року.

Позивач посилається на те, що 31.08.2017 року та 27.10.2017 року ним на адресу КП "Харківводоканал" направлено рахунки на оплату пені, інфляційних втрат та 3% річних, нарахованих на заборгованість за спожиту електричну енергію в березні та квітні 2017 року та, що з урахуванням приписів п. 5 додатку № 2 до договору, рахунки вважаються отриманими споживачем з дня їх відправлення та мають бути оплаченими протягом 5 операційних днів з дня їх отримання, тобто до 07.09.2017 року та до 03.11.2017 року.

КП "Харківводоканал" не виконало вимоги АТ "Харківобленерго" щодо погашення заборгованості за спожиту електричну енергію у березні та квітні 2017 року, а також не сплатитило нараховані на вказану заборгованість пеню, інфляційні втрати та 3% річних, що стало підставою для звернення АТ "Харківобленерго" до господарського суду Харківської області з відповідним позовом.

На підтвердження правильності розрахунків позивачем було надано до господарського суду Харківської області висновок комплексного електротехнічного та економічного експертного дослідження від 15.08.2017 року № 9811/14505, проведеного ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса за зверненням АК "Харківобленерго".

Не погоджуючись з розрахунком позивача щодо обсягів втрат електричної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання по всіх точках приєднання мереж КП "Харківводоканал" за період березень, квітень 2017 року, на підтвердження правомірності якого позивачем надано вказаний експертний висновок, відповідач 12.12.2017 року подав до господарського суду Харківської області зустрічний позов про визнання пред`явлених до сплати АК "Харківобленерго" розрахунків сум вартості електричної енергії, викладених у Рахунках за березень та квітень 2017 року за договором № 4 від 07.05.2004 року, неправомірними.

14.11.2019 року КП "Харківводоканал" було подано до господарського суду Харківської області заяву про відмову від зустрічного позову з посиланням на рішення господарського суду у справі №922/4198/17, яким визнано неправильність розрахунків АТ "Харківобленерго" по договору про постачання електричної енергії від 07.05.2004 року № 4 за період з листопада 2014 року по жовтень 2017 року (у тому числі за спірний період у цій справі березень - квітень 2017 року) та зобов`язано АТ "Харківобленерго" здійснити перерахунок вартості спожитої електричної енергії КП "Харківводоканал" за вказаний період.

21.11.2019 року господарським судом Харківської області ухвалене оскаржуване рішення, з підстав викладених вище.

Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення господарського суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на таке.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод справи про цивільні права та обов`язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту. А відсутність своєчасного судового захисту може призводити до ситуацій, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для особи та її прав.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 3 ЦК України, однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Відповідно до п. 1 ч. 2 статті 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

У відповідності до ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За приписами ст. 173 ГК України та ст. 509 ЦК України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Статтею 174 ГК України визначено, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно зі ст. 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У відповідності до ст. ст. 526, 629 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Так, у розділі 2 договору № 4 від 07.05.2004 року сторони погодили, що під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов`язались керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією.

Згідно з ч. 6 статті 276 ГК України, розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі (цін) тарифів, встановлених відповідно до вимог закону.

Статтею 3 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" встановлено, що державний регулятор здійснює формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг.

01.07.2011 року набрала чинності постанова Національної комісії регулювання електроенергетики України № 1110 від 30.06.2011 року, якою були внесені зміни до Порядку визначення класів споживачів електричної енергії, диференційованих за ступенями напруги, затвердженого постановою НКРЕ № 1052 від 13.08.1998 року (далі - Порядок) та розширено перелік випадків віднесення суб`єкта до споживачів 1 класу.

Пункт 3.1. Порядку був доповнений п.п.4, відповідно до якого до 1 класу відносяться споживачі, які є промисловими підприємствами, що збільшили обсяг річного споживання більш ніж утричі порівняно з 2008 роком або ввели нові виробничі потужності після 2008 року, та місячне споживання яких складає понад 20 млн кВт·год на технологічні потреби виробництва, незалежно від ступенів напруги в точці продажу електричної енергії електропостачальною організацією споживача.

За матеріалами справи, розрахунок вартості спожитої КП "Харківводоканал" електричної енергії у період березень - квітень 2017 року за договором про постачання електричної енергії від 07.05.2004 року № 4, який відображено у Розрахунках № 0004, здійснено позивачем шляхом застосування тарифів для 2 класу напруги за всіма точками продажу незалежно від ступенів напруги.

Постановою Верховного Суду від 28.11.2018 року у справі № 922/4198/17 встановлено відповідність КП "Харківводоканал" у спірний період визначеним п.п. 3.1. Порядку критеріям споживача 1 класу та зазначено, що КП "Харківводоканал" є промисловим підприємством, з 31.12.2011 року ввело нові виробничі потужності, які використовуються та споживають електричну енергію для виробничих потреб, а саме - для надання послуг з централізованого водопостачання централізованого водовідведення; упродовж 2014-2017 років щорічно споживав обсяги електричної енергії більш ніж у тричі у порівнянні з 2008 роком у щомісячному обсязі понад 20 млн. кВт/год. на технологічні потреби виробництва послуг з водопостачання та водовідведення; АТ "Харківобленерго" було зобов`язано здійснити перерахунок вартості спожитої електричної енергії у період часу з листопада 2014 року по жовтень 2017 року у відповідності до договору № 4, шляхом застосування тарифів для 1 класу напруги за всіма точками продажу незалежно від ступенів напруги.

На виконання приписів пунктів 6.23, 6.28 Правил, про недотримання яких постачальником йдеться у висновку судової комплексної електротехнічної та економічної експертизи, проведеної у справі № 922/3757/17, позивачем було здійснено перерахунок вартості спожитої КП "Харківводоканал" електричної енергії за період березень - квітень 2017 року.

Під час дослідження наданого позивачем перерахунку в частині відповідності його приписам пунктам 6.23, 6.28 Правил, господарським судом першої інстанції вірно встановлено, що показник кількості субспоживачів, які спільно з відповідачем використовують його електричні мережі, не відповідає кількості субспоживачів, зазначеній у додатку № 3.3 до договору № 4 від 07.05.2004 року.

Місцевим господарським судом вірно вказано на те, що як первісні розрахунки вартості спожитої електричної енергії за березень - квітень 2017 року, так і їх перерахунки, здійснені АТ "Харківобленерго", є неправомірними та суперечать вимогам обов`язкового для позивача, як ліцензіата з передачі електричної енергії, нормативно-правового акту - Правилам та, що відповідно до п. 5 додатку № 2 до договору № 4, остаточний розрахунок споживача за електричну енергію, спожиту протягом розрахункового періоду, здійснюється на підставі виставленого постачальником електричної енергії рахунку відповідно до даних про фактичне споживання електричної енергії, визначеного за показами розрахункових засобів обліку (або розрахунковим шляхом).

З матеріалів справи слідує, що за результатами розрахункового періоду споживачем та постачальником електричної енергії визначається фактичний обсяг поставленої споживачу електричної енергії та оформлюється додаток № 20 "Акт про використану електричну енергію", який споживач отримує разом із рахунками та повинен повернути підписаним та скріпленим печаткою в термін до 5 днів.

Для проведення остаточного розрахунку споживач протягом 3 робочих днів з дня закінчення розрахункового періоду повинен отримати в розрахунковому відділі відповідного РВЕ або у відділі розрахунків з юридичними особами СО "Харківенергозбут" рахунок на оплату електричної енергії.

Вказаний рахунок має бути оплачений споживачем протягом 5 операційних днів з дня його отримання.

В разі неявки споживача для отримання рахунків постачальник направляє рахунки споживачу рекомендованим листом, у такому разі рахунки вважаються отриманими з дня їх відправлення.

Так, згідно п. 10 додатку № 2 до договору №4, у випадку неправильного розрахунку сум, що підлягають оплаті споживачем, тобто, нарахування надмірних сум або, навпаки, не нарахування сум, які споживач повинен оплачувати у відповідності до договору або нормативних документів, постачальник проводить перерахунок за весь період неправильного нарахування та відображає його в рахунку, який споживач отримує у відповідному розрахунковому відділі компанії до 6 числа наступного за розрахунковим місяця та сплачує у порядку, визначеному п. 5 додатку.

А отже, зі змісту договору слідує, що сторони досягли згоди щодо настання у відповідача обов`язку по сплаті вартості електричної енергії лише після пред`явлення постачальником (позивачем) виставленого у відповідності до нормативно-правових актів та положень договору рахунку.

Позивач посилається на те, що ним були виставлені відповідачу рахунки на оплату спожитої електричної енергії за березень, квітень 2017 року у 2017 році та 2019 році, після відповідного перерахунку, які були отримані відповідачем, а тому, на підставі цих рахунків у відповідача виник обов`язок їх оплатити, який ним виконаний не був.

Згідно з п. 6.23, п. 6.23.1.1-2 Правил, обсяг електричної енергії, спожитої основним споживачем та субспоживачем, визначається залежно від порядку (схеми) приєднання засобів обліку з урахуванням втрат електричної енергії, пов`язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж основного споживача. Якщо точка продажу електричної енергії субспоживачу встановлена на межі балансової належності суміжних електроустановок, які належать за ознакою права власності основному споживачу та електропередавальній організації або іншому споживачу:

Для визначення обсягу електричної енергії, спожитої основним споживачем, обсяг втрат електричної енергії, пов`язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж основного споживача, віднімається від різниці між обсягом електричної енергії, що надійшла в електричні мережі основного споживача, та обсягом електричної енергії, відданої в електричні мережі субспоживача (субспоживачів). Для визначення обсягу електричної енергії, спожитої субспоживачем, обсяг втрат електричної енергії, пов`язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж основного споживача, додається до обсягу електричної енергії, отриманої субспоживачем. Технологічні втрати електричної енергії в мережах споживача розподіляються між суб`єктами господарювання пропорційно обсягу переданої цими мережами належної електричної енергії відповідним суб`єктам господарювання, включаючи споживача- власника цих мереж.

Отже, порядком розподілу та віднімання втрат, закріпленим в п. 6.23, п. 6.28 Правил, передбачано, у тому числі, що пропорції технологічних втрат розподіляються постачальником залежно від обсягів споживання електричної енергії споживачами, які мають приєднання до технологічних електричних мереж, включаючи споживача- власника цих мереж.

Втім, у наданому позивачем "розрахунку втрат електричної енергії в технологічних електричних мережах КП "Харківводоканал", пов`язаних із транспортуванням електричної енергії в електроустановки субспоживачів за період з березня по квітень 2017 року" (далі - розрахунок втрат), пропорції віднесених відповідачу до сплати технологічних втрат пов`язаних з передачею електричної енергії не підтверджуються даними про споживання електричної енергії споживачами, які були приєднані до технологічних електричних мереж відповідача.

Також, наведений позивачем розрахунок містить перелік із 9 найменувань субспоживачів.

Однак, дані додатків 3.3 договору № 4 "Дані про відпуск електроенергії субспоживачам" та актів про використану електричну енергію за період березень - квітень 2017 року у справі, підтверджують приєднання до технологічних електричних мереж відповідача 11-ти субспоживачів.

Господарський суд першої інстанції вірно зазначив на те, що вказані обставини свідчать про невідповідність наданих позивачем розрахунку втрат та рахунків, на які позивач посилається в обгрунтування позову, вимогам п. 6.23, п.6.28 Правил.

Колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 21.05.2019 року у справі №922/2192/17, де зазначено, що відповідно до висновку комісійного електротехнічного експертного дослідження від 30.08.2018 року №17359/18114, здійсненого експертами Харківського науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. Бокаріуса, визначення обсягу спожитої Комунальним підприємством "Харківводоканал" електричної енергії у досліджуваний період часу з січня 2015 року по квітень 2018 року за договором №4 від 07.05.2004 року здійснюється АТ "Харківобленерго" без врахування вимог пунктів 6.23, 6.26 Правил, а саме, обсяг втрат електричної енергії субспоживачів, які внесенні до додатку 3.3 договору №4 від 07.05.2004 року, пов`язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж КП "Харківводоканал", не віднімається АТ "Харківобленерго" з даних приладів обліку КП "Харківводоканал" відповідно до вимог пункту 6.23 Правил, внаслідок чого, АТ "Харківобленерго" пред`являються до сплати КП "Харківводоканал" обсяги електричної енергії, які належать до сплати субспоживачів СТУ СП "УМС" (ПрАТ "Vodafone Україна"), ПП Костенко Я.В. , КП "Шляхрембуд", ПАТ "Харківська автобаза №3", ФОП Новіков М.М., Підприємство "Інвестконтракт", ПП Нестеренко В.О., КП "Харківські теплові мережі", ТОВ "Онікс" ЛТД, житлові будинки по вул. Біологічна, 1"а" та 1"б".

А тому, аргументи апелянта щодо того, що розрахунок втрат виконано позивачем у відповідності до вимог п.6.23 та п.6.28 Правил та Методичних рекомендацій визначення технологічних витрат електричної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання є необгрунтованими та не приймаються.

Також, погодженими сторонами в п. 5 та п. 10 Додатку № 2 до договору № 4, порядком та підставами виникнення зобов`язання відповідача з проведення оплати, передбачено, що виставленню позивачем рахунків, у тому числі, у разі неправильного розрахунку сум у попередніх рахунках на оплату, передує складення між сторонами акту про використану електричну енергію, який підписується обома сторонами та повинен містити дані про фактичний обсяг поставленої електричної енергії включаючи технологічні витрати у розрізі об`єктів відповідача (додаток № 20 до договору № 4).

Так, у межах зазначеного порядку сторони обумовили, що саме акт про використану електричну енергію є підставою для виставлення рахунків на оплату, зокрема, у випадку передбаченому п. 10 Додатку № 2 до договору № 4.

Втім, актів про використану електричну енергію, в обґрунтування даних рахунків (перерахунку), матеріали справи не містять.

Наявність таких актів відповідно до умов договору є обов`язковою та необхідною умовою правильності розрахунку (перерахунку), зокрема, з огляду на те, що первісні акти про використану електричну енергію у справі, містять в собі не достовірні дані про обсяги спожитої відповідачем електричної енергії, про що свідчать надані позивачем рахунки з посиланням на перерахунок, що спростовують дані первісних актів про використану електричну енергію.

За таких обставин, аргументи апелянта щодо того, що акт про використану електричну енергію не є підставою для виставлення рахунків на оплату не приймаються.

Отже, виставлення позивачем нових рахунків відбулось з боку позивача за відсутності правових підстав погоджених сторонами в додатку № 2, що визначає порядок розрахунків між сторонами.

Місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що належних доказів виконання позивачем вимог п.6.23, п.6.28 Правил, а також, порядку погодженого сторонами в п. 5 та п. 10 Додатку № 2 до договору № 4 матеріали справи не містять, що підтверджує факт прострочки кредитора позивачем; що строк виконання зобов`язання відповідача з проведення оплати за договором № 4 у період березень - квітень 2017 року є таким, що не настав, а наявні в матеріалах справи докази не є підставою для задоволення позову АТ "Харківобленерго" щодо стягнення з відповідача на підставі виставлених позивачем рахунків вартості спожитої електричної енергії у березні та квітні 2017 року та правомірно відмовив в задоволенні позовних вимог щодо стягнення основної суми боргу, 3% річних, інфляційних втрат і пені.

Також, господарський суд першої інстанції вірно вказав на те, що незважаючи на те, що під час розгляду справи не було встановлено, яка ж саме сума є правильною і яку треба сплатити відповідачу за спожиту електричну енергію у спірний період, зазначене не звільняє відповідача від сплати за спожитий товар, оскільки саме на АТ "Харківобленерго" покладається обов`язок щодо здійснення перерахунку по виставленим рахункам за укладеним сторонами у справі договором.

А отже, відмова у задоволенні позовних вимог не свідчить про звільнення відповідача від сплати за спожитий товар, а є наслідком неправильного розрахунку позивачем вартості електричної енергії в пред`явлених рахунках за спірний період.

Місцевим господарським судом вірно враховано правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 28.11.2018 року у справі №922/4198/17 та від 06.08.2019 року у справі №922/635/15.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що посилання апелянта на постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2020 року та рішення господарського суду м. Києва від 05.12.2019 року у справі №910/4218/17 є недоречним.

В силу приписів ч. 4 ст. 236 ГПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Крім того, вище зазначено, що КП "Харківводоканал" звернулось до господарського суду Харківської області з зустрічним позовом, в якому просило визнати пред`явлені до сплати АК "Харківобленерго" розрахунки сум вартості електричної енергії, викладених у Рахунках за березень та квітень 2017 року за договором № 4 від 07.05.2004 року, неправомірними.

КП "Харківводоканал" в обґрунтування заявлених зустрічних позовних вимог, у господарському суді першої інстанції, просив призначити комплексну судову електротехнічну та економічну експертизу, та на вирішення експертів поставити додаткові питання, які не були предметом розгляду під час проведення комплексного електротехнічного та економічного експертного дослідження № 9811/14505, зокрема: Чи правильно були розподілені АК "Харківобленерго" технологічні втрати електричної енергії між КП "Харківводоканал" та іншими споживачами електричної енергії, в тому числі сторонніми, наявність яких зафіксована в Актах огляду ПС "Южкабель" за всіма точками приєднання, у відповідності до положень п. 6.28 Правил користування електричною енергією? та Чи відповідає фактична схема підключень всіх точок приєднання КП "Харківводоканал" додаткам № 3.3, 8, 11 до Договору № 4 від 07.05.2004 року?.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 16.05.2018 року призначено комплексну судову електротехнічну та економічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

За результатами проведеного експертного дослідження був складений Висновок експертизи від 30.08.2019 року № 13000/13427/19175, згідно з яким результати розрахунків вартості спожитої енергії, що виконувались за обсягами споживання електричної енергії, визначеними в електротехнічній частині дослідження у досліджуваний період за умовами договору № 4 по категоріях споживачів та класах напруги, збігаються із значеннями вартості, зазначеними у Рахунках за березень 2017 року на суму 10116006,34 грн, ПДВ на суму 2023201,27 грн та за квітень 2017 року на суму 9098768,23 грн, ПДВ на суму 1819753,65 грн за Договором № 4, які були пред`явлені до сплати КП "Харківводоканал".

Так, відповідаючи на питання № 1, № 2, № 3 щодо правильності визначення технологічних втрат, судовими експертами зазначено, що вимоги п. 6.28 Правил щодо розподілу технологічних втрат електричної енергії, які пов`язані із спільним використанням технологічних електричних мереж КП "Харківводоканал", не передбачені умовами договору № 4 від 07.05.2004 року.

Також, відповідно до пунктів 6.23, 6.23.1.2 та 6.28 Правил, обсяг електричної енергії, спожитої основним споживачем та субспоживачем, визначається залежно від порядку (схеми) приєднання засобів обліку з урахуванням втрат електричної енергії, пов`язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж основного споживача. Якщо точка продажу електричної енергії субспоживачу встановлена на межі балансової належності суміжних електроустановок, які належать за ознакою права власності основному споживачу та електропередавальній організації або іншому споживачу, для визначення обсягу електричної енергії, спожитої основним споживачем, обсяг втрат електричної енергії, пов`язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж основного споживача, віднімається від різниці між обсягом електричної енергії, що надійшла в електричні мережі основного споживача, та обсягом електричної енергії, відданої в електричні мережі субспоживача (субспоживачів). Технологічні втрати електричної енергії в мережах споживача розподіляються між суб`єктами господарювання пропорційно обсягу переданої цими мережами належної електричної енергії відповідним суб`єктам господарювання, включаючи споживача-власника цих мереж.

Проте, технологічні втрати електричної енергії, пов`язані зі спільним використанням технологічних електричних мереж, між КП "Харківводоканал" та субспоживачами, що внесені до додатку 3.3 договору від 07.05.2004 року № 4, не розподілялися AT "Харківобленерго" відповідно до вимог п. 6.28 Правил користування електричною енергією, а повністю віднесені позивачем за первісним позовом до обсягів споживання електричної енергії споживачем по договору від 07.05.2004 року № 4 у досліджуваний період, тобто, відповідачем у справі - КП "Харківводоканал".

За висновками експертів, застосування зазначеного пункту цих Правил для визначення обсягів спожитої електричної енергії у досліджуваний період часу до договору № 4 від 07.05.2004 року є неможливим через відсутність вихідних даних та відповідних домовленостей про порядок для виконання таких розрахунків у договорі № 4 від 07.05.2004 року; визначення щодо наявності чи відсутності цих втрат та їх розподіл в умовах договору № 4 від 07.05.2004 року є правовим питанням та не вирішується судовими експертами, не оцінюється судовими експертами, як правильне чи не правильне, бо вирішення правових питань не входить до компетенції судових експертів. За таких обставин, встановити вартість втрат електричної енергії при розрахунку вартості спожитої електричної енергії, яка була пред`явлена до сплати у рахунках № 0004 за березень та квітень 2017 року, не є можливим.

А отже, Висновком судової експертизи № 13000/13427/19175 від 30.08.2019 року встановлено неправильність розрахунку вартості електричної енергії в рахунках, пред`явлених на оплату КП "Харківводоканал" за березень 2017 року та квітень 2017 року по договору № 4, а саме невиконання позивачем у спірний період вимог пп. 6.23. 6.28 Правил, що є порушенням умов договору від 07.05.2004 року № 4.

Окрім того, згідно п. 7.1 та п. 7.4 Розділу 7 "Облік електричної енергії та порядок розрахунків" договору про постачання електричної енергії від 07.05.2004 року № 4, облік електричної енергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюються згідно з вимогами Правил улаштування електроустановок та Правил (п. 7.1), а у разі встановлення розрахункових засобів обліку не на межі балансової належності електричних мереж постачальника та споживача, обсяг спожитої електричної енергії визначається шляхом збільшення (зменшення) обсягів електричної енергії, визначених відповідно до показів розрахункових засобів обліку, на величину обсягу розрахункових втрат електроенергії у ділянці електричної мережі від межі балансової належності до місця встановлення розрахункових засобів обліку.

А тому, відсутність в договорі прямого посилання на певні пункти Правил не звільняє позивача від обов`язку їх виконання.

Також, судовим рішенням у справі № 922/4198/17 було визнано неправильність розрахунків АТ "Харківобленерго" по договору про постачання електричної енергії від 07.05.2004 року № 4, за період з листопада 2014 року по жовтень 2017 року, до якого увійшов і спірний період у справі № 922/3757/17 березень-квітень 2017 року та зобов`язано АТ "Харківобленерго" здійснити перерахунок вартості спожитої електричної енергії КП "Харківводоканал" за вказаний період, шляхом застосування тарифів для 1 (першого) класу напруги за всіма точками продажу незалежно від ступенів напруги.

А отже, враховуючи визнання АТ "Харківобленерго" неправомірності своїх нарахувань, КП "Харківводоканал" подало 14.11.2019 року заяву про відмову від зустрічного позову у справі № 922/3757/17.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 46 ГПК України, позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог) на будь-якій стадії судового процесу.

Відповідно до ст. 191 ГПК України, позивач може відмовитися від позову на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. До ухвалення судового рішення у зв`язку з відмовою позивача від позову або визнанням позову відповідачем суд роз`яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення. У разі відмови позивача від позову суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі. Суд не приймає відмову позивача від позову, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє.

Місцевий господарський суд вірно зазначив, що заяву про відмову від позову підписано представником позивача - КП "Харківводоканал" адвокатом Лисенком В.С., повноваження якого підтверджуються належним чином оформленими копіями довіреності № 01.01-14/7905-18 від 17.12.2018 року та свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю серія ДН № 5146, а позивач обізнаний з процесуальними наслідками прийняття судом відмови від позову та обгрунтовано прийняв відмову позивача від позову як таку, що не суперечить вимогам чинного законодавства, закривши провадження у справі в частині зустрічних позовних вимог КП "Харківводоканал" на підставі п. 4 ч. 1 ст. 231 ГПК України.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що Висновок комісійного електротехнічного дослідження судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Дмитрієва В.О., Рогаліна С.В., Крупенко А.А. №3661 від 14.02.2020 року підтверджує обставини, встановлені під час розгляду справи №922/4198/17 та справи №922/635/15, які є преюдиційними в силу приписів ст. 75 ГПК України для розгляду справи №922/3757/17, щодо арифметично невірних рахунків на оплату по договору від 07.05.2004 року.

У судових рішеннях у справі №922/635/15 та у справі №922/4198/17 вказано, що у спірних правовідносинах позивач допустив прострочення кредитора відповідно до статті 613 ЦК України, оскільки допустив бездіяльність, яка полягає у неприведенні ним своїх рахунків на оплату спожитої електричної енергії у відповідність з наведеними вимогами чинного законодавства та, зокрема з належним класом споживання електроенергії, що є обов`язковим в силу визначених сторонами умов договору.

Отже, висновок місцевого господарського суду про закриття провадження у справі в частині зустрічних позовних вимог та відмову в позові відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 року).

Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Апелянту було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків господарського суду першої інстанції.

Відповідно до статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74 ГПК України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року).

Апелянту була надана можливість спростувати достовірність доказів і заперечити проти їх використання.

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року)

Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 269, 270, ч.1 ст. 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Акціонерної компанії "Харківобленерго" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 21.11.2019 року у справі №922/3757/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у строк протягом двадцяти днів з дня її проголошення, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 12.03.2020 року.

Головуюча суддя О.І. Терещенко

Суддя В.І. Сіверін

Суддя М.М. Слободін