ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 року м. ОдесаСправа № 916/1492/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання: Федорончук Д.О.

за участю представників сторін:

від ТОВ «Мега-Інвест»: не з`явився;

від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України: Вірт С.О., довіреність №65-02/2097 від 04.09.2019;

від ПП ВКП «Альфатекс»: не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Мега-Інвест» та Приватного підприємства Виробничо-комерційного підприємства «Альфатекс»

на рішення Господарського суду Одеської області від „25" вересня 2019р., повний текст якого складено та підписано „07" жовтня 2019р.

у справі № 916/1492/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Мега-Інвест»

до відповідача Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Приватне підприємство Виробничо-комерційне підприємство «Альфатекс»

про визнання недійсним та скасування рішення,

та за позовом Приватного підприємства Виробничо-комерційне підприємство «Альфатекс»

до відповідача: Одеського територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення,

головуючий суддя - Погребна К.Ф.

місце прийняття рішення: Господарський суд Одеської області

В судовому засіданні 27.02.2020 згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови. Учасники судового процесу про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги були належним чином повідомлені.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Мега-Інвест» (далі по тексту - ТОВ «Мега-Інвест» ) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Одеського обласного відділення Антимонопольного комітету України № 65/7-р/к від 09.04.2019 у справі № 03-08/2017 щодо визнання вчинення правопорушення, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» та про накладання штрафу на ТОВ «Мега-Інвест» на загальну суму 54 900,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач, посилаючись на положення ст.ст. 1,5,6,7,22 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України», ст.ст. 1, 5, 6, 48, 50, 59, 60 ЗУ "Про захист економічної конкуренції",ст.ст. 33,49,75,82-85 ГПК України, зазначив, що рішення №65/7-р/к від 09.04.2019р. адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не відповідає дійсним обставинам справи, які мали місце під час участі товариств у вказаній процедурі закупівлі; порушення, яке інкримінується ТОВ «Мега - Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс», не є доведеним у відповідності до норм конкурентного законодавства, висновки Адміністративної колегії Одеського обласного територіального управління Антимонопольного комітету щодо узгодженої поведінки ТОВ «Мега - Інвест» з ПП «ВКП «Альфатекс» не підкріплені жодними доказами та спростовуються всією інформацією, яка міститься як у відкритих джерелах, так і інформацією, що була надана підприємствами до Одеського обласного територіального управління під час розслідування у даній справі.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.06.2019р. провадження по справі №916/1492/19 було відкрито. Розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження з викликом сторін. Крім того, вказаною ухвалою суду до участі у справі в якості третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача було залучено Приватне підприємство "Виробничо-комерційне підприємство "Альфатекс".

Крім того, Приватне підприємство "Виробничо-комерційне підприємство "АЛЬФАТЕКС" (далі за текстом - ПП «ВКП «Альфатекс») також звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до відповідача - Одеського територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Одеського обласного відділення Антимонопольного комітету України № 65/7-р/к від 09.04.2019 у справі № 03-08/2017 щодо визнання вчинення правопорушення, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» та про накладання штрафу на ПП «ВКП «Альфатекс» на загальну суму 68 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач, посилаючись на положення ст.ст. 1,5,6,7,22 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України», ст.ст. 1, 5, 6, 48, 50, 59, 60 ЗУ "Про захист економічної конкуренції",ст.ст. 33,49,75,82-85 ГПК України, зазначив, що Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України вбачає в діях ПП «ВКП «Альфатекс» наявність порушення законодавства про захист економічної конкуренції фактично на підставі не узгодженого формування конкурсних пропозицій, а на підставі одночасного збирання довідок від державних органів та візуальної схожості в оформленні деяких документів. В той же час, матеріали справи, як і рішення від 09.04.2019р. не містять жодного доказу, який би вказував, що керівні органи ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс», уповноважуючи особу на отримання довідок від державного органу мали на меті вплинути на результати торгів. Крім того, жоден з описаних в рішенні адміністративної колегії від 09.04.2019р. аргументів не свідчить про те, що учасники торгів мали на меті спотворити їх результати. Рішення від 09.04.2019р. містить лише описи документів, що переважно отримувалися від державних органів, однак не містять доводів та доказів, як ці схожості могли, хоча б теоретично, спотворити результати торгів.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 10.06.2019р. (суддя Гут С.Ф.) провадження по справі №916/1540/19 було відкрито. Розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження з викликом сторін.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.07.2019р. клопотання Приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "Альфатекс" від 24.06.2019р. за вх. №12548/19 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Мега-Інвест" від 01.07.2019р. за вх.№12928/19 про об`єднання справ №916/1492/19 та №916/1540/19 в одне провадження були задоволені. Об`єднано в одне провадження справи №916/1492/19 та №916/1540/19. Присвоєно об`єднаній справі №916/1492/19.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.09.2019 у справі №916/1492/197 (головуючий суддя Погребна К.Ф.) в задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Мега-Інвест" до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.04.2019р. №65/7-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу у справі №03-08/2017р. відмовлено повністю; витрати по сплаті судового збору покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Мега-Інвест".

В задоволені позову Приватного підприємства "Виробничо-комерційне підприємство "АЛЬФАТЕКС" до Одеського територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення відмовлено повністю, витрати по сплаті судового збору покладено на Приватне підприємство "Виробничо-комерційне підприємство "АЛЬФАТЕКС".

Такий висновок суду мотивований тим, що ТОВ "Мега-Інвест" та ПП «ВКП "АЛЬФАТЕКС" не доведено у відповідності до ст.ст.74, 76 ГПК України, наявності обставин, які можуть бути підставою для скасування чи визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного відділення Антимонопольного комітету України від 09.04.2019 № 65/7-р/к.

Не погоджуючись із зазначеним вище рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Мега-Інвест" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати, та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Скаржник в своїх доводах та запереченнях посилається на те, що рішення Господарського суду Одеської області від 25.09.2019р. прийнято з неправильним встановленням обставин, які мають значення для справи, внаслідок неправильного їх дослідження та оцінки.

На думку скаржника, відповідачем, як в оскаржуваному рішенні, так і впродовж розгляду справи в суді не доведено в установлений законом спосіб факту узгодження позивачем з третьої особою своєї поведінки в рамках закупівлі, зокрема, і в частині цінових пропозицій учасників, з метою усунення чи обмеження конкуренції між ними, що могло б призвести до спотворення результатів закупівлі. Відтак, можливість замовника обрати найбільш економічно вигідну пропозицію за ціновим критерієм не була жодним чином обмежена.

Апелянт зазначає, що висновок суду першої інстанції про пов`язаність позивача та третьої особи через ОСОБА_2 не підтверджений документально, матеріали справи не містять жодного доказу сприяння ОСОБА_2 обміну інформацією між позивачем та третьої особою. Направлення одного запиту та одержання одного витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців однією і тією ж особою для двох підприємств не підтверджує їх антиконкурентну узгодженість дій.

Скаржник вважає, що сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій за п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, на думку скаржника, суд першої інстанції дійшов хибного висновку, що рішення Адміністративної колегії Одеського обласного відділення Антимонопольного комітету України № 65/7-р/к від 09.04.2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №03-08/2017 є обґрунтованим та вмотивованим, а власне рішення суду першої інстанції прийнято з неповним з`ясуванням обставин справи та визнанням встановленими недоведених обставин, які мають значення для справи, а також неправильним застосуванням норм ч.1 ст.5, ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Не погодилось із зазначеним вище рішенням місцевого господарського суду і Приватне підприємство "Виробничо-комерційне підприємство "АЛЬФАТЕКС", яке також звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати, та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Скаржник в своїх доводах та запереченнях посилається на те, що рішення Господарського суду Одеської області від 25.09.2019р. прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, є недоведеними обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а також має місце невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи.

Скаржник зазначає, що судом не враховано, що відповідачем не було надано жодних доказів дій ОСОБА_2 інтересах позивача та третьої особи саме для участі у конкретних торгах, підприємством були надані докази (копії договорів з ОСОБА_2) на отримання різних документів та довідок, без конкретизації мети отримання документів, змісту запитів.

Апелянт вважає, що відповідачем не було доведено, що отримання відповідних довідок, на момент подання заяв до контролюючих органів, слугувало саме для подання отриманих довідок для участі у торгах, і тим самим ПП «ВКП «Альфатекс» та ТОВ «Мега-Інвест» узгодили свої дії з метою спотворення результатів торгів.

Крім того апелянт зазначає, що у оскаржуваному рішенні колегії не зазначено, як виявлені схожості в оформленні пропозиції конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів. Крім того, певна схожість в оформленні документів у складі конкурсних пропозицій зумовлена використання поширених в мережі Інтернет типових форм відповідної документації та загальноприйнятими нормами та правилами оформлення типових документів. А отже, лише схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході проведення останніх, ще не свідчить про наявність попередньої змови (анти конкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на спотворення результатів відкритих торгів.

Скаржник наголошує, що відповідачем в оскаржуваному рішенні та під час розгляду справи в суді не доведено в установлений законом спосіб узгодження ПП «ВКП « Альфатекс» та ТОВ «Мега-Інвест» поведінки під час здійснення закупівлі, в тому числі і в частині цінових пропозицій учасників, з метою усунення чи обмеження конкуренції між ними, що могло б призвести до спотворення результатів закупівлі. Таким чином, можливість замовника обрати найбільш економічно вигідну пропозицію за ціновим критерієм не була жодним чином обмежена.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Одеського обласного відділення Антимонопольного комітету України № 65/7-р/к від 09.04.2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №03-08/2017 є обґрунтованим та вмотивованим, а рішення суду першої інстанції прийняте з неповним з`ясуванням обставин справи та визнанням встановленими недоведених обставин, які мають значення для справи, а також неправильним застосуванням норм ч.1 ст.5, ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.11.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Мега-Інвест» на рішення Господарського суду Одеської області від 25 вересня 2019 року у справі № 916/1492/19.

Крім того, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.11.2019 року клопотання Приватного підприємства Виробничо-комерційне підприємство «Альфатекс» про поновлення строку на апеляційне оскарження задоволено, поновлено Приватному підприємству Виробничо-комерційне підприємство «Альфатекс» строк на апеляційне оскарження, зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 25.09.2019 року у справі № 916/1492/19, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства Виробничо-комерційне підприємство «Альфатекс» на рішення Господарського суду Одеської області від „25" вересня 2019р у справі № 916/1492/19.

28.11.2019р. до Південно-західного апеляційного господарського суду від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційні скарги, відповідно до якого просив оскаржуване рішення залишити без змін, апеляційні скарги ПП «ВКП «Альфатекс», ТОВ «Мега-Інвест» - залишити без задоволення.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.12.2019р. об`єднано розгляд апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «Мега-Інвест» та Приватного підприємства Виробничо-комерційного підприємства «Альфатекс» на рішення Господарського суду Одеської області від 25 вересня 2019 року у справі № 916/1492/19 в одне апеляційне провадження; призначено розгляд апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «Мега-Інвест» та Приватного підприємства Виробничо-комерційного підприємства «Альфатекс» до сумісного розгляду на 16 січня 2020 року о 10:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.01.2020 року продовжено розгляд апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «Мега-Інвест» та Приватного підприємства Виробничо-комерційного підприємства «Альфатекс» на рішення Господарського суду Одеської області від „25" вересня 2019р. у справі № 916/1492/19 на розумний строк, призначено розгляд апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «Мега-Інвест» та Приватного підприємства Виробничо-комерційного підприємства «Альфатекс» на 27 лютого 2020 року об 11:00 год. В судовому засіданні 27.02.2020р. представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, з підстав викладених в відзиві на неї.

Представники скаржників в судове засідання не з`явились. Про дату, час та місце проведення судового засідання по справі повідомлені належним чином.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції за відсутністю представників Товариства з обмеженою відповідальністю «Мега-Інвест» та Приватного підприємства Виробничо-комерційного підприємства «Альфатекс».

Розглянувши та перевіривши матеріали справи, апеляційні скарги, відзив на них, заслухавши пояснення присутнього представника Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено в процесі апеляційного провадження, рішенням адміністративної колегії Одеського обласного територіального управління Антимонопольного комітету № 65/7-р/к від 09.04.2019 року (справа 03- 08/2017) «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини 2 статті 6 «Про захист економічної конкуренції» у вигляді анктиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результату торгів по предмету закупівлі: 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності (Автокран КС- 55713-5К-1 або еквівалент на базі автомобіля КАМАЗ 43118 (6x6) або еквівалент) проведених відокремленим підрозділом «Південна електроенергетична система» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (оголошення № 163884 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 82 (10.09.2014) від 10.09.2014 року), за вказане порушення накладено на ТОВ «Мега-Інвест» штраф у розмірі 54 900,00 грн. та на ПП «ВКП «Альфатекс» штраф у розмірі 68 000,00грн. (надалі за текстом - Рішення № 65/7-р/к від 09.04.2019 року).

ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» повністю не погоджуються з Рішення № 65/7-р/к від 09.04.2019 року щодо вчинення ними порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вважають його таким, що не відповідає дійсним обставинам, які мали місце під час участі товариств у вказаній процедурі закупівлі. Вважають, що порушення, яке інкримінується ТОВ «Мега - Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс», не є доведеним у відповідності до норм конкурентного законодавства, висновки Адміністративної колегії Одеського обласного територіального управління Антимонопольного комітету щодо узгодженої поведінки ТОВ «Мега - Інвест» з ПП «ВКП «Альфатекс» не підкріплені жодними доказами та спростовуються всією інформацією, яка міститься як у відкритих джерелах, так і інформацією, що була надана підприємствами до Одеського обласного територіального управління під час розслідування у даній справі.

Так, в Рішенні від 09.04.2019 року зазначено, що аналіз змісту матеріалів відкритих торгів отриманих під час розслідування справи № 03-08/17 документів і інформації свідчить про узгодженість, координацію та синхронність поведінки відповідачів (ПП «ВКП «Альфатекс» та ТОВ «Мега-Інвест») під час підготовки та участі у торгах, що підтверджується на думку Відповідачів, зокрема наступними фактами.

ТОВ «ВКП «Альфатекс» та ПП «Мета - Інвест» у складі конкурсних пропозицій подавали документи, які були видані (оформлені) різними органами державної влади від однієї дати, а саме довідок про відсутність заборгованості з податків та зборів, витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців сформовані від однієї дати з різницею у часі в 9 хвилин (п. 26 Рішення від 09.04.2019 року), інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, сформовані в один день з різницею у часі в 18 хвилин (п. 42).

Крім того, заяви ПП «ВКП «Альфатекс» та ТОВ «Мега - Інвест» до Кременчуцької ОДПІ ТУ Міндоходів у Полтавській області та до Головного територіального управління юстиції в Полтавській області на одержання довідок надійшли в один день за послідовними вхідними номерами. Також, запити на одержання довідок мають ідентичну структуру і текст та в них зазначена одна адреса, яка належить ПП «ВКП «Альфатекс» (39601, Полтавська обл., м. Кременчуг, б-p Автокразівський, 19) та містять однаковий вихідний номер та дату.

Позивачі вказують, що довідки, про які йде мова у Рішенні №65/7-р/к від 09.04.2019 року мають різні номери (не послідовні), що вже говорить про відсутність синхронності в діях учасників торгів. Адже, при спільному оформленні документів для участі у торгах, всі довідки мали б послідовні номери та отримувались би однією особою. Крім того, згідно листа Кременчуцької об`єднаної ДПІ, що міститься в матеріалах справи, ТОВ «Мега - Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс», мають різних найманих працівників, різні електронні скриньки, різні IP-адреси. Тобто, документально підтверджено, що підприємства не співпрацювали , не мали господарських та фінансових відносин, не є пов`язаними особами згідно ЗУ «Про здійснення державних закупівель» (що діяв на момент проведення торгів) та ЗУ «Про захист економічної конкуренції».

Також, в Рішенні від 09.04.2019 року зазначено, що запити на отримання витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців щодо ТОВ «Мета - Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» були подані в один день - 06.10.14 однією фізичною особою - ОСОБА_2 . Крім того, згідно довіреностей ТОВ «Мега - Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» уповноважують ОСОБА_2 представляти інтереси довірителя в органах державної влади для отримання витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. Довіреності мають зовнішню схожість в оформленні та дати складання документа.

ТОВ «Мета - Інвест» вказує, що залучало ОСОБА_2 до збору довідок не лише для однієї тендерної процедури, а для кількох процедур, в яких Товариство приймало участь у 2014 році. В той же час, в пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Мега - Інвест» помилково було зазначено про те, що ОСОБА_2 займає посаду начальника відділу продажу.

ПП «ВКП «Альфатекс» зазначає, що під час здійснення розслідування у даній справі ним надавалась територіальному відділенню інформація, згідно якої гр. ОСОБА_2 періодично залучався ПП «ВКП «Альфатекс» за винагороду для одержання довідок для участі у торгах. Так, у відповідності до статті 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ПП «ВКП «Альфатекс» було додано до заперечень завірені копії договорів - доручень від 15.11.13, від 02.06.14, від 12.01.15, укладених між ПП «ВКП «Альфатекс» та гр. ОСОБА_2 , предметом яких є одержання довідок від державних органів, установ, організацій для участі довірителя у процедурах закупівель та міститься перелік таких довідок. Крім того, залучення даної особи відбувалось не лише під час участі у даній процедурі закупівлі, а й для забезпечення документами інших правочинів підприємства, що підтверджується звітами від 04.03.14, від 31.12.14, від 30.06.15, в яких зазначена кількість одержаних довідок.

Позивачі зазначають, що сам факт збору певних документів для участі у торгах суб`єктів господарювання однією особою не є доказом їх узгодженої поведінки. В Рішенні адміністративної колегії від 09.04.2019 рову відсутня аргументація,- яким чином дана особа сприяла узгодженості дій відповідачів. Зокрема, які конкретно дії вчинялись, якою інформацією та з ким обмінювався гр. ОСОБА_2 , за яких обставин відбувався обмін, за допомогою яких засобів (стаціонарний, мобільний зв`язок, інтернет, зустрічі, тощо).

Крім того, в рішенні зазначено, що ТОВ «Мега - Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» в своїх пропозиція для участі у торгах запропонували однаковий еквівалент - автокран КС-55727-К-12 на базі автомобіля МАЗ - 6317X5. Цінова пропозиція ТОВ «Мега - Інвест» була вища за пропозицію ПП «ВКП «Альфатекс» на 20 000 грн. та враховуючи той факт, що документи (в тому числі форма «Пропозиція конкурсних торгів») в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Мега-Інвсст» були складені за особистим підписом начальника відділу продажу ОСОБА_2 який одночасно залучався ПП «ВКП «Альфатекс» до підготовки та збору документів необхідних для участі в Торгах, свідчить про те що ТОВ «ВКП «Альфатекс» та ПП «Мета - Інвест» діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Позивачі вказують, що територіальне відділення в Рішенні адміністративної колегії від 09.04.2019 року не дослідило цінову ситуацію на ринку реалізації транспортних засобів в цілому, не здійснило системний аналіз ціноутворення на товари. Крім того, у Рішенні адміністративної колегії від 09.04.2019 року не наведено жодних доказів, які б свідчили про проведений аналіз формування цінових пропозицій кожного з учасників на запропонований товар, які чинники впливали на встановлення таких цін (специфіка товарного ринку, тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару, тощо). Відсутність аналізу ціноутворення на товар, що був об`єктом закупівлі свідчить про необґрунтованість висновків територіального відділення та формування їх лише на основі власних припущень без наявності відповідного документального підтвердження.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» не доведено у відповідності до положень ст.ст.73, 76 наявність обставин, які можуть бути підставою для скасування чи визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» та вважає, що їх доводи, заперечення і вимоги, викладені в апеляційних скаргах є необґрунтованими та задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

09.04.2019 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №65/7-р/к по справі №03-08/2017, яким: (т.1 а.с.21-39)

- визнано, що ТОВ "Мега-Інвест" (код ЄДРПОУ - 35713642) та ПП «ВКП "Альфатекс" (код ЄДРПОУ - 30481196) вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі: 29.10.5 - Автомобілі спеціальної призначеності: (Автокран КС-55713-5К-1 або еквівалент на базі автомобіля КАМАЗ 43118 (6х6) або еквівалент) проведених відокремленим підрозділом «Південна електроенергетична система» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (оголошення № 163884 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 82 (10.09.2014) від 10.09.2014 року);

- за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення накладено штраф на ТОВ "Мега-Інвест" у розмірі 54 900 грн.;

- за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього подання накладено штраф на ПП «ВКП "Альфатекс" у розмірі 68 000 грн.

У зазначеному рішенні Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України були встановлені та зазначені наступні обставини.

В інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №82 (10.09.2014) від 10.09.2014 відокремленим підрозділом «Південна електроенергетична система» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» було опубліковано оголошення №163884 по предмету закупівлі: 29.10.5 - Автомобілі спеціальної призначеності: (Автокран КС-55713-5К-1 або еквівалент на базі автомобіля КАМАЗ 43118 (6х6) або еквівалент).

Згідно протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів №361 від 09.10.2014 щодо закупівлі Автомобілі спеціальної призначеності: (Автокран КС-55713-5К-1 або еквівалент на базі автомобіля КАМАЗ 43118 (6х6) або еквівалент), пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкт господарювання: ТОВ «Мега-Інвест (ціна 2 210 000,00) та ПП «ВКП «Альфатекс» (ціна 2 190 000,00).

За результатами оцінки тендерних пропозицій, було акцептовано цінову пропозицію ПП «ВКП «Альфатекс» та відокремленим підрозділом «Південна електроенергетична система» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» з ПП «ВКП «Альфатекс» укладено договір про закупівлю №60-1/3472-14 від 04.11.2014 на суму 2 190 000,00 гривень.

Адміністративною колегією з аналізу змісту матеріалів відкритих торгів та отриманих під час розслідування справи №03-08/2017 документів і інформації, зроблено висновок про узгодженість поведінки ТОВ "Мега-Інвест" та ПП «ВКП "Альфатекс" під час підготовки та участі у торгах.

Зазначене на думку колегії підтверджується тим, що ТОВ "Мега-Інвест" в складі своєї конкурсної пропозиції подало документи, які складені та засвідчені особистим підписом начальника відділу продажу - ОСОБА_2, зокрема:

- форма «Пропозиція конкурсних торгів» (додаток1) вих.. 06/10-1М від 06.10.2014;

- технічне завдання (додаток 2) вих. №15/09-2 від 15.09.2014;

- технічних опис вих. №15/09-3 від 15.09.2014;

- довідка, що містить відомості про реєстраційний номер та дату взяття на облік платника податків вих..№17/09-4 від 17.09.2014;

- довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази вих. №18/09-5 від 18.09.2014;

- довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід вих..№18/09-6 від 18.09.2014;

- досвід виконання аналогічних договорів вих. №19/09-7 від 19.09.2014;

- відомості про підприємство вих..№22/09-8 від 22.09.2014;

- довідка, яка містить інформацію, що директор та уповноважена особа товариства не пропонують посадовій особі замовника винагороду у будь-якій формі вих.№ 24/09-9 від 24.09.2014;

- довідка про те, що директор та уповноважена особа товариства не були притягнуті до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення вих..№24/09-10 від 24.09.2014;

- довідка про те, що товариство протягом останніх трьох років не притягувалось до відповідальності за порушення передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом один статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вих..№26/09-11 від 26.09.2014;

- довідка про те, що директор та уповноважена особа товариства не були засуджені за злочин, вчинений з корисливих мотивів вих..№ 26/98-12 від 26.09.2014;

- довідка про те, що директор та уповноважена особа товариства не є пов`язаними особами з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членами комітету з конкурсних торгів замовника вих..№30/09-13 від 30.09.2014.

Відповідно до інформації, що міститься у довідці з відомостями про наявність працівників відповідної кваліфікації, яка подавалась ТОВ «Мега-Інвест» на торги в складі конкурсної пропозиції, серед інших осіб, на посаді начальника відділу продажу вказаний ОСОБА_2

На підтвердження повноважень начальника відділу продаж - ОСОБА_2, представляти інтереси товариства на торгах, підписувати «Пропозицію конкурсних торгів» та інші документи, в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Мега-Інвест» в особі директора Поповой Марини Валеріївни, надана довіреність №03/10-14 вих.№03/10 від 03.10.2014.

На вимогу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про надання інформації від 18.04.2016 №02-05/1190 ТОВ «Мега-Інвест» листом від 13.05.2016 повідомило, що підготовкою довідок передбачених документацією конкурсних торгів та підготовкою та збором документів, що були отримані від органів державної влади інших суб`єктів господарювання, фізичних осіб, тощо, протягом 2014 року займався громадянин ОСОБА_2 .

Як вбачається з листа ТОВ «Мега-Інвест» від 12.05.2016 ОСОБА_2 в період з 15.05.2014 по 31.12.2014 (тобто, як до проведення торгів, так і під час та після їх проведення) перебував у трудових відносинах з ТОВ «Мега-Інвест».

Крім того, відповідно до зазначеного листа, ТОВ «Мега-Інвест» були надані довіреності від 15.05.2014, якими ОСОБА_5 (директор) уповноважувала ОСОБА_2 отримувати довідки про відсутність заборгованості з Кременчуцької ОДПІ та інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення.

Разом з тим, за інформацією ПП «ВКП «Альфатекс» наданою Одеському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України листом від 13.04.2018 для підготовки/збору документів для участі і торгах, періодично залучався громадянин ОСОБА_2 . Розрахунки з ОСОБА_2 за послуги отримання довідок здійснювались в готівковій формі менеджером з торгівлі транспортними засобами ОСОБА_4 , самостійно із власних коштів.

Отже, той факт що ОСОБА_2 (начальник відділу продажу) був безпосередньо задіяний до підготовки документів, які подавалися ТОВ «Мега-Інвест» в складі конкурсної пропозиції за його особистим підписом, та одночасне залучення ОСОБА_2 , з метою підготовки та збору необхідних документів ПП «ВКП «Альфатекс», що виступає конкурентом у відкритих торгах, свідчить, що відповідачі готували свої конкурсні пропозиції узгоджено та обмін інформацією між ними здійснювався, в тому числі через ОСОБА_2 .

Враховуючи, що ОСОБА_2 не є незалежною самостійною третьої особою, яка залучалася для підготовки конкурсних пропозицій відповідачів, а є працівником ТОВ «Мега-Інвест» (начальник відділу продажу), його залучення одночасно обома відповідачами до підготовки документів, необхідних для участі в торгах, могло відбутися лише в результаті змови між ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс».

Тобто, ОСОБА_2 був обізнаний щодо участі обох відповідачів у торгах та забезпечував координацію їх поведінки і сприяв дотриманню ними домовленостей щодо спільної участі у торгах.

Відповідачі подавали на торги документи, які були отримані однією особою, що підтверджується наступним.

В складі своїх пропозицій конкурсних торгів, ПП "ВКП "Альфатекс" та ТОВ "Мега- Інвест" надали витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців, сформовані державним реєстратором Блажко Н.І. від однієї дати із різницею у часі в 9 хвилин:

ТОВ «Мега-Інвест» - витяг сформований 06.10.2014 о 15:23 на запит від 03.10.2014 № 19402062;

ПП «ВКП «Альфатекс» - витяг сформований 06.10.2014 о 15:14 на запит від 06.10.2014 №19401926.

За інформацією, Відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців Кременчуцького міського управління юстиції наданою листом від 11.01.2016 № 04-04-10/7 запити про надання витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців стосовно ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» були подані в один день 06.10.2014 однією фізичною особою - ОСОБА_2 , що підтверджується відмітками та особистим підписом.

Також, Відділом державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-гіілприємців Кременчуцького міського управління юстиції були надані копії довіреностей ТОВ «Мега-Інвест» від 03.10.2014 та ПП «ВКП «Альфатекс» від 06.10.2014. якими уповноважують одну й ту саму фізичну особу - ОСОБА_2 представляти інтереси довірителя в органах державної влади, пов`язаних з отриманням витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Слід зазначити, що ПП «ВКП «Альфатекс» у відповіді (лист від 11.05.2016р. вих.№11/05-1а) на вимогу Відділення про надання інформації Одеського територіального відділення Антимонопольного комітету України від № 02-05/1189 стверджувало: підготовкою документів, що були отримані від органів державної влади займалися працівники ПП «ВКП «Альфатекс» та кур`єри Нової пошти. Запити на отримання довідок надавалися в міру необхідності участі в тендері та підприємство вважало недоцільним зберігати в архіві всі запити, змінюючи при цьому лише вихідний номер і дату.

До зазначеного листа, ПП «ВКП «Альфатекс» надало завірені належним чином довіреності, якими менеджер з продажу ОСОБА_4 уповноважувалася подавати заяви та отримувати витяги з Державного реєстру юридичних та фізичних осіб (датована 07.10.2014), отримати з інформаційну довідку з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство (датована 06.11.2014 вих. № 06/11-1 А), подавати до КОДПІ листи, заяви, звіти, та отримувати довідки (довіреність №03/01-1Д від 03.01.2014)

Той факт, що довіреність на ім`я ОСОБА_4 була сформована 07.10.2014, є прямим свідченням, того, що ОСОБА_4 06.10.2014 не мала повноважень подавати заяви та отримувати в Відділі державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Кременчуцького міського управління юстиції, витяг з Державного реєстру юридичних та фізичних осіб стосовно ПП «ВКП «Альфатекс».

Отже, твердження ПП «ВКП «Альфатекс», про те, що підготовкою документів, що були отримані від органів державної влади займалися працівники ПП «ВКП «Альфатекс», не відповідає дійсності.

Натомість, матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_2 одночасно був довіреною особою обох підприємств та був безпосередньо задіяний до підготовки документів поданих у складі пропозицій конкурсних торгів, зокрема витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців стосовно ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс».

При порівнянні зазначених довіреностей, які були видані директором ТОВ «Мега-Інвест» в особі Поповой Марини Валеріївни та директором ПП «ВКП «Альфатекс» в особі Корецького Миколи Борисовича на ім`я ОСОБА_2 для подання до державного реєстратора Кременчуцького міського управління юстиції запитів про надання витягів з Єдиного державного реєстр) юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців встановлено, що довіреності мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні та структурі, зокрема однаковий зміст, текстова частина в обох випадках прописана напівжирним шрифтом, окрім слова «довіреність» задати складання документа.

За умови існування дійсної конкуренції між підприємствами, останні утримались би від делегування повноважень на збір документів представнику конкуруючого суб`єкта господарювання. За наявності дійсної конкуренції між ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс», однією з характеристик їх поведінки могло бути делегування повноважень представляти свої інтереси під час збирання документів, необхідних для подання у складі пропозиції конкурсних торгів, своїм працівникам або особам, які жодним чином не пов`язані з суб`єктами господарювання, яких ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» вважають або могли вважати своїми конкурентами.

Надання директорами ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» повноважень ОСОБА_2 на отримання зазначених вище витягів, свідчить про відсутність сумнівів у позивачів в отриманні вчасно та в належній формі необхідного документа, фактично, своїм конкурентом у процедурі закупівлі.

Отже, той факт, що ОСОБА_2 одночасно був довіреною особою обох позивачів та був безпосередньо задіяний до підготовки документів поданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкрій торгах, дає підстави вважати, що ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» готували свої пропозиції узгоджено та обмін інформацією між ними здійснювався, в тому числі, через ОСОБА_2 .»

Крім того в рішенні №65/7-р/к по справі №03-08/2017 було встановлено синхронність дій у часі.

Так, «ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» у складі своїх конкурсних пропозицій подавали документи, які були видані (оформлені) різними органами державної влади, від однієї дати, а саме: Інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, сформовані Головним територіальним управлінням юстиції у Полтавській області від однієї дати з різницею у 18 хвилин та видані в один день за наступними вихідними номерами, а саме:

ТОВ «Мега-Інвест» - довідка № 291257 сформована 29.09.2014 о 11:01:24. за вих. № 07-16-9424/07/11089 від 29.09.2014;

ПП «ВКП «Альфатекс» - довідка № 291273 сформована від 29.09.2014 о 11:19:03. за вих. № 07-16-9429/07/11091 від 29.09.2014.

Головне територіальне управління юстиції у Полтавській області листом від 11.01.2016 №07-09-27291/07/198 надало належним чином завірені копії інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутств та відповідних запитів підприємств.

За результатами порівняльного аналізу встановлено, що запити про надання інформаційних довідок, обома підприємствами були подані до Головного територіального управління юстиції у Полтавській області наручно та зареєстровані в один день за послідовними вхідними номерами, а саме:

ТОВ «Мега-Інвест» - від 26.09.2014 № 0716-9424;

ПП «ВКП «Альфатекс» - від 26.09.2014 № 0716-9425.

Крім того, запити «ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» сформовані від однієї дати за однаковим вихідним номером: від 24.09.2014 вих. № 24 та містять інформацію, що інформаційні довідки мають бути сформовані в двох примірниках та надіслані на одну адресу Україна, 39601, м. Кременчуг, бульвар Автокразівськнй, 19. яка належить ПП «ВКП «Альфатекс».

Отже, зазначення у запиті ТО В «Мега-Інвест» адреси ПП «ВКП «Альфатекс» яка виступає конкурентом у відкритих торгах було б неможливим, якби Позивачі не узгодили попередньо свою поведінку та свідчить, що вказані запити готувалися однією особою.

Слід звернути увагу, що інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство видані Головним територіальним управлінням юстиції у Полтавській області обом Позивачам у двох примірниках в один день за послідовними вихідними номерами, а саме:

ТОВ «Мега-Інвест» видана 29.09.2014 за вих. № 07-16-9424/07/11089 - 11090;

ПП «ВКП «Альфатекс» - видана 29,09,2014 за вих. № 07-16-9429/07/11091 - 11092.

Зазначене свідчить про те, що позивачі, узгодивши свою поведінку, одночасно звернулися до Головного територіального управління юстиції у Полтавській області для отримання інформаційних довідок та одночасно їх отримали.

Подані обома позивачами на торги довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються Кременчуцькою ОДПІ ГУ Міндоходів у Полтавській області, були видані в один день за наступними вихідними номерами:

ТОВ «Мега-Інвест» від 03.10.2014 № 24860/10/16-03-25-01;

ПП «ВКП «Альфатекс» від 03.10.2014 № 24862/10/16-03-25-01.

ПП «ВКП «Альфатекс» у своєму листі до Відділення повідомило, що «для збору документів по підготовці документів, було залучено громадянина ОСОБА_2. за особистою ініціативою ОСОБА_4 Вищезазначене рішення було спрямоване на те щоб максимально зекономити кошти у ході підготовки пропозицій, так як в кожну закупівлю, що проводилась згідно Закону від 10.04.2014 № 1197-VIІ необхідно було надавати необхідні документи для участі в торгах, а так як наше підприємство знаходиться в м. Кременчук, то їздити особисто до м. Полтава, було нерентабельним та недоцільним».

За результатами порівняльного аналізу встановлено, що заяви про видачу довідок про відсутність заборгованості обох Відповідачів надійшли на адресу Кременчуцької ОДПІ ГУ Міндоходів у Полтавській області в один день за наступними вхідними номерами:

ТОВ «Мега-Інвест» - від 30.09.2014 № 31931/10;

ПП «ВКП «Альфатекс» - від 30.09.2014 № 31929/10.

Крім того, довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються Кременчуцькою ОДПІ ГУ Міндоходів у Полтавській області, обома позивачами були отримані в один день, що підтверджується послідовними вихідними номерами в журналі видачі довідок.

Одночасне звернення ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» до Кременчуцької ОДПІ ГУ Міндоходів у Полтавській області, стосовно замовлення довідок та їх одночасне отримання, свідчить про обізнаність позивачів щодо участі один одного у торгах на спільну підготовку своїх пропозицій конкурсних торгів.

Відповідачі мали достатньо часу для подачі документації конкурсних торгів, а саме з дати опублікування оголошення 10.09.2014 до дня розкриття 09.10.2014. Однак, ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» подали документи в складі пропозицій конкурсних торгів в один день, а саме: 07.10.2014.

Отже, погоджену поведінку ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» під час підготовки та участі у торгах підтверджує синхронність дій у часі, яка зважаючи на її системність не може вважатись випадковим збігом обставин.

Також, відповідно до вимог документації конкурсних торгів предметом закупівлі є: 29.10.5. «Автомобілі спеціальної призначеності: (Автокран КС-55713-5К-1 або еквівалент на базі автомобіля КАМАЗ 43118 (6x6) або еквівалент).

ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» запропонували однаковий еквівалент, а саме Автокран КС-55727-К-12 на базі (шасі) автомобіля НОМЕР_1 .

Розглянувши цінові пропозиції було встановлено, що цінова пропозиція ТОВ «Мега- Інвест» (2 210 000,00 гривень) є вищою за цінову пропозицію ПП «ВКП «Альфатекс» (2 190 000,00 гривень) на 0,91 % (20 000,00 гривень).

Враховуючи той факт, що документи (в тому числі форма «Пропозиція конкурсних торгів») в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Мега-Інвест» були складені за особистим підписом начальника відділу продажу ОСОБА_2 , який одночасно залучався ПП «ВКП «Альфатекс» до підготовки та збору документів необхідних для участі в Торгах, свідчить про те, що підприємства діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Порівняльний аналіз цінових пропозицій ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» свідчить про те, що останні не конкурували, а співпрацювали між собою, тобто, цінові пропозиції були результатом їх домовленостей, а не змаганням на Торгах.

При цьому, ТОВ «Мега-Інвест» брав участь у торгах, як технічний учасник для забезпечення ПП «ВКП «Альфатекс» перемоги в торгах, що свідчить про впевненість обох відповідачів у результатах торгів, внаслідок узгодженості їх під час підготовки та участі у торгах.

Такі дії в умовах конкурсу (здійснення процедури закупівлі за державні кошти) є неприродними та не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з відповідачів.

Зміст, порядок оформлення пропозицій конкурсних торгів, що подаються учасниками, визначений Документацією конкурсних Торгів, які розроблені на виконання вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» та затверджена протоколом засідання комітету з конкурсних торгів відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго».

Отже, Замовником визначено лише зміст інформації, яка повинна бути зазначена в документах конкурсних пропозицій учасників, відтак учасники процедури закупівлі повинні були самостійно, на власний розсуд та власні вподобання оформити передбачені ДКТ документи, що виключає наявність спільних помилок та спільних особливостей в їх оформленні.

Проаналізувавши «Реєстри документів пропозицій конкурсних торгів» обох Позивачів, які мали бути сформовані у довільній формі, Відділенням встанволено що вони містять низку спільних особливостей в оформленні, що не може пояснюватися випадковим збігом.

Крім того, довіреності, якими підтверджені повноваження щодо підпису документів уповноваженими посадовими особами обох підприємств, містять низку пунктів однакового змісту. Разом з тим, чинним законодавством не встановлено вимог до форми та змісту відповідних довіреностей.

Отже, зазначена схожість в оформлені довіреностей свідчить про обмін інформацією між ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» та спільну підготовку документів для участі в Торгах.

Крім того, у пропозиціях конкурсних торгів ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» міститься низка довідок, текст яких є схожим та містить певні нехарактерні для таких типів документів спільні особливості, при тому, що відповідно до документації конкурсних торгів форма таких довідок мала бути довільною, а саме: - довідка, про те, що директор та уповноважена особа учасника не пропонують, не дають та не погоджуються дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга, тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування Замовником певної процедури закупівлі; - довідка, про те, що директора та уповноважену особу учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення; -довідка про те, що директор та уповноважена особа учасника як суб`єкти господарювання, протягом останніх трьох років не притягувались до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); - довідка про те, що директор та уповноважена особа учасника, не були засуджені за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з яких не знято або не погашено у встановленому законом порядку; - довідка, про те, що пропозиція конкурсних торгів подана учасником процедури закупівлі не пов`язана з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника.

При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів, зазначені інформаційні довідки мали б відрізнятись, у тому числі і за змістом та не містити в собі спільних об`єднуючих особливостей. Однакове оформлення та представлення інформації не може пояснюватися випадковим збігом та свідчить, що ТОВ «Мега- Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» спільно (узгоджено) готували свої інформаційні довідки, відповідно у них була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та при укладанні пропозицій конкурсних торгів.

Крім того, у зв`язку із індивідуальними винятковими особливостями предмета закупівлі, який рідко зустрічається в діяльності суб`єктів господарювання, в результаті документи учасників повинні відрізнятись від будь-яких інших шаблонних зразків документів.

Згідно з висновком адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України перелічені вище обставини свідчать, що на стадії підготовки та участі у торгах ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» діяли не самостійно, обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними, а, відповідно, право на укладення договорів на закупівлю, було отримано не на конкурсних засадах.

Вказані обставини позивачами не спростовані належними та допустимими доказами.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Згідно з приписами статті 3 вказаного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно із ст.5 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно із ч.1, п.4 ч.2, ч.4 ст.6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до ч.2 ст.7 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проводити перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно із ч.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.2 ст.52 Закону за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні №65/7-р/к від 09.04.2010р. після проведення аналізу всіх наявних документів у сукупності було доведено обставини, які мають значення для справи та свідчать про узгоджені антиконкуренті дії ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» під час підготовки та участі у торгах.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1,5,6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Матеріалами справи у сукупності підтверджена наявність узгоджених дій позивачів під час підготовки до торгів, що виключає можливість задоволення позовних вимог ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» про скасування рішення Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, оскільки ці узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів.

Таким чином господарський суд дійшов вірного висновку, що Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні №65/7-р/к від 09.04.2019р. було доведено обставини, які підтверджують узгодженість дій ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» під час підготовки до торгів.

Посилання скаржників, що висновок суду першої інстанції про пов`язаність позивача та третьої особи через ОСОБА_2 не підтверджений документально, а матеріали справи не містять жодного доказу сприяння ОСОБА_2 обміну інформацією між позивачем та третьої особою, колегією суддів відхиляються, оскільки матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_2 одночасно був довіреною особою обох підприємств та був безпосередньо задіяний до підготовки документів поданих у складі пропозицій конкурсних торгів, зокрема витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців стосовно ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс».

За умови існування дійсної конкуренції між підприємствами, останні утримались би від делегування повноважень на збір документів представнику конкуруючого суб`єкта господарювання. За наявності дійсної конкуренції між ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс», однією з характеристик їх поведінки могло бути делегування повноважень представляти свої інтереси під час збирання документів, необхідних для подання у складі пропозиції конкурсних торгів, своїм працівникам або особам, які жодним чином не пов`язані з суб`єктами господарювання, яких ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» вважають або могли вважати своїми конкурентами.

Надання директорами ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» повноважень ОСОБА_2 на отримання зазначених вище документів, свідчить про відсутність сумнівів у позивачів в отриманні вчасно та в належній формі необхідного документа, фактично, своїм конкурентом у процедурі закупівлі.

Відповідно до пункту 8.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 наявність у суб`єктів господарювання статусу учасників господарських зобов`язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб`єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Крім того, зміст норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" не дає підстав вважати, що виконання суб`єктом господарювання своїх зобов`язань за господарським договором (угодою) звільняє ного від відповідальності за порушення вимог названого Закону .

Отже, якщо порушення законодавчого припису щодо заборони вчинення антиконкурентних узгоджених дій дійсно має місце, господарським судом не можуть братися до уваги доводи про те, що воно допущене саме у зв`язку з виконанням суб`єктом господарювання своїх договірних (господарських) зобов`язань.

Крім того, метою Закону України «Про здійснення державних закупівель» (який був дійсний на час проведення торгів) є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Досягти цього можна тільки завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

У відповідності до ст. 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель», закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Економічною конкуренцією є змагання суб`єктами господарювання з певною метою з використанням власних досягнень та переваг над іншими суб`єктами господарювання. Змагальність учасників конкурсних процедур закупівель ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови. У випадку, коли учасники торгів у процедурі державних закупівель домовляються між собою, усувається ця непевність та справжня конкуренція між ними. Якщо учасники змінили конкуренцію між собою на координацію, взаємодопомогу, і покупець не отримує той результат, який би він мав при справжній конкуренції.

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії(поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Узгодження дій між суб`єктами господарювання в процесі здійснення публічних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Така правова позиція підтверджується постановами ВГСУ від 14,12.2016 у справі № 914/942/16, від 14.12,2016 у справі № 914/941/16, від 20.07.2016 у справі № 914/2911/15 та від 30.11.2016 у справі № 924/385/16.

З приводу заперечень скаржників щодо схожості в оформленні документів.

Як зазначалось вище, довіреності, якими підтверджені повноваження щодо підпису документів уповноваженими посадовими особами обох підприємств, містять низку пунктів однакового змісту. Разом з тим, чинним законодавством не встановлено вимог до форми та змісту відповідних довіреностей.

Отже, зазначена схожість в оформлені довіреностей свідчить про обмін інформацією між ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» та спільну підготовку документів для участі в Торгах.

Крім того у пропозиціях конкурсних торгів ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» міститься низка довідок, текст яких є схожим та містить певні нехарактерні для таких типів документів спільні особливості, при тому, що відповідно до документації конкурсних торгів форма таких довідок мала бути довільною.

Таким чином, якби між ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» був дотриманий принцип конкурентної боротьби, зазначені довідки мали б відрізнятись, у тому числі і за змістом та не містити в собі спільних об`єднуючих особливостей. Однакове оформлення та представлення інформації не може пояснюватися випадковим збігом та свідчить, що ТОВ «Мега- Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс» спільно (узгоджено) готували свої інформаційні довідки, відповідно у них була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та при укладанні пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть буди будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Отже, вищевикладені факти у своєї в сукупності та у взаємозв`язку з іншими конкретними обставинами справи може бути підтвердженням погодженої конкурентної поведінки ТОВ «Мега-Інвест» та ПП «ВКП «Альфатекс».

Відповідно до ч.1 ст. 59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду викладеного, господарський суд з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки відповідачів (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження вказаними особами своєї поведінки під час участі у торгах), не спростовано позивачами, - дійшов обґрунтованого висновку про прийняття Відділенням оспорюванного рішення АМКУ у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Колегія суддів відзначає, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключається встановленими Відділенням обставинами, що свідчать про узгоджену поведінку підприємців.

Доводи, зазначені позивачами в позовній заяві у даній справі,а також у апеляційних скаргах, не спростовують висновків Відділення за фактичними обставинами справи та не враховують дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються ймовірного спотворення результатів торгів.

З огляду на викладене, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак підстави для його зміни або скасування відсутні.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційних скарг покладаються на скаржників, оскільки вимоги апеляційної скарги повністю відхилені судом апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275,276, 281-284

Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Мега-Інвест» та Приватного підприємства Виробничо-комерційного підприємства «Альфатекс» залишити без задоволення

2. Рішення господарського суду Одеської області від „25" вересня 2019 року у справі № 916/1492/19 залишити без змін.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено „03" березня 2020 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький