СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" березня 2020 р. Справа №917/927/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Россолов В.В., суддя Склярук О.І.,

при секретарі Довбиш А.Ю.,

за участю представників:

позивача не з`явився;

відповідача Литвин А.Д., посвідчення №222 від 07.06.2019 року, довіреність №66-02/7д від 13.02.2020 року, Положення про юридичний відділ №1 від 09.01.2018 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвесттепло-Полтава», м.Лохвиця, Полтавська область, (вх.№3735П/1-40) на рішення Господарського суду Полтавської області від 07.11.2019 року по справі №917/927/19,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвесттепло-Полтава», м.Лохвиця, Полтавська область,

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Полтава,

про визнання недійсним рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвесттепло-Полтава» звернулося до Господарського суду Полтавської області з позовом до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.04.2019 року у справі №66-1-50/11-18 в частині визнання, що ТОВ «Інвесттепло-Полтава» вчинило порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, яке полягало в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі в процедурі закупівлі, проведеної в серпні 2017 року Лохвицькою центральною лікарнею; про визнання недійсним пункту 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.04.2019 року у справі №66-1-50/11-18 щодо накладення штрафу в сумі 68000,00 грн.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що висновки відповідача, викладені у спірному рішенні не відповідають дійсності та не узгоджуються із нормами законодавства, а рішення є незаконним.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 07.11.2019 року у справі №917/927/19 (суддя Безрук Т.М., повний текст рішення складено 14.11.2019 року) у задоволені позову відмовлено.

Позивач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 07.11.2019 року та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що адміністративна колегія, в порушення абз. 2 ч.2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», неправомірно визначила розмір штрафу у сумі 68000,00 грн., що складає 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Скаржник вказує, що відповідачем не доведено як саме збіг обставин чи дій учасників (перелік яких наведено в рішенні адміністративної колегії) призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру. Також позивач наполягає на тому, що відповідачем не наведено доказів, що в діях позивача вбачається мета спотворити результати торгів, яка є необхідною умовою визнання узгодженими анти конкурентними діями відповідно до ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

На думку апелянта, адміністративна колегія зосередившись на досліджені (аналізі) сукупності факторів, що могли вплинути на поведінку учасників торгів, не зазначила у своєму рішення доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій ТОВ «Інвесттепло-Полтава» та ТОВ «Енерджі Сервіс Компані», на стан конкуренції та її обмеження, а збіг обставин не може бути беззаперечним і достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.01.2020 року з урахуванням ухвали суду від 20.01.2020 року, відкрито апеляційне провадження за скаргою позивача; встановлено строк на протязі якого відповідач має право подати відзив на апеляційну скаргу, а також встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду клопотання, заяви та документи в обґрунтування своєї позиції по справі та призначено справу до розгляду в судове засідання.

24.01.2020 року відповідач надав через канцелярію суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№688), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.02.2020 року, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Ільїна О.В., для розгляду справи №917/927/19 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Россолов В.В., суддя Склярук О.І.

У судове засідання 02.03.2020 року представник позивача не з`явився, а ухвали суду, які направлялись на його адресу повернулись до суду з позначкою поштового відділення «за закінченням встановленого строку зберігання».

Відповідно до частин 3, 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року №270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка» з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною або яка міститься у відповідному реєстрі, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Таким чином, колегія суддів вважає, що позивач належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, а не отримання кореспонденції зумовлено не об`єктивними причинами, а суб`єктивною поведінкою учасника справи щодо отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу.

Відповідно до ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Отже, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи за відсутності представника позивача.

У судовому засіданні 02.03.2020 року представник відповідача оголосив зміст відзиву на апеляційну скаргу та просив рішення Господарського суду Полтавської області від 07.11.2019 року залишити без змін.

У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

З матеріалів справи судом встановлено, що розпорядженням Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.11.2018 року №66/15-рп/к, було розпочато розгляд справи №66-1-50/11-18 за ознаками вчинення ТОВ «Інвесттепло-Полтава» та ТОВ «Енерджі Сервіс Компані», порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі «Матеріали для опалювальних систем (ДК 021:2015:44115220-7)» (оголошення ID UA-2017-07-31-000176-a, оприлюднене на веб-порталі «Prozorro»), проведеної в серпні 2017 року Лохвицькою центральною районною лікарнею.

У подальшому, рішенням Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.04.2019 року по справі №66-1-50/11-18 визнано, що ТОВ «Інвесттепло-Полтава» та ТОВ «Енерджі Сервіс Компані» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, яке полягало в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі в процедурі закупівлі, проведеної в серпні 2017 року Лохвицькою центральною районною лікарнею (ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-31-000176-a).

Також, пунктом 3 резолютивної частини оскаржуваного рішення Адміністративної колегії на ТОВ «Інвесттепло-Полтава», відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладено штраф у розмірі 68000,00 грн., що складає 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Не погодившись з рішенням Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.04.2019 у справі №66-1-50/11-18, до Господарського суду Полтавської області з позовною заявою звернулось ТОВ «Інвесттепло-Полтава».

Як вже зазначалося, рішенням Господарського суду Полтавської області від 07.11.2019 року у справі №917/927/19 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвесттепло-Полтава» до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення відмовлено.

Згідно ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 4, 15 частини 1 статті 7 Закону «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.

Частиною 1 статті 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України утворюється головою територіального відділення Антимонопольного комітету України з числа керівних працівників територіального відділення у складі не менше ніж три особи цього територіального відділення. За згодою Голови Антимонопольного комітету України до складу адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України можуть входити посадові особи Антимонопольного комітету України. Адміністративну колегію територіального відділення Антимонопольного комітету України очолює голова територіального відділення або його заступник. Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.

Стаття 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлює, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Згідно ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Комплексний аналіз вищевказаних положень Закону України «Про захист економічної конкуренції» свідчить, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що для визнання територіальним відділенням антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємницею інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів, яка повинна формуватися самостійно кожним із учасників торгів, що дозволить забезпечити наявність реальної конкуренції між ними.

Узгоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання такої найкращої пропозиції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні Антимонопольного комітету України, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи № С-8/08).

З огляду на вищевикладене, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, достатньою обставиною є встановлення факту обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, наміру таких осіб скоординувати власну конкуренту поведінку, тощо.

Так, статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Як встановлено господарським судом і підтверджується матеріалами справи та не заперечується учасниками справи гр. ОСОБА_1 та гр. ОСОБА_2 , спільно є учасниками ТОВ «Альт-Тепло-Системи» (при цьому гр. ОСОБА_2 є і директором цього товариства) та окремо учасниками і директорами ТОВ «Енерджі Сервіс Компані» та ТОВ «Інвесттепло-Полтава» відповідно. Це підтверджується даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, які є загальнодоступними.

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України у м. Києві (лист від 30.10.2018 року №101801/06), в період з 01.09.2017 року по 31.12.2017 року гр. ОСОБА_2 був працівником ТОВ «Енерджі Сервіс Компані» згідно договору.

ТОВ «Енерджі Сервіс Компані» листом від 18.01.2019 року №18-01/19 підтвердило, що гр. ОСОБА_1 та гр. ОСОБА_2 спільно є учасниками ТОВ «Альт-Тепло-Системи» (при цьому Вишневський А.В. є директором цього товариства).

Вказане свідчить про обізнаність ТОВ «Інвесттепло-Полтава» щодо діяльності ТОВ «Енерджі Сервіс Компані» та про можливість доступу до інформації цими товариствами під час підготовки пропозицій та участі в торгах проведених за допомогою веб-порталу «Prozorro» (оголошення ID UA-2017-07-31-000176-а), в серпні 2017 року Лохвицькою центральною районною лікарнею та, як наслідок, означає відсутність між вказаними учасниками змагальності.

Крім того, судом встановлено, що про узгодженість дій між позивачем та ТОВ «Енерджі Сервіс Компані» під час участі у вказаних торгах свідчить те, що обома учасниками розміщено документи в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» в форматі PDF: ТОВ «Інвесттепло-Полтава» дата розміщення 16 серпня 2017 року 15:46 год., ТОВ «Енерджі Сервіс Компані» дата розміщення 16 серпня 2017 року 16:06 год. Ця ж інформація підтверджена в листі від 30.10.2018 року №393 ТОВ «Е-Тендер», з авторизованого електронного майданчика якого подавалися тендерні пропозиції обох учасників.

Тобто, різниця між подачею документів вказаних суб`єктів господарювання для участі у торгах становить 20 хвилин.

Відповідно до вимог документації замовника, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», учасники повинні надати в складі тендерних пропозицій форму пропозиції, яка повинна бути оформлена учасниками згідно з тендерною документацією та додатком 6.

Перелік та послідовність матеріалів, які містяться у пропозиціях наданих ТОВ «Інвесттепло-Полтава» є ідентичними пропозиціям, наданим ТОВ «Енерджі Сервіс Компані», вони також мають однакові відмінності від додатку 5 запропонованого замовником в у тендерній документації.

Також, ТОВ «Інвесттепло-Полтава» при розрахунку вартості запропонованого товару застосована та ж ціна за одиницю продукції по 30 позиціях що і ціна, застосована ТОВ «Енерджі Сервіс Компані». Відрізняється ціна лише в позиції №31: 506,70 грн. - ТОВ «Інвесттепло-Полтава» та 605,40 грн. - ТОВ «Енерджі Сервіс Компані». За рахунок зазначеної відмінності була сформована різниця у пропозиції ТОВ «Інвесттепло-Полтава».

З вказаних фактів вбачається, що цінова пропозиція ТОВ «Інвесттепло-Полтава», запропонована для участі у процедурі закупівлі, була результатом домовленостей з ТОВ «Енерджі Сервіс Компані», а не результатом змагання суб`єктів господарювання.

Як зазначалося відповідачем у рішенні 10.04.2019 року у справі №66-1-50/11-18, при відмінностях учасників торгів (різній кількості працівників, застосуванні праці робітників різної кваліфікації та категорії, різного стажу роботи, наявності різного обладнання та його вартості, тощо), ними при розрахунку вартості запропонованого товару застосована однакова ціна за одиницю продукції по 30 позиціях, відмінність тільки по одній позиції.

Вказані обставини свідчать про те, що ТОВ «Енерджі Сервіс Компані» та ТОВ «Інвесттепло-Полтава» під час участі у торгах мали спільну (узгоджену) стратегію поведінки, а саме: ТОВ «Енерджі Сервіс Компані» пропонує ціну вищу, порівняно з ціною ТОВ «Інвесттепло-Полтава» та не знижує її в ході електронного аукціону, тим самим надаючи позивачу можливість отримати перемогу у торгах.

Відповідно до інформації, наданої ДП «Прозорро» (лист від 28.09.2018 року №206/2803/03, вх.№66-01/653 від 03.10.2018 року) у процедурі закупівлі, проведеній Лохвицькою центральною районною лікарнею (UA-2017-07-31-000176-а) учасники ТОВ «Інвесттепло-Полтава» та ТОВ «Енерджі Сервіс Компані» початкову пропозицію для участі в аукціоні подали з авторизованого електронного майданчика E-tender.

З листа ТОВ «Е-Тендер» від 30.10.2018 року №393 вбачається, що ТОВ «Інвесттепло-Полтава» та ТОВ «Енерджі Сервіс Компані», приймаючи участь у процедурі закупівлі, подавали початкові пропозиції для участі в аукціоні з одного авторизованого електронного майданчика Е-tender та заходили в аукціон одночасно, з однієї і тієї ж IP-адреси - 178.214.192.168.

Відповідачем було встановлено, що з IP-адреси - 178.214.192.168 здійснювався вхід до акаунту Приват-24 по банківському рахунку ТОВ «Енерджі Сервіс Компані», а також з цієї ж IP-адреси - НОМЕР_1 здійснювався вхід до акаунту Приват-24 по банківському рахунку ТОВ «Інвесттепло-Полтава». Це підтверджено листом АТ КБ «Приватбанк» 26.11.2018 року №Е.30.0.0.0/4-682595 БТ.

Отже, ТОВ «Інвесттепло-Полтава» як учасник спірної закупівлі заходило в аукціон одночасно з однієї і тієї ж з IP-адреси, що й ТОВ «Енерджі Сервіс Компані», яка при цьому співпадає з IP-адресою, з якої обидва учасники здійснювали вхід до акаунтів Приват24 по своїх банківських рахунках.

Також, відповідачем було встановлено спільне використання вказаними товариствами однієї IP-адреси - НОМЕР_2 . Зокрема, ТОВ «Інвесттепло-Полтава» для подачі податкової звітності та керування своїм рахунком в АТ «Ощадбанк» і АТ КБ «Приватбанк», що підтверджено листом Головного управління ДФС у Полтавській області від 12.10.2018 року №21841/10/16-31-08-01-18, листом AT «Ощадбанк» від 14.11.2018 року №46-07-12273-12312 ВТ, листом АТ КБ «Приватбанк» від 26.11.2018 року №Е.30.0.0.0/4-682595 БТ,. а ТОВ «Енерджі Сервіс Компані» - для керування своїм рахунком в АТ КБ «Приватбанк», що підтверджено листом АТ КБ «Приватбанк» від 26.11.2018 року №Е.30.0.0.0/4-682595 БТ.

ІР-адреси НОМЕР_1 та 178.214.220.51 (найбільш часто згадувані по відношенню до обох учасників) належать до блоків ІР-адрес провайдера Товариства з обмеженою відповідальністю «Українські Оптичні Системи».

ТОВ «Українські Оптичні Системи» листом від 15.03.2019 №281 повідомило, що за ІР-адресою 178.214.220.51 з 08.11.2017 року та до дня надіслання вказаного листа послуги доступу до мережі інтернет надаються за адресою - АДРЕСА_1 , абоненту Залозецькому Олегу Валерійовичу на підставі заявки про приєднання до публічного договору, надати копію укладеного та/або чинного договору про надання послуг доступу до мережі інтернет з використанням ІР-адреси 178.214.220.51 немає можливості.

ІР-адреса НОМЕР_1 входить в ПУЛ ІР-адресів, які використовуються під NAT, в базі ТОВ «Українські оптичні системи» закріплений за адресою м.Київ, вул. Саксаганського, буд. 90, надати всю іншу запитувану інформацію ТОВ «Українські Оптичні Системи» не мало можливості з технічних причин. Зазначені ІР-адреси входять в блоки ІР-178.214.192.0/19, AS42546.

Згідно листа Головного управління пенсійного фонду України в м.Києві від 30.10.2018 року №101801/06, гр. ОСОБА_3 , в період з 01.09.2017 року по 31.12.2017 року, був працівником ТОВ «Енерджі Сервіс Компані» на підставі договору цивільно-правового характеру.

Таким чином, враховуючи реєстрацію та місцезнаходження ТОВ «Інвесттепло-Полтава» (вул. Шевченка, 75, м. Лохвиця, Лохвицький р-н, Полтавська обл.), використання однієї ІР-адреси ТОВ «Енерджі Сервіс Компані» та ТОВ «Інвесттепло-Полтава», під час перегляду учасниками інформації по закупівлі та для входу до акаунтів Приват24 по своїх банківських рахунках, за умови що товариства знаходяться за різними адресами, а зазначена ІР-адреса закріплена за адресою - АДРЕСА_1 , послуги доступу до мережі інтернет за якою надаються абоненту ОСОБА_3 , що перебував у цивільно-правових відносинах з ТОВ «Енерджі Сервіс Компані», виключається можливість випадкового збігу обставин, та в свою чергу, свідчать про координацію поведінки та узгодженість дій позивача та ТОВ «Енерджі Сервіс Компані» під час участі у процедурі закупівлі.

Також, матеріали справи свідчать, що у ТОВ «Інвесттепло-Полтава» у 2017 році існували господарські взаємовідносини з ТОВ «Енерджі Сервіс Компані» у вигляді надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджено інформацією, наданої АТ КБ «Приватбанк» листами від 17.10.2018 року №Е.30.0.0.0/4-661139 БТ та від 26.11.2018 року №Е.30.0.0.0/4-682595 БТ, а також виписками з банківських рахунків.

Правова позиція Верховного Суду, викладена у постановах від 20.03.2018 року у справі №913/52/17, від 13.02.2018 року у справі №914/456/17, від 20.03.2018 року у справі №913/52/17, від 24.04.2018 року у справі №924/380/17, від 12.06.2018 року у справі №923/971/17 зводиться до того, що сукупність таких обставин як, взаємозв`язок учасників процедури закупівлі, використання однакових засобів зв`язку, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки, звернення суб`єктів господарювання до одітого нотаріуса в сукупності свідчить про вчинення порушення, передбаченого пунктом четвертим частини другої етапі 6 Закону.

Наразі відповідачем доведено наявність сукупності таких обставин як, взаємозв`язок учасників процедури закупівлі, використання одного авторизованого електронного майданчика, однієї і тієї ж ІР-адреси, майже одночасність надіслання документів, наявність спільних рис в оформленні документів. Вказане на думку колегії суддів свідчить про вчинення порушення, передбаченого пунктом четвертим частини другої статті 6 Закону.

Проведення тендеру передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

З урахуванням викладеного, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про законність та правильність рішення органу Антимонопольного комітету України, доведеність обставин викладених у ньому.

Доводи позивача про недоведеність комітетом самого факту спотворення результатів торгів через узгодження поведінки учасниками процедури закупівлі апеляційний суд відхиляє з огляду на те, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою наявність негативних наслідків у виді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів або споживачів. Достатнім є встановлення факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Абзацом 1 частини 5 статті 52 цього Закону визначено, якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розміру доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

На вимогу територіального відділення від ГУ ДФС у Полтавській області надійшов лист від 25.03.2019 року №12822/10/16-31-13-02-14, в якому зазначено, що чистий дохід (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ «Інвесттепло-Полтава» за 2018 рік склав 424.6 тис. гривень.

Нормами конкурентного законодавства не передбачено поняття «чистого доходу (виручки)», який визначається шляхом вирахування із доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) відповідних податків, зборів, знижок тощо.

Частиною 3 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що доход (виручка) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 цього Закону.

Оскільки відповідачу не вдалося встановити розмір доходу (виручки) позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, відповідачем при визначенні розміру штрафних санкцій була застосована норма абзацу 1 частини 5 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» з урахуванням положення частини шостої цієї ж статті, та накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.

Отже, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правильності визначення відповідачем розміру штрафних санкцій.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 цього ж Кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для визнання незаконним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.04.2019 року по справі №66-1-50/11-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», оскільки вказане рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Колегія суддів зазначає, що апелянтом всупереч приписів ст. 73 та ст. 74 Господарського процесуального кодексу України не доведено, а також не надано належних та допустимих доказів у підтвердження наявності підстав визначених ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції». За таких обставин, судова колегія вважає правомірним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ «Інвесттепло-Полтава» у повному обсязі.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвесттепло-Полтава» не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване на рішення Господарського суду Полтавської області від 07.11.2019 року по справі №917/927/19 має бути залишене без змін.

Враховуючи, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, витрати апелянта по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги не підлягають відшкодуванню.

Керуючись статтями 13, 73, 74, 77, 86, 129, 240, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвесттепло-Полтава» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 07.11.2019 року по справі №917/927/19 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 04 березня 2020 року.

Головуючий суддя В.С. Хачатрян

Суддя В.В. Россолов

Суддя О.І. Склярук