ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2020 року м.Дніпро Справа № 908/261/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача за первісним позовом: ОСОБА_7 директор;

від позивача за первісним позовом: Гуслев С.М., довіреність б/н від 26.02.2020 р., представник;

від позивача за первісним позовом: Юрчик В.Г., довіреність б/н від 25.02.2020 р., адвокат;

від відповідача за первісним позовом: Безух А.М., довіреність б/н від 20.12.2019 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мелітопольський олійноекстракційний завод" на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.10.2017, колегія суддів у складі: Федорова О.В., Горохов І.С., Дроздова С.С., повний текст якого підписаний 30.10.2017, у справі №908/261/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія ТВК", м.Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мелітопольський олійноекстракційний завод", м. Мелітополь, Запорізька область,

про стягнення 642 349,29 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мелітопольський олійноекстракційний завод", м. Мелітополь, Запорізька область

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія ТВК", м. Харків,

про стягнення 7117206,35 грн.,

ВСТАНОВИВ:

09.02.2017 до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія ТВК" (далі - Позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мелітопольський олійноекстракційний завод" (далі - Відповідач) про стягнення (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 24.10.2017) основного боргу в сумі 491 431,59 грн., пені в сумі 96 912,64 грн., інфляційних втрат в сумі 44 360,81 грн., 3% річних в сумі 9 644,25 грн.

В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначив, що в порушення умов договору №15022016-1 від 26.02.2016 поставки комплекту технологічного обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод, що формуються від ТОВ "Мелітопольський олійноекстракційний завод", Відповідач частково оплатив поставлений товар на суму 7 117 206,35 грн., решта суми у розмірі 299 302,59 грн. за поставлений товар залишилась несплаченою. Також відповідач не сплатив 192 129,00 грн. за запуск технологічного обладнання відповідно до умов договору. Враховуючи викладене, Позивач звернувся до суду та здійснив нарахування пені, інфляційних та 3% річних.

21.03.2017 до Господарського суду Запорізької області надійшла зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Мелітопольський олійноекстракційний завод"до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія ТВК" про повернення сплачених коштів в розмірі 7 117 206,35 грн. у зв`язку з відмовою від договору №15022016-1 від 26.02.2016 поставки комплекту технологічного обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод, що формуються від ТОВ "Мелітопольський олійноекстракційний завод".

В обґрунтування зустрічної позовної заяви, Відповідач (Позивач за зустрічним позовом) зазначив, що за договором №15022016-1 від 26.02.2016 поставки комплекту технологічного обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод, що формуються від ТОВ "Мелітопольський олійноекстракційний завод", Позивач (Відповідач за зустрічним) поставив інше обладнання, яке не забезпечує продуктивність роботи, а запуск технологічного обладнання в експлуатацію та виконання шеф-монтажних робіт по договору взагалі не виконувались. У зв`язку з цим Відповідачем (позивачем за зустрічним позов) була заявлена вимога про відмову від договору та повернення суми сплачених коштів в розмірі 7 117 206,35 грн.

Ухвалою суду від 22.03.2017 прийнято зустрічну позовну заяву до сумісного розгляду з первісним позовом.

За клопотанням Відповідача ухвалою Господарського суду Запорізької області від 12.06.2017 призначено комплексну судову будівельно-технічну та товарознавчу експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Матеріали справи №908/261/17 направлено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, провадження у справі зупинено до отримання результатів експертизи.

13.07.2017 до Господарського суду Запорізької області повернуті матеріали справи №908/261/17 супровідним листом №10906-17 від 06.07.2017, відповідно до якого комплексну судову будівельно-технічну та товарознавчу експертизу не вбачається за можливе провести експертам Київського НДІСЕ у зв`язку з навантаженням експертів, знаходженням об`єкта дослідження поза зоною обслуговування Київського НДІСЕ та у зв`язку з відсутністю фахівців зі спеціальними знаннями з проектування, монтажу, ремонту та експлуатації обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод, а також відповідної проектно-лабораторної бази.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 24.10.2017 у справі №908/261/17 первісний позов задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Мелітопольський олійноекстракційний завод" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія ТВК" основний борг в сумі 491 431,59 грн., пеню в сумі 50 567,58 грн., 3% річних в сумі 9 366,97 грн., інфляційні втрати в сумі 43 827,56 грн. та витрати зі сплати судового збору в сумі 8 927,91 грн.

В задоволенні іншої частини первісного позову відмовлено.

В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія ТВК" в дохід Державного бюджету судовий збір в розмірі 447,29 грн. Стягувач - Державна судова адміністрація України.

Не погодившись з рішенням Господарського суду Запорізької області від 24.10.2017 у справі №908/261/17, Товариство з обмеженою відповідальністю "Мелітопольський олійноекстракційний завод", звернулось до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду скасувати, прийняти нове рішення у справі, яким в задоволенні первісного позову відмовити, зустрічний позов - задовольнити, стягнувши з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія ТВК" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Мелітопольський олійноекстракційний завод" 7 117 206,35 грн.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що Позивач за договором повинен був поставити комплект обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод та виконати запуск технологічного обкладання та шеф-монтажні роботи. Відповідно до договору, технічних паспортів на основне обладнання, поставлений комплект повинен був бути виробництва іспанської фірми "TORO" і повинен забезпечити продуктивність 20 м3 на годину, виходячи з основної флотаційної установки FRC-20. Після приймання та монтажу обладнання виявилось, що на ряд обладнання відсутні технічні паспорти і замість оригінального комплексу було поставлено неоригінальний комплекс насосів, які не забезпечують продуктивність роботи.

Також при пробних пусках обладнання при лабораторних випробуваннях хімічних реактивів ТОВ "Хімефект" 17.02.2017 встановлено невідповідність обладнання, флотаційної установки, - діаметру труб та потужність насосів, відповідно, відсутність нормальної продуктивності обладнання. Звіт ТОВ "Хімефект" було отримано 21.02.2017 і проведено нові пробні пуски, внаслідок яких зафіксовано деформацію труби поліетиленової РЕ діаметром 90 мм при продуктивності 5м3/годину. Також зафіксовано, що деформація труб наступила при продуктивності 5м3/годину, що не дозволяє взагалі виходити на проектну потужність в 20м3/годину.

Запуск технологічного обладнання в експлуатацію та виконання шеф-монтажних робіт по договору не виконувався, внаслідок чого невідповідність обладнання була встановлена лише по завершенню його монтажу та пробних пусках.

Обладнання поставлялось у вигляді комплекту без визначення ціни на окремі частини, що робить неможливим визначення вартості неякісного (некомплектного) обладнання, що підлягає заміні.

Вважає, що господарським судом грубо порушено норми ст. 41 ГПК України щодо призначення та проведення судової експертизи. А саме, ухвалою господарського суду від 12.06.2017 призначена по справі комплексна судова будівельно-технічна та товарознавча експертиза. Однак, експертний заклад повернув матеріали у зв`язку з неможливістю проведення за відсутності спеціалістів.

В той же час, господарський суд безпідставно відмовив у задоволенні повторного клопотання про призначення судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи, мотивуючи це відсутністю необхідності, а саме, - можливістю розгляду справи по суті за наявними у ній матеріалами.

Тобто, господарський суд, не зважаючи на визнану судом обов`язковість проведення експертизи фактично відмовився її проводити, чим порушив принцип обов`язковості судового рішення (ухвали від 12.06.17), встановлений ст.ст. 4-5, 115 ГПК України.

Наголошує на неможливості стягнення заборгованості по договору, який припинено шляхом відмови.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія ТВК" у відзиві на апеляційну скаргу проти задоволення апеляційної скарги заперечив, зазначив, що ухвалою від 12.06.2017 проведення експертизи було доручено саме фахівцям Київського НДІСЕ, а отже посилання Відповідача на її чинність станом на дату прийняття рішення по суті спору, тому обов`язковість проведення такої експертизи є необґрунтованими, внаслідок неможливості проведення призначеної судом експертизи саме визначеною експертною установою. А отже, ухвала Господарського суду Запорізької області від 12.06.2017 про призначення та проведення комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи фахівцям Київського НДІСЕ є такою, що вичерпала свою дію.

Посилання апелянта на те, що відповідно до умов Договору №15022016-1 від 26.02.2016 та технічних паспортів на основне обладнання, комплект повинен був бути виробництва іспанської фірми "TORO" не відповідає дійсності. Вказані умови у вищезазначених документах відсутні.

Крім того, Апелянтом не доведено не оригінальність поставленого комплекту обладнання; дефектність поставленого товару або його окремих частин. Крім того, не проведено оплату за виконання шеф-монтажних та пуско налагоджувальних робіт, які були виконані Позивачем, однак, внаслідок неправомірної відмови, акти виконаних робіт не підписані Замовником.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 17.11.2017 апеляційну скаргу відповідача прийнято до провадження.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 13.12.2017 у справі №908/261/17 призначено судову комплексну будівельно-технічну та товарознавчу експертизу, проведення якої доручено судовим експертам Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза" (пр. Перемоги, 123, м. Київ, 03179) - Клівак Олені Володимирівні та Цепі Юлії Володимирівні ; на час проведення експертизи провадження у справі зупинено.

У зв`язку з ліквідацією Донецького та Дніпропетровського апеляційного господарського судів та початком роботи Центрального апеляційного господарського суду, на виконання вимог ст.31 ГПК України, забезпечено передачу справи № 908/261/17 до Центрального апеляційного господарського суду.

Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи №908/261/17 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Іванов О.Г. (доповідач), судді - Антонік С.Г., Кощеєв І.М., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.11.2018.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.11.2018 справу №908/261/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Антонік С.Г., Кощеєв І.М.

23.12.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" до Центрального апеляційного господарського суду повернуто справу №908/261/17 з висновком експерта.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.12.2019 поновлено апеляційне провадження, розгляд справи призначено у судове засідання на 27.01.2020.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.01.2020 через неявку представника позивача розгляд справи відкладено на 12.02.2020.

В судовому засіданні 12.02.2020 оголошено перерву до 26.02.2020.

26.02.2020 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи № 908/261/17 у зв`язку з відпусткою судді Кощеєва І.М.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.02.2020, справу № 908/261/17 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Антонік С.Г., Дармін М.О., якою дану справу 26.02.2020 прийнято до провадження.

В судовому засіданні 26.02.2020 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

26.02.2016 товариством з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія ТВК" (постачальник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Мелітопольський олійноекстракційний завод" (покупець) укладено договір №15022016-1 поставки комплекту технологічного обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод, що формуються від ТОВ "Мелітопольський олійноекстракційний завод", згідно з п. 1.1 якого постачальник зобов`язується поставити та передати у власність покупця "Комплект обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод, що формуються від ТОВ "МОЕЗ"" згідно зі специфікацією 1 (додаток 1 даного договору) (надалі товар), та виконати пусконалагоджувальні та шеф-монтажні роботи, а покупець зобов`язується оплатити та прийняти товар та роботи на умовах даного договору.

Пунктами 2.1 2.3 договору було передбачено, що загальна вартість договору становить 8142737,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 1357122,83 грн. та включає вартість товару, вартість шеф-монтажних та пуско-налагоджувальних робіт.

Вартість товару становить 7 932 408,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 1 322 068,00 грн., що еквівалентно 264 000,00 грн. євро, за курсом 1 євро = 30,0470 грн., встановленим НБУ на дату укладення даного договору (згідно специфікації (додаток 1 до договору).

Вартість запуску технологічного обладнання в експлуатацію та виконання шеф-монтажних робіт становить 210329,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 35054,83 грн., згідно специфікації (додаток 1 до договору).

За умовами пунктів 3.1 3.3 договору порядок та умови розрахунків є наступними:

3.1. 40% вартості товару, визначеної в п. 2.2 договору, що складає 3172963,20 грн., у тому числі ПДВ 20% - 528827,20 грн., що еквівалентно 105600,00 євро за курсом 1 євро = 30,0470 грн., встановленому НБУ на дату укладення даного договору не пізніше 5 банківських днів від дати прийняття покупцем до оплати рахунку-фактури постачальника.

3.2. 50% вартості товару, визначеної в п. 2.2 договору, що складає 3966204,00 грн., у тому числі ПДВ 661034,00 грн., що еквівалентно 132000,00 євро за курсом 1 євро=30,0470 грн., встановленим НБУ на дату укладення даного договору, - оплата на рахунок постачальника протягом 5 банківських днів після отримання покупцем письмового повідомлення постачальника про готовність товару до поставки.

3.3. 10% вартості товару, визначеної в п. 2.2 договору, що складає 793240,80 грн., у тому числі ПДВ 132206,80 грн., що еквівалентно 26400,00 євро за курсом 1 євро = 30,0470 грн., встановленим НБУ на дату укладення даного договору, та вартість запуску технологічного обладнання в експлуатацію та виконання шеф-монтажних робіт, що складає 210329,00 грн. згідно специфікації (додаток 1 до договору) кінцева оплата на рахунок постачальника не пізніше 5 банківських днів від моменту вводу технологічного обладнання в експлуатацію та не пізніше 3 (трьох) місяців з моменту поставки передачі товару на склад покупця.

Відповідно до п. 9.1 договору цей договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за ним.

06.07.2016 сторони підписали додаткову угоду №1 до договору, якою визначили загальну вартість договору в сумі 8142737,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 1357122,83 грн., яка включає вартість товару (комплекту обладнання) згідно п. 1 специфікації (додаток 1 до договору), вартість комплектуючих згідно п. 2 специфікації (додаток 1 до договору), вартість шеф-монтажних робіт та пусконалагоджувальних робіт згідно п. 3 специфікації (додаток 1 до договору).

Пунктом 2.3 договору в новій редакції визначено, що вартість комплектуючих становить 18200,00 грн., у тому числі ПДВ 20% - 3033,33 грн.

Згідно з п. 2.4 договору в новій редакції вартість запуску технологічного обладнання в експлуатацію та виконання шеф-монтажних робіт становить 192129,00 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 32021,50 грн. згідно п. 3 специфікації.

Також змінено пункт 3.3 договору, який викладено в редакції:

"10% вартості товару, визначеної в п. 2.2 договору, що складає 793240,80 грн., у тому числі ПДВ 20% - 132206,80 грн., що еквівалентно 26400,00 євро за курсом 1 євро = 30,0470 грн., встановленому НБУ на дату укладення даного договору; вартість комплектуючих, що складає 18200,00 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 3033,33 грн. та вартість запуску технологічного обладнання в експлуатацію та виконання шеф-монтажних робіт, що складає 192129,00 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 32021,50 грн., згідно специфікації (додаток 1 до договору) кінцева оплата на рахунок постачальника не пізніше 5 (п`яти) банківських днів від моменту вводу технологічного обладнання в експлуатацію та не пізніше 3 (трьох) місяців з моменту поставки передачі товару на склад покупця."

Пунктом 3.4 договору в новій редакції передбачено, що зміна вартості договору відбувається після підписання акту приймання-передачі на товар (комплект обладнання). Сторони оформляють остаточну вартість договору у письмовому вигляді, у формі додаткової угоди до цього договору.

Відповідно до п. 4.1 договору в новій редакції постачальник зобов`язаний поставити всю кількість товару та комплектуючі покупцеві в строк, що не перевищує 130 календарних днів з моменту одержання постачальником попередньої оплати товару згідно п. 3.1 договору.

Додатковою угодою №2 від 07.07.2016 до договору сторони визначили вартість товару згідно п. 1 специфікації в розмірі 7398308,94 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 1233051,49 грн. Загальна вартість договору за специфікацією (додаток 1 до договору) становить 7608637,94 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 1268106,32 грн.

У специфікації №1, яка є додатком №1 до договору та додаткової угоди №2 до договору, сторони визначили предмет поставки: комплект обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод, що формуються від ТОВ "МОЕЗ" в кількості 1 одиниця вартістю 6165257,45 грн. без ПДВ, в який входять:

- бак сміттєвий (об`єм 1,1 куб.м.) 2 шт.;

- дозатор вапна, TDC-600 1 шт.;

- ємність 1 куб.м. 1 шт.;

- змішувач осаду, TAF 3000 4 шт.;

- масло компресорне Agip Dicrea-100 18 кг (20 л) - - 1 шт.;

- міксер Faggiolati GM18 B471 T1-4T6KA0 2 ШТ.;

- насос діафрагмовий повітряний Y01.NDP.40.BPS 1 шт.;

- насос для стічних вод SEV.65.65.22.2.50D Grundfos 3 шт.;

- насос-дозатор PDE BT MA/M 50-3 230V 1 шт.;

- насос-дозатор PDE DLX-MA/MB 15-4 230V/240V 1 шт.;

- насос-дозатор PDE DLX-MA/MB 15-4 230V/240V PVDF/KIT 1 шт.;

- опора для гориз. сух. монтажу, DN 80 Grundfos 2 шт.;

- РН-метр 1 шт.;

- станція приготування розчину флокулянту РАР 2500 1 шт.;

- установка компресорна СБ4/С-50.LH20A-1,5 1 шт.;

- установка компресорна СБ4/Ф-500.LТ100 1 шт.;

- фильтр-прес FPA 63/20 1 шт.;

- флотатор FRC-20 1 шт.;

- шафа керуванням обладнанням фізико-хімічної очистки 1 шт.

Також у специфікації передбачена поставка насосу-дозатора PDE MA/AD 30-4 230V в кількості 1 одиниця вартістю 15166,67 грн. без ПДВ, а також визначена вартість послуги із запуску технологічного обладнання в експлуатацію та виконання шеф-монтажних робіт на суму 160107,50 грн. без ПДВ.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання договору ТОВ "Інжинірингова компанія ТВК" поставило ТОВ "Мелітопольський олійноекстракційний завод" обумовлений у специфікації товар, а саме:

- 07.07.2016 за актом прийому-передачі обладнання та видатковою накладною №1 поставлено комплект обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод, що формуються від ТОВ "МОЕЗ" на суму 7398308,94 грн. з ПДВ (том 4, а. с. 27, 22);

- 19.09.2016 за видатковою накладною №3 поставлено насос-дозатор PDE MA/AD 30-4 230V на суму 18200,00 грн. з ПДВ (том 4, а. с. 24).

Акт прийому-передачі обладнання від 07.07.2016 підписаний без зауважень представником покупця Рудченко С.О., який згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з 14.01.2016 був керівником ТОВ "Мелітопольський олійноекстракційний завод" (том 1, а. с. 114-119). Товар за видатковими накладними отримано з боку покупця без зауважень представником Бурякк О.О. на підставі довіреностей №Д-001177 від 19.09.2016, №Д-000798 від 06.07.2016 (том 4, а. с. 23, 25).

На оплату товару були виписані рахунки-фактури на загальну суму 7416508,94 грн. (том 4, а. с. 37 41):

-№1 від 10.03.2016 р. на суму 3033919,68 грн. з ПДВ (комплект обладнання);

-№3 від 29.06.2016 р. на суму 3633286,67 грн. з ПДВ (комплект обладнання);

-№8 від 19.09.2016 р. на суму 18200,00 грн. з ПДВ (насос-дозатор PDE MA/AD 30-4 230V);

-№9 від 21.09.2016 р. на суму 150000,00 грн. з ПДВ (комплект обладнання);

-№10 від 26.10.2016 р. на суму 581102,59 грн. з ПДВ (комплект обладнання).

Покупець здійснив часткову оплату поставленого товару на суму 7117206,35 грн., а саме:

- 10.03.2016 платіжним дорученням № 1985 оплачено 3033919,68 грн. згідно рахунку №1 від 10.03.2016;

- 29.06.2016 платіжним дорученням №108 оплачено 3633286,67 грн. згідно рахунку №3 від 29.06.2016;

- 29.09.2016 платіжним дорученням №2021 оплачено 150000,00 грн. згідно рахунку №9 від 21.09.2016;

- 11.11.2016 платіжним дорученням №2939 оплачено 200000,00 грн. згідно рахунку №10 від 26.10.2016;

- 17.11.2016 платіжним дорученням №2994 оплачено 100000,00 грн. згідно рахунку №10 від 26.10.2016 (том 4, а. с. 32 - 34).

У зв`язку з несплатою вартості товару на суму 299302,59 грн. постачальник звернувся до покупця із претензією вих. №23 від 08.12.2016 про сплату заборгованості, пені, 3% річних та інфляційних втрать (том 4, а. с. 42-47).

Покупець надав постачальнику відповідь про залишення претензії без задоволення (лист вих. №2788/23 від 20.12.2016), посилаючись на те, що станом на 15.12.2016 обладнання не введено в експлуатацію та строк оплати не настав (том 4, а. с. 49).

22.12.2016 постачальник надіслав покупцю для підписання акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №1 від 19.12.2016 на підтвердження виконання робіт із запуску технологічного обладнання в експлуатацію та виконання шеф-монтажних робіт з рахунком на оплату цих робіт №12 від 19.12.2016 на суму 192 129,00 грн. з ПДВ та акт від 19.12.2016 прийому-передачі "Технологічного регламенту роботи комплексу обладнання фізико-хімічної очистки для попереднього очищення виробничих стічних вод ТОВ "МОЕЗ" продуктивністю до 360 куб.м./добу" згідно договору поставки №15022016-1 від 15.02.2016. Факт надсилання цих документів на адресу ТОВ "МОЕЗ" підтверджується супровідним листом №29 від 20.12.2016 та описом вкладення у цінний лист від 22.16.2016 (том 4, а.с. 53).

22.02.2017 ТОВ "МОЕЗ» надіслало на адресу ТОВ "ІК ТВК" лист-вимогу вих. №530/23 від 22.02.2017 про усунення недоліків (дефектів) обладнання (том 1, а. с. 102 - 106), в якому повідомляється, що на ряд обладнання відсутні технічні паспорти зокрема, комплекс флокулятора. Зауважено, що відповідно до договору №15022016-1 від 26.02.2016, технічних паспортів на основне обладнання, поставлений комплект обладнання повинен забезпечити продуктивність 20 куб.м./год. Запуск технологічного обладнання в експлуатацію та виконання шеф-монтажних робіт по договору не виконано. При пробних пусках обладнання при лабораторних випробуваннях хімічних реактивів ТОВ "Хімефект" було отримано 21.02.2017 і проведено нові пробні пуски, внаслідок яких зафіксовано деформацію труби поліетиленової РЕ діаметром 90 мм при продуктивності 5 куб.м./год. Також зафіксовано, що деформація труб наступила при продуктивності 5 куб.м./год., що не дозволяє взагалі виходити на проектну потужність 20 куб.м./год., оскільки це потягне аварійну ситуацію. У зв`язку із зазначеним покупець вимагав від постачальника у 5-денний термін з моменту отримання цієї вимоги з`явитись на підприємство ТОВ "МОЕЗ" для складання акту про виявлені недоліки, усунути виявлені недоліки замінити некомплектну флокуляційну установку, встановивши нову з потрібними діаметрами труб та 110-160 мм з труби поліпропіленової РР, яка спроможна витримувати підвищену температуру. Відповідно до технічних даних заводу-виробника (ТОRO, Іспанія, флотатор АКС-20 повинен комплектуватись флокулятором FLH-20).

До вимоги було додано копію акту спеціалістів ТОВ "МОЕЗ" від 21.02.2017 про виявлені дефекти устаткування, а саме: при пробному запуску флокулятора виявлено деформацію труби поліетиленової РЕ ф90мм при продуктивності 5 куб.м./год, при пробному запуску комплексу фізико-технічної очистки виявлено невідповідність заявленій продуктивності: заявлено 20 куб.м./год, фактично 5 куб.м./год.

Також до вимоги було додано копію звіту ТОВ "Хімефект" вих. №1702/1-2017 від 17.02.2017. Із тексту цього звіту вбачається, що 16.02.2017 на підприємстві ТОВ "МОЕЗ" разом зі спеціалістами ТОВ "Хімефект" був проведений аналіз очисних споруд та проведені лабораторні випробування з підбору хімічних реагентів. Аналіз очисних споруд показав, що "Виходячи з середньогодинної кількості стічної води необхідна продуктивність насосу-дозатору не менш 30 л/год. Ефективність роботи складає 15 л/год при нульовому опорі. Беручи до уваги, що насос-дозатор створює опір подачі рідини, приймаємо ефективність роботи насосів-дозаторів 80% від номінального і отримуємо фактичне значення: 0,8 * 15 = 12 л/год. Цей розрахунок свідчить, що запроектовані насоси-дозатори не мають достатньої продуктивності. Для флотаційної установки FRC-20 (продуктивність 20 куб.м./год.) дозуюче обладнання рекомендовано має бути таким: дозатор коагулянта 50 л/год, дозатор лугу 75 л/год, дозатор флокулянту 115 л/год. Трубний змішувач має вигин труб, які утворилися під дією температури та тиску в результаті неправильно підібраного матеріалу та малого діаметру труби. Діаметр трубного змішувача для флотаційної установки FRC-20 повинен бути: 110-160 мм і виконано з матеріалу PVC-полінівінілхлориду".

У відповідь на лист вимогу вих. №530/23 від 22.02.2017 ТОВ "ІК ТВК" надіслало на адресу ТОВ "МОЕЗ" лист вих. №06/03/2017-1 від 06.03.2017 з повідомленням про те, що представник постачальника обов`язково з`явиться на підприємстві у вказаний термін. Крім того, зазначено, що направлені з вимогою матеріали складені некоректно та вимагають ряду уточнень. У зв`язку з цим перед підписання двостороннього акту про виявлені дефекти технологічного обладнання постачальник просив покупця надати роз`яснення (уточнення) з наведених постачальником зауважень (запитань). Зокрема, постачальник просив підтвердити кваліфікацію спеціалістів ТОВ "Хімефект", якими складено звіт, а також уточнити, на яке саме обладнання (окрім флокулятора) відсутні технічні паспорти. Додатково постачальник зауважив, що комплект документів (технологічні паспорти, інструкції з монтажу та експлуатації) були надані покупцю разом із технологічним регламентом по експлуатації комплексу фізико-хімічної очистки промислових стічних вод.

Стосовно продуктивності 20 куб.м./год постачальник зауважив, що обладнання було запроектовано та поставлено постачальником, виходячи із розрахунку та обробки 360 куб.м./добу (15 куб.м./год) промислових стічних вод, що формуються від ТОВ "МОЕЗ". Саме таке гідравлічне навантаження було погоджено покупцем під час затвердження проектної документації.

Щодо флотаційної установки FRC-20 та трубного флокулятора FHL-20 постачальник роз`яснив, що згідно існуючого спектру лінійки технологічного обладнання, виготовленого компанією виробником (Toro Equipment, S.L., Іспанія), замовник може придбати або флотаційну установку FRC-10 або FRC-20. Флотаційна установка FRC-15 на момент поставки даного обладнання була знята з виробництва.

Стосовно запуску обладнання в експлуатацію та виконання шеф-монтажних робіт постачальник повідомив, що протягом серпня-жовтня 2016 року були виконані шеф-монтажні роботи, а протягом жовтня-листопада 2016 року здійснений запуск в експлуатацію комплексу очисних споруд фізико-хімічної очистки. Також в період виконання пусконалагоджувальних робіт спеціалістом ТОВ "ІК ТВК" було проведено навчання чотирьох операторів очисних споруд ТОВ "МОЕЗ" (ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ), які до теперішнього часу експлуатують комплекс фізико-хімічних очисних споруд, офіційно працевлаштовані на ТОВ "МОЕЗ".

Крім того, зауважено, що згідно погодженого покупцем проекту реконструкції очисних споруд температура промислових стічних вод, які поступають, не повинна перевищувати 50°С, що гарантує працездатність комплексу очисних споруд. Виходячи з цього, відсутня підстава для заміни матеріалу флокулятора на інший.

Також зауважено, що флотатор "АКС-20", про який зазначає покупець, відсутній в позиціях поставленого технологічного обладнання.

Стосовно заміни обладнання на оригінальне постачальник зауважив, що все технологічне обладнання, поставлене в рамках договору, є оригінальним та відповідає специфікації та проектним рішенням, погодженим із покупцем.

Даний лист отриманий ТОВ "МОЕЗ" 07.03.2017, про що міститься відповідна відмітка №310 на листі вих. №06/03/2017-1 від 06.03.2017 (том 2, а. с. 19-22).

07.03.2017 представниками ТОВ "МОЕЗ" складено акт про виявлені дефекти устаткування, а саме: при пробному запуску флокулятора виявлено деформацію труби поліетиленової РЕ ф90мм при продуктивності 5 куб.м./год, при пробному запуску комплексу фізико-технічної очистки виявлено невідповідність заявленій продуктивності: заявлено 20 куб.м./год, фактично 5 куб.м./год.

На акті міститься відмітка ОСОБА_7 , який згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є директором ТОВ "ІК ТВК" з 05.01.2017, про неможливість підписання акту до отримання офіційної відповіді на лист №06/03/2017-1 від 06.03.2017 "Відповідь на лист вих. №530/23 від 22.07.2017".

14.03.2017 ТОВ "МОЕЗ" направило в адресу ТОВ "ІК ТВК" вимогу вих. №734/23 від 14.03.2017, з тексту якої вбачається, що представники ТОВ "ІК ТВК" з"явились на підприємство ТОВ "МОЕЗ" 07.03.2017, однак недоліків обладнання не визнали, про що складений відповідний акт. Оскільки обладнання поставлялось у вигляді комплекту без визначення ціни на окремі частини, що робить неможливим визначення вартості неякісного (некомплектного) обладнання, що підлягає заміні, керуючись ст. ст. 672, 678 ЦК України, покупець заявив про свою відмову від договору та вимагав повернення сплачених коштів в сумі 7117206,35 грн. Направлення даної вимоги підтверджується описом документів, що направляються цінним листом, із фіскальним чеком до нього від 14.03.2017 (том 1, а. с. 112-113).

Також у зв`язку з виявленими недоліками придбаного обладнання покупець надіслав відповідачу вимогу вих. №854/23 від 24.03.2017. У вимозі зазначається, що 24.03.2017 у процесі роботи комплекту обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод при огляді напірного флотатора FRC-20 було виявлено протікання рідини в місці з`єднання рециркулярного насосу LOWARA №20151124, REG №7 з електродвигуном, приблизна пропускна кількість рідини за добу складає 5 літрів. Покупець вимагав в п`ятиденний термін з моменту отримання цієї вимоги з`явитись на підприємство ТОВ "МОЕЗ" для складання акту про виявлені недоліки, усунути виявлений недолік замінити насос LOWARA №20151124, REG №7, встановивши новий насос, що забезпечує належну продуктивність роботи всієї установки (том 2, а. с. 29). До вимоги додана копія акту від 24.03.2017 спеціалістів ТОВ "МОЕЗ" про виявлення факту протікання.

У відповідь ТОВ "Інжинірингова компанія ТВК" повідомила ТОВ "МОЕЗ" (лист вих. №36 від 12.04.2017), що вимога була отримана товариством 03.04.2017 і представник з"явився до підприємства ТОВ "МОЕЗ" 10.04.2017, однак не отримав доступу до насосного обладнання і не зміг підтвердити чи спростувати дефекти роботи обладнання, на які посилався ТОВ "МОЕЗ".

Враховуючи те, що ТОВ "МОЕЗ" в добровільному порядку не сплатило заборгованість за договором №15022016-1 від 26.02.2016 поставки комплекту технологічного обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод, що формуються від ТОВ "Мелітопольський олійноекстракційний завод" товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія ТВК" звернулося до господарського суду з позовом про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Мелітопольський олійноекстракційний завод" заборгованості в розмірі 491431,59 грн. (вартість товару та робіт з монтажу та запуску обладнання), а також нарахованих за прострочення оплати пені, інфляційних втрат та 3% річних.

Частково задовольняючи первісний позов, господарський суд виходив з того, що незважаючи на те, що Акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №1 від 19.12.2016 замовником не підписаний, оскільки замовник заперечує факт виконання підрядником шеф-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, однак фактично дані роботи по монтажу обладнання та запуску його в роботу Позивачем були виконанні, тому підлягають оплаті на суму 192 129,00 грн.

Крім того, рахунок № 8 від 19.09.2016 на оплату насоса-дозатора на суму 18 200,00 грн. не оплачений повністю, а рахунок №10 від 26.10.2016 на оплату комплекту обладнання частково не оплачений на суму 281 102,59 грн., загалом товар не оплачений на суму 299 302,59 грн. За таких обставин суд прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог за первісним позовом в сумі: основний борг 491 431,59 грн., пеня 50 567,58 грн., 3% річних 9 366,97 грн., інфляційні втрати 43 827,56 грн. В задоволенні іншої частини позовних вимог суд відмовив.

Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову, господарський суд виходив з того, що акт про виявлені дефекти устаткування від 07.03.2017 складався за участю постачальника ТОВ "ІК ТВК", проте в даному акті сторони не зафіксували в двосторонньому порядку недоліки обладнання, які існували на момент проведення огляду 07.03.2017.

В той же час, незалежна експертиза поставленого обладнання сторонами не проводилась, хоча Позивач за зустрічним позовом не був позбавлений можливості замовити проведення незалежної товарознавчої експертизи поставленого товару та встановити його фактичну якість та комплектність.

До того ж, Позивачем за зустрічним позовом не надано суду в обґрунтування того, що виявлені ним дефекти обладнання є істотними і такими, що не можна усунути. Натомість, з матеріалів справи вбачається, що покупець має зауваження до роботи тільки окремих частин обладнання, а не поставленого комплекту обладнання в цілому. В зв`язку з цим правові підстави для стягнення покупцем з постачальника всієї сплаченої суми за товар позивачем за зустрічним позовом не обґрунтовані та не підтверджені.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Аналіз матеріалів справи та норм чинного законодавства України дає суду можливість зробити висновок, що правовідносини сторін є господарськими і такими, що виникли з договору №15022016-1 від 26.02.2016 поставки комплекту технологічного обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод, що формуються від ТОВ "Мелітопольський олійноекстракційний завод", який за змістом закріплених у ньому прав та обов`язків сторін є змішаним договором, який містить елементи договору поставки та підряду.

Відповідно до ч. ч. 1, 6 ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України господарські зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Аналогічні приписи містять ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Приписами ст. 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до п. 3.3 договору в редакції додаткової угоди №1 від 06.07.2016 до договору, покупець здійснює кінцеву оплату на рахунок постачальника 10% вартості товару, визначеної в п. 2.2 договору, що складає 793240,80 грн. з ПДВ, вартість комплектуючих, що складає 18200,00 грн. з ПДВ та вартість запуску технологічного обладнання в експлуатацію та виконання шеф-монтажних робіт, що складає 192129,00 грн. з ПДВ, не пізніше 5 (п`яти) банківських днів від моменту вводу технологічного обладнання в експлуатацію та не пізніше 3 (трьох) місяців з моменту поставки передачі товару на склад покупця.

Згідно з п. 9.6 договору пуско-налагоджувальні і шеф-монтажні роботи оформлюються актами виконаних робіт та актами приймання-передачі виконаних робіт.

Відповідно до п. 9.7 договору постачальник виконує шеф-монтажні роботи та запускає технологічне обладнання в експлуатацію в термін, що не перевищує 21 (двадцяти одного) календарного дня, після чого покупець виконує зобов`язання, вказані в п. 3.4 даного договору.

Пунктом 4.5 договору встановлено, що датою поставки та переходу права власності на товар вважається дата підписання сторонами акту приймання-передачі товару.

Акт приймання-передачі обладнання складений сторонами 07.07.2016 щодо комплекту обладнання фізико-хімічної очистки стічних вод, який поставлений за видатковою накладною від 07.07.2016 №1 на суму 7398308,94 грн. з ПДВ.

Поставка насосу-дозатора PDE MA/AD 30-4 230V оформлена тільки видатковою накладною від 19.09.2016 №3 на суму 18 200,00 грн. з ПДВ, акт приймання-передачі не складався. В попередній акт приймання-передачі обладнання від 07.07.2016 насос-дозатор PDE MA/AD 30-4 230V не включений і в комплект обладнання фізико-хімічної очистки стічних вод згідно специфікації №1 даний насос не входить, і є окремою позицією специфікації №1. У зв`язку з цим датою поставки цього насосу є 19.09.2016.

Таким чином, строк оплати комплекту обладнання та насосу не може бути більшим 3 (трьох) місяців з моменту поставки передачі товару на склад покупця, що становить для комплекту обладнання 07.10.2016, а для насосу-дозатора 19.12.2016.

В частині виконання шеф-монтажних та пусконалагоджувальних робіт правовідносини сторін регулюються нормами про договір підряду.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з п. 9.6 договору пуско-налагоджувальні і шеф-монтажні роботи оформлюються актами виконаних робіт та актами приймання-передачі виконаних робіт.

Відповідно до п. 9.7 договору постачальник виконує шеф-монтажні роботи та запускає технологічне обладнання в експлуатацію в термін, що не перевищує 21 (двадцяти одного) календарного дня, після чого покупець виконує зобов`язання, вказані в п. 3.4 даного договору.

Враховуючи те, що поставка комплекту обладнання була здійснена 07.07.2016, а насосу-дозатора - 19.09.2016, суд вважає, що з урахуванням положень п. 9.7 договору шеф-монтажні та пусконалагоджувальні роботи мали бути виконані ТОВ "ІК ТВК" в строк 21 календарний день після поставки насосу-дозатора як необхідної складової для запуску всього комплексу обладнання фізико-хімічної очистки стічних вод ТОВ "МОЕЗ", тобто у строк до 10.10.2016.

Статтею 849 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Як вбачається з матеріалів справи, протягом встановленого договором строку для виконання шеф-монтажних та пусконалагоджувальних робіт замовник ТОВ "МОЕЗ"» не звертався до підрядника ТОВ "ІК ТВК" з претензіями щодо порушення строку виконання робіт, а також не надсилав повідомлень про відмову від договору у зв`язку з порушенням строку виконання робіт.

Як вказує ТОВ "ІК ТВК" в листі до ТОВ "МОЕЗ" №06/03/2017-1 від 06.03.2017, шеф-монтажні роботи були виконані ТОВ "ІК ТВК" протягом серпня-жовтня 2016 року, а протягом жовтня-листопада 2016 року здійснений запуск в експлуатацію комплексу очисних споруд фізико-хімічної очистки. Втім, акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №1 був складений підрядником тільки 19.12.2016 і направлений замовнику 22.12.2016 (том 4, а.с. 53). Доказів надсилання (передачі) акту здачі-приймання робіт (надання послуг) №1 замовнику в інші строки (більш ранні) суду не надано.

Згідно з ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

В даному випадку замовником не було здійснено приймання шеф-монтажних та пусконалагоджувальних робіт. Акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №1 від 19.12.2016 замовником не підписаний, оскільки замовник заперечує факт виконання підрядником шеф-монтажних та пусконалагоджувальних робіт.

Разом із тим, з листування сторін вбачається, що дефекти обладнання, на які посилається замовник, були виявлені ним в процесі роботи обладнання. В зустрічній позовній заяві (том 1, а. с. 84) ТОВ "МОЕЗ" вказує, що після приймання та монтажу обладнання виявилось, що на ряд обладнання відсутні технічні паспорти. Тобто, обладнання було змонтовано та введено у роботу. Доказів на підтвердження того, що дане обладнання не було змонтовано або було змонтовано та введено в експлуатацію не позивачем, а іншою організацією (в тому числі самим відповідачем) суду не надано.

Позивачем, у свою чергу, надані у справу докази на підтвердження проведення ним технологічних консультацій з організаціями постачальниками хімічних реагентів під час проведення пусконалагоджувальних робіт на ТОВ "МОЕЗ" з приводу властивостей цих хімічних реагентів. Це, зокрема, лист-підтвердження вих. №456 від 06.03.2017 від ТДВ "Пологівський хімічний завод "Коагулянт".

Також позивачем наданий технологічний регламент роботи комплексу обладнання фізико-хімічної очистки для попереднього очищення виробних стічних вод ТОВ "МОЕЗ" продуктивністю до 360 куб.м./добу, на якому міститься відмітка про затвердження його директором ТОВ "МОЕЗ" Рудченко С.О. від 27.12.2016.

Як зазначено вище, судом апеляційної інстанції призначено комплексну судову будівельно-технічну та товарознавчу експертизу.

На вирішення судової експертизи поставлено наступні питання:

1. Чи відповідає проект фізико-хімічної очистки промислових стічних вод завданню на проектування (додатку №1 до договору № 15022016-1 від 26.02.2016 р.)?

2. Чи відповідає обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод, придбане за договором № 15022016-1 від 26.02.2016 p., умовам договору та специфікаціям до нього, технологічній схемі очистки за проектом, зокрема, потужністю та рівнем очистки води?

3. Якщо не відповідає, то які чинники вплинули на це, та які роботи необхідно провести для приведення обладнання у відповідність до умов договору?

4. Чи забезпечує обладнання у зібраному стані необхідний рівень потужності, визначений проектом та технічною документацією?

5. Якщо ні, то з якої причини: дефекти обладнання, неякісний монтаж (шеф - монтаж), порушення експлуатації з боку замовника, тощо?

6. Чи виконанні будівельно - монтажні роботи в повному обсязі згідно з робочим проектом «технічне переоснащення лінії доочистки технологічного процесу жиромістких стоків на території ТОВ "МОЕЗ" по вул. Фрунзе, 31, м. Мелітополь?

7. Якщо ні, то в якому обсязі?

8. Які роботи виконані неякісно?

9. Чи мало обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод, придбане за договором № 15022016-1 від 26.02.2016, дефекти?

10. Чи має технологічне обладнання дефекти на момент їх обстеження, причини їх виникнення, як вони впливають на працездатність обладнання комплексу фізико-хімічної очистки стічних вод і які шляхи їх усунення?

11. Чи вироблено всі компоненти обладнання одним виробником чи різними?

12. Чи є зазначене обладнання комплектним?

13. Чи є поставлене обладнання новим або таким, що було у вжитку?

Для повного та всебічного опрацювання предмету експертизи у даній справі експертом-товарознавцем (в т.ч. з огляду на відсутність в матеріалах справи кількох редакцій завдання на проектування чи проекту фізико-хімічної очистки промислових стічних вод) у порядку експертної ініціативи вирішувалося також наступне (14-те за черговістю) питання:

Чи відповідає проект фізико-хімічної очистки промислових стічних вод завданню на проектування (додатку № 1 до договору № 10022016 від 26.02.2016)?

Проведення експертизи доручено:

- в частині будівельно-технічного дослідження (питання №№ 1, 6, 7, 8) судовому експерту Клівак Олені Володимирівні

- в частині товарознавчого дослідження (питання №№ 1-5, 9-13 та питання № 14, що поставлене у порядку експертної ініціативи) судовому експерту Цепі Юлії Володимирівні.

Відповідно до висновку експертів № СЕ-1201-1-951.17 за результатами проведення судової експертизи встановлено наступне.

10.01.2018 на адресу ТОВ "Мелітопольський олійноекстракційний завод", на яке судом було покладено оплату витрат за проведення експертизи, направлено рахунок для здійснення оплати витрат, пов`язаних з проведенням судової будівельно-технічної експертизи № СЕ-1201-1-951.17 від 28.12.2017 (вих. 3497.1).

До задоволення клопотання та здійснення оплати витрат, пов`язаних із вирішенням питань будівельно-технічної експертизи, проведення експертизи в цілому було призупинено (до 11.02.2018).

Оскільки протягом 45 календарних днів з дня направлення платнику рахунку (до 11.02.2018) оплату здійснено не було, провести дослідження в частині питань будівельно-технічної експертизи не вбачається за можливе.

Враховуючи вищевикладене, а також приймаючи до уваги те, що оплата за проведення експертизи в частині будівельно-технічної експертизи здійснена не була, у відповідності до п.п. 1.13., 2.1., 2.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу МЮУ від 26.12.2012 № 1950/5), провести дослідження із першого, шостого, сьомого та восьмого питань ухвали колегії суддів не вбачається за можливе, зазначені питання не вирішувалися.

Отже, експертиза з питання: "Чи виконанні будівельно - монтажні роботи в повному обсязі згідно з робочим проектом "технічне переоснащення лінії доочистки технологічного процесу жиромістких стоків на території ТОВ "МОЕЗ" не була проведена саме з вини ТОВ "Мелітопольський олійноекстракційний завод", яким не було здійснено оплату рахунку за проведення експертизи.

Відповідно до ч. 4 ст. 102 ГПК України у разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з`ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.

Таким чином, оскільки саме ТОВ "МОЕЗ" ухилявся від участі в будівельно-технічній експертизі та перешкоджав її проведенню, колегія суддів на підставі ч. 4 ст. 102 ГПК України вважає за можливе визнати встановленою обставину виконання шеф-монтажних та пусконалагоджувальних робіт саме Позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія ТВК".

Отже, незважаючи на те, що Акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №1 від 19.12.2016 замовником не підписаний, оскільки замовник заперечує факт виконання підрядником шеф-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, однак фактично дані роботи по монтажу обладнання та запуску його в роботу Позивачем були виконанні, то позовні вимоги в частині стягнення вартості шеф-монтажних та пусконалагоджувальних робіт на суму 192 129,00 грн. правомірно задоволено господарським судом.

Відповідно до ч. 6 ст. 853 Цивільного кодексу України, якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання.

Враховуючи зазначене, суд вважає, що акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №1 від 19.12.2016 засвідчує факт виконання з боку підрядника шеф-монтажних та пусконалагоджувальних робіт.

Згідно з ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Враховуючи зазначене, а також те, що з урахуванням умов п. 3.3 договору строк оплати не може перевищувати 3 місяці з моменту поставки передачі товару, господарський суд дійшов правильного висновку, що кінцевим строком оплати комплекту обладнання є 07.10.2016, а насосу-дозатора та шеф-монтажних робіт 19.12.2016.

Як підтверджено матеріалами справи, рахунок №8 від 19.09.2016 на оплату насоса-дозатора на суму 18 200,00 грн. не оплачений повністю, а рахунок №10 від 26.10.2016 на оплату комплекту обладнання частково не оплачений на суму 281 102,59 грн., загалом товар не оплачений на суму 299 302,59 грн.

Доказів оплати цієї заборгованості ТОВ "МОЕЗ" не надав, факт несплати товару на суму 299 302,59 грн. не заперечує.

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно з ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Пунктом 6.2 договору передбачено, що за порушення термінів, визначених пунктами 3.2 та 3.3 даного договору, покупець сплачує постачальнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми платежу, у відношенні якого відбулось порушення, за кожен день прострочення виконання зобов`язань. Отже, строк нарахування пені договором не визначений, тому нарахування пені може бути здійснено тільки протягом шести місяців з дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Відповідно до збільшених позовних вимог ТОВ "ІК ТВК" нарахувало та просить стягнути з ТОВ "МОЕЗ" пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за прострочення оплати товару за період з 07.10.2016 по 23.10.2017 в сумі 96 912,64 грн.

Колегія суддів зауважує, що позивач нараховує пеню на загальну суму заборгованості з оплати комплекту обладнання та насосу-дозатора за один і той самий період прострочення, у той час, як строки оплати цих товарів є різними, відповідно прострочення настало в різний час.

Крім того, позивач невірно визначив початок виникнення прострочення з 07.10.2016, яке є останнім строком оплати комплекту обладнання. Також пеня розрахована з порушенням шестимісячного строку її нарахування.

Відповідно до збільшених позовних вимог ТОВ "ІК ТВК" нарахувало та просить стягнути з ТОВ "МОЕЗ" 3% річних за період з 07.10.2016 по 23.10.2017 в сумі 9366,97 грн. та інфляційні втрати за період з жовтня 2016 по вересень 2017 року в сумі 44360,81 грн.

Згідно з ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

На підставі викладеного, враховуючи розрахунок позивача (межі зазначеного ним періоду), дні фактичної сплати відповідачем суми боргу, положення частини п`ятої ст. 254 Цивільного кодексу України, колегія суддів відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши правильність нарахування 3% річних, інфляційних втрат та пені прийшла до висновку, що місцевим господарським судом правомірно задоволені позовні вимоги про стягнення з Відповідача на користь Позивача пені в сумі 50 567,58 грн., 3% річних в сумі 9 366,97 грн., інфляційних втрати в сумі 43 827,56 грн.

За таких обставин господарським судом правомірно частково задоволено позовні вимоги за первісним позовом в сумі: основний борг 491 431,59 грн., пеня 50 567,58 грн., 3% річних 9 366,97 грн., інфляційні втрати 43 827,56 грн.

Доводи заявника апеляційної скарги про неможливість стягнення заборгованості по договору, який припинено шляхом відмови, є безпідставними з огляду на наступне.

Так, Відповідач наполягає на тому, що він відмовився від Договору. По своїй суті відмова від Договору є його розірванням.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Слід зазначити, що в Договорі №15022016-1 від 26.02.2016 поставки комплекту технологічного обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод, що формуються від ТОВ "МОЕЗ" не визначено можливості будь-якої із сторін в односторонньому порядку розривати Договір. А отже, необхідно керуватися положеннями закону.

Відповідно до ч.2 ст.651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Статтею 652 ЦК України визначено підстави та порядок зміни або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин.

Так, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (ч. 1).

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні

договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона (ч.2).

Однак, матеріали справи не містять доказів щодо, по-перше, розірвання Договору №15022016-1 від 26.02.2016 поставки комплекту технологічного обладнання фізико- хімічної очистки промислових стічних вод, що формуються від ТОВ "МОЕЗ", як за згодою сторін, так і за судовим рішенням, по-друге, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору.

Щодо зустрічних позовних вимог ТОВ "МОЕЗ" колегія суддів зазначає наступне. Предметом позову є вимога товариства з обмеженою відповідальністю "Мелітопольський олійноекстракційний завод" до товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія ТВК" про повернення сплачених коштів в розмірі 7117206,35 грн. у зв`язку з відмовою від договору №15022016-1 від 26.02.2016 поставки комплекту технологічного обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод, що формуються від ТОВ "Мелітопольський олійноекстракційний завод", оскільки ТОВ "ІК ТВК" поставив обладнання, яке не забезпечує продуктивність роботи, а запуск технологічного обладнання в експлуатацію та виконання шеф-монтажних робіт по договору взагалі не виконувались.

Статтею 662 Цивільного кодексу України встановлено, що продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.

Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Предмет договору визначений сторонами у специфікації №1, яка є додатком №1 до договору та додаткової угоди №2 до договору (зазначена вище).

Як вбачається з матеріалів справи, поставка комплекту обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод, що формуються від ТОВ "МОЕЗ", здійснювалася постачальником в рамках проекту "Технічне переоснащення лінії доочистки технологічного процесу жиромістких стоків на території ТОВ "МОЕЗ", по вул. Фрунзе, 31 м. Мелітополь". Робочий проект був розроблений ТОВ "ІК ТВК" на замовлення ТОВ "МОЕЗ" на підставі укладеного між сторонами договору №10022016 від 26.02.2016, за яким ТОВ "МОЕЗ" виступив замовником проекту, а ТОВ "ІК ТВК" - виконавцем проекту в обсязі, визначеному завданням на проектування (додаток №1 до договору) (том 2, а.с. 34-35).

Відповідно до завдання на проектування по об`єкту "Технічне переоснащення лінії доочистки технологічного процесу жиромістких стоків на території ТОВ "МОЕЗ", по вул. Фрунзе, 31 м. Мелітополь», затвердженого ТОВ "МОЕЗ", робочим проектом визначена проектна потужність очисних споруд 360 куб.м./добу (том 2, а. с. 36-37, 67 106).

ТОВ "МОЕЗ" як замовник прийняв виконану ТОВ "ІК ТВК" проектну документацію за актом здачі прийняття проектної документації від 23.05.2016 за договором №10022016 від 26.02.2016 (том 3, а. с. 38).

В робочому проекті, серед іншого, зазначені наступні техніко-економічні показники технологічного обладнання:

- флотаційна установка FRC-20 продуктивністю 18-20 куб.м./год.;

- флокулятор FLH-20 продуктивністю 18-20 куб.м./год.;

- насос-дозатор PDE ВТ MA/AD 30-4.

Згідно з п. 4.6 договору разом із товаром постачальник передає покупцю наступні документи:

- оригінал товарно-транспортної накладної;

- оригінали рахунків-фактур;

- оригінал видаткової накладної;

- оригінал акту приймання-передачі товару;

- інструкція з експлуатації (паспорт з гарантійними зобов`язаннями) на товар.

Сторони узгодили в п. 4.9 договору, що прийом товару за кількістю, якістю та комплектністю провадиться в місці поставки в присутності представників сторін, які мають відповідні повноваження, згідно з вимогами Інструкції Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР «Про порядок приймання товару за кількістю» від 15.06.1965 №П-6 та Інструкції Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР «Про порядок приймання товару за якістю» від 15.06.1965 р. №П-7.

Відповідно до п. 12 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного вжитку по кількості (№ П-6) приймання продукції за кількістю здійснюється по транспортним та супровідним документам (рахунку-фактурі, специфікації, опису, пакувальним ярликам тощо) відправника (виробника). Відсутність вказаних документів або деяких із них не зупиняє приймання продукції. В цьому випадку складається акт про фактичну наявність продукції та в акті вказується, які документи відсутні.

У п.14 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного вжитку по якості (№П-7) зазначено, що приймання продукції за якістю та комплектністю здійснюється у точній відповідності зі стандартами, технічними умовами, Основними та Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими для сторін правилами, а також по супровідним документам, що засвідчують якість та комплектність продукції, що поставляється (технічний паспорт, сертифікат, посвідчення про якість, рахунок-фактура, специфікація тощо). Відсутність вказаних супровідних документів або деяких із них не зупиняє приймання продукції. В цьому випадку складається акт про фактичну якість та комплектність продукції, що надійшла, і в акті вказується, які документи відсутні.

За приписами ст. 666 Цивільного кодексу України, якщо продавець не передає покупцеві приналежності товару та документи, що стосуються товару та підлягають переданню разом з товаром відповідно до договору купівлі-продажу або актів цивільного законодавства, покупець має право встановити розумний строк для їх передання.

Якщо приналежності товару або документи, що стосуються товару, не передані продавцем у встановлений строк, покупець має право відмовитися від договору купівлі-продажу та повернути товар продавцеві.

Покупець при прийнятті товару (07.07.2016 р. та 19.09.2016 р.) не зазначив про фактичну відсутність будь-яких із супровідних документів на товар, визначених пунктом 4.6 договору. Акти про відсутність таких документів відповідно до вимог інструкцій № п-6 та №п-7 під час прийняття товару покупцем не складались.

Згідно з п. 4.10 договору, у разі виявлення недоліків під час приймання товару покупець має право відмовитися від підписання акта прийому-передачі товару та скласти акт із вказівкою недоліків і строків усунення.

Як встановлено судом, увесь товар прийнятий покупцем без зауважень. При прийнятті товару покупцем не складались акти щодо недоліків товару, а також його некомплектності.

За вимогами ч. 1 ст. 673 Цивільного кодексу України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Згідно з ч. ч. 1 - 3 ст. 675 Цивільного кодексу України товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу. Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк). Гарантія якості товару поширюється на всі комплектуючі вироби, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 676 Цивільного кодексу України гарантійний строк починається з моменту передання товару покупцеві, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу.

Пунктом 5.1 договору встановлено, що гарантійний термін на товар, що поставляється по цьому договору, складає 12 місяців, перебіг якого починається з дати запуску обладнання, але не більше 18 місяців з моменту підписання акту прийому-передачі товару на склад замовника.

Недоліки проданого товару були виявлені покупцем протягом дії гарантійного терміну.

За умовами п. 5.2 договору у разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків (дефектів) у товарі, покупець протягом 5 (п`яти) календарних днів після їх виявлення зобов`язаний повідомити про це постачальника і запросити його для складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів).

Вимога щодо недоліків (дефектів) обладнання та з приводу відсутності технічних паспортів на товар була складена та надіслана постачальнику 22.02.2017 р. (том 1, а. с. 102-106).

07.03.2017 представниками ТОВ «МОЕЗ» складено акт про виявлені дефекти устаткування, а саме: при пробному запуску флокулятора виявлено деформацію труби поліетиленової РЕ ф90мм при продуктивності 5 куб.м./год, при пробному запуску комплексу фізико-технічної очистки виявлено невідповідність заявленій продуктивності: заявлено 20 куб.м./год, фактично 5 куб.м./год.

На акті міститься відмітка директора ТОВ «ІК ТВК» Гуслєва О.М. про неможливість підписання акту до отримання офіційної відповіді на лист №06/03/2017-1 від 06.03.2017 р. «Відповідь на лист вих. №530/23 від 22.07.2017 р.».

З тексту вимоги ТОВ «МОЕЗ» вих. №734/23 від 14.03.2017 р. вбачається, що представники ТОВ «ІК ТВК» з`явились на підприємство ТОВ «МОЕЗ» 07.03.2017 р., однак недоліків обладнання не визнали, про що складений відповідний акт.

З боку ТОВ «ІК ТВК» надано у справу копію посвідчення, видане Гуслєву О.М., про відрядження до ТОВ «МОЕЗ» з якого вбачається, що 07.03.2017 Гуслєв О.М. прибув на ТОВ «МОЕЗ».

Тобто, акт про виявлені дефекти устаткування від 07.03.2017 складався за участю постачальника ТОВ «ІК ТВК», проте, в даному акті сторони не зафіксували в двосторонньому порядку недоліки обладнання, які існували на момент проведення огляду 07.03.2017.

У п. 5.7 договору передбачено, якщо між покупцем і постачальником виник спір щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, або щодо заміни дефектного товару, на вимоги будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу. Фінансування витрат, пов`язаних з проведенням такої експертизи, покладається на постачальника, крім випадків, коли за результатами експертизи буде встановлено відсутність порушень умов договору постачальником або причинного зв`язку між діями постачальника та виявленими недоліками (дефектами). У такому випадку витрати, пов`язані з проведенням експертизи, фінансує сторона, яка вимагала її проведення.

Таким чином, позивач за зустрічним позовом не був позбавлений можливості замовити проведення незалежної товарознавчої експертизи поставленого товару та встановити його фактичну якість та комплектність.

Незалежна експертиза поставленого обладнання сторонами не проводилась.

Звіт ТОВ "Хімефект" не може бути прийнятий судом як доказ наявності недоліків (дефектів) в обладнання, оскільки суду не надано доказів наявності у спеціалістів ТОВ "Хімефект" спеціальних знань з питань визначення комплектності та якості відповідного обладнання, а також права проводити товарознавчу експертизу такого обладнання.

В той же час, відповідно до висновку експертів № СЕ-1201-1-951.17 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи встановлено наступне.

З чотирнадцятого питання, шо вирішувалось за експертною ініціативою.

В результаті проведеного порівняння та аналізу проекту встановлено, що описова частина проекту фізико-хімічної очистки промислових стічних вод відповідає завданню на проектування. Проте фактичні технічні характеристики обладнання, що пропонується в проекті, не відповідають описаному в проекті процесу очистки. Зокрема проектом передбачено подачу розчину флокулянту в процесі очистки в розрахунковому об`ємі у 60л/год, тоді як насос дозатор запропонований в проекті для подачі флокулянту за своїми технічними характеристиками здатен забезпечити потужність лише в 50л/год. Таким чином для збереження рівня очистки передбаченого проектом при зменшені об`єму поданого флокулянту має зменшуватись об`єм стоків, що проходить через флокулятор (приблизно до 12,5 м3/год при навантаженні на насос (50 л/год) та до 7,5 м3/год стоків при збережені запасу потужності насосу на рівні 30 % (подача 30 л/год)). Або рівень очистки має понижатись із зменшенням об`єму доданого флокулянту при збереженні запроектованих 15 м3/год стоків, які подаються на очистку.

Також слід зазначити, що невід`ємною частиною очистки, окрім потужності, є рівень очистки. Разом з тим в досліджуваному завданні на проектування відсутні вимоги щодо рівня очистки, тому цей аспект експертом не досліджувався.

З другого, третього, четвертого і п`ятого питань.

Єдиною суттєвою розбіжністю між специфікацією до договору, проектом та фактично поставленим обладнанням є відсутність у договорі ємності - усереднювача, яка наявна фактично та передбачена проектом.

Разом з тим під час аналізу матеріалів справи та пояснень представників ТОВ «МОЕЗ», які надавались під час огляду, експертом встановлено, що ємність усереднювач не входить до комплекту обладнання поставленого за договором № 15022016-1 та виготовлялась окремо під час проведення монтажних робіт виконаних іншою організацією. Тому така розбіжність не може вважатись невідповідністю в рамах поставленого питання. Враховуючи це, а також той факт, що ємність-усереднювач за своїм функціональним призначенням не впливає прямо на рівень потужності очистки, в подальшому експертом не приймається до уваги факт її відсутності в договорі. Оцінка обладнанню буде надаватись в частині від ємності- усереднювача і далі за технологічною схемою очистки.

Таким чином перелік обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод, яке було придбане та поставлене до ТОВ «МОЕЗ» за договором № 15022016-1 від 26.02.2016р., відповідає специфікації до договору та проекту.

Під час огляду експертом встановлено наступне.

Запроектовані насоси-дозатори PDE DLX-MA/MB 15-4 230V/240V та PDE DLX- MA/MB 15-4 230V/240V PVDF/KIT фактично відсутні в системі очистки води. Так замість насосу-дозатору PDE DLX-MA/MB 15-4 230V/240V для подачі коагулянту використовується насос дозатор PDE ВТ МА/М 50-3- 230V, який за проектом мав подавати флокулянт. Крім того його було встановлено на потужність у 100%, що відповідає 50л/год. Це дає підстави припускати, що подається більше коагулянту від запроектованого об`єму у 10 л/год.

Замість насосу-дозатору PDE DLX-MA/MB 15-4 230V/240V PVDF/KIT, який було передбачено проектом для подачі лугу не встановлено нічого. Це дає підстави припускати, що луг не подається для корегування РН стоків.

Замість насосу дозатору PDE ВТ МА/М 50-3- 230V, який було передбачено проектом для подачі флокулянту, фактично встановлено та використовується інший насос-дозатор який не було передбачено ані договором поставки, ані проектом.

Насос-дозатор PDE ВТ MA/AD 30-4 230V, призначення якого не вдалось встановити з проекту та специфікації до договору, фактично не використовується.

Згідно пояснень представників ТОВ «МОЕЗ» під час огляду провести перевірку максимально можливої потужності системи не представляється можливим, оскільки, на їх думку, це може призвести до аварійної ситуації (пошкодження флокулятора).

Разом з тим було проведено аналіз поставленого обладнання за технічними характеристиками та можливістю поєднання між собою на предмет відповідності проекту та договору за потужністю та рівнем очистки. В результаті чого, наявні підстави вважати, що обладнання поставлене за договором № 15022016-1 від 26.02.2016р. відповідає специфікації до договору. Проте, найімовірніше не могло одночасно забезпечити передбачений проектом рівень потужності та очистки з причин описаних в дослідницькій частині висновку.

Надати однозначну відповідь з цього питання можна після проведення випробувань обладнання у складі в якому воно було поставлене за договором № 15022016-1 від 26.02.2016 (без наявних замін обладнання) у т.ч. з проведенням лабораторних аналізів, що не надалось можливості зробити в рамках цього дослідження.

Основним чинником, що міг вплинути на неможливість обладнання одночасно забезпечити передбачений проектом рівень потужності та очистки є не врахування в проекті фактичних технічних характеристик насосу дозатору флокулянту. Враховуючи, що договором передбачено лише перелік обладнання (невідповідностей якому не виявлено) відсутня потреба в приведенні обладнання у відповідність до договору. При цьому у випадку підтвердження неможливості обладнання одночасно забезпечити передбачений проектом рівень потужності та очистки необхідно виконати наступні роботи.

Здійснити підбір обладнання з урахуванням фактичних технічних характеристик та доцільності поєднання обладнання між собою, з метою приведення у відповідність фактичних можливостей обладнання до значень продуктивності закладених в основу проекту або здійснити підбір реагентів у відповідності до можливостей фактично поставленого обладнання. Замінити обладнання (або реагенти) з урахуванням змін.

Враховуючи факт заміни обладнання, неможливість випробувати потужність та провести лабораторні дослідження стоків, надати відповідь на питання в розумінні відповідності фактично наявного обладнання за потужністю та рівнем очистки не вбачається за можливе.

Окрім цього присутній факт несплати рахунку № СЕ-1201-1-951.17/2 від 18.09.2018 p., що в свою чергу не дозволило залучити до проведення експертизи сертифіковану лабораторію та відповідних фахівців для здійснення хімічного аналізу стічних вод.

З дев`ятого та десятого питань.

Станом на момент огляду деякі складові обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод придбане за договором № 15022016-1 від 26.02.2016р. мали незначні зовнішні дефекти, які істотно не впливають на роботу обладнання в цілому. Усунення можливе шляхом проведення ремонту у т.ч. із заміною пошкоджених компонентів обладнання. Встановити чи мало обладнання дефекти безпосередньо після його поставки (до моменту його введення в експлуатацію на ТОВ «МОЕЗ» не вбачається за можливе. Виявлені під час огляду дефекти найімовірніше виникли в наслідок експлуатації.

Детальний опис дефектів із зазначенням ступеню впливу на працездатність обладнання та можливих шляхів усунення викладено в таблиці № 4 дослідницької частини висновку.

З одинадцятого питання.

Обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод, придбане за договором № 15022016-1 від 26.02.2016р. виготовлено різними виробниками.

З дванадцятого питання.

Обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод придбане за договором № 15022016-1 від 26.02.2016 є комплектним.

З тринадцятого питання.

Основними ознаками для віднесення товарів (обладнання) до таких, що були у вжитку (використанні) є видимі сліди експлуатації та наявність фізичного зносу.

При обстеженні обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод придбаного за договором № 15022016-1 від 26.02.2016р. встановлено, що обладнання фактично експлуатується, відповідно на момент огляду має ознаки експлуатації та сліди фізичного зносу. Зокрема забруднення, відшарування фарби, появу іржі, тощо. Згідно інформації наявної в наданих на дослідження матеріалах справи обладнання експлуатується з 2016 року.

Враховуючи термін експлуатації, а також той факт, що експерт не оглядав обладнання безпосередньо після його поставки (до моменту введення в експлуатацію), встановити чи були на обладнанні ознаки експлуатації та сліди фізичного зносу безпосередньо після його поставки (до моменту його введення в експлуатацію на ТОВ «МОЕЗ») не вбачається за можливе. Разом з цим станом на 12.11.2018р. обладнання мало ознаки експлуатації та сліди фізичного зносу. Це дозволяє стверджувати, що станом на момент складання цього висновку обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод придбаного за договором № 15022016-1 від 26.02.2016 є таким, що було у вжитку.

Таким чином, висновком експертів № СЕ-1201-1-951.17 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи спростовуються доводи заявника апеляційної скарги про не оригінальність поставленого комплекту обладнання; дефектність поставленого товару або його окремих частин.

У судовому засіданні заявником апеляційної скарги заявлено клопотання про призначення повторної судової експертизи, проведення якої доручити ТОВ "Бюро судових експертиз "Надія" (вул. Січових Стрільців, 1-5, оф. 706, м. Київ, 04053).

Клопотання ТОВ "МОЕЗ" про призначення повторної судової експертизи мотивовано тим, що експерт неповно та неточно відповів на поставлені в експертизі питання, зокрема, на питання №№ 3, 12, 14.

На вирішення експертизи Відповідач просить поставити наступні питання:

1. Чи відповідає обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод, придбане по договору від 26.02.2016 № 15022016-1, завданню на проектування, умовам договору та специфікації до нього, технічним паспортам на обладнання, зокрема, за потужністю та рівнем очистки води?

В той же час, дане питання відповідає питанню 2, зазначеному в ухвалі Донецького апеляційного господарського суду від 13.12.2017, що досліджено в повному обсязі та результати такого дослідження викладені у висновку експертів від 02.07.2019 за № СЕ-1201-1-951.17. Крім того, дане питання експертом об`єднано з питаннями 3,4,5, зазначеними в ухвалі суду, у зв`язку з тим, що вони є взаємопов`язаними.

Колегія суддів констатує, що Відповідачем сплачено витрати на проведення дослідження в частині товарознавчої експертизи без проведення лабораторних досліджень рівня очистки води, а відповідно, і без залучення вузькопрофільних фахівців, а отже ТОВ «МОЕЗ» не може стверджувати про неповну та неточну відповідь експерта з даного питання.

Відповідно до висновку експерта (стор.27) надати однозначну відповідь з цього питання не виявилось за можливе у зв`язку з відсутністю згоди Відповідача на проведення лабораторних аналізів. А отже можлива неповнота відповіді експерта не залежала від його компетентності, а цілком залежала від волевиявлення ТОВ «МОЕЗ» щодо необхідності проведення відповідних досліджень. При цьому, експертом, з урахуванням всіх чинників, надано відповідь, що перелік обладнання фізико-хімічної очистки промислових стічних вод, що придбано по поставлено до ТОВ «МОЕЗ» за договором від 26.02.2016 № 15022016-1 відповідає специфікації до договору та проекту.

2. Чи забезпечує обладнання у зібраному стані необхідний рівень потужності, визначений проектом та технічною документацією? Якщо ні, то з якої причини: дефекти обладнання, неякісний монтаж (шеф-монтаж), порушення експлуатації з боку замовника тощо?

Відповідь на дане питання, що відповідає питанням 4 та 5, зазначеним в ухвалі Донецького апеляційного господарського суду від 13.12.2017 та дослідженими експертом, також надана у повному обсязі (стор.15- 18 Висновку) і пов`язане із питаннями 2 та З ухвали. При дослідженні даного питання експертом встановлено, що договором рівень очистки та потужність не визначено. Проектом передбачено потужність у 15 м 3/год (360 м 3/добу). В результаті аналізу технічних характеристик обладнання, що безпосередньо відповідає за потужність (перекачку стоків через систему) невідповідності проекту не виявлено.

Водночас, при натурному обстеженні 12.11.2018 встановлено, що ТОВ «МОЕЗ» замінено запроектовані насоси-дозатори, а отже у такому випадку неможливо випробувати потужність та провести лабораторні дослідження стоків, встановити чи забезпечує обладнання у зібраному стані необхідний рівень потужності, визначений проектом та технічною документацією.

Крім того, на стор. 15 Висновку експертів зазначено про несплату ТОВ «МОЕЗ» рахунку з метою здійснення хімічного аналізу стічних вод із залученням сертифікованої лабораторії та відповідних фахівців. Дане, серед іншого, також призвело до «на думку Відповідача» неповної та неточної відповіді на поставлене питання, що не може в свою чергу слугувати підставою для призначення судом апеляційної інстанції повторної судової експертизи.

3. Надати технічну характеристику поставленому флокулятору FQ-20 та встановленим на ньому поліетиленовим трубам 90 мм з матеріалу РЕ в порівнянні з поліетиленовими трубами з матеріалу PEHD діаметром 90 мм, насосу - дозатору PDE DLX-MA/MB 15-4 230V|240V, насосу - дозатору лугу PDE DLX-MA/MB 15-4 230V|240V PVDF|KIT11, хто є виробником цього обладнання, насосів і чим це підтверджено.

Відповідь на дане питання в повному обсязі викладено експертом на стор. 12, 14, 15-18, 22 та 23 Таблиця № 5 Висновку від 02.07.2019.

Крім того, вказані вище насоси-дозатори, що були запроектовані, при натурному обстеженні 12.11.2018, проведеному експертом, фактично відсутні. Відповідачем не надано можливості експерту провести перевірку максимально можливої потужності системи, оскільки на його думку, це може призвести до аварійної ситуації (пошкодження флокулятора).

4. Чи є зазначене обладнання комплектним?

Відповідь на дане питання також викладено та обґрунтовано у Висновку експертів від

за № СЕ-1201-1-951.17 на стор.24 - 25 та відповідає висновкам по питаннях 12 та 2 (Таблиця № 1 Висновку), зазначеними в ухвалі Донецького апеляційного господарського суду від 13.12.2017. А отже відповідь на таке питання експертом надано у повному обсязі.

5. Яке поставлене обладнання не відповідає технічним характеристикам, що не дозволяє лінії очистки промислових стічних вод вийти на запроектовану потужність, які роботи необхідно провести для приведення обладнання у відповідність до договору та обрахувати вартість обладнання із роботами по встановленню, яке може усунути недоліки в роботі системи очистки промислових стічних вод?

Відповіді на вказане питання викладені на стор. 8 - 10 та 27 Висновку експертів, а отже відсутня необхідність у повторному дослідженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 107 ГПК України за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

В той же час, ТОВ «МОЕЗ» у своєму клопотанні про призначення повторної комплексної судової експертизи не навело достатніх підстав вважати Висновок експертів від 07.02.2019 за № СЕ-1201-1-951.17 необґрунтованим або таким, що має будь-які суперечності з матеріалами справи.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності (ч. 2 ст. 114 ГПК України).

Колегія суддів вважає, що Відповідач має нести ризик настання наслідків, пов`язаних із невчиненням ним процесуальних дій, а саме:

- несплату рахунку для здійснення оплати витрат, пов`язаних з проведенням судової будівельно-технічної експертизи № СЕ-1201-1-951.17 від 28.12.2017;

- несплату витрат на проведення дослідження в частині товарознавчої експертизи із проведенням лабораторних досліджень рівня очистки води, а відповідно із залученням вузькопрофільних фахівців;

- не надання можливості експерту провести перевірку максимально можливої потужності системи, оскільки на його думку, це може призвести до аварійної ситуації (пошкодження флокулятора).

Колегія суддів наголошує, що судова експертиза у даній справі була ініційована саме Відповідачем та ним же визначено установу, експерти якої проводили відповідні дослідження, на підставі яких зроблено відповідні висновки.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що Висновок експертів від 02.07.2019 за № СЕ-1201-1-951.17 здійснено у повному обсязі, відповідно до поставлених на вирішення дослідження питань, об`єктивно, з урахуванням всіх чинників, що могли вплинути на висновки експертів, та можливості, надані ТОВ «МОЕЗ» з метою здійснення судової експертизи.

Сама лише незгода Відповідача із Висновком експертів, не може бути підставою для задоволення клопотання ТОВ «МОЕЗ» про призначення та проведення повторної комплексної інженерно-технічної та товарознавчої судової експертизи.

За таких обставин, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача про призначення повторної комплексної інженерно-технічної та товарознавчої судової експертизи.

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що не зважаючи на визнану судом обов`язковість проведення експертизи господарський суд фактично відмовився її проводити, чим порушив принцип обов`язковості судового рішення (ухвали від 12.06.17р.), встановлений ст.ст. 4-5, 115 ГПК України, є безпідставними, оскільки ухвала Господарського суду Запорізької області від 12.06.2017 про призначення та проведення комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи фахівцям Київського НДІСЕ після повернення справи до суду з причини неможливості проведення експертизи є такою, що вичерпала свою дію.

В пунктах 5.3, 5.4 договору сторони погодили, що у разі, якщо дефект товару є таким, що можливо усунути, згідно п. 1 ст. 678 ЦКУ, покупець має право незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від постачальника відшкодування витрат на усунення недоліків товару або ліквідувати недоліки постачальником. При цьому покупець повинен надати докази того, що дефект є таким, що можливо усунути, та надати постачальнику претензію на відшкодування витрат та її розрахунок, якщо претензія підлягає грошовій оцінці.

У разі, якщо дефект товару є таким, що неможливо усунути, тобто в разі істотного порушення вимог щодо якості товару згідно п. 2 ст. 678 ЦКУ покупець має право вимагати заміни товару. При цьому покупець повинен надати докази того, що дефект є таким, що неможливо усунути, оформлені належним чином.

В даному випадку покупець просить повернути йому всю сплачену суму за товар.

Право вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми відповідно п. 2 ч. 2 ст.678 Цивільного кодексу України надається покупцю у разі відмови від договору у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення).

Відповідно до вимог статей 33, 34 ГПК України на позивача за зустрічним позовом покладається обов"язок довести ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог і заперечень шляхом подання належних та допустимих доказів. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

В той же час, Позивачем за зустрічним позовом не надано суду доказів на підтвердження того, що виявлені ним дефекти обладнання є істотними і такими, що не можна усунути. Натомість з матеріалів справи вбачається, що покупець має зауваження до роботи тільки окремих частин обладнання, а не поставленого комплекту обладнання в цілому. В зв`язку з цим правові підстави для стягнення покупцем з постачальника всієї сплаченої суми за товар позивачем за зустрічним позовом не обґрунтовані та не підтверджені.

Враховуючи зазначене, господарський суд підставно відмовив в задоволенні зустрічного позову.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мелітопольський олійноекстракційний завод", м. Мелітополь, Запорізька область на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.10.2017 у справі №908/261/17 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 24.10.2017 у справі №908/261/17 - залишити без змін.

Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Мелітопольський олійноекстракційний завод", м. Мелітополь, Запорізька область, за подання апеляційної скарги та за проведення експертизи покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 02.03.2020.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя С.Г. Антонік