ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2020 року м.Дніпро Справа № 904/3031/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від відповідача: Козятинський І.П., довіреність №809 від 30.10.2019 р., представник;

представник позивача в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.11.2019 року, ухвалене суддею Бондарєвим Е.М., повний текст якого складений 18.11.2019, у справі №904/3031/19

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

про скасування рішення комісії оформленого протоколом №75 від 30.11.2018 про нарахування 135 929,88 грн. за необліковану електричну енергію

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою про скасування рішення комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" з розгляду акту про порушення №116256 від 15.02.2017, оформленого протоколом № 75 від 30.11.2018 про нарахування Позивачу 135 929,88 грн. вартості необлікованої електричної енергії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що:

- Відповідач не повідомив Позивача про дату та місце засідання комісії, яке відбулося 30 листопада 2018 року, по розгляду акту про порушення №116256 від 15.02.2017, яким зафіксовано порушення Позивачем ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", п.п. 3.3, 3.31, 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме, - відсутність пломби електропередавальної організації на дверцятах комірки трансформатора силового, за результатами якого позивачу нараховані 135 929,88 грн. за необліковану електричну енергію;

- акт про порушення всупереч вимогам п. 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії не був розглянутий комісією протягом 60 календарних днів; крім того, відповідач не надав разом з копією протоколу розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором;

- Відповідач без законних підстав надіслав на адресу Позивача попередження про припинення розподілу електричної енергії №40/22/2019 від 07.06.2019.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.11.2019 року у справі №904/3031/19 у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Не погодившись із вказаним рішенням, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить рішення господарського суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що з акту про порушення від 15.02.2017 вбачається, що він не підписаний представником споживача і жодних доказів про його надсилання на адресу споживача немає. Тобто, жодних доказів того, що він складався у присутності споживача і про обізнаність споживача про дату проведення комісії (10.03.2017), Відповідачем до суду не надано. Лише 30.11.2018, тобто через 21 місяць з дати складання акту про порушення було проведено вже третє (останнє) засідання комісії без жодних причин для її проведення і вже цього разу рішення комісії було оформлено у письмовому вигляді.

Відповідач з повідомленням про призначення комісії на 30.11.18 звернувся до поштового відділення після 22.11.2018, а враховуючи абз. 6 п. 8.2.6 Правил №312 комісію він мав право провести лише після 22.12.2018. Тобто, 30.11.2018 не мав права розглядати акт про порушення, а отже, всі документи, складені за результатами засідання комісії, є такими, що складені з порушенням вимог діючого законодавства.

З копії акту опломбування від 25.12.21013 вбачається, що було опломбовано клемну кришку, ввідний рубильник, двері шафи обліку, (дане обладнання прописано друкованим методом до акту), а також міститься запис від руки про опломбування дверцят трансформатора. Саме за відсутність пломби на дверцятах трансформатора Відповідачем проведено нарахування. Зазначене вище дозволяє дійти висновку про те, що даний запис було зроблено після підписання акту представником споживача, коли постало питання чи була пломба взагалі, тобто, належних доказів опломбування матеріали справи не містять.

Акт про порушення всупереч вимогам п. 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії не був розглянутий комісією протягом 60 календарних днів; крім того, відповідач не надав разом з копією протоколу розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Вважає, що в даному випадку комісія Відповідача була проведена вже в період дії Правил роздрібного ринку електричної енергії і на її рішення повинні розповсюджуватись саме ці правила, про що і зазначено в самому Протоколі від 30.11.2018 (встановлено, що споживач порушив Правила роздрібного ринку електричної енергії).

Відповідач, Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі", у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін. Зазначає, що Правила користування електричною енергією, які були чинними на момент складення акту про порушення від 15.02.2017, не встановлювали строк для проведення засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, отже ніяких порушень з боку Енергопостачальника щодо строку проведення засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ № 116256 від 15.02.2017 допущено не було.

Вважає, що до спірних відносин повинні застосовуватися норми Правил користування електричною енергією, а не норми Правил роздрібного ринку електричної енергії, оскільки, порушення саме Правил користування електричною енергією зафіксовано оспорюваним актом про порушення № 116256 від 15.02.2017.

Позивач у позовній заяві не заперечував про наявність пломби № 11850193 на дверцятах трансформатора, аргумент про відсутність доказів наявності пломби на дверцятах трансформатора вперше з`явився у відповіді на відзив, яка була долучена Позивачем до матеріалів справи.

Зауважує на тому, що у позовній заяві Позивач не ставив під сумнів наявність акту опломбування комірки дверцят трансформатору пломбою № 11850193, не обґрунтовував свої позовні вимоги неправильним застосуванням пунктів та формул Методики визначення обсягу і вартості необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.12.2019 для розгляду справи №904/3031/19 визначена колегія суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Антонік С.Г.

Через відпустку судді члена колегії суддів Дарміна М.О., з метою дотримання строків на вчинення певної процесуальної дії, а саме відкриття провадження у справі, розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/3031/19 та відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.12.2019, справу №904/3031/19 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Широбокова Л.П., Антонік С.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.12.2019 (колегія суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Широбокова Л.П., Антонік С.Г.) відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою; розгляд справи призначений в судовому засіданні на 21.01.2019.

18.12.2019 суддя Дармін М.О. вийшов на роботу, в зв`язку з чим розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/3031/19 з метою повернення справи раніше визначеному складу суду.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.12.2019, справу №904/3031/19 передано раніше визначеній колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Антонік С.Г. та ухвалою суду від 18.12.2019 справу прийнято до провадження вказаною колегією суддів.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.01.2020 провадження у справі №904/3031/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" зупинено до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 910/17955/17 та оприлюднення в Єдиному державному реєстрі судових рішень повного тексту відповідної постанови.

Ухвалою суду від 06.02.2020 поновлено провадження у справі, розгляд справи призначено в судове засідання на 24.02.2020.

В судовому засіданні 24.02.2020 оголошено перерву до 02.03.2020.

В судовому засіданні 02.03.2020 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", правонаступником якого є Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі", (далі - постачальник, відповідач) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", (далі - споживач, позивач) 31.05.2007 укладено договір про постачання електричної енергії №40/22 (далі - договір), відповідно до пункту 1 якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію cпоживачу для забезпечення потреб електроустановок cпоживача з приєднаною потужністю 140,7 кВт, величини якої на площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а cпоживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (а.с. 13-21).

За умовами пункту 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до підпункту 2.2.2 пункту 2.2 договору постачальник електричної енергії зобов`язується постачати споживачу електроенергію як різновид товару в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням розділу 6 цього договору (додаток "Обсяги постачання електричної енергії споживачу"), згідно з категорією струмоприймачів Споживача відповідно до Правил улаштування електроустановок та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених додатком "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", із дотриманням граничних показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами, а також забезпечити отримання споживачем електричної енергії в межах дозволеної потужності 140,7 кВт.

Підпунктом 2.3.2 пункту 2.3 договору визначено, що споживач зобов`язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки 24 години на добу.

Відповідно до підпунктів 4.2.3, 4.2.4 пункту 4.2 договору споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електричної енергії; пошкодження засобів обліку, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електричної енергії поза засобами обліку; інших умов визначених Методикою. Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог підпунктів 4.2.1-4.2.3 пункту 4.2 договору, якщо доведе, що порушення виникло з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (підпункт 4.2.5 пункту 4.2 договору).

Згідно з пунктом 4.4 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акту. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Пунктом 7.1 договору передбачено, що облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами Правил улаштування електроустановок та Правил користування електричною енергією. Для розрахункового обліку електричної енергії мають використовуватися засоби обліку, внесені до Державного реєстру засобів вимірюваної техніки, допущені до застосування в Україні та погоджені постачальником. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником згідно з вимогами додатка "Порядок розрахунків".

За умовами пункту 9.8 договору цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2007. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов.

Сторонами підписано акт про пломбування від 25.12.2013, в якому зазначено про те, що було опломбовано клемну кришку, ввідний рубильник, двері шафи обліку та двері трансформатора, а також попереджено споживача про персональну відповідальність за пошкодження встановлених пломб та приладів обліку згідно зі статтею 27 Закону України "Про електроенергетику", а саме: за несанкціонований доступ до приладів і ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку (а.с. 114).

Представниками відповідача за участю представника позивача 15.02.2017 проведено перевірку на газосховищі, розташованого в смт. Магдалинівка, Дніпропетровської області, за результатами якої складено акт про порушення №116256, в якому зафіксовано порушення останнім ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", пунктів 3.3, 3.31, 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме, - відсутність пломби електропередавальної організації на дверцятах комірки трансформатора силового. В акті про порушення № 116256 від 15.02.2017 вказано, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 10.03.2017 за адресою с. Магдалинівка, вул. Осіння, 1, та запропоновано споживачу з`явитися на зазначене засідання.

Акт про порушення №116256 від 15.02.2017 підписаний трьома представниками Відповідача, Представник позивача від підпису відмовився (а.с. 26-27).

Відповідно до протоколу №65 від 10.03.2017 комісії Магдалинівського РЕМ по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, представник споживача на засідання не з`явився, у зв`язку з чим, засідання комісії було перенесено на 11.04.2017 (а.с. 78).

На засіданні комісії 11.04.2017 з`явився представник споживача Русин Руслан Васильович (а.с. 79), який послався на відсутність у нього повноважень через перейменування підприємства.

Повідомлення Магдалинівського РЕМ АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" №79/0322 від 22.11.2018 про засідання комісії з розгляду акту про порушення №116256 від 15.02.2017, яке призначено на 30.11.2018 о 9-00 год. у приміщенні Магдалинівського РЕМ АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", направлено на адресу ПАТ по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" за адресою: смт. Магдалинівка, вул. Комарова, 5, що підтверджується реєстр поштових відправлень від 23.11.2018 щодо направлення на адресу "Дніпропетровськгаз" Русину Р.В., касовим чеком відділення "Укрпошта" від 23.11.2018 та списком повноважних працівників Магдалинівського УЕГГ (Магдалинівського управління по експлуатації газового господарства з яким укладений договір про постачання електроенергії) на представлення інтересів газопостачального підприємства у взаємовідносинах з ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (75, 76).

Засідання комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією№116256 від 15.02.2017 відбулося 30.11.2018.

Відповідно до протоколу №75 від 30.11.2018, яким оформлено рішення комісії, розрахунок обсягу та вартості недооблікованої електроенергії за актом про порушення №116256 від 15.02.2017 відповідачем проведено згідно з пунктом 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656, з урахуванням дозволеної потужності 50,8 кВт за період з 19.10.2016 по 15.02.2017 (а.с. 28).

Згідно з протоколом №75 від 30.11.2018 розрахунком нарахування недооблікованої електроенергії за актом про порушення №116256 від 30.11.2018 та рахунком №201/40/22/11/6 від 30.11.2018 позивачу нараховано недообліковану електроенергію обсягом 69 294 кВт/год на суму 135 929,88 грн. (а.с. 28, 24).

Супровідний листом №82/0322 від 30.11.2018 на адресу позивача надіслані копія протоколу №75 по акту про порушення №116256 від 15.02.2017, від 30.11.2018, рахунок №201/40/22/11/6 від 30.11.2018 та повідомлення про припинення подачі електроенергії №201/40/22/11/6 від 30.11.2018 (а.с. 23-25, 80).

Позивач стверджує, що Відповідач своїми діями здійснив порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме не повідомив позивача про дату та місце засідання комісії по розгляду акту про порушення, яке відбулося 30.11.2018 та без законних підстав надіслав позивачу повідомлення про припинення розподілу електроенергії, що є причиною виникнення спору.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що доводи Позивача про порушення відповідачем порядку розгляду акту про порушення №116256 від 15.02.2017, а саме не розгляд зазначеного акту протягом 60 календарних днів від дня його складання, як того вимагають Правила роздрібного ринку електричної енергії та не повідомлення Позивача про дату та місце засідання комісії по розгляду акту про порушення є необґрунтованими.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Відносини пов`язані із поставкою електричної енергії є відносинами у сфері електроенергетики та регулюються Цивільним, Господарським кодексами, Законом України "Про ринок електричної енергії", нормативно-правовими актами у сфері електроенергетики.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" (що діяв на момент виникнення спірних відносин) передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

В силу частини першої статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії", який набрав чинності 11.06.2017, а відтак, був чинним на час прийняття відповідачем оспорюваного рішення, учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ), чинними на час виникнення спірних правовідносин (втратили чинність на підставі постанови НКРЕКП "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" від 14 березня 2018 року № 312) врегульовано взаємовідносини, які виникають у процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), і дія цих Правил поширюється на всіх юридичних та фізичних осіб (крім населення).

Відповідно до пункту 1.3 ПКЕЕ постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Пунктом 5.1 ПКЕЕ передбачено, що договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Відповідно до частини 1 статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

За приписами частин 1, 2 ст.275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Частинами першою-третьою статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором (стаття 216 Господарського кодексу України).

Приписами частини другої статті 217 Господарського кодексу України встановлено, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Відповідно до положень ч. 1, 2 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Відповідно до підпунктів 4, 26, 27 пункту 10.2 Правил користування електричною енергією споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів, забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування, не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Пунктом 1.2 Правил користування електричною енергією визначено, що недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

За умовами пункту 3.3 Правил користування електричною енергією відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Сторонами підписано акт про пломбування засобів обліку №0054147 від 25.12.2013, в якому зазначено про те, що з метою паспортизації проведено пломбування приладу обліку електроенергії, передано позивачу на збереження пломби, пломбувальний матеріал, прилади обліку і їх ланцюги, а також попереджено останнього про персональну відповідальність за пошкодження встановлених пломб та приладів обліку згідно зі статтею 27 Закону України "Про електроенергетику", а саме: за несанкціонований доступ до приладів і ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку.

Отже, з огляду на вищевикладені приписи Правил користування електричною енергією, узгоджені сторонами умови договору та положення акту про пломбування засобів обліку саме на Позивача покладено відповідальність за технічний стан, охорону та збереження розрахункового приладу обліку електроенергії, а також пломб та пломбувального матеріалу.

Згідно з підпунктом 1 пункту 10.3 Правил користування електричною енергією споживач зобов`язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

За умовами пункту 4.4 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акту. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Згідно з пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації, порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Так, 15.02.2017 представниками Відповідача за участю представника Позивача, проведено перевірку на газосховищі розташованого в смт. Магдалинівка Дніпропетровської області, за результатами якої складено акт про порушення №116256, в якому зафіксовано порушення останнім пунктів 3.3, 3.31, 6.40 Правил користування електричною енергією, зокрема, відсутність пломби електропередавальної організації на дверцятах комірки трансформатора силового. Акт про порушення №116256 від 15.02.2017 підписаний трьома представниками відповідача, а представник позивача від підпису відмовився.

Зазначений акт фіксує факт порушення позивачем Правил користування електричною енергією, між тим не містить жодних заперечень чи зауважень останнього щодо відображеного в акті правопорушення або стосовно порушення уповноваженими особами відповідача порядку проведення перевірки та складання даного акту. При цьому будь-які докази на підтвердження порушення працівниками відповідача порядку складення акту про порушення №116256 від 15.02.2017 або наявності недоліків (дефектів) зазначеного акту у матеріалах справи відсутні та позивачем до суду не подані.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов`язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється (пункт 6.42 ПКЕЕ).

Як Правилами користування електричною енергією (п. 6.40), які втратили чинність, так і Правилами роздрібного ринку електричної енергії передбачений однаковий порядок притягнення споживачів до відповідальності за виявлені порушення, а саме, - у відповідності до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Зокрема, згідно з пунктом 8.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

У відповідності до п. 2.1. Методики ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, в тому числі:

- пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ або в іншому документі,

який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів (підпункт 2 пункту 2.1. Методики).

Отже, правопорушення у вигляді відсутності пломби електропередавальної організації на дверцятах комірки трансформатора силового передбачене підпунктом 2 пункту 2.1. Методики.

Пунктом 2.5. Методики визначено, що, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1. цієї Методики, крім випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб кВт*год) визначається за формулою:

Wдоб = Р (потужність електроустановок) * t (час роботи електроустановок) * 0,5 (коефіцієнт, зазначений у Методиці).

Таким чином, що відповідно до зафіксованого в акті від 15 лютого 2017 року №116256 порушення правил ПКЕЕ та згідно з наведеними вище положеннями Методики розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії за порушення, зазначене в цьому акті, підлягає проведенню на підставі пункту 2.5 Методики та за формулою 2.4, про що вірно зазначено у протоколі № 75 від 30.11.2018 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ.

Величина потужності застосована при розрахунку становить 50,8 кВт*год; тривалість роботи струмоприймачів - протягом дня 24 години; період нарахування з 19.10.2016 по 15.02.2017.

Отже, Wдоб = 50,8 кВт*год*24*0,5 = 610 кВт*год. - обсяг електроенергії, спожитої за одну добу електроустановками Споживача, які розташовані на об`єкті "газосклад" ЗТП 554, розташований у смт. Магдалинівка, на якому було складено спірний акт про порушення ПКЕЕ.

Далі, при проведенні розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, добова величина споживання електроенергії 610 кВт*год була помножена на кількість днів у розрахункових періодах (місяцях), які входять до періоду нарахувань з 19.10.2016 по 15.02.2017, та на діючий у відповідному розрахунковому періоді тариф на електроенергію.

Таким чином, було нараховано:

- жовтень 2016 року 13 днів (з 19.10. по 31.10) *610 кВт*год = 7930 кВт*год * 1,7978 грн. (тариф) = 14 256,55 грн. (без ПДВ);

- листопад 2016 року 30 днів (з 01.11. по 30.11)*610 кВт*год = 18 300 кВт*год * 1,9699 грн. (тариф) = 36049,17 грн. (без ПДВ);

- грудень 2016 року 31 день (з 01.12. по 31.12)*610 кВт*год = 18 910кВт*год *1,9699 грн. (тариф) = 37 250,80 грн. (без ПДВ);

- січень 2017 року 31 день (з 01.01. по 31.01)*610 кВт*год =18 910 кВт*год *1,9699 грн. (тариф) = 37 250,80 грн. (без ПДВ);

- лютий 2017 року 15 днів (з 01.02. по 15.02) )*610 кВт*год =9150 кВт*год *1,6347 грн. (тариф) =14957,50 грн. (без ПДВ).

Всього по спірному акту про порушення ПКЕЕ донараховано 69 294 кВт*год на суму 135 929,88 грн. (в тому числі ПДВ 22 654,98 грн.).

При цьому, величина потужності 50,8 кВт*год, яка була задіяна у розрахунку, - це величина потужності об`єкту, на якому було виявлене порушення ПКЕЕ, а не договірна потужність 140,7 кВт*год, вказана у розділі 1 Договору про постачання електричної енергії. 140,7 кВт*год - це потужність усіх електроустановок Позивача, які включені до Договору про постачання електроенергії, а 50,8 кВт*год - це потужність об`єкта, розташованого у смт. Магдалинівка, на якому виявлене порушення ПКЕЕ, зафіксоване спірним актом.

Наявність на цьому об`єкті погодженої представниками Сторін величини потужності 50,8 кВт*год, підтверджується наявністю актів технічної перевірки № 101313 від 26.12.2013 та № 101314 від 26.12.2013, підписаних зі сторони Споживача уповноваженим представником Завийбородою І.В., та скріплених печаткою Споживача.

Період нарахувань з 19.10.2016 по 15.02.2017 підтверджується копією акту контрольного огляду розрахункових точок обліку від 19.10.2016, у якому зазначено, що пломба № 11850193, відсутність якої зафіксовано спірним актом, знаходиться на дверях комірки трансформатора. Зі сторони Споживача, вказаний акт контрольного огляду розрахункових приладів обліку підписаний все тим же Завийбородою І.В. без зауважень і заперечень.

Отже, протокол засідання комісії з розгляду акту про порушення містить дані, достатні для перевірки проведених нарахувань: посилання на пункт та формулу Методики, зазначення величини потужності, періоду нарахувань.

Відтак, доводи заявника апеляційної скарги про те, що Відповідач, нібито, від руки, дописав у акті про опломбування інформацію про опломбування дверей комірки трансформатора, є такими, що не відповідають дійсності, а розрахунок по вказаному акту про порушення ПКЕЕ здійснений у відповідності до положень Методики.

Більш того, AT "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" не долучив до матеріалів справи свій екземпляр акту про опломбування засобів обліку від 23.12.2013 з відсутністю запису про опломбування дверцят трансформатору.

З урахуванням того, що Відповідач направив на адресу Позивача протокол засідання комісії з розгляду акту про порушення, який містить всі дані, достатні для перевірки проведених нарахувань, разом із копією рахунку № 201/40/22/11/6 від 30.11.2018, саме лише не направлення разом із копією протоколу розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, на думку колегії суддів не є підставою для скасування рішення комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого даним протоколом.

Крім того, щодо заперечень Позивача про опломбування комірки дверцят трансформатору пломбою № 11850193; доводів заявника апеляційної скарги про те, що з акту про порушення від 15.02.2017 вбачається, що він не підписаний представником споживача і жодних доказів про його надсилання на адресу споживача немає, тобто жодних доказів того, що він складався у присутності споживача і про обізнаність споживача про дату проведення комісії (10.03.2017), Відповідачем до суду не надано, колегія суддів зазначає наступне

Відповідно до ч. 2 ст. 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суди не можуть виходити за межі позовних вимог.

У позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмету спору та їх обґрунтування (ч. 1 ст. 162 ГПК України).

До закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви (ч. 3 ст. 46 ГПК України).

Колегія суддів констатує, що Позивачем у позовній заяві не заявлялася така підстава позову, як відсутність акту опломбування (заперечень Позивача про опломбування комірки дверцят трансформатору пломбою № 11850193 не було); так само Позивач у позовній заяві не посилався на те, що акт про порушення від 15.02.2017 складався за відсутності споживача; про відсутність жодних доказів його надсилання на адресу споживача, а також про відсутність доказів обізнаності споживача про дату проведення комісії (10.03.2017).

На стадії підготовчого судового засідання Позивачем не подавалася письмова заява про зміну підстав позовних вимог з зазначенням нових підстав для скасування рішення комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі".

Більш того, зі змісту позовної заяви вбачається, що "… Представник Позивача був повідомлений про дату та місце засідання комісії по розгляду акту про порушення саме на дату 01.03.2017. Комісія в зазначену дату не відбулася, про іншу дату засідання комісії Позивач не був повідомлений належним чином."

З урахуванням наявних у справі документів, колегія суддів вважає зазначення позивачем у позові дати першого засідання комісії 01.03.2017, яке фактично було призначено на 10.03.2017, опискою.

Тобто, сам Позивач у позовній заяві не заперечує факту свого повідомлення про перше засідання комісії по розгляду акту про порушення та наголошує про неповідомлення дати наступного засідання.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню.

Таким чином, оскільки Позивачем не було зазначено у позовній заяві про відсутність акту про пломбування засобів обліку; про складання акту перевірки за відсутності споживача; про неповідомлення дати першого засідання комісії, зважаючи на вищевказані правові норми, господарським судом у відповідності до ч. 2 ст. 237 ГПК України було ухвалено рішення в межах позовних вимог, у мотивувальній частині якого наведені висновки стосовно підстав позову, заявлених Позивачем у позовній заяві, та доказів, якими підтверджувалися ці позовні вимоги та заперечення проти них.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду у суді першої інстанції (ч. 5 ст. 269 ГПК України).

Зважаючи на вищевказані правові норми, колегія суддів розглядає справу у межах позовних вимог, заявлених Позивачем у позовній заяві, яка розглядалася господарським судом першої інстанції.

Щодо доводів заявника апеляційної скарги про те, що Акт про порушення всупереч вимогам п. 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії не був розглянутий комісією протягом 60 календарних днів, і на рішення комісії повинні розповсюджуватись саме ці правила, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 8.2.6 пункту 8.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, які набрали чинності з 11.06.2018, акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Акт про порушення №116256 відповідачем складено 15.02.2017, тобто до набрання чинності Правилами роздрібного ринку електричної енергії.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 09.02.1999 №1-рп/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) зазначив, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

За таких обставин та з огляду на те, що дія нормативно-правового акту поширюється тільки на ті відносини, які виникли після набуття ним чинності, що є однією з гарантій правової стабільності, враховуючи, що складення акту про порушення відбулося до набрання чинності Правилами роздрібного ринку електричної енергії, а чинні на той час Правила користування електричною енергією не встановлювали строків розгляду такого акту, Відповідач мав "законне сподівання" на застосування приписів саме діючого нормативного акту, який не регламентував часових обмежень для розгляду акту про порушення.

На підтвердження даного висновку колегія суддів посилається на судову практику Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду за результатами розгляду аналогічної справи № 916/1375/18.

Так, у мотивувальній частині постанови від 31.10.2019 по цій справі колегія Касаційного господарського суду зазначила наступне: "За таких обставин та з огляду на те, що дія нормативно-правового акту поширюється тільки на ті відносини, які виникли після набуття ним чинності, що є однією з гарантій правової стабільності, враховуючи, що складення акту про порушення та отримання відповідачем результатів експертного дослідження відбулися до набрання чинності Правилами роздрібного ринку електричної енергії, а чинні на той час Правила користування електричною енергією не встановлювали строків розгляду такого акту, Акціонерне товариство "Одесаобленерго" мало "законне сподівання" на застосування приписів саме діючого нормативного акту, який не регламентував часових обмежень для розгляду акту про порушення.

З огляду на викладене, доводи скаржника про порушення відповідачем порядку розгляду акту про порушення №038814 від 26.04.2016, а саме: не розгляд зазначеного акту протягом 60 календарних днів з дати отримання висновку експертної установи, як того вимагають Правила роздрібного ринку електричної енергії є необґрунтованими".

Отже, до спірних відносин повинні застосовуватися норми Правил про користування електричною енергією, а не норми Правил роздрібного ринку електричної енергії, оскільки, порушення саме Правил користування електричною енергією зафіксовано оспорюваним актом про порушення ПКЕЕ.

Таким чином, зауваження заявника апеляційної скарги про те, що Енергопостачальником лише 30.11.2018, тобто через 21 місяць з дня складання акту про порушення, було проведено засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, не є підставою для визнання недійсним акта постачальника електричної енергії, оскільки Правила користування електричною енергією, які були чинними на момент складення цього акту про порушення, не встановлювали граничного строку для проведення засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, отже, ніяких порушень з боку Енергопостачальника щодо строку проведення засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ № 116256 від 15.02.2017 допущено не було.

Станом на момент прийняття рішення комісії, оформленого протоколом №75 від 30.11.2018, Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 №312, які набрали чинність з 11.06.2018.

В той же час, Правила користування електричною енергією були чинними на час складання акта про порушення, оскільки уповноваженими представниками постачальника електричної енергії порушення фіксувалося 15.02.2017, в період дії ПКЕЕ.

Як вже зазначалося вище, як Правилами користування електричною енергією (п. 6.40), які втратили чинність, так і Правилами роздрібного ринку електричної енергії передбачений однаковий порядок притягнення споживачів до відповідальності за виявлені порушення, а саме, - у відповідності до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Саме Методикою визначено види правопорушень у сфері енергопостачання та порядок розрахунку обсягу недоврахованої електроенергії. В даному випадку правопорушення, передбачене підпунктом 2 пункту 2.1. Методики, розрахунок відповідно до п. 2.5 та за формулою 2.4 Методики.

Отже, в основу розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії покладено саме положення Методики, а не ПКЕЕ чи ПРРЕЕ. Тому, та обставина, що у протоколі №75 від 30.11.2018 зазначено про порушення Позивачем ПРРЕЕ, а не ПКЕЕ жодним чиним не вплинуло на результат розрахунку.

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що Відповідач комісію з розгляду акту про порушення мав право провести лише після 22.12.2018, через що 30.11.2018 не мав права розглядати акт про порушення, а отже, всі документи, складені за результатами засідання комісії, є такими, що складені з порушенням вимог діючого законодавства, є безпідставними, оскільки це було вже третє засідання комісії, при цьому на перші два засідання комісії представник Позивача не з`явився, через що розгляд акту про порушення неодноразово відкладався. Більш того, сам Позивач у позовній заяві не заперечував своєї обізнаності про дату першого засідання комісії по розгляду акту про порушення.

З огляду на викладене, доводи Позивача про порушення Відповідачем порядку розгляду акту про порушення №116256 від 15.02.2017, а саме, - не розгляд зазначеного акту протягом 60 календарних днів від дня його складання, як того вимагають Правила роздрібного ринку електричної енергії, та не повідомлення Позивача про дату та місце засідання комісії по розгляду акту про порушення є необґрунтованими.

Щодо обраного Позивачем способу захисту колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 910/17955/17 від 14.01.2020, оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.

Щодо правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постановах від 29 листопада 2010 року у справі № 3-30гс10, від 04 квітня 2011 року у справі № 3-21гс11, від 16 травня 2011 року у справі № 3-37гс11 про те, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 Господарського кодексу України, Велика Палата Верховного Суду зазначає таке.

Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України, а звідси наявні підстави для відступу від наведеного вище висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.

Таким чином, оскільки предметом позову в цій справі є вимога про скасування рішення комісії відповідача від 30.11.2018, оформленого протоколом № 75 з розгляду акта про порушення від 15 лютого 2017 року № 116256; за результатом розгляду цього акта прийнято рішення комісії провести нарахування за недовраховану електроенергію на підставі приписів ПКЕЕ, то норми статей 235-237 Господарського кодексу України щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин застосуванню не підлягають.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.11.2019 у справі №904/3031/19 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.11.2019 у справі №904/3031/19 залишити без змін.

Судові витрати Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 12.03.2020.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя С.Г. Антонік