ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"10" березня 2020 р. м.Київ Справа№ 34/497-51/466

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Куксова В.В.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання: Короля Д.А.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 10.03.2020 року у справі №34/497-51/466 (в матеріалах справи).

Розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Приватного акціонерного товариства "Акціонерна страхова компанія "Інго Україна" про відвід судді Яковлєва М.Л. та заяву ОСОБА_1 про відвід суддів Яковлєва М.Л., Куксова В.В., Шаптали Є.Ю. подані під час розгляду апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Акціонерна страхова компанія "Інго Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 повний текст якого складено та підписано 27.12.2019

у справі №34/497-51/466 (головуючий суддя - Мудрий С.М., суддів: Борисенко І.І., Босий В.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ньюко"

до Приватного акціонерного товариства "Акціонерна страхова компанія "Інго Україна"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1.Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк", 2. ОСОБА_1

про стягнення 36 194 727,69 грн.

В С Т А Н О В И В :

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 позов задоволено частково, а також присуджено до стягнення з Приватного акціонерного товариства "Акціонерна страхова компанія "Інго Україна" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ньюко" основний борг в розмірі 3 755 637,00 грн, пеню в розмірі 448 368,91 грн, індекс інфляції в розмірі 9 588 328,45 грн, три проценти річних в розмірі 259 116,00 грн, державне мито в розмірі 24 791,10 грн, інформаційно-технічне забезпечення в розмірі 306,24 грн, судовий збір в розмірі 37 799,14 грн, судові витрати за розгляд в апеляції в розмірі 49 475,26 грн, судові витрати за розгляд в касаційній інстанції в розмірі 12 395,55 грн та судові витрати на проведення експертизи в розмірі 6 673,18 грн. В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 року у справі

№34/497-51/466 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Крім того, у апеляційній скарзі міститься клопотання про призначення повторної судової експертизи та клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.01.2020, справу №34/497-51/466 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Куксов В.В., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Акціонерна страхова компанія "Інго Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 у справі №34/497-51/466; розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Акціонерна страхова компанія "Інго Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 у справі №34/497-51/466 призначено на 03.03.2020 о 10:20 год.; встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв (відзивів) та клопотань в письмовій формі протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали; надано позивачу та третім особам строк - протягом десяти днів з дня отримання вказаної ухвали надати свої заперечення чи пояснення щодо клопотань Приватного акціонерного товариства "Акціонерна страхова компанія "Інго Україна" про призначення повторної судової експертизи та про призначення будівельно-технічної експертизи.

07.02.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли заперечення на клопотання про призначення повторної експертизи та про призначення будівельно-технічної експертизи, в яких просить відмовити в їх задоволенні.

19.02.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, як таке, що прийнято у повній відповідності до вимог законодавства України.

03.03.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшли письмові пояснення, в яких доповнює доводи апеляційної скарги.

Треті особи наданим їм процесуальним правом не скористалися та у судове засідання, яке відбулося 03.03.2020, не з`явились, своїх представників не направили, про причини своєї неявки суд не повідомили.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2020 розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Акціонерна страхова компанія "Інго Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 у справі №34/497-51/466 відкладено на 10.03.2020 о 11:20 год.

03.03.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про відвід судді Яковлєва М.Л. від розгляду справи №34/497-51/466, з посиланням на положення п.5 ч.1 ст.35 ГПК України.

03.03.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від ОСОБА_1 також надійшла заява про відвід суддів Яковлєва М.Л., Куксова В.В., Шаптали Є.Ю. від розгляду справи №34/497-51/466, з посиланням на положення п.5 ч.1 ст.35 ГПК України.

Розглянувши у судовому засіданні, яке відбулося 10.03.2020, вказані вище заяви, та заслухавши думку представника позивача та відповідача, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про їх необґрунтованість, виходячи з наступного.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) ( рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Стаття 35 Господарського процесуального кодексу України визначає підстави для відводу (самовідводу) судді, а саме:

- суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

- суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу;

- до складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя;

- незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 36 ГПК України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Згідно із ч.3 ст.38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу (ч.3 ст. 39 ГПК України, в редакції чинній з 08.02.2020).

Як вбачається з матеріалів справи, заяви про відвід подано до суду апеляційної інстанції 05.03.2020 о 16 год. 36 хв. та 16 год. 40 хв. Тобто, заяви про відвід подано до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання (10.03.2020), оскільки 7, 8 та 9 були вихідними днями, у зв`язку з чим заяви не підлягають передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Відповідно до ч.8 ст.39 ГПК України суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Враховуючи вказані правові норми та те, що відповідачем в заяві про відвід не наведено обґрунтування підстав для відводу, а лише зазначено, що вони будуть надані пізніше, суд апеляційної інстанції визнав за необхідне вирішити питання про відвід у судовому засіданні 10.03.2020.

Подана відповідачем заява про відвід судді Яковлєва М.Л. містить лише посилання на положення п.5 ч.1 ст.35 ГПК України, однак в ній не наведено обґрунтувань підстав для відводу судді, а лише вказано, що вони будуть надані пізніше. Проте, представником відповідача в судовому засіданні, яке відбулося 10.03.2020, не було наведено жодних обґрунтувань підстав для відводу, при цьому підтримав подану заяву. Тобто, відповідачем заявлено відвід без дотримання положень ч.3 ст.38 ГПК України. Посилання відповідача лише на положення п.5 ч.1 ст.35 ГПК України, як на підставу для відводу без наведення його мотивів не може свідчити про автоматичне визнання неупередженість або не об`єктивність судді.

Стосовно поданої ОСОБА_1 заява про відвід суддів Яковлєва М.Л., Куксова В.В., Шаптали Є.Ю. від розгляду справи №34/497-51/466, колегія суддів зазначає наступне.

Подана ОСОБА_1 заява мотивована тим, що існують обставини, які викликають сумніви у неупередженості та об`єктивності суддів Яковлєва М.Л., Куксова В.В., Шаптали Є.Ю., оскільки його не було повідомлено належним чином про розгляд справи, а також під час розгляду справи визнано можливим розглядати дану справу за відсутності останнього.

Як свідчать матеріали справи, ухвала суду апеляційної інстанції від 27.01.2020 про відкриття апеляційного провадження та призначення даної справи до розгляду на 03.03.2020 була направлена ОСОБА_1 за адресою, яка вказана в його нотаріально завіреній заяві та апеляційній скарзі, а саме: АДРЕСА_1 , проте повернута підприємством зв`язку з посиланням на закінчення терміну зберігання.

Будь-яких відомостей щодо наявності у ОСОБА_1 іншої адреси, а також наявність будь-яких засобів зв`язку матеріали справи не містять. При цьому, безпосередньо в заяві про відвід ним вказано саме зазначену вище адресу та про відсутність засобів зв`язку.

Також судом апеляційної інстанції, зокрема, беручи до уваги першу неявку ОСОБА_1 ухвалою від 03.03.2020 розгляд даної справи було відкладено на 10.03.2020.

Тобто, судом апеляційної інстанції було вчинено всі дії з метою належного повідомлення його про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

Крім того, ОСОБА_1 , як заінтересований учасник справи, проявивши обачність міг скористатися своїм правом на отримання інформації щодо руху його апеляційної скарги, а також мав можливість ознайомитись з судовими рішеннями у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua). Проте, вказаним правом останній не скористався та в судові засідання не з`явився, які відбулися 03.03.2020 та 10.03.2020, при цьому заяву про відвід подано 05.03.2020 безпосередньо до канцелярії суду апеляційної інстанції.

Більше того, в силу положень ч.4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що заяви про відвід є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 35-39, 234, 235 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1.Заяву Приватного акціонерного товариства "Акціонерна страхова компанія "Інго Україна" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Яковлєва М.Л. від розгляду справи №34/497-51/466 визнати необґрунтованою та відмовити в її задоволенні.

2. Заяву ОСОБА_1 про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду Яковлєва М.Л., Куксова В.В., Шаптали Є.Ю. від розгляду справи №34/497-51/466 визнати необґрунтованою та відмовити в її задоволенні.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Повний текст судового рішення складено 11.03.2020.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді В.В. Куксов

Є.Ю. Шаптала