ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"02" березня 2020 р. Справа № 916/3433/19
Господарський суд Одеської області м. Одеса у складі:

судді Малярчук І.А.,

при секретарі судового засідання Матвієнко А.С.,

за участю представників сторін:

позивача: Колесник А.С., згідно довіреності №1 від 31.01.2020р.

відповідача: не з`явився

третьої особи: Танасійчук О.М., згідно довіреності №5 від 02.01.2020р.,

дослідивши матеріали справи №916/3433/19 за позовом Управління капітального будівництва Ізмаїльської міської ради (68600, Одеська область, м. Ізмаїл, пр. Суворова,62) до Приватного багатопрофільного підприємства Кингс (68600, Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Платова, 14), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Південного офісу Державної аудиторської служби України (65107, м. Одеса, вул.Канатна,83) про стягнення 199799,03грн.,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 18.11.2019р. відкрито провадження у справі №916/3433/19, постановлено розглядати справу в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання суду на 18.12.2019р. о 10год.40хв.

У судовому засіданні 18.12.2019р. оголошено перерву до 03.02.2020р. о 12год.40хв.

Ухвалою суду від 03.02.2020р. закрито підготовче провадження по справі №916/3433/19, призначено справу до розгляду по суті у судовому засіданні на 10.02.2020р. о 12год.00хв.

У судовому засіданні 10.02.2020р. оголошено протокольну ухвалу про перерву до 19.02.2020р. о 12год.15хв.

У судовому засіданні 19.02.2020р. оголошено протокольну ухвалу про перерву до 24.02.2020р. о 10год.15хв.

У судовому засіданні 24.02.2020р. оголошено протокольну ухвалу про перерву до 02.03.2020р. о 12год.00хв.

Позивач позовні вимоги підтримує, в їх обґрунтування зазначає, що при проведенні процедури відкритих торгів по об`єкту реконструкція нежитлової будівлі по вул. Покровській (вул. Комсомольській), 34, під соціальне житло було визначено переможцем ПБПП «Кингс», у зв`язку з чим 10.01.2017р. позивачем та відповідачем укладено договір №1 та додаткові угоди до нього від 15.02.2017р., від 03.05.2017р. Позивач вказує, що згідно п.14.1. вказаного договору за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором, винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні завдані таким невиконання або неналежним виконанням збитки відповідно до чинного законодавства України. Також позивач зазначає, що відповідно до підсумкових відомостей ресурсів до локальних кошторисів по об`єкту реконструкція будівлі по вул. Покровській (вул.Комсомольській), 34, під соціальне житло не були враховані будівельні машини та механізми (екскаватори, трактори), які були враховані згодом у актах виконаних робіт. В червні-вересні 2017 року Південним офісом Держаудитслужби проведена планова ревізія фінансово - господарської діяльності Управління капітального будівництва Ізмаїльської міської ради, про що складено акт від 19.09.2017р. №06-11/72. Відповідно до розрахунку завищення вартості виконаних робіт: по акту ф. №кб-2в №1 за березень 2017р. завищена вартість на суму - 40568,69грн., по акту ф. №КБ-2в №2 за березень 2017р. завищена вартість на суму - 85886,79грн., по акту ф. №КБ-2в №2 за квітень 2017р. завищена вартість на суму - 73343,55грн. Крім того, позивач вказує, що 17.10.2017р. надіслав відповідачу претензію про повернення суми заборгованості, однак, відповіді не отримав. 29.12.2017р. між сторонами спору була укладена угода про припинення договору підряду згідно п.17.2.3. договору з причин суттєвих змін в умовах виконання робіт.

Відповідач проти позову заперечує, подав відзив на позов від 10.12.2019р. за вх.№25541/19, де вказує що за умовами договору №1 від 10.01.2017р. позивач мав здійснювати технічний нагляд за якістю виконаних робіт та їх відповідністю умовам договору. Також відмічає відповідач, що виконані за договором №1 від 10.01.2017р. роботи були прийняті позивачем із підписанням актів, без висловлення зауважень, із чого відповідач робить висновок про те, що позивачу під час підписання актів виконаних робіт було достовірно відомо про об`єм виконаних відповідачем на об`єкті робіт та їх вартість, яку самостійно було сплачено позивачем. Вважає також відповідач, що акт ревізії Південного офісу Держаудитслужби від 19.09.2017р. не підтверджує факт завдання позивачу збитків на суму 199799,03грн., а лише фіксують факт завищення вартості робіт у зв`язку із необхідністю залучення додаткової техніки, про що сам зазначає в своїй позовній заяві позивач.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Південний офіс Державної аудиторської служби України подала пояснення від 18.12.2019р. за вх.№26218/19, де вказує, що в червні - вересні 2017 проведено планову ревізію фінансово- господарської діяльності Управління капітального будівництва Ізмаїльської міської ради, про що складено акт від 19.09.2017р. № 06-11/72. Протягом періоду, що підлягає ревізії, розрахунки між УКБ IMP та підрядною організацією ПБП «Кингс» здійснювались на підставі договорів підряду, укладених між УКБ IMP та ПБП «Кингс» на загальну суму 11032894,50грн. Договірні ціни в договорах підряду визначені динамічні. Як зазначає третя особа, плановою ревізією правильності застосування кошторисних норм та одиничних розцінок, встановлено безпідставне завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 255 856,74грн. Завищення вартості виконаних робіт виникло в результаті порушення вимог п.2 Договору підряду, ст.629, ст.632 Цивільного кодексу України, ст.321 Господарського кодексу України та п.24 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668, по актам приймання виконаних робіт ф.№ КБ-2в за договорами підряду від 10.01.2017р. №1 та від 19.04.2017р. №2, безпідставно завищено вартість робіт в порівнянні з обсягами та вартістю робіт, згідно укладених договорів підряду, договірних цін до договору підряду.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.79 ГПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи. Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини (ч.ч.1, 2, 3, 4, 8 ст.98 ГПК України).

Суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта (ч.1, 3, 4, 5, 6 ст.99 ГПК України).

Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі). В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (ч.ч.1, 3, 5 ст.100 ГПК України).

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.102 ГПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи. При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.103 ГПК України експертиза проводиться у судовому засіданні або поза межами суду, якщо це потрібно у зв`язку з характером досліджень, або якщо об`єкт досліджень неможливо доставити до суду, або якщо експертиза проводиться за замовленням учасника справи. У разі якщо суд призначив проведення експертизи експертній установі, керівник такої установи доручає проведення експертизи одному або декільком експертам. Ці експерти надають висновок від свого імені і несуть за нього особисту відповідальність.

На стадії розгляду по суті даної справи протокольною ухвалою від 24.02.2020р. задоволено клопотання позивача від 24.02.2020р. та долучено до справи документацію переможця конкурсних торгів "Реконструкція нежитлової будівлі по вул. Покровській (вул. Комсомольській), 34, у м. Ізмаїлі під соціальне житло", строк на подання таких доказів судом поновлено у зв`язку з перебуванням цих доказів у архіві позивача, що унеможливило їх вчасне подання останнім.

Отже, сторонами подано до справи докази на підтвердження факту виконання робіт по договору №1 від 10.01.2017р., акти виконаних робіт, договірні ціни та проектно-кошторисну документацію, із яких суд за їх суперечливості не може дійти беззаперечного висновку стосовно робіт, завищення вартості яких мало місце, та їх обсягу, окільки позивач подав документи ф. КБ-2, відповідач - ф.КБ-3, а також позивач подав у оригіналах проектно-кошторисну документацію до договору №1 від 10.01.2017р., із якої не вбачається, що вона відповідає поданим сторонами у копіях ф.КБ-2, ф.КБ-3, що теж різняться між собою вартістю та обсягом робіт.

Щодо акту ревізії Південного офісу Держаудитслужби від 19.09.2017р. за № 06-11/72 суд враховує наступну позицію Верховного Суду.

Так, у постанові від 18.02.2020р. по справі №910/7984/16 Верховний Суд зазначив про таке: «…Акт ревізії не є беззаперечною підставою для задоволення позовних вимог про стягнення збитків, оскільки виявлені таким органом порушення не можуть впливати на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Акт ревізії не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені укладеними договорами та які підтверджені відповідними актами здачі-приймання наданих послуг. Акт ревізії є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Викладені в ньому висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт ревізії не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору. Акт ревізії не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт ревізії є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу...».

Таким чином, встановлення розмірів та вартості завищення робіт у актах ф. №КБ-2в №№1, 2 за березень 2017р., №3 за квітень 2017р. потребує здійснення дослідження, проведеного особою, що володіє спеціальними знаннями, тому суд, з метою повноти та всебічності дослідження обставин справи, з врахуванням дотримання принципу розумного строку вбачає необхідність в призначенні судової експертизи. При цьому, слід відмітити, що так як відповідно до постанови ВС від 29.11.2018р. по справі №910/22824/17 відкриття розгляду справи по суті відбувається, зі слів суду, після оголошення головуючим судового засідання по суті відкритим, відповідно до чого, так як судом не було розпочато розгляд справи по суті, оскільки не озвучувалось в судових засіданнях 10.02.2020р., 19.02.2020р., 24.02.2020р., 02.03.2020р. про відкриття судового засідання по суті, за наявності вищевикладених обставин, подання позивачем документів переможця конкурсних торгів "Реконструкція нежитлової будівлі по вул. Покровській АДРЕСА_1 , 34, у м. Ізмаїлі під соціальне житло", залучених судом до справи за клопотанням від 24.02.2020р., встановлення суперечливості даних згідно до поданих документів, судом призначається судова експертиза саме після закриття підготовчого провадження.

Відповідно до п.1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 № 144/5, експертизи проводяться, як правило, за зонами регіонального обслуговування. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи.

При цьому, проведення вказаної експертизи суд доручає Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Керуючись ст.ст.99, 232, 233, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Призначити у справі судову експертизу.

2. На розгляд судової експертизи поставити наступне запитання:

1) Чи відповідають обсяги та вартість робіт, матеріалів, зазначених у актах ф. №КБ-2в №1 за березень 2017р., №2 за березень 2017р., №2 за квітень 2017р., проектно-кошторисній документації до договору №1 від 10.01.2017р., додаткових угод до нього від 15.02.2017р., від 03.05.2017р. ? Якщо ні, то вказати по яким актам, в яких обсягах та сумах існує невідповідність.

3. Проведення судової експертизи доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

4. Надіслати справу №916/3433/19 до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення судової експертизи.

5. Витрати по оплаті судової експертизи документів покласти на ПБП «Кингс».

6. Попередити експертів та залучених фахівців про кримінальну відповідальність згідно ст.ст.384, 385 КК України.

7. Зауважити експертам, що судова експертиза має бути проведена у відповідності до п.1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5.

8. У відповідності до ч.1 ст.235 ГПК України ухвала набрала законної сили 02.03.2020р. та у відповідності до ч.2 ст.254, п.11 ч.1 ст.255 ГПК України підлягає оскарженню в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Південно-Західного апеляційного господарського суду протягом десяти днів з дня її винесення.

9. Повну ухвалу складено 04 березня 2020 р.

Суддя І.А. Малярчук