ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" лютого 2020 р. м.Київ Справа№ 911/2003/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Куксова В.В.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання - Нікітенко А.В.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 25.02.2020 року у справі №911/2003/19 (в матеріалах справи).

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «Київобленерго»

на рішення Господарського суду Київської області від 09.12.2019, повний текст якого складено 15.01.2020

у справі №911/2003/19 (суддя Конюх О.В.)

за позовом Виробничого кооперативу «Фірма «Агробудпостач»

до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго»

про визнання незаконним та скасування рішення комісії від 08.08.2018.

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2019 року Виробничий кооператив «Фірма «Агробудпостач» (далі-позивач) звернувся до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» (далі-відповідач) про визнання незаконним та скасувати рішення комісії ПрАТ «Київобленерго», оформлене протоколом №042 від 08.08.2018 про порушення ВКФ «Агробудпостач» Правил роздрібного ринку електричної енергії та визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії на суму 1 561 138,85 грн.

Позовна заява обґрунтована тим, що 01.03.2018 під час перевірки дотримання ПКЕЕ представниками відповідача на об`єкті споживача було виявлено порушення, а саме встановлення високочастотного генератора на корпусі лічильника, внаслідок чого не обліковувалась електроенергія, що споживалася. За результатами перевірки було складено Акт про порушення №К039711 від 01.03.2018, а також вилучено лічильник та високочастотний генератор, які були направлені на експертизу.

Рішенням комісії по розгляду акта №К039711 від 01.03.2018 вирішено, що акт підлягає розрахунку згідно пункту 2.1.3, 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, та відповідно було здійснено розрахунок і споживачу виставлено рахунок на оплату обсягу та вартості електроенергії, недооблікованої внаслідок виявленого порушення в сумі 1 561 138,85 грн.

Позивач стверджує, що згідно пункту 6.40 ПКЕЕ у випадку виявлення явних ознак втручання у параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу та вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення ПКЕЕ здійснюється згідно Методики, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, при чому належить до застосування формула 2.4 у порядку згідно пункту 2.5 Методики за період після останнього контрольного огляду приладу обліку до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Однак здійснений відповідачем розрахунок є неправомірним та суперечить вимогам пунктів 2.5, 3.3 Методики та пункту 3.33 Правил користування електроенергією, оскільки розрахунок здійснено за період з 12.08.2015 по 01.03.2018 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

В зв`язку з чим, позивач стверджує, що відповідач мав право застосувати до нього оперативно-господарську санкцію лише в сумі 361 254,20 грн за період з 01.09.2017 по 01.03.2018, а решта суми є незаконно нарахованою. Також позивач, посилаючись на ст.237 Господарського кодексу України, твердить, що оскільки оспорюване рішення є оперативно-господарською санкцією, а законодавством не передбачено можливості скасування її в частині здійснення перерахунку тощо, тому підлягає скасуванню у повному обсязі.

Рішенням Господарського суду Київської області від 09.12.2019 у справі №911/2003/19 позов задоволено частково.

Приймаючи вказане судове рішення суд першої інстанції вказав на те, що факт встановлення споживачем високочастотного генератора, який у ввімкненому стані повністю зупиняє облік електроенергії лічильником, встановлений рішенням Господарського суду Київської області від 06.12.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2019 у справі №911/1845/18, а також в оспорюваному рішенні, оформленому протоколом в№042 від 08.08.2018, комісією постачальника вірно кваліфіковано виявлене порушення за пунктом 2.1.3 Методики. В той же час, суд першої інстанції дійшов висновку, що виявлене на об`єкті позивача порушення ПКЕЕ було вчинено відкритим способом, для виявлення якого не було необхідним застосування спеціального обладнання чи проведення часткового демонтажу конструкцій, порушення не могло бути не виявлено при проведенні контрольного огляду в розумінні визначення, наданого пунктом 1.2 ПКЕЕ, якби такий контрольний огляд був проведений відповідачем вчасно, відтак в даному випадку кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер) має визначатися за шість календарних місяців, що передували дню виявлення порушення відповідно до вимог пункту 2.5 Методики. У зв`язку з викладеним, суд першої інстанції задовольнив частково позовні вимоги, а оскаржуване рішення визнав недійсним та скасував частково в частині нарахування вартості недооблікованої електроенергії за період з 12.08.2015 по 31.08.2018. Стосовно донарахування постачальником обсягу та вартості електроенергії, недооблікованої внаслідок порушення ПКЕЕ за період з 01.09.2018 по 01.03.2018 в сумі 361 253,88 грн (з ПДВ), суд першої інстанції визнав законним та обґрунтованим, а також таким, що не підлягає скасуванню.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Київської області від 09.12.2019 у справі №911/2003/19 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що оскаржуване судове рішення є необґрунтованим, прийняте з неповним з`ясуванням та за недоведеності обставин, що мають значення для справи, а також з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Крім того, скаржник стверджує, що встановлений високочастотний генератор є мобільним пристроєм, який у будь-який момент (в тому числі і перед проведенням контрольного огляду) може бути від`єднаний від приладу обліку або вимкнений з мережі живлення, після чого вплив на лічильник припиниться. Крім того, лічильник знаходиться у РП-5 споживача під замком на його території. Тому виявлене порушення правомірно кваліфіковано як таке, що вчинено прихованим способом. У зв`язку з чим, скаржник вважає, що нарахування вартості недооблікованої електроенергії за період з 12.08.2015 по 01.03.2018 в сумі 1 561 138,85 грн проведено з дотриманням положень Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ та ПРРЕЕ.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.01.2020, справу №911/2003/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Шаптала Є.Ю., Куксов В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» на рішення Господарського суду Київської області від 09.12.2019 у справі №911/2003/19, а також розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» на рішення Господарського суду Київської області від 09.12.2019 у справі №911/2003/19 призначено на 25.02.2020 о 10:20 год.

12.02.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, як таке, що прийнято у повній відповідності до вимог законодавства України. Також позивач просить дослідити відеозапис, який здійснювався під час проведення перевірки 01.03.2018, а також при оцінці наданих сторонами у справі доказів застосувати принцип вірогідності з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, зокрема висновків останнього, які містяться в рішенні від 15.11.2017 у справі «Бендерський проти України», та правової позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 10.05.2018 по справі №908/1581/17.

25.02.2020 в судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, а оскаржуване судове рішення скасувати.

Представник позивача в даному судовому засіданні заперечив проти вимог апеляційної скарги та підтримав доводи викладенні у відзиві.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 01.08.2009 між позивачем, як споживачем, та відповідачем, як постачальником, був укладений Договір про постачання електричної енергії №0063 (далі - Договір), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує її вартість та здійснює інші платежі за умовами договору.

Згідно із п.3.1.5 Договору постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електроенергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту, модернізації, переносу, інших робіт з експлуатації засобів обліку, до пристроїв релейного захисту, автоматики, зв`язку, які забезпечують регулювання навантаження, до пристроїв, які забезпечують вимірювання потужності, показників якості електроенергії, пристроїв комутації, що забезпечують можливість припинення чи обмеження постачання електроенергії, пристроїв компенсації реактивної потужності, електромереж та охоронних зон електромереж, електроустановок споживача для встановлення засобів обліку вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії, для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії.

Відповідно до п.4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку, втручання в їх роботу, зняття пломб, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою.

У разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання Акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акт робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, яка складала акт (п.4.4 Договору).

Пунктом 7.1 Договору сторони погодили, що облік електроенергії, спожитої споживачем та/або субспоживачами, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ (Правила улаштування електроустановок) та ПКЕЕ (Правила користування електричною енергією). У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються розрахунково згідно з вимогами додатку №4 «Порядок розрахунків за активну електроенергію» та додатку №5 «Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії».

11.08.2015 постачальником здійснено технічну перевірку засобу обліку, опломбовано та передано на відповідальне зберігання споживачу лічильник НІК 2303 АРК1 №0073809 (розміщений в РУ 0,4 кВ РП-5 за адресою м. Буча, вул. Кірова 144) та пломби, встановлені на ньому, про що сторонами складено та підписано Акт №123690 технічної перевірки розрахункового засобу обліку від 11.08.2015 та Акт №168057 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 11.08.2015.

01.03.2018 працівниками відповідача було проведено технічну перевірку розрахункового засобу обліку, в процесі якої було складено Акт про порушення №К039711 від 01.03.2018. В акті зафіксовано порушення пункту 6.40 ПКЕЕ, а саме: «втручання в параметри розрахункового засобу обліку електроенергії з метою зміни його показів, а саме встановлення високочастотного генератора на корпусі лічильника, внаслідок чого електроенергія, що споживається, приладом обліку не обліковується».

Відповідно до Акту тимчасового вилучення до акту про порушення №К039711 від 01.03.2018 вилучено лічильник НІК 2303 АРК1 №0073809 та сторонній пристрій - ВЧ-генератор.

Під час засідання комісії з розгляду акту №К039711, було вирішено вилучений прилад обліку та високочастотний генератор направити на експертне дослідження (рішення оформлене протоколом засідання комісії №198 від 14.03.2018).

У висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження від 09.07.2018 №9099 вказано, що при підключенні наданого на дослідження пристрою в пластмасовому корпусі чорного кольору до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц. при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника НІК 2303 АРК1 №0073809, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

Рішенням комісії по розгляду Акту №К039711 від 01.03.2018, оформленим протоколом від 08.08.2018 №042, постачальником за Договором застосовано до споживача оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості недооблікованої електричної енергії в сумі 1 561 138,85 грн за 933 дні з 12.08.2015 (11.08.2015 дата останньої технічної перевірки) по 01.03.2018 відповідно до пунктів 2.1.3, 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі-Методика).

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.

Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України визначено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з ч.2 ст.236 Господарського кодексу України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

За змістом вищенаведених норм рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу до сплати вартості недоврахованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією, а відповідно до ч.2 ст.237 Господарського кодексу України у разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції.

Крім того, визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру (аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду України від 29.11.2010 у справі № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 у справі № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 у справі № 2-28/2397-2010 та постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі № 910/17439/17).

Як свідчать матеріали справи, споживач (позивач) звертався до господарського суду з вимогою, в якій просив скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, оформлену протоколом від 08.08.2018 №042, посилаючись на недоведеність факту порушення ПКЕЕ, проведення технічної перевірки без попередження та за відсутності директора та працівників споживача, підписання енергетиком споживача Акту про порушення без повноважень, без належного розуміння суті подій та наслідків під диктовку працівників постачальника, не встановлення під час експертного дослідження факту втручання споживача в роботу лічильника.

Рішенням Господарського суду Київської області від 06.12.2018 у справі №911/1845/18, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2019 відмовлено в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Позивач повторно звернувся до господарського суду з позовом у даній справі №911/2003/19 про визнання недійсним та скасування рішення комісії відповідача, оформленого протоколом №042 від 08.08.2018 з інших підстав, а саме з підстав невідповідності закону здійсненого розрахунку суми обсягу та вартості недооблікованої електроенергії, із посиланням на пункт 2.5 Методики.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.175 ГПК України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є таке, що набрало законної сили рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами.

Згідно з п.3 ч.1 ст.231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо суд встановить обставини, які є підставою для відмови у відкритті провадження у справі відповідно до пунктів 2,4,5 частини першої статті 175 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною другою ст. 175 цього Кодексу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для закриття провадження у справі, оскільки позов у даній справі поданий з інших підстав, а також в процесі розгляду справи №911/1845/18 сторони на невідповідність чинному законодавству розрахунку оперативно-господарської санкції не посилалися.

В той же час, встановлення обставин проведення перевірки, складення Акту про порушення, надання оцінки законності діям представників постачальника під час її проведення, факт наявності порушення ПКЕЕ шляхом встановлення високочастотного генератора, який у ввімкненому стані повністю блокує облік електроенергії лічильником, вже досліджувалися судом під час розгляду справи №911/1845/18, відтак дана справа підлягає розгляду в межах заявленого предмету та із заявлених підстав, а також обставини (факти) встановленні в судових рішеннях по справі №911/1845/18 в силу ч.4 ст.75 ГПК України не підлягають доказуванню при розгляді даної справи.

Надаючи юридичну оцінку встановленим судом фактичним обставинам, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Пунктом 13 постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електроенергії», було визначено, що постанова набирає чинності з дня, наступного за днем її опублікування в офіційному друкованому виданні - газеті "Урядовий кур`єр", крім пунктів 1 та 12, які набирають чинності з 11 червня 2018 року.

Пунктом 1 зазначеної постанови від 14.03.2018 №312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії. Так, пунктом 12 зазначеної постанови визнано такою, що втратила чинність, постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року N 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією".

Відповідно до ст. 58 Конституції України Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Офіційне тлумачення зазначеної норми Основного Закону надав Конституційний Суд України у рішенні від 09.02.1999, № 1-рп/99 "У справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів)".

У зазначеному Рішенні вказано, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Відтак, до відносин сторін підлягають застосуванню Правила користування електричною енергією (ПКЕЕ), які затверджені Постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996 та були чинні станом на дату події - проведення перевірки, виявлення та усунення спірного порушення 01.03.2018, а також Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджену Постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, до якої відсилає п.6.40 ПКЕЕ, і яка була чинною як на дату проведення перевірки, так і на дату застосування оскаржуваної оперативно-господарської санкції (протокол №042 від 08.08.2018).

У відповідності до п.6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656

Пунктом 10.2.9 Правил користування електричною енергією встановлено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку.

Факт встановлення позивачем високочастотного генератора, який у ввімкненому стані повністю зупиняє облік електроенергії лічильником, встановлений судовими рішеннями у справі №911/1845/18.

Відповідно до п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006, № 562, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку;

5)самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

6)підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7)підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання.

При цьому, підпункт 3 пункту 2.1 Методики не містить вичерпного переліку дій споживача, за наявністю яких до спірних відносин застосовується вказаний пункт Методики, відтак у даному випадку визначальним є доведеність факту вчинення споживачем дій, які були спрямовані та призвели до зміни показів обліку, як це відбулось і в даному випадку шляхом встановлення високочастотного генератора.

З огляду на що, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в оспорюваному рішенні, оформленому протоколом в№042 від 08.08.2018, комісією відповідача вірно кваліфіковано виявлене порушення за пунктом 2.1.3 Методики, а також вірно визначено формулу для розрахунку обсягу та вартості недорахованої електроенергії, наведену у п.2.5 Методики, яка застосовуються у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, відповідно до якої величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою:

W доб = Р tдоб Кв,

де Р - потужність (кВт), tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів.

Відповідно до пункту 2.5 Методики, кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок, визначається за формулою (2.6):

Дпер = Дпор + Дусун,

де Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення,

Дусун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

При цьому, приймаючи оскаржуване судове рішення суд першої інстанції виходив із того, що виявлене на об`єкті позивача порушення ПКЕЕ було вчинено відкритим способом, для виявлення якого не було необхідним застосування спеціального обладнання чи проведення часткового демонтажу конструкцій, порушення не могло бути не виявлено при проведенні контрольного огляду в розумінні визначення, наданого пунктом 1.2 ПКЕЕ, якби такий контрольний огляд був проведений відповідачем вчасно, відтак в даному випадку кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер) має визначатися за шість календарних місяців, що передували дню виявлення порушення відповідно до вимог пункту 2.5 Методики. У зв`язку з викладеним, суд першої інстанції задовольнив частково позовні вимоги, а оскаржуване рішення визнав недійсним та скасував його частково в частині нарахування вартості недооблікованої електроенергії за період з 12.08.2015 по 31.08.2018. Стосовно донарахування постачальником обсягу та вартості електроенергії, недооблікованої внаслідок порушення ПКЕЕ за період з 01.09.2018 по 01.03.2018 в сумі 361 253,88 грн (з ПДВ), суд першої інстанції визнав законним та обґрунтованим, а також таким, що не підлягає скасуванню.

Проте, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визнання недійсним та скасування оскаржуваного рішення в частині нарахування вартості недооблікованої електроенергії за період з 12.08.2015 по 31.08.2018, зважаючи на наступне.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження від 09.07.2018 №9099 вилучений на об`єкті споживача високочастотний генератор являє собою пристрій в полімерному корпусі чорного кольору прямокутної форми, опломбований двома полімерними пломбами, який має вбудований вентилятор охолодження та регулятор потужності, із приєднаними двома проводами в ізоляції чорного кольору. Провід в ізоляції з електричною вилкою (для підключення до джерела змінного струму) має довжину 1,65 м, другий провід в ізоляції довжиною 2,45 м має на кінці відгалуження з двох проводів чорного кольору загальною довжиною 0,13 м та 0,14 м.

Дослідивши фото та відеозапис на 2 дисках CD-R, які додані відповідачем до клопотання та містяться в матеріалах справи (а.с.36-37 т.2), судом апеляційної інстанції встановлено, що сам пристрій розташовувався на підлозі посеред РП-5 споживача та був за допомогою проводу з електричною вилкою під`єднаний до електромережі (включений у розетку, розташовану на протилежній від ТМ стіні), а чорний провід з відгалуженнями довжиною більше двох метрів заходив безпосередньо до ТП та його робоча частина була розташована біля прозорої кришки корпусу лічильника за допомогою клейкої стрічки. Також, як вбачається з відеозапису лічильник знаходився всередині капітальної споруди (розподільчий пункт електроенергії) на території позивача.

Тобто, встановлений позивачем високочастотний генератор є мобільним пристроєм, який у будь-який момент (в тому числі і перед проведенням контрольного огляду) може бути від`єднаний від приладу обліку або вимкнений з мережі живлення, після чого вплив на лічильник припиниться.

Крім того, як свідчить акт про порушення №К039711, який підписаний без зауважень представником споживача (позивача) (а.с.36 т.1 та 23-24 т.2), лічильник знаходився у РП-5 (розподільчий пункт електроенергії) споживача під замком на його території.

Більше того, під час розгляду судами першої та апеляційної інстанціях справи №911/1845/18 позивач в своїх поясненнях вказував на те, що працівники відповідача самовільно зрізали замок РП-5 та проникли в РП-5 без його представника.

Отже, встановлене вище підтверджує факт знаходження лічильника у РП-5 (розподільчому пункті електроенергії) споживача під замком на його території, тобто з обмеженим доступом до лічильника.

З огляду на що, колегія суддів визнає хибним висновок суду першої інстанції про те, що виявлене на об`єкті позивача порушення ПКЕЕ було вчинено відкритим способом.

У відповідності до ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В рішенні Європейського суду з прав людини від 15.11.2007 р. (заява № 22750/02) у справі «Бендерський проти України» суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у медичному експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Крім того, у своїй постанові Верховний Суд у складі Касаційного господарського суду від 10.05.2018 по справі №908/1581/17 також звертається до принципу більшої вірогідності, який ним застосувався у поєднанні із принципом розумності під час розгляду касаційної скарги на основі фактів встановлених судами нижчих інстанцій.

Враховуючи вище встановлене та принцип більшої вірогідності у сукупності з принципом розумності існує ймовірність, що зазначений сторонній пристрій не міг бути виявлений під час контрольного огляду, якби такий огляд представниками постачальника проводився не рідше одного разу на шість місяців, оскільки останній є мобільним пристроєм та в будь-який момент (зокрема перед проведенням контрольного огляду) може бути від`єднай від приладу обліку, який знаходиться у РП-5 (розподільчий пункт електроенергії) споживача під замком на його території.

Водночас, суд апеляційної інстанції враховує те, що відповідачем все ж таки було проведено контрольний огляд приладів обліку навіть зважаючи на перевищення шестимісячного терміну такої перевірки, а тому, вказане порушення, з урахування вказаного вище, не може вважатися суттєвим недоліком та підставою для звільнення позивача від відповідальності.

Методикою прямо передбачено, якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, але не більше ніж за три роки.

Разом з тим, нарахування відповідачем оперативно-господарської санкції по кількості днів у відповідних місяцях не суперечить вказаному припису, оскільки, як вбачається з Договору про постачання електричної енергії №0063 від 01.08.2009, додатків та додаткових угод до нього, та не заперечується представниками сторін, електропостачання та електроспоживання у споживача здійснюється безперервно та цілодобово.

Таким чином, враховуючи в даному випадку сукупність встановлених вище обставин та положення ст.ст.75-79, 86 ГПК України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем правомірно при здійсненні розрахунку необлікованої енергії застосовано приписи п.2.5 Методики в частині визначення періоду порушення з дня останньої технічної перевірки (11.08.2015) до усунення порушення (01.03.2018), тобто в межах трьох років, а також виявлене порушення правомірно кваліфіковано як таке, що вчинено прихованим способом.

З огляду на встановлене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення комісії ПрАТ «Київобленерго», оформлене протоколом №042 від 08.08.2018 про порушення ВКФ «Агробудпостач» Правил роздрібного ринку електричної енергії та визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії на суму 1 561 138,85 грн, прийнято у відповідності до законодавства, а відтак, підстави для визнання незаконним та скасування його відсутні.

Доводи, наведені позивачем у відзиві на апеляційну скаргу, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції внаслідок порушення п.п.1, 3 ч.1 ст.277 ГПК України підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Судові витрати на підставі ст.129 ГПК України покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 269, 270, 273, 275, 277, 281-285 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1.Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» на рішення Господарського суду Київської області від 09.12.2019 у справі №911/2003/19 задовольнити.

2.Рішення Господарського суду Київської області від 09.12.2019 у справі №911/2003/19 скасувати частково та прийняти нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

3.Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на Виробничий кооператив «Фірма «Агробудпостач».

4. Стягнути з Виробничого кооперативу «Фірма «Агробудпостач» (08292, Київська область, м. Буча, вул. Яблунська, буд. 144, ідентифікаційний код 05470510) на користь Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, ідентифікаційний код 23243188) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 2 881,50 грн (дві тисячі вісімсот вісімдесят одну гривню п`ятдесят копійок).

5.Видачу наказу доручити Господарському суду Київської області.

4.Матеріали справи №911/2003/19 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 10.03.2020.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді В.В. Куксов

Є.Ю. Шаптала