ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
03 березня 2020 рокуСправа № 921/15/20
УХВАЛА

у складі судді Хоми С.О.

розглянувши Заяву №без номера від 26.02.2020 (вх. 181 від 28.02.2020) представника відповідача (адвоката) про відвід судді Господарського суду Тернопільської області Хоми Світлани Омелянівни

у справі №921/15/20

за позовом: Заступника прокурора Тернопільської області, вул. Листопадова, 4, м. Тернопіль, 46000 в інтересах держави в особі: Регіонального відділення Фонду державного майна України по Івано-Франківській, Чернівецькій та Тернопільській областях, вул. Василіянок, 48, м. Івано-Франківськ, 76019

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

Управління сім`ї та молоді Тернопільської обласної державної адміністрації, вул. Грушевського, 8, м. Тернопіль, 46021

до відповідача: Міжгосподарського пансіонату з лікуванням "Лісова пісня", вул. Нічлава, 200, м. Борщів, 48720

про:

1. Визнати право власності за державою в особі Регіонального відділення Фонду державного майна України по Івано-Франківській, Чернівецькій та Тернопільській областях на частку у майні Міжгосподарського пансіонату з лікуванням "Лісова пісня" (вул. Нічлава, 200, м. Борщів, Тернопільської області ), що становить 43,7073 % статутного капіталу вартістю 2 571 300,00 грн;

2. Скасувати запис в Єдиному державному реєстрі про те, що кінцевим бенефіціарним власником (контролером) Міжгосподарського пансіонату з лікуванням "Лісова пісня" є ОСОБА_1. , АДРЕСА_1 , розмір внеску до статутного фонду - 0,00 гривень;

3. Зобов`язати державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних та фізичних осіб-підприємців управління державної реєстрації Тернопільської міської ради вчинити реєстраційну дію, включити до реєстру дані про те, що засновником (учасником) Міжгосподарського пансіонату з лікуванням "Лісова пісня" є держава в особі Регіонального відділення Фонду державного майна України по Івано-Франківській, Чернівецькій та Тернопільській областях (76019, Івано-Франківська область, м. Івано-Франківськ, вул. Василіянок, будинок 48, ) розмір внеску до статутного фонду - 2571300,00 грн., що становить 43,7073%;

4. Стягнути з відповідача судові витрати, пов`язані із сплатою судового збору за подання до Господарського суду Тернопільської області позовної заяви у розмірі 42 411,50 грн.

Без виклику представників сторін.

Суть справи.

Ухвалою суду області від 27 січня 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, призначено підготовче засідання на 24.02.2020 на 10 год. 00 хв.

Протокольною ухвалою від 24.02.2020 повідомлено учасників справи про відкладення підготовчого засідання на 11.03.2020 на 10 год. 00 хв.

Іншою ухвалою від 24.02.2020 в задоволенні Заяви щодо продовження строку для подання відзиву №без номера від 23.02.2020 (вх. №1292 від 24.02.2020) відмовлено.

28.02.2020 від представника відповідача (адвоката Яцуляк Т.Р.) через канцелярію суду надійшла Заява №без номера від 26.02.2020 (вх. 181 від 28.02.2020 о 15:30 год.) про відвід судді Господарського суду Тернопільської області Хоми Світлани Омелянівни у справі №921/15/20.

Згідно Витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 28.02.2020 (15:50:34) заяву передано на розгляд судді Хома С.О.

В обґрунтування Заяви представник відповідача (адвокат Яцуляк Т.Р.) зазначає, зокрема, наступне.

Остаточних домовленостей щодо участі в якості представника відповідача було досягнуто 24.02.2020, тоді ж було видано документи, які посвідчують повноваження представника. Таким чином, я адвокат Яцуляк Т.Р. приступив до участі у справі №921/15/20. Враховуючи вищенаведене, я не мав змоги в повній мірі вивчити документи, інші матеріали у справі, проаналізувати чинне законодавство та судову практику.

З огляду на вказане мною було заявлене клопотання про відкладення підготовчого засідання у справі №921/15/20 та про продовження строку відповідачу Міжгосподарському пансіонату з лікування "Лісова пісня" для подання відзиву на позовну заяву.

Попри те, що представник Позивача Регіонального відділення Фонду державного майна України по Івано-Франківській, Чернівецькій, Тернопільській областях не заперечив проти задоволення такого клопотання, головуюча у справі №921/15/20 суддя Господарського суду Тернопільської області Хома Світлана Омелянівна відмовила у задоволенні клопотання про продовження строку відповідачу Міжгосподарському пансіонату з лікування "Лісова пісня" для подання відзиву на позовну заяву, зробивши зауваження представнику Позивача Регіонального відділення Фонду державного майна України по Івано-Франківській, Чернівецькій, Тернопільській областях, а саме зазначила, що на її думку "причини для продовження такого строку мають бути поважними".

Одночасно на розгляд суду поступило клопотання прокурора, який просив відкласти підготовче засідання, причому вказуючи, що дату засідання слід визначити "не раніше 10 березня 2020 року", яке суддя Господарського суду Тернопільської області Хома Світлана Омелянівна не поставивши на обговорення, не заслухавши моєї думки та думки представника Позивача Регіонального відділення Фонду державного майна України по Івано-Франківській, Чернівецькій, Тернопільській областях задовольнила та призначила підготовче засідання - 11 березня 2020 року.

До матеріалів справи №921/15/20 долучено копію Посадової інструкції головного спеціаліста юридичного відділу Регіонального відділення ФДМУ по Івано-Франківській, Чернівецькій, Тернопільській областях (арк. спр. 245-246). Вказаний документ фігурує як додаток №13 до Позовної заяви одержаної Господарським судом Тернопільської області 20.01.2020. вх. №414 (арк. спр.208-214). Однак, в описі вкладеного до цінного листа 160 на адресу Міжгосподарського пансіонату, поданий до поштового відділення 14.01.2020 (арк. спр. 228-230) не вказано про те, що копія Посадової інструкції поміщена до цінного листа, який був надісланий прокурором відповідачу. Відповідач копії Посадової інструкції не отримав. Вказаний факт порушення процесуальних прав відповідача залишився без належного реагування з боку судді Господарського суду Тернопільської області Хоми Світлани Омелянівни.

Також невідомо яким чином до матеріалів справи потрапив такий документ (який вочевидь є доказами по справі) - Інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єктів нерухомого майна, номер інформаційної довідки 191728619, сформована 05.12.2019 Борис Іриною Степанівною, прокуратура Тернопільської області (арк. спр. 62-65).

Супровідних листів про долучення вказаного вище документа до справи №921/15/20 немає, в додатку до позовної заяви ні при першому поданні ні при поданні другої редакції позовної заяви 20.02.2020 вх №414 цей документ не зазначений, в описах вкладеного до цінних листів будь-які відомості про нього відсутні, доказів направлення зазначених документів Відповідачу - немає. На документі відсутня відмітка про подання його через канцелярію суду.

Таким чином, суддя Господарського суду Тернопільської області Хома Світлана Омелянівна, надала незаконні преференції прокурору та представнику Позивача, які виявились у долученні до матеріалів справи №921/15/20 документів у спосіб , який не передбачено чинним законодавством та допустила приховування від відповідача їх наявності у справі, позаяк не пересвідчилась у тому, що копії вказаних документів були надіслані Відповідачу. Вказана дія ставить під сумнів її безсторонність у цій справі.

Також вивчаючи матеріали справи №921/15/20 мною виявлено, що ряд документів, які подані у вигляді копій не завірені належним чином:

Зокрема, копія Висновку експертизи про встановлення державної частки у майні Міжгосподарського пансіонату з лікування "Лісова пісня" від 27 січня 2016 року №512/15-22, який виконаний експертами Тернопільського відділення Київського науково дослідного інституту судових експертиз (арк. спр. 81-109) не прошита, не пронумерована та не скріплена печаткою. Має завірену тільки першу та останню сторінки.

Копії доказів надіслання Відповідачу та іншим учасникам матеріалів (фіскальні чеки та поштові накладні) (арк. спр. 215, 216, 217, 218, 219 ,220) завірені звичайним штампом для пакетів, без зазначення "Згідно з оригіналом", датою завірення та прізвищем посадової особи, яка завіряє вказані документи. Вказані документи суддя Господарського суду Тернопільської області Хома Світлана Омелянівна не тільки долучила до матеріалів справи як належні докази направлення учасникам процесу документів, а й на підставі вказаних "доказів" прийшла до висновку про виправлення недоліків позовної заяви прокурора, на які вона ж вказала в ухвалі від 08.01.2020 про залишення позовної заяви без руху від 08.01.2020 у справі №921/15/20, якою залишила позовну заяву прокурора без руху.

Вказані обставини дають підстави сумніватись в неупередженості судді Господарського суду Тернопільської області Хоми Світлани Омелянівни, оскільки незрозуміло з яких підстав вона змінила думку щодо належності поданих прокурором документів.

Окрім того, як зазначає представник відповідача, згідно рішення Господарського суду Тернопільської області від 18 травня 2016 року в справі №921/703/15-г/18 вбачається, що суддя Господарського суду Тернопільської області Хома Світлана Омелянівна була членом судової колегії, яка слухала справу №921/703/15-г/18 і висловила свою правову позицію стосовно належності державі частки у майні Відповідача, інших важливих обставин, які є практично тотожні із обставинами, що є підставою позову у справі №921/15/20. Самовідвід з даного приводу суддя Господарського суду Тернопільської області Хома Світлана Омелянівна не заявила.

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року (далі - Конвенція) закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Частиною 3 статті 38 ГПК України передбачено, що відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Заява про відвід судді поступила до суду 28.02.2020 о 15 год. 30 хв. Поштовий опис вкладення у цінний лист та поштова накладна про направлення Заяви про відвід судді на адресу Господарського суду Тернопільської області містять відбиток календарного штемпеля датованого 26.02.2020.

В засіданні суду 24.02.2020 брав участь представник відповідача Яцуляк Т.Р., що підтверджується відповідним протоколом судового засідання та ухвалою суду від 24.02.2020.

Також після проведення підготовчого засідання представник відповідача 24.02.2020 ознайомився із матеріалами справи, про що свідчить його Заява від 24.02.2020, яка знаходиться в матеріалах справи.

Заява про відвід судді надійшла до суду 28.02.2020, а судове засідання у справі призначене на 11.03.2020, таким чином суд враховує, що заява про відвід надійшла до суду більше ніж за три робочі дні до засідання у справі №921/15/20.

Суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу) у випадках, визначених частиною 1 статті 35 ГПК України, а саме: якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Згідно ч. 2 ст. 35 ГПК України суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених ст. 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сімї, родичами між собою чи родичами подружжя (ч. 3 ст. 35 ГПК України).

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу (ч. 4 ст. 35 ГПК України).

Згідно ч. 1 ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Частиною 2 статті 39 ГПК України визначено, що питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Відповідно до ч. 3 ст. 39 ГПК України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Згідно ч. 7 ст. 39 ГПК України питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід (ч. 8 ст. 39 ГПК України).

Дослідивши Заяву №без номера від 26.02.2020 (вх. 181 від 28.02.2020) представника відповідача (адвоката) про відвід судді Господарського суду Тернопільської області Хоми Світлани Омелянівни у справі №921/15/20, суд дійшов висновку про безпідставність заявленого відводу з підстав, зазначених у заяві представника (адвоката) відповідача, оскільки в якості обставин, які викликають сумніви щодо неупередженості та об`єктивності судді Хоми С.О., заявником фактично зазначено незгоду із процесуальними діями судді.

В судовому засіданні 24.02.2020 суд вирішував заяви та клопотання учасників справи.

Так згідно ухвали від 24.02.2020 суд в задоволенні Заяви представника відповідача щодо продовження строку для подання відзиву №без номера від 23.02.2020 (вх. №1292 від 24.02.2020) відмовив, з огляду на те, що на момент подання представником відповідача Заяви про відкладення слухання справи та про продовження строку для подання відзиву, строк на подання відзиву на позовну заяву ще не пропущено і у відповідача є час для здійснення цієї процесуальної дії.

Разом з тим, із матеріалів справи вбачається, що 10 лютого 2020 року відповідач - Міжгосподарський пансіонат з лікування "Лісова пісня" засобами поштового зв`язку отримав копію ухвали Господарського суду Тернопільської області від 27 січня 2020 року про відкриття провадження у справі №921/15/20, а тому керівник юридичної особи не був позбавлений можливості подати суду відзив на позовну заяву не чекаючи на досягнення домовленостей із адвокатом щодо участі останнього в якості представника у справі.

Щодо таких підстав для відводу зазначених у Заяві про відвід судді Хоми С.О. представника відповідача як долучення до матеріалів справи №921/15/20 документів, а саме - Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єктів нерухомого майна, то суд зазначає, що оцінка належності, допустимості, достовірності та достатності поданих учасниками справи доказів вирішується судом при розгляді справи по суті на стадії дослідження доказів, а сторони у справі не позбавлені можливості ознайомлюватись із матеріалами справи.

Згідно ч. 2 ст. 80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними (ч. 9 ст. 80 ГПК України).

Таким чином, ризики від не надіслання заздалегідь певних доказів несе особа, яка подає такі докази.

При цьому, згідно п. 6 розділу ІІ Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої Наказом ДСА України №814 від 20.08.2019, конверти (пакети), в яких надходять документи, приєднуються до одержаних документів. У разі одержання документів у пошкодженій упаковці, або якщо при відкритті конверта (пакета) виявлено відсутність будь-якого документа чи додатка до нього, про це складається акт (додаток 1) у двох примірниках, один з яких надсилається відправнику, а другий додається до вхідних документів. Тобто, при наявності документа в додатку до позовної заяви (супровідного листа) без зазначення такого в переліку додатків акт не складається.

Крім того, щодо таких підстав для відводу представника відповідача у Заяві про відвід про те, що суддя Хома С.О. надає незрозумілі преференції прокурору та органу державної влади (позивачу), суд зазначає наступне.

За результатами проведеного підготовчого засідання ухвалою суду від 24.02.2020 повідомлено учасників справи про відкладення підготовчого засідання на 11.03.2020 на 10 год. 00 хв., враховуючи необхідність виконання учасниками вимог ухвали суду від 27.01.2020, що унеможливлює з`ясування судом питань, передбачених ч. 2 ст. 182 ГПК України.

Також у вказаній вище ухвалі суд зазначив, що прокуратура участі уповноваженого представника судове засідання не забезпечила, однак 24.02.2020 через канцелярію суду надійшов Лист №08-45вих-20 від 24.02.2020 (вх. №1285) у якому просить суд відкласти розгляд справи та призначити підготовче засідання не раніше 10 березня 2020 року у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю працівника, якому доручено забезпечити участь у розгляді справи. До листа додано довіреність №08-12 вих-20 від 15.01.20 видану на прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури області Добрянську Наталію Михайлівну. Разом з тим, доказів на підтвердження непрацездатності працівника суду не надано.

При цьому, слід зазначити, що в підготовчому засіданні 24.02.2020 суд зачитав текст вказаного вище клопотання прокурора про відкладення розгляду справи і зазначив, які документи до даного клопотання (довіреність) поступили до матеріалів справи.

Тобто, підготовче засідання суд відклав на 11.03.2020 з огляду на наявність вільного залу засідань на той час та для надання можливості відповідачу подати відзив на позовну заяву в строк до 25.02.2020 включно та позивачу - відповідь на відзив в 5-ти денний строк з дня отримання відзиву та того, що 09.03.2020 є вихідним днем, з врахуванням положень Наказу Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 №958 "Про затвердження Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень".

Відповідно до п. 2 ч. 1 розділу ІІ Наказу Міністерства інфраструктури України «Про затвердження Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень» №958 від 28.11.2013 (з наступними змінами та доповненнями) нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку) у межах області та між обласними центрами України (у тому числі для міст Києва, Сімферополя, Севастополя) - Д+3, пріоритетної - Д+2 (де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання; 1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення.). При пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 1 цього розділу нормативні строки пересилання збільшуються на один день.

Щодо неналежно засвідчення документів та долучення таких документів до справи, суд зазначає наступне.

02.01.2020 членами комісії складено членами комісії канцелярії суду складено АКТ від 02.01.2020, який додається до матеріалів справи.

03.01.2020 через канцелярію суду від прокуратури Тернопільської області надійшов Супровідний лист №08-1 вих-20 від 03.01.2020 (вх. №58 від 03.01.2020) в доповнення до позовної заяви від 28 грудня 2019 року №08-194 вих.19 про надіслання описів цінних листів №№662, 638, 646 (про надіслання Міжгосподарському пансіонату з лікування "Лісова пісня" позовної заяви від 28.12.2019 №08-194 вих. 19 із додатками), 654, фіскальний чек ПН55, накладну №662 на 14 арк.

Тобто, наданооригінали описів цінних листів.

Ухвалою суду від 08.01.2020 позовну заяву залишено без руху.

20.01.2020 через канцелярію суду від прокуратури Тернопільської області надійшов Лист з письмовими поясненнями про усунення недоліків позовної заяви (вх. №414 від 20.01.2020) з доданими до нього документами, а саме: копія фіскального чеку №4902 від 28.12.2019, копія поштової накладної №654 від 28.12.2019, копія фіскального чеку № 901 від 28.12.2019, копія поштової накладної №646 від 28.12.2019, копія фіскального чеку №4900 від 28.12.2019, копія поштової накладної №638 від 28.12.2019, засвідчені провідним спеціалістом відділу документального забезпечення Росоловська М.Я. 16.01.2020 із зазначенням "Копія вірна".

Крім того, до зазначеного Листа додано оригінали: описів вкладення до цінного листа, а саме: №160 від 14.01.2020 (про надіслання позовної заяви Міжгосподарському пансіонату з лікування "Лісова пісня"), №328 від 16.01.2020, №336 від 16.01.2020. а також оригінали фіскальних чеків №5880 від 14.01.2020. №6155 від 16.01.2020, №6156 від 16.01.2020 та оригінали поштових накладних №160 від 14.01.2020, 328 від 16.01.2020, №36 від 16.01.2020.

Щодо таких підстав для відводу як не засвідчення належним чином Висновку експертизи про встановлення державної частки у майні Міжгосподарського пансіонату з лікування "Лісова пісня" від 27 січня 2016 року №512/15-22, який виконаний експертами Тернопільського відділення Київського науково дослідного інституту судових експертиз, то суд зазначає про те, що заступником прокурора надана до позовної заяви копія висновку, яка засвідчена підписом самого експертум з відтиском печатки Тернопільського відділення КНДІСЕ "Для експертиз та експертних досліджень", а засвідчення копії документа з копії документа не маючи при цьому оригіналу документа неможливо і таке засвідчення взагалі не відповідало будь-яким нормативним актам.

Щодо не надіслання відповідачу Посадової інструкції головного спеціаліста юридичного відділу Регіонального відділення ФДМУ по Івано-Франківській, Чернівецькій, Тернопільській областях, то суд вказує, що нормами чинного процесуального законодавства не передбачено надіслання іншій стороні по справі документів, що підтверджують повноваження (ордерів, довіреностей) та в даному випадку посадової інструкції.

Вирішення питань про застосування чинного законодавства (в т.ч. процесуального) є виключним правом судді, в провадженні якого знаходиться справа.

При цьому, результат вирішення вказаних питань не може свідчити про упереджене ставлення судді відповідно до сторін у справі, оскільки наявність чи відсутність підстав у відводі судді не може ставитися в залежність до результату застосування норм чинного законодавства (в т.ч. процесуального).

Суддя відправляючи правосуддя, самостійно, на власний розсуд визначає, які саме процесуальні дії слід учинити, виходячи з конкретних обставин справи, ступеня підготовленості матеріалів самими сторонами.

Також, втручання у здійснення правосуддя, вплив на суд або суддю у будь-який спосіб забороняється законом.

Згідно частини 1 статті 11 Господарського процесуального кодексу України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, а згідно частини 4 наведеної статті суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено: "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Передбачене ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" ("Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Разом з тим, згідно із ч. 1 ст. 43 ГПК України, учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Суд звертає увагу на те, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Відтак правовідносини, пов`язані із думкою сторін, наприклад, про недостатнє дослідження суддею тих чи інших обставин, наявністю помилок, описок в рішеннях, скасувань судових рішень судді судами вищих інстанцій тощо, самі по собі не входять до спектру підстав, які підлягають встановленню при розгляді питання про упередженість або необ`єктивність судді, якщо не буде встановлено, що ці дії вчинені з метою втручання, зокрема, у принципи диспозитивності та змагальності.

Щодо таких підстав для відводу як те, що суддя Хома С.О. була членом колегії по справі №921/703/15-г/18, то суд зазначає наступне.

Участь судді в складі колегії суддів у розгляді іншої справи №921/703/15-г/18 та винесення суддею рішення (в складі колегії суддів) у цій справі не визначено приписами ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України у якості підстав для відводу судді.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суд зазначає, що перелік закріплених у статті 35 ГПК України підстав для відводу судді не є вичерпним. При визначенні того чи є конкретні обставини підставою для відводу суд враховує положення Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18 та позиції Європейського суду з прав людини.

Також судом враховано наступне.

Рішенням Господарського суду у справі №921/703/15-г/18 від 18 травня 2016 року у складі головуючого судді Охотницька Н.В., судді Руденка О.В., судді Хоми С.О. позов Першого заступника прокурора Тернопільської області в інтересах держави, вул. Листопадова, 4, м. Тернопіль в особі Регіонального відділення Фонду державного майна України по Тернопільській області до: відповідача 1 Міжгосподарського пансіонату з лікуванням "Лісова пісня" відповідача 2 Відділу державної реєстрації Борщівської районної державної адміністрації про визнання недійсним окремих положень статуту Міжгосподарського пансіонату з лікуванням "Лісова пісня" в частині заснування та участі в управлінні вказаним суб`єктом господарювання колективних сільгосппідприємств (господарств-дольовиків); скасування запису в ЄДР у розділі "перелік засновників юридичної особи..." про те, що засновниками міжгосподарського пансіонату з лікуванням "Лісова пісня" є колективні сільгосппідприємства (господарства-дольовики) задоволено.

Визнано недійсними п. 1.2, 1.4, 3.1, 3.2, 3.4, 5.1, 5.2, 5.3, 6.2, 7.1 Статуту міжгосподарського пансіонату з лікуванням "Лісова пісня" зареєстрованого виконкомом Борщівської народної ради народних народних депутатів від 16 січня 1995 року, в частині заснування та участі в управлінні вказаним суб`єктом господарювання колективних сільгосппідприємств (господарств-дольовиків).

Скасовано запис в Єдиному Державному Реєстрі у розділі "перелік засновників (учасників) юридичної особи …" про те, що засновниками міжгосподарського пансіонату з лікуванням "Лісова пісня" є "колективні сільгосппідприємства (господарства-дольовики)".

Стягнуто з відповідача 1 Міжгосподарського пансіонату з лікуванням "Лісова пісня" (вул. Нічлава, 200, м. Борщів, Тернопільська область, код 21143525) в дохід Державного бюджету України 1 218 (одну тисячу двісті вісімнадцять) грн 00 коп. судового збору.

Стягнуто з відповідача 2 Відділу державної реєстрації Борщівської районної державної адміністрації (вул. І.Франка, 10А, м. Борщів, Тернопільська область, код 40320398) в дохід Державного бюджету України 1 218 (одну тисячу двісті вісімнадцять) грн 00 коп. судового збору.

Щодо тверджень представника відповідача про те, що суддя Хома С.О. не заявила самовідвід по справі №921/15/20, то суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Приймаючи до провадження справу №921/15/20 (Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи суддями від 02.01.2020 визначено головуючого суддю Хома С.О.) суддя Хома С.О. не заявила самовідвід, оскільки будучи неупередженою вважала за можливе ухвалити законне та обґрунтоване рішення у справі №921/15/20, де відповідачем виступає Міжгосподарський пансіонат з лікуванням "Лісова пісня" (як і по справі №921/703/15-г/18).

Статтею 55 Конституції України встановлено, що кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини з метою встановлення того, чи може суд вважатися "незалежним" в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції, необхідно, між іншим, звернути увагу на існування гарантій від стороннього впливу та на той факт, чи сповідує він принципи незалежності (див. рішення у справі "Фіндлі проти Великобританії" від 25.02.1997 р., п. 73). Що стосується неупередженості, її існування, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, має визначатися суб`єктивно, тобто на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у справі, та об`єктивно, тобто встановлення того, чи пропонує суддя достатньо гарантій, щоб відкинути всі легітимні підстави сумніватися у його упередженості (див.,між іншим, "Булут проти Австрії", рішення від 22.02.1996 р., Reports 1996-І, стор. 356, п.31; "Томанн проти Швейцарії", рішення від 10.06.1996 р., Reports 1996-ІІІ, стор. 815, п.31).

Як зазначав Європейський суд з прав людини, навіть прояви неупередженості мають значення, іншими словами, «правосуддя має не тільки здійснюватись, а повинно також демонструватись». Під сумнівом - довіра до суду, яку суд має вселяти громадянам у демократичному суспільстві. Так, кожний суддя стосовно якого існують будь-які сумніви щодо недостатньої неупередженості повинен відмовитись від розгляду справи (Micallef v. Malta (Мікалефф проти Мальти) [ВП], § 98).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" від 03.05.2007 Суд визначив, що для того, щоб встановити, чи може суд вважатися "незалежним" відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції, необхідно, зокрема, звернути увагу на спосіб призначення його членів та строки їх повноважень, існування гарантій проти зовнішнього тиску та наявність зовнішніх ознак незалежності (Рішення ЄСПЛ у справі "Фіндлей проти Сполученого Королівства" від 25.02.1997). Суд зазначив, що "безсторонність", в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу (Рішення ЄСПЛ у справі "Булут проти Австрії" від 22.02.1996, у справі "Томан проти Швейцарії" від 10.06.1996). Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення.

Отже, врахувавши практику Європейського суду з прав людини щодо визначення безсторонності судді для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, суд доходить висновку, що правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться. Тому, будь-який суддя, щодо якого є обґрунтовані підстави побоюватися браку безсторонності, має отримати відвід.

На підставі наведеного вище, суд дійшов висновку про те, що заявником в обґрунтування та підтвердження обставин, викладених у Заяві №без номера від 26.02.2020 (вх. 181 від 28.02.2020) про відвід судді Господарського суду Тернопільської області Хоми Світлани Омелянівни у справі №921/15/20 не подано належних доказів, які є підставою для відводу судді з передбачених ст. 35 та 36 Господарського процесуального кодексу України об`єктивних підстав, а викладено лише припущення та суб`єктивну думку заявника щодо упередженості судді. Водночас враховуючи те, що суддею Хома С.О. в складі колегії суддів по справі №921/703/15-г/18 встановлювались певні обставини та досліджувались докази, з метою усунення будь-яких можливих сумнівів сторін у даній справі щодо об`єктивності та неупередженості складу суду, дійшов висновку про задоволення заяви представника відповідача про відвід судді Хоми С.О., а також про необхідність передачі матеріалів справи №921/15/20 на розгляд іншому складу суду.

Керуючись ст. ст. 35, 38, 39, 40, 233, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Заяву №без номера від 26.02.2020 (вх.181 від 28.02.2020) представника відповідача (адвоката) про відвід судді Господарського суду Тернопільської області Хоми Світлани Омелянівни у справі №921/15/20 - задовольнити.

2. Передати матеріали справи № 921/15/20 для визначення іншого складу суду за допомогою автоматизованої системи документообігу суду.

Дана ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею.

Ухвалу підписано: 03 березня 2020 року.

Суддя С.О. Хома