ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2020 року м.Дніпро Справа № 904/1845/19

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач),

суддів Іванова О.Г., Подобєда І.М.

секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Давиденко Д.І., ордер серії АЕ№1000228 від 24.04.2019 р., адвокат;

від відповідача: Ковальов В.С., довіреність №б/н від 06.12.2019 р., адвокат;

представник ДП "Адміністрація морських портів України" у судове засідання не з`явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений судом належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ариста КР»

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.09.2019 року

(суддя Панна С.П.) у справі № 904/1845/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ариста КР», м. Кривий Ріг Дніпропетровська область

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБМ-Строймонтаж", м.Дніпро

про стягнення грошових коштів за договором № 14/06-2017-1 від 14.06.2017 року в розмірі

673 203,91 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ариста КР" звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБМ - СТРОЙМОНТАЖ" із позовом про стягнення грошових коштів за договором №14/06-2017-1 від 14.06.2017р. в розмірі 673 203,91 грн.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 20.09.2019 року у справі № 904/1845/19 позов задоволено частково.

Суд стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБМ- СТРОЙМОНТАЖ» на користь Приватного акціонерного товариства "АРИСТА КР" заборгованість в розмірі 47 324,29 грн., пеню в розмірі 8 028,22 грн., 3% річних в розмірі 669,00 грн., індекс інфляції в розмірі 2 216,29 грн.

В решті частини позовних вимог суд відмовив.

Не погодившись із вказаним рішенням, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Ариста КР» звернувся з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповне з"ясування обставин справи, просив рішення господарського суду скасувати в незадоволеній частині позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову.

В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що суд першої інстанції ухвалив рішення без отримання первинної документації, яка має вирішальне значення для справи, оскільки не задовольнив клопотання позивача про витребування цієї документації у Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», як Замовника будівництва.

На думку апелянта, саме дана первинна документація по взаємовідносинам, які склались між Відповідачем та Третьою особою ( Замовником), може містити докази зміни вартості капітального ремонту верхньої будови причалу № 9, який виконувався Позивачем, і оплату за яку отримав відповідач, як Генпідрядник в повному обсязі, проте, не сплативши позивачу за виконанні ним додаткові роботи.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції не врахував надані ним докази направлення Відповідачу листів-вимог щодо сплати заборгованості за додаткові роботи та акти виконаних робіт, проте, факт відсутності доказів відправлення та вручення вказаних документів жодним чином не нівелює обов`язок Відповідача щодо сплати виконаних робіт згідно укладеного Договору.

Апелянт посилається на те, що суд не врахував факт виконання ним додаткових робіт, що підтверджується актами виконаних робіт, які не були підписані безпідставно відповідачем, проте, в такому випадку суд повинен був дослідити факт реального виконання таких робіт з боку підрядника на підставі наданої первинної документації.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення суду в незадоволеній частині та ухвалення в цій частині нового рішення про стягнення на користь позивача 614 966,11 грн., з яких 477 455,84 грн вартості додаткових робіт, 86 635,19 грн. пені, 10 360 грн. 3% річних та 40 515,08 грн. інфляційних.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.11.2019 відкрито провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Ариста КР» та призначено її до розгляду в судовому засіданні на 16.12.2019 на 09год.30хв.

Відповідно до п.2.7.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центрального апеляційному господарському суді, у зв"язку з відпусткою головуючого судді (доповідача) Березкіної О.В. розгляд справи, призначений на 16.12.2019 не відбувся.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.01.2020 поновлено провадження за апеляційною скаргою та призначено її до розгляду в судовому засіданні на 04.02.2020 на 09 год.30хв.

04.02.2020 року в судовому засіданні представники позивача та відповідача надали свої пояснення щодо суті спору, представники третьої особи-Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" у судове засідання не з"явились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином ( а.с.4 рекомендоване повідомлення, т.6).

04.02.2020 у судовому засіданні оголошено перерву до 27.02.2020 на 09:30 годин.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення суду в оскаржуваній частині скасувати та ухвалити нове рішення, представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представник ДП "Адміністрація морських портів України" у судове засідання не з`явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений судом належним чином, надавши клопотання про розгляд справи без його участі.

В судовому засіданні 27.02.2020 року було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що між позивачем (Субпідрядник) та відповідачем (Генпідрядник) укладено договір №14/06-2017-1від 14.06.2017 (Договір). Згідно предмету Договору, позивач зобов`язується власними та залученими силами і засобами (надалі матеріально-технічними ресурсами), на свій ризик, згідно Технічних вимог (Додаток №1) та проектно-кошторисної документації (робочий проект „Капітальний ремонт верхньої будови причалу №9 МФ ДП „АМПУ" (адміністрації Миколаївського МП) інв. № 1031036) виконати Капітальний ремонт верхньої будови причалу №9 (інв. №1031036) (Будівельні роботи за кодом ДК021:20-7 (об`єкт) відповідача (роботи), а відповідач зобов`язується оплатити виконані роботи в порядку та на умовах, визначених цим Договором.

Пунктом 2.1 Договору встановлено, що договірна ціна робіт, виконання яких доручається Субпідряднику, відповідно до Кошторисної документації (Додаток №2), що є невід`ємною частиною цього Договору, становить 1 600 036,61 грн., в тому числі ПДВ (20%) - 266 672,77 грн. Пунктом 2.2 Договору визначено, що Договірна ціна робіт є твердою і може уточнюватися лише у випадках, якщо:

- Генпідрядник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що призводить до зміни обсягів робіт та вартісних показників;

- виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені Сторонами під час укладання Договору;

- змінюється законодавство з питань оподаткування та з інших питань, обов`язкове застосування положень якого призводить до зміни вартості робіт;

- зменшуються обсяги робіт;

- зміною договірної ціни в бік зменшення.

У відповідності до 2.3 Договору, договірна ціна робіт визначається згідно положень ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва". Визначення вартості робіт на стадії обґрунтування договірної піни та проведення взаєморозрахунків ведеться по програмному комплексу АВК-5

Згідно п.3.1. Договору, Субпідрядник зобов`язаний виконати роботи у термін, зазначений у Графіку виконання робіт (Додаток №3) та Технічних вимогах (Додаток №1), що є невід`ємною частиною цього Договору, з моменту отримання згідно умов цього Договору доступу до об`єкта для виконання робіт.

У п. 4.2 Договору надано, Субпідряднику право ініціювати внесення змін у Договір.

Пунктами 4.3.5 та 4.3.6 Договору, Генпідрядник зобов`язаний, зокрема, прийняти у Субпідрядника виконані роботи в порядку, зазначеному в Розділі 12 цього Договору та оплатити Субпідряднику виконані роботи в порядку і на умовах, передбачених цим Договором.

У п. 4.4.3 Договору, Генпідрядник має право відмовитися від прийняття виконаних робіт та здійснення їх оплати у разі виявлення дефектів (недоліків), які виключають можливість їх використання відповідно до мети і не можуть бути усунені Субпідрядником, Генпідрядником або третьою особою.

Пунктом 9.10.1 Договору передбачено, Сторони зобов`язані складати акти на приховані роботи перед їх прихованням. Такі акти підписуються уповноваженими представниками Сторін у 2 (двох) примірниках та надаються по одному примірнику кожній із Сторін. Жодні роботи, що підлягають прихованню, не повинні бути приховані без письмової згоди представника Генпідрядника, відображеної у акті.

Так, п.10.2 Договору визначено, на підставі підписаного Сторонами Договору Генпідрядник протягом 15 банківських днів з моменту підписання даного Договору здійснює попередню оплату (аванс) у розмірі 200 000 (двісті тисяч) гривень.

Пунктом 10.4 Договору визначено, що вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначається в межах вартості робіт, передбачених договірною ціною, із урахуванням виконаних обсягів робіт та їх вартості за одиницю виміру.

Договір набирає чинності з дати його укладання і діє по 31.12.2017 включно або до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 16.1 Договору).

Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБМ - СТРОЙМОНТАЖ" із позовом про стягнення грошових коштів за договором №14/06-2017-1 від 14.06.2017р. в розмірі 673 203,91 грн., позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ариста КР" посилався на несплату відповідачем вартості робіт та матеріалів визначених договором №14/06-2017-1 від 14.06.2017р., а також додаткових витрат, понесених позивачем, у зв`язку з невірними технічними розрахунками відповідача попередньої вартості договору.

Задовольняючи позовні вимоги частково та стягуючи на користь позивача 47 324,29 грн. заборгованості за договором , господарський суд першої інстанції виходив з того, що за Актом №6 приймання виконаних робіт за червень 2018 року (КВ-2в) (Т-1, а.с.176-183) на суму 270 828,91 грн., який підписаний сторонами без зауважень та скріплений печатками, відповідач не сплатив 47 324,29 грн. , а тому саме ця сума підлягає до стягненню з відповідача разом з нарахованими на цю суму відсотками річних, інфляційних та пенею.

Відмовляючи у стягненні заборгованості за додаткові роботи у розмірі 477 455,84 грн. по акту приймання виконаних будівельних робіт (Т-1, а.с.194-206), господарський суд першої інстанції виходив з того, що сторони не вносили до Договору № 14/06-2017-1 від 14.06.2017 відповідних змін в частині збільшення вартості робіт, отже вартість виконаних робіт за договором не може перевищувати 1 600 036,61 грн.

Листи, на які посилається позивач в якості повідомлення відповідача про виконання додаткових робіт (Т-1, а.с.27-40) суд не взяв до уваги в якості належних доказів, оскільки матеріали справи не містять доказів їх направлення на адресу відповідача та отримання ним.

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки рішення суду оскаржується лише позивачем і лише в частині відмови у стягнення витрат за проведені додаткові роботи у сумі 477 455,84 грн.,та нарахування на цю суму інфляційних, 3% річних та пені, то саме в цій частині колегія суддів здійснює перегляд судового рішення.

Відповідно до статті 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Як вбачається з матеріалів справи, 16 березня 2017 року між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» ( замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТБМ -Строймонтаж» ( Підрядник) укладено договір підряду, за умовами якого підрядник зобов`язався власними та залученими силами, засобами, матеріалами та конструкціями, на свій ризик, згідно Технічного завдання та проектно кошторисної документації виконати Капітальний ремонт верхньої будови причалу № 9, а Замовник зобов`язався прийняти та оплатити виконані роботи в порядку та на умовах, визначених цим договором ( а.с. 145 т.2)

Статтею 838 ЦК України передбачено, що Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

14.06.2017 року між позивачем (Субпідрядник) та відповідачем (Генпідрядник) укладено договір №14/06-2017-1від 14.06.2017 (Договір), за умовами якого позивач зобов`язується власними та залученими силами і засобами (надалі матеріально-технічними ресурсами), на свій ризик, згідно Технічних вимог (Додаток №1) та проектно-кошторисної документації (робочий проект „Капітальний ремонт верхньої будови причалу №9 МФ ДП „АМПУ" (адміністрації Миколаївського МП) інв. № 1031036) виконати Капітальний ремонт верхньої будови причалу №9 (інв. №1031036) (Будівельні роботи за кодом ДК021:20-7 (об`єкт) відповідача (роботи), а відповідач зобов`язується оплатити виконані роботи в порядку та на умовах, визначених цим Договором.

За ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається або конкретна ціна роботи, або способи її визначення.

Частинами 1, 2 ст. 844 ЦК України встановлено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Судом встановлено, що договірна ціна за договором від 14.06.2017 року становить 1 600 036,61 грн., є твердою та може уточнюватися лише у випадках, якщо Генпідрядник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що призводить до зміни обсягів робіт та вартісних показників ( розділ 2 Договору).

Відповідно до частини 3,4 статті 844 ЦК України, зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов`язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Як вбачається з матеріалів справи, внаслідок невірного визначення фактичного об`єму робіт, позивач, як Субпідрядник, за власний рахунок виконав певну кількість робіт із придбаних за власний кошт будівельних матеріалів.

Листами (вих.№26/01-01 від 26.01.2018р., вих.№12/03-04 від 12.03.2018р., вих.№21/03-02 від 23.03.2018 р., вих.№05/04-01 від 05.04.2018Р., вих.№170/04 від 10.04.18р., вих.№11/04-02 від 11.04.2018р., вих.№203/04 від 25.04,2018р., вих.№29/05-01 від 29.05.2018р., вих.№20/06-01 від 20.06.2018р., вих.№23/07-01 від 23.07.2018р., вих.№01/08-01 від 01.08.2018р.), позивач, як Субпідрядник повідомляв відповідача, як Генпідрядника про збільшення об`єму робіт та будівельних матеріалів.

Таким чином, вбачається, що Субпідрядник вживав заходи щодо повідомлення Генпідрядника, як Замовника за укладеним договором, про необхідність проведення додаткових робіт.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивач не надав доказів направлення таких листів відповідачу.

Разом з цим, колегія суддів зауважує, що відповідач був обізнаний про необхідність проведення додаткових робіт, оскільки в матеріалах справи наявний лист відповідача - ТОВ «ТБМ-Строймонтаж» (Генпідрядник за договором з позивачем, та Підрядник за договором з Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» ( замовник) від 25.04.2018 року на адресу Замовника - Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» та ТОВ «Анкор» - проектувальника про те, що враховуючи вимоги нормативних документів під час виконання робіт, витрати арматури перевищують обсяги, передбачені кошторисною документацією. ( а.с. 33 т.2).

З огляду на це, відповідач просив Замовника надати роз`яснення з монтажу арматури ( зокрема, щодо стикування стрижнів), а також врахувати збільшення обсягів робіт з влаштування арматурних каркасів та узгодити виконання додаткових робіт. ( а.с. 33 т.2).

Відповідачем не спростовано той факт, що він, як Генпідрядник, та Замовник не погодились на перевищення кошторису, оскільки не відмовились ані від договору підряду, ані від договору субпідряду.

Про фактичне погодження Генпідрядника з виконаним Субпідрядником обсягом виконаних додаткових робіт та їх прийняття підтверджується тим, що після виконання всього комплексу робіт за договором в повному обсязі - 20.06.2018 року, 26 грудня 2018 року між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» ( замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТБМ -Строймонтаж» ( Підрядник) укладено договір підряду, за умовами якого підрядник зобов`язався власними та залученими силами, засобами, матеріалами та конструкціями, на свій ризик, згідно Технічного завдання та проектно кошторисної документації виконати Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:20-7 Капітальний ремонт верхньої будови причалу № 9 ( додаткові роботи), а Замовник зобов`язався прийняти та оплатити виконанні роботи в порядку та на умовах, визначених цим договором ( а.с. 1 т.2)

27.12.2018 року, тобто, наступного дня після укладання договору на виконання додаткових робіт, Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» ( замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТБМ - Строймонтаж» ( Підрядник) складені та підписані акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року ( а.с. 170 т. 4) на суму 1 721 804,71 грн.

За змістом вбачається, що роботи, зазначені в актах, фактично є підготовчими роботами- демонтаж, вивіз сміття, і таке інше, які за послідовністю виконання були першочерговими і відповідають тому обсягу робіт, які були виконані позивачем за договором субпідряду до червня 2018 року, тобто, до повного завершення робіт на об`єкті, і які він просив оплатити як додаткові витрати.

Підписанням актів на додаткові роботи з замовником будівництва, відповідач фактично підтвердив як наявність підстав для виконання додаткових робіт, так само і їх фактичне виконання саме субпідрядником, оскільки в судовому засіданні відповідач не заперечував той факт, що усі будівельні роботи виконувались саме субпідрядником.

Проте, за умов укладання договору на додаткові роботи між Генпідрядником та Замовником, який і є підтвердженням фактичного виконання цих робіт позивачем, відсутність доказів направлення цих актів та листів не спростовує обізнаність відповідача та відсутність його заперечень щодо виконаних робіт.

В судовому засіданні представник відповідача не заперечував той факт, що всі роботи з ремонту причалу виконувались субпідрядником.

Згідно з п. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї сторони від підписання акту про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Отже, приписами даної правової норми встановлено правила щодо передання робіт підрядником та прийняття їх замовником

Відповідно до ч.4 ст.844 Цивільного кодексу України, якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Оскільки відповідач не відмовився від договору з субпідрядником, уклав договір з замовником на виконання додаткових робіт, щодо яких субпідрядник повідомляв його шляхом надсилання листів та актів, колегія суддів вважає, що відповідач таким чином погодився на перевищення кошторису, а тому вимоги позивача про стягнення 477455,84 грн. є законними та обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.

Разом з цим, вимоги щодо нарахування на дану суму пені, інфляційних та 3% річних не підлягають задоволенню у зв`язку з неможливістю встановити початок прострочки виконання зобов`язання з оплати додаткових робіт.

Таким чином, оскільки, розглядаючи справу, суд першої інстанції неповно дослідив обставини справи, дав неналежну оцінку доказам, рішення суду першої інстанції в частині відмови у стягненні 477455,84 грн. вартості додаткових робіт підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог у вищезазначеній сумі.

В іншій частині рішення суду не оскаржувалось і тому підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ариста КР» - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.09.2019 року (суддя Панна С.П.) у справі № 904/1845/19 в частині відмови у стягненні вартості додаткових робіт у сумі 477 455,84 грн.- скасувати.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТБМ- СТРОЙМОНТАЖ» (49049,м. Дніпро, провулок Добровольцев, б.15, кв.3, ) на користь Приватного акціонерного товариства "АРИСТА КР" ( 50025, Дніпропетровська область, вул. Окружна, б. 127/50, ) 477 455,84 грн. вартості додаткових робіт.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Видачу відповідного наказу доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку, передбаченому ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 10.03.2020року.

Головуючий суддя О.В.Березкіна

Суддя О.Г.Іванов

Суддя І.М.Подобєд