ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

12 березня 2020 року Справа № 916/964/19

м.Одеса

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів В.В. Бєляновського, К.В. Богатиря

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від ОСОБА_1 - Шерстюк П.П. - за ордером; Гробов Г.Д.

від ОСББ "УСПЕНСЬКА 17" - Швець К.О. - за ордером; Манушина І.В. - голова правління;

від ОСОБА_2 - ОСОБА_2 ; Андрусишин І.Д. - за ордером;

від Юридичного департаменту Одеської міської ради - не з`явився;

від ОСОБА_3 - ОСОБА_3 ;

від ОСОБА_4 - не з`явився;

від ОСОБА_5 - не з`явився;

від ОСОБА_6 - не з`явився;

від ОСОБА_7 - не з`явився;

від ОСОБА_8 - не з`явився;

від ОСОБА_9 - ОСОБА_9;

від ОСОБА_12 - не з`явився;

від ОСОБА_13 - не з`явився;

від ОСОБА_14 - не з`явився;

від ОСОБА_15 - не з`явився;

від ОСОБА_16 - ОСОБА_16 ;

від ОСОБА_17 - не з`явився;

від ОСОБА_18 - не з`явився;

від ОСОБА_19 - не з`явився;

від ОСОБА_20 - не з`явився;

від ОСОБА_21 - не з`явився;

від ОСОБА_22 - не з`явився;

від ОСОБА_23 - не з`явився;

від ОСОБА_24 - ОСОБА_24;

від ОСОБА_26 - не з`явився;

від ОСОБА_27 - не з`явився;

від ОСОБА_28 - не з`явився;

від ОСОБА_29 - ОСОБА_29 ;

від ОСОБА_30 - не з`явився;

від ОСОБА_31 - не з`явився;

від ОСОБА_32 - не з`явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні усну заяву ОСОБА_1 про відвід головуючому судді Мишкіній М.А. від розгляду справи №916/964/19, подану при розгляді апеляційних скарг Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "УСПЕНСЬКА 17", ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та заяви ОСОБА_3 про приєднання до апеляційної скарги Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "УСПЕНСЬКА 17"

на рішення господарського суду Одеської області від 14 листопада 2019 року

у справі №916/964/19

за позовом ОСОБА_1

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Юридичний департамент Одеської міської ради

до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "УСПЕНСЬКА 17"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача:

- ОСОБА_3 ;

- ОСОБА_4 ;

- ОСОБА_5 ;

- ОСОБА_6 ;

- ОСОБА_7 ;

- ОСОБА_8 ;

- ОСОБА_9 ;

- ОСОБА_12 ;

- ОСОБА_13 ;

- ОСОБА_14 ;

- ОСОБА_15 ;

- ОСОБА_16 ;

- ОСОБА_17 ;

- ОСОБА_18 ;

- ОСОБА_33 ;

- ОСОБА_20 ;

- ОСОБА_21 ;

- ОСОБА_22 ;

- ОСОБА_23 ;

- ОСОБА_24 ;

- ОСОБА_26 ;

- ОСОБА_27 ;

- ОСОБА_28 ;

- ОСОБА_29 ;

- ОСОБА_30 ;

- ОСОБА_31 ;

- ОСОБА_32

про визнання недійсним та скасування рішення зборів співвласників багатоквартирного будинку, скасування державної реєстрації

встановив:

В провадженні Південно-західного апеляційного господарського суду (головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді В.В.Бєляновський, К.В. Богатир) знаходиться справа №916/964/19 Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "УСПЕНСЬКА 17", ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та заявою ОСОБА_3 про приєднання до апеляційної скарги Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «УСПЕНСЬКА 17» на рішення господарського суду Одеської області від 14 листопада 2019 року , ухваленого за позовом ОСОБА_1 третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Юридичний департамент Одеської міської ради до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «УСПЕНСЬКА 17», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_33 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 про визнання недійсним та скасування рішення зборів співвласників багатоквартирного будинку, скасування державної реєстрації

В судовому засіданні 12.03.2020р. ОСОБА_1 заявив усно відвід головуючій судді Мишкіній М.А.. В обґрунтування відводу заявник, з посиланням на норми ч.1 ст.35 ГПК України зазначив, що в провадженні СВ Приморського ВП у м.Одесі ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження, яке стосується ОСОБА_1 , ОСББ «УСПЕНСЬКА 17» та ОСОБА_3 . Процесуальне керівництво у кримінальному провадженні здійснюється у тому числі прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_34, який є сином судді Мишкіної М.А. Згідно норм КПК України вказівки процесуального керівника є обов`язковими для слідчого, отже ОСОБА_34 має процесуальні права та можливості у кримінальному провадженні, тобто може вплинути на розслідування, внаслідок чого можуть бути істотно порушені права ОСОБА_1 . Крім того у вищезазначеному кримінальному провадженні можуть досліджуватися ті ж обставини, що є предметом розгляду у даній господарській справі.

Крім того, Одеським окружним адміністративним судом у складі головуючого - судді ОСОБА_37, яка є донькою судді Мишкіної М.А., розглядалася справа № 815/6677/16 за адміністративним позовом ОСББ «Успенська 17» в особі голови правління Когана Г.М. Справа не підлягала розгляду в порядку адміністративного судочинства, проте провадження було відкрите 06.12.2016р. та розглядалась судом до 29.03.2017р. із закриттям провадження на підставі п.1 ч.1 ст.157 КАС України. Тобто на момент подачі позову суддя мала відмовити у відкритті провадження, однак суддя відкрила провадження у справі та вчиняла процесуальні дії в інтересах позивача ОСОБА_3

Суддя Мишкіна М. А. вже може мати упередження ставлення до ОСОБА_1 , оскільки її діти, будучи уповноваженими особами, розглядали матеріали стосовно нього, ОСББ «УСПЕНСЬКА 17» та ОСОБА_3 , рішення в яких приймались в інтересах ОСББ «УСПЕНСЬКА 17» та ОСОБА_3 , та порушувались законні права та інтереси ОСОБА_1 .. Можливо має місце зацікавленість з боку ОСОБА_36 , ОСОБА_34 та ОСОБА_37 в інтересах ОСОБА_3

Зазначені обставини викликають об`єктивний сумнів у ОСОБА_1 у неупередженості та об`єктивності судді Мишкіної М.А.

Представники ОСББ «УСПЕНСЬКА 17», ОСОБА_3 , ОСОБА_38 , ОСОБА_16 , ОСОБА_39 та ОСОБА_29 заперечували проти задоволення заяви про відвід.

ОСОБА_2 та його представник підтримали заяву про відвід

Інші учасники справи своїх представників в засідання суду 12.03.2020р. не направили.

Після судового засідання ОСОБА_1 подав до канцелярії суду письмову заяву про відвід з підстав, наведених ним у судовому засіданні.

Вивчивши доводи заяви ОСОБА_1 про відвід, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно із ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8,11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу. Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Відповідно до ч.1 ст.7 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

За змістом статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року суд у межах своїх повноважень має бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення Європейського суду з прав людини від 21 грудня 2000 року у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Щодо суб`єктивного критерію, то презумпція особистої неупередженості судді діє доти, доки не з`являться докази на користь протилежного.

Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Це означає, що при з`ясуванні питання про те, чи існують законні підстави для побоювання щодо відсутності безсторонності у певного судді, позиція заявника має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути ці побоювання об`єктивно виправдані.

Щодо об`єктивного критерію, заявник ОСОБА_1 не наводить жодного факту, обставини, події, або посилання на дії (бездіяльність) судді Мишкіної М.А., які б свідчили, що суддя виявила небезсторонність, упередженість, необ`єктивність при розгляді справи в суді апеляційної інстанції у будь-якій формі.

Ті обставини, що син головуючого судді Мишкіної М.А. - прокурор ОСОБА_34 є процесуальним керівником у кримінальному провадженні, яке стосується учасників даної господарської справи, а донька головуючого судді - суддя ОСОБА_37 у 2016-2017р.р. розглядала адміністративну справу за участі ОСББ «УСПЕНСЬКА 17» в особі керівника Когана Г.М. не є підставою для відводу судді Мишкіної М.А. у розумінні норм ст. 35 ГПК України, оскільки не можуть свідчити про упередженість або необ`єктивність головуючого судді Мишкіної М.А.

Усі судження та умовиводи заявника є лише припущеннями ОСОБА_1 та не можуть бути оцінені як обґрунтовані побоювання щодо зацікавленості, небезсторонності судді чи упередженого ставлення до заявника, або особисту прихильність до інших учасників справи з боку головуючого судді.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає відсутніми підстави для задоволення заяви про відвід головуючого судді Мишкіної М.А. від розгляду справи №916/964/19.

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39, 232, 233, 234, 236, 240, 281 ГПК України колегія суддів

у х в а л и л а:

Усну заяву ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Мишкіної М.А. від розгляду справи №916/964/19, подану у судовому засіданні 12.03.2020р., залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено 13 березня 2020року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя К.В. Богатир