ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2020 м.Дніпро Справа №904/3835/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач),

суддів Чус О.В., Подобєда І.М.,

секретар судового засідання: Абадей М.О.,

представники сторін:

від позивача: представник не з`явився;

від відповідача: представник не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Сливної Ірини Вікторівни на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 у справі №904/3835/18 (повний текст складений 27.12.2018, суддя Первушин Ю.Ю.)

за позовом: Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами", м. Київ в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", м. Київ

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Сливної Ірини Вікторівни, м.Дніпро

про стягнення 223 380 грн.,

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2018 року Приватна організація "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" з позовом про стягнення з Фізичної особи - підприємця Сливни Ірини Вікторівни на свою користь 223 380 грн.

Позовні вимоги з посиланням на приписи ст. ст. 15, 31, 49, 50, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та ст. 426 Цивільного кодексу України мотивовано неправомірним використанням Фізичною особою-підприємцем Сливною Іриною Вікторівною музичного твору "Basket cafe" (виконавець Green Day) шляхом його публічного виконання у публічному закладі - кафе "Стейкерс" за адресою: м. Дніпро, вул. Серова,2, де відповідач здійснює господарську діяльність.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 у справі №904/3835/18 позов задоволено; з Фізичної особи-підприємця Сливної Ірини Вікторівни на користь Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" стягнуто 223 380 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав та 3 350 грн. 70 коп. судового збору.

Рішення місцевого господарського суду з посиланням на приписи ст. ст. 204, 426, 614, 1166 Цивільного кодексу України та ст. ст. 1, 15, 45, 50, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" мотивовано доведеністю Організацією порушення Фізичною особою-підприємцем Сливною Іриною Вікторівною авторських прав на спірний музичний твір.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.05.2019 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 у справі №904/3835/18 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 10.10.2019 у справі №904/3835/18 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.05.2019 скасовано; справу передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Згідно із протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 28.10.2019 для розгляду справи №904/3835/18 визначено колегію суддів Центрального апеляційного господарського суду: головуючий суддя - Іванов О.Г., судді Березкіна О.В., Дармін М.О.

04.11.2019 судді Іванов О.Г., Дармін М.О., Березкіна О.В. подали заяву про самовідвід від справи № 904/3835/18.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.11.2019 заяву суддів Іванова О.Г., Березкіної О.В., Дарміна М.О. про самовідвід від справі №904/3835/18 задоволено; справу №904/3835/18 передано для визначення складу суду в порядку, встановленому ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.11.2019 справу №904/3835/18 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Орєшкіної Е.В (доповідача), суддів: Подобєда І.М., Широбокової Л.П.; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 11.12.2019 об 11 год. 00 хв.

11.12.2019 сторони в судове засідання не з`явились.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.12.2019 у справі №904/3835/18 розгляд апеляційної скарги Фізичної особи - підприємця Сливної Ірини Вікторівни на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 у справі №904/3835/18 відкладено на 08.01.2020 об 11 год. 00 хв. у зв`язку з неявкою сторін на виклик суду та відсутністю доказів повідомлення відповідача про час і місце розгляду справи.

У зв`язку із перебуванням у відпустці судді Широбокової Л.П. відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.01.2020 визначено для розгляду справи №904/3835/18 колегію суддів у складі: головуючий суддя Орєшкіна Е.В. (доповідач), судді: Чус О.В., Подобєд І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.01.2019 справу №904/3835/18 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Орєшкіної Е.В (доповідача), суддів: Подобєда І.М., Чус О.В.

08.01.2020 сторони в судове засідання не з`явились.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.01.2020 у справі №904/3835/18 розгляд апеляційної скарги Фізичної особи - підприємця Сливної Ірини Вікторівни на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 у справі №904/3835/18 відкладено на 17.02.2020 об 11 год. 00 хв. у зв`язку з неявкою сторін на виклик суду та відсутністю доказів повідомлення відповідача про час і місце розгляду справи.

17.02.2020 сторони в судове засідання не з`явились, про час і місце проведення судового засідання повідомленні належним чином (а.с. 116, 122, т.2), з огляду на що колегія суддів вважає можливим переглянути справу в апеляційному порядку за їх відсутності.

Апеляційний суд, дослідивши наявні у справі докази, повноту їх дослідження місцевим господарським судом, перевіривши правильність висновків суду першої інстанції, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності свідоцтвом про облік організації колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011 (а.с. 47).

Між Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (надалі - Організація) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (надалі - Видавник) укладено договір від 24.01.2014 №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, умовами якого передбачено, що Видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме дозволяти або забороняти використання об`єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору (п.2.1 договору).

Згідно п. 9.2 договору у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання має право пред`являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без дозволу Організації, а також вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав Видавника, за умов отримання попередньої згоди Видавника.

Договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє безстроково (п. 12.1 договору).

Відповідно до змісту декларації музичних творів №238 від 01.12.2016 до договору №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, видавник передає в управління організації, зокрема, твір "BASKET CASE"- виконавець - Green Day (а.с. 41).

01.11.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" (надалі - Видавник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (надалі - Субвидавник) укладено ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д, за умовами якого Видавник надає Субвидавнику право на використання протягом строку на території способами, вказаними в договорі, всіх творів, що входять до каталогу видавника, за виключенням Продакшн Музики (п. 2.1 договору).

Згідно п. 8.2 договору Субвидавник вправі в досудовому порядку забезпечити дотримання і захищати всі права на твори на території або від свого імені або від імені Видавника без отримання попереднього погодження видавника; Субвидавник не вправі ініціювати від свого імені та/або від імені Видавника судові процеси відносно будь-яких творів без отримання попереднього письмового погодження Видавника.

Актом фіксації №13/12/16 від 09.12.2016 у приміщенні ресторану "Стейкерс", розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Серова, буд. 2 (нинішня назва вулиці - Андрія Фабра), зафіксовано факт публічного виконання, зокрема, твору "BASKET CASE" виконавець - Green Day, шляхом відеозапису за допомогою відеокамери Sony модель NO DCR-DVD109E №173531 оптичного диску MAD 649JTE03001220-D5, у період часу 14:55 год. 09.12.2016 (а.с. 37-38).

На підтвердження факту публічного використання музичного твору "BASKET CASE" виконавець - Green Day у приміщенні ресторану "Стейкерс", розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Серова, буд. 2, в якому здійснює господарську діяльність Фізична особа-підприємець Сливна Ірина Вікторівна, позивачем надано диск відеозвукозапису публічного виконання, акт фіксації від 09.12.2016 №13/12/16 та фіскальні чеки від 09.12.2016 із зазначенням найменування відповідача, назви та адреси кафе.

Місевий господарський суд дійшов висновку, що фіскальний чек є належним доказом того, що вказана в чеку особа веде господарську діяльність у зазначеному в чеку публічному закладі. Відображення на відеозапису фіксації факту звучання в приміщенні музичних творів, а також джерела звуку (акустичної системи) також є достатнім доказом того, що безпосередньо у цьому приміщенні відбувалося використання спірного музичного твору. Відповідальність за публічне виконання в цьому приміщенні несе саме той суб`єкт, який використовує приміщення для ведення господарської діяльності.

Доказів набуття відповідачем права на використання музичного твору "BASKET CASE" у приміщенні ресторану "Стейкерс", розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Серова, буд. 2, в якому здійснює господарську діяльність Фізична особа-підприємець Сливна Ірина Вікторівна, матеріали справи не містять.

У зв`язку з наведеним, суд першої інстанції дійшов висновку, що використання відповідачем спірного музичного твору відбулося без дозволу правовласників та без сплати авторської винагороди.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив із того, що використання відповідачем спірного музичного твору відбулося без дозволу правовласників та без сплати авторської винагороди, через що саме Фізична особа - підприємець Сливна Ірина Вікторівна, яка здійснює господарську діяльність у відповідному закладі, несе відповідальність за додержання в ньому вимог закону щодо охорони права на об`єкти інтелектуальної власності.

Статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях.

Публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Відповідно до ч. 3 ст. 426 Цивільного кодексу України використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Враховуючи приписи Господарського процесуального кодексу України щодо обов`язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою та діями відповідача; у випадках, коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов`язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача.

2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону при використанні ним твору та/або об`єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами.

Відповідно до ст. 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами, зокрема, через організацію колективного управління.

Згідно ч. 3 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання творів.

Використанням твору в силу ст. 441 Цивільного кодексу України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-то публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім`ї чи близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом).

Матеріалами справи підтверджено, що представником Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" складено акт фіксації №13/12/16 від 09.12.2016, що у приміщенні ресторану "Стейкерс", розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Серова (нинішня назва вулиці Андрія Фабра), буд. 2, зафіксовано факт публічного виконання, зокрема, твору "BASKET CASE" виконавець - Green Day, шляхом відеозапису за допомогою відеокамери Sony модель NO DCR-DVD109E №173531 оптичного диску MAD 649JTE03001220-D5, у період часу 14:55 год., 09.12.2016 (а.с. 37-38).

Акт підписаний представником Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" Гавзінським Е.І. З боку відповідача акт не підписаний та зазначено, що представник закладу відмовився від підписання та отримання примірника даного акту.

На підтвердження факту публічного використання музичного твору під назвою "BASKET CASE" виконавець - Green Day у приміщенні ресторану "Стейкерс", розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Серова, буд. 2, в якому здійснює господарську діяльність Фізична особа-підприємець Сливна Ірина Вікторівна (відповідач по справі), позивачем надано диск відеозвукозапису публічного виконання, акт фіксації №13/12/16 від 09.12.2016 та фіскальні чеки від 09.12.2016 із зазначенням найменування відповідача, назви та адреси кафе.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що фіскальний чек є належним доказом того, що зазначена в чеку особа веде господарську діяльність у зазначеному в чеку публічному закладі.

Відображення на відеозапису фіксації факту звучання в приміщенні музичних творів, а також джерела звуку (акустичної системи) також є достатнім доказом того, що безпосередньо у цьому приміщенні відбувалося використання спірного музичного твору. При цьому, переглядом відеозапису встановлено використання музичного твору "BASKET CASE" саме у приміщенні ресторану "Стейкерс", розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Серова, буд. 2.

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що відеозвукозапис події, який наданий позивачем як доказ порушення авторських прав, на його погляд, є відео звукомонтажем, є безпідставними, оскільки заперечення щодо фактів, встановлених позивачем, на підставі наданих ним доказів не можуть базуватися на припущеннях. Саме на відповідача покладається обов`язок довести ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень.

Згідно ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

В той же час Відповідач, всупереч положенням ст. ст. 74, 76 Господарського процесуального кодексу України, не надав жодного доказу того, що наданий Позивачем як доказ порушення авторських прав відео звукозапис події, є відео звукомонтажем.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Отже, саме відповідач, який здійснює господарську діяльність у відповідному закладі харчування, несе відповідальність за додержання вимог закону у ньому, в тому числі, у сфері інтелектуальної власності.

В той же час, доказів набуття відповідачем права на використання музичного твору "BASKET CASE" у приміщенні ресторану "Стейкерс", розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Серова, буд. 2, в якому здійснює господарську діяльність Фізична особа-підприємець Сливна Ірина Вікторівна, матеріали справи не містять.

Таким чином, відповідач не навів жодного доказу того, що він правомірно використовує спірні музичні твори.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що використання відповідачем спірного музичного твору відбулося без дозволу правовласників та без сплати авторської винагороди, через що саме Фізична особа - підприємець Сливна Ірина Вікторівна, яка здійснює господарську діяльність у відповідному закладі, несе відповідальність за додержання в ньому вимог закону щодо охорони права на об`єкти інтелектуальної власності.

Як вбачається з додатку № 1 до Ліцензійного договору № ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014, сторони підтверджують, що станом на 01.12.2016, згідно до договору № ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 Товариство з обмеженою відповідальінстю "Ворнер/Чаппелл" передав позивачу право на використання творів, зокрема "BASKET CASE" виконавець - Green Day (а.с. 23, т.1).

Окрім того, як вбачається з додатку № 1/2 до Ліцензійного договору № ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 Товариство з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" поінформовано від Товариства з обмеженою відповідальінстю "Ворнер Мьюзік Україна" про використання на території України без відповідного дозволу музичних творів, наведених у таблиці 1, серед яких є "BASKET CASE" виконавець - Green Day. Вказаним додатком до Ліцензійного договору ліцензіар наділив позивача правом звернення до суду відповідно до діючого в Україні законодавства з метою захисту порушеного права. Також ліцензіар погодився з правом позивача доручати судове представництво ПО "ОКУАСП" (код 37396151) (організація) на підставі договору про управління майновими авторськими правами (а.с. 24, т.1).

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Колегія суддів приймає до уваги, що питання наявності прав у Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" на укладення ліцензійного договору від 01.11.2014 з Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" перебуває поза межами вирішення даного спору. Тобто, судом враховується презумпція правомірності ліцензійного договору від 01.11.2014, який укладений Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" з Товариства з обмеженою відповідальінстю "Ворнер Мьюзік Україна".

З урахуванням того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" було поінформовано від Товариства з обмеженою відповідальінстю "Ворнер Мьюзік Україна" про використання на території України без відповідного дозволу спірного музичного твору "BASKET CASE" виконавець - Green Day, та ліцензіар наділив позивача правом звернення до суду відповідно до діючого в Україні законодавства з метою захисту порушеного права, доводи апеляційної скарги про те, що суд повинен був імперативно залучити Товариство з обмеженою відповідальністю "Ворнер Чаппелл" до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача є безпідставними.

Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 52 Закону України від 23.12.1993р. №3792-XII "Про авторське право і суміжні права" за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

Згідно з підпунктом "г" абзацу 1 частини 1 та підпунктом "г" абзацу 6 ч. 2 ст. 52 даного Закону при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених ст. 50 цього Закону, суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови до суду про виплату компенсацій. Суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

При розрахунку розміру компенсації позивач керувався нормами Закону України "Про авторське право і суміжні права" в редакції, яка була чинна на час скоєння спірної події. Сума компенсації обрана виходячи із правил, встановлених Законом України "Про авторське право і суміжні права" в редакції до 22.07.2018, а саме виходячи із меж: від 10 мінімальних заробітних плат до 50 000 мінімальних заробітних плат.

Для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та/або суміжних прав, а розмір збитків суб`єкт такого права доводити не зобов`язаний. Водночас, розмір доведених збитків має враховуватися господарським судом у визначенні розміру компенсації.

Позивач визначив компенсацію у розмірі 223 380,00 грн. за порушення майнових авторських прав за використання без дозволу музичного твору.

Враховуючі зазначені обставини справи, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі, а саме стягненню підлягає компенсація у сумі 223 380, 00 грн.

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що рішення прийнято без його участі, що є грубим порушенням засад рівності всіх учасників процесу перед законом і судом та змагальності в судочинстві, через що відповідач був позбавлений можливості щодо реалізації своїх процесуально визначених прав щодо, зокрема, участі у справі, подання доказів, подання відповідних клопотань щодо призначення судових експертиз, подання заперечень, є безпідставними.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2018 відкрито провадження у справі №904/3835/18, підготовче судове засідання призначено на 27.09.2018. Запропоновано відповідачу надати до суду відзив на позовну заяву протягом 15 днів з дня вручення даної ухвали.

Ухвалами Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2018, від 18.10.2018 та від 13.11.2018 підготовчі судові засідання відкладались у зв`язку із неявкою сторін у справі.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2018 підготовче провадження закрито, справу призначено до судового розгляду на 18.12.2018.

18.12.2018 у судовому засіданні Господарським судом Дніпропетровської області здійснено розгляд справи за участю представника позивача.

При ухваленні рішення від 18.12.2019 у справі №904/3835/18 суд першої інстанції зазначив, що у матеріалах справи наявні оригінали повідомлень про вручення поштового відправлення, які не отримано відповідачем у зв`язку із закінченням терміну зберігання. Суд вважає, що ним вжиті достатні заходи для повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи.

Відповідно до ч. 2, ч.3 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Матеріали справи дійсно містять докази направлення судом першої інстанції процесуальних документів на адресу Фізичної особи-підприємця Сливної Ірини Вікторівни: АДРЕСА_1 , зазначену в позовній заяві та відомостях з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, які були повернуті до суду у зв`язку із закінченням терміну їх зберігання.

Як встановлено апеляційним господарським судом, явка учасників справи судом першої інстанції обов`язковою не визнавалась. Справа №904/3835/18 перебувала у провадженні суду першої інстанції з 30.08.2018 по 18.12.2019 (тобто понад 3,5 місяці), ухвали з датами та часом судових засідань п`ять разів надсилались відповідачу на його адресу. Під час перебування справи у провадженні суду, останній повинен забезпечувати дотримання балансу між процесуальними правами сторін щодо права бути обізнаним про судову справу та своєчасним розглядом справи, та вживати всіх можливих заходів для розгляду справи з дотриманням розумних строків.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції забезпечив завчасне надіслання відповідачу копій зазначених вище ухвал від 30.08.2018, 27.09.2018, 18.10.2018, 13.11.2018 та 27.11.2018 за адресою, вказаною у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Інші засоби зв`язку для інформування відповідача відсутні у справі. Апеляційний господарський суд також відзначає про відсутність в матеріалах справи доказів непроживання/незнаходження відповідача за вказаною у даному Реєстрі адресою, як станом на час розгляду справи у суді першої інстанції, так і станом на час апеляційного провадження.

За таких обставин відхиляються доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права та здійснення неналежного повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи.

У прохальній частині апеляційної скарги скаржником заявлено клопотання про призначення судової відеофонографічної експертизи для встановлення справжності відео та звукозапису у приміщенні ресторану "Стейкерс" 09.12.2016, оскільки, на думку заявника, даний відео та звукозапис є відеозвукомонтажем.

Дослідивши наявні матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання задоволенню не підлягає.

Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Господарським судам необхідно також враховувати, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу, що призводить до порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідачем клопотання про призначення судової відеофонографічної експертизи не заявлено.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Будь-яких виняткових обставин, які унеможливили своєчасне подання клопотання про призначення відеофонографічної експертизи відповідачем не наведено. При цьому відповідач був не позбавлений можливості провести власну відеофонографічну експертизу та надати висновок експерта в обґрунтування своїх доводів.

Клопотання відповідача про призначення експертизи не містить обґрунтування неможливості самостійного замовлення експертизи та поважності ненадання експертного висновку у встановлені строки. У відповідача було достатньо часу та наявні всі необхідні матеріали для самостійного проведення такої експертизи. Також, клопотання не містить переліку питань, які необхідно поставити на вирішення експерта.

Окрім того, у своєму клопотанні про проведення експертизи відповідач наводить лише власні припущення та думки (на його думку цей доказ є відеозвукомонтажем), але ж його припущення нічим не підтверджені.

В порушення ст. 2, ст. 13 Господарського процесуального кодексу України відповідач пропонує суду взяти до уваги його доводи, які побудовані саме і виключно на припущеннях.

Для того, щоб встановити, що відеозапис є безперервним та не містить будь-яких ознак монтажу потрібно його переглянути, тобто дослідити, а потім дати йому оцінку. Натомість відповідач, не з`явившись у жодне судове засідання та безпосередньо не переглянувши наданий позивачем відеозвукозапис, оперує лише припущеннями, не пояснюючи, що свідчить про ознаки монтажу, не надає докази, які можуть містити інформацію про монтаж відеозвукозапису, безпідставно ставить дане питання для експертного дослідження.

Отже, потреба у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування при вирішенні даного спору у суду відсутня, у зв`язку з чим відсутні й підстави для призначення у справі судової відеофонографічної експертизи.

За таких обставин, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача про призначення у справі відеофонографічної експертизи.

Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4 ст.269 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта, наведені в обґрунтування апеляційної скарги.

Таким чином, апеляційний господарський суд вбачає підстави, передбачені ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, для залишення рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

З огляду на викладене та керуючись ст. 129, ст. 276, ст. 282, ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Сливної Ірини Вікторівни на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 у справі №904/3835/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 у справі №904/3835/18 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Фізичну особу - підприємця Сливну Ірину Вікторівну.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення, у випадах, встановлених ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

(Повний текст постанови складено 02.03.2020).

Головуючий суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя О.В. Чус

Суддя І.М. Подобєд