ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

25.02.2020 Справа№ 914/312/20

Господарський суд Львівської області у складі судді Долінська О.З., розглянувши матеріали заяви Товариства з обмеженою відповідальністю ХоСаРо, м. Львів

про: забезпечення позову (вх. №361/20 від 11.02.2020 року)

у справі: №914/312/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю ХоСаРо, м. Львів,

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про: визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019р. у справі № 63/3-01-15/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу,

Представники:

від позивача: Мудрак Р.Б. ордер № 1015305 від 10.02.2020 року;

від відповідача: Оленюк С.Л. дов. № 63-02/1307 від 17.04.2019 року та Сигляк І.Я. дов. № 63-02/861 від 13.03.2019 року.

ВСТАНОВИВ:

10.02.2020 року до Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю ХоСаРо до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019р. у справі № 63/3-01-15/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

11.02.2020 року на розгляд господарського суду Львівської області поступила заява Товариства з обмеженою відповідальністю ХоСаРо про забезпечення позову (вх. № 361/20 від 11.02.2020 року).

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 13.02.2020 року заяву Товариства з обмеженою відповідальністю ХоСаРо про забезпечення позову від 11.02.2020 року вх. № 361/20 у справі №914/312/20 призначено до розгляду в судовому засіданні на 20.02.2020 року.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 17.02.2020 року прийнято до розгляду позовну заяву, ухвалено здійснювати розгляд за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Градобуд-Престиж, підготовче засідання призначено на 04.03.2020 року.

20.02.2020 року представником Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України подано заперечення проти заяви про забезпечення позову у справі № 914/312/20, які зареєстровано відділом автоматизованого документообігу та обробки інформації за вх. № 9007/20.

У судове засідання 20.02.2020 року представники сторін з`явилися.

Протокольною ухвалою Господарського суду Львівської області від 20.02.2020 року, в судовому засіданні оголошено перерву до 25.02.2020 року.

24.02.2020 року за вх. № 9434/20 представник позивача подав додаткове обгрунтування.

У судове засідання 25.02.2020 року з`явилися представники сторін.

Представник позивача підтримав заяву про вжиття заходів забезпечення позову із підстав, викладених у запереченнях, що містяться в матеріалах справи. Представник відповідача щодо заявлених вимог заперечив.

У судовому засіданні 25.02.2020 року оголошено вступну та резолютивну частину ухвали.

ПОЗИЦІЯ ЗАЯВНИКА

23.12.2019 р. Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №63/3-01-15/2019 прийнято рішення №63/111-р/к, яким:

- визнано дії ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Впровадження заходів енергозбереження та енергоефективності будівлі КЗ ЛОР «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» реконструкція системи теплопостачання та теплового пункту» м. Львів, вул. Дністерська, 27 (45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва-CPV) ідентифікатор закупівлі UA - 2017-07-19-000857-а» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів;

- визнано дії ТзОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Реконструкція приміщень КЗ ЛОР «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» по вул. Дністерській, 27 у м. Львові (лікарня, поліклініка та гаражі) з метою енергозбереження 4500000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незаверешного будівництва та об`єктів цивільного будівництва-CPV» ідентифікатор закупівлі UA 2017-07-19-000591-а» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів;

-за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.1, накладено на ТОВ «ХоСаРо» штраф у розмірі 68000 грн;

-за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.1, накладено на ТОВ «Градобуд-Престиж» штраф у розмірі 68000 грн;

-за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.2, накладено на ТОВ «ХоСаРо» штраф у розмірі 68000 грн;

-за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.2, накладено на ТОВ «Градобуд-Престиж» штраф у розмірі 68000 грн.

Заявник стверджує, що оскільки дію рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 р. не зупинено, то ТзОВ «ХоСаРо» з моменту прийняття оскаржуваного рішення вважається таким, що вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), які стосувались спотворення результатів торгів (тендерів).

Відповідно, до ухвалення рішення господарським судом і набранням такого рішення законної сили унеможливлюється подальша участь ТзОВ «ХоСаРо» в публічних закупівлях, що є наслідком дії рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України під час розгляду справи. Неможливість брати участь в закупівлях, організованих державою, як найбільшим замовником в Україні, призведе до втрат ТзОВ «ХоСаРо» в господарській діяльності, що не може бути поновлено чи захищено визнанням недійсним оскаржуваного рішення.

Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано заперечення проти заяви про забезпечення позову у справі №914/312/20 від 19.02.200 №63-02/779, в яких просить суд відмовити ТОВ «ХоСаРо» у задоволенні заяви про забезпечення позову. В обгрунтування підставності відмови зазначив про тотожність за змістом заходів забезпечення позову та заявлених позовних вимог, що суперечить ч. 11 ст. 137 ГПК України. Також зазначив про непоширення норм ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» про зупинення виконання рішення органів Антимонопольного комітету України на рішення про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідач в своїх запереченнях посилається на правову позицію Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, висловлену в постанові від 22.08.2019 у справі №916/938/19, викладені висновки в якій, на думку відповідача, згідно ч.4 ст. 236 ГПК України підлягають врахуванню при розгляді заяви ТзОВ «ХоСаРо» про забезпечення позову (вх. № 361/20 від 11.02.2020 року).

Проаналізувавши всі обставини та матеріали справи, суд дійшов висновку, що вимоги за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» (вх. № 361/20 від 11.02.2020 року) про забезпечення позову у справі № 914/312/20 обґрунтовані та підлягають до задоволення частково.

ПОЗИЦІЯ СУДУ

Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору є визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 р. у справі №63/3-01-15/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» вважає, що наявні підстави для вжиття заходів забезпечення позову у спосіб зупинення дії рішення. Зокрема, позивач вважає, що рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 р. підлягає визнанню недійсним з підстав не повного з`ясування відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення фактів та не доведенню належними та допустимими доказами обставин щодо умов для узгодженої поведінки та усунення конкуренції між учасниками в конкурсних торгах, зокрема, здійснення учасниками торгів господарської діяльності за однією адресою, сталість господарських відносин завдяки укладенню та виконанню договорів підряду, позитивного відгуку про виконану роботу іншого учасника торгів (свого конкурента), свідома некваліфікована підготовка тендерної документації одного з учасників з метою подальшого відхилення його тендерної пропозиції, пов`язаність учасників процедури закупівлі через своїх працівників, які є засновниками громадської організації, сканування окремих файлів однією програмою Adobe Acrobat, однаковість параметрів цих файлів як доказ єдиного джерела файлів і спільної їх підготовки.

Суд зазначає, що обставини законності та правомірності оскаржуваного рішення будуть предметом дослідження та підлягатимуть встановленню при розгляді справи по суті. Тобто, розглядаючи заяву про вжиття заходів забезпечення позову, суд не вправі передчасно давати оцінку доказам, що стосуються предмету спору та матимуть значення для прийняття рішення по суті.

Відповідно до статті 136 ГПК України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Забезпечення позову по суті ? це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). Зазначені обмеження встановлює суд в ухвалі, вони діють до заміни судом виду забезпечення позову або скасування заходів забезпечення позову.

Відповідно до ст.137 ГПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Крім того, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

При встановленні зазначеної відповідності слід ураховувати, що вжиті заходи не повинні перешкоджати іншим особам здійснювати покладені на них, згідно із законодавством повноваження.

Суд звертає увагу, що судове рішення про зупинення дії оскаржуваного заявником рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідно до приписів ч.1 ст. 18 ГПК України жодним чином не вплине на права та обов`язки Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, оскільки оскаржувана заявником частина стосується лише правового статусу суб`єкта господарювання та його можливості продовжувати свою діяльність. Крім того, судове рішення про зупинення дії оскаржуваного заявником рішення є обов`язковим до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України, створює певні наслідки та має бути враховане сторонами при подальшому здійсненні своїх повноважень.

Разом з тим, особа яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову, необхідність забезпечення позову, що полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 74 ГПК України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову. Обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача.

Так, як правильно стверджує позивач, п.4 ч.1 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що наслідком для суб`єкта господарювання (учасника), який протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), є рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника. Тобто, наслідком дії оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, є фактично обмеження права позивача на участь в публічних закупівлях.

Заявник вважає, що діючим оскаржуваним рішенням унеможливлюється його (ТзОВ ХоСаРо) подальша участь в публічних закупівлях, а неможливість брати участь в закупівлях, організованих державою як найбільшим замовником в Україні, призведе до втрат ТзОВ ХоСаРо в господарській діяльності, що не може бути поновлено чи захищено визнанням недійсним оскаржуваного рішення.

Наявна можливість завдання значної шкоди як саме йому, так і іншим особам дією оспорюваних положень, зміст яких по суті передбачає припинення діяльності щодо здійснення якісних будівельних робіт на ринку, де замовником є держава, що діє в інтересах невизначеного кола фізичних осіб громадян. Настання такої шкоди за своїм характером є непоправним і після завершення розгляду справи в цілому з набранням рішенням законної сили у випадку задоволення позову, способу запобігання чи усунення наслідків такої шкоди не вбачається можливим.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав. З урахуванням наведених законодавчих норм завданням суду при здійсненні правосуддя є забезпечення, зокрема, захисту прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів.

Відповідно до ч.4 ст.48 Закону України Про захист економічної конкуренції з метою захисту суспільних інтересів чи відвернення негативних або непоправних наслідків для суб`єктів господарювання органи Антимонопольного комітету України приймають рішення про визнання рішення, прийнятого відповідно до частини першої цієї статті, частини першої статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", таким, дія якого не зупиняється у зв`язку з порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним; переглядом відповідного рішення (постанови) господарського суду. Рішення органу Антимонопольного комітету України, передбачене цією частиною, може бути прийняте за заявою осіб, які беруть участь у справі, чи з власної ініціативи органів Антимонопольного комітету України. Таке рішення може прийматись як перед поданням відповідної заяви до господарського суду, так і після подання такої заяви, якщо господарським судом не зупинено дію рішення органу Антимонопольного комітету України, що оскаржується.

Водночас, суд звертає увагу, що за приписами ч. 5 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції незалежно від положень частини четвертої цієї статті (якою передбачено випадки зупинення виконання рішення органу Антимонопольного комітету України), у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України.

Як вбачається з матеріалів справи, органом Антимонопольного комітету України з метою захисту суспільних інтересів чи відвернення негативних або непоправних наслідків для суб`єктів господарювання, не було прийнято рішення про визнання рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 р. у справі №63/3-01-15/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, прийнятого відповідно до частини першої ст.48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», таким, дія якого не зупиняється у зв`язку з порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним.

Із долучених до матеріалів позовної заяви доказів вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» створене 02.02.1994 р., основний вид діяльності код КВЕД 41.20 будівництво житлових і нежитлових будівель, тобто, в своїй господарській діяльності особа в основному працює з публічними замовниками, з якими за результатами публічних закупівель укладаються договори.

Суд звертає увагу, що положення статті 136 ГПК України передбачають можливість забезпечення позову не лише у випадку, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, але й у випадку, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. У даній справі заява позивача спрямована саме на захист і поновлення своїх інтересів у спосіб, визначений законом, шляхом визнання недійсним рішення, яке, на його думку, порушує його права та обмежує здійснення його господарської діяльності.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю до вимог, для забезпечення яких він вживається. Оцінку такої відповідності здійснює господарський суд, зокрема, враховуючи співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

Вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд керується тим, що у випадку задоволення позову, судове рішення має бути реалізованим, поза як це рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (п. 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 13.12.2012 № 18-рп/2012).

Рішення суду безумовно має бути виконаним і що його невиконання загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (п. 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 25.04.2012 № 11-рп/2012).

Відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини (надалі Суд) право на суд, захищене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі Конвенція), було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін (див. рішення у справі "Горнсбі проти Греції" (Case of Hornsby v. Greece), від 19 березня 1997 року, п. 40).

Із урахуванням цього, будь-яке можливе забезпечення позову, у випадку найменшої загрози його невиконання, є виправданим, якщо занижує поріг легітимного сподівання особи на захист свого порушеного права, і є законним, необхідним та збалансованим із правами усіх сторін спору.

Враховуючи позицію Антимонопольного комітету України, висловлену у листі від 19.06.2018 р. №300-29/02-7453, про неможливість зупинення рішення про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені абзацами першим та другим частини першої статті 48 Закону про захист економічної конкуренції, суд зазначає, що вказані позивачем заходи не належать до заходів забезпечення позову, вжиття яких не допускається згідно з ч.5 ст.137 Господарського процесуального кодексу України, а можливість їх застосування прямо передбачена приписами ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Пунктом 10 частиною 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України визначено, що позов забезпечується іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.

За таких обставин, оцінюючи доводи та докази заявника за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді заяви про вжиття заходів забезпечення позову, враховуючи пов`язаність заходів забезпечення позову з його предметом, беручи до уваги, що невжиття заходів забезпечення позову може позбавити ТзОВ ХоСаРо ефективності обраного способу захисту та унеможливити поновлення його прав та інтересів у разі прийняття рішення про задоволення позовних вимог у даній справі, суд вважає за необхідне задовольнити частково заяву про забезпечення позову.

Суд зазначає, що на час розгляду справи в суді прийнятим оскаржуваним рішенням фактично здійснюється обмеження та перешкоджання повноцінній діяльності позивача стосовно можливості участі в процедурах закупівлі, право на яке не зможе бути поновленим чи може бути ускладненим у поновленні, зокрема, в межах даного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду. На думку суду, виключність даного випадку полягає у тому, що позивач навіть у разі визнання недійсним оспорюваного рішення відповідача тривалий час (до набрання законної сили рішенням суду) буде позбавлений права участі у публічних закупівлях. Також ефективно захистити чи поновити таке право позивачеві буде складно чи неможливо, оскільки виникнуть труднощі в оцінюванні та компенсації втрат суб`єкта господарювання. Тому доводи позивача про неможливість поновлення його прав внаслідок невжиття заходів щодо зупинення дії оскаржуваного рішення суд вважає підставними та обґрунтованими, а обраний захід забезпечення позову - доцільним та необхідним для забезпечення ефективного захисту та поновлення порушених прав позивача у даному випадку, який суд вважає виключним, що є метою господарського судочинства.

За наведених умов обґрунтованою є необхідність зупинення дії рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019р. у частині, що стосується ТзОВ «ХоСаРо». Суд звертає увагу, що рішенням від 23.12.2019 року вирішено питання стосовно дій і стосовно застосування відповідних наслідків у вигляді штрафу щодо ТзОВ «ХоСаРо» і щодо ТОВ «Градобуд-Престиж». Проте, відповідне рішення оскаржується позивачем у частині, що стосується прав та обов`язків саме ТзОВ «ХоСаРо», у зв`язку з чим вимога, заявлена у заяві про вжиття заходів забезпечення позову є обґрунтованою саме в частині зупинення дії рішення, що стосується позивача, що у свою чергу виключає можливість порушення прав та інтересів інших осіб.

Суд наголошує, що зупинення даною ухвалою дії рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019р. в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо», має на меті ефективний захист та поновлення законних прав та інтересів позивача (ТОВ «ХоСаРо») на подальшу участь в публічних закупівлях і повинна бути врахована будь-якими третіми особами в таких процедурах. Внаслідок наведеного, в результаті зупинення даною ухвалою дії рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019р. в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо», ТОВ «ХоСаРо» не може бути позбавлене права на участь у публічних закупівлях через прийняття наведеного вище рішення.

Позивачем при поданні заяви про вжиття заходів забезпечення позову зазначено про відсутність, на його думку, підстав для вжиття заходів зустрічного забезпечення. Так, ст.141 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення). Із вказаного положення вбачається, що вказана норма не є імперативною, тому заходи зустрічного забезпечення позову вживаються на розсуд суду. Враховуючи предмет даного позову, співставляючи його з вжитими заходами забезпечення позову, суд не вбачає підстав для вжиття зустрічного забезпечення. Разом з тим, суд звертає увагу, що ст.141 ГПК України передбачено також можливість подання клопотання про зустрічне забезпечення після застосування судом заходів забезпечення позову.

Суд відхиляє доводи відповідача з приводу тотожності предмета позовних вимог у даній справі (визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України) та заходу забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення, з огляду на те, що це різні правові інститути.

Відповідно до ст 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Оскільки Законом України «Про захист економічної конкуренції» передбачено можливість зупинення дії рішення органу антимонопольного комітету на час його оскарження в суді, то це підтверджує можливість реалізації зупинення дії рішення як відповідного заходу забезпечення позову.

Зазначений вид забезпечення позову не скасовує чинність оскаржуваного рішення, ніяк не змінює обсягу прав та обов`язків сторін у спорі, а лише тимчасово зупиняє дію оскаржуваних положень цього акту. Тобто - не в цілому, а саме в частині пунктів, перегляд яких є предметом оскарження у справі.

З огляду на вище наведене, забезпечення позову в спосіб зупинення дії рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не відноситься до забороненого законом засобу захисту прав і свобод заявника.

Стосовно доводів відповідача про врахування висновків щодо застосування норм права, викладених в постанові Верховного Суду від 14 листопада 2019 р. по справі №914/938/19, то суд відхиляє такі доводи з огляду на наступне:

Існують неоднозначні висновки щодо застосування норм права до спірних правовідносин. Як вбачається з ухвали Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 01.07.2019 по справі №916/795/19, суд відмовив у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду Одеської області від 25.03.2019 р. та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 13.05.2019 р. про вжиття аналогічного заходу забезпечення позову у аналогічних правовідносинах, та висловив думку, що правильне застосування норм Господарського процесуального кодексу України під час прийняття оскаржуваних рішень, є очевидним і не викликає розумних сумнівів щодо застосування чи тлумачення цих норм.

Підставою для прийняття Верховним Судом постанови від 14 листопада 2019 р. по справі №914/938/19 стало те, що суди не навели обставин, необхідних для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів особи. Також у справі №914/938/19 суд вважав, що забезпечення позову у спосіб зупинення дії рішення призводить до продовження позивачем діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).

Проте, в даній справі, предметом спору є рішення відповідача, яким надано оцінку діям позивача, що стосуються конкретних торгів. Відтак, не має підстав стверджувати, що подальша господарська діяльність Позивача щодо участі в інших процедурах публічних закупівель матиме ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з Листа Антимонопольного комітету України від 08.05.2019р. №300-29/01-5951, прийняття судом ухвали щодо зупинення дії рішення органу Комітету в порядку забезпечення позову про визнання відповідного рішення недійсним є підставою вважати, що відповідний суб`єкт господарювання не є таким, що притягався до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, до моменту скасування відповідного заходу забезпечення позову згідно із законодавством.

З наведеного вище суд доходить висновку, що справу №914/312/20 не можна вважати в цілому подібною до справи №914/938/19, на правову позицію Верховного Суду в якій посилається відповідач.

Також суд враховує неоднозначність висновків Верховного Суду щодо застосування норм права до спірних правовідносин.

Щодо доводів відповідача про зупинення виконання рішення органу Антимонопольного комітету України, то суд такі доводи відхиляє з таких підстав:

Позивач звернувся із заявою про вжиття заходів забезпечення шляхом зупинення дії рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Проте, відповідач обгрунтовує неможливість поширення зупинення виконання рішення органів Антимонопольного комітету України на рішення про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Однак, зупинення дії рішення, що не передбачає примусового виконання не є тотожним зупиненню виконання рішення.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає доводи заявника правомірними, а тому заява Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» (вх. № 361/20 від 11.02.2020 року) про забезпечення позову у справі № 914/312/20 підлягає задоволенню частково.

Рішенням Конституційного Суду України у справі №3-рп/2003р від 30.01.2003 року визначено, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський Суд з Прав Людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що національне законодавство та нормативні акти мають гарантувати засіб юридичного захисту від свавільного втручання органів державної влади у права, гарантовані цією Конвенцією, а у питаннях що стосуються основоположних прав, надання дискреції органам виконавчої влади через необмежені повноваження було б несумісним з принципом верховенства права, саме тому межі втручання (дискреції) органу виконавчої влади не можуть бути абсолютними і повинні бути обмежені гарантіями невтручання в права особи та з цією метою врегулювано порядок реалізації такої компетенції (Рішення ЄСПЛ у справах «Котій проти України» (рішення від 05.06.2015) та «Зосимов проти України» (рішення від 07.07.2016)).

Надання необмежених повноважень органу влади не сумісне з принципом верховенства права та визначеної ст. 15 ГПК України пропорційністю у господарському судочинстві, зокрема забезпеченням розумного балансу між приватними та публічними інтересами.

Згідно з статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії», Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст.13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування.

Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Конституційний Суд України у п.9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 року №3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Європейський Суд з прав людини визначив забезпечення ефективного поновлення в правах, як основну засаду справедливості правосуддя.

Вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваного рішення, буде мати наслідком збереження існуючого становища до розгляду справи по суті, оскільки воно відповідає предмету позову та водночас, не зумовлює фактичного вирішення спору по суті до закінчення розгляду справи. Крім того, вжиття судом заходів забезпечення позову жодним чином не вплине на можливість реалізації Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України її контрольно-наглядових функцій після розгляду справи по суті. Вжиття заходів забезпечення позову про зупинення дії рішення не скасовує чинність останнього, не змінює обсягу прав та обов`язків сторін у спорі, а лише тимчасово забороняє застосування, передбачених цим актом заходів та відповідно, застосування наслідків щодо участі в публічних закупівлях суб`єкта господарювання позивача по справі, до вирішення спору по суті.

Керуючись ст.ст. 48, 60 Закону України Про захист економічної конкуренції та ст.ст. 11, 15, 18, 136, 137, 140, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд Львівської області

ПОСТАНОВИВ:

1. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю ХоСаРо (вх.№361/20 від 11.02.2020 року) про забезпечення позову у справі № 914/312/19 задовольнити частково.

2. Вжити заходів до забезпечення позову, а саме: зупинити дію рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019р. в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» (79024, м. Львів, вул. Промислова, буд.50/52, ідентифікаційний код в ) до набрання рішенням суду законної сили.

3. Стягувач (за виконавчим документом про забезпечення позову): Товариство з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» (79024, м. Львів, вул. Промислова, буд.50/52, ідентифікаційний код в ).

4. Боржник (за виконавчим документом про забезпечення позову): Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (79000, м. Львів, вул. Коперника, 4, ).

5. В задоволенні решти вимог заяви відмовити.

6. Ухвала Господарського суду Львівської області набирає законної сили відповідно до статті 235 ГПК України.

7. Ухвала Господарського суду Львівської області може бути пред`явлена до примусового виконання протягом трьох років з 26.02.2020 року.

8. Ухвалу Господарського суду Львівської області про забезпечення позову може бути оскаржено в порядку, передбаченому розділом IV ГПК України. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Повний текст ухвали складено 26.02.2020 року.

Суддя Долінська О.З.