ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2020 року м.Дніпро Справа № 908/1369/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Подобєда І.М., Широбокової Л.П.

при секретарі судового засідання: Ковзикові В.Ю.

За участю представників сторін:

від позивача: Сидоренко О.А., довіреність №04-Д/2 від 09.01.2020 р., адвокат;

від відповідача: Дубич І.І., довіреність №19 від 24.04.2019 р., представник;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Обласного комунального підприємства "Фармація" на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.09.2019 року (повний текст рішення складено 13.09.2019, суддя Мірошниченко М.В.) у справі № 908/1369/19

за позовом: Обласного комунального підприємства "Фармація" (49057, м. Дніпро, пр. Богдана Хмельницького, буд. 171; адреса для поштових відправлень: 49100, м. Дніпро, пр. Героїв, буд. 22А)

до відповідача: Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в особі адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 164)

про визнання незаконним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

03.06.2019 р. до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява (вих. № 04/607 від 30.05.2019 р.) Обласного комунального підприємства "Фармація" до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в особі адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.03.2019 р. № 5-рш у справі № 02/05-19.

Позовні вимоги обгрунтовано тим, що висновок адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення позивачем п. 13 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме не подання інформації на вимоги позивачаа є безпідставним та необґрунтованим, оскільки вимоги на яких ґрунтується оскаржуване рішення видані головою Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України поза межами наданих йому повноважень, а відтак поза межами компетенції цього територіального відділення АМК України.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 11.09.2019 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що голові територіального відділення Антимонопольного комітету України у межах його повноважень надано право вимагати від суб`єктів господарювання інформацію, в тому числі з обмеженим доступом, а вимоги голови територіального відділення Антимонопольного комітету України є обов`язковими для виконання у визначені ним строки. У вимозі № 58-02/10-2188 від 29.10.2018 р. голови територіального відділення зазначалося про відповідальність за неподання інформації у встановлені строки, а також зазначалось, що відповідь на поставлені у вимозі питання має бути надана на кожне поставлене питання окремо. Таким чином, суб`єкт господарювання (позивач) був повідомлений про необхідність надання інформації та у який саме спосіб та строк її необхідно було надати.

У свою чергу, Закон України "Про Антимонопольний комітет України" та інші нормативно-правові акти не містять положень про право суб`єктів господарювання на відмову від виконання вимоги голови територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо подання інформації, необхідної для реалізації завдань, покладених на органи Антимонопольного комітету України. Законодавством України не передбачено можливості суб`єкта господарювання на власний розсуд вирішувати питання доцільності витребування органом Антимонопольного комітету інформації, необхідної для виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції.

Позивачем не було подано витребуваної вимогою інформації відповідачу ані у строк, встановлений у вимозі № 58-02/10-2188, ані в інший строк.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Обласне комунальне підприємство "Фармація" подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 11.09.2019р у справі №908/1369/19 і ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Судові витрати, понесені у суді першої та апеляційної інстанції у сумі 4802,50 грн, покласти на відповідача.

Узагальнення доводів апеляційної скарги :

За твердженням позивача , судом в порушення вимог частин 2,5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, не з`ясовано наявності у голови Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України права вимагати від ОКП «Фармація» інформації з обмеженими доступом, а саме обставин,

- чи розглядалися органами антимонопольного комітету України заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ОКП «Фармація`при здійсненні ним господарської діяльності або іншим суб`єктом, з яким ОКП «Фармація» перебуває у госопдраських відносинах;

- Чи проводилися уповноваженими представниками Антимонопольного комітету і його територіальними відділенями планові та позапланові перевірки додержання законавства про захист економічної конкуренції ОКП «Фармація» при здійсненні ним господарської діяльності та /або реалізації повноважень органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю.

- чи існували інші передбачені законом випадки, які б давали голові Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України право вимагати інформацію в тому числі з обмежим доступом.

Суд дійшов помилкового висновку щодо наявності у голови Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України права здійснювати контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції при здійсненні закупівель, яке вбачається,зі змісту Вимоги від 29.10.18., оскільки наведені у ч. 1 ст. 3 Закон України «Про Антимонопольний комітет України» основні завдання АМКУ при участі у формуванні та реалізації конкурентної політики не передбачають здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції при здійсненні закупівель.

Суд дійшов помилкового висновку щодо дати отримання Вимоги від 29.10.18 ОКП «Фармація», оскільки у своєму рішенні суд спирався виключно на листи-відповіді ПАТ «Укрпошта».

Позивач стверджує, що суд в порушення ч. 5 ст. 236 ГПК України не дав жодної оцінки аргументам позивача, наведеним у позовній заяві, зокрема про обставини, наведені в пунктах (15, 16, 17 розділу 3 «Обставини справи») рішення № 5- рш, які не мають ніякого відношення до діяльності ОКП «Фармація», а тим більше не були предметом розгляду справи № 02/05-19, по якій прийнято вказане рішення № 5- рш.

У своїй відповіді на відзив позивач зазначає, у відзиві відповідача не визнана жодна з обставин, яка наведена в позовній заяві, а наведені заперечення щодо наведених позивачем обставин та правових підстав апеляційної скарги, з якими відповідач не погоджується, не містять посилань на відповідні докази та норми права.

Також позивач вказує, що відповідачем не доведені обставини, які б давали йому право вимагати від ОКП «Фармація» інформацію, у тому числі з обмеженим доступом та не доведена наявність права здійснювати контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції при здійсненні закупівель. Крім того, відповідачем не доведено його право, в даному випадку, діяти за межами Запорізької області без доручення голови АМКУ, як і не доведено існування такого доручення.

Відповідачем також не доведені обставини щодо отримання ОКП «Фармація» Вимоги від 29.10.18 саме 08.11.18, оскільки згідно пунктів 59, 61 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою КМУ від 05.03.09 № 270, єдиним доказом того, що у поштовому відправленні знаходилась саме Вимога від 29.10Л8, може бути виключно опис вкладення, який відповідач суду не надав.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

За твердженням відповідача, судом першої інстанції правомірно було встановлено та перевірено, що Відділенням здійснювався контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції суб`єктами господарювання під час проведення Комунальною установою «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя» Торгів, оскільки ОКП «Фармація» приймало участь у зазначених Торгах, відповідно була надіслана зазначена Вимога.

Неподання інформації ОКП «Фармація» в установлений головою територіального відділення строк, є порушенням, передбаченим пунктом 13 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Враховуючи викладене, адміністративною колегією Відділення було прийнято рішення від 27.03.2019 № 5-рш, яким визнано, що ОКП «Фармація» вчинив порушення.

За твердженнями відповідача голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження, відповідно до пункт 5 частини першої статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", між іншим, при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом, що підтверджується правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в його постанові від 14.08.2012 зі справи № 08/03/26/64/2011.

За твердженнями відповідача направлення вимоги голови відділення про надання інформації є законними діями, які слугують засобом контролю та збору відділенням необхідної інформації, з огляду на завдання органів Антимонопольного комітету України та функції із забезпечення діяльності головою роботи відділення.

Щодо тверджень ОКП «Фармація», що з урахуванням норм Закону України «Про публічні закупівлі» повноваження АМКУ, в сфері публічних закупівель, обмежується функціями органу оскарження, відповідач не погоджується оскільки зазначені норми Закону України "Про публічні закупівлі" стосуються компетенції постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та встановлюють порядок оскарження бездіяльністі або дій замовника.

Стосовно тверджень позивача, що Антимонопольним комітетом України Відділенню не надавались повноваження щодо проведення досліджень відносно ОКП «Фармація», а Відділення має право здійснювати свої завдання тільки у відповідному регіоні, відповідач не погоджується, оскільки направлення Відділенням вимоги № 58-02/10-2188 від 29.10.2018 р. позивачу зумовлено дослідженням дотримання учасниками торгів (закупівля товарів: Фармацевтична продукція), одним із яких є позивач, законодавства про захист економічної конкуренції (спотворення результатів торгів). Торги проводилися КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя», , місцезнаходження є: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, буд. 80.

Тому відповідач ваажає, що суд першої інстанції правомірно дійшов до висновку, що голова територіального відділення діяв поза межами повноважень, оскільки йому не надавалось відповідних доручень Антимонопольним комітетом України щодо ОКП «Фармація», місцезнаходженням якого є місто Дніпро, виходячи з такого. А також те, що вимога № 58-02/10-2188 від 29.10.2018 р. була вручена уповноваженій на отримання поштової кореспонденції особі позивача 08.11.2018 р.

Отже, рішення №5-рш від 27.03.2019 Відділенням прийнято в межах компетенції при повному з`ясуванні всіх обставин, які мають значення для справи, а отже є законним та обґрунтованим.

На думку відповідача, твердження скаржника про порушення і неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення не знайшли свого підгвердження.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.10.2019 відкрито апеляційне провадження у справі 908/1369/19 за апеляційною скаргою Обласного комунального підприємства "Фармація" на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.09.2019 року. Розгляд скарги призначено у судове засідання на 27.11.2019 на 10:30год.

27.11.2019 судове засідання відкладено на 18.12.2019 на 15:00 год, у зв`язку з неявкою представника позивача та надання останнім клопотання про відкладення розгляду справи, яке обгрунтоване перебуванням його представника у відрядженні.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-доповідача Орєшкіної Е.В. на підставі розпорядження керівника апарату суду № 2303/19 від 18.12.2019 проведено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.12.2019 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Подобєда І.М., Широбокової Л.П.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.12.2019 вищезначеною колегією суддів прийнято апеляційну скаргу Обласного комунального підприємства "Фармація" на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.09.2019 до свого провадження. Розгляд скарги призначено у судове засідання на 16.01.2020 на 11:00год.

18.12.2019 до канцелярії Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання Обласного комунального підприємства "Фармація" про зупинення провадження у справі № 908/1369/19 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 908/1212/19, клопотання обґрунтовано тим, що провадження у справі № 908/1212/19 триває, а отже до набрання законної сили судовим рішенням в цій справі неможливо вирішити спір у справі № 908/1369/19, оскільки задоволення позову ОКП «Фармація» у справі № 908/1212/19 безумовно стане підставою для скасування судових рішень у справі № 908/1369/19.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.01.2020 у судовому засіданні оголошено перерву до 18.02.2020 р. на 14:30. Дозволено відповідачу надати до суду, у строк до 14.02.2020, письмові пояснення з посиланням на наявні в матеріалах докази на наступне питання: 1. Чи надавалися Голові Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідні доручення від голови Антимонопольного комітету, які б могли слугувати підставою для формування та направлення на адресу позивача вимоги від 29.10.2018 №58-02/10-2188 (а.с. 23-25)?

29.01.2020 відповідачем надано до суду пояснення, на вимогу ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 16.01.2020.

03.02.2020 позивачем надано до суду пояснення, на вимогу ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 16.01.2020.

У судовому засіданні представник позивача не підтримав власне клопотання про зупинення провадження у справі, та просив його залишити без розгляду оскільки, підстави, які були викладені, а саме тим, що до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 908/1212/19 неможливо вирішити спір у справі № 908/1369/19, оскільки 10.02.2020 винесено постанову по справі №908/1212/19.

18.02.2020р. в судовому засіданні оголошено вступну і резолютивну частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

Головою Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, з метою здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції при здійсненні закупівель, на підставі ст.ст. 17, 22, 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», направлено Обласному комунальному підприємству «Фармація» вимогу від 29.10.2018 р. вих. № 58-02/10-2188 про надання в 10-денний термін інформації (25 питань) стосовно участі Обласного комунального підприємства «Фармація» у торгах, проведених Комунальною установою «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя» на закупівлю: Фармацевтична продукція (морфін, фентаніл) (номер оголошення UA-2018-08-10-000440-а). Вказано, що відповідь має бути надана на кожне поставлене питання окремо, згідно з нумерацією; у разі відсутності запитуваної інформації, необхідно зазначити це у відповіді та пояснити причини.

У вимозі звернуто увагу, що неподання у встановлені строки, подання в неповному обсязі або подання недостовірної інформації у відповідності до пунктів 13-15 ст. 50 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» кваліфікується як правопорушення, за яке частинами першою та другою статті 52 цього Закону передбачена відповідальність.

У листі від 19.11.2018 р. вих. № 04/1210, направленому відповідачу, позивач вказав, що здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції при здійсненні закупівель знаходиться поза межами завдань, повноважень та компетенції Антимонопольного комітету України, його працівників та утворених ним органів, що виключає законність вимоги Запорізького обласного територіального відділення АМКУ № 58-02/10-2188 від 29.10.2018 р. та обов`язковість її виконання для ОКП «Фармація». Також вказав, що оскільки чинним законодавством України не встановлений обов`язок суб`єкта господарювання виконувати вимоги, які прийняті всупереч або за межами встановлених законом повноважень, у ОКП «Фармація» відсутні правові підстави для задоволення вимоги Запорізького обласного територіального відділення АМКУ № 58-02/10-2188 від 29.10.2018 р.

Даний лист був направлений відповідачу 19.11.2018 р. та отриманий останнім 21.11.2018р.

Адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 27.03.2019 р. № 5-рш (справа № 02/05-19), яким постановлено: 1. Визнати, що Обласне комунальне підприємство «Фармація» вчинило порушення, передбачене п. 13 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді неподання інформації Запорізькому обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України на вимогу голови Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2018 р. № 58-02/10-2188 у встановлений ним строк. 2. За порушення, визначене у пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на Обласне комунальне підприємство «Фармація» - відповідача штраф у розмірі 41300 грн.

В рішенні зазначено, що у встановлений головою відділення строк ОКП «Фармація» не надало відповідь, яка б містила інформацію на вимогу від 29.10.2018 р. № 58-02/10-2188. За результатами розгляду справи № 02/05-19 такі дії ОКП «Фармація» кваліфіковано як порушення, передбачене п. 13 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (неподання інформації у встановлений головою відділення строк).

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного:

Відповідно до абзацу 4 пункту 3.12. Постанови № 18 від 26.12.2011р. Пленуму ВГСУ " Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Предметом позову є матеріально правова вимога позивача про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Запорізького обласного відділення антимонопольного комітету України від 27.03.2019р. № 5-пш у спарві № 02/05-19, яким за неподання позивачем у встановлений у Вимозі голови Запорізького обласного відділення антимонопольного комітету України № 58-02/10-2188 від 29.10.2018р. строк витребуваної інформації на позивача було накладено штраф у розмірі 41 300грн.

Позов обґрунтовано виданням головою Запорізького обласного відділення антимонопольного комітету України Вимоги № 58-02/10-2188 від 29.10.2018р. поза межами наданих йому повноважень, а відтак поза межами компетенції цього територіального відділення АМК України.

Незаконность вимоги голови Запорізького обласного відділення антимонопольного комітету України № 58-02/10-2188 від 29.10.2018р. на переконання позивача полягає в тому, що:

- Вказана вимога не містить посилань на норму закону, яка б встановлювала для голови територіального відділення АМКУ завдання та наділяла б його повноваженнями і компетенцією щодо контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції при здійсненні закупівель. Відповідач не розрізняє законодавство про захист економічної конкуренції і спеціальний Закон Україин «Про публічні закупівлі».

- Відповідачем не надано доказів отримання від Голови Антимонопольного комітету України доручень щодо проведення перевірок відносно Позивача поза межами Запорізької області.

Головою Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Білим О.М. (надалі - Відповідач), з метою здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції при здійсненні закупівель, на підставі ст. ст. 17, 22, 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" направлено Обласному комунальному підприємству "Фармація" (надалі - Позивач) вимогу від 29.10.2018 вих. №58-02/10-2188 (надалі - оскаржувана вимога) про надання в 10-денний термін з дня отримання вимоги інформації (25 питань) стосовно участі Позивача у торгах, проведених Комунальною установою "Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя" на закупівлю фармацевтичної продукції (морфін, фентаніл) (номер оголошення UA-2018-08-10-000440-а). Вказано, що відповідь має бути надана на кожне поставлене питання окремо, згідно з нумерацією; у разі відсутності запитуваної інформації, необхідно зазначити це у відповіді та пояснити причини.

У вимозі звернуто увагу, що не подання у встановлені строки, подання в неповному обсязі або подання недостовірної інформації у відповідності до пунктів 13-15 ст. 50 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" кваліфікується як правопорушення, за яке частинами першою та другою статті 52 цього Закону передбачена відповідальність (а.с. 23-25).

Відповідно до листа Дніпропетровської дирекції АТ "Укрпошта" від 27.12.2018 вих. №39-Б-02-41324/3323 рекомендований лист з повідомленням про вручення №270 на адресу 49057, м. Дніпро, пр.-т Б. Хмельницького, 171, ОКП "Фармація" надійшов до відділення поштового зв`язку №57 м. Дніпро 03.11.2018 та вручений 08.11.2018 уповноваженій особі на одержання пошти КП "Фармація" ОСОБА_1 на підставі доручення. Договір про порядок доставки поштової кореспонденції на адресу КП "Фармація" між об`єктом поштового зв`язку Дніпро та підприємством не укладався. Поштова кореспонденція вручається на підставі доручення на визначення уповноважених осіб на одержання пошти КП "Фармація" від 01.11.2018 №1. Через неуважність працівника відділення поштового зв`язку №57 м. Дніпро інформація стосовно дати вручення поштового відправлення на офіційному сайті АТ "Укрпошта" помилково зазначена невірно (а.с. 60)

Відповідно до листа Дніпропетровської дирекції АТ "Укрпошта" від 18.06.2019 вих. №39-А-02-044/1333 рекомендований лист з повідомленням про вручення №270 на адресу: 49057, м. Дніпро, пр-т Б. Хмельницького, 171, КП "Фармація" надійшов до відділення поштового зв`язку №57 м. Дніпро 03.11.2018 та вручений уповноваженій особі на одержання пошти КП "Фармація" ОСОБА_2 08.11.2018 на підставі доручення (а.с. 63).

Згідно довіреності №1 від 01.11.2018 довіритель: ОКП "Фармація" в особі ОСОБА_1 уповноважує ОСОБА_2 на отримання листів. Довіреність видана строком на 1 рік та діє до 01.11.2019.(а.с. 61)

Відтак, матеріалами справи підтверджується, що вимога №58-02/10-2188 від 29.10.2018 була вручена уповноваженій на отримання поштової кореспонденції особі Позивача 08.11.2018.

Відповідно, доводи апеляційної скарги щодо помилковості встановлення судом першої інстанції дати отримання вимоги уповноваженою на одержання поштової кореспонденції позивача особою ОСОБА_1 є необґрунтованими і такими, що спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Відповідно, місцевий господарський суд дійшов до обґрунтованого висновку, щдо останній день строку надання інформації на вимогу припадав на 18.11.2018 р.

21.11.2018 р. на адресу відділення від ОКП «Фармація» надійшов лист від 19.11.2018 р. № 04/1210, який не містив інформації, яка витребовувалася у вимозі, а містив викладення позиції ОКП «Фармація» щодо відсутності підстав для її виконання (а.с. 26-28).

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до статті 3 даного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.

Як вбачається зі змісту відповіді Антимонопольного комітету України від 17.05.2019р. вих. № 225-17/02-6387, яку надано на запит позивача про отримання публічної інформації від 07.05.2019 № 04/524 (а.с. 29), (вх. Комітету від 13.05.2019 № 8-01/135-пі) щодо надання копій всіх доручень Голови Комітету, які були видані/надані з 01.01.2018 по 01.05.2019 року Запорізькому обласному територіальному відділенню Комітету та/або його Голові на здійснення своїх завдань за межами Запорізької області і дослідження по яким були завершені станом на 01.05.2019, до Запорізького обласного територіального відділення Комітету в період з 01.01.2018 ло 01.05.2019 надійшло 20 доручень Голови Комітету про надання повноважень на збір інформації за межами Запорізької області. При цьому, за 18-ми дорученнями Голови Комітету із 20 зазначених Запорізьким обласним територіальним відділенням Комітету на Краний момент ще проводяться дослідження (а.с. 20).

Зміст доданих до вищезазначеної відповіді доручень, свідчить, що вони надавалися Білому О.М . на збір інформації за межами Запорізької області відносно інших осіб і до ОКП "Фармація" відношення не мають.

Як вбачається з пояснень Голови Запорізького обласного територіального відділення Білоно О.М. вих. № 58-02/06 223 від 24.01.2020р., яку надану на виконання ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 16.01.2020 в частині надання письмових пояснень на запитання: «Чи надавалися Голові Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідні доручення від голови Антимонопольного комітету, які б могли слугувати підставою для формування та направлення на адресу Позивача вимоги від 29.10.2008 № 58-02/10-2188», направлення Відділенням вимоги № 58-02/10-2188 від 29.10.2018 р. Позивачу зумовлено дослідженням дотримання учасниками торгів (закупівля товарів: Фармацевтична продукція), одним із яких є Позивач, законодавства про захист економічної конкуренції (спотворення результатів торгів). Торги проводилися КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя», , місцезнаходження є: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, буд. 80.

Відповідно до п. 5 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12.02.2002 р. № 24-р, справи, підвідомчі адміністративній колегії територіального відділення Комітету, розглядаються у територіальному відділенні за місцем вчинення порушення(підкреслено) або за місцезнаходженням відповідача, або за місцем настання наслідків порушення (підкреслено).

Таким чином, голова територіального відділення мав право здійснювати відповідні повноваження без доручень голови Антимонопольного комітету України щодо ОКП «Фармація», місцезнаходженням якого є місто Дніпро (а.с. 195-197)

Відповідно до преамбули Вимоги Голови Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Білого О.М. від 29.10.2018 вих №58-02/10-2188 ії спрямовано на адресу позивача з метою здійснення контролю за дотриманням законодавства про захисту економічної конкуренції при здійсненні державних закупівель, на підставі ст.17, 22,221 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (а.с. 23-25).

Відповідно до частини 2 статті 14 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до частини 4 статті 236 Господарськогого процесуального кодексу Украни, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Право АМКУ вимагати відповідну інформацію у суб`єктів господарювання не ставиться в залежність від факту початку ним розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Законодавством України не передбачено можливості суб`єкта господарювання на власний розсуд вирішувати питання доцільності витребування головою територіального відділення АМКУ інформації, необхідної для виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції (зазначена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2019 у справі №910/13472/18, від 26.09.2019 у справі №910/12393/18.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що Головою Антимонопольного комітету не надавалися Голові Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України доручення, які б могли слугувати підставою для формування та направлення на адресу Позивача вимоги від 29.10.2008 № 58-02/10-2188, а відповідні дії відповідача обумовлені здійсненням ним контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції розглядом і розглядом у Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вчиненого на території його обслуговування порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

З урахуванням вищезазначених висновків Верховного Суду, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги позивача щодо відсутності у Голови Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Білого О.М. повноважень на здійснення перевірки поза межами Запорізької області.

Відповідно до частини 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної інстанції в частині того, що місцевим господарським судом не встановлено:

- чи розглядалися органами антимонопольного комітету України заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ОКП «Фармація`при здійсненні ним господарської діяльності або іншим суб`єктом, з яким ОКП «Фармація» перебуває у госопдраських відносинах;

- чи проводилися уповноваженими представниками Антимонопольного комітету і його територіальними відділенями планові та позапланові перевірки додержання законавства про захист економічної конкуренції ОКП «Фармація» при здійсненні ним господарської діяльності та /або реалізації повноважень органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Антиконкурентними узгодженими діями, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 7 "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках Антимонопольний комітет України має повноваження вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

У свою чергу, ст. 17 даного Закону чітко визначені повноваження голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, серед яких (пункт 5) такі повноваження: при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно - господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Аналогічні повноваження голови територіального відділення АМКУ закріплені у підпункті 5 пункту 8 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001р. № 32-р.

Відповідно до ст. 22 вказаного вище Закону вимоги голови територіального відділення Антимонопольного комітету України в межах його компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ним строки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до ст. 22-1 цього ж Закону суб`єкти господарювання, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.

Таким чином, голові територіального відділення Антимонопольного комітету України у межах його повноважень надано право вимагати від суб`єктів господарювання інформацію, в тому числі з обмеженим доступом, а вимоги голови територіального відділення Антимонопольного комітету України є обов`язковими для виконання у визначені ним строки.

Направлення Відповідачем Позивачу зазначеної вимоги зумовлено дослідженням дотримання учасниками торгів (закупівля товарів: фармацевтична продукція), одним із яких є Позивач, законодавства про захист економічної конкуренції. Торги проводилися КУ "Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя", , місцезнаходження є: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, буд. 80.

Відтак, Відповідач мав право направити вимогу Позивачу, місцезнаходженням якого є м. Дніпро, оскільки торги проводилися установою (КУ "Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя"), місцезнаходженням якої є м. Запоріжжя.

Враховуючи положення наведених вище норм чинного законодавства, а також встановлених фактичних обставин справи, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що територіальне відділення АМКУ у межах наданих йому повноважень мало право витребувати у Позивача відповідну інформацію, необхідну для здійснення контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції суб`єктами господарювання під час проведення Комунальною установою "Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя" закупівлі товарів: фармацевтична продукція (морфін, фентаніл), учасником торгів якого було ОКП "Фармація", а позивач, зі свого боку, зобов`язаний був надати таку інформацію у встановлений строк (наведена позиція узгоджується з висновком щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеним, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №910/2370/17, від 27.03.2018 у справі №922/2274/17, від 17.04.2018 у справі №917/637/17, від 19.06.2018 у справі №917/1410/17, від 23.04.2019 у справі №915/827/18, від 04.07.2019 у справі №910/13461/18).

Помилковим є твердження Позивача про необхідність застосування положень Закону України «Про публічні закупівлі» у спірних правовідносинах, окільки відділенням здійснюється дослідження поведінки (дій) суб`єктів господарювання (учасників) під час їх участі у процедурі електронних торгів, а не у сфері публічних закупівель.

Враховуючи викладене, вимога Голови Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Білого О.М. від 29.10.2018 є законною та обґрунтованою, а позовні вимоги безпідставними. Судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні позову, доводами апеляційної скарги правомірність висновків суду першої інстанції не спростована.

У листі від 19.11.2018 вих. №04/1210 Позивач вказав, що здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції при здійсненні закупівель знаходиться поза межами завдань, повноважень та компетенції Антимонопольного комітету України, його працівників та утворених ним органів, що виключає законність вимоги Запорізького обласного територіального відділення АМКУ №58-02/10-2188 від 29.10.2018 та обов`язковість її виконання для Позивача. Також вказав, що оскільки чинним законодавством України не встановлений обов`язок суб`єкта господарювання виконувати вимоги, які прийняті всупереч або за межами встановлених законом повноважень, у ОКП "Фармація" відсутні правові підстави для задоволення вимоги Запорізького обласного територіального відділення АМКУ № 58-02/10-2188 від 29.10.2018.

Даний лист був надісланий Відповідачу 19.11.2018 та отриманий останнім 21.11.2018. Тобто інформація, яку необхідно було надати у відповідності до вимоги позивачем не була надана взагалі.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є неподання інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольним комітетом України, головою територіального відділення чи нормативно - правовими актами строки.

Згідно ч. 2 ст. 52 вказаного Закону за порушення, передбачені пунктами 9, 13-18 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів доходить висновку, що у адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення були наявні підстави для визнання ОКП «Фармація» таким, що вчинило порушення, передбачене пунктом 13 статті 50 Закону України про захист економічної конкуренції».

Згідно з статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Крім того, відповідно до ч. 2 порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанціх, в частині того, що позивачем не доведено та не обґрунтовано належними доказами наявності підстав, з якими закон пов`язує визнання недійсним рішення органів Антимонопольного комітету України, невідповідність спірного рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України нормам чинного законодавства, неправильне застосування останнім норм матеріального права в зв`язку із чим у у суду відсутні підстави для визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.03.2019 р. № 5-рш у справі № 02/05-19, а тому у позові слід відмовити.

Відповідно до ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

З огляду на встановлені обставини справи та наведені положення чинного законодавства апеляційний суд дійшов висновку, що рішення суду ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відсутні підстави для його зміни чи скасування, в зв`язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати у розмірі 2881,50грн. за подання апеляційної скарги (а.с. 156) покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, - 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Обласного комунального підприємства "Фармація" на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.09.2019 року у справі № 908/1369/19 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 11.09.2019 року у справі № 908/1369/19 - залишити без змін.

Судові витрати у розмірі 2881,50грн., за подання апеляційної скарги покласти на Обласне комунальне підприємство "Фармація" (49057, м. Дніпро, пр. Богдана Хмельницького, буд. 171,; адреса для поштових відправлень: 49100, м. Дніпро, пр. Героїв, буд. 22А, ідентифікаційний код 01976358)

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду в строки, визначені статтею 288 ГПК.

Повний текст постанови складено та підписано 24.02.2020 року.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя І.М. Подобєд

Суддя Л.П. Широбокова