ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2020 року, м. Херсон, справа № 923/592/15

Господарський суд Херсонської області у складі судді Закуріна М. К., розглянувши справу

за позовом прокурора міста Херсона в інтересах держави в особі

позивача Управління капітального будівництва Херсонської міської ради

до Дочірнього підприємства «Херсонський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»

про стягнення 68 262 140,95 грн,

за участі:

- третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

третьої особи на стороні позивача Управління Державної казначейської служби в м. Херсоні Херсонської області,

третьої особи на стороні відповідача Приватного підприємства фірма «Торгсервісбуд»,

- секретаря судового засідання Бєлової О.С.,

- представників сторін:

від прокуратури Куща В.Г.,

від позивача Білецького О.В., Карауша В.В.,

від відповідача Сергет В.В.,

від третьої особи-1 Середи О.В.,

від третьої особи-2 не з`явився,

у с т а н о в и в:

Щодо дій та аргументів Прокурора

17.04.2015 Прокурор м. Херсона звернувся з позовом в інтересах держави в особі Позивача Управління капітального будівництва Херсонської міської ради до Дочірнього підприємства «Херсонський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про стягнення 68 262 140,95 грн, з яких 41 807 048 грн основного боргу, 22 127 055,09 грн інфляційних, 1 423 974,28 грн річних та 2 904 063,58 грн пені.

За твердженнями Прокурора позовна заява вжита як захід прокурорського реагування та направлена на захист економічних інтересів держави, якій спричинено шкоду внаслідок незабезпечення Позивачем контролю за повнотою витрачання бюджетних коштів, що пов`язано із невиконанням Відповідачем зобов`язань за договором № 36/1 від 02.08.2013 про виконання робіт з будівництва шляхопроводу у м. Херсоні на суму 41 807 048 грн.

У якості обґрунтування власної позиції Прокурор вказав, що:

- 02.08.2013 між Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради та Дочірнім підприємством «Херсонський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» був укладений договір № 36-1 про виконання робіт з будівництва шляхопроводу, за умовами якого Відповідач, виступаючи у якості Підрядника, зобов`язався здійснити відповідне будівництво протягом 2013-2014 років,

- у відповідності до умов пунктів 4.1. та 4.2. договору Відповідач зобов`язаний був упродовж трьох місяців з дати отримання авансу підтвердити його використання за призначенням згідно з актами виконаних робіт,

- аналогічні положення містяться в пунктах 18 та 19 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, за змістом яких: розрахунки за виконані роботи у капітальному будівництві здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт; замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором; розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт; підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу; по закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику,

- відповідно до платіжного доручення № 1 від 14.01.2014 Позивач перерахував Відповідачу аванс у сумі 55 388 530 грн,

- не дивлячись зобов`язання виконати роботи у встановлений строк Відповідач підтвердив виконання лише на суму 13 581 481 грн, надавши відповідний акт виконаних робіт за вересень 2014 року, а іншу суму авансу не використав та не повернув,

- за таких обставин Відповідач заборгував 41 807 048 грн, у зв`язку з чим зобов`язаний додатково сплатити 22 127 055,09 грн інфляційних, 1 423 974,28 грн річних та 2 904 063,58 грн пені; при цьому підставою для нарахування пені є положення пункту 7.2. договору, а також посилання на несвоєчасне повернення суми авансу.

Щодо дій та аргументів Позивача

Під час судового розгляду справи Позивач підтримав заявлені вимоги та просив їх задовольнити, вказавши, що:

- згідно з календарним графіком будівництво шляхопроводу повинно було проводитися протягом січня вересня 2014 року, але Відповідачем зобов`язання у повному обсязі не виконані та аванс у сумі 41 807 048 грн не повернутий, хоча строк дії договору завершився,

- оскільки договір підряду був укладений за результатами тендерної процедури здійснення державних закупівель саме з метою будівництва шляхопроводу, а не придбання матеріалів для їх виконання, то використання попередньої оплати повинно бути підтверджене актами виконаних робіт, які Відповідачем не надані,

- включення Відповідачем до актів виконаних робіт вартості матеріальних ресурсів, які придбані, але не використані при виконанні робіт, є порушенням діючого законодавства, а тому надані ним акти і не були підписані,

- Відповідачем не надано доказів безпосереднього придбання матеріалів Приватним підприємством фірмою «Торгсервісбуд» на суму перерахованого авансу,

- у відповідності до пункту 11.3. договору підряду Відповідач не мав права без погодженням з ним передавати права за договором іншій особі, тобто ППФ «Торгсервісбуд»,

- при укладенні договору Відповідач не висловлював будь-яких заперечень до проектно-кошторисної документації, а розпочав листування відносно цього лише після отримання авансу.

Щодо дій та аргументів Третьої особи на стороні Позивача

Під час судового розгляду справи Управління Державної казначейської служби в м. Херсоні Херсонської області підтримало заявлені вимоги та просило їх задовольнити, вказавши що за Позивачем обліковується кредиторська заборгованості у сумі 41 807 048 грн.

Щодо дій та аргументів Відповідача

Відповідачем позовні вимоги не визнаються з посиланням на те, що:

- у відповідності до пункту 6.4.4. договору підрядник має право залучати субпідрядників для виконання робіт,

- за окремими договором субпідряду № 37 від 05.08.2013 ним залучено до виконання будівельних робіт Приватне підприємство фірма «Торгсервісбуд», якому 14.01.2014 здійснено попередню оплату для придбання матеріалів у сумі 55 388 530 грн,

- протягом 3 місяців з дня отримання авансу вказане Підприємство використало його за призначенням , а саме придбало відповідні матеріали та здійснило певні види робіт, які є прихованими,

- за таких обставин як Підрядник, так і субпідрядник приступили до будівництва та фактично використали авансову суму протягом 3 місяців з дня її отримання,

- за умовами договору використання авансу не пов`язане з безпосереднім складанням актів виконаних робіт, а тому підстави для його повернення відсутні,

- поряд з цим у подальшому ним виконані роботи на загальну суму 20 788 731,94 грн, про що складено акти виконаних робіт № 4 за квітень 2015 року, № 5 за квітень 2015 року та довідку про вартість виконаних робіт, але вони Позивачем не підписані,

- він неодноразово, починаючи з лютого 2014 року, звертався до Позивача з вимогами про внесення відповідних коректив та змін до проектно-кошторисної документації з метою усунення недоліків, які унеможливлюють подальше виконання робіт, проте вони залишені без реагування,

- невиконання Позивачем власних зобов`язань за договором у частині внесення відповідних змін до проектно-кошторисної документації унеможливило своєчасне виконання договору.

Щодо дій та аргументів Третьої особи на стороні Відповідача

Під час судового розгляду справи Приватне підприємство фірма «Торгсервісбуд» висловилося із запереченнями відносно заявлених вимог та вказало, що:

- Прокурором помилково сприймаються положення пунктів 4.1. та 4.2. договору підряду в частині строку виконання робіт на здійснену суму авансування, оскільки за їх положеннями зобов`язанням Відповідача є лише підтвердження використання авансу протягом 3 місяців з дати його отримання,

- між ним та Відповідачем у межах діючого законодавства був укладений договір субпідряду № 37 від 03.01.2014, за умовами якого і був перерахований аванс у сумі 55 388 530 грн безпосередньо Відповідачем,

- протягом 3 місяців авансова сума використана у повному обсязі за її цільовим призначенням для придбання матеріалів, про що були складені документи, які передані Відповідачу,

- Підприємство неодноразово зверталося до Відповідача стосовно визначення особи, відповідальної за технічний нагляд, для підписання нею актів прихованих робіт, але така особа була залучена до виконання договірних умов лише 05.05.2014,

- у зв`язку з відсутністю особи, яка б відповідала за технічний нагляд, підписання актів виконаних робіт у встановлені договором строки було унеможливлено з вини самого Позивача,

- у подальшому після підписання актів прихованих робіт Підприємство не змогло повторно подати Відповідачу для підписання акти виконаних робіт, оскільки останнім зобов`язано листом за вих. № 10-08/650 від 28.04.2014 повернути проектно-кошторисну документацію, що і було виконано, але документація повернута лише 17.06.2014,

- у відповідності до листів № 10-08/780 від 20.05.2014 та № 01-10-555 від 08.05.2014 Відповідач повідомив про вимоги до складання актів виконаних робіт, до яких не підлягали включенню придбані матеріали, у зв`язку з чим до складених актів виконаних робіт не були внесені закуплені матеріали, які не використані при будівництві за цими актами, але їх придбання було підтверджено копіями платіжних доручень, копіями договорів купівлі-продажу та накладними,

- 25.12.2014 Підприємством були надані Відповідачу для підписання акти виконаних робіт № 4 та № 5 за грудень 2014 року, а також довідка про вартість робіт на суму 7 326 608,98 грн, а всього виконано будівельних робіт на суму 20 772 275,52 грн,

- подальше виконання робіт унеможливлене через дії Позивача щодо ненадання кошторисної документації та не підписання наданих йому актів виконаних робіт з урахуванням придбаних матеріалів, що підтверджено рішенням Господарського суду Херсонської області у справі № 923/1008/14 від 26.05.2016, яким зобов`язано Управління капітального будівництва Херсонської міської ради виконати зобов`язання за Договором № 36/1 від 02.08.2013 року передати ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» затверджену проектно-кошторисну документацію, а саме: надати проектно-кошторисну документацію на спорудження патерни, креслення спорудження патерни; проектно-кошторисну документацію на підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бориславське шосе, пр-т. Сенявіна; проектно-кошторисну документацію на дощову каналізацію; проектно-кошторисну документацію з організації дорожнього руху; проектно-кошторисну документацію на зовнішнє освітлення; проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інше), а також відомість витрат матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки.

Стосовно процесуальних дій та рішень суду

Ухвалою суду від 17.04.2015 відкрите провадження у справі, за результатами розгляду якої 15.06.2015 прийняте рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до постанови Одеського апеляційного господарського суду від 24.02.2016 рішення суду залишене без змін. Проте, постановою Вищого господарського суду України від 15.08.2016 судові рішення скасовані, а справа направлена на новий розгляд.

Зокрема, касаційний суд вказав, що при вирішенні спору судами:

- не встановлено з якого моменту у замовника виникає право вимагати від підрядника повернення перерахованого авансу,

- не надано правової оцінки доводам Відповідача про використання отриманого авансу, а також причин невиконання робіт з вини Позивача,

- не досліджено первинні бухгалтерські документи про використання авансу.

Як слідує з ухвали від 08.09.2016 розпочато новий розгляд справи, в межах якого ухвалою від 29.09.2016 призначено проведення комплексної судово-будівельної та економічної експертизи.

На вирішення експертизи були поставлені наступні питання:

- чи є документально обґрунтованим цільове використання сплачених 14.01.2014 авансових сум Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради на користь ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», а саме 55 388 530 грн?

- на яку суму грошових коштів відповідно до первинної бухгалтерської документації ППФ «Торгсервісбуд» було закуплено будівельних матеріалів на виконання Договору № 37 від 05.08.2013, укладеного між ППФ «Торгсервісбуд» та ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України»?

- чи відображено в бухгалтерському та податковому обліку Приватного підприємства фірми «Торгсервісбуд» придбання матеріалів та послуг на виконання договору № 37 від 05.08.2013, документи про закупівлю яких надано до справи та відповідно чи відображено в бухгалтерському та податковому обліку контрагентів ПП фірми «Торгсервісбуд», які вказані в наданих документах, як постачальники матеріалів та послуг за договором № 37 від 05.08.2013, продаж поставка матеріалів та надання послуг ПП фірмі «Торгсервісбуд»?

- чи було здійснено транспортування закуплених матеріалів на виконання договору № 37 від 05.08.2013 на майданчик, розташований за адресою Херсонська область, м. Цюрупинськ, вул. Гвардійська, 165; якщо так, то в якій кількості, на яку суму грошових коштів переміщено матеріалів?

- який всього обсяг будівельних матеріалів закуплених ППФ «Торгсервісбуд» на виконання умов договору № 37 від 05.08.2013, укладеного між сторонами щодо освоєння 55 388 530 грн, що є в наявності та/або використані під час будівництва на об`єкті?; за наявності невкладених в діло матеріалів зазначити їх обсяг та фактичне місцезнаходження.

У період з 29.09.2016 по 25.11.2019 у зв`язку з проведенням експертизи провадження у справі було зупинене.

Ухвалою від 04.02.2020 закінчене підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 25.02.2020.

У вказаний час судом здійснено розгляд справи по суті, під час якого процесуальних клопотань учасниками справи не заявлено. При цьому розгляд проведено без участі представника ПП фірми «Торгсервісбуд», оскільки він не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час місце судового розгляду шляхом направлення ухвали суду від 04.02.2020 на адресу його державної реєстрації.

Стосовно установлених судом обставин

02.08.2013 між Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради, виступаючим у якості Замовника, та Дочірнім підприємством «Херсонський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», як Підрядником, укладений договір № 36/1 (т. 1, а.с. 20-22).

Основними умовами договору, які впливають на вирішення спору є наступні:

- «Підрядник зобов`язується у 2013-2014 роках виконати Замовникові роботи, зазначені в п. 1.2. договору, а Замовник прийняти та оплатити такі роботи» (пункт 1.1.),

- «Підрядник зобов`язується виконати роботи з будівництва шляхопроводу по проспекту Адмірала Сенявіна вулиці Залаегерсег у м. Херсоні … згідно з розрахунками договірної ціни. Склад та обсяги робіт, що поручаються до виконання Підряднику, визначені кошторисною документацією» (пункт 1.2.),

- «Ціна договору є твердою і становить 184 628 433,60 грн з ПДВ …» (пункт 3.1.),

- «Розрахунки проводяться шляхом: попередньої оплати Замовником після пред`явлення Підрядником рахунка на аванс в розмірі до 30 % від обсягу фінансування 2013 року на оплату робіт; подальшою поетапної оплати Замовником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3; підрядник протягом 3 місяців з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актом виконаних робіт про використання коштів за призначенням» (пункт 4.1.),

- «До актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3 додаються документи, що підтверджують виконання договору підряду: журнали виконання робіт, акти на приховані роботи, паспорти, сертифікати відповідності, акти на випробування устаткування тощо. Замовник за участю Підрядника перевіряє обґрунтованість поданих йому документів і зобов`язаний їх підписати та передати Підряднику, або надати обґрунтовану відмову у підписанні впродовж 3 робочих днів» (пункт 4.2.),

- «Строк виконання робіт: протягом 2013-2014 років, визначається календарним планом … згідно графіку фінансування на поточний рік …» (пункт 5.1.),

- «Підрядник зобов`язаний: 6.3.1. забезпечити виконання робіт у строки, встановлені договором …, 6.3.3. дотримуватися умов пропозиції конкурсних торгів протягом 2013-2014 років до повного завершення робіт …» (пункт 6.3.),

- «Підрядник має право: … 6.4.4. інші права: залучати субпідрядників для виконання зазначених у договорі робіт …» (пункт 6.4.),

- «У разі невиконання або несвоєчасного виконання пунктів 4.1., 5.1. договору Підрядник сплачує Замовнику пеню у розмірі однієї облікової ставки Національного банку України, що діяла в період нарахування, від суми невиконаних зобов`язань за цим договором, а у разі здійснення попередньої оплати Підрядник крім сплати зазначених штрафних санкцій повертає Замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції …» (пункту 7.2.),

- «Жодна із сторін не має права передавати свої права та зобов`язання згідно договору третій стороні без взаємного письмового погодження» (пункт 11.3.),

- «Приймання виконаних робіт здійснюється Замовником після надходження коштів на відповідний розрахунковий рахунок Замовника. Виконання робіт здійснюється в обсязі бюджетних призначень, визначеному календарним планом фінансування на поточний рік» (пункт 11.4.).

Відповідно до додатку № 1 до договору «Календарний графік» обумовлені договором роботи повинні виконуватися щомісячно у період з серпня 2013 року по липень 2014 року (т. 1, а.с. 23).

Як слідує з додатку до договору «Договірна ціна» договірна ціна підрядних робіт складає 184 593 985,20 грн (т. 1, а.с. 25).

02.01.2014 між сторонами укладена додаткова угода № 1 до договору № 36/1 від 02.08.2013 (т. 1, а.с. 26-27), за умовами якої серед іншого пункт 4.1. договору викладений в наступній редакції: «Розрахунки проводяться шляхом: попередньої оплати Замовником після пред`явлення Підрядником рахунка на аванс для придбання матеріалів в розмірі до 30 % від обсягу фінансування 2014 року в сумі 55 388 530 грн; подальшої поетапної оплати Замовником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3; підрядник протягом 3 місяців з дня отримання авансу підтверджує його використання за призначенням згідно з актами виконаних робіт».

Відповідно до платіжного доручення № 1 від 14.01.2014 (т. 1, а.с. 31) Позивачем перераховано Відповідачу 55 388 530 грн. У якості призначення платежу в ньому зазначено наступну інформацію: «150101, 3122-55388530, пр. мат. По буд. Шл. По пр.. А. Сен. в. Залаег.,п. КМУ від 21.11.13, № 851, д/у № 1 від 02.01.14, д. № 36/1 від 02.08.13, р. № 1 від 14.01.2014, в т.ч. ПДВ-9231421,67».

12.03.2014 Позивачем на адресу Відповідача за вих. № 01-10-391 (т. 1, а.с. 60) направлений лист, в якому висловлена вимога про надання актів виконаних робіт, котрі підтверджують використання авансу.

14.04.2014 Позивачем на адресу Відповідача направлений лист за вих. № 01-10-517 (т. 1, а.с. 57), в якому висловлена аналогічна вимога, а також вказано, що у разі ненадання актів аванс підлягає поверненню.

У свою чергу, Відповідачем супровідними листами № 10-081/629 від 23.04.2014 (т. 1, а.с. 62), № 10-08/649/1 від 25.04.2014 (т. 1, а.с. 61) та № 10-08/1901 від 15.12.2014 (т. 1, а.с. 64), адресованими Позивачу, надані акти виконаних робіт, відомість матеріалів, видаткові накладні та виконавська документація.

17.12.2014 Позивач листом за вих. № 01-10-1447 (а.с. 63) повернув Відповідачу акти виконаних робіт на суму 8 798 137,01 грн, вказавши про ненадання до них відповідної виконавської документації.

29.12.2014 Відповідач листом за вих. № 10-08/1982 (т. 1, а.с. 76) повторно надав Позивачу акти виконаних робіт за грудень 2014 року на суму 7 000 615,14 грн, але вони листом за вих. № 01-10-1510 від 31.12.2014 (т. 1, а.с. 88) були повернуті без підписання.

24.03.2015 Відповідач листом за вих. № 10-08/352 (т. 1, а.с. 90) вкотре надав Позивачу акти виконаних робіт на суму 7 000 615,14 грн, але вони листом за вих. № 04-13-407 від 03.04.2015 (т. 1, а.с. 89) були повернуті без підписання.

09.04.2015 Відповідач листом за вих. № 10-08/425 (т. 1, а.с. 100) надав Позивачу акти виконаних робіт за квітень 2015 року на суму 7 207 250,58 грн, але вони листом за вих. № 01-10-509 від 28.04.2015 (т. 1, а.с. 109) були повернуті без підписання.

Згідно з Актами приймання виконаних робіт, які підписані обома сторонами, а саме № 1 за вересень 2014 року (т. 1, а.с. 144-155) на суму 13 516 117,21 грн, № 2 за серпень 2014 року (т. 1, а.с. 156-158) на суму 602 697,52 грн та № 3 за серпень 2014 року (т. 1, а.с. 159-160) на суму 163 643,68 грн Відповідачем передано Позивачу виконані роботи на суму 14 282 458,41 грн.

Проте, відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2014 року (т. 1, а.с. 32), яка підписана обома сторонами, Відповідачем у межах договору підряду виконано роботи на загальну суму 13 581 481,36 грн.

16.03.2015 Позивачем на адресу Відповідача за вих. № 01-10-304 (т. 1, а.с. 36) направлена вимога, в якій висловлені відмова від договору підряду через несвоєчасне його виконання, а також вимога про повернення невикористаної суми авансу у розмірі 41 807 048 грн та/або повернення придбаних будівельних матеріалів з наданням документів, які підтверджують їх вартість.

З матеріалів справи також вбачається, що між сторонами наявна переписка відносно об`ємів виконання договірних відносин, а також використання отриманого Відповідачем авансу.

Зокрема, відповідно до листа за вих. № 10-08/1926 від 17.12.2014 (т. 1, а.с. 121) Відповідач повідомив Позивача про направлення на його адресу 105 запитів про вирішення проблемних питань, які виникли при будівництві, а саме:

- про відсутність проектних рішень та необхідності корегування кошторисної документації (35 запитів),

- щодо необхідності переносу інженерних мереж за межі забудови (5 запитів),

- про відсутність робочої проектної документації на спорудження патерни (6 запитів),

- про необхідність виконання робіт по реконструкції Бериславського шосе ( 3 запити),

- щодо надання погодження на будівництво Кільцевої розв`язки в одному рівні на продовжені проспекту Адмірала Сенявіна (8 запитів),

- про відсутність проектних рішень щодо конструкцій підземних комунікацій (6 запитів),

- стосовно проблемних питань з проведення технічного нагляду замовника та авторського нагляду на будівництві ( 7 запитів),

- щодо надання актів виконаних робіт та проведення розрахунків за виконані роботи (6 запитів).

Цим листом Відповідач також повідомив Позивача про використання авансу на придбання матеріалів для будівництва.

Відповідні запити наявні в листах за вих. №№: 10-08/929 від 13.06.2014 (т. 1, а.с. 138), 10-08/947 від 18.06.2014 (т. 1, а.с. 137), 10-08/987 від 25.06.2014 (т. 1, а.с. 136), 10-08/1034 від 03.07.2014 (т. 1, а.с. 135), 10-08/1042 від 04.07.2014 (т. 1, а.с. 134), 10-08/1043 від 04.07.2014 (т. 1, а.с. 133), 10-08/1084 від 10.07.2014 (т. 1, а.с. 132), 10-08/1085 від 10.07.2014 (т. 1, а.с. 131), 10-08/1184 від 24.07.2014 (т. 1, а.с. 130), 10-08/1212 від 28.07.2014 (т. 1, а.с. 129), 10-08/1213 від 28.07.2014 (т. 1, а.с. 128), 10-08/1151 від 01.08.2014 (т. 1, а.с. 127), 10-08/1414 від 05.09.2014 (т. 1, а.с. 126), 10-08/1415 від 05.09.2014 (т. 1, а.с. 125), 10-08/1699 від 04.11.2014 (т.1, а.с. 124), 10-08/1753 від 14.11.2014 (т. 1, а.с. 123), 10-08/1846 від 05.12.2014 (т.1, а.с. 122).

Як слідує з «Акту комісійного обстеження наявності матеріалів, що знаходяться на будівельному майданчику об`єкту «Будівництво шляхопроводу по вул. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні» від 01.12.2014 (т. 2, а.с. 20) його складено комісійно, за участі представників сторін, про наявність та підтвердження знаходження на території будівельного майданчика придбаних матеріалів на загальну суму 3 352 028,39 грн.

Відповідно до «Акту комісійного обстеження наявності геосинтетичних матеріалів, що належать ПП «Торгсервісбуд» від 25.11.2014 (т. 2, а.с. 21) його складено комісійно, за участі представників сторін, про наявність та підтвердження знаходження на відповідальному зберіганні у ТОВ Євроізол Геосинтетик» матеріалів, що належать ПП «Торгсервісбуд» та які знаходяться за адресою: Львівська область, Городоцький район, с. Бучали, вул. Доківська, 25.

Поряд з цим, рішенням Господарського суду Херсонської області у справі № 923/906/15 від 28.07.2016 (т. 5, а.с. 63-66), яке набрало законної сили, за участі тих же сторін, а саме за позовом Дочірнього підприємства «Херсонський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» до Управління капітального будівництва Херсонської міської ради про стягнення 21 463 583,97 грн установлені обставини, які у відповідності до положень частини 4 статті 75 ГПК України не потребують повторного доказування.

Зокрема, цим рішенням судом установлені наступні обставини:

- 05.08.2013 між ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», як Генпідрядником, та Приватним підприємством фірмою «Торгсервісбуд», як Субпідрядником, був укладений договір субпідряду № 37,

- 03.01.2014 між тими ж сторонами укладена додаткова угода № 1 до Договору субпідряду № 37 від 05.08.2013,

- відповідно до п.1.1 договору субпідряду Субпідрядник зобов`язується у 2013-2014 роках виконати Генпідряднику роботи зазначені в п. 1.2 договору, Замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи.

- за змістом п. 1.2 договору субпідряду Субпідрядник зобов`язується виконати роботи з будівництва шляхопроводу по проспекту Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні, згідно з розрахунками договірної ціни; склад та обсяги робіт, що поручаються до виконання Субпідряднику, визначені кошторисною документацією;

- 14.01.2014 Генпідрядником здійснено попередню оплату згідно вимог п. 4.1 договору № 37 на рахунок ППФ «Торгсервісбуд» у сумі 55 388 530,00 грн,

- ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» у межах справи заявлено вимоги про стягнення вартості виконаних будівельних робіт та витрат за період з жовтня по квітень 2015 року, на підтвердження чого надано Акт виконаних робіт № 4 за квітень 2015 року на суму 7 181 125,56 грн, Акт виконаних робіт № 5 за квітень 2015 року на суму 26 125,02 грн, та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт за квітень 2015 року на суму 7 207 250,58 грн,

- під час розгляду справи позивач виключив вартість будівельних робіт та витрат за Актом № 5 за квітень 2015 року на суму 26 125,02 грн,

- окрім Акту № 4 виконаних будівельних робіт за квітень 2015 року та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, факт виконання по об`єкту робіт та понесення витрат за період з жовтня 2014 року по квітень 2015 року Підрядником підтверджується проведеною в ході слухання справи судовою будівельно-технічною експертизою, а також наданою технічною документацією, видатковими накладними, актами скритих робіт, проміжними актами, тощо.

За наявності наведених доказів та обставин, суд у справі № 923/906/15 прийшов до висновку, що позовні вимоги Дочірнього підприємства «Херсонський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про стягнення з Управління капітального будівництва Херсонської міської ради на його користь грошових коштів в розмірі в розмірі 21 463 583,97 грн підлягають частковому задоволенню, а саме в розмірі вартості будівельних робіт та витрат понесених і підтверджених за Актом № 4 за квітень 2015 року та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за квітень 2015 року на суму 7 181 125,56 грн.

Отже, з викладеного суд приходить до висновку, що рішенням у справі № 923/906/15 установлені обставини:

- укладення Відповідачем договору субпідряду з метою залучення до виконання будівельних робіт з будівництва шляхопроводу Приватного підприємства фірми «Торгсервісбуд»,

- перерахування Відповідачем Субпідряднику грошових коштів у сумі 55 388 530,00 грн в якості авансу за договором субпідряду,

- виконання Відповідачем у межах договору підряду будівельних робіт на суму 7 181 125,56 грн, підтвердженням чому є Акт виконаних робіт № 4 за квітень 2015 року та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за квітень 2015 року.

Водночас, в межах договору субпідряду Субпідрядником були складені акти приймання виконаних будівельних робіт № 1 за липень 2014 року на суму 62 244 495,80 грн (т. 15, а.с. 54-74) та № 2 за липень 2014 року на суму 605 379,14 грн (т. 15, а.с. 75-77), але вони не містять підписів ні самого Субпідрядника, ні Генпідрядника.

Безпосередньо перерахування коштів у сумі 55 388 530 грн від Відповідача Субпідряднику здійснене за платіжним дорученням № 2 від 14.01.2014 (т. 5, а.с. 179). У якості призначення платежу в ньому зазначено наступну інформацію: «Аванс для придоб. Мат. В розм.. 30 % від заг. Фін. 2014 на виконання робіт з будів. Шляхопров. по просп. Адм. Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні, зг. дод. уг. 1 від 03.01.14 до дог. 37 від 05.09.2013, у т. ч. ПДВ 9 231 421,67 грн».

26.05.2016 Господарським судом Херсонської області між сторонами вирішено ще один спір, який стосувався зобов`язання відповідача виконати зобов`язання за договором а також внесення змін до договору.

Так, у справі № 923/1008/14 за позовом Дочірнього підприємства «Херсонський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» до Управління капітального будівництва Херсонської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Приватного підприємства фірма «Торгсервісбуд», за участі прокурора м. Херсона судом 26.05.2016 прийняте рішення (т. 20, а.с. 99-107), яким позовні вимоги задоволені частково шляхом зобов`язання Управління капітального будівництва Херсонської міської ради виконати зобов`язання за Договором № 36/1 від 02.08.2013 року передати ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» затверджену проектно-кошторисну документацію, а саме: на спорудження патерни, креслення спорудження патерни; на підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бориславське шосе, пр-т. Сенявіна; на дощову каналізацію; на організацію дорожнього руху; на зовнішнє освітлення;

проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інше), а також відомість розходу матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки.

Відповідно до постанови Одеського апеляційного господарського суду від 01.12.2016 (т. 21, а.с. 86- 90) вказане рішення залишене без змін, а тому на даний час є таким, що набрало законної сили.

Згідно з Висновком експертів комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи № 52/2016-3/2016 від 28.12.2019 (т. 5, а.с. 207-227):

- з питання: «чи є документально обґрунтованим цільове використання сплачених 14.01.2014 авансових сум Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради на користь ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», а саме 55 388 530 грн», експертом зроблений висновок, що в частині оплати документально та нормативно підтверджується цільове використання сплачених авансових сум у сумі 55 388 530 грн;

- з питання: «чи було здійснено транспортування закуплених матеріалів на виконання договору № 37 від 05.08.2013 на майданчик, розташований за адресою Херсонська область, м. Цюрупинськ, вул. Гвардійська, 165; якщо так, то в якій кількості, на яку суму грошових коштів переміщено матеріалів?» експертом наданий висновок, що транспортування частин матеріалів, призначених на виконання будівельних робіт по договору № 37 від 05.08.2013, було здійснено на майданчик, розташований за адресою: Херсонська область, м. Цюрупинськ, вул. Гвардійська, 165; а саме переміщено матеріали: георешітка в сумарній кількості 113,5 шт., каркас арматурний К-1 в кількості 958 шт., арматурні вироби в кількості 2, 324 т. При цьому визначення вартості цих матеріалів не є можливим через невідповідність одиниць виміру, зазначених в акті інвентаризації та застосованих у кошторисній документації;

- на питання: «який всього обсяг будівельних матеріалів закуплених ППФ «Торгсервісбуд» на виконання умов договору № 37 від 05.08.2013 щодо освоєння 55 388 530 грн, що є в наявності та/або використані під час будівництва на об`єкті?» експертом зроблений висновок, що відповідно до складеної звітної документації (актів КБ-2в) було використано (укладено в діло) будівельних матеріалів та конструкцій на загальну суму 8 351 529,30 грн; на будівельному майданчику наявні неукладені в діло будівельні матеріали збірні залізобетонні блоки підпірних стін в кількості 874 елементів загальним обсягом 174,8 м куб, загальною кошторисною вартістю 733 688,04 грн без ПДВ; будівельні матеріали, зазначені в акті КБ-2в № 1 за липень 2014 року на суму 48 628 508,03 грн без ПДВ та в акті КБ-2в № 2 за липень 2014 року на суму 230,64 грн без ПДВ, а всього на суму 48 628 738,67 грн без ПДВ мали бути укладеними в діло, але визначити візуальним обстеженням чи відповідає фактична кількість укладених в діло будівельних матеріалів та їх загальна вартість даним, зазначеним в актах на цю суму не вбачається можливим через те, що значна їх кількість призначена для виконання прихованих робіт внаслідок чого облік виконання цих робіт є неможливим.

З дослідницької частини експертизи, яка стосується цього питання, також слідує, що експертом досліджені 5 актів КБ-2в, які були складені ПП «Торгсервісбуд» у межах виконання договірних відносин за договором субпідряду, а саме акти: № 1 за вересень 2014 року на суму 13 516 117,21 грн, № 2 за серпень 2014 року на суму 602 697,52 грн, № 3 за серпень 2014 року на суму 163 643,68 грн, № 1 за липень 2014 року на суму 62 244 495,80 грн та № 2 за липень 2014 року на суму 605 379,14 грн.

Під час дослідження експертом проаналізовані Акти КБ-2в за липень 2014 року на суму 62 244 495,80 грн, з яких вартість будівельних матеріалів складає 48 628 508,03 грн без ПДВ, та акт КБ-2в № 2 за липень 2014 року на суму 230,64 грн без ПДВ, з вартістю будівельних матеріалів саме на цю суму, які не підписані Замовником, але вони стосуються будівництва наступних конструкцій об`єкту «Будівництво шляхопроводу по проспекту Адмірала Сенявіна», а саме: опори № 1; опори № 3; проміжної опори № 2; проміжної будови; прогонової будови; проти деформаційних споруд; патерни; підпірної стінки ПС-1; підпірної стінки ПС-2; спеціальних допоміжних споруд; дорожнього одягу та укріплювальних робіт в межах підпірних стін; земляного полотна.

Експертом зазначено, що при огляді на місці ним визначено, що вказані конструктивні елементи, які перелічені в названих актах КБ-2в, наявні на будівельному майданчику, але відсутність актів проміжного прийняття відповідних конструкцій не надає можливості встановити чи є ці конструктивні елементи завершеними будівництвом. При цьому застосовані для виконання будівельних робіт на зведення цих конструкцій матеріали, а саме арматурні стрижні та каркаси, сталеві закладні деталі та анкери, щебінь, пісок, є в основному укладені всередину конструкцій та приховані виконаними у подальшому роботами (бетоном, ґрунтом засипки тощо).

Водночас, експертом не надані відповіді на питання:

- «на яку суму грошових коштів відповідно до первинної бухгалтерської документації ППФ «Торгсервісбуд» було закуплено будівельних матеріалів на виконання Договору № 37 від 05.08.2013, укладеного між ППФ «Торгсервісбуд» та ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» - через не віднесення такого питання до завдань економічної експертизи,

- «чи відображено в бухгалтерському та податковому обліку Приватного підприємства фірми «Торгсервісбуд» придбання матеріалів та послуг на виконання договору № 37 від 05.08.2013, документи про закупівлю яких надано до справи та відповідно чи відображено в бухгалтерському та податковому обліку контрагентів ПП фірми «Торгсервісбуд», які вказані в наданих документах, як постачальники матеріалів та послуг за договором № 37 від 05.08.2013, продаж поставка матеріалів та надання послуг ПП фірмі «Торгсервісбуд» - через ненадання експерту відповідних документів.

Оцінка суду установлених обставин та норм діючого законодавства

Щодо прокурорського представництва інтересів держави

Положеннями статті 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 2 статті 2 ЦК України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Одним із таких органів є прокуратура, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

За змістом частини 1 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» «представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом».

Відповідно до частини 3 статті 23 зазначеного Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною 3 статті 4 ГПК України встановлено, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно частини 4 статті 53 того ж Кодексу прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 Господарського процесуального кодексу України.

Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 наголосив, що інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, Прокурор, здійснюючи представництво інтересів держави, з метою захисту її економічних інтересів, які полягають у контролі за недопущенням завдання збитків державі унаслідок незабезпечення Позивачем контролю за повнотою витрачання бюджетних коштів, що пов`язано із невиконанням Відповідачем зобов`язань за договором № 36/1 від 02.08.2013 про виконання робіт з будівництва шляхопроводу у м. Херсоні на суму 41 807 048 грн, звернувся до суду з позовом у межах власної компетенції, що є правомірним.

Щодо правової природи договірних відносин

Установлені судом обставини наявності укладеного між сторонами договору, свідчать про виникнення між ними майново-господарських зобов`язань, у силу яких у відповідності до приписів статей 173, 174, 175 Господарського кодексу України одна сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони, а інша (управнена) сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

За частиною 1 статті 175 того ж Кодексу майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Зміст та умови договору, аналіз правовідносин та господарсько-договірних зобов`язань (майново-господарських зобов`язань у відповідності до частини 1 статті 179 ГК України), які виникли між сторонами на його підставі, з огляду на вказані правові положення, свідчать, що за своєю юридичною природою між ними укладений договір підряду на капітальне будівництво.

Так, у відповідності до статті 317 ГК України будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Господарські відносини у сфері матеріально-технічного забезпечення капітального будівництва регулюються відповідними договорами підряду, якщо інше не передбачено законодавством або договором сторін. За згодою сторін будівельні поставки можуть здійснюватися на основі договорів поставки.

Як слідує з положень статті 318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.

Забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором.

Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню.

Договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Згідно з приписами статті 319 ГК України договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками. Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Права замовника будівництва передбачені положеннями статті 320 ГК України, а саме замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам. Він має право перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість матеріалів, що використовуються.

У разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Підрядник має право не братися за роботу, а розпочату роботу зупинити у разі порушення замовником своїх зобов`язань за договором, внаслідок якого початок або продовження робіт підрядником виявляються неможливими чи значно ускладненими.

Недоліки виконання робіт чи матеріалів, що використовуються для робіт, допущені з вини підрядника або субпідрядника, повинні бути усунені підрядником за свій рахунок.

Статтею 321 ГК України встановлено, що у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін. Якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об`єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу, якщо така виплата та розмір авансу передбачені договором.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств, а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів, встановлений «Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», які затверджені постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві».

Основними правовими положеннями Загальних умов, які впливають на вирішення спору є наступні:

- «документи про виконання договору підряду» - документи про хід виконання договору підряду, відповідність робіт і матеріальних ресурсів нормативним вимогам та здійснення контролю за виконанням договірних зобов`язань (журнали виконання робіт, акти та довідки про виконані роботи, акти на приховані роботи та конструкції, паспорти, сертифікати, акти на випробування устаткування, журнали авторського нагляду, матеріали перевірок тощо) (пункт 3),

- «Підрядник має право … залучати за згодою замовника до виконання договору підряду третіх осіб (субпідрядників) та вимагати виплати авансу, якщо така виплата та розмір авансу передбачені договором підряду» (пункт 30),

- «Підрядник зобов`язаний: виконати з використанням власних ресурсів, якщо інше не встановлено умовами договору підряду, та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації; … передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи; забезпечити ведення та передачу замовнику в установленому порядку документів про виконання договору підряду; … координувати діяльність субпідрядників на будівельному майданчику, якщо інше не передбачено договором підряду (субпідряду)…» (пункт 31),

- «Підрядник може, якщо інше не встановлено договором підряду, залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників). При цьому договори субпідряду укладаються та виконуються з дотриманням вимог, визначених цими Загальними умовами. Підрядник відповідає за результати роботи субпідрядників і виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник» (пункт 61),

- «Генеральний підрядник несе відповідальність перед субпідрядниками за невиконання або неналежне виконання замовником своїх зобов`язань за договором підряду, а перед замовником - за невиконання зобов`язань субпідрядниками. Замовник і субпідрядник не можуть пред`являти один до одного претензії, пов`язані з порушенням умов договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом» (пункт 62),

- «Приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду» (пункт 88),

- «Після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання» (пункт 89),

- «Фінансування витрат на організацію приймання закінчених робіт (об`єкта будівництва) покладається на замовника, якщо інше не встановлено договором підряду, за винятком додаткових витрат, що виникли з вини підрядника» (пункт 90),

- «Передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи» (пункт 91),

- «У разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва). Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором підряду, попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником» (пункт 93),

- «Якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, замовник має право відмовитися від прийняття таких робіт (об`єкта будівництва) або вимагати відповідного зниження договірної ціни чи компенсації збитків» (пункт 94),

- «Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами» (пункт 96),

- «Оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання» (пункт 98),

- «Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи. Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду» (пункт 99),

- «У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті» (пункт 100),

- «Оплата робіт, виконаних субпідрядниками, проводиться на підставі складених ними та підписаних генеральним підрядником документів про прийняття виконаних робіт та їх вартість і може проводитися безпосередньо генеральним підрядником або замовником, якщо це передбачено договором підряду та договором субпідряду. Якщо оплату робіт, виконаних субпідрядником, проводить замовник, генеральний підрядник, крім документів про обсяги та вартість виконаних робіт, подає замовнику документ про розподіл загальної суми коштів за виконані роботи між ним та субпідрядником» (пункт 101),

- «У разі виконання робіт із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств питання розрахунків за виконані роботи (надання авансу, проміжні розрахунки, строки платежів тощо) визначаються договором підряду з дотриманням вимог актів законодавства, що регулюють ці питання» (пункт 102).

З викладених правових положень слідує наступний правовий алгоритм дій у договірних відносинах з капітального будівництва:

- для здійснення підрядних робіт на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду) укладається договір підряду на капітальне будівництво, в якому передбачаються істотні умови, які характеризують його як відповідний договір підряду,

- загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено Господарським кодексом, а також Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві,

- договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками,

- підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи; у цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник,

- у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків,

- у договорі підряду сторони визначають вартість робіт,

- якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об`єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково,

- підрядник має право вимагати виплати йому авансу, якщо така виплата та розмір авансу передбачені договором,

- передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи,

- розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість, які складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику,

- замовник перевіряє такі документи і в разі відсутності зауважень підписує їх,

- у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті,

- оплата робіт, виконаних субпідрядниками, проводиться на підставі складених ними та підписаних генеральним підрядником документів про прийняття виконаних робіт та їх вартість і може проводитися безпосередньо генеральним підрядником або замовником, якщо це передбачено договором підряду та договором субпідряду,

- у разі виконання робіт із залученням бюджетних коштів питання розрахунків за виконані роботи (надання авансу) визначаються договором підряду з дотриманням вимог актів законодавства, що регулюють ці питання.

З урахуванням наведеного суд зазначає, що порядок передання та прийняття робіт передбачений положеннями статті 882 ЦУ України. Так, за цією статтею замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. (частина 4)».

Зі змісту наведеної норми слідує висновок, що:

- передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами,

- у випадку непідписання акту однією із сторін він може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

З огляду на вказані правові положення, а також вказані вище умови договору № 36/1 від 02.08.2013 суд приходить до висновку, що на підставі укладеного між сторонами договору будівельного підряду у Позивача існували зобов`язання щодо оплати вартості будівельних робіт, сплати авансу, підписання акту приймання-передачі цих робіт, а у Відповідача зобов`язання з виконання будівельних робіт. При цьому зобов`язання з виконання Відповідачем будівельних робіт пов`язане із можливістю залучення ним до їх виконання субпідрядника Приватного підприємства фірма «Торгсервісбуд». Таке залучення відповідає як законодавчим положенням, так і умовам пункту 6.4.4 договору .

Водночас, судом не приймаються до уваги посилання Позивача на неможливість залучення до виконання підрядних робіт субпідрядника через наявність умови, передбаченої пунктом 11.3. договору (за якою жодна із сторін не має права передавати свої права та зобов`язання згідно договору третій стороні без взаємного письмового погодження), оскільки така умова стосується фактично передачі прав та обов`язків за договором, які у випадку залучення субпідрядника до виконання робіт, не передаються підрядником субпідряднику, так як підрядник залишається відповідальним за виконання робіт.

Щодо правової природи повернення попередньої оплати у капітальному будівництві

Наведеними правовими положеннями, які регулюють правовідносини з капітального будівництва (підряду та субпідряду) не встановлено прямого порядку та умов повернення здійсненої попередньої оплати у випадку невиконання договірних зобов`язань.

Проте, механізм фінансування капітального будівництва за рахунок коштів державного бюджету станом на час виникнення та існування спірних правовідносин був встановлений «Порядком державного фінансування капітального будівництва», який затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» в редакції постанови Кабінету Міністрів України № 928 від 25.12.2013 «Про перерозподіл деяких видатків державного бюджету, передбачених Міністерству фінансів на 2013 рік, та внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України».

Так, пунктом 18 Порядку встановлено, що розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів, вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи); розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Разом з тим, за пунктом 19 Порядку замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором; розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт; підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу; по закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику; кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором (контрактом) робіт та реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг.

Пунктом 20 Порядку передбачено, що приймання та оплата робіт, виконаних субпідрядниками, здійснюється генеральним підрядником або замовником на підставі підписаних документів згідно з умовами договору.

Отже, цією постановою встановлений порядок та умови перерахування авансу та його повернення. При цьому аванс судом сприймається як частина суми попередньої оплати за договором. Ключовим у встановленому порядку повернення суми авансу є повернення лише невикористаної його частини.

За таких обставин суд вважає за необхідне надати відповідь на питання значення словосполучення «невикористана частина» по відношенню до правових положень Порядку та умов договірних відносин, які виникли між сторонами.

Так, у наведеному Порядку не надано визначення вказаного словосполучення, але згідно з Академічним тлумачним словником (1970-1980) (Словник української мови: в 11 томах, том 5, 1974, стор. 258) «невикористаний» означає: «який залишився без використання, застосування».

У свою чергу, слово «застосовувати» означає: «використовувати що-небудь, запроваджувати в ужиток, пристосовувати до чого-небудь» (Словник української мови: в 11 томах, том 3, 1972, стор. 332).

Таким чином, «невикористану частину авансу, яка підлягає поверненню» необхідно сприймати як «частину попередньої оплати, здійснену Позивачем Відповідачу на виконання умов договору підряду, яка залишилася без використання або застосування по відношенню до зобов`язань з будівництва шляхопроводу протягом трьох місяців після її отримання».

У даному випадку Відповідачем отримана сума попередньої оплати (аванс) була повністю перерахована субпідряднику.

Проте, враховуючи, що у відповідності до статті 319 ГК України підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник, а відповідно до частини 2 статі 838 ЦК України генеральний підрядник відповідає перед замовником за порушення субпідрядником свого обов`язку, Відповідач є відповідальним за невиконання субпідрядником (ПП «Торгсервісбуд») зобов`язань як за генеральним договором підряду, так і за договором субпідряду.

Більш того, згідно з абзацом 2 частини 2 статті 838 ЦК України замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з них генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Підсумовуючи наведене суд приходить до висновку, що Відповідач має безпосередній стосунок до виконання ПП «Торгсервісбуд» обов`язків щодо використання суми попередньої оплати протягом трьох місяців з моменту її отримання з метою виконання зобов`язань за договором субпідряду, а також саме на Відповідача покладено зобов`язання стосовно повернення такої суми Субпідрядником у випадку її невикористання протягом трьох місяців з моменту отримання.

Такий висновок корелюється і з наведеними положеннями абзацу 2 частини 2 статті 838 ЦК України, за якими Позивач позбавлений можливості та необхідності пред`являти вимоги до ПП «Торгсервісбуд» щодо повернення суми попередньої оплати, оскільки відповідний обов`язок покладений на Відповідача, як генерального підрядника.

Щодо підстав для повернення попередньої оплати

Як зазначено у попередньому розділі повернення суми попередньої оплати Відповідачем можливе лише у випадку невикористання її безпосередньо субпідрядником ПП «Торгсервісбуд», а тому з метою аналізу відповідного факту суд повинен дати відповідь на питання фактичного використання отриманого субпідрядником авансу на виконання умов договору субпідряду.

Так, відповідно до Висновку експертів № 52/2016-3/2016 експертом досліджені 5 актів КБ-2в, які були складені Субпідрядником у межах виконання договірних відносин за договором субпідряду, а саме акти:

- № 1 за вересень 2014 року на суму 13 516 117,21 грн,

- № 2 за серпень 2014 року на суму 602 697,52 грн,

- № 3 за серпень 2014 року на суму 163 643,68 грн,

- № 1 за липень 2014 року на суму 62 244 495,80 грн,

- № 2 за липень 2014 року на суму 605 379,14 грн.

При цьому, перші три акти підписані Відповідачем як генеральним підрядником, а інші два не мають відповідних підписів.

Зокрема, відповідно до висновку експертизи в актах № 1 за липень 2014 року на суму 62 244 495,80 грн та № 2 за липень 2014 року на суму 605 379,14 грн вказано, що вони складені на будівництво: опори № 1; опори № 3; проміжної опори № 2; проміжної будови; прогонової будови; проти деформаційних споруд; патерни; підпірної стінки ПС-1; підпірної стінки ПС-2; спеціальних допоміжних споруд; дорожнього одягу та укріплювальних робіт в межах підпірних стін; земляного полотна.

При огляді на місці експертом підтверджено наявність на будівельному майданчику вказаних конструктивних елементів, які перелічені в актах. При цьому застосовані для виконання будівельних робіт на зведення цих конструкцій матеріали, а саме арматурні стрижні та каркаси, сталеві закладні деталі та анкери, щебінь, пісок, є в основному укладені всередину конструкцій та приховані виконаними у подальшому роботами (бетоном, ґрунтом засипки тощо).

Будівельні роботи, які вказані в актах № 1 за липень 2014 року на суму 62 244 495,80 грн та № 2 за липень 2014 року на суму 605 379,14 грн не прийняті Відповідачем (як генпідрядником) у Субпідрядника, оскільки вони не мають підписів як Генпідрядника, так і Субпідрядника.

За таких обставин суд приходить до висновку, що хоча роботи і матеріали, які вказані в актах № 1 за липень 2014 року та № 2 за липень 2014 року, і не прийняті ні Генпідрядником, ні Замовником, але на даний час фактично наявні об`єкти будівництва, які в них вказані, що підтверджено висновком експерта.

Отже, отримана сума авансу була використана Субпідрядником для будівництва у тому числі: опори № 1; опори № 3; проміжної опори № 2; проміжної будови; прогонової будови; проти деформаційних споруд; патерни; підпірної стінки ПС-1; підпірної стінки ПС-2; спеціальних допоміжних споруд; дорожнього одягу та укріплювальних робіт в межах підпірних стін; земляного полотна; та таке будівництво по вартості перевищує суму авансу.

Поряд з цим, експертом встановлено, що на будівельному майданчику наявні ще невикористані будівельні матеріали збірні залізобетонні блоки підпірних стін в кількості 874 елементів загальним обсягом 174,8 м куб, загальною кошторисною вартістю 733 688,04 грн без ПДВ, або 880 425,65 грн з ПДВ.

Крім того, як вказувалося судом раніше, у справі № 923/906/15 були установлені обставини виконання Субпідрядником робіт за Актом № 4 за квітень 2015 року на суму 7 181 125,56 грн.

Підсумовуючи наведені обставини, суд зазначає, що Субпідрядником використаний отриманий від Генпідрядника аванс у сумі 55 388 530 грн, а тому відсутні правові підстави для його повернення, у тому числі визначеної прокурором суми 41 807 048 грн, із застосуванням положень пункту 19 постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001.

При цьому судом не приймаються до уваги посилання Прокурора та Позивача на положення пункту 4.1. укладеного договору підряду № 36/1 від 02.08.2013, яким використання попередньої оплати підтверджується лише актами виконаних робіт, оскільки умови цього пункту договору сприймаються судом як необхідність підтвердження лише використання коштів за призначенням, тобто неможливістю їх спрямування на інші потреби поза межами договору підряду, а не безумовним складанням акту виконаних робіт на суму попередньої оплати.

Щодо відповідальності за невиконання грошового зобов`язання

Вирішуючи правомірність нарахованих та заявлених до стягнення 22 127 055,09 грн інфляційних та 1 423 974,28 грн річних, суд зазначає, що у відповідності до частини 2 статті 625 ЦК України: «боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом».

За правовою природою сплата інфляційних та річних від простроченої суми не мають характеру штрафних санкцій, а є способом захисту майнового права та інтересу кредитора шляхом отримання від боржника компенсації (плати) за користування ним коштами, належними до сплати кредиторові.

У даному випадку судом установлена відсутність грошового зобов`язання Відповідача перед Позивачем щодо повернення суми отриманої попередньої оплати, а тому правові підстави для застосування статті 625 ЦК України відсутні.

Щодо відповідальності за невиконання зобов`язань

Вирішуючи правомірність нарахованої та заявленої до стягнення пені у сумі 2 904 063,58 грн, суд зазначає, що згідно з частиною 1 статті 199 ГК України виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Частиною 1 статті 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором, а за частинами 1 та 2 статті 217 ГК України такими санкціями є заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки, серед яких - застосування штрафних санкцій.

У свою чергу, згідно із частиною 1 статті 230 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

В частині 3 статті 549 ЦК України конкретизовано визначення таких штрафних санкцій, а саме «пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання».

Разом з тим, у відповідності до приписів частини 2 статті 551 того ж Кодексу, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Таким чином, неустойка має безпосередню мету стимулювати боржника до виконання зобов`язання; за допомогою неустойки забезпечуються права кредитора шляхом створення таких умов, що підвищують рівень вірогідності виконання зобов`язання; неустойка стягується по факту невиконання чи неналежного виконання зобов`язання боржником, трансформуючись у такий спосіб у міру цивільно-правової відповідальності.

Так, в пункті 7.2. договору сторони встановили: «У разі невиконання або несвоєчасного виконання пунктів 4.1., 5.1. договору Підрядник сплачує Замовнику пеню у розмірі однієї облікової ставки Національного банку України, що діяла в період нарахування, від суми невиконаних зобов`язань за цим договором …»

Отже, сторонами із застосуванням словесної формули нарахування визначені лише деякі її складові частини, а саме коефіцієнт нарахування (облікова ставка) та суму, яка є базою для нарахування. Проте, з викладеного договірного положення не вбачається який період необхідно застосовувати для нарахування пені. Такий період є складовою частиною розрахунку пені, а тому судом констатується про відсутність договірної умови щодо нарахування пені.

Аналогічне сприйняття вказаних правових приписів наведене в пункті 2.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 14 від 17.12.2013 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань».

За таких обставин, суд зазначає, що між сторонами не узгоджене договірне нарахування пені, а іншим законодавчим актом її розмір не встановлений.

Водночас, пункт 7.2. договору фактично передбачає два випадки можливого нарахування пені, а саме у випадку окремих порушень пунктів 4.1. та 5.1.

У даному випадку за змістом позовної заяви Прокурором пеня нарахована у зв`язку з допущеними порушеннями пункту 4.1 договору, який стосується підтвердження використання суми попередньої оплати за призначенням.

За таких обставин та з урахуванням здійснено судом аналізу сприйняття положень пункту 4.1. договору, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для нарахування пені із застосуванням його пунктів 7.2. та 4.1.

Щодо висновків суду

На підставі викладеного, за результатами оцінки доказів, суд приходить до висновків, що:

- Прокурор, здійснюючи представництво інтересів держави, з метою захисту її економічних інтересів, які полягають у контролі за недопущенням завдання збитків державі, звернувся до суду з позовом у межах власної компетенції, що є правомірним,

- зміст та умови договору, укладеного між Позивачем та Відповідачем свідчать, що за своєю юридичною природою між ними укладений договір підряду на капітальне будівництво,

- на підставі цього договору у Позивача існували зобов`язання щодо оплати вартості будівельних робіт, сплати авансу, підписання акту приймання-передачі робіт, а у Відповідача зобов`язання з виконання будівельних робіт,

- зобов`язання з виконання Відповідачем будівельних робіт пов`язане із можливістю залучення ним до їх виконання субпідрядника Приватного підприємства фірми «Торгсервісбуд»,

- постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» встановлений порядок та умови перерахування авансу та його повернення; при цьому аванс судом сприймається як частина суми попередньої оплати за договором; ключовим у встановленому порядку повернення суми авансу є повернення лише невикористаної його частини,

- «невикористану частину авансу, яка підлягає поверненню» необхідно сприймати як «частину попередньої оплати, здійснену Позивачем Відповідачу на виконання умов договору підряду, яка залишилася без використання або застосування по відношенню до зобов`язань з будівництва шляхопроводу протягом трьох місяців після її отримання»,

- положення пункту 4.1. договору підряду, яким використання попередньої оплати підтверджується лише актами виконаних робіт, слід сприймати як необхідність підтвердження лише використання коштів за призначенням, тобто неможливістю їх спрямування на інші потреби поза межами договору підряду, а не безумовним складанням акту виконаних робіт на суму попередньої оплати,

- Відповідачем отримана сума попередньої оплати (аванс) була повністю перерахована Субпідряднику,

- Відповідач є відповідальним за невиконання Субпідрядником зобов`язань як за генеральним договором підряду, так і за договором субпідряду, у зв`язку з чим Позивач та Третя особа не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з них Відповідачем,

- Відповідач має безпосередній стосунок до виконання ППФ «Торгсервісбуд» обов`язків щодо використання суми попередньої оплати протягом трьох місяців з моменту її отримання з метою виконання зобов`язань за договором субпідряду, а також саме на Відповідача покладено зобов`язання стосовно повернення такої суми Субпідрядником у випадку її невикористання протягом трьох місяців з моменту отримання,

- хоча роботи і матеріали, які вказані в актах № 1 за липень 2014 року та № 2 за липень 2014 року, і не прийняті ні Генпідрядником, ні Замовником, але на даний час фактично наявні об`єкти будівництва, які в них вказані, що підтверджено висновком експерта,

- отримана сума авансу була використана Субпідрядником для будівництва у тому числі: опори № 1; опори № 3; проміжної опори № 2; проміжної будови; прогонової будови; проти деформаційних споруд; патерни; підпірної стінки ПС-1; підпірної стінки ПС-2; спеціальних допоміжних споруд; дорожнього одягу та укріплювальних робіт в межах підпірних стін; земляного полотна; та таке будівництво по вартості перевищує суму авансу,

- на будівельному майданчику наявні ще невикористані будівельні матеріали збірні залізобетонні блоки підпірних стін в кількості 874 елементів загальним обсягом 174,8 м куб, загальною кошторисною вартістю 733 688,04 грн без ПДВ, або 880 425,65 грн з ПДВ,

- у справі № 923/906/15 були установлені обставини виконання Субпідрядником робіт за Актом № 4 за квітень 2015 року на суму 7 181 125,56 грн,

- Субпідрядником використаний отриманий від Генпідрядника аванс у сумі 55 388 530 грн, а тому відсутні правові підстави для його повернення, у тому числі визначеної прокурором суми 41 807 048 грн, із застосуванням положень пункту 19 постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001,

- у зв`язку з відсутністю грошового зобов`язання Відповідача перед Позивачем щодо повернення суми отриманої попередньої оплати відсутні правові підстави для застосування статті 625 ЦК України щодо нарахування інфляційних та річних,

- в пункті 7.2. договору сторонами із застосуванням словесної формули нарахування пені визначені лише деякі її складові частини, а саме коефіцієнт нарахування (облікова ставка) та суму, яка є базою для нарахування; проте, з викладеного договірного положення не вбачається який період необхідно застосовувати для нарахування пені; такий період є складовою частиною розрахунку пені, а тому судом констатується про відсутність договірної умови щодо нарахування пені,

- за змістом позовної заяви Прокурором пеня нарахована у зв`язку з допущеними порушеннями пункту 4.1 договору, який стосується підтвердження використання суми попередньої оплати за призначенням, але з урахуванням здійснено судом аналізу сприйняття положень пункту 4.1. договору, правові підстави для нарахування пені із застосуванням його пунктів 7.2. та 4.1. відсутні.

З огляду на зроблені висновки позовні вимоги є необґрунтованими задоволенню не підлягають.

Розподіл судових витрат

Судовими витратами у даній справі є судовий збір, який підлягає сплаті при розгляді справи у місцевому та касаційному судах, а також судові витрати на проведення експертизи.

Стосовно судового збору при розгляді справи в місцевому суді

Зокрема, при зверненні до суду з позовом Прокурором судовий збір не сплачувався, у зв`язку зі звільненням його від такої сплати за законодавством, яке діяло станом на 15.04.2015.

Так, у відповідності до підпункту 1 пункту 2 частини 2 статті 4 Закону України «Про судовий збір» у редакції Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд» № 192-VIII від 12.02.2015 розмір судового збору при зверненні до господарського суду з майновими вимогами становив 2 відсотки ціни позову, але не менше 1,5 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 60 розмірів мінімальних заробітних плат.

Отже, станом на 15.04.2015 при зверненні до суду з позовом розмір судового збору мав би скласти 73 080 грн, з розрахунку: 62 262 140,95 грн (ціна позову) х 2 % = 1 245 242,82 грн, 60 х 1 218 грн (мінімальна заробітна плата станом на 01.01.2015) = 73 080 грн.

У відповідності до частини 2 статті 129 ГПК України судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в дохід бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору.

У даному випадку у задоволенні позовних вимог відмовлено, а тому з судовий збір у сумі 73 080 грн не підлягає стягненню ні з Прокурора, ні з Відповідача.

Стосовно судового збору при розгляді в касаційному суді

Поряд з цим, Відповідачем при зверненні з касаційною скаргою до Вищого господарського суду України сплачено судовий збір у сумі 87 696 грн платіжним дорученням № 2519 від 11.03.2016 (т. 4, а.с. 28).

Вирішуючи питання розподілу цієї суми судового збору, суд зазначає, що відповідно до частини 3 статті 129 ГПК України у разі залишення позову без задоволення позивача, звільненого від сплати судового збору, судовий збір, сплачений відповідачем, компенсується за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Отже, вказана сума судового збору підлягає компенсації з державного бюджету за заявою Відповідача.

Стосовно судових витрат на експертизу

За клопотанням Відповідача та за його пропозицією про формування питань експерту у справі була проведена експертиза, вартість якої сплачена Відповідачем 02.02.2017 у сумі 96 000 грн (платіжне доручення № 21 від 02.02.2017) (т. 5, а.с. 136).

При вирішенні питання розподілу цих витрат суд зазначає, що у відповідності до частини 2 статті 127 ГПК України експерт отримує винагороду за виконану роботу, пов`язану із справою, якщо це не входить до їхніх службових обов`язків. Водночас, згідно з пунктом 2 частини 4 статті 129 того ж Кодексу судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові на позивача.

У даному випадку суд вказує, що на вирішення експерта були поставлені п`ять запитань, проте відповіді надані лише на три з них, а тому компенсації Відповідачу підлягають лише 57 600 грн, як пропорційна сума загальних витрат на проведену експертизу, з розрахунку: 96 000 грн : 5 (кількість запитань експерту) х 3 (кількість наданих експертом відповідей) = 57 600 грн.

Отже, вказана сума судових витрат на проведення експертизи підлягає стягненню з Позивача.

На підставі вказаних правових норм та керуючись статтями 238, 240 ГПК України,

в и р і ш и в:

1. У задоволенні позовних вимог відмовити.

2. Стягнути з Управління капітального будівництва Херсонської міської ради (73025, м. Херсон, вул. Суворова, 38; ідентифікаційний код 05517216) на користь Дочірнього підприємства «Херсонський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (73036, м. Херсон, вул. Поповича, 23; ідентифікаційний код 31918234) 57 600 грн компенсації по сплаті судових витрат на проведення експертизи.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 26.02.2020

Суддя М.К. Закурін