АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2020 року м. ОдесаСправа № 916/2585/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Філінюка І.Г.

при секретарі судового засідання: Чеголя Є.О.

за участю представників учасників справи:

від ПП "Полтавобудцентр" - адвокат Шульга Ю.І.

від ПАТ "МТБ БАНК" - адвокат Бланковська Г.О.

від Служби автомобільних доріг у Миколаївській області - адвокат Одноор В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Публічного акціонерного товариства "МТБ Банк"

на рішення Господарського суду Одеської області від 27.11.2019

по справі №916/2585/19

за позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області

до Публічного акціонерного товариства "МТБ Банк"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Приватне підприємство "Полтавабудцентр"

про стягнення 291 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ

У серпні 2019 Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (далі - Служба) звернулася до Господарського суду Одеської області із позовом до Публічного акціонерного товариства "МТБ Банк" (далі - ПАТ "МТБ Банк"), в якому просило стягнути з відповідача на свою користь несплачені зобов`язання за електронною гарантією від 10.04.2019 у сумі 291000 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає, у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», Службою було проведено відкритті торги з закупівлі послуг. Відповідно до п. 3.2. тендерної документації у зазначеній процедурі публічних закупівель, учасник торгів повинен надати у складі тендерної пропозиції її забезпечення (електронну гарантію, видану банківською установою) у розмірі 291000 грн. У разі виникнення гарантійних випадків, кошти, які надішли як забезпечення тендерної пропозиції, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету. Так, Приватним підприємством "Полтавабудцентр" (далі - ПП "Полтавабудцентр") прийняло участь в закупівлі та подало у складі тендерної пропозиції електронну гарантію від 10.04.2019 видану ПАТ "МТБ Банк".

За твердженням позивача, за умовами тендера, у випадках передбачених тендерною документацією, у тому числі не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю, відповідач зобов`язався безвідклично впродовж 15 робочих днів виплатити Службі єдиним платежем 291000 грн. згідно ст. 566 ЦК України за першою письмовою вимогою Служби до відповідача.

Так, за результатами розгляду тендерних пропозицій, ПП "Полтавабудцентр" визначено переможцем аукціону. Проте, ним надано Договірну ціну, яка не відповідає умовам тендерної документації, що у відповідності до п.5.3. тендерної документації торгів, вважається відмовою переможця від підписання договору про закупівлю.

Позивач зазначає, що у зв`язку із відмовою переможця торгів від підписання договору, він звертався до відповідача з письмовою вимогою про сплату гарантійного зобов`язання. Проте, відповідачем відмовлено у задоволенні даної вимоги, що й стало підставою для звернення із даним позовом до суду.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 27.11.2019 позов задоволено, стягнуто з відповідача на користь позивача в дохід Державного бюджету України несплачені зобов`язання за електронною гарантією від 10.04.2019 у сумі 291 000,00 грн.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що зі змісту банківської електронної гарантії від 10.04.2019 випливає, що вона є безвідкличною, безумовною та припиняє свою дію за настанням одного з наступних випадків: закінчення строку її дії; оплата ПАТ "МТБ банк" вимоги, наданої Бенефіціаром за цією гарантією; укладання договору про закупівлю з учасником, який став переможцем тендеру, що підтверджується листом Принципала до Гаранта, дані якого повинні відповідати відомостям з веб-сайту https://prozorro.gov.ua; закінчення процедури закупівлі в разі не укладання договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції, що підтверджується листом Принципала до Гаранта, дані якого повинні відповідати відомостям з веб-сайту https://prozorro.gov.ua; отримання повідомлення від Бенефіціара про звільнення ПАТ "МТБ банк" від обов`язків за цією гарантією або повідомлення Банка в інший спосіб, передбачений законодавством України.

Як відзначено судом першої інстанції, Банківською електронною гарантією від 10.04.2019 встановлено, що вона діє з 15.04.2019 по 15.09.2019 включно. Умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена ПАТ "МТБ банк", в тому числі згідно із заявою Принципала, без згоди та погодження з Бенефіціаром, після її передання/надсилання Бенефіціару.

Судом першої інстанції, з посиланням на ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" п. 5.3 Тендерної документації та умов Гарантії відхилено посилання відповідача та третьої особи на правомірність відмови у задоволенні вимоги Служби від 05.07.2019 через її подання після завершення процедури торгів.

За твердженням суду першої інстанції, рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, оформленим протоколом від 13.06.2019 було відхиллено тендерну пропозицію ПП "Полтавабудцентр" на підставі абзацу 6 п. 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (переможець відмовився від підписання договору про закупівлі відповідно до вимог тендерної документації). Тобто, як вважає місцевий господарський суж, 13.06.2019, у період дії електронної гарантії від 10.04.2019 боржником (принципалом) - ПП "Полтавабудцентр" було порушено зобов`язання щодо укладення договору купівлі продажу, як переможцем тендеру, за яке перед позивачем відповідає гарант - ПАТ "МТБ банк".

При цьому, як вважає суд першої інстанції, укладення в подальшому, за результатами Закупівлі договору з іншим учасником та завершення позивачем процедури закупівлі, не має правового значення для виникнення відповідальності гаранта у межах строку дії гарантії з 15.04.2019 по 15.09.2019 включно. А відтак, позивачем було вчасно подано відповідачу вимогу від 05.07.2019 про перерахування 291 000,00 грн. до державного бюджету, а відмова ПАТ "МТБ Банк" не правомірна.

На підставі викладеного, судом першої інстанції визнано такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги про стягнення з відповідача несплачених зобов`язань за електронною гарантією від 10.04.2019.

Не погодившись із даним рішенням ПАТ "МТБ Банк" звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 27 листопада 2019 р у справі №916/2585/19 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим дане рішення підлягає скасуванню з наступних підстав.

Так, апелянт зазначає, що у відповідності до банківської електронної гарантії від 10.04.2019 вона є безвідкличною, безумовною та припиняє свою дію за настанням одного з наступних випадків, зокрема, укладання договору про закупівлю з учасником, який став переможцем тендеру, що підтверджується листом Принципала до Гаранта, дані якого повинні відповідати відомостям з веб-сайту prozorro.gov.ua.

Банківською електронною гарантією від 10.04.2019 встановлено, що вона діє з 15.04.2019 по 15.09.2019 включно.

При цьому, як стверджує апелянт, з огляду на положення ч. З ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 5.3 Тендерної документації та умов Гарантії, відмова від підписання договору учасника, який став переможцем торгів, тендерна пропозиція якого забезпечена гарантією, є гарантійним випадком, з настанням якого, забезпечення тендерної пропозиції йому не повертається, а підлягає сплаті банком-гарантом, проте, судом не прийнято довід ПАТ «МТБ БАНК» та третьої особи - ПП «ПОЛТАВАБУДЦЕНТР» про правомірність відмови у задоволенні вимоги Бенефіціара - Служби автомобільних доріг у Миколаївській області від 05.07.2019 через її подання після завершення процедури торгів.

ПАТ «МТБ БАНК» також зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що окрім загального строку дії гарантії, встановленого в ній, у ній також встановлені випадки припинення своєї дії у строк до 15.09.2019. Це в тому числі випадки, укладання договору про закупівлю з учасником, який став переможцем тендеру, шо підтверджується листом Принципала до Гаранта, дані якого повинні відповідати відомостям з веб-сайту https://prozorro.gov.ua.

Як відзначає скаржник, умови гаранти не були змінені. Гарантія була припинена у відповідності до умов, викладених в самій гарантії. А, отже, ПАТ «МТБ БАНК» скористався своїм законним правом відмовитися від задоволення вимоги поданої після закінчення строку дії гарантії у відповідності до положень ч. 1 ст. 565 ЦК України.

На думку скаржника, судом першої інстанції не враховано, що згідно даних, оприлюднених в електронній системі публічних закупівель ProZorro, після відхилення Бенефіціаром тендерної пропозиції Принципала, між Бенефіціаром та одним із учасників торгів Приватним акціонерним товариством «Броварське шляхово-будівельне управління №50» був укладений договір підряду №14-Б від 02.07.2019. Підписаний договір підряду №14-Б від 02.07.2019 згідно даних ProZorro було розміщено 03.07.2019. Відтак, 03.07.2019 процедура торгів була завершена. Тобто в цей день настала умова за якою банківська гарантія від 10.04.2019 видана ПАТ «МТБ БАНК», припинила свою дію.

Скаржник також відзначає, що 04.07.2019 на адресу ПАТ «МТБ БАНК» надійшов лист від ПП «Полтавабудцентр» щодо припинення дії банківських гарантій, у якому останнє просило Банк, у зв`язку із завершенням процедури торгів, закрити в тому числі гарантію від 10.04.2019. При цьому, вимога Служби стосовно здійснення платежу за гарантією датована 05.07.2019 та була подана не лише після завершення процедури торгів, а і припинення дії банківської гарантії від 10.04.2019.

Відтак, на думку скаржника, оскільки вимога Служби про сплату гарантійного зобов`язання була подана Бенефіціаром після припинення строку дії гарантії, Банк відмовив у її задоволенні на законних підставах, а тому судом першої інстанції безпідставно стягнуто з відповідача грошові кошти за електронною гарантією, строк якої припинився.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 відкрито апеляційне провадження у справі №916/2585/19 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "МТБ Банк" на рішення Господарського суду Одеської області від 27.11.2019.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.01.2020 призначено справу до розгляду на 18.02.2020.

28.01.2020 судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу від позивача в якому він просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В обґрунтування свої заперечень позивач зазначає, що відповідно до ч.3 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі», п.3.3. Розділу 3 Тендерної документації та умов Гарантії, забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі, зокрема, не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю. За твердженням позивача, відповідач надавав Гарантію для включення її до складу тендерної пропозиції Третьої особи та з умовою повного дотримання вимог Тендерної документації Служби. Таким чином, Відповідач добровільно зобов`язався дотримуватися в повному обсязі вимог Тендерної документації Служби щодо надання забезпечення тендерної пропозиції Третьої особи та визначення переліку підстав для не повернення ним вказаного тендерного забезпечення Третій особі з послідуючим перерахуванням Службі (у тому числі в разі не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю). Вказаний факт взято до уваги судом першої інстанції при розгляді справи та винесенні Рішення.

Також, на думку позивача, судом першої інстанції при розгляді справи та винесенні оскаржуваного рішення досліджено та з`ясовано обставини порушення Третьою особою своїх зобов`язань, забезпечених Гарантією, а саме надання договірну ціну, яка не відповідає умовам тендерної документації, що в свою чергу вважається відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації. Таким чином, в результаті відмови Третьої особи, яка стала переможцем Закупівлі, підписати договір - Протоколом засідання тендерного комітету вирішено Відхилити тендерну пропозицію переможця ПП «Полтавабудцентр». При цьому, за твердженням позивача, вказана підстава відхилення тендерної пропозиції визнана Третьою особою законною, так як не оскаржена нею ні де Антимонопольного комітету України, ні до суду.

Відтак, позивач вважає, що 13.06.2019 року у період дії Гарантії Третьою особою, як переможцем Закупівлі, було порушено зобов`язання щодо укладення договору за яке перед позивачем відповідає відповідач.

Посилаючись на приписи ч.3 ст.24 Закону України «Пре публічні закупівлі», п.3.3. Тендерної документації та умов Гарантії, позивач зазначає, що не підписання учасником, який став переможцем торгів та тендерної пропозиція якого забезпечена гарантією, договору є безумовною підставою для неповернення цьому учаснику, в даному випадку - Третій особі, забезпечення тендерної пропозиції та перерахування вказаного тендерною забезпечення відповідачем позивачу.

Позивач вважає, що відповідач отримавши Вимогу позивача від 05.07.2019, зобов`язаний був у визначеному порядку та строки виконати взяті на себе Гарантією зобов`язання та сплатити визначену Гарантією суму забезпечення тендерної пропозиції. Відмова відповідача від виконання взятих на і себе зобов`язаннях за Гарантією не базується ні на нормах законодавства, ці на умовах Тендерної документації (на які погодився у повному обсязі відповідач, надавши Гарантію).

На думку позивача, та обставина, що у подальшому, після відхилення тендерної пропозиції Третьої особи, позивачем укладено за результатами Закупівлі договір з іншим учасником Закупівлі, не спростовує факту порушення Третьою особою забезпечених гарантією зобов`язань та не виключає обов`язок (не звільняє від обов`язку) Відповідача виконати Гарантію у зв`язку з настанням одного з передбачених нею випадків, оскільки чинне законодавство такої підстави для звільнення від обов`язку здійснення виплати за гарантією - не містить.

17.02.2020 судом апеляційної інстанції отримано пояснення третьої особи в який останнє зазначає, що оскаржуване рішення винесено з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, тому підлягає скасуванню.

В своїх поясненнях ПП «Полтавабудцентр» зазначає, що банківська гарантія від 10.04.2019 припинила свою дію 02.07.2019, в результаті укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем тендеру. Таким чином, як вважає третя особа, вимога від Служби була отримана вже після закінчення строку дії банківської гарантії.

У судовому засіданні від 18.02.2020 представник апелянта та третьої особи підтримали вимоги за апеляційною скаргою та наполягали на її задоволенні.

Представник позивача надав пояснення у відповідності до яких не погоджуються з апеляційною скаргою, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників учасників справи та перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ПАТ "МТБ БАНК" не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем було проведено торги UA-2019-03-14-003475-а з закупівлі послуг "Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ (на м. Таганрог), км 118+000 - км 159+020, Миколаївська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)".

У відповідності до п.3.1.Тендерної документації на закупівлю послуг, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронний форм з окремими полями,у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, забезпечення тендерної пропозиції.

Пунктом 3.2. Тендерної документації на закупівлю послуг визначено, що видом забезпечення тендерної пропозиції є електронна гарантія, видана банківською установою. Валютою банківської гарантії є національна валюта України - гривня. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 291 000 грн. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції: не менше 120 днів з дня кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Банківська гарантія повинна відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою НБУ №639 від 15.12.2000. У разі посилання в тексті гарантії на договір про надання гарантії, укладений між банком - гарантом та принципалом, зазначений договір обов`язково надається учасником в складі тендерної пропозиції. В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено: зобов`язання банку-гаранта сплатити бенефіціару гарантійну суму у розмірі 291 000 грн. єдиним платежем протягом 15 робочих днів з дати отримання вимоги бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом, в тому числі згідно з заявою принципала, без згоди та погодження з бенефіціаром, після її передавання/надсилання бенефіціару; відповідальність банку-гаранта перед бенефіціаром, в разі порушення ним свого обов`язку, не обмежується сумою, на яку надано гарантію. У разі виникнення гарантійних випадків (коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику), кошти, що надішли як забезпечення тендерної пропозиції, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету.

Згідно з п.3.3. Тендерної документації на закупівлю послуг забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі, зокрема, не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.

ПП "Полтавабудцентр" прийняло участь в закупівлі UA-2019-03-14-003475-а та надало у складі своєї тендерної пропозиції електронну гарантію від 10.04.2019 №0GO194248/OD, видану ПАТ "МТБ БАНК", за умовами якої Банк, приймаючи до уваги згоду принципала на участь у відкритих торгах (UA-2019-03-14-003475-а з закупівлі послуг "Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ (на м. Таганрог), км 118+000 - км 159+020, Миколаївська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)"), затвердженого рішенням тендерного комітету Служби (протокол №2/19/2019 від 14.03.2019), у відповідності з умовами тендера, у випадках передбачених тендерною документацією, у тому числі не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю, безвідклично зобов`язався впродовж 15 робочих днів виплатити Службі єдиним платежем повну суму 291 000 грн., згідно абз. 1 ч.1 ст. 566 ЦК України, за першою письмовою вимогою Служби до Банку, незважаючи на будь-які опротестування з боку принципала або третьої сторони.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій №9/19/2019 від 31.05.2019 за результатами розгляду тендерної пропозиції, ПП "Полтавабудцентр" було визначено переможцем тендеру.

У п. 5.2. Тендерної документації на закупівлю послуг визначено, що переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає (надсилає поштою) замовнику на погодження договірну ціну, сформовану відповідно до вимог цієї тендерної документації. Договірна ціна повинна бути узгоджена не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.

У відповідності до п. 5.3. Тендерної документації на закупівлю послуг ненадання переможцем договірної ціни, сформованої відповідно до вимог цієї тендерної документації у строки, передбачені цією тендерною документацією, а також якщо договірна ціна не узгоджена замовником внаслідок її невідповідності тендерній документації та тендерній пропозиції переможця, вважається відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

13.06.2019 було проведено засідання тендерного комітету Служби, яке оформлене протоколом №11/19/2019, під час якого було розглянуто питання щодо відхилення тендерної пропозиції переможця ПП "Полтавабудцентр" за процедурою закупівлі "Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ (на м. Таганрог), км 118+000 - км 159+020, Миколаївська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)". Так, в даному протоколі зазначено, що переможцем ПП "Полтавабудцентр" надано на розгляд договірну ціну, однак всупереч вимогам тендерної документації, ПП "Полтавабудцентр" не надано договірну ціну на будь-якому електронному носії, також до протоколу узгодження цін на матеріальні ресурси не додано: належним чином завірені копії документів, що підтверджують кількість та вартість сумішей асфальтобетонних та підтверджені сертифікати, які надають дозвіл використання матеріалів на території України, згідно чинного законодавства. Враховуючи викладене, Службою визначено, що подані переможцем ПП "Полтавабудцентр" на погодження документи не відповідають ознакам «договірна ціна, сформована відповідно до вимог тендерної документації», тому останнім не надано у визначених п.5.2. тендерної документації строк договірну ціну, сформовану відповідно до вимог тендерної документації і як наслідок неможливість узгодити з боку замовника подані переможцем документи в якості договірної ціни.

На підставі наведеного Службою вирішено відхилити тендерну пропозицію переможця ПП "Полтавабудцентр" на підставі абз. 6 п.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації).

05.07.2019 Служба, у зв`язку із настанням гарантійного випадку, звернулася до ПАТ "МТБ БАНК" з вимогою в якій вимагала перерахувати 291000 грн, як кошти отримані від надання учасниками процедури закупівель, як забезпечення їх тендерної пропозиції (пропозиції конкурсних торгів), які не підлягають поверненню цим учасникам.

Листом від 24.07.2019 ПАТ "МТБ БАНК" відмовлено Службі у задоволенні вимоги, у зв`язку із невідповідністю вимоги умовам гарантії. Так, ПАТ "МТБ БАНК" зазначено, що процедура торгів була завершена 03.07.2019. Вимога бенефіціара до банку стосовно здійснення платежу за гарантією була датована 05.07.2019. тобто після завершення процедури торгів. До того ж, однією з умов припинення дії банківської гарантії є укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем тендеру. Оскільки, 02.07.2019 був укладений договір про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру, відомості про що було опубліковано 03.07.2019, банківська гарантія припинила свою дію 03.07.2019.

Відмова ПАТ "МТБ БАНК" у задоволенні вимоги, стали підставою для звернення Служби із даним позовом до суду.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції визнав заявлені позовні вимоги обґрунтованими та задовольнив у повному обсязі.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком місцевого господарського суду з наступних підстав.

Статтею 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 202, ст. 205 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов`язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків. У випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.

Відповідно до частин 1, 2 статті 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Згідно зі статтею 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано (частини 1-4 статті 563 ЦК України).

Отже, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед бенефіціаром.

Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто, гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.

З вищевказаної банківської гарантії від 10.04.2019 №0GO194248/OD, виданої ПАТ "МТБ БАНК" вбачається, що Банк, приймаючи до уваги згоду принципала на участь у відкритих торгах (UA-2019-03-14-003475-а з закупівлі послуг "Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ (на м. Таганрог), км 118+000 - км 159+020, Миколаївська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)"), затвердженого рішенням тендерного комітету Служби (протокол №2/19/2019 від 14.03.2019), у відповідності з умовами тендера, у випадках передбачених тендерною документацією, у тому числі не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю, безвідклично зобов`язався впродовж 15 робочих днів виплатити Службі єдиним платежем повну суму 291 000 грн., згідно абз. 1 ч.1 ст. 566 ЦК України, за першою письмовою вимогою Служби до Банку, незважаючи на будь-які опротестування з боку принципала або третьої сторони.

Ця гарантія діє з 15.04.2019 по 15.09.2019 включно. Умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена ПАТ "МТБ БАНК", в тому числі згідно із заявою принципала, без згоди та погодження з бенефіціаром, після її передавання/надсилання бенефіціару.

За приписами статей 509, 526 ЦК України, статей 173, 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (пункт 1 статті 612 ЦК України).

Так, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» він застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно зі ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідно до ч. 3 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Згідно з ч. ч. 1-3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу і повинна містити як обов`язків перелік складників, визначений даною статтею, та може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

У відповідності до ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

Забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Як вбачається з матеріалів справи, тендерна пропозиція ПП "Полтавабудцентр" відхилена на підставі абз. 6 п.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації).

Таким чином, з огляду на предмет банківської гарантії та обставину відмови переможця ПП "Полтавабудцентр" від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, колегія суддів дійшла висновку, що бенефіціар - Служба автомобільних доріг у Миколаївській області правомірно звернувся до гаранта - ПАТ "МТБ БАНК" з письмовими вимогами про сплату забезпечення тендерної пропозиції за банківською гарантією у розмірі 291 000,00 грн, а відмова відповідача у сплаті позивачеві вказаної суми забезпечення тендерної пропозиції порушує право останнього на отримання суми коштів, відповідно до умов банківської гарантії.

Колегією суддів не приймаються до уваги твердження апелянта з приводу того, що банківська гарантія від 10.04.2019 №0GO194248/OD припинила свою дію у зв`язку з укладенням Службою договору про закупівлю з учасником, який став переможцем тендеру, оскільки означена банківська гарантія видана на забезпечення виконання господарських зобов`язань саме ПП "Полтавобудцентр", а не будь-яких інших учасників відкритих торгів. Подальше укладення Службою договору про закупівлю з іншою особою, не припиняє дію гарантії та не звільняє ПАТ "МТБ БАНК" від обов`язку, у разі настання передбачених гарантією випадків, зокрема, не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.

До того ж, підписання договору про закупівлю з іншим учасником, після відхилення пропозиції ПП "Полтавобудцентр", жодним чином не спростовує порушення третьою особою забезпечених гарантією зобов`язань та не звільняє ПАТ "МТБ БАНК" від обов`язку виконати взяті на себе зобов`язання, у зв`язку із настанням одного із передбачених гарантією випадку.

Судова колегія також відзначає, що означена банківська гарантія діє з 15.04.2019 по 15.09.2019. Із вимогою про перерахування грошових коштів Служба звернулася до банку 05.07.2019, тобто з дотриманням строків визначених у гарантії.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (рішення у справі "Серявін та інші проти України", пункт 58).

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 27.11.2019.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 27.11.2019 р. у справі №916/2585/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 24.02.2019.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Філінюк І.Г.