ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року

м. Київ

Справа № 908/386/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Зуєва В. А. - головуючого, Багай Н. О., Чумака Ю. Я.,

за участю помічника судді, який здійснює повноваження секретаря судового засідання - Сташків Т. Г.,

за участю представників:

позивача - Горевий А. Д. (адвокат),

відповідача - Богдан С. В. (адвокат),

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз"

на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019 (судді: Кузнецов В.О., Вечірко І.О., Чус О.В.)

та рішення Господарського суду Запорізької області від 08.07.2019 (суддя Корсун В.Л.)

у справі

за позовом Приватного акціонерного товариства "Карлсберг Україна"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз"

про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст і підстави позовних вимог

1.1. У лютому 2019 року Приватне акціонерне товариство "Карлсберг Україна" (далі - ПАТ "Карлсберг Україна") звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом до публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" (далі - ПАТ "Запоріжгаз"), правонаступником якого є Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" (далі - АТ "Запоріжгаз"), про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Запоріжгаз" від 15.01.2019 про задоволення акта про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0398 та застосованої на підставі нього оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу в сумі 4 863 466,55 грн (з ПДВ).

1.2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що засіданням комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824 (далі - Кодекс газорозподільних систем), оформленим протоколом від 15.01.19, без участі представника позивача було розглянуто акт про порушення від 06.12.18 № ВЛВ-0393, складений з приводу виявлених порушень: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, та прийнято рішення про задоволення вказаного акта про порушення.

1.3. Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості від 05.02.19 відповідачем було проведено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу ПАТ "Карлсберг Україна" в обсязі 392 688 м куб за період з 01.12.18 з 07:00 по 05.12.18, 10:40 на загальну суму 4 863 465,55 грн.

1.4. Позивач просив скасувати зазначене рішення засідання комісії від 15.01.2019 про задоволення акту про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0398 та застосованої на підставі нього оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу в сумі 4 863 466,55 грн (з ПДВ) посилаючись на те, що:

1) Кодексом газорозподільних систем не передбачено такий вид перевірки, як плановий;

2) відповідачем не виявлено підстав, передбачених пунктом 7 глави 4 розділу Х, пунктом 7 глави 8 розділу Х, абзацом 2 пункту 6 глави 9 розділу Х, абзацу 10 пункту 7 глави 9 розділу Х цього Кодексу, для направлення лічильника на позачергову повірку; 3) позивач не був присутній при передачі лічильника на повірку відповідачем спеціалісту Запоріжстандартметрології і при розпломбуванні його упаковки, акт розпломбування не підписував, тому вимога пункту 4 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем також порушена; відповідач не зазначає, в чому полягає порушення цього Кодексу;

4) позивач не був належним чином повідомлений про засідання комісії, яке відбулося 15.01.2019.

2. Короткий зміст судових рішень у справі

2.1. Рішенням Господарського суду Запорізької області від 08.07.2019, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019, позов задоволено. Скасовано рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Запоріжгаз" від 15.01.2019 (оформлене протоколом від 15.01.2019) про задоволення акта про порушення від 06.12.18 № ВЛВ-0398 та застосованої на підставі нього оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу в сумі 4 863 466,55 грн. Стягнуто з АТ "Запоріжгаз" на користь ПАТ "Карлсберг Україна" 1 921,00 грн судового збору.

2.2. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив із того, що рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Запоріжгаз" від 15.01.2019 (оформлене протоколом від 15.01.2019) про задоволення акта про порушення від 06.12.18 № ВЛВ-0398 та застосованої на підставі нього оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу в сумі 4 863 466,55 грн, є неправомірним, оскільки складання вказаного акта про порушення від 06.12.2018 та застосованої на підставі нього оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу здійснювалось з порушенням вимог Кодексу газорозподільних систем.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Не погоджуючись із судовими рішеннями, АТ "Запоріжгаз" у касаційній скарзі просить рішення Господарського суду Запорізької області від 08.07.2019 і постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019 скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

3.2. Касаційну скаргу обґрунтовано тим, що судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, зокрема, статей 86, 236 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суди не з`ясували всіх обставин справи та не дослідили всі наявні в матеріалах справи докази, що мають значення для справи.

3.3. Також скаржник посилався на порушення норма матеріального права, оскільки, на його думку, висновки судів не відповідають дійсним обставинам справи з огляду на те, що судами залишено поза увагою норми абзацу 1 пункту 5 глави 4, абзацу 3 пункту 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

4. Розгляд касаційної скарги і позиція Верховного Суду

4.1. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального і дотримання норм процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

4.2. При цьому, з урахуванням зміни колегії суддів у зв`язку із проведенням повторного автоматизованого розподілу судової справи, а також необхідністю додаткового опрацювання судової практики для оцінки посилання скаржника на постанову Касаційного господарського суду від 24.12.2019 у справі № 906/102/18, предметом спору в якій на його думку були подібні правовідносини, справа розглядається колегією суддів в розумний строк.

4.3. Суди попередніх інстанцій установили, що ПАТ "Карлсберг Україна" (споживач) приєдналось до типового договору розподілу природного газу, (затв. постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, розміщеного на сайті НКРЕКП та оператора ГРМ) (договір) шляхом направлення заяви-приєднання від 01.01.2016 № 094200АНЕ7АР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) ПАТ "Запоріжгаз" (оператор ГРМ).

4.4. Відповідно до пункту 1.1 типового договору цей договір розподілу природного газу (договір) є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам) до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

4.5. Згідно з пунктом 1.2 типового договору умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем.

4.6. За пунктом 1.3 типового договору цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

4.7. Пунктом 2.1 типового договору визначено, що за цим договором оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

4.8. Відповідно до пункту 5.5 типового договору оператор ГРМ має право здійснювати контрольні зняття показань лічильника природного газу споживача. Оператор ГРМ зобов`язується не рідше одного разу на 6 місяців здійснювати контрольне зняття показань лічильника газу та формувати об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий місяць, в якому було здійснено контрольне зняття показань лічильника газу, з урахуванням його фактичних показань.

4.9. Згідно з пунктом 7.2 типового договору оператор ГРМ має право, зокрема безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та цим договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному кодексом газорозподільних систем.

4.10. Відповідно до пунктів 12.1, 12.2 паспорта газового лічильника № К4150906.07, лічильники підлягають періодичній повірці з міжповірочним інтервалом 2 роки. Результати повірки заносяться в таблицю 3. Згідно із таблицею 3, вказаний лічильник пройшов повірку 10.05.2018 та за результатами повірки визнаний придатним.

4.11. Листом від 08.10.2018 № 12/25-1442 ПАТ "Карлсберг Україна" звернулось до ПАТ "Запоріжгаз" з проханням щодо направлення представника для прийняття в експлуатацію вузла дистанційної передачі даних на комерційному вузлі обліку ПАТ "Карлсберг Україна".

4.12. Листом від 05.11.2018 № Zp02.4.4-Сл-12385-1118 ПАТ "Запоріжгаз" попередило ПАТ "Карлсберг Україна", що згідно з главою 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем для проведення перевірки комерційного вузла обліку газу та його складових ПАТ "Карлсберг Україна" необхідно забезпечити 21.11.18 доступ представникам ПАТ "Запоріжгаз" до вузла обліку природного газу.

4.13. Під час контрольного огляду вузла обліку 21.11.2018 у присутності представника споживача ПАТ "Карлсберг Україна" на об`єкті ВОГ/котельня представником відповідача визначено, що встановлені раніше пломби ПАТ "Запоріжгаз" не порушені. Також в ході обстеження було виявлено, що відсутні засоби дистанційної передачі даних. Споживачу слід не пізніше 27.11.2018 в присутності представника ПАТ "Запоріжгаз" розпломбувати та доправити лічильник газу на позачергову повірку, про що складено акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку від 21.11.2018 №101547.

4.14. 30.11.2018 між ПАТ "Карлсберг Україна" (замовник) та ПАТ "Запоріжгаз" (виконавець) укладено договір про прийняття в експлуатацію засобу дистанційної передачі даних на комерційному вузлі обліку № 38АГр24409-18, згідно з яким (пункт 1.1 договору) виконавець зобов`язується прийняти в експлуатацію засіб дистанційної передачі даних на комерційному вузлі обліку, а замовник зобов`язується оплатити послуги на умовах цього договору.

4.15. Згідно з протоколом щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку від 05.12.2018 № 400082, який складено представником ПАТ "Запоріжгаз" за участі представника споживача ПАТ "Карлсберг Україна" на об`єкті ВОГ/котельня за адресою вул. В. Стуса, 6 визначено, що раніше встановлені пломби ПАТ "Запоріжгаз" не порушені.

Також зазначено, що згідно з главою 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем та з урахуванням акту від 21.11.2018 № 101547 знято пломби з лічильника газу для направлення його на позачергову повірку. Лічильник демонтовано ТОВ "Енергопромкомплекс" та упаковано в транспортну тару, яка опломбована пломбами ПАТ "Запоріжгаз". Відповідальний за цілісність пломб - споживач. Позачергова повірка відбудеться 06.12.2018 о 08-00 год. за адресою: м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 52. Споживач повинен надати упакований лічильник газу за вказаною адресою до 16-00 год. 05.12.2018. В іншому разі термін повірки буде перенесено за вини споживача. Вхідну засувку по вказаній лінії за рішенням споживача опломбовано в закритому стані об 11-00 год, а природній газ споживається по лінії G 1000 з 10-40 год.

4.16. Крім того, у вказаному протоколі щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку від 05.12.18 № 400082 вказано, що знято три пломби, а саме: С41800051 лічильник газу фланці, С41800053 НЧ вихід з лічильника газу, С41800055 імпульсна лінія відбору тиску та встановлено дві пломби, а саме: С48078720 упаковка лічильника, С 48078719 вхідна засувка в закритому положенні.

4.17. 06.12.2018 представниками ПАТ "Запоріжгаз": техніком з повірки ПГЛ І категорії лабораторії з повірки лічильників, коректорів та перетворювачів ПАТ "Запоріжгаз", головним метрологом ПАТ "Запоріжгаз" у присутності представника ПАТ "Карлсберг Україна" - майстра цеху енергопостачання складено акт про порушення № ВЛВ-0393.

4.18. Згідно зі змісту вказаного акта про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0393 на об`єкті: лабораторія з повірки лічильника газу, коректорів та перетворювачів відділу лабораторних вимірів управління метрології ПАТ "Запоріжгаз" за адресою: м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 52, лабораторія з повірки лічильників газу, коректорів та перетворювачів встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: пункт 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. За результатами позачергової повірки визнано непридатним лічильник газу TZ/FLUXI зав. номер К4150906.07, який належить ПАТ "Карлсберг Україна".

4.19. Також у вказаному акті зазначено, що показання лічильника (ЗВТ) на дату складання акта: 9698798 м куб.

За виявленими порушеннями споживачу необхідно з`явитись на комісію з розгляду акта про порушення. До акта про порушення додається: довідка про непридатність лічильника газу TZ/FLUXI зав. номер К4150906.07, який належить ПАТ "Карлсберг Україна". Комісія Оператора ГРМ з розгляду цього акту буде проводити засідання 11.12.18 в 11:00 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Заводська, 7, каб. 309. На засідання комісії запрошується споживач або уповноважена ним особа. У разі неявки на засідання комісії цей акт розглядається без участі споживача або уповноваженої особи.

4.20. Із вказаним актом про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0393 представник ПАТ "Карлсберг Україна" ознайомився та залишив зауваження, що відображено у акті, а саме наголосив, що на момент підписання акту немає довідки.

4.21. Відповідно до довідки Державного підприємства Запорізький науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 06.12.2018 № 2-4687-18, лічильник газу TZ/FLUXI G650 1/30 зав. № К4150906.07, виробник: завод Айтрон, за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) не відповідає вимогам МП 081/24.174-01. Також, у вказаній довідці зазначено підстави для визнання ЗВТ непридатним: похибка перевищує допустиму межу.

4.22. Листом від 07.12.18, надісланим на ім`я комерційного директора ПАТ "Запоріжгаз", ПАТ "Карлсберг Україна" просило перенести засідання комісії з розгляду акта про порушення для ПАТ "Карлсберг Україна" на 15.01.2019.

4.23. 11.12.2018 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем у складі: голови комісії - ПАТ "Запоріжгаз"; членів комісії: начальника відділу економічної безпеки; представника управління в Запорізькій області АО "Правовий Альянс"; представника управління метрології; начальника відділу з продажів; без участі представника позивача було розглянуто акт про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0393, складений з приводу виявлених порушень: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Комісією було прийнято рішення: розгляд акту про порушення перенести на 15.01.19 згідно з листом споживача від 07.12.2018 № 15/15-1777/1.

При цьому склад комісії (голова комісії - директор комерційний; члени комісії: представник відділу економічної безпеки; представник управління метрології; представник відділу з продажів; представник управління в Запорізькій області АО Правовий Альянс) визначений наказом голови правління ПАТ "Запоріжгаз" від 22.08.2018 № 03.1Но-153-0818 "Про створення комісії з розгляду актів про порушення по споживачам, що не є побутовими" відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

4.24. Судами встановлено, що 11.12.2018 представник та керівник ПАТ "Карлсберг Україна" були присутніми в кабінеті № 309 (3 поверх) на вул. Заводська, 7 у м. Запоріжжі, де засідала комісія з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем.

4.25. Суди також встановили, що листом від 12.12.2018 № 12/05-1789 ПАТ "Карлсберг Україна" звернулось до відповідача з проханням повідомити, чи мало місце пошкодження ВОГ, та якщо так, виразило свою незгоду і вимагало проведення їх експертизи.

4.26. Листом від 08.01.2019 № 69002.4.4-Лв-219-0119 АТ "Запоріжгаз" повідомило позивача, що за результатами позачергової повірки лічильника газу TZ/FLUXI зав. № К4150906.07 визнано непридатним до застосування, про що складено акт порушення від 06.12.2018 за №ВЛВ-0393. Порушення Кодексу газорозподільних систем: п. 3 глави 2 розділу XI: робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується чи обліковується некоректно. До акту порушення додається довідка про непридатність лічильнику газу TZ/FLUXI зав. № К4150906.07, на підставі невідповідності метрологічних характеристик лічильника газу його паспортним даним.

4.27. 15.01.2019 засіданням комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем у складі: голови комісії - АТ "Запоріжгаз"; членів комісії: начальника відділу економічної безпеки; представника управління в Запорізькій області АО "Правовий Альянс", представника управління метрології; начальника відділу з продажів; без участі представника позивача було розглянуто акт про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0393, складений з приводу виявлених порушень: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Комісією прийнято рішення: акт про порушення задовольнити.

4.28. Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості від 05.02.2019 відповідачем було проведено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу ПАТ "Карлсберг Україна" в обсязі 392 688 м куб за період з 01.12.2018 з 07:00 по 05.12.2018, 10:40 на загальну суму 4 863 465,55 грн.

4.29. Відповідно до рахунку на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу та його вартості від 05.02.2019, згідно з розділом ХІ Кодексу газорозподільних систем, на підставі акту про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0393 до споживача ПАТ "Карлсберг Україна" з приводу виявлених порушень: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, розрахована вартість необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу в розмірі 4 863 466,55 грн з ПДВ.

4.30. Предметом судового розгляду у цій справі є вимога позивача про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Запоріжгаз" від 15.01.2019 про задоволення акта про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0398 та застосованої на підставі нього оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу у сумі 4 863 466,55 грн (з ПДВ).

Таким чином, з`ясуванню підлягає, насамперед, питання щодо наявності або відсутності підстав для скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Запоріжгаз" від 15.01.2019 та застосування оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу.

4.31. Кодексом газорозподільних систем, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, визначаються взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

4.32. Зокрема, відповідно до Глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.

Змістовний аналіз цієї глави дозволяє сформулювати висновок про те, що ним врегульовано 3 основних групи порушень:

1) порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 глави 2 розділу XI);

2) порушення, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу (пункт 2 глави 2 розділу XI);

3) порушення (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 глави 2 розділу XI);

4.33. Судами попередніх інстанцій встановлено, а представниками сторін у судових засіданнях не заперечувалась відсутність фактів несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ, або відбору природного газу.

При цьому в якості правових підстав для здійснення нарахувань ПАТ "Запоріжгаз" зазначило порушення, що сталися внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ (яке кваліфікуються як "не з вини споживача").

4.34. Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

4.35. Таким чином, суди також встановили, а сторони не заперечували, що підставою для нарахування стала визначена ПАТ "Запоріжгаз" робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

4.36. Визначення позаштатного режиму міститься у пункті 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем відповідно до якого позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

4.37. ПАТ "Запоріжгаз" неодноразово звертало увагу суддів, що саме наявність похибки лічильника підтверджена довідкою державного підприємства Запорізький науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 06.12.2018 № 2-4687-18 і є підтвердженням роботи лічильника в позаштатному режимі.

При цьому відповідач посилається як на підставу складання акту про порушення та проведення донарахування обсягів газу саме на підпункт 6 пункту 6 глави 6 розділу X.

4.38. Водночас, виходячи з системного аналізу пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, колегія суддів зазначає, що зміст визначення "позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення.

Водночас, хоча зазначений перелік і не є вичерпним, однак, з, огляду на правову природу відносин з газопостачання та правовий статус його суб`єктів, наявність зазначених ознак підлягає доведенню саме оператором ГРМ насамперед шляхом їх фіксації у відповідному акті.

4.39. Разом з тим, господарськими судами першої та апеляційної інстанції не встановлено, а ПАТ "Запоріжгаз" належними та допустимими доказами не доведено наявність ознак позаштатного режиму, а також належної фіксації таких ознак під час контрольного огляду вузла обліку 21.11.2018, а також складання представником ПАТ "Запоріжгаз" за участю представника споживача ПАТ "Карлсберг Україна" акта обстеження/контрольного огляду вузла обліку від 21.11.2018 №101547 на об`єкті ВОГ/котельня.

4.40. Таким чином, на думку колегії суддів ознаки позаштатного режиму повинні бути належним чином встановлені та зафіксовані оператором ГРМ, а для вирішенні питання щодо наявності ознак роботи в позаштатному режимі, відповідно до критеріїв визначених Кодексом газорозподільних систем у підпункті 6 пункту 6 глави 6 розділу X (за відсутності ознак передбачених підпунктами 1-5) недостатньо лише зазначення, що за результатами метрологічних вимірювань «має місце похибка», а, підлягає доведенню оператором ГРМ факт наявності інших ознак порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ з боку споживача.

4.41. Зважаючи на наведене Суд доходить висновку про те, що, з огляду на предмет та підставу позову, з урахуванням встановлених судами, на підставі наданих сторонами доказів, фактичних обставин справи, доводи скаржника щодо наявності правових підстав для застосування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості не знайшли свого підтвердження в процесі розгляду справи.

4.42. Посилання скаржника на необхідність врахування правової позиції висловленої у постанові Касаційного господарського суду від 24.12.2019 у справі № 906/102/18, предметом спору в якій на його думку були подібні правовідносини Судом не враховуються з наступних міркувань.

4.43. В обґрунтування своєї позиції у справі № 906/102/18 колегія суддів зазначила, що нормами Кодексу газорозподільних систем передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ; або за період з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ, якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити.

4.44. Разом з тим, виходячи з обставин справи №906/102/18, у цій же справі судами було встановлено, а стороною не заперечувалась робота ЗВТ у позаштатному режимі внаслідок наявності похибки обліку.

В такий спосіб, встановлені обставини у справі № 906/102/18 та № 908/386/19 не є подібними, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази

4.45. Щодо застосування оперативно-господарських санкцій колегія суддів зазначає, що відповідно до частини першої статті 175 Господарського кодексу України встановлено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

4.46. За положеннями статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

4.47. За змістом статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

4.48. Частиною першою статті 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

4.49. Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

4.50. Види оперативно-господарських санкцій закріплено статтею 236 Господарського кодексу України, згідно із частиною першою якої у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій:

1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо;

2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо);

3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо;

4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання. При цьому цей перелік оперативно-господарських санкцій, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (частина друга статті 236 Господарського кодексу України).

4.51. Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (стаття 237 Господарського кодексу України).

4.52. З викладеного вбачається, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

4.53. Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані рішення комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем від 15.01.2019, ані акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості від 05.02.2019, ані рахунок на його оплату не є оперативно-господарською санкцією

4.54. Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

4.55. За положеннями статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

4.59. Подібна правова позиція міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 по справі № 910/17955/17.

4.60. Приймаючи оскаржувані рішення, суди зазначеного не врахували та дійшли висновку про наявність підстав для скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Запоріжгаз" від 15.01.2019 про задоволення акта про порушення від 06.12.18 № ВЛВ-0398 та застосованої на підставі нього оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу в сумі 4 863 466,55 грн.

Разом з тим, неврахування судами правової природи оперативно-господарських санкцій, не призвело до ухвалення ними незаконних рішень.

4.61. Судами першої та апеляційної інстанцій надано оцінку наявним в матеріалах справи доказам та встановлено фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

4.62. Таким чином, доводи касаційної скарги АТ "Запоріжгаз" не отримали підтвердження та не спростовують правильності висновків судів попередніх інстанцій та обставин, на які посилалися суди як на підставу для задоволення позову.

5. Висновки Верховного Суду

5.1. Згідно зі статтею 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

5.2. Частиною другою статті 287 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Згідно зі статтею 300 цього Кодексу, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.3. За змістом пункту 1 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

5.4. Відповідно до частини першої статті 309 цього Кодексу суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

5.5. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що оскаржувані судові рішення у справі прийнято із додержанням норм матеріального і процесуального права, тому підстав для їх скасування не вбачається.

5.6. Доводи, викладені у касаційній скарзі, про порушення і неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права під час прийняття оскаржуваних судових рішень не отримали підтвердження, не спростовують обставин, на які посилався суд як на підставу для відмови у позові, ґрунтуються на переоцінці доказів, зібраних у справі, що за змістом статті 300 Господарського процесуального кодексу України не належить до повноважень суду касаційної інстанції, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваних рішень у справі не вбачається.

5.7. Поряд з тим Верховний Суд погоджується з доводами, наведеними у відзиві на касаційну скаргу, як такими, що узгоджуються із встановленими судами обставинами справи та нормами матеріального і процесуального права.

6. Розподіл судових витрат

6.1. Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина чотирнадцята статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Керуючись статтями 300, 301, пунктом 1 частини першої статті 308, статтями 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" залишити без задоволення.

2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019 та рішення Господарського суду Запорізької області від 08.07.2019 у справі №908/386/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий В. А. Зуєв

Судді Н. О. Багай

Ю. Я. Чумак