ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

28 лютого 2020 року м. ОдесаСправа № 916/1250/19

Суддя Південно-західного апеляційного господарського суду Богатир К.В., розглянувши без повідомлення учасників справи

заяву представника Южненської міської ради Одеської області Тімчишина С.Д. про відвід головуючого судді Головея В.М. при розгляді апеляційної скарги Южненської міської ради Одеської області

на рішення Господарського суду Одеської області від 11.12.2019, суддя Бездоля Д.О., повний текст якого складено 21.12.2019 в м. Одесі

у справі № 916/1250/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Южний електротехнічний завод»

до Южненської міської ради Одеської області

про розірвання договору оренди земельної ділянки

ВСТАНОВИВ:

15.01.2020 безпосередньо до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Южненської міської ради Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 11.12.2019 у справі № 916/1250/19, в якій остання просить рішення скасувати, ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 16.01.2020 витребувано у господарського суду Одеської області матеріали справи №916/1250/19; відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Южненської міської ради Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 11.12.2019 до надходження матеріалів даної справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

22.01.2020 матеріали справи №916/1250/19 надійшли до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.01.2020 у складі колегії суддів: головуючого Головея В.М., суддів Разюк Г.П., Савицького Я.Ф. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Южненської міської ради Одеської області; встановлено учасникам справи строк до 14.02.2020 згідно з нормами ст. 263 Господарського процесуального кодексу України для подання відзиву на апеляційну скаргу, з наданням доказів направлення відзиву іншим сторонам у справі; роз`яснено учасникам справи про їх право не пізніше 5 днів з дня вручення ухвали подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, із доказами направлення копій таких заяв іншим учасникам справи; призначено розгляд справи №916/1250/19 на 19 лютого 2020 року о 12:00 год.

В судовому засіданні 19.02.2020 оголошено перерву до 18.03.2020.

24.02.2020 до апеляційного суду від Южненської міської ради Одеської області надійшла заява про відвід судді Головею В.М., яка мотивована наступним:

- в судовому засіданні головуючий по справі не допустив до участі по справі для надання пояснень представника Южненської міської ради Одеської області Денова Г.В., який діяв на підставі довіреності та службового посвідчення, натомість в судовому засіданні 19.02.2020 був змушений прийняти участь представник Южненської міської ради Одеської області Тімчишин С.Д., який мав при собі довіреність та посадову інструкцію;

- до початку розгляду апеляційної скарги Южненської міської ради Одеської області по суті, головуючий не поставив перед судовою колегією питання про розгляд заяв щодо зупинення дії рішення Господарського суду Одеської області від 11.12.2019, зупинення дії наказу Господарського суду Одеської області від 11.12.2019 та виключення з Єдиного державного реєстру судових рішень запис про набрання чинності рішення Господарського суду Одеської області від 11.12.2019;

- головуючий суддя у даній справі Головей В.М. в судовому засіданні не давав представнику Южненської міської ради Одеської області Тімчишину С.Д., який перебував в схвильованому стані, можливості на захист та обґрунтування позиції, викладеної в апеляційній скарзі, можливості висловити свої доводи. Крім цього, головуючий суддя сам зачитував зміст апеляційної скарги;

- в судовому засіданні 19.02.2020 позивач клопотав перед судом щодо виклику експерта, з метою його допиту, враховуючи зміст апеляційної скарги, однак головуючий суддя Головей В.М. відмовив у виклику експерта.

Зазначені вище обставини у сукупності, на думку заявника, виключають можливість вважати головуючого суддю Головея В.М. неупередженим і об`єктивним під час розгляду апеляційної скарги Южненської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 11.12.2019 у справі № 916/1250/19.

Колегія суддів у складі: головуючого судді Головея В.М., суддів Разюк Г.П., Савицького Я.Ф. дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, про що 25.02.2020 постановлено відповідну ухвалу.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.02.2020 заяву представника Южненської міської ради Одеської області про відвід судді Головея В.М. передано на розгляд судді Богатирю К.В.

Розглянувши викладені в заяві доводи про відвід, суд вважає, що підстави для відводу судді Головея В.М. по справі № 916/1250/19 відсутні, з огляду на наступне.

Статтею 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Положеннями ч.ч. 1-3, 7-8, 11 ст. 39 ГПК України передбачено, що питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу. Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

В рішенні Європейського суду у справі «Білуха проти України» (Заява № 33949/02) від 09.11.2006 року зазначено: «стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Розглянувши доводи представника Южненської міської ради Одеської області про відвід судді Головея В.М., викладені в заяві про відвід, суд зазначає наступне.

1)Щодо не допуску до участі в судовому засіданні по справі № 916/1250/19 для надання пояснень представника Южненської міської ради Одеської області Денова Г.В.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 56 Господарського процесуального кодексу України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Держава, Автономна Республіка Крим, територіальна громада беруть участь у справі через відповідний орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник, інша уповноважена особа відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування), або через представника.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 Господарського процесуального кодексу України представником у суді може бути адвокат або законний представник; при цьому слід зауважити, що до останніх (законних представників) Денов Г.В, в силу положень статті 57 вказаного Кодексу, не відноситься.

Відповідно до ч. 4 ст. 131-2 Конституції України виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

Відповідно до підпункту 11 пункту 16-1 Перехідних положень Конституції України представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 1 січня 2020 року.

Згідно з частиною 4 статті 60 ГПК України повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Відповідно до частини 3 статті 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" повноваження адвоката як представника в господарському судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом.

Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги відповідно до частини першої статті 26 вказаного Закону, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Враховуючи вищенаведені законодавчі положення, з 01.01.2020 представником органу державної влади, який діє як представник, може бути виключно адвокат.

Відповідно до Закону України від 18.12.2019 №390-ІХ, яким були внесені зміни до ст. 56 ГПК України, представнику суб`єкта владних повноважень на підтвердження своїх повноважень в порядку самопредставництва необхідно надати наказ про призначення на посаду, положення про юридичний відділ (управління), та посадову інструкцію на здійснення самопредставництва в судових установах.

Проте, як вбачається з матеріалів справи та заяви про відвід судді, Деновим Г.В. було надано лише довіреність та службове посвідчення, але дані документи не дають змоги встановити його повноваження ні в порядку представництва, ні в порядку самопредставництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 201 Господарського процесуального кодексу України головуючий встановлює особи тих, хто бере участь у судовому засіданні, а також перевіряє повноваження представників. Таким чином головуючий суддя Головей В.М. діяв в межах наданих йому законом повноважень.

Тому не допуск до участі в судовому засіданні по справі № 916/1250/19 для надання пояснень представника Южненської міської ради Одеської області Денова Г.В був повністю обґрунтованим та законним.

2)Що до того, коли до початку розгляду апеляційної скарги Южненської міської ради Одеської області по суті, головуючий не поставив перед судовою колегією питання про розгляд заяв апелянта щодо зупинення дії рішення Господарського суду Одеської області від 11.12.2019, зупинення дії наказу Господарського суду Одеської області від 11.12.2019 та виключення з Єдиного державного реєстру судових рішень запису про набрання чинності рішенням Господарського суду Одеської області від 11.12.2019, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 169 Господарського процесуального кодексу України заяви, клопотання і заперечення (заяви з процесуальних питань) подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 Господарського процесуального кодексу України, якщо апеляційна скарга подана з пропуском визначеного цим Кодексом строку, суд у випадку поновлення строку на апеляційне оскарження зупиняє дію оскаржуваного рішення в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

Як вбачається з ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.01.2020 строк на апеляційне оскарження у даній справі не поновлювався і відповідно питання про зупинення дії оскаржуваного рішення не вирішувалося під час відкриття провадження по справі.

Заява Южненської міської ради Одеської області щодо зупинення дії рішення Господарського суду Одеської області від 11.12.2019, зупинення дії наказу Господарського суду Одеської області від 11.12.2019 та виключення з Єдиного державного реєстру судових рішень запису про набрання чинності рішенням Господарського суду Одеської області від 11.12.2019 була подана до канцелярії Південно-західного апеляційного господарського суду лише 24.01.2020 (вх. №287/20/Д1), тобто вже після відкриття провадження по справі №916/1250/19.

Таким чином, до даної заяви слід застосовувати ч. 3 ст. 169 Господарського процесуального кодексу України, а порядок розгляду такої заяви процесуального характеру встановлюється самим судом.

Враховуючи вищевикладене, сам тільки факт не розгляду вищевказаних заяв до початку розгляду апеляційної скарги по суті не може викликати сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

3)Що до того, нібито головуючий суддя у даній справі Головей В.М. в судовому засіданні не давав представнику Южненської міської ради Одеської області Тімчишину С.Д., який перебував в схвильованому стані, можливості на захист та обґрунтування позиції, викладеної в апеляційній скарзі, а також можливості висловити свої доводи, оскільки сам головуючий суддя зачитував зміст апеляційної скарги, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4-6 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України головуючий відкриває судове засідання і оголошує, яка справа, за чиєю скаргою та на судове рішення якого суду розглядається. Суддя-доповідач доповідає зміст судового рішення, яке оскаржено, доводи апеляційної скарги, межі, в яких повинні встановлюватися обставини і досліджуватися докази. Після доповіді судді-доповідача пояснення дає особа, яка подала апеляційну скаргу. Якщо апеляційні скарги подали обидві сторони, - першим дає пояснення позивач. Далі дають пояснення інші учасники справи.

Тому посилання на те, що суддя-доповідач, в даному випадку головуючий суддя Головей В.М., самостійно зачитував зміст апеляційної скарги, чим порушив вимоги ГПК України, є безпідставним. Адже, виходячи з норм Господарського процесуального кодексу України, обов`язком судді-доповідача є доповідати доводи апеляційної скарги.

Суддею Богатир К.В. прослухано звукозапис судового засідання від 19.02.2020 по справі № 916/1250/19 і не встановлено дій головуючого судді у даній справі, які можна кваліфікувати як тиск на представника Южненської міської ради Одеської області Тімчишина С.Д.

Тімчишину С.Д. було надано можливість надати пояснення та викласти доводи з приводу поданої апеляційної скарги. Головуючий суддя Головей В.М. звертався до представника Южненської міської ради Одеської області Тімчишина С.Д. не перечитувати весь текст апеляційної скарги, а лише зазначити обставини, що не були вказані під час доповіді судді-доповідача, в даному випадку головуючого судді Головей В.М.

Стаття 198 ГПК України встановлює повноваження головуючого судді при розгляді справи. При колегіальному розгляді справи головуючим у судовому засіданні є суддя-доповідач, визначений Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час розподілу справи. Головуючий відповідно до завдання господарського судочинства керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності і порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками судового процесу їх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи, усуваючи із судового розгляду все, що не має істотного значення для вирішення справи. Головуючий вживає необхідних заходів для забезпечення в судовому засіданні належного порядку з дотриманням прав учасників судового процесу.

Згідно ч. 3 ст. 200 ГПК України учасники судового процесу, а також інші особи, присутні в залі судового засідання, зобов`язані виконувати розпорядження головуючого, додержуватися в судовому засіданні встановленого порядку та утримуватися від будь-яких дій, що свідчать про явну неповагу до суду або встановлених у суді правил.

Вищевказані обставини, коли головуючий суддя керує ходом судового засідання з метою усунути із судового розгляду все, що не має істотного значення для вирішення справи, не можуть трактуватися як тиск та не є підставами для виникнення сумнівів щодо неупередженості та об`єктивності судді.

4)Щодо відмови колегією суддів у клопотанні Южненської міської ради Одеської області про виклик експерта з метою його допиту, суд зазначає наступне.

Як вбачається з протоколу судового засідання від 19 лютого 2020 року по справі 916/1250/19, о 12:29 колегія суддів порадившись на місці, ухвалила: відхилити клопотання представника позивача та представника відповідача, в тому числі і клопотання Южненської міської ради Одеської області про виклик експерта. Таким чином, представник Южненської міської ради Одеської області незгоден з процесуальним рішенням колегії суддів, що не може слугувати підставою для відводу судді.

З цього приводу існує пряма норма процесуального закону - відповідно до ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Враховуючи, що будь-яких інших ґрунтовних аргументів на доведення наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді Південно-західного апеляційного господарського суду Головея В.М., заявником у заяві про відвід не наведено, суд дійшов висновку про безпідставність заявленого відводу, що має наслідком відмову у його задоволенні.

Керуючись ст. ст. 35, 36, 38, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд -

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви представника Южненської міської ради Одеської області про відвід головуючого судді Південно-західного апеляційного господарського суду Головея В.М. у справі № 916/1250/19 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя Богатир К.В.