Господарський суд
Житомирської області
______________________________________________________________________
_____________________________________________________________________________
УХВАЛА

"02" березня 2020 р. Справа № 906/226/20.

Господарський суд Житомирської області у складі:

Судді: Кудряшової Ю.В.

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" (вх. №02-44/292/20 від 28.02.2020) про забезпечення позову

у справі №906/226/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп"

до Макарівської квартино-експлутаційної частини району

про визнання дій неправомірними та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання неправомірною дії Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району щодо відхилення цінової пропозиції ТОВ "Запоріжпромгруп" та про скасування рішення Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району, оформлене протоколом засідання тендерного комітету щодо процедури закупівлі мазуту паливного М-100 малозольного мало сірчистого для забезпечення потреб оборони від 30.01.2020 №14.

Одночасно з позовною заявою позивач подав суду заяву (вх. №02-44/292/20 від 28.02.2020) про забезпечення позову, відповідно до якої просить суд заборонити Акціонерному товариству «Банк Альянс» (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд.50, код банку 300119, ) перераховувати кошти на користь Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району (12265, Житомирська обл., Радомишльський район, селище міського типу Городок, вулиця Поштова, будинок 23, ) на підставі письмових вимог Макарівської квартирно- експлуатаційної частини району по банківській гарантії від 27.01.2020 № 404-20 виданій Акціонерним товариством «Банк Альянс» до вирішення даної судової справи по суті.

В обґрунтування вимог даної заяви позивач зазначив, що 16.01.2020 Макарівською квартирно-експлуатаційною частиною району (Макарівська КЕЧ) прийнято рішення про проведення переговорної процедури для потреб оборони щодо закупівлі за кодом CPV згідно ДК 021-2015: 09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Мазут паливний М-100 малозольний малосірчистий) (ідентифікатор закупівлі - UA-2020-01-16-001002-b). Очікувана вартість - 3300000,00 грн. з ПДВ. Кінцева дата подання пропозицій призначена була на 27.01.2020.

Відповідно до реєстру пропозицій ТОВ «Запоріжпромгруп» представило найбільш економічно вигідну пропозицію й мало бути визнано переможцем вказаних публічних торгів.

В другій половині дня 29.01.2020 в системі Prozorro було опубліковано запрошення ТОВ «Запоріжпромгруп» на переговори для подальшого прийняття рішення щодо укладення договору про закупівлю. В самому ж запрошенні проведення переговорів було призначено на наступний день 30.01.2020 об 11 год. 00 хв.

Як відзначає позивач зранку 30.01.2020 ТОВ «Запоріжпромгруп» помічено наявність такого запрошення в системі Prozorro. Своєчасно прибути у вказаній годині представники підприємства не мали можливості в силу різних обставин, зокрема: - відстань між місцезнаходженням позивача та адресою проведення переговорів приблизно 665 км.; - несприятливі погодні умови; - затори/ремонтні роботи на дорогах.

Тобто, на думку позивача, уповноважені представники ТОВ «Запоріжпромгруп» вчасно («хвилина в хвилину») за штучно створених відповідачем умов потрапити на переговори не могли.

Попередивши замовника про наявність поважних обставин, які можуть вплинути на своєчасність прибуття на переговори, засобами телефонного зв`язку уповноважений представник замовника (голова тендерного комітету - Мірошніченко Микола) запевнив керівництво ТОВ «Запоріжпромгруп», що комісія буде чекати 30.01.2020 на представника підприємства для ведення переговорів.

Проте, прибувши на місце зустрічі (о 17 год. 20 хв. 30.01.2020) було виявлено, що відповідачем вже опубліковано протокол відхилення цінової пропозиції учасника (о 16 год. 45 хв.).

Як вбачається із поданої заяви, обґрунтування останньої зводяться до неправомірності відхилення Макарівською КЕЧ тендерної пропозиції ТОВ «Запоріжжяпромгруп» відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» (Закон) через відмову або неучасть учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення, з чим ТОВ «Запоріжпромгруп» не погоджується та звертається з відповідним позовом до Замовника (Макарівської КЕЧ).

Відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» позивачем з метою надання замовнику гарантії забезпечення цінової пропозиції та виконання умов правочину Макарівській КЕЧ було надано банківську гарантію на підставі договору про надання гарантії №404-20 від 27.01.2020, укладеного між ТОВ «Запоріжпромгруп» та третьою особою - АТ «Банк Альянс», на загальну суму гарантії - 1014000,00 грн.

Після того як тендерну пропозицію ТОВ «Запоріжпромгруп» було відхилено, з листом-вимогою до АТ «Банк Альянс» №310 від 14.02.2020 звернулась Макарівська КЕЧ стосовно сплати грошових коштів (гарантія забезпечення цінової пропозиції) на загальну суму 1014000,00 гривень.

Відповідно до банківської гарантії №404-20 від 27.01.2020 р. сума забезпечення цінової пропозиції (гарантії) підлягає стягненню за наявності однієї з наступних підстав:

1) відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення:

2) непідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником терміни;

3) ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

4) ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору.

У своєму листі-вимозі до банку Макарівська КЕЧ вказала наступну підставу для стягнення суми забезпечення цінової пропозиції - «учасник на вказану дату та час переговорів не з`явився».

Однак з цього приводу позивач зауважує, що зі сторони учасника ТОВ «Запоріжпромгруп» не було відмови від участі в переговорах. Заявник вважає, що відсутність переговорів (а не «неучасть») мала місце виключно з вини та ініціативи відповідача, так як саме останній достовірно знав, що на зустріч до нього виїхав представник позивача, а на момент його прибуття замовник безпідставно відмовився його приймати та вести переговори. Також заявник (Макарівська КЕЧ) відзначив у листі-вимозі як підставу стягнення - «учасник на вказану дату та час переговорів не з`явився», однак відповідної підстави ані в банківській гарантії, ані в ЗУ «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» немає.

Відповідно до п. 1 ч. 15 ст. 3 ЗУ «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику виключно у разі відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення.

Суд, розглянувши заяву ТОВ «Запоріжпромгруп» про забезпечення позову, вважає за необхідне зазначити таке.

Статтею 136 ГПК України унормовано, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з п.п. 4, 10 ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується: забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у п.п. 1 - 9 цієї частини.

За п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 138 ГПК України заява про забезпечення позову подається до подання позовної заяви - за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом для відповідного позову, або до суду за місцезнаходженням предмета спору - якщо суд, до підсудності якого відноситься справа, визначити неможливо. У разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен пред`явити позов протягом десяти днів, з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.

Відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 140 ГПК України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи. Залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача.

Метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективного виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Відповідно до усталеної практики господарських судів, при вирішенні питання про забезпечення позову, господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Отже, необхідною умовою вжиття заходів для забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду. Безпосередньою метою вжиття заходів є саме забезпечення виконання рішення суду. Інститут забезпечення позову в господарському процесі існує виключно з метою забезпечення гарантії виконання майбутнього судового рішення.

Адекватність заходу для забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Співмірність передбачає врахування господарським судом співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків для відповідача у разі вжиття заходів забезпечення позову.

Господарський суд не повинен вживати таких заходів до забезпечення позову, які фактично є тотожними задоволенню заявлених вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви. Звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, позивач повинен обґрунтувати причини звернення з такою заявою та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.

Суд зазначає, що обранням належного, відповідно до предмета спору, заходу до забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу до забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу.

Системно проаналізувавши предмет позову та заяву про забезпечення позову, суд відзначає наступне.

Відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Запоріжжяпромгруп», впливає на майнові права та обов`язки останнього, оскільки пов`язана зі сплатою АТ «Банк Альянс» грошових коштів в розмірі 1014000,00 грн на користь Макарівської КЕЧ за першої її вимоги, з наступним відшкодуванням вказаної суми ТОВ «Запоріжжяпромгруп» банку.

Заразом оцінка правомірності відхилення тендерної пропозиції Макарівською КЕЧ (замовником), може бути дана лише за результатами вирішення в суді відповідного спору, тоді як перерахування банківської гарантії не обумовлюється поданням позовної заяви до суду, а залежить виключно від дій замовника.

Судом установлено, що у цій справі заявник звернувся з немайновою позовною вимогою - про визнання неправомірною дії Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району щодо відхилення цінової пропозиції ТОВ "Запоріжпромгруп" та про скасування рішення Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району, оформлене протоколом засідання тендерного комітету щодо процедури закупівлі мазуту паливного М-100 малозольного мало сірчистого для забезпечення потреб оборони від 30.01.2020 №14 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», тобто судове рішення у разі задоволення цієї вимоги не вимагатиме примусового виконання.

Однак з прийняттям рішення у даній справі залежить наявність права у Макарівської КЕЧ вимагати у АТ «Банк Альянс» перерахування 1014000,00 грн. забезпечення тендерної пропозиції. Отже в цьому випадку як підстава вжиття заходів забезпечення позову має досліджуватись, чи може невжиття таких заходів істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів заявника, за захистом яких він має намір звернутися до суду.

При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки заявник не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 року у справі № 910/1040/18.

Відтак, перерахування АТ «Банк Альянс» на користь Макарівської КЕЧ забезпечення тендерної пропозиції в розмірі 1014000,00 грн. до вирішення питання про правомірність відхилення цінової пропозиції учасника відбору, за якої має відбутися така сплата, може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист права, за яким ТОВ «Запоріжжяпромгруп» звернулося до суду, оскільки такий захист, у випадку невжиття заявленого заходу, не зможе відбутися в межах розгляду однієї справи та потребуватиме нових звернень до суду з іншими позовами.

Також суд враховує, що заходи забезпечення позову є тимчасовими, на період вирішення спору по суті, з метою зупинення вчинення під час розгляду справи дій, які матимуть відповідні юридичні наслідки, що можуть істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів заявника, за захистом яких він має намір звернутися до суду.

Судом дана оцінка тому, чи запропонований заявником захід забезпечення позову матиме наслідком втручання у господарську діяльність АТ «Банк Альянс» та/ або Макарівської КЕЧ або її зупинення.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про банки і банківську діяльності" банківська діяльність - залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб.

Отже, господарська діяльність АТ «Банк Альянс», як банківської установи, полягає у залученні у вклади коштів не конкретної особи або обмеженої кількості осіб, а необмеженої (на розсуд банку) кількості фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені на власних умовах та на власний ризик. Тимчасове (до вирішення спору по суті) заборона вчиняти дії на виконання виданої АТ «Банк Альянс» банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції № 404-20 від 27.01.2020 не є втручанням в господарську діяльність АТ «Банк Альянс» у розумінні ст. 2 Закону України "Про банки і банківську діяльності".

Так само судом не встановлено, що захід забезпечення позову, запропонований заявником, призведе до зупинення господарської діяльності Макарівської КЕЧ, так само як не припинить права на банківську гарантію, однак такий захід спрямований на зменшення ризику порушення майнових прав заявника, пов`язаного із перерахуванням забезпечення тендерної пропозиції до вирішення спору по суті.

З урахуванням викладеного, захід забезпечення позову відповідає вимогам процесуального законодавства, зокрема вимогам розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги наявний зв`язку, доведено обставини щодо ймовірності істотного ускладнення чи унеможливлення ефективно захистити або поновити права або інтереси заявника, за захистом яких він звернувся до суду, без вжиття такого заходу, а відтак заява ТОВ «Запоріжжяпромгруп» підлягає частковому задоволенню.

Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову (ч. 6 ст. 140 ГПК України).

У силу вимог ч. 8 ст. 140 ГПК України ухвалу про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову може бути оскаржено. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Згідно з ч.ч. 1, 2, 4 ст. 144 ГПК України ухвала господарського суду про забезпечення позову є виконавчим документом та має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим законом. Така ухвала підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження. Примірник ухвали про забезпечення позову негайно надсилається заявнику, всім особам, яких стосуються заходи забезпечення позову і яких суд може ідентифікувати, а також, залежно від виду вжитих заходів, направляється судом для негайного виконання державним та іншим органам для вжиття відповідних заходів. Особи, винні в невиконанні ухвали про забезпечення позову, несуть відповідальність, встановлену законом.

Скасування заходів забезпечення позову врегульовано ст. 145 ГПК України, зокрема, ч. 13 вказаної статті передбачено, що заходи забезпечення позову, вжиті судом до подання позовної заяви, скасовуються судом також у разі: 1) неподання заявником відповідної позовної заяви згідно з вимогами ч. 4 ст. 138 цього Кодексу; 2) повернення позовної заяви; 3) відмови у відкритті провадження у справі.

Зважаючи на викладене, керуючись ст.ст. 136, 137, 140, 144, 234, 235 ГПК України, господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" (вх. №02-44/292/20 від 28.02.2020) про забезпечення позову у справі №906/226/20.

2. До вирішення спору у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" до Макарівської квартино-експлутаційної частини району про визнання дій неправомірними та скасування рішення та набрання рішенням у справі №906/226/20 законної сили вжити заходи до забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству «Банк Альянс» (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 50, код банку 300119, ) перераховувати кошти на користь Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району (12265, Житомирська область, Радомишльський район, смт. Городок, вул. Поштова, буд. 23, ) на підставі письмових вимог Макарівської квартирно- експлуатаційної частини району по банківській гарантії від 27.01.2020 № 404-20 виданій Акціонерним товариством «Банк Альянс» до вирішення даної судової справи по суті.

Стягувач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Запоріжпромгруп" (69063, м.Запоріжжя, пр. Соборний, 21, ).

Боржник: Акціонерне товариство «Банк Альянс» (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 50, код банку 300119, ).

Ухвала набирає законної сили 02.03.2020.

Ухвала підлягає негайному виконанню.

Ухвала дійсна для пред`явлення до виконання до 02.03.2023.

Ухвала може бути оскаржена в строк та в порядку, передбаченому ст. 255 ГПК України та п. 17.5) Перехідних положень ГПК України.

Ухвала суду підписана: 02.03.2020.

Суддя Кудряшова Ю.В.

Друк:

1 - в справу

2 позивачу (рек. з повід.) (оригінальний примірник з гербовою печаткою)

3 відповідачу (рек. з повід.)

4 - Акціонерному товариству «Банк Альянс» (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 50) (рек. з повід.