номер провадження справи 34/153/19
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2020 Справа № 908/3340/19

м. Запоріжжя

Господарський суд Запорізької області у складі судді Науменка А.О.,

при секретареві судового засідання Махно О.О.,

розглянувши матеріали справи № 908/3340/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "ГЮСС", ідентифікаційний код юридичної особи 13626089 (69014, м. Запоріжжя, вул. Магістральна, буд. 74-б, кв. 47)

до відповідача Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в особі адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ідентифікаційний код юридичної особи 20497824 (69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 164)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Міські комунікаційні системи", ідентифікаційний код юридичної особи 38839877 (69014, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, буд. 86).

про визнання недійсним рішення, скасування штрафу та стягнення 68000 грн.

за участю уповноважених представників:

від позивача: Гнідой О.В., довіреність № б/н, від 08.08.2019;

від відповідача: Голубова І.О., довіреність № 23 від 05.09.2019;

Балюра Н.Л., довіреність № 20 від 27.05.2019;

від третьої особи: Балика П.О., ордер серії АР № 1006690 від 04.12.2019;

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "ГЮСС" звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом вих. № 065 від 29.11.2019 (вх. № 3592/08-07/19 від 29.11.2019) до відповідача Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в особі адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.09.2019 №21-рш у справі №03/15-16 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу"; скасування штрафу у розмірі 68 000 грн., накладеного рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.09.2019 №21-рш у справі №03/15-16; стягнення з відповідача на користь позивача сплаченого згідно оскаржуваного рішення штрафу у розмірі 68 000 грн. та понесених судових витрат, а саме: 5 763 грн 00 коп. судового збору, сплаченого позивачем за подання позовної заяви, 960 грн. 50 коп. судового збору, сплаченого позивачем за подання заяви про забезпечення позову. Рішення прийнято, у т.ч. з посиланням на ст.ст. 21, 27, 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Позовні вимоги обґрунтовані таким. Позивач вважає оскаржуване рішення від 25.09.2019 №21-рш у справі №03/15-16 протиправним (незаконним), оскільки відповідачем неповно з`ясовано обставини справи №03/15-16, які мають значення для її всебічного, повного та об`єктивного розгляду по суті; висновки, викладені у рішенні - не відповідають фактичним обставин справи; обставини, які мають значення для справи і які відповідачем визнано встановленими - є доказово не доведеними; рішення винесене з порушенням процесуального порядку розгляду справи та норм матеріального права, без належного дослідження всіх матеріалів справи та доказів, надання переваги одним доказам перед іншими; рішення прийнято з порушенням компетенції органу Антимонопольного комітету України. Зокрема позивач вказує, що ринки, на яких діяли ТОВ «МКС» і ТОВ ВКФ «ГЮСС» є різними, договірні взаємовідносини, які утворились в різні проміжки часу, між МКП «Основаніє» з ТОВ «МКС» та ТОВ ВКФ «ГЮСС» не є тотожними ані за предметом, ані за ціновою складовою, ані за ринковою платформою, що виключає, як таку, конкурентність між ТОВ ВКФ «ГЮСС» з ТОВ «МКС». З 2016 року по теперішній час ТОВ «МКС» жодного разу не взяло участі у проведенні комунальними підприємствами міста Запоріжжя тендерних закупівель послуг, так чи інакше, пов`язаних з нарахуванням платежів населенню за житлово-комунальні послуги. Це свідчить лише про не бажання ТОВ «МКС» продовжувати свою статутну діяльність та просувати свої послуги та можливі програмні продукти на відповідному ринку товарів. Поява звернень ТОВ ВКФ «ГЮСС», адресованих службовим особам органів місцевого самоврядування, була обумовлена зверненням громадян щодо незрозумілості в ситуації з нарахуваннями за житлово-комунальні послуги, ТОВ ВКФ «ГЮСС» зверталось до органів місцевого самоврядування лише з метою привернення їх уваги з цього питання і з надією на вжиття відповідних, своєчасних заходів. Направлення ТОВ ВКФ «ГЮСС» листів за №069 та №072 від 22.04.2014, також, виключно, є зверненням в порядку ст. 40 Конституції України та Закону України «Про звернення громадян». Викладене у пунктах 93-103 Рішення жодним чином не спростовує дійсних обставин справи щодо причин призупинення ТОВ «МКС» з 30.10.2014 надання МКП «Основаніє» доступу до ПК 2013 МКС, адже причиною такого призупинення було порушення МКП «Основаніє» умов укладених договорів та наявність заборгованості за надані послуги з користування вказаним програмним продуктом. Відсутність в матеріалах справи №03/15-16 дистриб`юторського контракту №130801ГД від 01.08.2013, а також накопичувача на жорсткому магнітному диску з вихідним кодом та технічної документації, позбавляло відповідача всебічно розглянути справу, що серед іншого стало наслідком прийняття оспорюваного протиправного рішення. Позивач також вважає, що ЗОТВ Антимонопольного комітету України неправомірно надано переваги одним доказам над іншими. З листа МКП «Основаніє» № 3160/01 від 05.03.2014 вбачається, що наявність конфлікту і напруженість у договірних відносинах між ТОВ «МКС» і МКП «Основаніє» була вже на початку січня - березня 2014 року, тобто, до часу, з якого заявнику стало відомо (квітень 2014 року) про нібито якесь вчинення з боку ТОВ ВКФ «ГЮСС» порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. Висновок судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 18.06.2015 за №14582/14-35 є неналежним доказом у справі №03/15-16. ЗОТВ Антимонопольного комітету України оскаржуване рішення прийнято з порушенням процесуального порядку розгляду справи та компетенції органу Антимонопольного комітету України. оскільки відповідачем не додержано передбачених конкурентним законодавством процедурних правил під час розгляду справи №03/15-16 і це, як наслідок, унеможливило та/або істотно ускладнило з`ясування фактичних обставин справи, що мають значення для прийняття об`єктивного та правомірного рішення по справі. Крім того, наявний різноманітний підхід ЗОТВ Антимонопольного комітету України до вирішення ідентичних (однакових) за сферою вивчення питань. Ретельний аналіз (оцінка) змісту листів ЗОТВ Антимонопольного комітету України від 13.08.2015 №01-16/02-2320 та від 11.09.2015 №01-16/02-2652 у сукупності з висновками рішення, свідчить про діаметрально протилежні позиції відповідача з тих саме (однакових) питань.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.11.2019 справу № 908/3340/19 передано на розгляд судді Науменку А.О.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 02.12.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 908/3340/19. Ухвалено розглядати справу за правилами загального позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Судове засідання призначено на 24.12.2019 об 15 год. 00 хв.

23.12.2019 до суду надійшов відзив відповідача на позовну заяву. Судом прийнято до розгляду відзив відповідача. У відзиві відповідач, зокрема зазначив, що аналіз договорів третьої особи і ТОВ ВКФ «ГЮСС», укладених з комунальними підприємствами м. Запоріжжя, свідчить, що ТОВ ВКФ «ГЮСС» та ТОВ «МКС» фактично надавали послуги, пов`язані з адмініструванням (супроводженням) та технічним обслуговуванням програмних комплексів, необхідних для здійснення нарахувань та обліку оплат за житлово-комунальні послуги в м. Запоріжжі з підприємствами - надавачами цих послуг, відтак, ТОВ ВКФ «ГЮСС» та ТОВ «МКС» діяли на одному товарному ринку в одних територіальних межах, а отже є конкурентами. За результатами проведеного Технічного аудиту ТОВ ВКФ «ГЮСС» було підготовлено: «Короткий звіт по аудиту ПК 2013 МКС» (далі - Короткий звіт) та «Звіт про проведення технічного аудиту ПК «Розрахунок комунальних платежів м. Запоріжжя, 2013» в МКП «Основаніє» від 03.04.2014». В Короткому звіті ТОВ ВКФ «ГЮСС» навів ряд недоліків, які йому вдалося виявити в роботі ПК 2013 МКС під час проведення Технічного аудиту, зокрема: в роботі з НПК 2013 МКСбули встановлені значні затримки (орієнтовно 2-3 години); в НПК 2013МКС постійно відбувається блокування різних екранних форм і звітних документів, логіка і причини відключення і включення тих чи інших програмних модулів в ПК 2013 МКС не піддається аналізу і є хаотичним; не здійснюється логічний контроль введених даних; в НПК 2013МКС відсутній затверджений алгоритм розрахунку тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у відповідності з постановою Кабінету Міністрів України від 01.07.2011 № 869; обмін інформацією про нарахування та оплати з банками та фінансовими установами відбувається у вигляді файлів у напівавтоматичному режимі, аналіз яких показав величезну кількість помилок в їх структурі. Подібні недоліки в роботі ПК 2013 МКС ТОВ ВКФ «ГЮСС» зазначив і в Звіті. Разом з тим, результати опитування комунальних підприємств м. Запоріжжя (МКП «Основаніє» - від 05.05.2016 № 5292/01-06, від 23.06.2016 № 8088/01-05, Концерну «Міські теплові мережі» - від 22.04.2016 № 2332/1/20, від 22.06.2016 № 3351/20, КП «Водоканал» -від 25.04.2016 № 4365, від 17.06.2016 № 6110), виконавчого комітету Запорізької міської ради (від 11.05.2016 № 08473/02-23/06, від 21.06.2016 № 11700/02-20/06), висновок судового експерта від 18.06.2015 № 14582/14-35 у судовій справі №908/2553/14 та інші матеріали справи свідчать, що наведені ТОВ ВКФ «ГЮСС» у Короткому звіті та Звіті негативні висновки щодо роботи в ПК 2013 МКС є неправдивими. Подальші дії позивача були направлені саме на розповсюдження ним неправдивих відомостей, викладених у Короткому звіті та Звіті, стосовно роботи ПК 2013 МКС, генеральним дистриб`ютором якого є заявник, які завдали шкоди діловій репутації заявника. Дії позивача мали намір усунути ТОВ «МКС», як конкурента на ринку послуг, пов`язаних з адмініструванням (супроводженням) програмного забезпечення для автоматизації обліку розрахунків споживачів за житлово-комунальні послуги в м. Запоріжжі з підприємствами - надавачами цих послуг, та, внаслідок цього, покращити власне становище на відповідному ринку. Поширення Короткого звіту та Звіту з викладеними в них неправдивих негативних висновків щодо роботи в ПК 2013 МКС вплинули на подальші дії органів місцевого самоврядування і МКП «Основаніє» та завдали шкоди заявнику. Поширюючи неправдиву інформацію про ТОВ «МКС» та його діяльність, ТОВ ВКФ «ГЮСС» отримав неправомірні переваги в конкуренції, посилюючи свою конкурентну позицію не завдяки власним досягненням, а шляхом дискредитації свого конкурента та його програмного продукту - ПК 2013 МКС . Ураховуючи вищезазначене, дії ТОВ ВКФ «ГЮСС» завдали шкоди діловій репутації ТОВ «МКС», є недобросовісною конкуренцією, а саме дискредитацією суб`єкта господарювання шляхом поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання (стаття 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). Тому враховуючи вищезазначене, адміністративною колегією відділення 25.09.2019 було прийнято рішення 21-рш «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу».

За наслідками судового засідання 24.12.2019, суд відклав підготовче засідання на 16.01.2020 о 14 год. 30 хв., повідомивши про місце, дату і час нового судового засідання присутніх представників в судовому засіданні під розписку.

15.01.2020 до Господарського суду Запорізької області надійшли письмові пояснення третьої особи та письмові пояснення відповідача. Позиція третьої особи, зокрема полягає в тому, що у 2014 році ТОВ ВКФ «ГЮСС» поширило неправдиві відомості, пов`язані з діяльністю ТОВ «МКС» на ринку послуг з нарахування житлово-комунальних послуг в м. Запоріжжя, шляхом направлення письмових звернень до органів місцевого самоврядування, здійснене під час підприємницької діяльності з єдиним наміром поліпшити конкурентну ситуацію щодо своєї фірми відносно конкурента. Поширена таким чином ТОВ ВКФ «ГЮСС» інформація, була взята до відома. Надалі, це завдало шкоди діловій репутації ТОВ «МКС», та спонукало до невиконання/неналежного виконання договірних зобов`язань перед ТОВ «МКС». Вказані протиправні дії ТОВ ВКФ «ГЮСС» стали підставою для звернення ТОВ «МКС» до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зі скаргою про порушення товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційною фірмою «ГЮСС» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. Дії ТОВ ВКФ «ГЮСС» були направлені саме на розповсюдження ним неправдивих відомостей, викладених у Короткому звіті та Звіті, стосовно роботи ПК 2013 ТОВ «МКС», генеральним дистриб`ютором якого є заявник, які завдали шкоди діловій репутації заявника, що підтверджується наступним. Крім всього іншого у своїх письмових зверненнях до органів місцевого самоврядування та комунальних підприємств позивач: просив здійснити усі необхідні передбачені законом дії, спрямовані на розірвання договорів, укладених заявником з комунальними підприємствами м. Запоріжжя; виявив готовність (для уникнення зупинки сфери нарахувань оплат за житлово-комунальні послуги) безкоштовно надавати комунальним підприємствам м. Запоріжжя послуги із розрахунку нарахувань, обліку оплат, сальдо населення у м. Запоріжжі (до моменту проведення процедури закупівлі за бюджетні кошти вказаних робіт). Вказані звернення ТОВ ВКФ «ГЮСС» вплинули на прийняття суб`єктом владних повноважень відповідних управлінських рішень, а МКП «Основаніє» було прийняте рішення про розірвання договорів із ТОВ «МКС». ТОВ «МКС» так і ТОВ ВКФ «ГЮСС» є прямими конкурентами у сфері послуг з нарахування житлово-комунальних послуг на території міста Запоріжжя. ТОВ ВКФ «ГЮСС» ні є громадською організацією або громадською спілкою, статутними цілями й задачами якого є здійснення та захист прав і свобод, задоволення суспільних інтересів окремих громадян та/або певної громади. Отже, звернення ТОВ ВКФ «ГЮСС» не можна оцінювати як звернення громадян. При цьому, як вже було зазначено вище ТОВ ВКФ «ГЮСС» під час розгляду справи не надало відповідачеві жодного документа, який би підтверджував наявність таких звернень та самі звернення.

16.01.2020 до господарського суду надійшло клопотання Головного редактора інформаційного агенства "РепортерUA" Нарбут І.А. про здійснення відео і аудіо запису під час судового засідання 16.01.2020.

В судовому засіданні 16.01.2020 здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою комплексу "Акорд".

Суд відкрив підготовче засідання. Перевірив явку представників сторін.

В судовому засіданні представник позивача зазначив, що не отримував відзиву на позовну заяву.

Представник відповідача зауважила, що копія відзиву, яка була направлена на адресу позивача повернулась до територіального відділення, у зв`язку із закінченням терміну зберігання.

Представник позивача заявив усне клопотання про надання часу для ознайомлення з відзивом на позовну заяву та підготування відповіді на відзив.

За наслідками судового засідання, суд відклав підготовче засідання, повідомивши присутніх представників учасників справи про дату наступного засідання, яке призначено на 24.01.2020 о 10 год. 30 хв. в приміщенні Господарського суду Запорізької області під розписку та звукозапис.

21.01.2020 до Господарського суду Запорізької області від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи в закритому судовому засіданні.

23.01.2020 до господарського суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

24.01.2020 до господарського суду від позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

За наслідками судового засідання 24.01.2020 суд продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів та відклав підготовче засідання у справі № 908/3340/19 на 06.02.2020 о 09 год. 40 хв., про що учасники справи повідомлені в судовому засіданні під звукозапис та підпис.

29.01.2020 до господарського суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, пояснення щодо клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні та клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

05.02.2020 до Господарського суду Запорізької області від позивача надійшла письмова заява на виконання ухвали суду від 24.01.2020 щодо надання короткого звіту по аудиту ПК 2013 МКС та листа ТОВ ВКФ "ГЮСС" від 03.04.2014 № 28-5/7, а також клопотання про призначення експертизи.

06.02.2020 до господарського суду надійшло клопотання Головного редактора інформаційного агенства "РепортерUA" Нарбут І.А. про здійснення відео і аудіо запису під час судового засідання 06.02.2020.

В судовому засіданні 06.02.2020 здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою комплексу "Акорд".

Суд продовжив підготовче засідання та оголосив про надходження від учасників справи вищезазначених документів.

Судом задоволене клопотання Головного редактора інформаційного агенства "РепортерUA" Нарбут І.А. про здійснення відео і аудіо запису під час судового засідання 06.02.2020.

Судом прийнято до розгляду відповідь на відзив, заперечення на відповідь на відзив, пояснення відповідача щодо клопотання про розгляд справи в закритому судовому засіданні, клопотання відповідача про долучення документів, письмову заяву позивача.

Клопотання про призначення експертизи та про розгляд справи в закритому судовому засіданні ухвалено розглядати в наступному судовому засіданні.

За наслідками судового засідання 06.02.2020 суд відклав підготовче засідання на 12.02.2020 о 14 год. 30 хв.

11.02.2020 до господарського суду надійшли пояснення відповідача щодо клопотання про призначення експертизи та заперечення третьої особи на клопотання про призначення експертизи.

12.02.2020 до господарського суду надійшло клопотання Головного редактора інформаційного агенства "РепортерUA" Нарбут І.А. про здійснення аудіо запису під час судового засідання 12.02.2020.

В судовому засіданні 12.02.2020 здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою комплексу "Акорд".

Суд оголосив про надходження до суду вищезазначених документів, які прийняті судом до розгляду.

Судом задоволене клопотання Головного редактора інформаційного агенства "РепортерUA" Нарбут І.А. про здійснення аудіо запису під час судового засідання 12.02.2020.

Суд розглянувши клопотання позивача про призначення призначення експертизи відмовив у його задоволенні.

Відповідно до п.1. ч.1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до п. 2. Постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» № 4 від 23.03.2012 року судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Предметом спору у даній справі, зокрема, є визнання недійсним рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.09.2019 №21-рш у справі №03/15-16 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу".

В обґрунтування клопотання про призначення судової експертизи відповідач вказує, що в оскаржуваному рішенні відповідач посилається на висновок експерта № 14582/14-35 від 18.06.2015, який був складений на підставі ухвали господарського суду Запорізької області від 13.10.2014 у справі 908/2553/14, і відносно якого у позивача є сумніви щодо відповідності вказаного висновку вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998. Разом з цим у клопотанні позивач не наводить обґрунтованих підстав щодо неможливості встановлення обставин справи без проведення нової експертизи. Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що воно прийняте не лише тільки на підставі висновку експерта №14582/14-35 від 18.06.2015, а в сукупності з іншими матеріалами справи № 03/15-16. Питання щодо яких в межах справи №908/2553/14 було призначено судову комп`ютерно - технічну експертизу виникли ще у 2014 році, на даний час минуло 6 років, відповідно об`єкт дослідження міг неодноразово змінитись, і наразі суд позбавлений можливості призначити експертизу.

Щодо клопотання відповідача про розгляд справи в закритому судовому засіданні суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1, 8-11 ст. 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справ у господарських судах проводиться усно і відкрито, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Розгляд справи у закритому судовому засіданні проводиться у випадках, коли відкритий судовий розгляд може мати наслідком розголошення таємної чи іншої інформації, що охороняється законом, необхідності захисту особистого та сімейного життя людини, а також в інших випадках, установлених законом.

Про розгляд справи у закритому судовому засіданні постановляється ухвала. Суд ухвалою може оголосити судове засідання закритим повністю або закритою його частину.

Розгляд справи та вчинення окремих процесуальних дій у закритому судовому засіданні проводяться з додержанням правил здійснення судочинства в господарських судах. Під час такого розгляду можуть бути присутні лише учасники справи, а в разі необхідності - свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі. Суд попереджає зазначених осіб про обов`язок не розголошувати інформацію, для забезпечення захисту якої розгляд справи або вчинення окремих процесуальних дій відбувається в закритому судовому засіданні.

Використання систем відеоконференц-зв`язку та транслювання перебігу судового засідання в мережі Інтернет у закритому судовому засіданні не допускаються.

В клопотанні про розгляд справи у закритому судовому засіданні Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України посилається на те, що до матеріалів справи були додані документи, які містять інформацію з обмеженим доступом, зокрема, зазначені у листах: № 1469 від 27.11.2018 та № 18/1318 від 28.11.2018. у т.ч.: договір про надання послуг № 12/02-16у від 12.02.2016 із додатками, додаткова угода до договору № 12/02-16у від 12.02.2016, акт здачі-приймання робіт по договору № 12/02-16у від 12.02.2016 з квітня 2016 по жовтень 2018, листи ТОВ "УМВЕЛЬТ-Запоріжжя" (аркуші 2, 3, 44 том справи 7).

В письмовій заяві позивача, яка надійшла до суду 05.02.2020, останній надав перелік документів які містять конфіденційну інформацію, а саме:

- Договір між ТОВ ВКФ "ГЮСС" та КП "Водоканал" від 01.06.2008 за №010/405/08

(з додатковою угодою до нього від 10.08.2015 щодо продовження строку дії договору до

31.12.2016);

- Договір між ТОВ ВКФ "ГЮСС" та КП "Водоканал" від 01.06.2008 №011/406/08 (з

додатковою угодою до нього від 31.12.2015 щодо продовження строку дії договору до

31.12.2016);

- Договір між ТОВ ВКФ "ГЮСС" та Концерн "Міські теплові мережі" від 01.10.2009

№077;

- Договір між ТОВ ВКФ "ГЮСС" та Концерн "Міські теплові мережі" від 05.05.2008

№007 (з додатковою угодою до нього від 01.02.2010 №2 щодо продовження строку дії

договору до 31.12.2013);

- Договір між ТОВ "Зв`язоксервіс-Біллінг" (правонаступником є ТОВ ВКФ "ГЮСС")

та КП "ВРЕЖО №1 (правонаступником є МКП "Основаніє") від 01.10.2005 №00/01-05 (з

додатковими угодами до нього від 15.04.2008, від 30.12.2010, від 01.07.2011, від 30.12.2011);

- Договір між ТОВ "Зв`язоксервіс-Біллінг" (правонаступником є ТОВ ВКФ "ГЮСС")

та КП "ВРЕЖО №2 (правонаступником є МКП "Основаніє") від 01.10.2005 №00/02-05 (з

додатковими угодами до нього від 15.04.2008, від 30.12.2010, від 01.07.2011, від 01.03.2012);

- Договір між ТОВ "Зв`язоксервіс-Біллінг" (правонаступником є ТОВ ВКФ "ГЮСС")

та КП "ВРЕЖО №3 (правонаступником є МКП "Основаніє") від 01.10.2005 №00/03-05 (з

додатковими угодами до нього від 15.04.2008, від 30.12.2010, від 01.07.2011, від 01.03.2012);

- Договір між ТОВ "Зв`язоксервіс-Біллінг" (правонаступником є ТОВ ВКФ "ГЮСС")

та КП "ВРЕЖО №4 (правонаступником є МКП "Основаніє") від 01.10.2005 №00/04-05 (з

додатковими угодами до нього від 30.12.2010, від 01.07.2011);

- Договір між ТОВ "Зв`язоксервіс-Біллінг" (правонаступником є ТОВ ВКФ "ГЮСС")

та КП "ВРЕЖО №6 (правонаступником є МКП "Основаніє") від 01.10.2005 №00/06-05 (з

додатковими угодами до нього від 15.04.2008, від 30.12.2010, від 01.07.2011, від 01.03.2012);

- Договір між ТОВ "Зв`язоксервіс-Біллінг" (правонаступником є ТОВ ВКФ "ГЮСС")

та КП "ВРЕЖО №9 (правонаступником є МКП "Основаніє") від 01.10.2005 №00/09-05 (з

додатковими угодами до нього від 30.12.2010, від 01.07.2011, від 01.03.2012);

- Договір між ТОВ "Зв`язоксервіс-Біллінг" (правонаступником є ТОВ ВКФ "ГЮСС")

та КП "ВРЕЖО №10 (правонаступником є МКП "Основаніє") від 01.10.2005 №00/10-05 (з

додатковими угодами до нього від 15.04.2008, від 30.12.2010, від 01.07.2011, від 01.03.2012);

- Договір між ТОВ "Зв`язоксервіс-Біллінг" (правонаступником є ТОВ ВКФ "ГЮСС")

та КП "ВРЕЖО №11 (правонаступником є МКП "Основаніє") від 01.10.2005 №00/11-05 (з

додатковими угодами до нього від 15.04.2008, 30.12.2010, від 01.07.2011, від 01.03.2012);

- Договір між ТОВ "Зв`язоксервіс-Біллінг" (правонаступником є ТОВ ВКФ "ГЮСС")

та КП "ВРЕЖО №13 (правонаступником є МКП "Основаніє") від 01.10.2005 №00/12-05.

Відповідно до ст. 14 Закону України "Про інформацію" - інформація про товар (роботу, послугу) - відомості та/або дані, які розкривають кількісні, якісні та інші характеристики товару (роботи, послуги).

Статтею 21 Закону України "Про інформацію" визначено, що інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація. Конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом.

Згідно з ст. 505 ЦК України комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв`язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію.

Позивач вказує, що зміст наведених договорів та листів містить домовленість між ТОВ ВКФ "ГЮСС" з контрагентами про види, обсяги послуг та їх ціну, і ця інформація не є легкодоступною для осіб, які не мають відношення до вказаних договорів.

Розгляд господарськими судами справ, матеріали яких містять конфіденційну інформацію, може здійснюватись у закритому судовому засіданні в порядку, передбаченому ст. 8 ГПК України.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про задоволення клопотання Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про розгляд справи по суті в закритому судовому засіданні, оскільки під час дослідження в судовому засіданні наведених сторонами документів є ризик розголошення даних, які сторони відносять до конфіденційної інформації та комерційної таємниці.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 12.02.2020 у даній справі закрито підготовче провадження, справу № 908/3340/19 призначено до розгляду по суті на 21.02.2020 в закритому судовому засіданні.

У судовому засіданні 21.02.2020 здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу - програмно-апаратного комплексу "Аккорд".

Представник позивача в судовому засіданні наполягав на задоволенні позову.

Представник відповідача заперечив проти задоволення позову.

Представник третьої особи також заперечив проти позову в повному обсязі.

В закритому судовому засіданні 21.02.2020 судом прийнято рішення, проголошено його вступну та резолютивну частини.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників учасників справи, суд

УСТАНОВИВ:

До Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України листом від № 24/03/16 (вх. № 4-600 від 29.03.2016) надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Міські комунікаційні системи» щодо порушення Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційною фірмою «ГЮСС» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, а саме розповсюдження в квітні 2014 року неправдивих відомостей стосовно діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «Міські комунікаційні системи» на ринку послуг з нарахування платежів за житлово-комунальні послуги.

Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 02.09.2016 № 77-р розпочато розгляд справи № 03/15-16 за ознаками вчинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 8 Закону, у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання шляхом поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди ділові репутації суб`єкта господарювання.

За результатами розгляду адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Аитимонопольного комітету України справи № 03/15-16 дії товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «ГЮСС» визнано недобросовісною конкуренцією у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання шляхом поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання, що є порушенням статті 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

На порушника накладено штраф у розмірі 68 000 грн, зобов`язано спростувати інформацію, визнану згідно з пунктом 1 резолютивної частини цього рішення порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом надсилання листів до Запорізької міської ради, Запорізької обласної державної адміністрації,

Адміністративна колегія Запорізького обласного територіального відділення, розглянувши матеріали справи № 03/15-16 за заявою товариства з обмеженою відповідальністю «Міські комунікаційні системи» від 24.03.2016 № 24/03/16 про порушення товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційною фірмою «ГЮСС» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», та подання відділу досліджень і розслідувань ЗОТВ Антимонопольного комітету України про попередні висновки від 27.12.2018 № 02-74-спр, постановила рішення від 25.09.2019 № 21-рш та визнала, що Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма «ПОСС» вчинило порушення, передбачене статтею 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання. За порушення; вказане в пункті 1 цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма «ГЮСС» штраф у розмірі 68 000 грн. Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю виробннчо-комерційну фірму «ГЮСС» у двомісячний строк з дня одержання цього рішення спростувати інформацію, визнану згідно з пунктом 1 резолютивної частини цього рішення порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом надсилання листів до Запорізької міської ради, Запорізької обласної державної адміністрації.

Відповідно до п. 129 рішення від 25.09.2019 № 21-рш, Адміністративною колегією ЗОТВ Антимонопольного комітету України зроблені такі остаточні висновки по справі №03/15-16. Дії Товариства з обмеженою відповідальністю виробннчо-комерційну фірму «ГЮСС», які полягали у:

- поширенні неправдивих відомостей щодо діяльності Заявника шляхом направлення Відповідачем Короткого звіту та Звіту до Запорізької облдержадміністрації, Запорізького міського голови та МКП «Основаніє», висновки яких містять неправдиву інформацію щодо діяльності Заявника, у тому числі щодо недоліків у роботі ПК 2013 МКС;

- які завдали шкоду діловій репутації Заявника та призвели до невиконання виконання договірних зобов`язань перед ним та, як наслідок, припинення договірних відносин Заявника з МКП «Основаніє», є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

Проаналізувавши фактичні обставини справи, оцінивши представлені докази, заслухавши представників сторін, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

У відповідності до статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі статтями 1, 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 7 червня 1996 року № 236/96-ВР недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Дискредитацією суб`єкта господарювання є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов`язаних з особою чи діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

Статтею 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначено, що вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За змістом статті 26 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у разі встановлення факту дискредитації суб`єкта господарювання органи Антимонопольного комітету України мають право прийняти рішення про офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей у строк і спосіб, визначені законодавством або цим рішенням.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення про:

визнання факту недобросовісної конкуренції;

припинення недобросовісної конкуренції;

офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей;

накладання штрафів;

закриття провадження у справі.

Статтею 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 року № 2210-III визначено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Підставами для скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 року № 2210-III).

Щодо об`єктивної сторони порушення (поширення неправдивих відомостей) Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма «ГЮСС» суд вважає на необхідне звернути увагу на таке.

В пункті 18 розділу «обставини справи» рішення від 25.09.2019 № 21-рш зазначено, що у своїй заяві ТОВ «МКС» вказало, що відповідач у 2014 році поширив неправдиві відомості стосовно діяльності ТОВ «МКС» на ринку послуг з адміністрування (супроводження) та технічного обслуговування програмного комплексу, необхідного для здійснення нарахувань платежів за житлово-комунальні послуги в м. Запоріжжі, шляхом направлення відповідних листів органам місцевого самоврядування м. Запоріжжя.

За змістом пунктів 42, 44 розділу «обставини справи» рішення від 25.09.2019 № 21-рш ТОВ ВКФ «ГЮСС» здійснило поширення недостовірної інформації шляхом направлення листів від 03.04.2014 № 28-5/7, від 07.04.2014 № 048, від 22.04.2014 № 069, № 072.

При кваліфікації вказаних дій саме як поширення недостовірної інформації висновки відповідача не відповідають обставинам справи та прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Статтею 34 Конституції України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Разом із тим, відповідно до статті 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Таким чином, праву на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань відповідає обов`язок не поширювати про особу недостовірну інформацію та таку, що ганьбить її гідність, честь чи ділову репутацію.

Статтею 94 Цивільного Кодексу України передбачено, що юридична особа має право на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати. Особисті немайнові права юридичної особи захищаються відповідно до глави 3 цього Кодексу.

Відповідно до частини 1 статті 200 Цивільного кодексу України інформацією є будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

Відповідно до визначення термінів, що містяться в статті 1 Закону України «Про інформацію» інформація - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді; документ - матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі.

Згідно зі статтею 5 Закону України «Про інформацію» кожна особа має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів. Реалізація права на інформацію не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.

Відповідно до частини 1 статті 91 Цивільного кодексу України юридична особа здатна мати такі ж права та обов`язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

Відповідно до частини 1 статті 277 Цивільного кодексу України фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації.

За змістом статті 91 Цивільного кодексу України право на спростування недостовірної інформації, передбачене статтею 277 Цивільного кодексу України, належить не лише фізичним, але й юридичним особам у передбачених законом випадках, у тому числі як спосіб судового захисту проти поширення інформації, що шкодить діловій репутації господарюючого суб`єкта (підприємця).

Отже, юридична особа, так само як і фізична особа, має право на відповідь, а також на спростування недостовірної інформації відповідно до частини 1 статті 277 Цивільного кодексу України та право на недоторканість ділової репутації відповідно до частини 1 статті 299 Цивільного кодексу України.

Юридичним складом правопорушення, наявність якого може бути підставою для задоволення позову про спростування недостовірної інформації, є сукупність таких обставин як-то:

- поширення інформації, тобто доведення її до відома хоча б одній особі у будь-який спосіб;

- поширена інформація стосується певної фізичної чи юридичної особи, тобто позивача;

- поширення недостовірної інформації, тобто такої, яка не відповідає дійсності;

- поширення інформації, що порушує особисті немайнові права, тобто або завдає шкоди відповідним особистим немайновим благам, або перешкоджає особі повно і своєчасно здійснювати своє особисте немайнове право.

Під поширенням інформації необхідно розуміти: опублікування її у пресі, передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших засобів масової інформації; поширення в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку; викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам; повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі.

Поширенням інформації також є вивішування (демонстрація) в громадських місцях плакатів, гасел, інших творів, а також розповсюдження серед людей листівок, що за своїм змістом або формою порочать гідність, честь фізичної особи або ділову репутацію фізичної чи юридичної особи.

Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Відповідно до статті 40 Конституції України усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов`язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк.

Отже, суди повинні мати на увазі, що у випадку, коли особа звертається до зазначених органів із заявою, в якій міститься та чи інша інформація, і в разі, якщо цей орган компетентний перевірити таку інформацію та надати відповідь, проте якщо в ході перевірки інформація не знайшла свого підтвердження, вказана обставина не може сама по собі бути підставою для задоволення позову, оскільки у такому випадку мала місце реалізація особою конституційного права, передбаченого статтею 40 Конституції, а не поширення недостовірної інформації.

Такі правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 29.08.2019 у справі № 126/557/17.

В мотивувальній частині рішення Конституційного Суду України №8-рп/2003 від 10.04.2003 (справа №1-9/2003) зазначено, що питання практичної реалізації громадянами цих прав регулюються, зокрема, Законом України «Про звернення громадян», який забезпечує їм можливість брати участь в управлінні державними і громадськими справами, впливати на поліпшення роботи органів державної влади і місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, відстоювати свої права і законні інтереси та поновлювати їх у разі порушення шляхом викладення в письмовій або усній формі пропозицій (зауважень), заяв (клопотань) і скарг.

Саме орган місцевого самоврядування - Запорізька міська рада, є єдиним засновником комунальних підприємств міста, тому, саме на цей орган місцевого самоврядування покладається тягар контролю за поліпшенням роботи комунальних підприємств, у тому, числі, але не виключно, щодо здійснення належного, з дотриманням норм законодавства України, нарахувань за житлово-комунальні послуги.

Проаналізувавши зміст листів ТОВ ВКФ «ГЮСС» від 03.04.2014 № 28-5/7, від 07.04.2014 № 048, від 22.04.2014 № 069, № 072, суд доходить висновку, що в даному випадку має місце реалізація конституційного права позивача на звернення в порядку статті 40 Конституції України, щодо привернення уваги органів місцевого самоврядування до проблеми нарахувань за житлово-комунальні послуги м. Запоріжжя, та вжиття відповідних, дієвих та своєчасних заходів, а не поширення недостовірної інформації. Такі ж висновки стосуються листів ТОВ ВКФ «ГЮСС» від 19.03.2014 № 035 та від 19.03.2014 №036.

В свою чергу на адресу ТОВ ВКФ «ГЮСС» за підписом директора Департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради Безлепкіна В.М. надійшла відповідь за № 1221/01-37/01 від 01.07.2014, згідно якої вказується на наявність кримінального провадження №0000110 від 22.03.2014, за ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 191 КК України, слідство по якому проводиться слідчим управлінням ГУ МВС України в Запорізькій області. Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи МКП «Основаніє» діючи за попередньою змовою, шляхом укладання угод з ТОВ «Інформаційні комунальні мережі» і ТОВ «Міські комунікаційні системи», зловживаючи службовим становищем, здійснили розтрату майна МКП «Основаніє». Вказане узгоджується з інформацією, яка викладена ТОВ ВКФ «ГЮСС» в листі № 069 від 22.04.2014.

Стосовно доведеності визначення вказаної вище інформації в якості недостовірної слід зазначити наступне.

В пункті 39 рішення від 25.09.2019 № 21-рш вказано, що результати опитування комунальних підприємств м. Запоріжжя (МКП «Основаніє» - від 05.05.2016 № 5292/01-06, від 23.06.2016 № 8088/01-05, Концерну «Міські теплові мережі» - від 22.04.2016 № 2332/1/20, від 22.06.2016 № 3351/20, КП «Водоканал» від 25.04.2016 № 4365, від 17.06.2016 № 6110), виконавчого комітету Запорізької міської ради (від 11.05.2016 № 08473/02-23/06, від 21.06.2016 № 11700/02-20/06), висновок судового експерта від 18.06.2015 № 14582/14-35 у судовій справі № 908/2553/14 та інші матеріали справи свідчать, що наведені відповідачем у Короткому звіті та Звіті негативні висновки щодо роботи в ПК 2013 МКС є неправдивими.

Згідно із ч. 2 ст. 51 ГПК України у разі розгляду справи без повідомлення третьої особи про розгляд справи, обставини справи, встановлені судовим рішенням, не мають юридичних наслідків при розгляді позову, пред`явленого стороною, яка брала участь у цій справі, до цієї третьої особи або позову, пред`явленого цією третьою особою до такої сторони.

Господарським судом Запорізької області було розглянуто справу № 908/2553/14 за позовом Міського комунального підприємства "Основаніє" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Міські комунікаційні системи" про розірвання з 29.01.2014 договору про передачу прав дистриб`ютора від 23.08.2013 № 2308-ППД, укладеного між МКП "Основаніє" та ТОВ "Міські комунікаційні системи".

ТОВ ВКФ «ГЮСС» не повідомлялось про розгляд вказаної справи, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, не залучалось.

Судова експертиза в межах якої судовий експерт надав висновок від 18.06.2015 № 14582/14-35 у судовій справі № 908/2553/14 відбувалась фактично без участі ТОВ ВКФ «ГЮСС».

Частина 4 і 5 статті 75 ГПК не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки рішенням господарського суду по справі № 908/2553/14 не встановлено жодної обставини стосовно особи - ТОВ ВКФ «ГЮСС».

Висновок експерта не містить питань з приводу того: які саме функціонали програмного продукту ТОВ «МКС» були предметом дослідження? В який період часу проводилось тестування і яким було навантаження на сервер під час тестування? Яка кількість процедур з нарахування за житлово-комунальні послуги проводилась одночасно з проведенням тестування? Скільки абонентів перебувало на працюючому зв`язку з сервером, на якому розташовувався програмний продукт ТОВ «МКС».

З моменту проведення ТОВ ВКФ «ГЮСС» «Технічного аудиту» і до часу складання висновку судового експерта пройшло 15 місяців, що не виключає можливості внесення будь-яких змін до будь-яких програмних продуктів, в тому числі в об`єкт дослідження,

Згідно із ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Приписами статей 76, 77 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Таким чином, висновок судового експерта від 18.06.2015 № 14582/14-35 у судовій справі № 908/2553/14 не є належним і допустимим доказом в межах даної справи.

З аналогічних причин, суд критично оцінює результати опитування комунальних підприємств м. Запоріжжя (МКП «Основаніє» - від 05.05.2016 № 5292/01-06, від 23.06.2016 № 8088/01-05, Концерну «Міські теплові мережі» - від 22.04.2016 № 2332/1/20, від 22.06.2016 № 3351/20, КП «Водоканал» від 25.04.2016 № 4365, від 17.06.2016 № 6110), виконавчого комітету Запорізької міської ради (від 11.05.2016 № 08473/02-23/06, від 21.06.2016 № 11700/02-20/06), оскільки такі листи надані у другому кварталі 2016 року, тобто зі спливом двох років після направлення листів від 03.04.2014 № 28-5/7, від 07.04.2014 № 048, від 22.04.2014 № 069, № 072.

Пункт 3 вимог ЗОТВ Антимонопольного комітету України від 12.04.16 на адресу Концерну «Міські теплові мережі» № 01-18/02-833, КП «Водоканал» № 01-18/02-834, МКП «Основаніє» № 01-18/02-834, не містить періоду за який ставляться питання щодо роботи програмно-апаратного комплексу «Розрахунок комунальних платежів м. Запоріжжя. 2013» (питання 3.1-3.9).

Таким чином, факт поширення недостовірної інформації не доведено належними і допустимими доказами.

В свою чергу ТОВ «ГЮСС» за клопотанням від 02.08.2019 за вих. № 042 було долучено до матеріалів справи № 03/15-16 лист МКП «Основаніє» № 3160/01 від 05.03.2014 Запорізькому міському голові (дата листа передує датам звернення ТОВ ВКФ «ГЮСС» на адресу органів місцевого самоврядування, та є найбільш наближеною до спірних подій).

За змістом вказаного листа МКП «Основаніє» зазначає, що на підприємстві склалась критична ситуація щодо забезпечення бізнес-процесів інформаційними технологіями. Власником всіх серверів і 80% комп`ютерів, які використовуються в роботі колл-центру, є ТОВ «Міські комунікаційні системи», вся інформація і база даних МКП «ОСНОВАНІЄ» зберігається на серверах, які належать вказаному товариству. Причому ТОВ «Міські комунікаційні системи» не несе відповідальності за її збереження, доступність достовірність. Таким чином, вся робота підприємства залежить від відносин з зазначеним суб`єктом підприємницької діяльності. 29.04.2013 між МКП «ОСНОВАНІЄ» та ТОВ «Інформаційні комунальні мережі» на термін до 01.05.2015 укладено договір про надання послуг №2/2.1-1580/О, відповідно до якого ТОВ «Інформаційні комунальні мережі» передало в строкове оплатне користування МКП «ОСНОВАНІЄ» апаратні пристрої та ПК, як єдиний майновий комплекс, а саме: Програмний комплекс «Диспетчерська служба обробки скарг населення 1580.М.Запоріжжя. 2013», що є системою автоматизованого контролю прийому вхідних запитів (дзвінків) від населення та передачі їх для виконання відповідним міським службам можливістю контролю виконання. Вартість послуг (абонентська плата) визначена сторонами у розмірі 150 000 грн на місяць (пункт 5.1 договору в редакції додаткової угоди від 01.07.2013). Крім того, 23.08.2013 між МКП «ОСНОВАНІЄ» та ТОВ «Міські комунікаційні системи» укладено договір підписки на Пакет ПК «Розрахунок комунальних платежів. м. Запоріжжя. 2013» №23/8-1П, на підставі якого МКП «ОСНОВАНІЄ» надано право користування на платній основі Пакетом ПК «Розрахунок комунальних платежів. М.Запоріжжя. 2013», що має торгову марку «Інформаційні комунальні системи» та включає формування, опрацювання, упорядкування та зберігання інформації бази даних абонентів МКП «ОСНОВАНІЄ». Абонентська плата за користування мінімальним Пакетом ПК визначається без урахунання ПДВ у розмірі 0,5% від грошових коштів, фактично сплачених населенням (споживачами) за надані комунальні послуги протягом звітного періоду, що обліковуються нараховуються за допомогою ПК (п.2.5 договору підписки на Пакет ПК «Розрахунок комунальних платежів. М.Запоріжжя, 2013» від 23.08.2013 №23/8-1П). Крім того, 23.08.2013 між МКП «ОСНОВАНІЄ» та ТОВ «Міські комунікаційні системи» укладено договір на передачу прав дистриб`ютора №2308-ППД, згідно якого ТОВ «Міські комунікаційні системи», як Генеральний дистриб`ютор ПК, передає МКП ОСНОВАНІЄ» частину прав на самостійне користування та продаж права користування потенційним споживачам частиною Програмного комплексу «Розрахунок комунальних платежів. М.Запоріжжя. 2013», що має торгову марку «Інформаційні комунальні системи». Термін дії вказаних договорів до 31.12.2020 р. Згідно п.4.1 договору на передачу прав дистриб`ютора від 23.08.2013 №2308-ППД винагорода ТОВ «Міські комунікаційні системи» визначається без урахування ПДВ і встановлюється у розмірі 0,8% від грошових коштів, фактично сплачених населенням за надані МКП «ОСНОВАНІЄ» комунальні послуги, що обліковуються і нараховуються за допомогою ПК. Таким чином, щомісячна оплата за використання програмних комплексів, обладнання на користь ТОВ «Міські комунікаційні системи» становить 1,2 млн. грн. Пунктом 4.6 договору підписки на Пакет ПК «Розрахунок комунальних платежів. М. Запоріжжя. 2013» від 23.08.2013 №23/8-1П встановлена відповідальність за прострочення фінансових зобов`язань більш ніж 14 днів у вигляді штрафу у розмірі 100-кратної вартості абонентської плати за звітний період за діючий Пакет ПК. У випадку прострочення абонентської плати більш ніж на 20 календарних днів з моменту виникнення заборгованості. МКП ОСНОВАНІЄ» зобов`язане сплатити, окрім визначеного пунктом 4.6 договору штрафу, пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ. При цьому, п.7.3 договору підписки на Пакет ПК «Розрахунок комунальних платежів. М.Запоріжжя. 2013» від 23.08.2013 № 23/8-1П передбачено, що у разі припинення дії договору з ініціативи МКП «ОСНОВАНІЄ» на підставі суттєвої зміни обставин підприємство повинно сплатити заборгованість за договором, усі штрафні санкції та компенсувати ТОВ «Міські комунікаційні системи» недоотриманий прибуток (дохід), який сторони визначили як суму загальної вартості договору за 10 років із застосуванням у розрахунку існуючого на час розірвання договору місячної субабонентської плати. Згідно ж п.7.4 договору підписки на Пакет ПК «Розрахунок комунальних платежів. М. Запоріжжя, 2013» від 23.08.2013 № 23/8-1П припинення МКП «ОСНОВАНІЄ» оплати за договором і непогашення заборгованості терміном більше 30 календарних днів без письмового узгодження з ТОВ «Міські комунікаційні системи» умов розстрочення виконання підприємством зобов`язань за договором вважається односторонньою відмовою від виконання договору. У цьому випадку МКП «ОСНОВАНІЄ» має сплатити заборгованість. усі штрафні санкції та компенсувати недоотриманий прибуток (дохід) ТОВ «Міські комунікаційні системи», який сторони визначили як суму загальної вартості договору за 15 років із застосуванням у розрахунку існуючого на час розірвання договору місячної субабонентської плати (при тому, що термін договору складає 7 років). Враховуючи відсутність на той час аналогів Програмного комплексу «Розрахунок комунальних платежів», з метою недопущення переривання процесу формування, та опрацювання інформації, МКП «ОСНОВАНІЄ» було вимушене підписати вищевказані договори на умовах, які висунуло ТОВ «Міські комунікаційні системи». В січні 2014 року були зафіксовані випадки неодноразових та тривалих збоїв в роботі програми « 15-80», програмного комплексу «Розрахунок комунальних платежів м. Запоріжжя, 2013», програми бухгалтерського обліку « 1С». З серверів пропали файли, в тому числі фінансового характеру, з`явились проблеми з роботою електронної пошти і доступу до мережі Інтернет. Така ситуація зі збоями в роботі програмних комплексів систематично повторюється і негативно впливає на стабільну роботу підприємства. Усі звернення до відповідальної особи ТОВ «Міські комунікаційні системи» за збої в роботі програм ігноруються або обробляються дуже повільно. Збої в програмі негативно впливають на процес прийому поточних і аварійних заявок операторами « 15-80», що призводить до негативного настрою населення міста, на оперативний прийом платежів населення від банків-партнерів, коректне нарахування комунальних платежів, коректну передачу даних підприємствам-постачальникам послуг (КП «ВОДОКАНАЛ» і концерну «МТМ»), а також веде до порушення договірних відносин і можливим штрафним санкціям. На сьогоднішній день, враховуючи скрутний фінансовий стан МКП «ОСНОВАНІЄ» недоцільно продовжувати відносини з ТОВ «Міські комунікаційні системи» та ТОВ «Інформаційні комунальні мережі» на умовах вказаних договорів, однак припинення договірних відносин і відсутність альтернативних варіантів формування, опрацювання, упорядкування та зберігання інформації бази даних абонентів МКП «ОСНОВАНІЄ» призведе до застосування багатомільйонних штрафних санкцій та того, що підприємство буде позбавлене можливості нараховувати населенню плату за житлово-комунальні послуги, вести облік надходження від населення оплати за надані послуги, друкувати рахунки на оплату послуг, приймати вхідні запити (дзвінки) від населення та передавати їх для виконання відповідним міським службам. Заборгованість перед ТОВ «Міські комунікаційні системи» може спричинити за собою припинення роботи всіх програмних комплексів, що в свою чергу, призведе до зупинки всіх структурних підрозділів підприємства, штрафних санкцій. У ситуації, яка виникла, та з метою економії коштів підприємства, вважає за доцільне придбати і встановити власні сервера, комутаційне обладнання та програмні комплекси для роботи служб МКП «ОСНОВАНІЄ». На підставі вищенаведеного переконливо просило погодити перехід МКП «ОСНОВАНІЄ» на власні сервера і програмні комплекси.

Відповідачем не було досліджено вказаний лист МКП «Основаніє» №3160/01 від 05.03.2014 як доказ у справі №03/15-16 та не надано йому оцінки, а отже, не враховано його у сукупності з іншими обставинами справи.

В пункті 45 рішення від 25.09.2019 № 21-рш вказується, що поширення відповідачем Короткого звіту та Звіту з викладеними в них неправдивих негативних висновків щодо роботи в ПК 2013 МКС вплинули на подальші дії органів місцевого самоврядування і МКП «Основаніє» та завдали шкоди заявнику.

Висновки «Технічного аудиту» (Короткий звіт та Звіт ТОВ ВКФ «ГЮСС») взагалі не мають юридичної сили та не є підставою для прийняття органами місцевого самоврядування управлінських рішень. Вони не породжують, не засвідчують юридичні права та обов`язки учасників певних правовідносин.

Щодо причин призупинення ТОВ «МКС» з 30.10.2014 надання МКП «Основаніє» доступу до ПК 2013 МКС слід зазначити, що причиною такого призупинення було порушення МКП «Основаніє» умов укладених договорів та наявність заборгованості за надані послуги з користування вказаним програмним продуктом.

Наявність заборгованості підтверджується, зокрема рішеннями Господарського суду Запорізької області:

1) від 21.05.2014 у справі № 908/1298/14 за договором підписки № 23/8-1П за період січень-лютий стягнуто 1467559, 33 грн заборгованості;

2) від 21.05.2014 у справі № 908/1391/14 за договором № 2308-ППД на передачу прав дистриб`ютора за період вересень 2013 - березень 2014 стягнуто 1981494, 93 грн заборгованості;

3) від 06.08.2015 у справі 908/2934/15 за договором підписки № 23/8-1П за період з березня 2014 - травень 2014 стягнуто 935363,31 грн основного боргу.

Листом ТОВ «МКС» №31/3/14/3 від 31.03.2014 на адресу в.о. директора МКП «Основаніє», міського голови, першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів влади, в.о. директора Департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради просило порозуміння та здійснення всіх можливих заходів задля погашення існуючої заборгованості, що склалась за період з грудня 2013 року по лютий 2014 року у сумі 2181494,92 грн. за договором №2308-ППД на передачу прав дистриб`ютора від 23.08.2013 та 1 667 559,34 грн. за договором підписки №23/8-1П на Пакет ПК «Розрахунок комунальних платежів, м. Запоріжжя, 2013» від 23.08.13 за період з листопада 2013 року по лютий 2014 року.

Листом за № 6964/05 від 22.05.2014 МКП «Основаніє» на адресу ТОВ «МКС», МКП «Основаніє» просило терміново вирішити питання про поновлення повноцінного швидкісного режиму ПК «Розрахунок комунальних платежів м. Запоріжжя 2013».

Листом МКП «Основаніє» за № 9819/05 від 11.07.2014 просило ТОВ «МКС» поновити роботу ПК «Розрахунок комунальних платежів м. Запоріжжя 2013» в повному обсязі для працівників МКП «Основаніє».

Листом МКП «Основаніє» за №10294/05 від 23.07.2014 повідомило ТОВ «МКС» про те, що інформація по оплатам в БД ХАС некоректно відображається у звітах, помилково відображається інформація по комісії.

В листах МКП «Основаніє» на адресу ТОВ «МКС» за №9198/05 від 27.06.2014; №10410/05 від 24.07.2014; №11515/05 від 08.08.2014; №12247/05 від 28.08.2014; №12575/05 від 03.09.2014; №13350/05 від 16.09.2014; №16892/05 також відображено проблемні питання в роботі баз даних.

У відповідь листом ТОВ «МКС» за №28/07/14 від 28.07.2014 повідомляло МКП «Основаніє» про наявність боргу в сумі 6,6 млн. грн. та, зокрема, необхідність погашення заборгованості.

В листі за №13912/05 (вх. 15298 від 07.10.2014) МКП «Основаніє» на адресу КП «Водоканал» МКП «Основаніє» повідомляє, що ТОВ «МКС» з 19.02.2014 закрило доступ до «Розрахунок комунальних платежів, м. Запоріжжя, 2013» з формування вихідних форм для МКП «Основаніє».

Тобто, ТОВ «МКС» припинило надання МКП «Основаніє» доступу до ПК 2013 МКС, з 19.02.2014, а отже до направлення ТОВ ВКФ «ГЮСС» листів на адреси органів місцевого самоврядування.

Таким чином, висновки, викладені в пунктах 45 та 48 від 25.09.2019 № 21-рш щодо підстав невиконання з боку МКП «Основаніє» договірних відносин з ТОВ «МКС», несвоєчасності розрахунків, послугували висновки «Технічного аудиту» (Короткого звіту та Звіту), не відповідають фактичним обставинам справи.

Матеріали справи №03/15-16 не містять доказів того, що договір №2308-ППД від 23.08.2013 (або інші будь-які договори між ТОВ «МКС» та МКП «Основаніє») було розірвано сторонами саме з підстав складання ТОВ ВКФ «ГЮСС» Короткого звіту по аудиту ПК 2013 МКС та Звіту про проведення технічного аудиту ПК «Розрахунок комунальних платежів м. Запоріжжя, 2013». З описової частини рішення господарського суду Запорізької області від 19.10.2015 у справі № 908/2553/14 вбачається, що позовні вимоги МКП «Основаніє» про розірвання договору мотивовані тим, що МКП "Основаніє" не набуло прав на самостійне користування продукту та продукту -2 - на частину програмного комплексу "Розрахунок комунальних платежів. м. Запоріжжя, 2013", а отримало лише доступ до продукту. Причиною повернення обладнання, переліченого в акті від 29.01.2014, стали технічні та енергетичні перебої у роботі за місцем його знаходження у субдистриб`ютора, про що зазначено в самому акті. Іншого обладнання (програмного комплексу), яке б забезпечувало отримання повного обсягу прав, передбачених умовами договору № 2308-ППД, відповідачем позивачеві передано після цього не було. За висновками позивача, відповідач не здійснив заміну обладнання, як частини програмного комплексу "Розрахунок комунальних платежів. м. Запоріжжя, 2013". Починаючи з 29.01.2014 позивач фактично позбавлений права на самостійне користування продуктом та продуктом-2, як це передбачено умовами договору № 2308-ППД. Доступ до продукту здійснюється позивачем фактично за іншим договором. Між сторонами 23.08.2013 також укладено договір підписки № 23/8-1П на пакет ПК "Розрахунок комунальних платежів. м. Запоріжжя, 2013", предметом якого є надання ТОВ "МКС" на платній основі, за абонентську плату, протягом дії договору МКП "Основаніє" права користування узгодженого сторонами пакету ПК, на який оформлено МКП "Основаніє" підписку, зокрема, пакету, що включає функціонал, який забезпечує формування, опрацювання, упорядкування та зберігання інформації БДА, за обумовленою цим договором та додатками до нього адресою підключення. Тобто, по зазначеному договору позивачу також надано право доступу до вказаного ПК, використовуючи аккаунти (паролі, логіни), які належать відповідачу. МКП "Основаніє" укладаючи договір № 2308-ППД розраховувало, як то було визначено предметом договору, на набуття прав на самостійне користування продуктом та продуктом -2 - на частину програмного комплексу "Розрахунок комунальних платежів. м. Запоріжжя, 2013". В порушення умов договору № 2308-ППД, МКП "Основаніє" такого права так і не набуло.

Відповідно до п. 15.5. постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків.

Дійсно, визначення товарних ринків здійснюється органами Антимонопольного комітету України, суд не перебирає на себе означені функції.

В той же час в контексті повноти дослідження і з`ясування обставин, які мають значення для справи, слід звернути увагу, що з оскаржуваного рішення від 25.09.2019 № 21-рш не вбачається, що ЗОТВ Антимонопольного комітету України витребувались і аналізувались договори між ТОВ ВКФ «ГЮСС» та МКП «Основаніє» №00/01-05 від 01.10.2005; №00/02-05 від 01.10.2005; №00/03-05 від 01.10.2005; №00/04-05 від 01.10.2005; №00/06-05 від 01.10.2005; №00/09-05 від 01.10.2005; №00/10-05 від 01.10.2005; №00/11-05 від 01.10.2005; №00/12-05 від 01.10.2005.

Інформація заборонена для оприлюднення згідно з пунктом чотири частини першої статті 7 Закону України "Про доступ до судових рішень"

Відповідно до частини першої статті 28 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» особи, права яких порушені діями, визначеними цим Законом як недобросовісна конкуренція, можуть протягом шести місяців з дня, коли вони дізнались або повинні були дізнатися про порушення своїх прав, звернутися до Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень із заявою про захист своїх прав.

Третьою особою, ТОВ «МКС», в підтвердження свого порушеного права не надано дистриб`юторського контракту №130801ГД від 01.08.2013, що не надало змогу відповідачеві дослідити умови та строк його дії між ТОВ «Інформаційні комунальні системи» та ТОВ «МКС», відповідно його чинність на момент виникнення спірних правовідносин.

Крім того, слід прийняти до уваги лист ЗОТВ Антимонопольного комітету України на адресу Антимонопольного комітету України від 13.08.2015 №01-16/02-2320, який направлено на виконання доручення Антимонопольного комітету України від 16.06.2015 №9-01/5155 щодо розгляду звернення (заяви) народного депутата України Суслової І.М. від 05.06.2015 №133-1104 до Голови АКУ про проведення перевірки діяльності органів місцевого самоврядування м. Запоріжжя, директора Департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради Безлепкіна В.М. та керівництва компаній - ПрАТ «Запоріжзв`язоксервіс» та ТОВ ВКФ «ГЮСС», на предмет дотримання законодавства України про захист економічної конкуренції. За змістом вказаного листа в результаті дослідження діяльності ТОВ ВКФ «ГЮСС» на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції встановлено, що перехід на програмний комплекс ТОВ ВКФ «ГЮСС» «Автоматизована система Єдиний розрахунковий центр» наприкінці 2014 року відбувся за об`єктивних причин та з ініціативи комунальних підприємств; 30.10.2014 ТОВ «Міські комунікаційні системи» було зупинено роботу програмного комплексу «Розрахунок комунальних платежів, м. Запоріжжя, 2013» з причини не оплати МКП «Основаніє» за отримані від ТОВ «Міські комунікаційні системи» послуги та накопичення значної суми заборгованості.

Доводи позивача відносно повноважень Балюри Н . Л ЗОТВ Антимонопольного комітету України спростовує пунктом 6 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 № 32-р, згідно якого заступники голови відділення виконують за дорученням голови відділення окремі його повноваження і заміщають голову відділення у разі його відсутності або неможливості здійснення ним своїх повноважень, та відповідним наказом голови відділення про виконання обов`язків голови Балюрою Н.Л .

Підсумовуючи викладене суд доходить висновку, що відповідач при вирішенні справи №03/15-16 не дотримався вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції"; не з`ясував належним чином усіх обставин, на підставі яких позивача можна було б визнати таким, що порушив статтю Закону України "Про захист економічної конкуренції", невірно застосував норми матеріального права, не довів наявності ряду умов, необхідних для кваліфікації дій позивача як поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

Враховуючи, що територіальним відділенням склад правопорушення, за яким було розпочато справу №03/15-16 не доведено, суд вважає, що рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про вчинення позивачем порушення у вигляді поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання, є безпідставним.

Частиною 3 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено належний спосіб захисту при оскарженні рішення Антимонопольного комітету України - визнання його недійсним.

Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.09.2019 №21-рш у справі №03/15-16 підлягає визнанню недійсним.

Вимога позивача про скасування штрафу у розмірі 68 000 грн., накладеного рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.09.2019 №21-рш у справі №03/15-16, задоволенню не підлягає, з огляду на обрання в цій частині позивачем невірного способу захисту, який не відповідає статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.09.2019 №21-рш у справі №03/15-16 визнається недійсним повністю, в тому числі пункт 2, який стосується накладення штрафу, що не потребує заявлення окремої вимоги про скасування штрафу, яка не є ефективним способом захисту в даному випадку.

Щодо стягнення сплаченого штрафу згідно з платіжним дорученням від 15.10.2019 за № 3217 слід зазначити, що позивач мотивує таку сплату виключно метою уникнення нарахування згідно з частиною 5 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пені у розмірі півтора відсотка від суми штрафу за кожний день прострочення сплати штрафу та подальшого її стягнення в судовому порядку (частина 7 статті 56 зазначеного Закону).

Застосування вказаного штрафу відбулось саме за рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.09.2019 №21-рш, тому у зв`язку з визнанням його недійсним, вказана сума має бути стягнута зворотно на користь позивача в такому ж порядку як і судовий збір. Особливості виконання рішення суду відповідачем за яким є державний орган врегульовано Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень», та Постановою Кабінету Міністрів України від 03.08.2011 № 845 «Про затвердження Порядку виконання рішень про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або бюджетних установ». Згідно статті 3 Закону України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень» виконання рішень суду про стягнення коштів, боржником за якими є державний орган, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, в межах відповідних бюджетних призначень шляхом списання коштів з рахунків такого державного органу, а в разі відсутності у зазначеного державного органу відповідних призначень - за рахунок коштів, передбачених за бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду.

Відсутність бюджетних коштів не є підставою для звільнення від зобов`язання, така правова позиція викладена в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України» від 18.10.2005.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на відповідача в частині задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 129, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.09.2019 р. №21-рш по справі №03/15-16 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" - недійсним.

3. Стягнути з Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в особі адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ідентифікаційний код юридичної особи 20497824 (69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 164) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо комерційна фірма "ГЮСС", ідентифікаційний код юридичної особи 13626089 (69014, м. Запоріжжя, вул. Магістральна, буд. 74-б, кв. 47) 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн 00 коп. штрафу, сплаченого на виконання рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.09.2019 р. №21-рш по справі №03/15-16 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" та 3842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн 00 коп. судового збору за позовом.

4. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "ГЮСС" про скасування штрафу у розмірі 68000 грн. 00 коп., накладеного рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.09.2019 р. №21-рш по справі №03/15-16 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" та стягнення 1921 грн 00 коп. судового збору за позовом - відмовити.

5. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до п. 17.5 Розділу ХI Перехідних положень ГПК України апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Апеляційна скарга може бути подана до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Запорізької області протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено і підписано 02.03.2020.

Суддя А.О. Науменко

2013 МКС