номер провадження справи 33/175/19
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2020 Справа № 908/3213/19

м.Запоріжжя Запорізької області

За позовом: (позивача-1) Товариства з обмеженою відповідальністю Рекламно-видавниче агентство Просвіта (69002, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 75)

(позивача-2) Фізичної особи-підприємця Власенка Євгена Ігоревича ( АДРЕСА_1 )

до відповідача: Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 164)

про визнання рішення недійсним

Суддя Мірошниченко М.В.

Секретар судового засідання Хилько Ю.І.

За участю представників сторін:

від позивача-1: Подлужна Р.Г. - довіреність № 28/2 від 02.01.2019; Недоля Ю.І.-керівник- Виписка з ЄДР від 07.12.2019, паспорт № 002623049 від 29.11.18.

від позивача-2: Власенко Є.І., Виписка з ЄДР від 03.01.2019, паспорт;

від відповідача: Лисенко О.В.- довіреність № 1 від 16.01.2020, Голубова І.О.- довіреність № 23 від 05.09.2019;

СУТНІСТЬ СПОРУ:

19.11.2019 р. у Господарський суд Запорізької області надійшла позовна заява (вих. № б/н від 18.11.2019 р.) Товариства з обмеженою відповідальністю Рекламно-видавниче агентство Просвіта (позивач-1), Фізичної особи-підприємця Власенка Євгена Ігоревича (позивач-2) до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 20-рш від 17.09.2019 р. по справі № 02/08-19 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Відповідно до витягу з протоколу розподілу судової справи між суддями від 19.11.2019 р. здійснено автоматизований розподіл позовної заяви між суддями, присвоєно єдиний унікальний номер судової справи 908/3213/19 та визначено до розгляду судді Мірошниченко М.В.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 25.11.2019 р. у справі № 908/3213/19 вказана позовна зава залишена без руху, позивачам наданий строк для усунення недоліків позовної заяви, вказаних в ухвалі.

28.11.2019 р. до суду від позивачів-1,2 надійшла письмова заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 03.12.2019 р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 908/3213/19 за правилами загального позовного провадження. Присвоєно справі номер провадження 33/175/19. Підготовче засідання призначено на 24.12.2019 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 24.12.2019р. відкладено підготовче засідання на 21.01.2020 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 21.01.2020, підготовче провадження у справі № 908/3213/19 закрито, справу призначено до судового розгляду по суті на 18.02.2020.

Відповідно до ч. 1 ст. 222 Господарського процесуального кодексу України під час судового розгляду справи здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу в порядку, передбаченому Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

Позовні вимоги мотивовані наступним. Рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 20-рш від 17.09.2019 у справі № 02/08-19 визнано, що позивач-1 та позивач-2 вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді атиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги з організації та проведення заходів у рамках виконання «Програми сприяння розвитку громадського суспільства у Запорізькій області на 2017-2020 роки», проведених Департаментом інформаційної діяльності та комунікацій з громадськістю Запорізької обласної державної адміністрації та накладено на кожного з позивачів штраф в розмірі 68000,00 грн. Вказане рішення, на думку позивачів ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, рішенням не доведено антиконкурентні узгоджені дії позивачів, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання. Так, торги через систему публічних закупівель є відкритими і визначити заздалегідь кількість учасників торгів є неможливим; подаючи заявки на участь у торгах, продавці знали кількість учасників торгів та їх цінові пропозиції, що виключало можливість впливу на конкуренцію учасників під час проведення торгів. Між позивачами не узгоджувались поведінка під час підготовки конкурсних пропозицій, не укладались угоди у будь-якій формі, прийняття рішень у будь-якій формі. Зовнішні ознаки в оформленні документів та пропозицій торгів не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника. Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, позивачами запропоновано замовнику різні ціни, і замовник не був позбавлений можливості із двох цінових пропозицій вибрати прийнятну для нього або відхилити пропозиції учасників. Перебування учасників у господарських відносинах між собою не суперечить приписам чинного законодавства України та само по собі не є свідченням узгодженості дій між ними. Торги не відбулися, оскільки інші учасники, крім позивачів, для участі у торгах не зареєструвалися. Пропозиції учасників не розглядалися, оскільки тендерний комітет виявив, що учасники торгів є пов`язаними особами. За таких обставин, не може відбутися спотворення результатів тендеру (торгів). На підставі ЗУ «Про захист економічної конкуренції» позивач-1 та позивач-2 просять суд рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 20-рш від 17.09.2019 у справі № 02/08-19 визнати недійсним.

У судовому засіданні представники позивача 1, 2 підтримали заявлені вимоги, просили позов задовольнити.

Відповідач проти позову заперечив, заявлені позовні вимоги вважає безпідставними та необґрунтованими, зазначає, що рішення від 17.09.2019 № 20-рш відділенням прийнято в межах компетенції при повному з`ясуванні всіх обставин справи, а отже останнє є законним та обґрунтованим. У відзиві на позовну заяву зазначає, що розпорядженням адміністративної колегії відділення від 06.03.2019 №11 розпочато розгляд справи №02/08-19 за ознаками вчинення позивачем-1 та позивачем-2 порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді атиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Під час розгляду справи відповідачем встановлено, що позивачі узгоджували поведінку під час підготовки та участі у тендері, зокрема, було встановлено наявність відносин контролю та наявність сталих господарських відносин між позивачами, синхронність дій при підготовці тендерних пропозицій (в т.ч. використання однієї ІР-адреси при подачі конкурсних пропозицій), однакові властивості електронних файлів, однакову закономірність в оформленні документів, попереднє обумовлення цінових пропозицій та інші обставини, які в сукупності неможливо пояснити випадковим збігом обставин. Відповідач вказує на те, що погодження позивачами поведінки при оформленні своїх конкурентних пропозицій на торгах призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених учасників з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення їх результатів. У зв`язку із викладеним відповідач просить суд в позові відмовити повністю.

У судовому засіданні 18.02.2020 справу розглянуто, прийнято та оголошено, на підставі ст.ст. 233, 240, 241 ГПК України, вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, 17.09.2019 адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 20-рш (Т.1; а.с.9-17) у справі №02/08-19, яким:

1) визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю Рекламно-видавниче агентство Просвіта та фізична особа-підприємець Власенко Євген Ігоревич вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст. 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді атиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги з організації та проведення заходів у рамках виконання «Програми сприяння розвитку громадського суспільства у Запорізькій області на 2017-2020 роки», проведених Департаментом інформаційної діяльності та комунікацій з громадськістю Запорізької обласної державної адміністрації (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2018-07-31-000010-а).

2) за порушення, вказане у в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю Рекламно-видавниче агентство Просвіта у розмірі 68000 грн.

3) за порушення, вказане у в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено штраф на фізичну особу-підприємця Власенка Євгена Ігоревича у розмірі 68000 грн.

Як встановлено в ході судового розгляду справи, підставою для прийняття рішення були наступні обставини:

Дорученням голови Антимонопольного комітету України від 07.09.2018 № 13-01/751, надано повноваження Запорізькому обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України (далі Відділення або відповідач) щодо проведення дослідження наявності ознак порушення суб`єктами господарювання законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у торгах, проведених в системі електронних торгів Рrozorro Департаментом інформаційної діяльності та комунікацій з громадськістю Запорізької обласної державної адміністрації на закупівлю послуг з організації та проведення заходів у рамках виконання «Програми сприяння розвитку громадського суспільства у Запорізькій області на 2017-2020 роки».

Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 06.03.2019 № 11-р розпочато розгляд справи № 02/08-19 за ознаками вчинення товариством з обмеженою відповідальністю «Рекламно-видавниче агентство «Просвіта» (позивач-1) та фізичною особою-підприємцем Власенком Євгеном Ігоревичем (позивач-2) порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

У 2018 році Департаментом інформаційної діяльності та комунікацій з громадськістю Запорізької обласної державної адміністрації було проведено відкриті торги на закупівлю: Послуги з організації та проведення заходів у рамках виконання «Програми сприяння розвитку громадського суспільства у Запорізькій області на 2017-2020 роки» UA -2018-07-31-000010-а) (далі - Торги).

Оголошення на проведення торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2018-07-31-000010-а.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 15.08.2018.

Початок проведення електронного аукціону 16.08.2018.

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі 500000,00 грн. з ПДВ, розмір мінімального кроку пониження ціни 2500,00 грн.

Пропозиції конкурсних торгів (цінові пропозиції) надали два суб`єкти господарювання, а саме:

- товариство з обмеженою відповідальністю Рекламно-видавниче агентство Просвіта з ціновою пропозицією 497000,00 грн.;

- фізична особа-підприємець Власенко Євген Ігоревич з ціновою пропозицією 500000,000 грн.

Під час проведення аукціону учасники цінові пропозиції не змінювали.

Розкриття конкурсних пропозицій відбулось 16.08.2018.

Згідно з протоколом засідання № 37 від 16.08.2018 тендерного комітету, за результатами розгляду поданих тендерних пропозицій було встановлено, що ФОП Власенто Є.І. та ТОВ «РВА «Просвіта» є пов`язаними особами: ОСОБА_1 є сином одного із засновників ТОВ «РВА «Просвіта». У зв`язку з зазначеним, відповідно до ч.1 п.3 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі» прийнято рішення про відхилення всіх тендерних пропозицій учасників та відмову учасникам процедури закупівлі. Відповідно до ч.1 абз.6 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерним комітетом прийнято рішення про відміну торгів.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

За результатами збору і аналізу доказів у справі №02/08-19 відповідачем було встановлено, що позивачами здійснювався обмін інформацією під час підготовки та участі у торгах. Зазначене підтверджується наступним.

1). Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, засновниками ТОВ «РВА «Просвіта» є ОСОБА_2 (69,98%) та ОСОБА_3 (30,02%). ОСОБА_2 обіймає посаду комерційного директора ТОВ «РВА «Просвіта». Водночас, ОСОБА_2 зареєстрований у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань як фізична особа-підприємець. Власенко Євген Ігоревич - фізична особа - підприємець, є сином одного із засновників ТОВ «РВА «Просвіта» - ОСОБА_2 . Юридична адреса ФОП Власенка Є.І. співпадає з адресою реєстрації ФОП Власенка І.І., який є одночасно комерційним директором і одним із засновників ТОВ «РВА «Просвіта». Аналізуючи вказані данні відповідач дійшов висновку, що в розумінні ст. 1 ЗУ Закону України «Про захист економічної конкуренції» позивачі є пов`язаними особами.

2). Аналіз банківських виписок за січень 2017 року - жовтень 2018 року по особовим рахункам позивачів, наданих АТ «Таскомбанк», показав, що між ними існували господарські відносини, до проведення Торгів, під час і після їх проведення, зокрема у вигляді взаємних розрахунків. Загалом обсяг перерахованих коштів між позивачами склав у 2017 19037,00 грн.; у січні-жовтні 2018 - 30564,00 грн. Взаємовідносини між позивачами стосувались також надання фінансової допомоги: позивачем-2 було перераховано на рахунок позивача-1 23000 грн. у вигляді поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 26.10.2017 №02-18. За результатами дослідження фактів, відповідачем встановлено, що ФОП Власенко Є.І. та ФОП Власенко І.І. були пов`язані господарськими відносинами, що надавало можливість ТОВ «РВА «Просвіта» та ФОП ОСОБА_1 . через ОСОБА_2 , який є комерційним директором і одним із засновників ТОВ «РВА «Просвіта», обмінюватися інформацією, узгоджувати спільну поведінку під час підготовки та участі у Торгах.

3). За подачу цінових пропозицій для участі у Торгах через систему електронних закупівель позивачами здійснено оплату з особових банківських рахунків: ФОП Власенком Є.І ОСОБА_4 у сумі 510,00 грн. (платіжне доручення від 14.08.2019 № 29), ТОВ «РВА «Просвіта» у сумі 510,00 грн (платіжне доручення від 13.08.2019 № 174). Однак, за інформацією АТ «Таскомбанк», на момент подачі конкурсної пропозиції на Торги (станом на 13.08.2018) у ФОП Власенка Є.І. були відсутні фінансові ресурси, які дозволяли б здійснити оплату для участі у процедурі Торгів (станом на 13.08.2018 на рахунку № 2600.8.293339.001 вхідний залишок становив 0,31 грн.). Одночасно, 13.08.2018 ФОП Власенком І.І. на зазначений рахунок ФОП Власенка Є.І. було перераховано кошти у сумі 510,00 грн. за поліграфічну продукцію згідно акту звірки б/н від 31.12.2017. Після зазначеного поповнення рахунку ФОП Власенком І.І., ФОП Власенком Є.І. 14.08.2018 було здійснено перерахування коштів на рахунок ТОВ «Смарттендер» у сумі 510,00 грн. Вихідний залишок на рахунку № НОМЕР_1 ФОП Власенка Є.І. станом на 14.08.2018 становив 0,31 грн. та залишався незмінним до 17.08.2018. На підставі вказаних даних відповідач зробив висновок про забезпечення ФОП Власенком І.І. участі ФОП Власенка Є.І. у Торгах, оскільки останній здійснив розрахунок з ТОВ «Смарттендер» коштами, які були отримані ним від ФОП Власенка І.І. Зазначене свідчить про спільність інтересів позивачів.

4). У період проведення Торгів при здійсненні входу до системи дистанційного самообслуговування «Клієнт-Банк» («Інтернет-банкінг») позивачі використовували одну ІР-адресу 94.27.54.206, в т.ч. 14.08.2018, у день подачі своїх конкурсних пропозицій. Наведені обставини у вигляді входження в систему «Клієнт-Банк» з метою керування рухом грошей на банківських рахунках ТОВ «РВА «Просвіта» та ФОП Власенко Є.І. з однієї ІР-адреси та майже в один і той же час, на думку відповідача, свідчать про обмін інформацією між позивачами в процесі ведення господарської діяльності, у тому числі під час проведення Торгів. Документи ТОВ «РВА «Просвіта» та ФОП Власенка Є.І., передбачені для подання у складі тендерних пропозицій у Торгах, були завантажені на різні електронні майданчики: SmartTenber.biz - ФОП ОСОБА_5 .І., Zakupki.prom.ua - ТОВ «РВА «Просвіта» в один день - 14.08.2018, який був передостаннім днем подання тендерних пропозицій. За інформацією операторів авторизованих електронних майданчиків ТОВ «Смарттендер» та ТОВ «Закупки.пром.УА» позивачі завантажували тендерні пропозиції для участі у Торгах на електронні майданчики з однієї унікальної мережевої адреси вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом ІР (ІnternetProtocoladdress) - 94.27.54.206, з часовим інтервалом: ТОВ «РВА «Просвіта» - о 12:32; ФОП Власенко Є.І. - о 13:50. Згідно з листом Державного підприємства «ПРОЗОРРО» від 27.09.2018 № 206/2775/03, 16.08.2018 ТОВ «РВА «Просвіта» заходив в аукціон з авторизованого майданчика Zakupki.prom.ua з ІР-адреси - 94.27.54.206. ФОП Власенко Є.І. в аукціон не заходив. За інформацією ПрАТ «Київстар» (лист від 08.01.2019 № 273/05) ІР-адреса 94.27.54.206 закріплена за ТОВ «РВА «Просвіта» на підставі договору від 02.03.2016 № 1-491/16 про надання телекомунікаційних послуг за фактичним місцем знаходження (пр-т. Соборний, буд. 75). Той факт, що ТОВ «РВА «Просвіта» та ФОП Власенко Є.І, які виступають конкурентами у Торгах, знаходяться за різними адресами, під час завантаження тендерних пропозицій спільно здійснювали вхід до мережі Інтернет з однієї точки доступу, відповідачем розцінено як свідчення про спільну діяльність позивачів та узгодження їх дій у період підготовки та участі у процедурах закупівель. Враховуючи, що протягом січня 2017 року - жовтня 2018 року для відправлення інформації, проведення платіжних операцій тощо позивачами постійно здійснювався вхід до системи дистанційного самообслуговування «Клієнт-Банк» з однієї ІР-адреси 94.27.54.206 в один і той же час, відповідач дійшов висновку про спільне ведення позивачами господарської діяльності.

5). Позивачами свої конкурсні пропозиції на Торги розміщено у форматі рdf. Відповідно до властивостей електронних файлів позивача 1 та позивача 2, завантажених в електронну систему закупівель в форматі рdf, файли створені 14.08.2018 за допомогою програми «KONIKA MINOLTA bizhub PRESS C6000». Файли створені ТОВ «РВА «Просвіта» 14.08.2018 у термін з 11:53:34 по 11:58:02; файли створені ФОП Власенком Є.І. 14.08.2018 у термін з 12:26:51 по 12:31:47. Відповідно до часу створення файлів позивачами, які були завантажені в електронну систему закупівель, створення файлів відбувалося по черзі: спочатку були створені файли позивача-1, потім позивача-2. Однакові параметри файлів учасників: дата створення, «Автор», «Виробник РDF», відповідачем розцінено, як спільну підготовку позивачами цих документів, з використанням одного пристрою/програми для сканування. Відповідно до довідки від 13.08.2018 № 20/6-18 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наданої ТОВ «РВА «Просвіта» у складі конкурсної пропозиції, пристрій KONIKA MINOLTA bizhub PRESS C6000 для сканування графічних зображень та роздруківки оригінал-макетів належить ТОВ «РВА «Просвіта». Згодом позивач-1 повідомив Відділенню, що ним помилково було включено список обладнання у довідку «Перелік обладнання та матеріально-технічної бази», оскільки таке обладнання у ТОВ «РВА «Просвіта» відсутнє. Зазначене повідомлення Відділенням не прийнято до уваги, оскільки позивачем-1 надавалась аналогічна довідка (від 12.06.2018 № 16/6-18) у складі конкурсної пропозиції в інших торгах (оголошення UA -2018-06-08-000817-с). Повне співпадання програми створення електронних файлів, виробника РDF з найменуванням обладнання, зазначеного у відповідних довідках у складі конкурсних пропозицій, на думку відповідача, не може бути випадковим збігом обставин і свідчить про спільну підготовку позивачами документів для участі у Торгах.

6). Згідно з Додатком 3 до тендерної документації у складі пропозиції конкурсних торгів учасники подають (у довільній формі) довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, із зазначенням ПІБ, відомостей про світу, сертифікати та дозвільні документи, посаду та досвід роботи зазначених працівників. Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, подана у складі тендерної пропозиції ФОП Власенком Є.І. (від 14.08.2018 №01/8-18), містить перелік трьох працівників (палітурника, технолога з видавничо-поліграфічного виробництва та фахівця з комп`ютерної графіки (дизайну). Фахівцем з комп`ютерної графіки (дизайну) зазначена Діденко Анастасія Вікторівна. Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, подана у складі тендерної пропозиції ТОВ «РВА «Просвіта» (від 13.08.2018 № 20/7-18), містить п`ятьох працівників (палітурника, технолога з видавничо-поліграфічного виробництва, фахівця з комп`ютерної графіки (дизайну), генерального директора, спеціаліста брошурувальних робіт, тиражування). Фахівцем з комп`ютерної графіки (дизайну) зазначена Діденко Анастасія Вікторівна. Тобто, позивачі передбачали залучити за угодою одного і того ж фахівця з комп`ютерної графіки (дизайну) Діденко Анастасію Вікторівну. В той же час, відповідно до інформації Головного управління державної фіскальної служби у Запорізькій області (лист від 28.01.2019 № 3908/10/08-01-08-03-08) ОСОБА_6 відсутня у переліку працюючих та/або пов`язаних іншими трудовими відносинами з ТОВ «РВА «Просвіта» у 2017 році. Однак, за результатами аналізу документів, які подавались ТОВ «РВА «Просвіта» у складі конкурсних пропозицій під час участі в інших торгах протягом 2017 - 2018 років (оголошення UA-2017-11-09-001248-с, UА-2017-06-12-002304-в, UА-2018-05-08-000557-в, UА-2018-06-08-000817-с), встановлено, що кожна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації містить фахівця з комп`ютерної графіки (дизайну) Діденко Анастасію Вікторівну. Згідно з податковою декларацією платника єдиного податку - фізичної особи-підприємця Власенка Є.І. за 2017 рік наймані працівники у звітному періоді відсутні. Проте, згідно з Довідками про наявність працівників відповідної кваліфікації, які подавались ФОП Власенком Є.І. у складі конкурсних пропозицій під час участі в інших торгах (зокрема, оголошення UA-2017-03-23-001889-b, UA-2017-08-10-000133-а), фахівець з комп`ютерної графіки (дизайну) Діденко Анастасія Вікторівна співпрацює з ФОП Власенком Є.І. не менше, ніж 5 років. Тобто, згідно з довідками про наявність працівників відповідної кваліфікації, поданими під час участі в торгах, на протязі 2017 - 2018 років ТОВ «РВА «Просвіта» та ФОП Власенком Є.І. однаково передбачалось залучати на умовах договору в якості фахівця з комп`ютерної графіки (дизайну) тільки Діденко Анастасію Вікторівну. На думку відповідача, за умови, якщо ТОВ «РВА «Просвіта» та ФОП Власенко Є.І. самостійно готували б свої пропозиції конкурсних торгів до участі в Торгах, за умови дійсного змагання позивачів, ТОВ «РВА «Просвіта» та ФОП Власенко Є.І. мали можливість звернутися до різних фахівців з комп`ютерної графіки (дизайну) або зовсім не залучали б такого фахівця.

7). Надані позивачами на Торги документи мають однакову закономірність в оформленні. Позивачами надано схожі між собою довідки, які мають однакову назву «Довідка про наявність досвіду виконання аналогічного договору»; інформація про аналогічні договори в таблиці виконана однаковим шрифтом з використанням курсивного креслення тексту; у стовпчику з найменуванням «Ціна договору (грн.)» поряд з цифрами однаково розміщено «грн». У довідках про відсутність підстав для відмови замовником учаснику в участі у процедурі закупівлі позивачами відомості, які заповнюються учасником, «найменування учасника» надруковані напівжирним курсивом з використанням підкреслювання. Відомості у тендерних пропозиціях, які заповнюються учасниками, позивачами однаково надруковано напівжирним шрифтом. Схожість в оформленні позивачами документів, наданих у складі конкурсних пропозицій на Торги, відповідачем розцінено, як свідчення про їх узгоджену поведінку ще на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та обізнаність змісту пропозицій конкурсних торгів один одного під час підготовки та участі у процедурі закупівлі. ФОП Власенко Є.І. при складанні тестової частини документу «Тендерна пропозиція» у першій строчці замість власного прізвища, ім`я, по-батькові вказав прізвище, ім`я, по-батькові одного із засновників ( ОСОБА_2 ) ТОВ «РВА «Просвіта», яке на момент проведення Торгів мало виступати його конкурентом. Відповідач у оскаржуваному рішенні вказує на те, що якщо учасники торгів самостійно готують документи, які входять до складу пропозицій, наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів виключається, а отже виявлені спільні особливості в оформленні документів, які входили до складу пропозицій ТОВ «РВА «Просвіта» та ФОП Власенка Є.І., свідчать про те, що під час підготовки своїх пропозицій між зазначеними суб`єктами відбувався обмін інформацією або до підготовки пропозицій залучалась одна особа, що у свою чергу свідчить про узгоджену поведінку позивача-1 та позивача-2 під час підготовки та участі у Торгах.

8). При проведенні аукціону за трьома раундами позивачами ціна не знижувалась. При тому, що замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів було передбачено розмір мінімального кроку пониження ціни на 2 500 грн. ФОП Власенко Є.І. взагалі не заходив в аукціон для участі. За результатами електронного аукціону цінова пропозиція ТОВ «РВА «Просвіта» (497000 грн.), яка на 3000 грн. менша за ціну конкурента, визначена найбільш економічно вигідною. ФОП Власенком Є.І. була заявлена цінова пропозиція на рівні очікуваної вартості предмета закупівлі 500000 грн. Оскільки ціна предмета закупівлі є єдиним критерієм оцінки пропозиції учасників конкурсних торгів, позивачі мали змагатися саме за цим критерієм і в перемозі мав бути зацікавлений кожний учасник. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання. Суб`єкти господарювання, які беруть участь у торгах, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію. Оцінюючи таки дії учасників торгів, відповідач дійшов висновку про попереднє обумовлення своїх цінових пропозицій позивачами та відсутності зацікавленості у ФОП Власенко Є.І. у здобутті перемоги на Торгах, оскільки його дії були спрямовані лише на забезпечення перемоги ТОВ «РВА Просвіта».

Предметом спору є визнання недійсним рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 20-рш від 17.09.2019 р. по справі № 02/08-19 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, з підстав неповного з`ясування обставин справи, невідповідності висновків викладених у рішенні обставинам справи та неналежність використаних доказів.

Проаналізувавши всі обставини справи у їх сукупності, заслухавши пояснення сторін, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного:

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції", порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 28 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі», метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Отже, однією з цілей проведення тендеру (торгів) є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів. Зазначена ціль досягається шляхом створення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат. Тому такі узгоджені дії учасників торгів (тендерів) спотворюють ці ж самі торги (тендери).

Частиною 2 статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що суб`єкти господарювання, зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

У частині 3 ст.7 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України

Стаття 3 Закону України Про Антимонопольний комітет України визначає основні завдання Антимонопольного комітету України до яких, зокрема, відноситься:

- здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції;

- здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища, та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У відповідності до п.1 ч.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції..

За приписами ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону та п. 4 ч. 2 цієї норми антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до частини четвертої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із Законом.

При цьому для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Верховним Судом у постановах від 17.04.2018р. по справі №916/1734/17, від 11.06.2019 по справі № 922/1373/18, від 12.09.2019 по справі № 903/23/19 наголошено, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу та безпідставне ототожнення формальної кількості учасників торгів та їх пропозицій із змагальністю впливає на наявність негативного наслідку, яким є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд доходить висновку, що Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні від 17.09.2019 № 20-рш після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між ТОВ «РВА «Просвіта» і ФОП Власенко Є.І. під час підготовки та участі в процедурі закупівлі, яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів. Суд зауважує, що наявні в матеріалах справи докази в своїй сукупності свідчать про узгодження поведінки учасників конкурсних торгів, що, як наслідок, спростовує посилання позивача на простий збіг дій учасників конкурсних торгів.

Отже, суд, погоджується з доводами відповідача, що узгодивши свої дії під час підготовки та участі у Торгах, позивачі замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником Торгів. Зазначені порушення підтверджуються зібраними та дослідженими відповідачем доказами. Позивачі належними та допустимими доказами не спростували встановлені порушення.

Щодо тверджень позивачів про те, що перебування учасників торгів у господарських відносинах між собою не суперечить приписам чинного законодавства та само по собі не є свідченням узгодженості дій між ними, варто зазначити, що наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні, забезпечується таємністю дій (поведінки) кожного.

Таким чином, встановлені відповідачем у рішенні від 17.09.2019 № 20-рш обставини узгодженості дій учасників торгів, є підставою для кваліфікації дій ТОВ «РВА «Просвіта» і ФОП Власенко Є.І. як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що рішення відповідача № 20-рш від 17.09.2019 по справі № 02/08-19 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу прийнято на підставі і в межах компетенції відповідача, при повному з`ясуванні всіх обставин справи, а отже не вбачає підстав для визнання його недійсним.

Позивачами не доведено у відповідності до ст.ст. 73, 74, 76 ГПК України, наявності обставин, які можуть бути підставою для визнання недійсними рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету № 20-рш від 17.09.2019 по справі № 02/08-19, а тому вимоги позивачів про визнання недійсним вказаного рішення є необґрунтованими, матеріалами справи не підтверджуються та задоволенню не підлягають.

Судовий збір відповідно до вимог ст. 129 ГПК України покладається на позивачів.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Відповідно ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст. 256, пп. 17.5 п. 17 розділу XI Перехідних положень ГПК України рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Центрального апеляційного господарського суду через господарський суд Запорізької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено згідно з вимогами ст. 238 ГПК України та підписано « 26» лютого 2020.

Суддя М.В. Мірошниченко