ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2020 року м.Дніпро Справа № 904/4664/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач)

суддів: Паруснікова Ю.Б., Вечірка І.О.,

секретар судового засідання: Вітко Г.С.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агротек» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 (повний текст рішення складено 12.11.2019 року, суддя Красота О.І.) у справі № 904/4664/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Серединецьке", с.Мокіївці

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агротек", м.Дніпро

третя особа-1 без самостійних вимог на предмет спору: Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Кучер Аліна Анатоліївна , м. Дніпро

третя особа-2 без самостійних вимог на предмет спору: Приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Яцишин Андрій Миколайович, м. Київ

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Серединецьке" звернулося до Господарського суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агротек", за участю Третьої особи-1 без самостійних вимог на предмет спору: Приватного нотаріусу Дніпровського міського нотаріального округу Кучер Аліни Анатоліївни, Третьої особи-2 без самостійних вимог на предмет спору: Приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Яцишина Андрія Миколайовича і просило суд: зупинити виконавчі дії приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Яцишина Андрія Миколайовича за виконавчим провадженням за №57350766 про стягнення з ТОВ "Серединецьке" на користь ТОВ "Агротек" коштів. Визнати виконавчий напис, який вчинений 27.09.2018р. за №4043 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Кучер А.А. таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що зазначений виконавчий напис нотаріуса не відповідає вимогам статті 7 Закону України "Про фінансовий лізинг", статтям 87-89 Закону України "Про нотаріат", пункту 8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999, оскільки стосується стягнення заборгованості за договором фінансового лізингу, в той час як зазначені норми передбачають вчинення виконавчого напису виключно щодо повернення майна, був вчинений за відсутності доказів відмови лізингодавця (відповідача) від договору лізингу, що свідчить про те, що право вимагати повернення предмета лізингу у відповідача не виникло.

Разом із позовною заявою позивачем було подано заяву про забезпечення позову, в якій позивач просив: зупинити стягнення на підставі виконавчого напису, який вчинений 27.09.2018 року за №4043 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Кучер А.А. про стягнення з лізингоодержувача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Серединецьке", 30440, Хмельницька область, Шепетівський район, село Мокіївці, код платника податків за Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України або податковий номер 32678262, п/р НОМЕР_1 в АТ "Таскомбанк". МФО 339500. на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Агротек", 49083, м.Дніпро, вул.Собінова, буд. 1, код платника податків за Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України або податковий номер 32232765, п/ НОМЕР_2 в АБ "Південний", МФО 328209, заборгованості по сплаті лізингових платежів в сумі 7 901 830,69 грн., суми процентів річних у розмірі 2 872 274,70 грн., загалом 10 774 105,39 грн., за договором фінансового лізингу №9АФ-l4 від l4.03.2014р. Період за який проводиться стягнення: 21.04.2018 по 27.09.2018. Плата за вчинення виконавчого напису 6 000,00 грн. Всього - 10 780 105,39 грн.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 у справі № 904/4664/18 позов задоволено повністю.

Визнано виконавчий напис, який вчинений 27.09.2018р. за №4043 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Кучер Аліною Анатоліївною, таким, що не підлягає виконанню.

Рішення обґрунтовано тим, що поданий пакет документів не відповідає пункту 8 Переліку, адже не стосується повернення об`єкта лізингу. З суті і змісту поданих документів вбачається, що відповідач бажав стягнути саме суму заборгованості, а поданий пакет документів містить ознаки пакету документів передбаченого пунктом 1 Переліку щодо стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами.

Однак, суд першої інстанції наголосив, що Договір фінансового лізингу №9АФ-14 від 14.03.2014 не був нотаріально посвідченим, саме тому не можна ним керуватись при вирішенні питання про безспірність заборгованості.

Спірні правовідносини між сторонами у справі, які виникли з договору фінансового лізингу, регулюються спеціальним законом - Законом України "Про фінансовий лізинг". Відповідно до частини 2 статті 7 Закону України "Про фінансовий лізинг" лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення плати становить більше 30 днів.

Вказана вище норма, фактично погоджена та відображена сторонами в Договорі фінансового лізингу №9АФ-14 від 14.03.2014 року а саме п. 6.1., який встановлює, що Лізингодавець має право відмовитися від Договору та вимагати повернення предмета лізингу від Лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо Лізингоодержувач не сплатив платіж частково або у повному обсязі та прострочення оплати становить більше 30 календарних днів.

Наведене вище свідчить, що ТОВ "Агротек" мало право звернутися до нотаріуса про вчинення виконавчого напису лише щодо повернення об`єкта лізингу, а не стягнення заборгованості.

Суд також відзначив, що, враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.111950) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

2.Короткі узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 у справі № 904/4664/18, до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Агротек», в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2019 року у справі № 904/4664/18 скасувати повністю та ухвалити нове рішення у справі № 904/4664/18, яким відмовити в позові повністю

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що спірні правовідносини між сторонами у справі, які виникли з договору фінансового лізингу, регулюються спеціальним законом - Законом України "Про фінансовий лізинг".

У пункті 5 частини 1 статті 10 вказаного Закону зазначається, що лізингодавець має право стягувати з лізингоодержувача прострочену заборгованість у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Отже, скаржник вважає, що норми Закону України "Про фінансовий лізинг" передбачають право лізингодавця як відмовитися від договору лізингу та вимагати від лізингоодержувача повернення предмета лізингу у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, так і стягувати з лізингоодержувача прострочену заборгованість у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Скаржник зазначає, що у Рішенні Конституційного Суду України від 12 квітня 2012 року №9-рп/2012 вказано, що конституційні права і свободи є фундаментальною основою існування та розвитку Українського народу, а тому держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для їх реалізації. Відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод, оскільки призводить до того, що вони стають декларативними, а це є неприпустимим у правовій державі.

Окрім того, держава, виконуючи свій головний обов`язок - утвердження і забезпечення прав і свобод людини (частина друга статті 3 Конституції України) - повинна не тільки утримуватися від порушень чи непропорційних обмежень прав і свобод людини, але й вживати належних заходів для забезпечення можливості їх повної реалізації кожним, хто перебуває під її юрисдикцією. З цією метою законодавець та інші органи публічної влади мають забезпечувати ефективне правове регулювання, яке відповідає конституційним нормам і принципам, та створювати механізми, необхідні для задоволення потреб та інтересів людини (абзац перший пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 1 червня 2016 року № 2-рп/2016).

Відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Отже, скаржник наполягає, що випадки вчинення виконавчих написів нотаріусом мають встановлюватися законом.

Скаржник зазначає, що законодавець не ототожнює закони з постановами Кабінету Міністрів України, оскільки це різні види актів цивільного законодавства. Цивільний кодекс чітко виокремлює закони та інші акти законодавства.

У свою чергу Закон України «Про нотаріат» урегульовує порядок вчинення нотаріальних дій, і не встановлює випадків вчинення виконавчих написів на боргових документах. Перелік, в силу того, що він є підзаконним нормативним актом, також може визначати тільки порядок, процедуру вчинення виконавчих написів. Ототожнювати його із законом, який визначає випадки вчинення виконавчих написів, безпідставно.

Подібної позиції дотримується й Вищий адміністративний суд України, який в ухвалі від 24 листопада 2015 року у справі за адміністративним позовом фізичних осіб до Кабінету Міністрів про визнання незаконним та скасування пунктів 1, 2 постанови Кабінету Міністрів України N 662 від 26 листопада 2014 року (справа № 826/20084/14) дійшов висновку, що Перелік, через призму пункту 19 частини 1 статті 34. статей 87. 88 Закону України "Про нотаріат" врегульовує порядок захисту права, тобто за своєю правовою природою є підзаконним актом процесуального права.

Так, зазначений Перелік не може суперечити нормам матеріального права, які встановлюють не процедуру, а самі права та обов`язки суб`єктів права.

При цьому слід враховувати, що процесуальні норми, частиною яких є Перелік, повинні базуватися на основоположних принципах, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Вбачається, що відсутність формулювання «Стягнення заборгованості за договорами фінансового лізингу» у Переліку не дає підстав для невчинення виконавчого напису на відповідному договорі, так як Перелік не є тим правовим актом, який може визначати випадки вчинення виконавчих написів, у тому числі й на договорі фінансового лізингу.

Отже, оскільки пунктом 5 частини 1 статті 10 Закону України "Про фінансовий лізинг" встановлено такий випадок вчинення виконавчого напису як стягнення з лізингоодержувача простроченої заборгованості, а визначення такого випадку постановою Кабінету Міністрів України чітко не врегульовано, що суперечить приписам основного акту цивільного законодавства - Цивільного кодексу України, то вбачається висновок, що спірний виконавчий напис вчинено з додержанням вимог законодавства України.

Скаржник звертає увагу на те, що Верховний Суд у своїй постанові від 27 червня 2019 року у даній справі погодився з висновками судів попередніх інстанцій щодо наявності права лізингодавця на стягнення з лізингоодержувача простроченої заборгованості за договором фінансового лізингу у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, яке передбачено нормами Закону України "Про фінансовий лізинг".

Отже, виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом.

Як наголосив Верховний Суд у постанові від 27 червня 2019 року у цій справі, зазначений Перелік не містить переліку документів, які мають надаватися нотаріусу для вчинення виконавчого напису у випадку стягнення заборгованості за договором Фінансового лізингу у безспірному порядку. У пункті 8 переліку наведений лише перелік документів, необхідних для одержання виконавчого напису про повернення об`єкта лізингу за договором лізингу. до якого належать: а) оригінал договору лізингу; б) засвідчена лізингодавцем копія рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення. Тобто зазначений пункт не стосується стягнення заборгованості за договором фінансового лізингу.

При цьому, Закон України "Про фінансовий лізинг", який є спеціальним законом, що регулює правовідносини сторін, які виникли з договору фінансового лізингу, не пов`язує право лізінгодавця на стягнення з лізингоодержувача простроченої заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса з формою відповідного договору фінансового лізингу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. № 1172 встановлено лише перелік документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та не визначено правових підстав для звернення до нотаріуса з заявами про вчинення виконавчих написів про стягнення заборгованості за договором фінансового лізингу.

Виходячи з вищеиаведеиих норм чинного законодавства, скаржник доходить до висновку, що лізингодавець має право звернутися до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису з метою стягнення заборгованості у разі порушення лізингоодержувачем обов`язку щодо своєчасної сплати лізингових платежів, яке не залежить від реалізації лізінгодавцем свого права на відмову від договору фінансового лізингу та повернення предмета лізингу.

Статтею 8 Цивільного кодексу України визначено, що якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини ('аналогія закону).

У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).

З огляду на викладене, в даному випадку, скаржник вважає за необхідне застосувати положення статті 8 Цивільного кодексу України, оскільки пункт 5 частини 1 статті 10 Закону України ''Про фінансовий лізинг" передбачає пряме право лізингоодержувача стягувати прострочену заборгованість у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, однак правові підстави для звернення до нотаріуса з заявами про вчинення виконавчих написів про стягнення заборгованості актами цивільного законодавства не врегульовані.

Скаржник зазначає, що поданий лізингодавцем нотаріусу пакет документів за аналогією відповідав пункту 8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. N 1172.

Скаржник додатково звертає увагу, що підставами позову у цій справі є те, що у відповідача не виникло права вимоги повернення предмета лізингу у безспірному порядку на підставі статті 7 Закону України "Про фінансовий лізинг"; виконавчий напис вчинено з порушенням вимог Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 29 червня 1999 р. №1172 та ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг".

З приводу цього скаржник зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Агротек" звернулося до приватного нотаріуса Дніпровського нотаріального округу Кучер А.А. із заявою № 2709/18-1 від 27.09.2018 про вчинення виконавчого напису, посилаючись не на статтю 7 Закону України "Про фінансовий лізинг", а на статтю 10 Закону України "Про фінансовий лізинг" (заява відповідача № 2709/18-1 від 27.09.2018 р. є в матеріалах справи).

Вищий господарський суд України зазначив, що в порядку ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку відповідно до зазначеного Переліку (постанови ВГСУ від 16.01.2017 року у справі № 910/29733/15, від 06.03.2017 у справі № 915/604/15 та від 19.09.2017 у справі 914/3141/16).

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів (постанови Верховного Суду від 04.05.2018 у справі №910/385/16 та від 21 лютого 2018 року у справі № 750/9626/16-ц, постанова Верховного Суду України від 20.05.2015 у справі №6-158цс15).

Верховний суд у постанові від 23.01.2018 року по справі № 926/1065/17 наголошує на тому, що у господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 16.01.2017 у справі №910/29733/15, від 18.05.2017 у справі № 915/296/16, від 19.09.2017 у справі № 914/3141/16.

Скаржник зазначає, що матеріалами справи підтверджується направлення позивачеві відповідачем повідомлення про сплату заборгованості по лізингових платежах вих. № 1008/18-2018/1 юр від 10.08.18р., яке містить усі необхідні реквізити, передбачені стандартами документообігу (т. 2, а.с. 30-35), а також подання відповідачем нотаріусу усіх необхідних документів, встановлених главою 16 "Вчинення виконавчих написів" "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України".

На думку скаржника, не доведено позивачем належними доказами і відсутності в нього заборгованості, яка була стягнута в безспірному порядку на підставі спірного виконавчого напису, або необґрунтованості здійсненого розрахунку суми основного боргу та суми процентів річних, тобто не доведено як такого порушення права внаслідок вчинення нотаріусом спірного виконавчого напису, що з огляду на ст.ст. 15. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України, ст. 4 ГПК України виключає задоволення позовних вимог.

Тобто, звертаючись з позовом у даній справі про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса, позивач зобов`язаний був довести шляхом подання відповідних доказів обставини відсутності (або інший розмір) заборгованості за договором фінансового лізингу № 9АФ-14 від 14.03.2014, однак всупереч цього доказів протилежного позивач не надав.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у своїй постанові від 29.05.2018 у справі № 910/15718/16 зробив такий висновок:

«До господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Таким чином, господарські суди не перевіряють правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні, оскільки нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт підлягають окремому оскарженню до суду.

Предметом доказування у господарських спорах даної категорії за загальним правилом є обставини, які свідчать про існування правових підстав для вчинення виконавчого напису, зокрема, існування у боржника відповідного боргу перед кредитором та того, чи допускається у спірних правовідносинах застосування вказаного досудового способу вирішення спорів.».

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 31.10.2019 у справі №306/173/16-ц, від 26.09.2019 у справі № 208/2353/18, від 14.08.2019 у справі № 519/77/18.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.07.2019 у справі № 916/3006/17 наголосила на такому:

«Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі її установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було неві/рішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Якщо порушення Порядку вчинення нотаріальних дій, допущені нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, не свідчать про недотримання умов вчинення виконавчого напису, передбачених статтею 88 Закону України «Про нотаріат», та не призвели до порушення гарантованих законом прав боржника або стягувача, вони не можуть слугувати підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню».

Враховуючи викладене, вбачається, що позовні вимоги у даній справі обґрунтовані виключно порушенням нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії, при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Вказане у своїй сукупності дає обґрунтовані підстави для відмови у задоволенні позовних вимог.

Враховуючи вище викладене, на думку скаржника судом першої інстанції прийнято незаконне рішення внаслідок не доведення обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

3.Узагальнені доводи інших учасників справи.

Відповідач не скористався своїм правом надати відзив на апеляційну скаргу, що не перешкоджає перегляд рішення суду першої інстанції.

4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.12.2019 року, у складі колегії суддів головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач), суддів Паруснікова Ю.Б, Мороз В.Ф. поновлено строк на подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Агротек» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 у справі № 904/4664/18 та призначено розгляд справи на 18.02.2020 року.

Розпорядженням керівника апарату суду від 17.02.2020 року, у зв`язку з відпусткою судді Мороза В.Ф. призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі №904/4664/18, за результатами якої змінено склад судової колегії на головуючого суддю: Білецьку Л.М., суддів: Паруснікова Ю.Б., Вечірка І.О.

18.02.2020 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В судовому засіданні представник позивача та представник відповідача надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 у справі № 904/4664/18 слід залишити без змін з огляду на наступне.

5. Встановлені та неоспорені судом обставини справи і відповідні їм правовідносини.

14.03.2014р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Агротек", (далі-Лізингодавець, Відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Серединецьке" (далі-Лізингоодержувач, Позивач) укладений Договір фінансового лізингу № 9АФ-14, в порядку та на умовах, якого Лізингодавець зобов`язався передати на умовах фінансового лізингу у платне користування предмет лізингу (майно), а лізингоодержувач - прийняти предмет лізингу та сплачувати лізингові платежі; найменування, марка, модель, ціна одиниці, кількість і загальна вартість майна на момент укладення договору наведені в додатку № 1 "Специфікація" (п.1.1. договору) (а.с.11-15 т.1).

Відповідно до умов Договору та специфікації майна до нього Лізингоодержувач (Позивач) прийняв у Лізингодавця (Відповідача) по акту приймання-передачі від 24.03.14р. (в редакції додаткової угоди від 01.04.14р.) у платне користування майно (техніку), а саме: оприскувач John Deere 4730, сер. № 1Т04730ХED0028851, 2013 р.в., вартістю 329 600,00 доларів США, з урахуванням ПДВ, що дорівнювала 3 550 535,51 грн. з урахуванням ПДВ; оприскувач John Deere 4730, сер. № 1Т04730ХTD0028853, 2013 р.в., вартістю 329 600,00 доларів США, з урахуванням ПДВ, що дорівнювала 3 550 535,51 грн. з урахуванням ПДВ; та оприскувач John Deere 4730, сер. № 1Т04730ХРD0028854, 2013 р.в., вартістю 329 600,00 доларів США, з урахуванням ПДВ, що дорівнювала 3 550 535,51 грн. з урахуванням ПДВ. Всього майна з урахуванням ПДВ в доларах США на суму 988 800,00 та в гривневому еквіваленті з урахуванням ПДВ на суму 10 651 606,53 грн. (т.1, а.с.17).

Відповідно до пунктів 3.1., 3.4. Договору усі платежі за Договором Лізингоодержувач зобов`язаний здійснювати в національній валюті України (гривнях) відповідно до умов цього договору та додатку № 2 "Графік внесення лізингових платежів" до Договору, в якому встановлюються розмір, склад, терміни сплати лізингових платежів. Сума чергового лізингового платежу є гривневим еквівалентом відповідної суми (в доларах США), зазначеної в Графіку, виходячи з міжбанківського курсу на дату, що передує даті сплати лізингоодержувачем чергового лізингового платежу, зазначеного в Графіку (далі-міжбанківський курс Графіку). Такий порядок застосовується до усіх лізингових платежів та будь-яких інших сум, які підлягають сплаті або залишаються несплаченими, згідно з договором.

Пунктом 6.1. Договору сторони визначили, що Лізингодавець має право відмовитися від Договору та вимагати повернення предмета лізингу від Лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо Лізингоодержувач не сплатив платіж частково або у повному обсязі та прострочення оплати становить більше 30 календарних днів.

Згідно з п. 8.1.1 Договору (у редакції Додаткової угоди №2 від 13.07.16р.) у випадку, якщо Лізингоодержувач порушить строк оплати будь-якого лізингового платежу, який встановлений в Графіку, Лізингоодержувач несе відповідальність перед Лізингодавцем у вигляді сплати 365 (трьохсот шістдесяти п`яти) процентів річних від суми простроченого лізингового платежу (відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України) (т. 2, а.с.20-22).

30.03.2018р. сторонами було укладено Додаткову угоду №5 до вищезазначеного Договору фінансового лізингу, відповідно до п.3 якої сторони погодили, що прострочену заборгованість по сплаті чергових лізингових платежів (включаючи штрафні санкції за договором) згідно Графіку внесення лізингових платежів за період лютий 2015 - листопад 2017 року в розмірі 735 464,50 доларів США, що складається з: суми, яка компенсує частину вартості предмету лізингу - 640 302,91 доларів США; платежу як винагороди (комісія) за отримане у лізинг майно - 25 257,96 доларів США; штрафних санкцій - 69 903,63 доларів США, лізингоодержувач зобов`язується сплатити у наступному порядку:

1) 166 928,84 доларів США - в строк до 20.04.2018р.;

2) 166 928,84 доларів США - в строк до 20.05.2018р.;

3) 211 164,99 доларів США - в строк до 20.07.2018р.;

4) 105 443,39 доларів США - в строк до 20.11.2018р.;

5) 52 721,69 доларів США - в строк до 20.03.2019р.;

6) 26 360,85 доларів США - в строк до 20.05.2019р.;

7) 5 915,90 доларів США - в строк до 20.06.2019р. (т. 2, а.с.29).

Таким чином, станом на 30.03.2018р. у Позивача існувала прострочена заборгованість з лізингових платежів перед Відповідачем, тобто Позивачем неналежним чином виконувалися свої зобов`язання за договором фінансового лізингу, що сторонами не оспорюється.

Після підписання сторонами Додаткової угоди № 5 від 30.03.2018 до Договору фінансового лізингу лізингоодержувач (Позивач) не здійснив оплату, зокрема, платежу в розмірі 211 164,99 доларів США, що за Міжбанківським курсом станом на 09.08.2018 становило 5 736 296,95 грн.

Станом на 10.08.2018 загальна прострочена заборгованість Лізингоодержувача перед Лізингодавцем за квітень, травень та липень 2018 року (з урахуванням платежу в розмірі еквіваленту 211 164,99 доларів США) становила еквівалент 290 882,78 доларів США, що за Міжбанківським курсом станом на 09.08.2018 становило 7 901 830,69 грн.

З підстав наявності у Позивача заборгованості за Договором фінансового лізингу, 27.09.18р. ТОВ "Агротек" звернулося до приватного нотаріуса Дніпровського нотаріального округу Кучер А.А. із заявою вих. № 2709/18-1 від 27.09.2018р. про вчинення виконавчого напису, в якій просило, посилаючись на приписи ст. 87 Закону України "Про нотаріат", ст. 10 Закону України "Про фінансовий лізинг", пункт 8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безпірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (затвердженою постановою КМУ від 29.06.1999р. № 1172) вчинити виконавчий напис щодо стягнення з ТОВ "Серединецьке" на користь ТОВ "Агротек" заборгованості по сплаті лізингових платежів в сумі 7 901 830,69 грн., суми процентів річних у розмірі 2 872 274,70 грн., загалом 10 775 105,39 грн. за договором фінансового лізингу № 9АФ-14 від 14.03.14р.; період, за який проводиться стягнення: з 21.04.18р. по 27.09.18р. (т. 2, а.с.19).

З матеріалів справи, також вбачається, що до заяви від 27.09.18р. вих. № 2709/18-1 ТОВ "Агротек" було надано: Договір фінансового лізингу № 9АФ-14; специфікація майна; графік внесення лізингових платежів; додаткова угода № 1 від 01.09.14р. до Договору фінансового лізингу; Додаткова угода № 2 від 15.05.15р. до Договору фінансового лізингу; додаткова угода до Акту приймання-передачі до договору фінансового лізингу; Акт приймання-передачі від 24.03.14р.; Додаткова угода №4 від 13.07.16р. до Договору фінансового лізингу; Додаткова угода № 5 від 30.03.18р. до Договору фінансового лізингу; повідомлення про сплату заборгованості по лізингових платежам вих. № 1008/18-2018/1юр від 10.08.18р., яке було надіслане Відповідачем на адресу Позивача; рахунок № 1008/2018/1 від 10.08.18р. на сплату заборгованості в розмірі 10 774 105,39 грн.; докази надіслання та отримання ТОВ "Серединецьке" вищезазначеного повідомлення та рахунку (опис вкладення до цінного листа, накладна, фіскальний чек, поштове повідомлення); розрахунок заборгованості за договором № 9АФ-14 від 14.03.14р.; довідка АБ "Південний" вих. № 172-47110БТ від 27.09.18р.; витяг з ЄДР станом на 27.09.18р.; опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії ТОВ "Агротек"; статут ТОВ "Агротек"; протокол загальних зборів учасників № 20-05/16 від 20.05.16р.; наказ про призначення директора ТОВ "Агротек" №77 від 22.05.2007р.; копія паспорту на ім`я ОСОБА_1 (т. 2, а.с. 20-55).

На підставі вищезазначених документів 27.09.2018р. приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Кучер А.А. було вчинено оспорюваний виконавчий напис (який зареєстрований у реєстрі за № 4043) про стягнення з ТОВ "Серединецьке" на користь ТОВ "Агротек" заборгованості по сплаті лізингових платежів в сумі 7 901 830,69 грн., суми процентів річних у розмірі 2 872 274,70 грн., загалом 10 774 105, 39 грн. за договором фінансового лізингу № 9АФ-14 від 14.03.14р. (т. 2, а.с.18).

Лізингоодержувач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Серединецьке" звернувся до Господарського суду до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агротек" про визнання зазначеного виконавчого напису, вчиненого 27.09.2018 за № 4043 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Кучер А.А. таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на те, що зазначений виконавчий напис нотаріуса не відповідає вимогам статті 7 Закону України "Про фінансовий лізинг", статтям 87-89 Закону України "Про нотаріат", пункту 8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999, оскільки стосується стягнення заборгованості за договором фінансового лізингу, в той час як зазначені норми передбачають вчинення виконавчого напису виключно щодо повернення майна, був вчинений за відсутності доказів відмови Лізингодавця (Відповідача) від Договору лізингу, що свідчить про те, що право вимагати повернення предмета лізингу у Відповідача не виникло.

6. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

Згідно з ст. 1 Закону України "Про фінансовий лізинг", фінансовий лізинг (далі - лізинг) - це вид цивільно-правових відносин, що виникають із договору фінансового лізингу.

За договором фінансового лізингу (далі - договір лізингу) лізингодавець зобов`язується набути у власність річ у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передати її у користування лізингоодержувачу на визначений строк не менше одного року за встановлену плату (лізингові платежі).

Статтею 6 Закону України "Про фінансовий лізинг" встановлено, що договір лізингу має бути укладений у письмовій формі.

Істотними умовами договору лізингу є: предмет лізингу; строк, на який лізингоодержувачу надається право користування предметом лізингу (строк лізингу); розмір лізингових платежів; інші умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Строк лізингу визначається сторонами договору лізингу відповідно до вимог цього Закону.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг", лізингоодержувач має право відмовитися від договору лізингу в односторонньому порядку, письмово повідомивши про це лізингодавця, у разі якщо прострочення передачі предмета лізингу становить більше 30 днів, за умови, що договором лізингу не передбачено іншого строку. Лізингоодержувач має право вимагати відшкодування збитків, у тому числі повернення платежів, що були сплачені лізингодавцю до такої відмови.

Лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів. Стягнення за виконавчим написом нотаріуса провадиться в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Частиною 1 ст. 10 Закону України "Про фінансовий лізинг" встановлено, що лізингодавець має право: 1) інвестувати на придбання предмета лізингу як власні, так і залучені та позичкові кошти; 2) здійснювати перевірки дотримання лізингоодержувачем умов користування предметом лізингу та його утримання; 3) відмовитися від договору лізингу у випадках, передбачених договором лізингу або законом; 4) вимагати розірвання договору та повернення предмета лізингу у передбачених законом та договором випадках; 5) стягувати з лізингоодержувача прострочену заборгованість у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; 6) вимагати від лізингоодержувача відшкодування збитків відповідно до закону та договору; 7) вимагати повернення предмета лізингу та виконання грошових зобов`язань за договором сублізингу безпосередньо йому в разі невиконання чи прострочення виконання грошових зобов`язань лізингоодержувачем за договором лізингу.

Таким чином, нормами Закону України "Про фінансовий лізинг" передбачено право лізингодавця, як відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, так і стягувати з лізингоодержувача прострочену заборгованість у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, які він може реалізувати за своїм вибором.

Правове регулювання діяльності нотаріату в Україні встановлено Законом України "Про нотаріат".

Відповідно до пункту 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси вчиняють так нотаріальну дію, як виконавчий напис.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника.

Згідно з ст. 87 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів, згідно з яким нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до глави 16 "Вчинення виконавчих написів" "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012р. № 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів (п.1.1.).

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України (п.1.2.).

Згідно з п. 2.1. Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (п. 2.2.).

Згідно з п.3.1. Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При цьому, слід також зазначити, що Закон України "Про фінансовий лізинг", який є спеціальним законом, що регулює правовідносини сторін, які виникли з договору фінансового лізингу, не пов`язує право лізингодавця на стягнення з лізингоодержувача простроченої заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса з формою відповідного договору фінансового лізингу.

Постановою ж Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. N 1172 встановлено лише перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та не визначено правових підстав для звернення до нотаріуса з заявами про вчинення виконавчих написів про стягнення заборгованості.

Під час розгляду даної справи в касаційному порядку, Верховним Судом зазначено, що суди попередніх інстанцій не з`ясували, на підставі якого пункту Переліку та на підставі яких документів згідно з чинним законодавством нотаріус провів стягнення у безспірному порядку заборгованості за договором фінансового лізингу та вчинив спірний виконавчий напис. Суди залишили поза увагою обставини того, чи відповідав поданий Лізингодавцем для вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості за договором фінансового лізингу пакет документів Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999.

Оскаржуваний виконавчий напис "про стягнення заборгованості по сплаті лізингових платежів в сумі 7 901 830,69 грн., суми процентів річних у розмірі 2 872 274, 70 грн., загалом 10 774 105,39 грн., за Договором фінансового лізингу № 9АФ-14 від 14.03.2014 р." зареєстрований у реєстрі за №4043 від 27 вересня 2018 року, вчинений Кучер Аліною Анатоліївною, приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу, здійснений на підставі статті 87 Закону України "Про нотаріат", статті 10 Закону України "Про фінансовий лізинг", пункту 8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29.06.99р. № 1172.

Відповідно до пункту 3.1. Розділу 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 за № 296/5 нотаріус вчиняє виконавчі написи:

якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктом 3.2. та пунктом 3.5 (крім іншого) Розділу 16 вказаного вище Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172.

Пунктом 8 Розділу "Повернення об`єкта лізингу" Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. " 1172 визначено, що для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал договору лізингу;

б) засвідчена лізингодавцем копія рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

У пункті 8 Переліку наведений лише перелік документів, необхідних для одержання виконавчого напису про повернення об`єкта лізингу за договором лізингу. Тобто зазначений пункт не стосується стягнення заборгованості за Договором фінансового лізингу.

Спірні правовідносини між сторонами у справі, які виникли з договору фінансового лізингу, регулюються спеціальним законом - Законом України "Про фінансовий лізинг". Відповідно до частини 2 статті 7 Закону України "Про фінансовий лізинг" лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення плати становить більше 30 днів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідач мав право звернутися до нотаріуса про вчинення виконавчого напису лише щодо повернення об`єкта лізингу, подавши до нотаріуса: а) оригінал договору лізингу; б) засвідчену лізингодавцем копію рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення, керуючись пунктом 8 Переліку.

7. Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.

У справі, що розглядається, сторони в договорі передбачили спеціальний позасудовий порядок стягнення заборгованості за виконавчим написом нотаріуса.

Проблема даної справи і правовідносин у ній полягає у тому, що дійсно Закон України «Про фінансовий лізинг» передбачає право лізингодавця у вигляді подвійної альтернативи шляхом учинення виконавчого напису нотаріуса здійснити як повернення предмета (об`єкта) лізингу, так і стягнення заборгованості по лізингових платежах.

Загальні умови вчинення виконавчих написів визначені ст. 88 Закону України «Про нотаріат», а спеціальні умови вміщені в тому числі у Постанові КМУ від 29.06.1999 р. №1172, яка передбачає стягнення заборгованості виключно за нотаріально посвідченими договорами, що у справі дотримано не було, оскільки поміж сторонами укладено угоду в простій письмовій формі.

Перешкодою для вчинення виконавчого напису у контексті постанови КМУ від 29.06.1999р. №1172 є також та обставина, що нею передбачено виключно повернення об`єкту лізингу за виконавчим написом, а не стягнення заборгованості за договором лізингу, з чим категорично відповідач не погоджується, оскільки вважає, що відсутність законодавчого механізму реалізації його права на виконавчий напис щодо стягнення заборгованості, гарантовано йому Законом України «Про фінансовий лізинг», є недопустимим і наполягає на застосуванні аналогії права щодо подібності у правовідносинах, предметом яких є вимога про повернення предмета (об`єкта) лізингу, відтак на правомірності своїх дій щодо звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Колегія суддів зазначає і погоджується з відповідачем у тому, що у такому контексті дійсно є проблема щодо захисту права відповідача на вчинення виконавчого напису нотаріуса щодо стягнення безспірної заборгованості за лізинговим договором, яка полягає у тому, що відсутній механізм реалізації цього права з огляду на а) можливості вчинення виконавчого напису нотаріуса виключно за нотаріально посвідченими договорами; б) суперечністю законодавства, яка вміщує механізм стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса виключно предмета (об`єкта) оренди.

І така відсутність механізму реалізації цього права лізингодавця не може бути виправлена судом, який застосовує і знає закон, шляхом якогось розширеного тлумачення чи аналогії, чи звернення до доктрини верховенства права чи Конвенції про захист прав і основоположних свобод, оскільки правова регламентація - справа законодавця, а не суду.

Тим більше, що право відповідача (скаржника) як лізингодавця вміщує альтернативний спосіб захисту, який цілком узгоджується з діючим законодавством і вказаний і у законі, і у договорі. (п.6.1.).

Отже, за відсутності у законі механізму реалізації проголошеного права суд не може діяти замість законодавця і вносити зміни законодавства.

Йдеться не про порушення нотаріусом порядку вчинення нотаріальної дії, а зазначається про декларацію права, механізм реалізації якого відсутній, що потребує урегулюванню на законодавчому рівні, але суд не може перебрати на себе функцію законотворця.

З матеріалів справи вбачається, що раніше судами були прийняті рішення про відмову у задоволенні позовних вимог з огляду на правомірність вчиненого виконавчого напису, але судові рішення були скасовані касаційною інстанцією і дані вказівки щодо з`ясування належного законодавчого обгрунтування дій відповідача і на їх виконання судом першої інстанції і було встановлено відсутність реалізації права відповідача на вчинення виконавчого напису нотаріуса щодо стягнення заборгованості за договором лізингу, що доводами апеляційної скарги не спростовано і є підставою для відмови у її задоволенні.

З цієї підстави не може бути врахована і надана відповідачем (скаржником) судова практика, яка не є подібною і відповідною правовідносинам, що склалися.

Стаття 88 Закону України «Про нотаріат» містить певну умову вчинення виконавчих написів. Так, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо, зокрема, подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Така правова позиція відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду у постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц та Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 22 січня 2020 року у справі № 916/312/18.

Порядок учинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пп.1, 3 гл.16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з пп.2.1 п.2 гл.16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування й місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата й місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ст.50 Закону «Про нотаріат»).

Довід скаржника про те, що випадки вчинення виконавчих написів нотаріусом мають встановлюватися законом колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.

У пункті 8 Переліку наведений лише перелік документів, необхідних для одержання виконавчого напису про повернення об`єкта лізингу за договором лізингу. Тобто зазначений пункт не стосується стягнення заборгованості за Договором фінансового лізингу.

Відповідач же по справі звернувся 27 вересня 2018 року до приватного нотаріуса Дніпровського нотаріального округу Кучер А.А. із заявою вих. №2709/18-1 від 27.09.2018 про вчинення виконавчого напису щодо стягнення з ТОВ "Серединецьке" на користь ТОВ "Агротек" заборгованості по сплаті лізингових платежів.

Таким чином, Відповідач мав право звернутися до нотаріуса про вчинення виконавчого напису лише щодо повернення об`єкта лізингу, подавши до нотаріуса: а) оригінал договору лізингу; б) засвідчену лізингодавцем копію рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення, керуючись пунктом 8 Переліку.

Однак Відповідач, звернувшись до нотаріуса про вчинення виконавчого напису зі стягнення заборгованості у безспірному порядку разом із заявою подав: 1) договір фінансового лізингу №9АФ-14; 2) специфікацію майна; 3) графік внесення лізингових платежів; 4) додаткову угоду №1 від 01.09.14 р. до договору фінансового лізингу; 5) додаткову угоду №2 від 15.05.15 р. до договору фінансового лізингу; 6) додаткову угоду до Акту приймання-передачі до договору фінансового лізингу; 7) акт приймання-передачі від 24.03.14 р.; 8) додаткову угоду №5 від 30.03.18р. до договору фінансового лізингу; 9) повідомлення про сплату заборгованості по лізинговим платежам вих. № 1008/18-2018/1юр від 10.08.18 р., яке було надіслане відповідачем на адресу позивача; рахунок № 1008/2018/1 від 10.08.18 р. на сплату заборгованості в розмірі 10 774 105 ,39 грн.; 10) докази надіслання та отримання ТОВ "Серединецьке" вищезазначеного повідомлення та рахунку; 11) розрахунок заборгованості за договором №9АФ-14 від 14.03.14 р.; 12) довідку АБ "Південний" вих. №172-47110БТ від 27.09.18 р.; 13) витяг з ЄДР станом на 27.09.18 р.; 13) опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії ТОВ "Агротек"; 14) статут ТОВ "Агротек"; 15) протокол загальних зборів учасників № 20-05/16 від 20.05.2007; 16) копію паспорту на ім`я ОСОБА_1 .

Колегія суддів вважає, що поданий пакет документів не відповідає пункту 8 Переліку, адже не стосується повернення об`єкта лізингу. З суті і змісту поданих документів вбачається, що Відповідач бажав стягнути саме суму заборгованості, а поданий пакет документів містить ознаки пакету документів передбаченого пунктом 1 Переліку щодо стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами.

Однак, слід наголосити, що Договір фінансового лізингу №9АФ-14 від 14.03.2014 не був нотаріально посвідченим, саме тому не можна ним керуватись при вирішенні питання про безспірність заборгованості.

Спірні правовідносини між сторонами у справі, які виникли з договору фінансового лізингу, регулюються спеціальним законом - Законом України "Про фінансовий лізинг". Відповідно до частини 2 статті 7 Закону України "Про фінансовий лізинг" лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення плати становить більше 30 днів.

Вказана вище норма, погоджена та відображена сторонами в Договорі фінансового лізингу №9АФ-14 від 14.03.2014 року а саме п. 6.1., яка встановлює, що Лізингодавець має право відмовитися від Договору та вимагати повернення предмета лізингу від Лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо Лізингоодержувач не сплатив платіж частково або у повному обсязі та прострочення оплати становить більше 30 календарних днів.

Наведене вище свідчить, що ТОВ "Агротек" мало право звернутися до нотаріуса про вчинення виконавчого напису лише щодо повернення об`єкта лізингу, а не стягнення заборгованості.

Довід скаржника про те, що норми Закону України "Про фінансовий лізинг" передбачають право лізингодавця як відмовитися від договору лізингу та вимагати від лізингоодержувача повернення предмета лізингу у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, так і стягувати з лізингоодержувача прострочену заборгованість у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса колегія суддів вважає необґрунтованим з огляду на те, що Закон України "Про фінансовий лізинг", який є спеціальним законом, що регулює правовідносини сторін, які виникли з договору фінансового лізингу, не пов`язує право лізингодавця на стягнення з лізингоодержувача простроченої заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса з формою відповідного договору фінансового лізингу.

Постановою ж Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. № 1172 встановлено лише перелік документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та не визначено правових підстав для звернення до нотаріуса з заявами про вчинення виконавчих написів про стягнення заборгованості.

Підтверджується матеріалами справи направлення позивачеві відповідачем повідомлення про сплату заборгованості по лізингових платежам вих. № 1008/18-2018/1юр від 10.08.18р., яке містить усі необхідні реквізити, передбачені стандартами документообігу (т. 2, а.с. 30-35), а також подання відповідачем нотаріусу усіх необхідних документів, встановлених главою 16 "Вчинення виконавчих написів" "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України".

Під час розгляду даної справи в касаційному порядку, Верховним судом зазначено, що суди попередніх інстанцій не з`ясували на підставі якого пункту Переліку та на підставі яких документів згідно з чинним законодавством нотаріус провів стягнення у безспірному порядку заборгованості за договором фінансового лізингу та вчинив спірний виконавчий напис. Суди залишили поза увагою обставини того, чи відповідав поданий Лізингодавцем для вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості за договором фінансового лізингу пакет документів Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999. Згідно з ч.1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанції під час нового розгляду справ.

Колегія суддів звертає увагу на те, що оскаржуваний виконавчий напис "про стягнення заборгованості по сплаті лізингових платежів в сумі 7 901 830,69 грн., суми процентів річних у розмірі 2 872 274, 70 грн., загалом 10 774 105,39 грн., за Договором фінансового лізингу № 9АФ-14 від 14.03.2014 р." зареєстрований у реєстрі за №4043 від 27 вересня 2018 року, вчинений Кучер Аліною Анатоліївною, приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу, здійснений на підставі статті 87 Закону України "Про нотаріат", статті 10 Закону України "Про фінансовий лізинг", пункту 8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99р. № 1172.

8. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права і інтереси особи за захистом яких вона звернулась до суду.

Право скаржника на вчинення виконавчого напису вміщує альтернативний механізм реалізації свого права, що передбачений і законом і договором.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів приходить до висновку, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 у справі № 904/4664/18 винесено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що в силу ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, рішення - без змін.

10. Судові витрати.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-280, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агротек» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 у справі № 904/4664/18 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 у справі № 904/4664/18 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 21.02.2020 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Судді Ю.Б. Парусніков

І.О. Вечірко