номер провадження справи 28/158/19
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2020 Справа № 908/3035/19

м.Запоріжжя Запорізької області

Господарський суд Запорізької області у складі судді Федорової Олени Владиславівни при секретарі Федоровій К.О. розглянув у відкритому судовому засіданні в загальному позовному провадженні справу

за позовом Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" (04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 36)

до відповідача Казенного підприємства "Науково-виробничий комплекс "Іскра" (69071, м.Запоріжжя, вул. Магістральна, буд. 84)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Міністерство оборони України (03168, м. Київ, просп. Повітрофлотський, буд.6)

про внесення змін до договору

Представники сторін:

від позивача: Єркін О.М., довіреність №27/11-214Д від 28.11.2019;

від відповідача: Грицай Д.Ю., ордер ЗП №026132 від 28.06.2019;

від третьої особи: не з`явився.

СУТЬ СПОРУ:

До Господарського суду Запорізької області звернулося Дочірнє підприємство Державної компанії "Укрспецекспорт" "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" з позовом до Казенного підприємства "Науково-виробничий комплекс "Іскра" про внесення змін до пунктів 3.2, 3.3, 3.4 та додатку №1 до договору поставки №17/309-юр-24/59-Д від 18.06.2018 шляхом викладення їх в редакції позивача.

Підставою для звернення з позовом до суду зазначено необґрунтоване формування відповідачем договірної ціни товару, що потягло за собою безпідставне зменшення фактичних витрат та прибутку позивача.

Позов заявлено на підставі норм ст. ст. 526, 632, 652, 653 Цивільного кодексу України, ст. ст. 188, 189, 192, 193 Господарського кодексу України, ст. 1 Закону України «Про ціни та ціноутворення».

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.10.2019 справу №908/3035/19 передано на розгляд судді Федорової О.В.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 04.11.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Присвоєно справі номер провадження 28/158/19. Розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 03.12.2019.

26.11.2019 від відповідача надійшов відзив на позов, відповідно до якого відповідач не погоджується з позовними вимогами та просить суд в задоволенні позову відмовити. Відповідач не згодний з позицією позивача, оскільки висновки представництва замовника є чинними та мають враховуватись сторонами договору при узгодженні ціни товару. Відповідач зауважив, що підставою для укладання державного контракту є основні показники державного оборонного замовлення на 2018 рік, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 14.02.2017 №91-2. Пунктом 1.2 договору встановлено, що замовником продукції є Міністерство оборони України. Частиною 3 статті 9 Закону України «Про державне оборонне замовлення» передбачено, що державні замовники мають право розміщувати на підприємствах, в установах та організаціях, визначених виконавцями, свої представництва. Під час проведення переговорів щодо укладання державного контракту з виконавцем державного замовлення відповідачем та договору поставки з позивачем орієнтовна ціна товару була визначена на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів (далі РКМ), наданих відповідачем листом вих. №27/25-1642 від 01.03.2018. Пунктом 3.5 договору поставки в редакції протоколу розбіжностей вих. №27/24-4686 від 18.06.2018 позивачем передбачено, що для погодження орієнтовної (договірної) ціни товару постачальник не пізніше 15 календарних днів до закінчення строку поставки надсилає покупцю та 422 ВП МОУ розрахунково-калькуляційні матеріали щодо обґрунтування рівня ціни товару та надає покупцю проект додаткової угоди із зазначенням рівня орієнтовної (договірної) ціни товару. РКМ підлягають опрацювання зі сторони 4222 ВП МОУ із наданням висновку щодо рівня ціни і враховуються під час формування ціни державного контракту оборонного замовлення. Враховуючи викладене, відповідач вважає, що 4222 ВП МОУ є компетентним органом, який здійснює розгляд РКМ позивача, і додаткова угода та протокол погодження нової договірної ціни можуть бути укладені сторонами після її погодження 4222 ВП МОУ. Позивачем не надано суду доказів погодження із державним замовником договірної ціни товару на рівні 222797318,40 грн. з ПДВ. Спір між позивачем та державним замовником щодо правильності складених РКМ у судовому порядку не вирішувався. Щодо рівня прибутку позивача відповідач зауважив, що в договорі сторони встановили максимально можливий рівень прибутку у складі ціни товару, однак застережень, що цей розмір прибутку при перегляді орієнтовної та договірної ціни не може бути меншим 5% сторонами в договорі не встановлено. Відповідач посилається на те, що відповідно до п. 26.3 постанови КМУ від 27.04.2011 №464 у разі здійснення закупівлі продукції оборонного призначення за імпортом через вітчизняних суб`єктів господарювання прибуток (постачальницька винагорода) становить 3% вартості продукції за зовнішньоекономічним договором. Відповідач вказує, що позивач не надав доказів погодження договірної ціни в порядку, передбаченому п. 3.5 договору. Позивач здійснив поставку товару 26.09.2019. Враховуючи викладене, підстави для укладання додаткової угоди №3 в запропонованій позивачем редакції відсутні.

03.12.2019 від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій позивач визнав доводи відповідача безпідставними. Зауважив, що норми Порядку планування, формування, розміщення та коригування державного оборонного замовлення, а також здійснення контролю за його виконанням, затвердженого постановою КМУ від 27.04.2011 №464 (далі Порядок №464), на які посилається відповідач, регулюються відносини між державним замовником, військовим представництвом державного замовника та виконавцем державного оборонного замовлення. Позивач визначений у договорі співвиконавцем державного оборонного замовлення, натомість у Порядку №464 термін співвиконавець державного оборонного замовлення взагалі не вживається. Крім того, пункти 26-5, 26-6 Порядку №464 застосовуються при укладенні державного контракту, а не при його виконанні. Позивач вважає, що на підставі державного контракту зобов`язання виникли виключно для його сторін відповідача та Міністерства оборони України. Також позивач вважає необґрунтованим твердження відповідача про те, що договір поставки укладено державним замовником в особі 4222 військового представництва МОУ, оскільки сторонами договору поставки є позивач та відповідач. Також позивач визнав необґрунтованим посилання відповідача на пункт 3.4 договору, який, на думку позивача, не підлягає застосуванню до спірних правовідносин сторін, оскільки він стосується порядку коригування орієнтовної (договірної) ціни, а спір між сторонами виник з приводу формування договірної ціни. Порядок формування договірної ціни передбачений в п. 3.5 договору з урахуванням протоколу розбіжностей від 18.06.2018 №27/24-4686. Відповідно до п. 3.5 договору договірна ціна формується на підставі РКМ. За результатом їх опрацювання 4222 ВП МОУ надає висновок, який враховується під час формування ціни державного контракту з державного оборонного замовлення. Відповідальність за достовірність і правильність розрахунків в РКМ несе постачальник. Враховуючи викладене, позивач вважає, що висновки 4222 ВП МОУ не мають обов`язкового характеру для сторін і договірна ціна на товар має визначатися за показниками РКМ позивача.

В судовому засіданні 03.12.2019 оголошено перерву в підготовчому засіданні до 16.12.2019.

13.12.2019 відповідач надав заперечення на відповідь на відзив, в яких зауважив, що відповідно до п. 3.4 договору після погодження орієнтовної або договірної ціни на умовах, передбачених пунктом 3.5 договору, сторони укладають додаткову угоду до договору та протокол погодження орієнтовної (договірної) ціни. У зв`язку з цим відповідач вважає, що ціни (орієнтовні та договірні) за договором поставки встановлюються додатковою угодою вже після її погодження в порядку, визначеному пунктом 3.5 договору. Щодо застосування норм Порядку №464 до спірних правовідносин відповідач зауважив, що відповідач як виконавець за письмовою згодою замовника залучив у якості співвиконавця позивача. Стаття 1 Закону України «Про державне оборонне замовлення» передбачає, що співвиконавцями оборонного замовлення є суб`єкти господарської діяльності, які беруть участь у виконанні оборонного замовлення. Законодавець не відмежовує виконавців та співвиконавців державного оборонного замовлення в питаннях контролю ціноутворення на продукцію оборонного призначення, що ним закуповується. Зазначені контрольні функції закріплені в пунктах 3.4 та 3.5 договору поставки в редакції протоколу розбіжностей від 18.06.2018 №27/24-4686, а сам договір поставки завізований т.в.о. начальника 4222 ВП МОУ. У зв`язку з цим відповідач вважає, що розділ Порядку №464 «Розміщення державного оборонного замовлення» включно з пунктами 26-5, 26-6 застосовуються до суб`єктів господарювання, залучених до виконання державного оборонного замовлення при розрахунку ними цін на продукцію оборонного призначення, що постачається на його виконання, до яких відноситься позивач.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 16.12.2019 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Міністерство оборони України, продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, відкладено підготовче засідання, судове засідання призначено на 17.01.2020.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 17.01.2020 оголошено перерву в підготовчому засіданні, судове засідання призначено на 30.01.2020.

30.01.2020 від позивача та відповідача надійшли письмові пояснення по суті спору.

В судовому засіданні представники позивача та відповідача зазначили, що жодних клопотань процесуального характеру немає.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце судового засідання повідомлено ухвалами суду від 16.12.2019 та від 17.01.2020, які надіслані на юридичну адресу: 03168, м. Київ, просп. Повітрофлотський, буд. 6.

Ухвалою від 30.01.2020 закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 17.02.2020 о/об 11 год. 30 хв.

В судовому засіданні 17.02.2020 були присутні представники позивача та відповідача, здійснювалася фіксація судового процесу за допомогою програмно-апаратного комплексу «Акорд».

Представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував.

Третя особа свого представника в судове засідання не направила, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

В судовому засіданні 17.02.2020 судом прийнято рішення, проголошено його вступну та резолютивну частини.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

Дочірнім підприємством Державної компанії "Укрспецекспорт" "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" (далі - постачальник, позивач у справі) та Казенним підприємством "Науково-виробничий комплекс "Іскра" (далі - покупець, відповідач у справі) укладено договір поставки №17/309-юр-24/59-Д з протоколом розбіжностей №27/24-4686 від 18.06.2018 (далі договір).

Відповідно до п. 1.1 договору постачальник зобов`язується передати у власність покупця товар (системи радіоелектронної протидії TRC274SDJ, виробництва компанії «Thales Communications & Security S.A.S.» Французька Республіка виробник) згідно зі специфікацією (додаток №1 до даного договору), що є невід`ємною частиною цього договору, а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар та сплатити його вартість на умовах, передбачених договором.

У п. 1.2 договору зазначено, що товар, який поставляється за цим договором, є товаром військового призначення та використовується у виробництві продукції оборонного призначення, визначеної відповідно до Закону України «Про державне оборонне замовлення». Замовником цієї продукції є Державний замовник, визначений Кабінетом Міністрів України Міністерство оборони України (третя особа у справі) за Державним контрактом №403/1/18/45 від 11.05.2018, який був укладений на виконання Державного оборонного замовлення на 2018 рік, затвердженого постановою КМ України від 14.02.2017 №91-2.

Відповідно до п. 2.1 договору найменування товару, його кількість, строк поставки, ціна товару за одиницю, а також орієнтовна ціна товару, постачання якого буде здійснюватись згідно договору, вказується у специфікації (додаток №1 до даного договору), яка з моменту підписання договору сторонами складає невід`ємну частину договору.

В додатку №1 до договору сторони узгодили специфікацію, згідно з якою передбачена поставка такого товару: TRC274SDJ на суму 205770699,60 грн. з ПДВ та TRC9310SDJ на суму 3838535,32 грн. з ПДВ, набір аксесуарів на суму 7567524,94 грн. з ПДВ, комплект запасних частин та приладдя на суму 17145619,56 грн. з ПДВ, загалом на суму 234322379,42 грн. з ПДВ.

Додатковою угодою до договору №1 від 19.03.2019 сторони змінили по тексту договору та додатків до нього назву виробника «Thales Communications & Security S.A.S.» Французька Республіка на «Thales SIX GTS France S.A.S.» Французька Республіка. По тексту специфікації (додаток №1 до договору) змінено назву програмного забезпечення «Laptop (1 for 2) with VHF Mission Preparation Tool «Constellation VHF ONE» or «FKLU» Software/Ноутбук (1 для 2) з інструментом підготовки місії VHF «Software «Constellation VHF ONE» або «FKLU», на назву програмного забезпечення «Laptop (1 for 2) with VHF Mission Preparation Tool «TRC9700 CONSTELLATION CORE VHF» Software/Ноутбук (1 для 2) з інструментом підготовки місії VHF «TRC9700 CONSTELLATION CORE VHF».

Пунктом 3.1 договору передбачено, що оплата покупцем товару здійснюється в національній валюті України гривні шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок постачальника, зазначений у даному договорі.

У п. 3.2 (в редакції протоколу розбіжностей №27/24-4686 від 18.06.2018), п. 3.3 договору визначено, що орієнтовна ціна товару за договором без урахування податку на додану вартість становить 195268649,52 грн. Податок на додану вартість становить 39053729,90 грн. Орієнтовна ціна товару встановлена сторонами під час проведення переговорів щодо укладання договору, яка визначена з урахуванням ціни виробника та рівня прибутку постачальника не менше 5% від ціни виробника (протокол погодження орієнтовної ціни товару від 2018 року №1, додаток №2 до договору) на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів (далі РКМ), вихідний лист ДП ДГЗІФ «Укрінмаш» №27/25-1642 від 01.03.2018, складених постачальником та погоджених 4222 військовим представництвом Міністерства оборони України (висновки 4222 ВП МОУ від 30.03.2018 №№ 342, 343).

Орієнтовна ціна товару на момент укладання договору є попередньою для подальшого визначення сторонами договірної ціни товару. Орієнтовна ціна товару за договором з урахуванням податку на додану вартість становить 234322379,42 грн.

У п. 3.4 договору (в редакції протоколу розбіжностей №27/24-4686 від 18.06.2018) зазначено, що розрахунок орієнтовної ціни товару здійснено за курсом Національного банку України за 1 Євро 33,208954 грн. станом на 12.02.2018. Беручи до уваги, що товар постачальником буде поставлятися з іноземної держави, в обґрунтованих випадках (зміна курсу валюти відносно гривні більше ніж на 0,2% до курсу Національного банку України, визначеного даним пунктом цього договору), сторони проводять коригування орієнтовної (договірної) ціни товару на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів з урахуванням курсу закупівлі іноземної валюти. Після її погодження зі сторони 4222 ВП МОУ, в порядку, передбаченому п. 3.5 договору, сторони укладають додаткову угоду до договору та протокол погодження орієнтовної (договірної) ціни.

Перегляд орієнтовної ціни товару здійснюється не пізніше ніж за 15 календарних днів до закінчення строку поставки товару на підставі письмового звернення однієї із сторін.

Ціна товару підлягає перегляду також у випадку внесення змін у митне та податкове законодавство.

Зміна орієнтовної ціни товару кожного разу оформлюється шляхом укладання додаткової угоди до договору, протягом 25-ти робочих днів з дати звернення однієї із сторін.

За умовами п. 3.5 договору договірна ціна на товар встановлюється сторонами на підставі РКМ, складених постачальником за фактично понесеними витратами на придбання товару у виробника, які перераховані в національну валюту за курсом Міжбанківського валютного ринку на дату придбання валюти та прибутком в перерахунку за курсом НБУ на день оплати покупцем кожної частини товару та погоджених 4222 ВП МОУ.

При визначенні цін (договірних, орієнтовних) рівень прибутку у складі ціни товару не може перевищувати 5% ціни виробника товару.

Для погодження орієнтовної (договірної) ціни товару постачальник не пізніше ніж за 15 календарних днів до закінчення строку поставки товару надсилає покупцю та 4222 ВП МОУ РКМ щодо обґрунтування рівня ціни товару та надає покупцю проект додаткової угоди із зазначенням рівня орієнтовної (договірної) ціни товару.

РКМ, складені постачальником для погодження орієнтовної (договірної) ціни товару підлягають опрацюванню зі сторони 4222 ВП МОУ встановленим порядком із наданням висновку щодо рівня ціни покупцю та постачальнику і враховуються під час формування ціни державного контракту з державного оборонного замовлення від 11.05.2018 №403/1/18/45, укладеного між Міністерством оборони та покупцем.

Відповідальність за достовірність, правильність розрахунків, зазначених в РКМ для погодження орієнтовної (договірної) ціни товару несе постачальник.

Пунктом 3.7 договору (в редакції протоколу розбіжностей №27/24-4686 від 18.06.2018) встановлено, що оплата за товар здійснюється шляхом перерахування покупцем постачальнику попередньої оплати у розмірі до 97% від орієнтовної ціни товару:

- 70% орієнтовної ціни товару покупець перераховує на рахунок постачальника протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту отримання рахунку від постачальника;

- 27% орієнтовної ціни товару покупець перераховує на рахунок постачальника протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту отримання рахунку від постачальника.

Взаєморозрахунки в частині приведення у відповідність розмірів попередньої оплати розмірам, передбаченим абзацами другим та третім даного пункту договору, здійснюються протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту підписання додаткової угоди щодо зміни орієнтовної ціни.

Остаточний розрахунок за товар здійснюється після підписання акту приймання-передачі товару (видаткової накладної) на підставі рахунку від постачальника протягом 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання рахунку.

Розрахунки за даним договором здійснюються виключно на підставі рахунків на оплату, наданих постачальником.

Згідно з п. 4.1 договору поставка товару здійснюється однією партією (або за згодою сторін, декількома партіями у тарі та упаковці виробника) у строк 13 місяців після отримання 70% попередньої оплати відповідно до п. 3.8 договору за умови виконання покупцем другого платежу попередньої оплати, який складає 27% орієнтовної ціни товару.

Під партією товару розуміється найменування складових товару, як зазначено у пунктах 1-4 специфікації (додаток №1 до договору).

У пунктах 4.4, 4.6 договору визначено, що приймання товару оформлюється актом приймання-передачі на підставі видаткової накладної. Днем виконання постачальником зобов`язання щодо поставки товару вважається дата підписання акту приймання-передачі товару.

Пунктом 11.6 договору встановлено, що договір набирає сили з дати його підписання обома сторонами і діє до 31 грудня 2020 року, а в частині гарантійних обов`язків до їх виконання.

Договір в редакції протоколу розбіжностей №27/24-4686 від 18.06.2018 та додаткову угоду №1 від 19.03.2019 підписано сторонами та т.в.о. начальника 4222 ВП МОУ щодо обов`язків та повноважень 4222 ВП МОУ.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до відповідача з листом вих. №27/25-6113 від 27.08.2019, з яким відповідно до п. 3.5 договору направив розрахунково-калькуляційні матеріали щодо рівня договірної ціни товару, складену за фактично понесеними витратами ДП ДГЗІФ «Укрінмаш» на придбання товару у виробника, які перераховані в національну валюту з урахуванням курсу Міжбанківського валютного ринку України на дату придбання валюти та прибутком, за курсом НБУ на день сплати за контрактом.

Зокрема, надіслано пояснювальну записку обґрунтування розрахунково-калькуляційних матеріалів на договірну ціну товару за договором поставки, обґрунтування розрахунково-калькуляційних витрат щодо рівня ціни товару за договором поставки, копії повідомлень про виконання операції з закупівлі валюти, копії зведеного меморіального ордеру.

Відповідно до цих розрахунково-калькуляційних матеріалів договірна ціна з ПДВ за розрахунком позивача складає 222797318,40 грн.

Також позивач звернувся до відповідача з листом вих. №27/25-6753 від 19.09.2019, з яким направив два примірника підписаної та скріпленої печаткою зі свого боку додаткової угоди №3 до договору, в якій визначено договірну ціну в розмірі 222797318,40 грн. з ПДВ та відповідно викладено в новій редакції специфікацію (додаток №1 до договору).

Відповідач листом вих. №912/21/495-юр від 03.10.2019 повідомив позивача про те, що надана додаткова угода №3 до договору поставки підписана відповідачем з протоколом розбіжностей.

Зокрема, пункти 3.2, 3.3, 3.4 проекту додаткової угоди №3 до договору щодо договірної ціни та її розрахунку виключено відповідачем, оскільки визначення договірної ціни є предметом спору, що розглядається в Господарському суді міста Києва у справі №910/11468/19. Натомість запропоновано включити до проекту додаткової угоди №3 пункт 3.5.1, в якому визначити, що договірна ціна товару за договором з урахуванням ПДВ становить 216377918,50 грн., яка визначена з урахуванням ціни виробника та рівня прибутку постачальника, що становить 3% від ціни виробника, на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів (РКМ), опрацьованих 4222 військовим представництвом МОУ з наданням висновку вих. №1028 від 05.09.2019 та доповнення до висновку вих. №1235 від 02.10.2019. Відповідно викладено специфікацію (додаток №1 до договору) на суму 216377918,50 грн. з ПДВ.

Відповідно до висновку 4222 військового представництва МОУ вих. №1028 від 05.09.2019 за результатами опрацювання контрактних матеріалів, перевірки та аналізу розрахунково-калькуляційних матеріалів визначено договірну ціну на рівні 216377918,50 грн. з ПДВ.

Позивач в листі вих. №27/25-6384 від 09.09.2019, адресованому 4222 військовому представництву МОУ та відповідачу, висловив свою незгоду щодо зменшення фактичних витрат та прибутку позивача як такого, що не відповідає умовам договору поставки.

Листом вих. №27/25-6861 від 24.09.2019 позивач повідомив 4222 військове представництво МОУ та відповідача про намір оскаржити в судовому порядку спірні питання з покупцем за договором.

На підставі вказаних обставин Державна компанія "Укрспецекспорт" "Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" звернулася до Господарського суду Запорізької області з позовом у даній справі до Казенного підприємства "Науково-виробничий комплекс "Іскра", в якому просить:

1) Змінити пункти 3.2, 3.3, 3.4 та додаток №1 договору поставки №17/309-юр-24/59-Д від 18.06.2018 шляхом викладення їх у наступній редакції:

« 1. Пункт 3.2. Договірна ціна товару за договором без урахування податку на додану вартість становить 185664432,02 грн. (сто вісімдесят п`ять мільйонів шістсот шістдесят чотири тисячі чотириста тридцять дві грн. 02 коп.).

Податок на додану вартість становить 37132886,38 грн. (тридцять сім мільйонів сто тридцять дві тисячі вісімсот вісімдесят шість грн. 38 коп.).

Договірна ціна товару встановлена сторонами з урахуванням ціни виробника та рівня прибутку постачальника не менше 5% від ціни виробника, на підставі розрахунково- калькуляційних матеріалів (далі РКМ) вихідний лист ДП ДГЗІФ «Укрінмаш» вих. №27/25-6113 від 27.08.2019.

Постачальник не погоджується з висновком 4222 військового представництва Міністерства оборони України від 05.09.2019 №1028, про що постачальником було письмово поінформовано (вихідний ДП ДГЗІФ «Укрінмаш» від 09.09.2019 №27/25-6384).

2) Пункт 3.3. Договірна ціна товару за договором з урахуванням податку на додану вартість становить 222797318,40 грн.

3) Пункт 3.4. Розрахунок договірної ціни товару здійснено за курсами:

Міжбанківського валютного ринку України за 1 Євро: 32,9590 грн. станом на 07.09.2018 дату закупівлі валюти (70% вартості закупівлі товару у виробника), фактичні витрати для розрахунків з виробником;

28,40 грн. станом на 26.07.2019 дату закупівлі валюти (30% вартості закупівлі товару у виробника), фактичні витрати для розрахунків з виробником;

Національного банку України за 1 Євро:

32,517864 грн. станом на 12.09.2018 дату перерахування 70% валюти виробнику, для визначення частини рівня прибутку постачальника;

28,32175 грн. станом на 26.07.2019 дату перерахування 30% валюти виробнику, для визначення частини рівня прибутку постачальника.

4) Додаток №1 до договору (специфікація) викласти в редакції позивача, відповідно до якої договірна ціна товару становить 222797318,40 грн. з ПДВ.

Запропоновані до врегулювання в судовому порядку зміни до договору відповідають проекту додаткової угоди №3 від 03.10.2019 до договору, який пропонувався для підписання відповідачу.

Спірні правовідносини сторін є господарськими та виникли при внесенні змін у договір поставки №17/309-юр-24/59-Д з протоколом розбіжностей №27/24-4686 від 18.06.2018.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Статтею 651 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У якості правової підстави для зміни договору позивач зазначає в позовній заяві норми статті 652 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 4 ст. 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Також в якості правової підстави позову позивач зазначає ст. 632 Цивільного кодексу України, яка визначає, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

У п. 1.2 договору зазначено, що товар, що поставляється за цим договором, є товаром військового призначення та використовується у виробництві продукції оборонного призначення, визначеної відповідно до Закону України «Про державне оборонне замовлення». Замовником цієї продукції є Державний замовник, визначений Кабінетом Міністрів України Міністерство оборони України за Державним контрактом №403/1/18/45 від 11.05.2018, який був укладений на виконання Державного оборонного замовлення на 2018 рік, затвердженого Постановою КМ України від 14.02.2017 №91-2.

У п. 3.2 (в редакції протоколу розбіжностей №27/24-4686 від 18.06.2018), п. 3.3 договору визначено, що орієнтовна ціна товару за договором без урахування податку на додану вартість становить 195268649,52 грн. Податок на додану вартість становить 39053729,90 грн. Орієнтовна ціна товару встановлена сторонами під час проведення переговорів щодо укладання договору, яка визначена з урахуванням ціни виробника та рівня прибутку постачальника не менше 5% від ціни виробника (протокол погодження орієнтовної ціни товару від 2018 року №1, додаток №2 до договору) на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів (далі РКМ), вихідний лист ДП ДГЗІФ «Укрінмаш» №27/25-1642 від 01.03.2018, складених постачальником та погоджених 4222 військовим представництвом Міністерства оборони України (висновки 4222 ВП МОУ від 30.03.2018 №№ 342, 343).

Орієнтовна ціна товару на момент укладання договору є попередньою для подальшого визначення сторонами договірної ціни товару. Орієнтовна ціна товару за договором з урахуванням податку на додану вартість становить 234322379,42 грн.

Зі змісту договору вбачається, що при його укладанні сторонами була погоджена тільки орієнтовна ціна товару, яка є попередньою для подальшого визначення сторонами договірної ціни товару. Договірна ціна товару не встановлювалась.

У п. 3.4 договору (в редакції протоколу розбіжностей №27/24-4686 від 18.06.2018) зазначено, що розрахунок орієнтовної ціни товару здійснено за курсом Національного банку України за 1 Євро 33,208954 грн. станом на 12.02.2018. Беручи до уваги, що товар постачальником буде поставлятися з іноземної держави, в обґрунтованих випадках (зміна курсу валюти відносно гривні більше ніж на 0,2% до курсу Національного банку України, визначеного даним пунктом цього договору), сторони проводять коригування орієнтовної (договірної) ціни товару на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів з урахуванням курсу закупівлі іноземної валюти. Після її погодження зі сторони 4222 ВП МОУ, в порядку, передбаченому п. 3.5 договору, сторони укладають додаткову угоду до договору та протокол погодження орієнтовної (договірної) ціни.

Перегляд орієнтовної ціни товару здійснюється не пізніше ніж за 15 календарних днів до закінчення строку поставки товару на підставі письмового звернення однієї із сторін.

Зміна орієнтовної ціни товару кожного разу оформлюється шляхом укладання додаткової угоди до договору, протягом 25-ти робочих днів з дати звернення однієї із сторін.

Отже, враховуючи те, що договірна ціна в договорі не встановлена, а зазначена в договорі ціна є орієнтовною, сторони узгодили можливість коригування орієнтовної ціни в порядку, передбаченому п. 3.5 договору.

За умовами п. 3.5 договору договірна ціна на товар встановлюється сторонами на підставі РКМ, складених постачальником за фактично понесеними витратами на придбання товару у виробника, які перераховані в національну валюту за курсом Міжбанківського валютного ринку на дату придбання валюти та прибутком в перерахунку за курсом НБУ на день оплати покупцем кожної частини товару та погоджених 4222 ВП МОУ.

При визначенні цін (договірних, орієнтовних) рівень прибутку у складі ціни товару не може перевищувати 5% ціни виробника товару.

Для погодження орієнтовної (договірної) ціни товару постачальник не пізніше ніж за 15 календарних днів до закінчення строку поставки товару надсилає покупцю та 4222 ВП МОУ РКМ щодо обґрунтування рівня ціни товару та надає покупцю проект додаткової угоди із зазначенням рівня орієнтовної (договірної) ціни товару.

РКМ, складені постачальником для погодження орієнтовної (договірної) ціни товару підлягають опрацюванню зі сторони 4222 ВП МОУ встановленим порядком із наданням висновку щодо рівня ціни покупцю та постачальнику і враховуються під час формування ціни державного контракту з державного оборонного замовлення від 11.05.2018 №403/1/18/45, укладеного між Міністерством оборони та покупцем.

Відповідальність за достовірність, правильність розрахунків, зазначених в РКМ для погодження орієнтовної (договірної) ціни товару несе постачальник.

Виходячи з наведених умов погодження орієнтовно (договірної) ціни товару мало відбуватися в такому порядку:

1) постачальник надсилає покупцю та 4222 ВП МОУ розрахунково-калькуляційні матеріали щодо обґрунтування рівня ціни товару з урахуванням курсу закупівлі іноземної валюти не пізніше ніж за 15 календарних днів до закінчення строку поставки товару та надає покупцю проект додаткової угоди із зазначенням рівня орієнтовної (договірної) ціни товару;

2) після погодження орієнтовної (договірної) ціни зі сторони 4222 ВП МОУ сторони укладають додаткову угоду до договору та протокол погодження орієнтовної (договірної) ціни.

Отже, необхідною умовою для зміни орієнтовної (договірної) ціни є отримання постачальником попереднього погодження ціни товару з боку представника замовника - 4222 ВП МОУ.

Щодо посилань позивача на те, що умови пункту 3.4 договору регулюють порядок зміни орієнтовної ціни, а не порядок встановлення договірної ціни, суд зазначає, що в даному випадку порядок встановлення договірної ціни регулюється нормами пункту 3.5 договору, який передбачає необхідність погодження РКМ, складених постачальником за фактично понесеними витратами на придбання товару у виробника, представником замовника - 4222 ВП МОУ із наданням висновку щодо рівня ціни покупцю та постачальнику.

За висновком суду, отримання такого попереднього висновку є обов`язковим, оскільки товар за цим договором поставляється на виконання державного оборонного замовлення.

Сторони погодили в п. 1.2 договору, що товар, який поставляється за цим договором, є товаром військового призначення та використовується у виробництві продукції оборонного призначення, визначеної відповідно до Закону України «Про державне оборонне замовлення». Замовником цієї продукції є Державний замовник, визначений Кабінетом Міністрів України Міністерство оборони України за Державним контрактом №403/1/18/45 від 11.05.2018, який був укладений на виконання Державного оборонного замовлення на 2018 рік, затвердженого Постановою КМ України від 14.02.2017 №91-2.

Відповідно до державного контракту на поставку (закупівлю) продукції за державним оборонним замовленням №403/1/18/45 від 11.05.2018 (далі державний контракт), який укладено між Міністерством оборони України та відповідачем, відповідач визначений виконавцем за даним контрактом, який за умовами пунктів 1.1, 1.2 цього контракту зобов`язується виготовити і поставити замовнику продукцію, зазначену в специфікації продукції, що поставляється за державним оборонним замовленням, а замовник прийняти через 4222 військове представництво Міністерства оборони України та вантажоодержувача, зазначеного у специфікації та оплатити таку продукцію. Підставою для укладання цього контракту є основні показники державного оборонного замовлення на 2018 рік, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 14.02.2018 №91-2.

Пунктом 2.3 державного контракту передбачено, що виконавець має право залучати за цим контрактом співвиконавців. Залучення співвиконавців узгоджується із замовником у письмовому вигляді.

Згідно з ч. ч. 1, 2, 5 ст. 13 Господарського кодексу України державне замовлення є засобом державного регулювання економіки шляхом формування на договірній (контрактній) основі складу та обсягів продукції (робіт, послуг), необхідної для пріоритетних державних потреб, розміщення державних контрактів на поставку (закупівлю) цієї продукції (виконання робіт, надання послуг) серед суб`єктів господарювання, незалежно від їх форми власності.

Державний контракт - це договір, укладений державним замовником від імені держави з суб`єктом господарювання - виконавцем державного замовлення, в якому визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини.

Засади та загальний порядок формування державного замовлення на поставку (закупівлю) продукції, виконання робіт, надання послуг для задоволення пріоритетних державних потреб визначаються законом.

За визначенням, наведеним у п. п. 1, 2 ст. 1 Закону України від 03.03.1999 № 464-XIV «Про державне оборонне замовлення»:

виконавці оборонного замовлення (далі - виконавці) - суб`єкти господарської діяльності України незалежно від форми власності, що мають ліцензії (дозволи) на провадження відповідних видів господарської діяльності у випадках, передбачених законом, отримані згідно із законодавством, та іноземні суб`єкти господарської діяльності, з якими укладено державний контракт з оборонного замовлення на постачання (закупівлю) продукції, виконання робіт та надання послуг за результатами конкурсного відбору (за винятком укладення державних контрактів із суб`єктами господарської діяльності, які є єдиними в Україні виробниками);

співвиконавці оборонного замовлення (далі - співвиконавці) - суб`єкти господарської діяльності України незалежно від їх форми власності, що мають ліцензії (дозволи) на провадження відповідних видів господарської діяльності, отримані згідно із законодавством, які беруть участь у виконанні оборонного замовлення на підставі відповідних договорів (контрактів), укладених з виконавцями.

В розумінні Закону України від 03.03.1999 № 464-XIV «Про державне оборонне замовлення» відповідач є виконавцем державного замовлення, а позивач співвиконавцем державного замовлення, який був залучений виконавцем у встановленому порядку за згодою замовника, що підтверджується візуванням договору поставки т.в.о. начальника 4222 ВП МОУ Мельниченко В.М. в частині обов`язків та повноважень 4222 ВП МОУ. Через дане представництво здійснюється приймання товару замовником відповідно до п.1.1 державного контракту.

Механізм планування державного оборонного замовлення (далі - оборонне замовлення), формування його основних показників, розміщення та коригування обсягів поставок (закупівлі) продукції, виконання робіт, надання послуг за оборонним замовленням, а також здійснення контролю за виконанням оборонного замовлення визначений постановою Кабінету Міністрів України від 27.04.2011 № 464 «Питання державного оборонного замовлення», якою затверджено Порядок планування, формування, розміщення та коригування державного оборонного замовлення, а також здійснення контролю за його виконанням (далі Порядок).

Пунктом 26 Порядку встановлено, що ціни на продукцію оборонного призначення визначаються за результатами процедур закупівлі, передбачених Законами України "Про публічні закупівлі" та "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони". У разі визначення виконавця без застосування конкурентних процедур (закупівля у суб`єкта господарювання, який є єдиним в Україні виробником, або зареєстрований як виробник продукції, робіт і послуг оборонного призначення, закупівлі яких становлять державну таємницю) ціна на продукцію оборонного призначення встановлюється суб`єктом господарювання і державним замовником під час проведення переговорів щодо укладення державного контракту, договору (контракту) з урахуванням Порядку формування ціни на продукцію, роботи, послуги оборонного призначення у разі, коли відбір виконавців з постачання (закупівлі) такої продукції, робіт, послуг здійснюється без застосування конкурентних процедур, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 серпня 2016 N 517.

Згідно з п. 26-1, 26-3 Порядку державні замовники повідомляють суб`єктам господарювання, що визначені виконавцями без застосування конкурентних процедур, про намір укласти з ними державний контракт, договір (контракт) та провести переговори щодо визначення його істотних умов.

Під час розрахунку ціни прибуток визначається суб`єктом господарювання на основі розрахованої величини прибутку, що забезпечує умови ефективної діяльності суб`єкта господарювання з урахуванням витрат на сплату податків та зборів, а також відсотків за кредитами.

При цьому прибуток у складі ціни не може перевищувати 5 відсотків витрат суб`єкта господарювання на придбання комплектувальних виробів (напівфабрикатів), робіт (послуг) у інших суб`єктів господарювання, а також 30 відсотків решти витрат у складі виробничої собівартості продукції (робіт, послуг), крім випадку, передбаченого абзацом третім цього пункту (залучення кредитів під державні гарантії).

У п. 26-7 Порядку зазначено, що досягнута державним замовником і суб`єктом господарювання домовленість щодо ціни фіксується у протоколі погодження договірної (орієнтовної) ціни на поставку (закупівлю) продукції, виконання робіт, надання послуг за державним оборонним замовленням за формою згідно з додатком 1.

За приписами п. 26-6 Порядку державний замовник протягом строку, що не перевищує 15 робочих днів з моменту отримання документів, зазначених у пункті 26-5 цього Порядку, розглядає їх, у тому числі аналізує та перевіряє достовірність викладеної в них інформації. У разі необхідності державний замовник може залучати для розгляду поданих суб`єктом господарювання документів свої представництва з оборонного замовлення на підприємствах, в установах і організаціях або відповідні представництва інших державних замовників.

Спори, що виникають між державним замовником і суб`єктом господарювання під час розгляду документів, вирішуються ними шляхом проведення переговорів, консультацій, а у разі недосягнення згоди або взаємоприйнятного рішення - у судовому порядку.

Таким чином, зміна ціни за державним контрактом на виконання державного замовлення регулюється приписами спеціального законодавства і можлива тільки у встановленому законодавством порядку.

Як зазначено в п. 3.2 договору поставки (в редакції протоколу розбіжностей №27/24-4686 від 18.06.2018), орієнтовна ціна була визначена сторонами на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів (вихідний лист ДП ДГЗІФ «Укрінмаш» №27/25-1642 від 01.03.2018), складених постачальником та погоджених 4222 військовим представництвом Міністерства оборони України (висновки 4222 ВП МОУ від 30.03.2018 №№ 342, 343).

Згідно з п. 3.5 договору висновки представника замовника - 4222 ВП МОУ щодо рівня ціни за результатами розгляду РКМ враховуються під час формування ціни даного державного контракту з державного оборонного замовлення.

Отже, договір поставки було укладено сторонами на підставі державного контракту на виконання державного замовлення і з урахуванням його умов, зокрема щодо порядку встановлення ціни товару.

За умовами п. 2.3 державного контракту виконавець обов`язково включає до умов договорів із співвиконавцями відповідні вимоги (положення) про здійснення представництвом замовника контрольних функцій (у тому числі контроль ціноутворення) та погоджує проекти таких договорів з визначеними представництвами замовника шляхом їх візування.

На виконання п. 2.3 державного контракту позивач та відповідач за спільною згодою включили до змісту договору поставки умови пунктів 3.4, 3.5, які визначають порядок здійснення представництвом замовника контрольних функцій у сфері ціноутворення.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Згідно з ч. ч. 2, 3 ст. 6 Цивільного кодексу України сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Отже, виходячи з наведених положень законодавства та умов договору поставки, які були вільно погоджені сторонами, позивач взяв на себе зобов`язання здійснити поставку товару відповідачу за ціною, яка формується та змінюється з урахуванням висновків представника державного оборонного замовника - 4222 ВП МОУ.

З огляду на це суд дійшов висновку, що отримання висновку представника замовника - 4222 ВП МОУ щодо ціни товару є обов`язковими для позивача та є необхідною передумовою для укладення додаткової угоди до договору поставки щодо зміни орієнтовної (договірної) ціни.

За умовами п. 3.5 договору позивач мав надіслати РКМ для погодження орієнтовної (договірної) ціни товару покупцю та 4222 ВП МОУ не пізніше ніж за 15 календарних днів до закінчення строку поставки товару.

Згідно з п. 4.1 договору поставка товару здійснюється у строк 13 місяців після отримання 70% попередньої оплати відповідно до п. 3.8 договору за умови виконання покупцем другого платежу попередньої оплати, який складає 27% орієнтовної ціни товару.

При цьому суд враховує положення ч. ч. 3, 5 ст. 254 Цивільного кодексу України, відповідно до яких строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку. Якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

70% від орієнтовної ціни товару (234322379,42 грн.) складають 164025665,59 грн. та були сплачені відповідачем станом на 22.08.2018.

Отже, поставка товару мала бути здійснена позивачем у строк до 23.09.2019 (13 місяців з урахуванням того, що 22.09.2019 припадає на вихідний день.

Таким чином, позивач мав надіслати РКМ на розгляд представника замовника - 4222 ВП МОУ не пізніше ніж 09.09.2019 (за 15 календарних днів до закінчення строку поставки товару).

До відповідача позивач звернувся з листом вих. №27/25-6113 від 27.08.2019, з яким відповідно до п. 3.5 договору направив розрахунково-калькуляційні матеріали щодо рівня договірної ціни товару. Доказів на підтвердження того, коли саме був відправлений цей лист, позивач суду не надав. Проте, як вбачається з висновку 4222 ВП МОУ від 05.09.2019 №1028, складеного за результатом опрацювання матеріалів РКМ, 4222 ВП МОУ проведено опрацювання матеріалів, наданих виконавцем (вх. від 28.08.2019 №1127) та проведено перевірку РКМ, наданих позивачем (вих. №27/25-6113 від 27.08.2019).

Отже, матеріали для розгляду договірної ціни були своєчасно надані позивачем на розгляд відповідача та 4222 ВП МОУ.

Разом із цим, за результатами розгляду цих матеріалів рівень договірної ціни визначено 4222 ВП МОУ в сумі 216377918,50 грн. з ПДВ, тобто в меншому розмірі, ніж було заявлено позивачем.

На запит відповідача 4222 військове представництво Міністерства оборони України листом вих. №1222 від 27.09.2019 повідомило, що 4222 військове представництво Міністерства оборони України не надавало висновок щодо договірної ціни за договором від 18.06.2018 №17/309-юр-24/59-Д на суму 222797308,40 грн. Рівень договірної ціни за два комплекти систем радіоелектронної протидії TRC274-SDJ за вищевказаним договором погоджений 4222 ВП МОУ в сумі 216377918,50 грн. з ПДВ (висновок 4222 ВП МОУ від 05.09.2019 №1028).

Таким чином, договірна ціна в сумі 222797308,40 грн., яку позивач просить суд погодити в договорі, не була попередньо визначена в такому розмірі представником замовника - 4222 ВП МОУ, що є обов`язковою умовою встановлення договірної ціни.

Отже, позивачем не дотримано порядку внесення змін у договір, погодженого сторонами в п. 3.5 договору.

Щодо доводів позивача про те, що 4222 ВП МОУ не є стороною договору поставки, суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 626, ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В даному випадку, хоч формально у преамбулі договору поставки не зазначено про те, що представник замовника - 4222 ВП МОУ є стороною договору, однак фактично за змістом договору представник замовника 4222 ВП МОУ наділений правами та обов`язками за цим договором в частині зокрема формування орієнтовної (договірної) ціни.

За приписами ч. ч. 1, 2 ст. 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Суд зазначає, що умовами договору поставки не передбачено можливості визначення постачальником та покупцем договірної ціни на власний розсуд, без погодження з представником замовника.

Також суд зазначає, що за приписами ст. 632 Цивільного кодексу України зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

У п. 4.7 договору погоджено, що поставка та приймання-передача товару здійснюється за орієнтовною ціною. Після погодження договірної ціни та укладання додаткової угоди до договору, за необхідності, сторони складають акт зміни ціни товару, а постачальник проводить відповідне коригування до податкової накладної, виписаної на дату поставки товару.

В даному випадку договір поставки фактично виконано сторонами.

Так, на виконання договору позивач поставив відповідачу погоджений товар, що засвідчено актом приймання-передачі товару від 26.09.2019, який підписаний обома сторонами. В акті зазначена ціна товару 222797318,40 грн. з ПДВ, щодо якої в акті представником постачальника викладені зауваження про те, що на момент передачі товару покупцю постачальник направив на адресу покупця та 4222 ВП МОУ РКМ щодо рівня договірної ціни товару, додаткову угоду №3 до договору.

Сторони підтвердили, що позивач поставив відповідачу товар за договором поставки відповідно до цього акту в повному обсязі.

Відповідач сплатив позивачу за товар суму 216377918,50 грн., тобто з урахуванням висновку 4222 ВП МОУ вих. №1028 від 05.09.2019 та доповнення до висновку вих. №1235 від 02.10.2019, складених за результатом розгляду РКМ позивача.

Факти перерахування коштів підтверджуються платіжними дорученнями №7595 від 15.08.2018 на суму 124025665,59 грн., №7611 від 17.08.2018 на суму 1500000,00 грн., №7827 від 22.08.2018 на суму 38500000,00 грн., №2479 від 18.07.2019 на суму 50159578,20 грн., №3311 від 01.10.2019 на суму 2192674,71 грн.

Отже, відповідач оплатив товар позивача за договірною ціною, визначеною представником замовника в порядку п. 3.5 договору за результатом розгляду РКМ позивача (2192674,71 грн.).

Щодо доводів позивача про необхідність встановлення прибутку позивача на рівні 5% ціни виробника товару суд зауважив, що в договорі поставки сторони встановили максимально можливий рівень прибутку у складі ціни товару, однак застережень, що цей розмір прибутку при перегляді орієнтовної та договірної ціни не може бути меншим 5% ціни виробника товару сторонами в договорі не встановлено. Отже, рівень прибутку може бути встановлено в розмірі, меншому за 5% ціни виробника товару.

Визначена у висновку 4222 ВП МОУ договірна ціна в сумі 2192674,71 грн. не перевищує погодженої сторонами в договорі орієнтовної ціни.

Спір між позивачем та представником замовника - 4222 ВП МОУ з приводу погодження договірної ціни в судовому порядку не врегульовано.

З огляду на викладене, а також те, що позивачем не дотримано встановленого договором порядку зміни орієнтовної (договірної) ціни, а нормами законодавства не покладено не відповідача обов`язку узгоджувати договірну ціну в запропонованій позивачем редакції, суд визнав вимоги позивача про внесення змін у договір поставки безпідставними. У зв`язку з цим суд відмовляє позивачу в задоволенні позову.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за розгляд позовної заяви в даній справі покладаються на позивача.

Керуючись 129, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Витрати зі сплати судового збору в сумі 1921,00 грн. покласти на позивача.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга може бути подана до Центрального апеляційного господарського суду через господарський суд Запорізької області.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 27.02.2020.

Суддя О.В.Федорова