ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

13.02.2020 Справа № 905/395/17

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Зекунова Е.В., за участю секретаря судового засідання Новікової К.Ю., розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом Відділу капітального будівництва Волноваської райдержадміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтис - Строй" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Волноваська районна державна адміністрація про стягнення 863 411, 91 грн.,-

За участю представників сторін:

від позивача - не з`явились;

від відповідача - не з`явились;

від третьої особи - не з`явились;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

В провадженні господарського суду Донецької області знаходиться справа №905/395/17 за позовом Відділу капітального будівництва Волноваської райдержадміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтис - Строй" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Волноваська районна державна адміністрація про стягнення 863 411, 91 гривень. (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог).

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням робіт ТОВ «Алтис Строй» по Договору підряду № 33 від 09.11.2016.

Ухвалою від 14.02.2017 господарським судом Донецької області порушено провадження у справі № 905/395/17.

03.04.2017 на електрону адресу суду від позивача надійшло клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи та заява про уточнення позовних вимог.

06.04.2017 на адресу суду від позивача надійшли аналогічні документи в паперовому вигляді.

10.04.2017 на електрону адресу суду від відповідача надійшли клопотання про розгляд заяви без участі представника та клопотання про зупинення провадження, в якому просив провадження по справі 905/395/17 зупинити до вирішення іншої справи 905/257/17, яка розглядається Господарським судом Донецької області.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 11.04.2017 зупинено провадження у справі №905/395/17 до вирішення пов`язаної з нею господарської справи №905/257/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтис-Строй" до відповідача Відділу капітального будівництва Волноваської райдержадміністрації про стягнення 657 130,10грн.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду Донецької області від 20.08.2018 призначено повторний автоматичний розподіл справи у зв`язку з відрахуванням зі штату судді Мельниченко Ю.С.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.08.2018 головуючим суддею по даній справі призначено суддю Зекунова Е.В.

18.11.2019 до господарського суду Донецької області від представника позивача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі, в якому останній зазначає, що 26 вересня 2019 року рішенням господарського суду Донецької області по справі №905/25/17 у задоволенні позову ТОВ "Алтис-Строй" до відділу капітального будівництва Волноваської райдержадміністрації про стягнення 657 130,10 грн. відмовлено повністю.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 21.11.2019 поновлено провадження у справі 905/395/17. Підготовче засідання призначено на 16.12.2019.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 16.12.2019 відкладено підготовче засідання на 16.01.2020 року.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 16.01.2020 прийнято клопотання про збільшення позовних вимог у справі №905/395/17, як остаточні позовні вимоги у сумі 863 411, 91 грн. Закрито підготовче провадження у справі № 905/395/17 та призначено розгляд справи по суті на 13.02.2020 року.

31.01.2020 до господарського суду Донецької області від представника позивача на виконання вимог ухвали суду від 16.01.2020 надійшли документи для долучення до матеріалів справи.

У судове засідання 13.02.2020 представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Статтями 42 та 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. Учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Суд вважає за можливе розглянути спір в порядку ст. 202 Господарського процесуального кодексу України за наявними в справі матеріалами, оскільки їх цілком достатньо для правильної юридичної кваліфікації спірних правовідносин, а неявка належним чином повідомлених сторін істотним чином не впливають на таку кваліфікацію.

У пункті 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" роз`яснено, що у випадку нез`явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. З огляду на вищевикладене, господарський суд розглядає справу в порядку ст.ст.80, 178 ГПК України за наявними в ній матеріалами.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

Відділ капітального будівництва Волноваської райдержадміністрації звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю «Алтис Строй» з позовом про стягнення 592409,53 гривень (основний борг у сумі 586 560,00 грн., пеня 5849,53 грн.).

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням робіт ТОВ «Алтис Строй» по Договору підряду № 33 від 09.11.2016.

Ухвалою від 14.02.2017 господарським судом Донецької області порушено провадження у справі № 905/395/17.

Судом встановлено, що 24.01.2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Алтис-Строй" звернулось до господарського суду з позовом до Відділу капітального будівництва Волноваської райдержадміністрації про стягнення заборгованості за виконані роботи по Договору підряду № 33 від 09.11.2016 у розмірі 657130,10грн.

Ухвалою від 25.01.2017 прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі 905/257/17.

Рішенням господарського суду Донецької області від 26.09.2019 по справі № 905/257/17 (набрало законної сили 23.10.2019 ) у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Алтис-Строй» до Відділу капітального будівництва Волноваської райдержадміністрації про стягнення заборгованості за виконані роботи 657130,10грн. відмолено повністю.

Згідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.

Отже, рішення господарського суду від 26.09.2019 по справі № 905/257/17 має преюдиціальне значення для вирішення спору по справі № 905/395/17, а встановлені ними факти повторного доведення не потребують.

Зокрема, рішенням господарського суду від 26.09.2019 по справі № 905/257/17 встановлені наступні обставини.

Між Підрядником - Товариством з обмеженою відповідальністю "Алтис-Строй", (далі Позивач) та Замовником - Відділом капітального будівництва Волноваської районної державної адміністрації (далі Відповідач) 09 листопада 2016 року був укладений договір підряду № 33.

За цим договором, Підрядник прийняв на себе зобов`язання на свій ризик виконати роботи по будівництву об`єкту " Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи № 2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха (далі Об`єкт), а Замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно - кошторисної документації (п.1.1).

Уклавши угоду Сторони дійшли згоди щодо обов`язковості виконання умов цього Договору, зокрема:

п. 1.2. Якщо під час будівництва виникає потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, "Підрядник" зобов`язаний в установлені Договором підряду строки повідомити про це "Замовника" та оформити разом з "Замовником" акт на додаткові роботи та договір на їх виконання. Якщо "Підрядник" не повідомив "Замовник" в установленому порядку про необхідність виконання додаткових робіт, він не може вимагати від "Замовника" оплати виконаних додаткових робіт і відшкодування завданих йому збитків, якщо не доведе, що проведення таких робіт було необхідне в інтересах "Замовника", зокрема, у зв`язку з тим, що зупинення робіт загрожувало знищенням або пошкодженням Об`єкта будівництва.

п. 2.1.1. "Підрядник" забезпечує на весь термін дії Договору виконання робіт і використання обладнання, матеріалів за якістю не нижче вимог проектної документації. Усі матеріали, обладнання та виконані роботи повинні відповідати стандартам, які застосовуються в Україні.

"Підрядник" може покращити якість виконаних робіт, за згодою з "Замовником", за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

Відповідно до п. 2.2.1 Підрядник гарантує експлуатацію Об`єкту протягом гарантійного строку, який складає десять років з моменту прийняття Об`єкту Замовником.

п. 2.2.2 У разі виявлення "Замовником" протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах і змонтованих конструкціях та обладнанні він повідомляє про них "Підрядника" протягом 5-ти календарних днів з дня виявлення. Гарантійні строки продовжуються на час, протягом якого закінчені роботи і змонтовані конструкції та обладнання не могли експлуатуватися внаслідок виявлених недоліків (дефектів), відповідальність за які несе "Підрядник".

п. 2.2.3 "Підрядник" відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах і змонтованих конструкціях та обладнанні протягом гарантійних строків, якщо він не доведе, що вони виникли за обставини, незалежних від нього.

п. 3.3. Обсяг робіт на 2016 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 1 955 200,00 грн. у тому числі устаткування 16169,95 грн. у тому числі ПДВ 2694,99 грн.

п. 4.2 «Замовник» перераховує «Підряднику» попередню оплату у розмірі - 30% річного обсягу фінансування в сумі 586 560,00 (п`ятсот вісімдесят шість тисяч п`ятсот шістдесят грн.,00 коп.) у тому числі ПДВ 97760,00грн. Підрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117 (зі змінами) до кінця поточного року. По закінченні терміну невикористані кошти повертаються Замовнику.

Підрядник зобов`язується використати отримані кошти на придбання і постачання необхідних для робіт матеріалів, конструкцій, виробів після їх одержання. По закінчені терміну невикористана сума попередньої оплати повертається Замовнику.

Підрядник підтверджує використання коштів отриманої попередньої оплати актами виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ 2в і довідками про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ 3.

Сума авансу у розмірі 586 560,00 грн. також була додатково погоджена Відповідачем у календарному графіку фінансування об`єкту "Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи № 2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха." (додаток № 3 договору будівельного підряду №33 від 09.11.2016р.).

п.4.3 Облік та оплата виконаних робіт здійснюється на підставі акту виконаних підрядних робіт, складеного за формою КБ 2в і довідки про вартість підрядних робіт, складеною за формою КБ-3.

п. 4.4 Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються "Підрядником" згідно з ДБН А.3.1-5-2009, ДБН Д. 1.1-2000 (із змінами) та передаються "Замовнику".

п. 4.5 "Замовник" перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує та оплачує їх при наявності та в межах коштів, які зараховано на рахунок "Замовника" по Об`єкту на дату підписання актів.

п. 4.6 У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, а також відсутності виконаних документів передбачених ДБН А.3.1-5-2009, "Замовник" повертає "Підряднику" документи на доопрацювання.

п. 5.1. Строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору з " 14" листопада 2016р. до " 31" грудня 2016р.

п. 5.2. Місцезнаходження об`єкту - пров. Шляховий, 18, м. Волноваха, Волноваський район, Донецька область. Характер будівництва - стадіон.

п. 6.2.1 "Замовник" має право відмовитись від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання Об`єкту відповідно до проектно- кошторисної документації і не можуть бути усунені "Підрядником", "Замовником" або третьою особою.

п. 6.2.7 "Замовник" має право не приймати роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають установленим вимогам та на які не представлені документи, передбачені п.п.6.3.16, 11.2.2 Договору.

п. 6.2.8 "Замовник" має право відмовитись від Договору, якщо "Підрядник" не виконує умови Договору, а також виконує доручену йому роботу неякісно (з відступленням від проектно-кошторисної документації, діючим будівельним нормам і правилам, вимог "Замовника"), згідно з п.3 ст. 651 ЦКУ.

п. 6.3.1 "Підрядник" зобов`язаний виконати якісно та у встановлені календарним графіком виконання робіт строки роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, ДБН та іншої нормативної документації.

п. 6.3.6 "Підрядник" зобов`язаний передати "Замовнику" у порядку, передбаченому законодавством та Договором підряду, закінчені роботи.

п.7.2 За невиконання чи неналежне виконання робіт з даного Договору «Підрядник» несе відповідальність відповідно до чинного законодавства.

п 7.3 У випадку невиконання «Підрядником» зобов`язань передбачених пунктами 4.2, 4.3, 6.3.1 Договору, за кожний день порушення «Замовником» застосовуються штрафні санкції у розмірі облікової ставки національного банку України.

п. 10.1. Договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2016 року, але до отримання документів про відповідність збудованого Об`єкту проектній документацій, згідно з вимогами чинного законодавства.

Цей Договір підписаний уповноваженими особами та засвідчений печатками Сторін.

На виконання умов п.4.1 Договору Замовник перерахував на рахунок ТОВ «Алтис-Строй» аванс у розмірі 586 560,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 10 від 14.11.2016 (а.с.31).

Обґрунтовуючи позовні вимоги ТОВ "Алтис-Строй" зазначав, що Підрядник отримав від Замовника аванс у розмірі 586 560,00 грн. та використав його за цільовим призначенням. Загальний обсяг виконаних робіт склав 1 243 690,10 грн., що на думку позивача підтверджується підписаними Підрядником довідка про вартість виконаних робіт та витрат (ф.КБ-3) за грудень 2016 на суму 1 243 690,10 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в) за грудень 2016 на суму 1 243 690,10 грн. та рахунок-фактура №21 від 30.12.2016 на суму 657 130,10грн.

Листом №352/19 від 04.01.2017 Позивач направив на адресу Відповідача довідку про вартість виконаних робіт та витрат (ф.КБ-3) за грудень 2016 на суму 449 409,86 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт №1 (ф.КБ-2в) за грудень 2016 на суму 449 409,86 грн., підсумкові відомість, розрахунок загальновиробничих витрат (том 1, а.с.102-113)

Листом №01/04-1 від 04.01.2017 Відповідач повідомив Позивача про свої зауваження до акту виконаних робіт, та запропонував Підряднику надати, зокрема: договір оренди машин та механізмів, акт виконання підтверджуючих роботу машин та механізмів; включити до акту КБ-2в тільки ті машини та механізми, які приймали участь у роботі; підтвердити або виключити затрати по тимчасовій втраті працездатності; до акту КБ-2В включити роботи у відповідності до локальних звітів договірної ціни до Договору.

Також, листом №5/06-1 від 10.01.2017 Відповідач повідомив підрядника, що акт виконаних робіт КБ-2в та КБ-3 можуть бути прийняті Замовником за умови отримання від Підрядника, зокрема:

згоди Донецької залізниці на будівництво міні-футбольного поля на існуючих електромережах та мережах зв`язку;

згоди проектної організації по зміні конструктивна дренажного шару;

обсяг робіт та кошторисні норми в актах виконаних робіт КБ-2в не мають перевищувати договірну ціну виставлену в "ProZorro";

актів прихованих робіт;

виконавчих документів щодо проведення земляних робіт засвідчені будівельною організацією;

загального журналу робіт по будівництву міні-футбольного поля;

акту передачі змонтованих металевих конструкцій спортивних снарядів.

Позивач стверджує, що відповідач ухилявся від повного розрахунку за виконані у грудні 2016 підрядні роботи по Договору №33, внаслідок чого за ним утворилась заборгованість у сумі 657 130,10грн.( 1 243 690,10 - 586 560,00 = 657 130,10)

18.01.2017 ТОВ "Алтис-Строй" засобами поштового зв`язку направив на адресу Відділу освіти Волноваської РДА претензію №0219 від 18.01.2017 з вимогою погасити заборгованість у розмірі 657 130,10грн. за виконані роботи по Договору №33 від 09.11.2016.

Додатками до претензії були направлені підписані Підрядником довідка про вартість виконаних робіт та витрат (ф.КБ-3) за грудень 2016 на суму 1 243 690,10 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт №1 (ф.КБ-2в) за грудень 2016 на суму 1 243 690,10 грн. та рахунок-фактура №21 від 30.12.2016 на суму 657 130,10грн.

ТОВ "Алтис-Строй" стверджував відповідно до умов Договору № 33 належно та якісно виконав підрядні роботи, що підтверджується довідкою про вартість виконаних робіт та витрат (ф.КБ-3) за грудень 2016 на суму 1 243 690,10 грн. та актом приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в) за грудень 2016 на суму 1 243 690,10 грн., проте відповідач безпідставно ухиляється від повного розрахунку за виконані по Договору №33 підрядні роботи, внаслідок чого за ним утворилась заборгованість у сумі 657 130,10грн.

Відділ капітального будівництва Волноваської районної державної адміністрації проти позову заперечував, оскільки при дослідженні направлених Підрядником акту виконаних робіт та довідки (ф.КБ-3) за грудень 2016, фахівцями Замовника були виявлені невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, завищення їх обсягів, неправильне застосування кошторисних норм, поточних цін, та розцінок що вплинули на ціну виконаних робіт. Також Підрядником були надані не усі виконавчі документи передбачені ДБН А.3.1-5-2009. Виконані Підрядником роботи не відповідали проектно-кошторисної документації, та державним будівельним нормам.

З урахуванням вищезазначеного, Замовник у відповідності до пункту 4.6 Договору №33 повернув "Підряднику" документи на доопрацювання. До теперішнього часу підрядник недоліки не усунув, у зв`язку з чим Відповідач вважає про відсутність підстав для проведення остаточних розрахунків з Позивачем по спірному Договору.

Згідно до умов Договору №33 від 09.11.2016, будівництво об`єкту "міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха" мало бути виконано Підрядником якісно, згідно до проектно-кошторисної документації, норм ДБН та іншої нормативної документації.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 22.03.2017 у справі №905/257/17 було призначено судову будівельно-технічну експертизу.

Проведення експертизи доручено експертам Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз.

На вирішення судовому експерту поставлені наступні питання:

1. Який об`єм (обсяг) та якість фактично виконаних будівельних робіт на об`єкті "Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи № 2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха"?

2. Чи відповідають фактично виконанні будівельні роботи (їх об`єм (обсяг) та якість) на об`єкті "Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи № 2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха":

- затвердженій проектно-кошторисній документації (з залученням актів на закриття прихованих робіт та основи під покриття "штучна трава" дренажного шару майданчика і за необхідності зробити проби для визначення товщини дренажного шару в 5-ти місцях);

- вимогам будівельних стандартів і норм (ДСТУ);

- вказаним Товариством з обмеженою відповідальністю "Алтис-Строй" у акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 рік (відповідно до умов та вимог договору №33 від 09.11.2016р.)?

3. Чи вносились зміни до проектно-кошторисній документації щодо улаштування (конструкції) дренажного шару міні-футбольного поля і, якщо так, то за згоди якої проектної організації?

4. Чи відповідає вартість фактично виконаних будівельних робіт на об`єкті "Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха" тій вартості фактичних виконаних будівельних робіт, які вказані Товариством з обмеженою відповідальністю "Алтис-Строй" у довідці про вартість виконаних підрядних робіт, складеною за формою КБ 3 (відповідно до умов та вимог договору № 33 від 09.11.2016р.)?

5. Чи відповідають (не відповідають) проектно-кошторисній документації, договору підряду та тим, що вказувалися в "Рrоzоrо" при проведенні відкритих торгів розцінки на будівельні роботи, зазначені Товариством з обмеженою відповідальністю "Алтис-Строй" в актах КБ-2в?

6. Чи можливе технологічне улаштування синтетичної трави на об`єкті "Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи № 2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха" у зимовий період згідно норм ДСТУ?

7. Чи повинен підрядник надати договір оренди з цінами на машини і механізми, рахунок і акти виконаних робіт, підтверджуючих їх роботу та вносити до акту КБ-2в як орендовані та тільки ті, які працювали фактично?.

28.11.2017 від Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз до господарського суду Донецької області надійшов висновок судової будівельної-технічної експертизи № 627/637 від 16.11.2017.

На поставлені питання судовим експертом Мазуровою В.В. було надано наступні відповіді:

1. Об`єм фактично виконаних будівельних робіт на об`єкті "Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха" відповідно вказаному в акті №1 приймання виконаних робіт на об`єкті "Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи № 2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха" - відсутня синтетична трава Profoot 40 в об`ємі 1056 м.кв.

2. Вивченням наданого локального кошторису №2-1-1 від 12.08.2016 встановлено, що фактично робіт виконано менше ніж відображено у кошторисі, тому відповісти на питання чи відповідають фактично виконанні будівельні роботи (їх об`єм (обсяг) та якість) на об`єкті "Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха":

- затвердженій проектно-кошторисній документації;

- вимогам будівельних стандартів і норм (ДСТУ);

Вказаним Товариством з обмеженою відповідальністю "Алтис-Строй" у акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 рік (відповідно до умов та вимог договору №33 від 09.11.2016р.), не уявляється можливим.

3. Вивченням вищенаведеної документації було встановлено, що дозвіл на внесення змін і відповідно, і відповідно, штамп на анулювання (або заміни) оригіналу документу у наданих на дослідження матеріалах відсутні, тобто можливо зробити висновок, що зміни до проектно-кошторисній документації щодо улаштування (конструкції) дренажного шару міні- футбольного поля не вносились.

4. Роботи, які відображені в акті будівельних робіт на об`єкті "Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха" виконані, відсутня синтетична трава РгоГооІ Опе 40 в об`ємі 1056м2 вартість 440390,00грн. з ПДВ.

5. Питання чи відповідають (не відповідають) проектно-кошторисній документації, договору підряду та тим, що вказувалися в "Ргогого" при проведенні відкритих торгів розцінки на будівельні роботи, зазначені Товариством з обмеженою відповідальністю "Алтис-Строй" в актах КБ-2в, не вирішувалось тому, що переліком питань Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень не передбачено розглядання таких питань.

6. Технологічне улаштування синтетичної трави на об`єкті "Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха" у зимовий період можливо при відсутності опадів і при температурі від 0°С до +30°С.

7. Підрядник повинен надати договір оренди з цінами на машини і механізм, рахунок і акти виконаних робіт, підтверджуючих їх роботу та вносити до акту КБ-2в як орендовані та тільки ті, які працювали фактично (більш детально у дослідницькій частині).

У зв`язку з тим, що у висновку від 16.11.2017 не було надано відповіді на питання щодо встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт за звітною документацією, за клопотанням відповідача ухвалою від 05.02.2018 у справі №905/257/17 було призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу. Проведення експертизи доручено експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз.

На вирішення судовому експерту поставити питання:

1. Який об`єм (обсяг) та якість фактично виконаних будівельних робіт на об`єкті "Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи № 2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха"?

2. Чи відповідають фактично виконанні будівельні роботи (їх об`єм (обсяг) та якість) на об`єкті "Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи № 2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха":

- затвердженій проектно-кошторисній документації (з залученням актів на закриття прихованих робіт та основи під покриття "штучна трава" дренажного шару майданчика і за необхідності зробити проби для визначення товщини дренажного шару в 5-ти місцях);

- вимогам будівельних стандартів і норм (ДСТУ);

- вказаним Товариством з обмеженою відповідальністю "Алтис-Строй" у акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 рік (відповідно до умов та вимог договору №33 від 09.11.2016р.)?

3. Чи відповідає вартість фактично виконаних будівельних робіт на об`єкті "Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха" тій вартості фактичних виконаних будівельних робіт, які вказані Товариством з обмеженою відповідальністю "Алтис-Строй" у довідці про вартість виконаних підрядних робіт, складеною за формою КБ 3 (відповідно до умов та вимог договору № 33 від 09.11.2016р.)?

4. Чи відповідають (не відповідають) проектно-кошторисній документації, договору підряду та тим, що вказувалися в "Рrоzоrо" при проведенні відкритих торгів розцінки на будівельні роботи, зазначені Товариством з обмеженою відповідальністю "Алтис-Строй" в актах КБ-2в?

19.02.2019 від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз до господарського суду Донецької області надійшов висновок додаткової судової будівельної-технічної експертизи № 911-18 від 15.01.2019. На поставлені питання судовим експертом Харченко В.В. було надано наступні відповіді.

По першому питанню.

На об`єкті "Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18 м. Волноваха" виконані наступні будівельні роботи:

ДЕМОНТАЖНІ РОБОТИ

Звалювання дерев м`яких порід з коріння, діаметром стволів понад 32см. - 6шт;

- Обробка дерев`яних м`яких порід, крім модрини, одержаної від звалювання лісу, діаметром стволів понад 32см. - 6шт;

Демонтаж металоконструкцій спортивних снарядів - 0,55т;

ЗЕМЛЯНІ РОБОТИ

Розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на пневмоколісному ходу з ковшом місткістю 0,25м3, група ґрунтів 2 - 888,555м3;

Доробка вручну, зачищення дна і стінок вручну з викидом ґрунту в котлованах і траншеях, розроблених механізованим способом - 7,852м3;

БАСКЕТБОЛЬНЕ ПОЛЕ

Улаштування підстилаючого і вирівнювального шарів основ з граншлаку - 165,52м3; Улаштування підстилаючого і вирівнювального шарів основ з щебеню фракції 20- 75мм -44,86м3.

ФУТБОЛЬНЕ ПОЛЕ

Улаштування підстилаючого і вирівнюючого шару основи з гранотсеву - 78,75м3; Улаштування основи із щебеню фракції 20-75мм - 136,38м3;

Улаштування основи із щебеню фракції 10-20мм - 129,84 м3 Улаштування основи із щебеню фракції 5-10мм - 11,53м3;

Улаштування підстилаючого і вирівнювального шарів основ з гранотсеву - 119,86м

Роботи відносяться до прихованих і перевірити їх неможливо, у зв`язку з тим, що наступний перелік робіт виконаний, то у даному висновку експертом вони прийняті за Актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року.

Якість виконаних робіт на об`єкті "Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18 м.Волноваха" не відповідає якості та вимогам договору, проектної документації, державних стандартів, норм і правил.

Якість демонтажних та земляних робіт у зв`язку з ти, що вони відносяться до прихованих перевірити не надається за можливе.

По другому питанню.

Фактично виконані будівельні роботи (їх об`єм (обсяг) та якість) на об`єкті "Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха" не відповідають вимогам договору, проектної документації, державних стандартів, нормам і правилам.

Обсяг та якість демонтажних і земляних робіт у зв`язку з ти, що вони відносяться до прихованих перевірити не надається за можливе. Виконані будівельні роботи (їх об`єм (обсяг) та якість) на об`єкті "Будівництво міні- футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м.Волноваха" не відповідають даним вказаним Товариством з обмеженою відповідальністю "Алтис- Строй" у Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 рік (відповідно до умов та вимог договору №33 від 09.11.2016р.).

Зі змісту висновку експерта вбачається, що обсяг виконаних робіт не відповідає обсягам зазначеним в Акті приймання №1 за грудень 2016, зокрема:

на баскетбольному полі улаштування одношарової онови товщиною 13 см із щебеню фракції 20-75мм при укачуванні кам`яних матеріалів з границею міцності на стиск понад 98,1МПа (1000кг/см2). Згідно Акту №1 - 611,25 м.кв. Фактично виконано - 165,52 м.кв.;

на баскетбольному полі улаштування одношарової онови товщиною 15 см із щебеню фракції 20-40мм при укачуванні кам`яних матеріалів з границею міцності на стиск понад 98,1МПа (1000кг/см2). Згідно Акту №1 - 611,25 м.кв. Фактично виконано - 0 м.кв.;

на баскетбольному полі улаштування підстилаючого і вирівнювального шару основи з щебеню. Згідно Акту №1 - 122,25 м.куб. Фактично виконано - 44,86 м.куб.;

на футбольному полі улаштування підстилаючого і вирівнювального шару основи з щебеню. Згідно Акту №1 - 1165,86 м.куб. Фактично виконано - 78,75 м.куб.;

на футбольному полі улаштування одношарової основи товщиною 15 см із щебеню фракції 20-75ММ при укочуванні кам`яних матеріалів з границею міцності на стиск понад 98,1МПа (1000кг/см2). Згідно Акту №1 - 1165,86 м.куб. Фактично виконано - 136,38 м.куб.;

на футбольному полі улаштування одношарової основи товщиною 15 см із щебеню фракції 10-20мм при укочуванні кам`яних матеріалів з границею міцності на стиск понад 98,1МПа (1000кг/см2). Згідно Акту №1 - 1165,86 м.куб. Фактично виконано - 129,84 м.куб.;

на футбольному полі улаштування підстилаючого і вирівнювального шару основи з щебеню. Згідно Акту №1 - 81,6102 м.куб. Фактично виконано - 119,86 м.куб.;

на футбольному полі відсутній матеріал - синтетична трава Profoot One 40 в обсязі 1056 м.кв.

По третьому питанню.

Вартість фактично виконаних будівельних робіт на об`єкті "Будівництво міні- футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха" - не відповідає тій вартості фактичних виконаних будівельних робіт, яка вказана Товариством з обмеженою відповідальністю "Алтис-Строй" у довідці про вартість виконаних підрядних робіт, складеною за формою КБ-3 за грудень 2016 (відповідно до умов та вимог договору №33 від 09.11.2016р.).

По четвертому питанню.

Відповідно до "Науково-методичних рекомендації з питань підготовки матеріалів та призначення судових експертиз. Затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998р. №53/5", до завдань будівельно - технічної експертизи не відноситься вирішення питання - щодо відповідності (не відповідності) проектно-кошторисній документації, договору підряду та тим, що вказувалися в "Ргогого" при проведенні відкритих торгів розцінки на будівельні роботи, зазначені Товариством з обмеженою відповідальністю "Алтис-Строй" в актах КБ-2в.

Отже, зі змісту висновків судової будівельної-технічної експертизи № 627/637 від 16.11.2017 та додаткової судової будівельної-технічної експертизи № 911-18 від 15.01.2019 вбачається, що якість виконаних робіт на об`єкті "Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18 м.Волноваха" не відповідає якості та вимогам договору, проектної документації, державних стандартів, норм і правил. Вартість фактично виконаних будівельних робіт на об`єкті "Будівництво міні- футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха" - не відповідає тій вартості фактичних виконаних будівельних робіт, яка вказана Товариством з обмеженою відповідальністю "Алтис-Строй" у довідці про вартість виконаних підрядних робіт, складеною за формою КБ-3 за грудень 2016.

У відповідності до п. 106 Загальних умов Підрядник відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях протягом гарантійних строків, якщо він не доведе, що:

недоліки були відомі або могли бути відомі замовнику на момент їх прийняття, але не зазначені в акті;

недоліки виникли внаслідок:

неналежної підготовки проектної документації, якщо відповідно до договору підряду обов`язок щодо забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією було покладено на замовника;

природного зносу результату закінчених робіт (об`єкта будівництва), змонтованих конструкцій;

неправильної експлуатації або неправильності інструкцій щодо експлуатації змонтованих конструкцій та/або об`єкта будівництва, розроблених самим замовником або залученими ним третіми особами;

неналежного ремонту змонтованих конструкцій, об`єкта будівництва, проведеного самим замовником або залученими ним третіми особами;

інших незалежних від підрядника обставин.

Пунктом 112 Загальних умов передбачено, що у разі порушення зобов`язань за договором підряду можуть настати такі правові наслідки:

припинення виконання зобов`язань за договором підряду внаслідок односторонньої відмови від нього, якщо це встановлено договором підряду або законом, чи розірвання договору підряду; зміна умов договору підряду; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Умовами Договору №33 від 09.11.2016 Сторони передбачили, що у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, а також відсутності виконаних документів передбачених ДБН А.3.1-5-2009, "Замовник" повертає "Підряднику" документи на доопрацювання (п. 4.6).

"Замовник" має право відмовитись від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання Об`єкту відповідно до проектно- кошторисної документації і не можуть бути усунені "Підрядником", "Замовником" або третьою особою (п. 6.2.1).

"Замовник" має право не приймати роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають установленим вимогам та на які не представлені документи, передбачені п.п.6.3.16, 11.2.2 Договору (п. 6.2.7).

"Підрядник" зобов`язаний передати "Замовнику" у порядку, передбаченому законодавством та Договором підряду, закінчені роботи (п. 6.3.6).

Спірні правовідносини, що виникла між сторонами регулюються нормами Цивільного та Господарського кодексів України, приписами Законів України "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про архітектурну діяльність", "Про основи містобудування", умовами Договору №33 від 09.11.2016

Частиною 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. У випадках встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов`язків може бути настання або не настання певної події.

Матеріали справи свідчать про те, що між позивачем та відповідачем у справі виникли зобов`язання з договору підряду.

Статтею 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (виконавець) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За змістом даних норм Цивільного кодексу України, договір підряду - це консенсуальний, двосторонній та оплатний договір.

Статтею 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 4 ст. 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Таким чином, передання і прийняття робіт на підставі підписаного акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Відповідно до абзацу 1 ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ч. 7 ст. 193 Господарського кодексу України не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Відповідно до абзацу 2 ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 536 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 536 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з ч. 1 ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 875 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч.1).

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (ч.2).

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ч.3).

Аналогічні норми щодо договору підряду на капітальне будівництво містяться у статті 318 Господарського кодексу України.

У відповідності до статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (ч.1).

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію (ч.2).

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності (ч.3).

Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва (ч.4).

Пунктом 4 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.05 N 668 (далі - Загальні умови) передбачено, що за договором підряду підрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об`єкт будівництва), а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов`язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх.

У договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору (п.15 Загальних умов).

У судовому засіданні під час розгляду справи №905/267/17 було встановлено, що при дослідженні направлених Підрядником акту виконаних робіт та довідки (ф.КБ-3) за грудень 2016, фахівцями Замовника були виявлені невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, завищення їх обсягів, а виконані Підрядником роботи не відповідали проектно-кошторисної документації, та державним будівельним нормам.

Замовник у відповідності до пункту 4.6, 6.2.1, 6.2.7 Договору №33 повернув "Підряднику" документи на доопрацювання. Так, листами №01/04-1 від 04.01.2017 та №5/06-1 від 10.01.2017 Відповідач повідомив Позивача про свої зауваження до звітних документів форм КБ-2в та КБ-3 запропонувавши Підряднику усунути виявлені недоліки.

Доводи Відділу капітального будівництва Волноваської РДА щодо неналежної якості, завищеної вартості та невідповідності проектній документації виконаних ТОВ "Алтис-Строй" робіт у грудні 2016 на об`єкті "Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи №2 по пров. Шляховому, 18 м.Волноваха" по Договору №33 від 09.11.2016 підтверджуються висновками судових будівельно-технічних експертиз.

Підірядник не надав суду належні та допустимі докази, які свідчать про усунення "Алтис-Строй" виявлених Замовником та зафіксованих у висновках експертів недоліків, а також передачу закінчених робіт Замовнику у порядку, визначеному законодавством та Договором підряду.

Отже, підстави для остаточного розрахунку з Підрядником по акту виконаних робіт №1 за грудень 2016 року по Договору №33 від 09.11.2016 у Відділу капітального будівництва Волноваської РДА (Замовника) відсутні.

Згідно з пунктами 98, 99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання. Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи.

Відповідно до абзацу 2 пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Підпунктом 3 пункту 1 Постанови КМУ № 117 « Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» від 23 квітня 2014 року встановлено, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату лише у разі закупівлі: на строк не більше трьох місяців робіт із нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення, придбання основних засобів і житла

Відповідачем не підтверджено факту повернення авансу в цілому або в його невикористаній частині.

Суд відхиляє посилання відповідача на підтвердження використання Підрядником авансу в сумі 586 560,00 грн., оскільки за змістом пункту 4.2 Договору підряду № 33від 09 листопада 2016 року належними і допустимими доказами використання Підприємством одержаного авансу є підписані сторонами примірні форми КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" які в матеріалах справи відсутні (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 по справі №922/1119/18, від 07.12.2018 по справі №910/23196/17 та від 17.05.2018 по справі №910/13832/17).

Як встановлено судом вище, п. 10.1. Договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2016 року, але до отримання документів про відповідність збудованого Об`єкту проектній документацій, згідно з вимогами чинного законодавства.

Господарським судом встановлено, що у зв`язку з невиконанням Підрядником взятих на себе зобов`язань в обумовлені строки, 04.01.2017 року позивачем на адресу відповідача було направлено претензію вих. № 10/04-1 з вимогою повернення невикористаної суми авансу у розмірі 586 560,00 грн. та нарахованої пені станом на 26.01.2017р. в розмірі 5849,53 грн.

У зв`язку із залишенням претензії без задоволення, позивач як Замовник скористався власним безумовним правом звернувся до суду з позовною вимогою про повернення передоплати по Договору № 33 від 09.11.2016.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно зі статтями 598, 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом; припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом; зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Статтею 631 Цивільного кодексу України та частиною 7 статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Аналіз наведених правових норм свідчить про те, що закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов`язань, оскільки згідно зі статтею 599 Цивільного кодексу України, частиною 1 статті 202 Господарського кодексу України такою підставою є виконання, проведене належним чином.

Закон не передбачає такої підстави як закінчення строку дії договору, для припинення зобов`язання, яке лишилося невиконаним.

За приписами статей 509, 526 ЦК України, статей 173, 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

За змістом абзацу 2 пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Проте, у судовому засіданні встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідач в порушення вимог вищезазначених правових норм та умов Договору № 33 від 09.11.2016 протягом встановлених термінів не здійснив робіт по будівництву міні-футбольного поля в районі Волноваської школи № 2, належних і допустимими доказів використання коштів суду не надав, суми авансу замовнику не повернув.

Отже доводи Відділ капітального будівництва Волноваської райдержадміністрації про порушення його прав як Замовника по договору підряду та розпорядника коштів місцевого бюджету є правомірними та обґрунтованими, тому позовна вимога про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Алтис Строй» коштів у розмірі 586 560,00 грн. підлягає задоволенню.

Щодо вимоги про стягнення пені.

Пунктом 4.2 Договору № 33 від 09.11.2016 встановлено, що Замовник перераховує Підряднику попередню оплату у розмірі - 30% річного обсягу фінансування в сумі 586 560,00 (п`ятсот вісімдесят шість тисяч п`ятсот шістдесят грн.,00 коп.) у тому числі ПДВ 97760,00грн. Підрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117 (зі змінами) до кінця поточного року. По закінченні терміну невикористані кошти повертаються Замовнику.

Підрядник зобов`язується використати отримані кошти на придбання і постачання необхідних для робіт матеріалів, конструкцій, виробів після їх одержання. По закінчені терміну невикористана сума попередньої оплати повертається Замовнику. Підрядник підтверджує використання коштів отриманої попередньої оплати актами виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ 2в і довідками про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ 3.

Сума авансу у розмірі 586 560,00 грн. та обов`язок виконати роботи до 31.12.2016 також були додатково погоджені Відповідачем у календарному графіку фінансування об`єкту "Будівництво міні-футбольного поля в районі Волноваської школи № 2 по пров. Шляховому, 18, м. Волноваха." (додаток № 3 договору будівельного підряду №33 від 09.11.2016р.).

Облік та оплата виконаних робіт здійснюється на підставі акту виконаних підрядних робіт, складеного за формою КБ-2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складеною за формою КБ 3 (п.4.3. Договору).

"Підрядник" зобов`язаний виконати якісно та у встановлені календарним графіком виконання робіт строки роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, ДБН та іншої нормативної документації (п. 6.3.1).

За змістом пункту 7.3 Договору за невиконання чи неналежне виконання робіт з даного Договору «Підрядник» несе відповідальність відповідно до чинного законодавства. У випадку невиконання «Підрядником» зобов`язань передбачених пунктами 4.2, 4.3, 6.3.1 Договору, за кожний день порушення «Замовником» застосовуються штрафні санкції у розмірі облікової ставки національного банку України.

Договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2016 року, але до отримання документів про відповідність збудованого Об`єкту проектній документацій, згідно з вимогами чинного законодавства (п. 10.1).

Замовник перерахував на рахунок ТОВ «Алтис-Строй» аванс у розмірі 586 560,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 10 від 14.11.2016

Проте, як встановлено у судовому засіданні, Підрядник роботи в передбачений Договором строк (до 31.12.2016) не виконав.

Згідно з частинами 1, 4 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Статтею 549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до частини 1 статті 230 ГК штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

За змістом статті 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору (ч.1). Договір набирає чинності з моменту його укладення (ч.2).

Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (ч.4).

Обґрунтовуючи свої вимоги умовами пункту 7.3 Договору та нормами статті 230 ГК України, Позивач просить стягнути з Відповідача пеню у розмірі 276 851,91 грн. нараховану за період з 01.01.2017 по 31.12.2019 за порушення строків виконання робіт (п.6.3.1 Договору). Об`єктом нарахування є сума у розмірі 586 560,00 грн. профінансованих та не виконаних Підрядником робіт.

Згідно з частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано. При цьому, передбачений приписом ч. 6 ст. 232 ГК України строк за порушення грошових зобов`язань, не є позовною давністю, а є періодом часу, за який нараховується пеня і який не повинен перевищувати шести місяців від дня, коли відповідне зобов`язання мало бути виконане. Законом або укладеним сторонами договором може бути передбачено більшу або меншу тривалість цього періоду (п. 2.5 Постанови Пленуму від 17.12.2013 № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань").

Отже, початком для нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання буде день, наступний за днем, коли воно мало бути виконано. Нарахування санкцій триває протягом шести місяців.

Пунктом 7.2 Договору встановлено, що за невиконання чи неналежне виконання робіт з даного Договору «Підрядник» несе відповідальність відповідно до чинного законодавства.

Умовами цього Договору інший строк нарахування пені не визначено.

Господарський суд, перевіривши наведений позивачем розрахунок пені встановив що період нарахування пені за порушення строків виконання робіт перевищує шість місяців від дня, коли відповідне зобов`язання мало бути виконане.

Тому позовні вимоги в цій частині підлягають частковому задоволенню, а саме за період з 01.01.2017 по 30.06.2017, що складає 39 178,97 грн.

Відповідно до ст.129 Конституції України та ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Згідно ст.ст. 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Усупереч вказаним нормам, відповідач не надав господарському суду доказів, які спростовують доводи позивача, отже, з урахуванням вищезазначеного, позовні вимоги Відділу капітального будівництва Волноваської райдержадміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю «Алтис Строй» про стягнення коштів у сумі 863 411, 91 гривень підлягають частковому задоволенню.

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

В И Р I Ш И В:

Позовні вимоги Відділу капітального будівництва Волноваської райдержадміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтис - Строй" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Волноваська районна державна адміністрація про стягнення 863 411, 91 грн (з урахування заяви про збільшення позовних вимог) - задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтис - Строй" (87525, Донецька обл., місто Маріуполь, проспект Нахімова, будинок 190, ) на користь Відділу капітального будівництва Волноваської райдержадміністрації (85700, Донецька обл., Волноваський район, місто Волноваха, вулиця Леніна, будинок 23-А, ) основний борг у розмірі 586 560,00 грн, пеня у розмірі 39 178,97 грн та судовий збір у розмірі 9386,07 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення прийняте у нарадчій кімнаті, його вступну та резолютивну частини проголошено у судовому засіданні 13 лютого 2019 року.

Повний текст рішення складено та підписано 24.02.2020 року.

Після набрання рішенням законної сили видати наказ у встановленому порядку.

Рішення господарського суду Донецької області набирає законної сили за правилами, встановленими статтею 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому главою 1 розділу ІV Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Е.В. Зекунов