ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року

м. Київ

Справа № 910/15004/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кролевець О.А. - головуючий, Губенко Н.М., Студенця В.І.,

за участю секретаря судового засідання - Черненка О.В.,

за участю представників:

Товариство з обмеженою відповідальністю "КИЇВ СІТІ ІНВЕСТ СТ" - Цирулевська М.В.,

Товариства з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс" - Сокольська О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс"

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2019

(головуючий - Жук Г.А., судді Дикунська С.Я., Мальченко А.О.)

у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі" (правонаступник Товариство з обмеженою відповідальністю "КИЇВ СІТІ ІНВЕСТ СТ")

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс"

про розірвання інвестиційного контракту та стягнення збитків у розмірі 231447575,35 грн,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс" про розірвання інвестиційного контракту та стягнення збитків у розмірі 231 447 575,35 грн, що станом на 10.09.2018 за офіційним курсом НБУ становить 8 188 493,32 дол. США, - реальні збитки (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог від 11.02.2019).

2. Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням Товариством з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс" договірних обов`язків за інвестиційним контрактом №40-іі/04 від 30.09.2005.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.03.2019 у задоволенні позову відмовлено повністю.

4. Місцевий господарський суд, посилаючись на приписи ст. ст. 538, 539, 604 Цивільного кодексу України та умови додаткової угоди №4, дійшов висновку про те, що сторони фактично вчинили новацію в частині предмету інвестиційного договору, передбачивши альтернативне зобов`язання. Посилаючись на відсутність в матеріалах справи доказів виконання позивачем свого зобов`язання з оплати усієї суми інвестиційного платежу, суд дійшов висновку про те, що відповідач не може бути визнаним таким, що прострочив виконання зобов`язання в розумінні ст. 612 ЦК України. Крім того, суд першої інстанції виходив з того, що невиконання відповідачем обов`язку в обумовлені строки, не може вважатися достатньою правовою підставою для розірвання інвестиційного договору в контексті приписів ст. 651 ЦК України, оскільки інвестором і товариством не було досягнуто згоди щодо предмету спірного правочину та строків його виконання. Оскільки позивачем не було доведено підстав для розірвання інвестиційного договору суд дійшов висновку про відмову у задоволенні іншої частини позовних вимог - стягнення збитків.

5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2019 скасовано, ухвалено нове рішення, яким позов задоволено частково. Розірвано інвестиційний контракт № 40-іі/04 від 30.09.2005, укладений між ТОВ "Українські Готелі" та ТОВ "Торг-Альянс". Стягнуто з ТОВ "Торг-Альянс" на користь ТОВ "Українські Готелі" збитки, завдані внаслідок невиконання інвестиційного контракту № 40-іі/04 від 30.09.2005, в розмірі 194688903,26 грн, що станом на 30.10.2019 за офіційним курсом НБУ становить 7766710,28 дол США. В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

6. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивачем доведено істотне порушення відповідачем умов укладеного між сторонами інвестиційного контракту № 40-іі/04 від 30.09.2005, внаслідок чого позивач був позбавлений того, на що він розраховував при укладенні такого договору; внаслідок невиконання відповідачем контракту позивачу було завдано збитки.

7. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення їх доводів

8. Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій, ТОВ "Торг-Альянс" звернулось з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2019 скасувати і залишити в силі рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2019.

9. Касаційна скарга мотивована тим, що: між сторонами спірного договору не була досягнута згода щодо результату виконання ними договірного обов`язку та строків такого виконання; апеляційний суд безпідставно не врахував, що уклавши додаткову угоду № 4, сторони фактично вчинили новацію в частині предмету інвестиційного договору; позивач як інвестор, не виконав в повному обсязі своїх зобов`язань за інвестиційним контрактом, а тому не може вимагати від відповідача завершення етапу будівництва; здійснені відповідачем порушення не можуть бути достатньою підставою для розірвання спірного інвестиційного контракту.

10. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

11. ТОВ "КИЇВ СІТІ ІНВЕСТ СТ" (правонаступник Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі") подало відзив на касаційну скаргу, у якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

Щодо участі представників сторін у судовому засіданні

12. Оскільки відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на дату проведення судового засідання 11.02.2020 директором ТОВ «Торг-Альянс» є ОСОБА_1 , Верховним Судом не допущено до участі у судовому засіданні 11.02.2020 колишнього директора ТОВ «Торг-Альянс» ОСОБА_2 , враховуючи, що інші докази на підтвердження його повноважень представляти ТОВ «Торг-Альянс» відсутні.

13. Крім того, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які діють на підставі довіреностей від 11.02.2020, виданих директором ОСОБА_1, також не можуть брати участі у судовому засіданні як представники ТОВ «Торг-Альянс» у суді касаційної інстанції, враховуючи наступне.

14. Так, відповідно до ч.ч.1, 4 ст. 131-2 Конституції України в редакції Закону № 1401-VIII для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура; виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

15. Згідно з пп. 11 п. 16 розділу ХV «Перехідні положення» Конституції України представництво відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 та ст. 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року.

16. Відповідно до ч. 3 ст. 3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

17. Статтею 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно - правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

18. 29.12.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розширення можливостей самопредставництва в суді органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, інших юридичних осіб незалежно від порядку їх створення" від 18.12.2019 N 390-IX.

19. Вказаним Законом внесено зміни до ст. 56 ГПК України відповідно до яких юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

20. Відповідно ж до приписів ч. 1 ст. 58 ГПК України представником у суді може бути адвокат або законний представник.

21. В порядку самопредставництва юридичну особу може представляти за посадою її керівник або інші особи, повноваження яких визначені законодавством чи установчими документами.

22. Оскільки подані ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у судовому засіданні 11.02.2020 довіреності не містять інформації про те, що вказані особи мають статус адвоката, та зазначеними особами не надано доказів самопредставництва юридичної особи, враховуючи, що участь у судовому засіданні є процесуальною формою реалізації повноважень представництва, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність у вказаних осіб приймати участь у судовому засіданні 11.02.2020 як представників ТОВ «Торг-Альянс».

Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

23. 07.07.2005 між ТОВ «Торг-Альянс» (замовник) та ЗАТ «Астрон-Фонд» (інвестор) був укладений інвестиційний контракт № 70/АФ-5/05 на інвестування у нежитлове будівництво по вул. Госпітальній, 12-Г в Печерському районі м. Києва (надалі - контракт), за умовами якого (з урахуванням додаткової угоди 1 від 12.07.2005) замовник зобов`язався своїми силами і засобами, за рахунок коштів ЗАТ «Астрон-Фонд», збудувати і передати інвестору частину офісної споруди з усією інфраструктурою, що знаходиться по вул. Госпітальній, 12-Ж, яка фінансується інвестором і передається йому у власність, а інвестор зобов`язується забезпечити відповідне фінансування зазначеного об`єкту фінансування та прийняти його у власність на умовах контракту та інших угод, що будуть укладені сторонами у майбутньому, та будуть спрямовані на досягнення мети, що є предметом контракту.

24. На виконання умов контракту згідно з протоколом погодження договірної ціни № 1 від 08.07.2005 до контракту ЗАТ «Астрон-Фонд» у період з 08.07.2005 по 14.09.2005 перерахувало на користь ТОВ «Торг-Альянс», в якості інвестицій, грошові кошти у загальному розмірі 2 515 611,70 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №501 від 08.07.2005, № 502, №503 від 11.07.2005 та № 576 від 14.09.2005, та згідно з обмінним курсом на дату кожного платежу в загальному розмірі становить 435 643,56 доларів США.

25. 30.09.2005 між ТОВ «Торг-Альянс» та ТОВ «Інвестіндустрія» (після зміни найменування - ТОВ «Українські Готелі») як інвестором був укладений інвестиційний контракт №40-іі/04 на інвестування у не житлове будівництво по вулиці Госпітальній, 12-Ж в Печерському районі м. Києва (надалі - інвестиційний контракт).

26. Пунктами 8, 10 розділу 1 інвестиційного контракту передбачено, що комплекс - це офісна споруда з усією інфраструктурою, що знаходиться по вул. Госпітальній, 12-Ж; об`єкт інвестування - частина комплексу, яка фінансується інвестором і передається йому у власність.

27. У п. 2.1 інвестиційного контракту відповідач, як замовник, зобов`язався від свого імені, але за рахунок коштів позивача (інвестора) укласти угоди на будівництво об`єкта інвестування, організувати роботи по будівництву об`єкта інвестування та здати об`єкт по акту Державній комісії. Інвестор зобов`язався забезпечити відповідне інвестування зазначеного об`єкта інвестування та прийняти його у власність на умовах інвестиційного контракту та згідно із іншими угодами, що будуть укладені сторонами у майбутньому, та будуть спрямовані на досягнення мети, що є предметом інвестиційного контракту.

28. Згідно з п.п. 2.2.1, 2.2.2 інвестиційного контракту інвестор (позивач) зобов`язується сплатити на рахунок замовника (відповідача) 100 (сто) відсотків загальної вартості об`єкта інвестування, передбачених протоколом погодження договірної погодженої ціни № 1 від 30.09.2005, через установи банків, для інвестування капітального будівництва комплексу на умовах цього контракту та графіка фінансування. Інвестор сплачує грошові кошти у розмірах, встановлених сторонами у протоколі погодження договірної ціни № 1 від 30.09.2005 на інвестування об`єкта інвестування комплексу, збудованого в майбутньому замовником, згідно з проектною документацією, що узгоджена та зареєстрована Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища за № 1163 від 05.11.2003 та дозволу на виконання будівельних робіт №1121-Пч/Р від 20.08.2004, на земельній ділянці по вулиці Госпітальній, 12-Ж в місті Києві, виділеній відповідачу на підставі пункту 47 рішення Київської міської ради від 29.05.2003 №486-2/646.

29. Відповідно до п. 2.2.4 інвестиційного контракту вартість одного квадратного метра площі об`єкта інвестування встановлюється сторонами на момент укладення контракту та визначена у Протоколі погодження договірної ціни № 1 від 30.09.2005.

30. В п. 2.2.5 інвестиційного контракту сторонами погоджена характеристика об`єкта інвестування, відповідно до якої об`єкт інвестування складається згідно призначення із площ паркінга, площі вестибюля та офісних площ (підземна та надземні частини).

31. У п.п. 3.3, 3.4 контракту сторони дійшли згоди про те, що інвестор має право в односторонньому порядку розірвати контракт в разі зупинки будівництва комплексу більше чим на 90 днів. У цій ситуації замовник повинен повернути внесені інвестором кошти на будівництво комплексу протягом 30 днів з моменту зупинки будівництва комплексу, а також сплатити 30 відсотків річних на суму отриманих інвестицій. Замовник має право в односторонньому порядку розірвати контракт в разі затримки графіка інвестування більше чим на 90 днів і повернути протягом 30 днів, з моменту письмового оповіщення інвестора, суму внесених ним інвестицій, або після завершення будівництва комплексу передати площі із розрахунку вартості 1 квадратного метру, визначеної протоколом договірної ціни №1 від 30.09.2005.

32. Відповідно до п. 4.1.2 інвестиційного контракту позивач (інвестор) зобов`язаний сплатити вартість об`єкту інвестування на рахунок замовника у строки, передбачені інвестиційним контрактом та протоколом погодження договірної ціни № 1 від 30.09.2005.

33. Пунктами 4.2.6, 4.2.8 інвестиційного контракту передбачено, що сума, вказана в протоколі погодження договірної ціни № 1 від 30.09.2005, що є невід`ємною частиною цього контракту, перераховується частинами на розрахунковий рахунок замовника, згідно з графіком фінансування. Термін будівництва встановлюється розрахунками на основі підрядних договорів, однак не перевищує 30 місяців з дня отримання першого траншу інвестиції.

34. Згідно із п. 5.2 інвестиційного контракту замовник гарантує, що на момент здійснення інвестором інвестицій в об`єкт інвестування згідно з протоколом погодження договірної ціни № 1 від 30.09.2005, він отримав усі відповідним чином оформлені документи, які необхідні для початку проведення робіт, пов`язаних з будівництвом об`єкту інвестування, та погодив їх з усіма необхідними державними органами та службами. У разі призупинення будівельних робіт, з приводу невідповідності цих документів нормам діючого законодавства, замовник відшкодовує інвестору усі збитки, які були заподіяні зупинкою будівництва.

35. У п 7.6 інвестиційного контракту сторони передбачии, що інвестиції, внесені ЗАТ «Астрон-Фонд» в будівництво будівлі по вул. Госпітальна, 12-Ж згідно умов інвестиційного контракту №70/АФ-5/05 від 07.07.2005, зараховуються інвестору, як інвестиція в об`єкт інвестування, а інвестиційний контракт №70/АФ-5/05 від 07.07.2005 з моменту підписання даного контракту вважається анульованим.

36. 30.09.2005 між позивачем та відповідачем складено протокол погодження договірної ціни №1 (надалі - протокол), який є додатком до інвестиційного контракту. Відповідно до пунктів 2.1, 2.2 протоколу сторони домовились, що вартість об`єкта інвестування у комплексі, що буде збудований по вул. Госпітальній, 12-Ж, становить 63000000,00 (шістдесят три мільйони) грн, в тому числі ПДВ - 10500000,00 (десять мільйонів п`ятсот тисяч) грн. Вартість 1 квадратного метру площі становить 8998,71 (вісім тисяч дев`ятсот дев`яносто вісім) грн 71 коп., в т.ч. ПДВ складає 1499,78 грн, а в еквіваленті в доларах США становить 1781,92 за 1 квадратний метр площі, в тому числі ПДВ. Вартість об`єкта інвестування, що буде збудований по вул. Госпітальній, 12-Ж, становить 12 475 247,50 доларів США, у разі падіння курса гривні до долара США, вартість об`єкта інвестування перераховується по діючому курсу на дату перерахування на рахунок замовника. Вартість об`єкта інвестування не може бути нижче визначеної - 12475247,50 доларів США. Розрахунки здійснюються виключно у національній валюті України.

37. 23.04.2007 між сторонами була укладена додаткова угода до інвестиційного контракту, за змістом якої сторони погодили зміну назви інвестора з Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестіндустрія» на Товариство з обмеженою відповідальністю «Українські Готелі».

38. 29.12.2007 між позивачем та відповідачем складено та підписано протокол до інвестиційного контракту, відповідно до розділів І, ІІ якого сторони погодили свої зобов`язання у випадку взаємно погодженого продажу офісної будівлі по вулиці Госпітальній, 12-Ж в Печерському районі міста Києва, а також у випадку продовження будівництва зазначеної офісної будівлі.

39. 10.01.2008 між сторонами укладено додаткову угоду № 3 до інвестиційного контракту, згідно із пунктом 1 якої сторони домовились про зміну інвестиційних зобов`язань інвестора, а саме: скорочення об`єму інвестицій до 8 000 000 (вісім мільйонів) доларів США, в гривневому еквіваленті, що становить по курсу НБУ станом на дату підписання даної додаткової угоди 40 400 000,00 (сорок мільйонів чотириста тисяч грн. 00 коп.) грн. В пункті 2 додаткової угоди № 3 від 10.01.2008 сторони домовились про відповідне скорочення до вищевказаної суми зобов`язань замовника, пов`язаних з об`ємами будівництва, а саме: замовник зобов`язується забезпечити виконання "нульового циклу" - облаштувати фундамент офісної споруди, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Госпітальна, 12-Ж.

40. 19.03.2008 між позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду № 4 до інвестиційного контракту, за змістом якої сторони домовились, що додаткову угоду № 3 від 10.01.2008 вважати такою, що втратила свою силу, після підписання цієї додаткової угоди у зв`язку із домовленістю сторін викладених нижче.

41. Так, пунктом І додаткової угоди № 4 від 19.03.2008 сторони передбачили, що у разі можливого взаємно погодженого сторонами продажу офісної споруди по вулиці Госпітальна, 12-Ж в Печерському районі міста Києва на стадії завершених будівництвом робіт по буронабивного шпунту та виїмці ґрунту з котловану, а також буронабивних паль фундаментів з фундаментною плитою, у подальшому «Об`єкт реалізації»:

- п. 1.1: позивач (інвестор) завершить інвестування об`єкта реалізації у гривнях до суми, еквівалентної 8000000,00 доларів США, та отримає право на пропорційну частку (але не менше вказаної у пункті 1.4) від суми продажу об`єкта реалізації за ціною не менше 65000000,00 доларів США, а відповідач (замовник) приймає зустрічне зобов`язання забезпечити завершення етапу будівництва встановленням фундаментної плити.

- п. 1.2: частка позивача (інвестора) в об`єкті реалізації складає 10 909,00 квадратних метрів загальної площі, з яких: - 7 (сім) офісних поверхів загальною площею 7764 квадратних метрів; - 2 645 квадратних метрів - допоміжні площі, у тому числі 42 паркувальних місць; - 500 квадратних метрів - комерційно-допоміжних площ на першому поверсі.

- п. 1.3: у тому числі: 1 000 000 доларів США - компенсація за короткострокове вилучення частини коштів на будівництво офісу за адресою: місто Київ, вулиця Госпітальна, 2-в.

- п. 1.4: загальна сума, що належить позивачу (інвестору) при продажі вищевказаної офісної споруди, становить не менше еквівалента 26 000 000 доларів США.

42. В пункті ІІ додаткової угоди № 4 від 19.03.2008 сторони погодили, що у разі продовження будівництва офісної будівлі по вулиці Госпітальна, 12-Ж в Печерському районі міста Києва:

- п. 2.1: відповідач (замовник) надає позивачу (інвестор) можливість проінвестувати 10909,00 квадратним метрів загальної площі, з яких: - 7 (сім) офісних поверхів загальною площею 7 764 квадратних метрів; - 2 645 квадратних метрів - допоміжні площі, у тому числі 42 паркувальних місць. Загальна сума інвестицій, включаючи раніше здійснені інвестиції, складатиме 17 487 000,00 Євро, в тому числі ПДВ 2914500 Євро. Із розрахунку вартості 1 квадратного метра загальних площ 1 680,00 Євро, у тому числі ПДВ - 280,00 Євро.

- 2.2: крім того: - відповідач (замовник) компенсує позивачу (інвестору) 1000000,00 доларів США, за короткочасне вилучення частини коштів на будівництво офісу за адресою: місто Київ, вулиця Госпітальна, 2-В; - відповідач (замовник) передає позивачу (інвестору) безоплатно 500 (п`ятсот) квадратних метрів - комерційно-допоміжних площ на першому поверсі у комплексі, що будується за адресою: місто Київ, вулиця Госпітальна, 12-Ж.

- п. 2.3: строк будівництва 18 (вісімнадцять) місяців з моменту встановлення фундаментної плити.

43. Умови додаткової угоди № 4 від 19.03.2008 є аналогічними (ідентичними) умовам, погодженим сторонами в протоколі від 29.12.2007 до інвестиційного контракту.

44. 06.06.2008 між сторонами укладено додаткову угоду № 5 до інвестиційного контракту, згідно з п. 1 якої сторони домовились про зміну інвестиційних зобов`язань позивача (інвестора), а саме: скорочення об`єму інвестицій до 37 699 611,70 грн, що становить на дату укладення додаткової угоди по курсу НБУ 7766710,28 доларів США.

45. За змістом п. 2 додаткової угоди № 5 до інвестиційного контракту кінцевим строком перерахування позивачем (інвестором) суми інвестицій, визначених п. 1 даної додаткової угоди, є 15 червня 2008 року. Перерахунок позивачем (інвестором) грошових коштів на поточний рахунок відповідача (замовника) у розмірі, визначеному в п. 1 даної додаткової угоди, свідчить про виконання позивачем (інвестором) взятих на себе зобов`язань по інвестиційному контракту в цілому та у повному обсязі.

46. Відповідно до п. 3, 4 додаткової угоди № 5 до інвестиційного контракту перерахунок грошових коштів здійснюється у національній валюті України. Умови інвестиційного контракту, які не змінені даною додатковою угодою, залишаються в силі і є обов`язковими для виконання кожною із сторін.

47. Предметом даного позову є вимоги інвестора про розірвання інвестиційного контракту № 40-іі/04 від 30.09.2005 та стягнення з відповідача збитків, завданих внаслідок невиконання інвестиційного контракту № 40-іі/04 від 30.09.2005.

Позиція Верховного Суду

48. Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши наведені у касаційних скаргах доводи, подані заперечення, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про наступне.

49. Пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України передбачено, що однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

50. Згідно із ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

51. Відповідно до статей 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог 11 ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості

52. За своєю суттю та правовою природою інвестиційний контракт є інвестиційним договором, укладеним між двома суб`єктами господарювання. Водночас, інвестиційний договір, як окремий вид цивільно-правових договорів, може містити положення різних видів цивільно-правових договорів залежно від предмету та цілей інвестування (договору про спільну діяльність, капітального будівництва, кредитування, купівлі-продажу, довірчого управління майном).

53. Здійснивши аналіз умов інвестиційного контракту апеляційний суд встановив, що інвестиційний контракт містить окремі положення договору будівельного підряду, зберігаючи, при цьому, правову природу інвестиційного договору.

54. За змістом Закону України «Про інвестиційну діяльність» (тут і далі в редакції, чинній час укладення спірного договору), що визначає загальні правові, економічні та соціальні умови інвестиційної діяльності на території України, інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об`єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Об`єктами інвестиційної діяльності може бути будь-яке майно.

55. Відповідно до ст. 7 цього Закону всі суб`єкти інвестиційної діяльності незалежно від форм власності та господарювання мають рівні права щодо здійснення інвестиційної діяльності, якщо інше не передбачено законодавчими актами України. За рішенням інвестора права володіння, користування і розпорядження інвестиціями, а також результатами їх здійснення можуть бути передані іншим громадянам та юридичним особам у порядку, встановленому законом. Взаємовідносини при такій передачі прав регулюються ними самостійно на основі договорів. Інвестор має право володіти, користуватися і розпоряджатися об`єктами та результатами інвестицій, включаючи реінвестиції та торговельні операції на території України, відповідно до законодавчих актів України.

56. Основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб`єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода). Укладення договорів, вибір партнерів, визначення зобов`язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України, є виключною компетенцією суб`єктів інвестиційної діяльності (ст. 9 Закону України «Про інвестиційну діяльність»).

57. Згідно зі ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

58. Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

59. Частиною 2 ст. 846 ЦК України передбачено, що якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

60. Відповідно до ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

61. Пунктом 1 ч. 1 ст. 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

62. Частина 3 ст. 653 ЦК України, ч. 4 ст. 188 ГК України також передбачають, що договір може бути розірвано або за домовленістю сторін, або на вимогу однієї з сторін за рішенням суду.

63. Відповідно до ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

64. У ст. 651 ЦК України зазначено про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

65. Істотність порушення договору визначається за об`єктивними ознаками та обставинами, що вказують на значну міру позбавлення того на що особа розраховувала при укладенні договору

66. Вирішуючи питання щодо наявності обставин істотного порушення відповідачем зобов`язань за інвестиційним контрактом № 40-іі/04 від 30.09.2005, апеляційний суд встановив обставини зупинки будівництва та нездійснення відповідачем будівельних робіт протягом більше десяти років. При цьому відповідач не заперечував вказаних обставин.

67. Як було зазначено, згідно з п. 4.2.8 інвестиційного контракту сторони погодили, що термін будівництва встановлюється розрахунками на основі підрядних договорів, однак не перевищує 30 місяців з дня отримання першого траншу інвестицій. В подальшому умови щодо обсягу будівництва видозмінювались в додатках та додаткових угодах до інвестиційного контракту залежно від домовленостей сторін щодо подальших дій в ході будівництва (протокол від 29.12.2007, додаткові угоди № 3 від 10.01.2008, № 4 від 19.03.2008). Відповідач зобов`язувався забезпечити виконання "нульового циклу" - облаштувати фундамент офісної споруди, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Госпітальна, 12-Ж, шляхом встановлення фундаментної плити.

68. Апеляційний суд встановив, що конкретного строку виконання зазначеного зобов`язання відповідача по облаштуванню фундаменту і встановленню фундаментної плити інвестиційним контрактом не передбачено.

69. Водночас відповідачем було отримано дозвіл на виконання будівельних робіт №0350-Пч/Р від 21.05.2008 (перереєстрований дозвіл № 1121-Пч/Р від 20.08.2004), з якого вбачається, що відповідно до проектної документації, затвердженої наказом ТОВ «Торг-Альянс» від 10.08.2004 № 20 та погодженої Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища за № 1163 від 23.02.2006, будівельні роботи з будівництва офісу за адресою: вул. Госпітальна 12-Ж у Печерському районі м. Києва, проводяться саме відповідачем. Як слідує із вказаного дозволу, відповідач повинен був виконувати будівельні роботи у відповідності до проектної документації, у строки, визначені нею, а саме до 21.05.2009.

70. Апеляційним судом встановлено, що строк дії дозволу на виконання будівельних робіт № 0350-Пч/Р від 21.05.2008, який спливав 21.05.2009, у встановленому законодавством порядку продовжено не було, що також свідчить про те, що будівельні роботи за інвестиційним контрактом після 21.05.2009 не здійснювались.

71. Крім того, відповідач в листі від 02.11.2010 № 019 вказав на ускладнення завершення будівництва, що означає невиконання (порушення) ним своїх зобов`язань за інвестиційним контрактом, з огляду на що зобов`язався повернути інвестиції трьома частинами протягом трьох місяців, починаючи з 15.11.2010.

72. На підставі листа департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 17.10.2018 № 073-9892 апеляційний суд встановив, що департаментом не видавалось, не реєструвалось документів, що дають право на виконання підготовчих, будівельних робіт та засвідчують готовність до експлуатації об`єкта будівництва за адресою: місто Київ, Печерський район, вул. Госпітальна, 12-Ж.

73. З листа департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 28.12.2018 також слідує, що у Департаменті містобудування та архітектури відсутні документи щодо присвоєння поштової адреси будь-якому об`єкту нерухомості, розташованому по вул. Госпітальна, 12-Ж. Відповідно до Положення про реєстр адрес у м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.05.2013 № 337/9394, поштові адреси присвоюються закінченим будівництвом об`єктам, а також будівлям, спорудам та майновим комплексам, що перебувають в експлуатації. При цьому, відповідно до Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, вищезазначена територія відноситься до території громадських будівель та споруд.

74. Таким чином, з огляду на відсутність в інвестиційному контракті конкретних строків виконання відповідачем своїх зобов`язань по облаштуванню фундаменту і встановленню фундаментної плити, апеляційний суд, врахувавши положення ч. 2 ст. 846 ЦК України, дійшов правомірного висновку про те, що за таких обставин відповідач повинен був виконати зазначене зобов`язання у розумні строки.

75. Поняття «розумний строк» є оціночним, тобто таким, що визначається у кожному конкретному випадку з огляду на сукупність усіх обставин, він залежить від багатьох факторів та не повинен перевищувати меж необхідності.

76. Надавши оцінку усім наявним у матеріалах справи доказам, а також умовам укладеного між сторонами інвестиційного контракту № 40-іі/04 від 30.09.2005, зокрема п. 4.2.8, суд апеляційної інстанції дійшов правомірного висновку про те, що термін невиконання відповідачем протягом десяти років взятих на себе зобов`язань за інвестиційним контрактом щодо будівництва об`єкту інвестування не є розумним, що свідчить про порушення відповідачем взятих на себе зобов`язань та істотне порушення відповідачем умов вказаного контракту, внаслідок чого позивач був позбавлений того на що він розраховував - отримання у власність об`єкту інвестування, що за наведених обставин є підставою для його розірвання на підставі ч. 2 ст. 651 ЦК України.

77. Суд касаційної інстанції відхиляє доводи касаційної скарги про те, що уклавши додаткову угоду № 4, сторони фактично вчинили новацію в частині предмету інвестиційного договору.

78. Так, відповідно до ст. 604 ЦК України зобов`язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов`язання новим зобов`язанням між тими ж сторонами (новація).

79. Новацію характеризують наступні ознаки: наявність взаємної згоди сторін щодо припинення дії попереднього зобов`язання та щодо умов нового зобов`язання; наявність умови про припинення попереднього зобов`язання; припинення всіх додаткових зобов`язань; виникнення між тими ж особами нового зобов`язання, яке, як правило, містить умову про інший предмет чи спосіб виконання.

80. Разом з тим, як встановлено апеляційним судом та вбачається зі змісту додатковї угоди № 4 від 19.03.2008 до інвестиційного контракту сторонами не було досягнуто домовленостей про зміну первісного зобов`язання за контрактом, а погоджено дії сторін у випадку продажу офісної споруди та у випадку продовження будівництва комплексу.

81. Щодо доводів касаційної скарги про те, що позивач як інвестор, не виконав в повному обсязі своїх зобов`язань за інвестиційним контрактом, а тому не може вимагати від відповідача завершення етапу будівництва встановленням фундаментної плити, суд касаційної інстанції зазначає наступне.

82. Апеляційний судом встановлено що з наявних у матеріалах справи платіжних доручень вбачається, що загальна сума внесених на рахунок відповідача грошових коштів на виконання інвестиційного контракту становить 40 085 611,70 грн, що згідно курсу НБУ на дату кожного платежу становить 7 935 389,87 доларів США.

83. При цьому в матеріалах справи наявне платіжне доручення № 326 від 18.06.2008 на суму 2 386 000,00 грн, згідно з яким відповідач повернув надлишково переведені позивачем кошти за інвестиційним контрактом, а отже відповідач своїми діями підтвердив, що позивач в повному обсязі виконав свої зобов`язання за інвестиційним контрактом.

84. Суд касаційної інстанції також погоджується з висновками суду апеляційної про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача збитків, завданих невиконанням інвестиційного контракту № 40-іі/04 від 30.09.2005.

85. Так, згідно з п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

86. Для застосування такого виду цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, передбаченої ст. 224 ГК України, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправність діяння боржника, тобто поведінка боржника має порушувати як приписи законодавства так і умови договору; 2) наявність збитків та їх розміру; 3) причинного зв`язку між порушенням стороною зобов`язання, що випливає з договору, та збитками; 4) наявність вини порушника зобов`язання, тобто особа, яка порушила зобов`язання несе відповідальність лише за наявності вини, якщо інше не встановлено договором або законом.

87. Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

88. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони.

89. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

90. Таким чином, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками полягає у тому, що наслідки у вигляді збитків настають лише в результаті неправомірної поведінки відповідача.

91. Відповідно до ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

92. Встановивши, що позивачем належними засобами доказування підтверджено наявність усього складу цивільного правопорушення, необхідного для застосовування такої міри відповідальності як стягнення збитків, суд апеляційної інстанції дійшов правомірного висновку щодо наявності підстав для стягнення з відповідача збитків.

93. Так, надавши оцінку наявним в матеріалах справи доказам, апеляційний суд встановив, що на виконання умов інвестиційного контракту позивачем в якості інвестицій була внесена сума в розмірі 37 699 611,70 грн, що згідно курсу НБУ на дату сплати позивачем інвестицій та згідно домовленостей сторін становить 7 766 710,28 доларів США. При цьому, у зв`язку з невиконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань з будівництва нежитлової будівлі - офісного комплексу по вул. Госпітальній, 12-Ж у м. Києві, позивачу завдано збиток у розмірі внесеної інвестором інвестиції. Доказів того, що відповідачем вчинялись залежні від нього заходи задля належного виконання договірних зобов`язань до матеріалів справи не надано.

94. Враховуючи, що зобов`язання позивача за інвестиційним контрактом були нерозривно пов`язані із курсом гривні до долара США, а вартість об`єкту інвестування протягом всього часу існування договірних відносин сторін зазначалась в еквіваленті в доларах США, апеляційний господарський суд дійшов правомірного висновку щодо часткового задоволення вказаних позовних вимог та про обґрунтованість заявлених позовних вимог про стягнення збитків у співвідношенні із сумою інвестицій у доларах США в розмірі, підтвердженому матеріалами справи на суму 194 688 903,26 грн, що станом на 30.10.2019 за офіційним курсом НБУ становить 7766710,28 доларів США.

95. При цьому, у касаційній скарзі відповідач не зазначає жодних доводів з метою спростування висновків апеляційного суду у вказаній частині.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

96. Відповідно до приписів ст. 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

97. Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.

98. Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (ч. 1 ст. 309 ГПК України).

99. Таким чином, перевіривши постанову суду апеляційної інстанції в межах вимог та доводів касаційної скарги, встановивши, що доводи касаційної скарги про порушення і неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального та процесуального законодавства при прийнятті оскаржуваного судового акта не знайшли свого підтвердження, Верховний Суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для її задоволення.

Розподіл судових витрат

100. Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку ст. 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс" залишити без задоволення.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2019 у справі №910/15004/18 залишити без змін.

3. Поновити виконання постанови Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2019 у справі №910/15004/18.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О.А. Кролевець

Судді Н.М. Губенко

В.І. Студенець