ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"17" лютого 2020 р.м. Одеса Справа № 916/3280/19

Господарський суд Одеської області у складі: суддя Волков Р.В.,

При секретарі судового засідання Кришталі Д.І.,

розглянувши справу №916/3280/19

за позовом: Управління реклами Одеської міської ради (вул. Косовська, 2-Д, м. Одеса, 65074, )

до відповідача: Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Болгарской» (вул. Болгарська, буд.87-А, м. Одеса, 65005, )

про зобов`язання демонтувати протиправно розміщений рекламний засіб

Представники сторін:

Від позивача: не з`явився;

Від відповідача: Балан В.І.

ВСТАНОВИВ:

Управління реклами Одеської міської ради звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу "Жемчужина на Болгарской", в якому просить:

- зобов`язати Обслуговуючий кооператив "Жемчужина на Болгарской" демонтувати протиправно розміщену дахову рекламну конструкцію з написом "KADORR 22", розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, 87, та зазначену в акті фіксації №003371/19 від 15.05.2019 року приписі про усунення порушень №01-20/2447 від 16.05.2019.

Разом із позовною заявою позивачем подано клопотання про витребування доказів (вх.№2-5388/19), в якому позивач просить витребувати у Обслуговуючого кооперативу "Жемчужина на Болгарской" копію акта приймання-передачі на баланс від забудовника житлової будівлі за адресою: вул. Болгарська, 87, м. Одеса.

Ухвалою від 05.11.2019 відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 04.12.2019, відмовлено у задоволенні клопотання про витребування доказів.

27.11.2019 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх№24591/19).

27.11.2019 відповідачем також подано клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.

04.12.2019 підготовче засідання відкладено на 16.12.2019.

06.12.2019 позивачем подано відповідь на відзив (вх.№25306/19).

До відповіді на відзив було також додано заперечення на клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.

У зв`язку з перебуванням судді Волкова Р.В. на лікарняному, судове засідання 16.12.2019 не відбулося.

Ухвалою від 19.12.2019 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, призначено підготовче судове засідання на 20.01.2020.

16.01.2020 відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив (вх.№1033/20).

17.01.2020 позивачем подано заяву про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору (вх.№1147/20) Головне управління Держспоживслужби в Одеській області.

20.01.2020 відкладено розгляд справи на 27.01.2020.

24.01.2020 позивачем подано уточнену заяву про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору (вх.№1733/20).

Також 24.01.2020 позивачем заявлено клопотання про розгляд справи за його відсутності (вх.№1723/20).

27.01.2020 судом протокольно залишено без задоволення заяву представника позивача про залучення третьої особи. Закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 03.02.2020.

03.02.2020 відкладено розгляд справи по суті на 17.02.2020.

17.02.2020 від позивача надійшла заява (вх.№4060/20) в порядку ч.8 ст. 129 ГПК України про намір стягнути з позивача понесені витрати, заявлено про те, що відповідна заява з доказами буде надана відповідно до вимог ГПК України.

17.02.2020 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

В обґрунтування позову позивач посилається на необхідність дозволів для розміщення зовнішньої реклами, положення Типових правил розміщення зовнішньої реклами, Правила розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, затверджені рішенням виконавчого комітету ОМР №434 від 22.04.2008, Положення про управління реклами Одеської міської ради.

Вказує, що 15.05.2019 співробітниками Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради, за направленням управління реклами, з виходом на місце за адресою: вул. Болгарська, буд. 87, зафіксовано розміщення ОК «Жемчужина на Болгарской» рекламних засобів без виданих у встановленому порядку дозволів на розміщення зовнішньої реклами, а саме: дахової конструкції розміром 18м*3м на 1 сторону (т=0,3 м) у кількості 9 шт. та прапорів у кількості 9 шт. Управлінням реклами винесено припис про усунення порушень №01-20/2447 від 16.05.2019 з вимогою здійснити демонтаж рекламних засобів протягом 5 днів з моменту отримання даного припису. Припис отримано відповідачем 23.05.2019.

Також вказує, що позивач направив до Головного управління Держспоживслужби в Одеській області матеріали про порушення ОК «Жемчужина на Болгарской» порядку розміщення зовнішньої реклами для вжиття заходів в межах його компетенції.

Зазначає, що вимоги припису не виконані, відповідей на припис не надходило, припис не оскаржено в судовому порядку, не визнано протиправним і не скасовано, отже, він є чинним і підлягає обов`язковому виконанню.

Вказує, що відповідач продовжує самовільно та протиправно розміщувати рекламний засіб дахову конструкцію, спрямовану на необмежене коло осіб-споживачів реклами, яка формує та підтримує їх обізнаність та інтерес щодо інвестиційно-будівельної компанії, широко відомої на ринку будівництва нерухомості не тільки м. Одеси, а і всієї України. Таким чином, зазначена конструкція є зовнішньою рекламою в розумінні ст. 1 Закону України «Про рекламу».

Зазначає, що примусовий демонтаж неможливий у зв`язку з тим, що рекламна конструкція розташована на даху 20-поверхової житлової будівлі, доступ до якої обмежений відповідачем, складністю робіт та відсутністю спеціального технічного обладнання для організації та проведення демонтажу силами КУ «Одесреклама».

У відзиві відповідач зазначає, що ОК «Жемчужина на Болгарской» утворений відповідно до Закону України «Про кооперацію» шляхом об`єднання фізичних осіб для надання послуг переважно членам кооперативу. 02.05.2018 за актом приймання-передачі відповідач прийняв на баланс та обслуговування житловий комплекс включно з металево-пластиковою конструкцією «KADORR 22» як невід`ємну частину будинку.

Вказує, що контроль за дотриманням законодавства про рекламу покладено, зокрема, на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів щодо захисту прав споживачів реклами. Вказує, що таким органом є Держспоживслужба, а територіальним її органом є Головне управління Держспоживслужби в Одеській області.

Зазначає, що Управління реклами ОМР як виконавчий орган місцевого самоврядування зобов`язане діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України. При цьому межі та підстави, якими наділено повноваженнями Управління реклами ОМР, визначаються Законом України «Про рекламу», Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067 «Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами». П.6 Типових правил встановлені повноваження робочого органу, а саме: подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами. П.46 Типових правил передбачено, що у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Вказує, що направляючи позовну заяву до суду, Управління реклами вийшло за межі повноважень та діє не у спосіб, який передбачено законодавством.

Крім того, зазначає, що фотографії конструкції не містять індивідуалізації, закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, інформація не формує та не підтримує обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), що поставляються/надаються підприємцем, а тому не є рекламою і не потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Вказує, що позивачем не надано доказів, що конструкції є рекламою. При цьому сам по собі напис за відсутності уточнення щодо асортименту товару не може вважатися рекламою. Посилається на правову позицію ВС, викладену у постанові від 06.02.2018 по справі №323/1767/17, позицію, викладену у постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 31.10.2013 у справі №815/4154/13-а.

У відповіді на відзив позивач вказує, що визначення кола повноважень управління реклами не обмежується Законом України «Про рекламу» та Типовими правилами. Вказує, що відповідно до ст. 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території. Таким актом є Правила розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, відповідно до п.1.3. яких вони є обов`язковими до виконання всіма суб`єктами, що вступають у правовідносини з питань розміщення зовнішньої реклами у межах території міста Одеси.

П.5 Типових правил встановлено, що для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі робочий орган).

Згідно з п.1.5. Правил в якості робочого органу визначено управління реклами ОМР, яке уповноважене ОМР регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси. Відповідно до п.3.1. Правил управління реклами наділено повноваженнями, зокрема, забезпечувати контроль за дотриманням цих Правил фізичними та юридичними особами; надавати фізичним та юридичним особам обов`язкові до виконання приписи про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, а також Правил благоустрою території міста Одеси в частині утримання і забезпечення належного технічного стану та зовнішнього вигляду рекламних засобів; контролювати виконання цих приписів.

П.13.2 Правил встановлено, що Демонтаж рекламного засобу здійснюється КУ "Одесреклама" Одеської міської ради за направленням робочого органу. Відповідно до цих Правил демонтаж здійснюється, зокрема, у випадку протиправного розміщення рекламного засобу (абз.а). Відповідно до п.13.3 Правил у випадках, визначених абзацом "а" пп. 13.2 цих Правил, демонтаж рекламного засобу здійснюється його власником за приписом робочого органу у термін, визначений приписом.

Зазначає, що Правилами чітко передбачені повноваження робочого органу здійснювати контроль за додержанням Правил, у тому числі контроль щодо самовільного розміщення реклами.

Посилається на правову позицію, викладену у постанові ВС постанова від 28.11.2019 у справі №К/9901/36749/18.

Також вказує, що у випадку, якщо відповідач вважає, що управління реклами не має відповідних повноважень, то він має право звернутися до адміністративного суду з позовом про визнання протиправним та скасування акту.

Щодо зазначення позивача про те, що дахова конструкція не є рекламою, вказує, що конструкція відповідає визначенню Закону України «Про рекламу», наданому зовнішній рекламі. Крім того, позивач не зобов`язаний надавати докази того, що конструкція є рекламою.

Щодо судової практики, на яку посилається позивач, зазначає, що правовідносини у справах не є тотожними.

У запереченні на відповідь на відзив відповідачем вказано, що Управління реклами ОМР та КУ «Одесреклама» ОМР не належать до числа органів, уповноважених на здійснення заходів державного контролю. У разі виявлення невиконання вимоги щодо маркування рекламних засобів, відповідач, діючи у межах визначеної законом компетенції, вправі був звернутись до уповноваженого органу державного нагляду (контролю). Положення Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі суперечать в частині вимогам нормативно-правових актів вищої юридичної сили і не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Питання демонтажу має вирішуватись саме спеціально уповноваженим органом Головним управлінням Держспоживслужби в Одеській області.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

01.05.2019 Управлінням реклами Одеської міської ради заступнику начальника відділу інспекційної роботи КУ «Одесреклама» Міхову Геннадію Георгійовичу було видано направлення на проведення інвентаризації №42/01-19 на проведення перевірки/інвентаризації правомірності розташування зовнішньої реклами та вивісок у Приморському, Київському, Малиновському, Суворовському районах м. Одеси.

15.05.2019 заступником начальника відділу інспекційної роботи КУ «Одесреклама» Міховим Г.Г. складено Акт фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси №003371/19 (а.с.31) за адресою: вул. Болгарська, 87; найменування юридичної або фізичної особи: Обслуговуючий кооператив «Жемчужина на Болгарской».

Актом зафіксовано:

1. Вид конструкції: Зовнішня реклама

2. Тип конструкції, розмір, площа, кількість тощо:

1) Дахова конструкція 1 шт., розмір 18х3х1ст., т=0,3м

2) Прапори 9 шт.

3. Технічний стан (зовнішній вигляд, наявність дефектів): задовільний

4. Освітлення конструкції: з підключенням до електромереж

5. Наявність дозвільних документів: відсутні

До Акту фіксації додано фотографії у кількості 4 шт.

16.05.2019 Управлінням реклами Одеської міської ради складено припис за вих.№01-20/2447 (а.с.34) на ім`я: Обслуговуючий кооператив «Жемчужина на Болгарской» щодо усунення порушень вимог Закону України «Про рекламу», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067, Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 №434, Правил благоустрою території міста Одеси (текстова частина), у новій редакції, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011 №1631-VI (із змінами та доповненнями), встановлених актом фіксації: №003371/19 від 15.05.05.2019 за місцем розташування рекламного засобу: м. Одеса, вул. Болгарська, 87 в порушення ст. 16 Закону України «Про рекламу», п.3 Типових правил, п.6.1 Правил розміщення зовнішньої реклами у м. Одесі

1) Дахова конструкція 1шт. розмір 18х3х1ст.

2) Прапори 9 шт.

У приписі викладено вимогу здійснити демонтаж конструкції протягом 5 днів з моменту отримання даного припису. Зазначено, що у разі невиконання цього припису, конструкція буде демонтована силами КУ «Одесреклама», про усунення зазначених порушень письмово повідомити управління реклами із доданням відповідної фотофіксації не пізніше наступного дня від дати демонтажу рекламного засобу.

Припис було отримано 23.05.2019, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу (а.с.35).

Листом від 29.10.2019 за вих.№581/01-35 Управління реклами ОМР на ім`я Начальника Головного управління Держспоживслужби в Одеській області зазначено, що управлінням реклами було винесено припис про усунення порушень з вимогою здійснити демонтаж рекламних засобів. У листі викладено прохання вжити відповідних заходів реагування в межах компетенції (копії акта фіксації та припису додаються). Втім, позивачем не надано доказів отримання Головним управлінням Держспоживслужби в Одеській області відповідного листа.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

За змістом ст.ст. 15,16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

При цьому слід виходити з положень ст. 11 ЦК України про підстави виникнення цивільних прав і цивільних обов`язків. Відповідно до них цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, передбачених актами цивільного законодавства, Конституцією України та міжнародними договорами України, а також із дій осіб, не передбачених цими актами, але які породжують цивільні права та обов`язки.

Особа здійснює свої права вільно на власний розсуд (ст. 12 Цивільного кодексу України).

З урахуванням наведеного надзвичайно важливого значення набуває необхідність належного з`ясування судом питання щодо того, про захист яких саме прав особи йдеться.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Особа, законний інтерес або право якої порушено, може скористатися способом захисту, який прямо передбачений нормою матеріального права або може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту, якщо це не заборонено законом. Якщо ж спеціальні норми не встановлюють конкретних заходів, то особа має право обрати спосіб із числа передбачених ст. 16 ЦК України з урахуванням специфіки порушеного права й характеру правопорушення.

Згідно з ч. 1 ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

В контексті зазначеної норми, звернення до суду є способом захисту порушених прав, свобод або законних інтересів позивача. Тому особа повинна довести (а суд - встановити), що їй належать права, свободи або законні інтереси, за захистом яких вона звернулася до суду. Права, свободи та законні інтереси, які належать конкретній особі (особам) є предметом судового захисту.

Заінтересованість повинна мати об`єктивну основу. Юридична заінтересованість не випливає з факту звернення до суду, а повинна передувати йому.

Статтею 5 ГПК України встановлено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Під захистом прав розуміється передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права.

З аналізу вищезазначених норм, вбачається, що під час розгляду справи позивач повинен довести, а суд встановити факти або обставини, які б свідчили про порушення індивідуально виражених прав чи інтересів позивача.

Так, звертаючись із відповідним позовом до суду з вимогою про зобов`язання демонтувати протиправно розміщену дахову рекламну конструкцію, зазначену в акті фіксації №003371/19 від 15.05.2019 та приписі про усунення порушень №01-20/2447 від 16.05.2019, в обґрунтування позову позивачем було покладено обставини порушення відповідачем правил розміщення та експлуатації об`єктів зовнішньої реклами.

Правовідносини, пов`язані із розміщенням та експлуатацією об`єктів зовнішньої реклами й інформації, врегульовано Законом України «Про рекламу», Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067.

Згідно із ст. 16 Закону України «Про рекламу», розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, та на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067 (далі - Типові правила) передбачено, що зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.

У відповідності до наведених вимог Закону України «Про рекламу» та на підставі наведених Типових правил розроблені Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, які затверджені рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 року №434 (далі - Правила № 434 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин та звернення до суду із відповідним позовом).

Згідно з п. 6.1 Правил № 434 розміщення зовнішньої реклами в межах міста провадиться на підставі дозволів, які видаються робочим органом на підставі відповідного рішення виконавчого комітету Одеської міської ради.

Згідно з п. 45 Типових правил контроль за їх додержанням здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства.

Для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган) (п.5 Типових правил.)

У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (п. 46 Типових правил).

Разом з цим, за п. 1.5 Правил № 434 визначено, що робочий орган - це управління реклами Одеської міської ради, яке уповноважене регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси.

Таким чином, робочим органом у м. Одесі є Управління реклами Одеської міської ради.

Відповідно до п. 3 Правил № 434 робочий орган надає фізичним та юридичним особам обов`язкові до виконання приписи про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, а також Правил благоустрою території міста Одеси в частині утримання і забезпечення належного технічного стану та зовнішнього вигляду рекламних засобів; контролює виконання цих приписів.

Згідно з п. 13.1. Правил № 434, демонтаж рекламних засобів здійснюється Комунальною установою «Одесреклами» Одеської міської ради за направленням робочого органу.

Правила є обов`язковими до виконання всіма суб`єктами, що вступають у правовідносини з питань розміщення зовнішньої реклами у межах території міста Одеси (п.1.3 Правил №434).

З аналізу вказаних вище законодавчих приписів, вбачається, що Правилами № 434 чітко передбачені повноваження саме робочого органу, яким, як вже зазначалось, є Управління реклами Одеської міської ради, здійснювати контроль за додержанням цих Правил (у тому числі контроль щодо самовільного розміщення реклами) та звертатися до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк, а також надавати приписи щодо здійснення демонтажу таких об`єктів, що за своєю правовою природою є адміністративними повноваженнями відповідного органу.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту), кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому як ефективний спосіб слід розуміти такий, що приводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Іншими словами, у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Тим більше, що пріоритет міжнародного договору за наявності колізій з внутрішнім законодавством надає судам України досить широкі повноваження при обранні джерела права для вирішення конкретного спору.

За таких обставин, для того щоб в судовому порядку захистити порушене право або законний інтерес особи, яка звертається за захистом такого права до суду, по-перше, право такої особи має бути порушено, по-друге, особа має довести, що саме діями відповідача порушуються її права (законні інтереси), а по-третє, обраний позивачем спосіб захисту має поновити порушені права (законні інтереси) позивача.

Водночас, суд зазначає, що особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковими для неї. Виконання цивільного обов`язку забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, яка встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Особа може бути звільнена від цивільного обов`язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства (ст. 14 ЦК України).

Згідно з п.13.1. Правил №434 Демонтаж рекламних засобів здійснюється КУ "Одесреклама" Одеської міської ради за направленням робочого органу. Для виконання цих функцій підприємство може використовувати послуги суб`єктів господарювання на підставі відповідних договорів.

П.13.2 Правил №434 встановлено, що демонтаж рекламного засобу здійснюється відповідно до цих Правил у наступних випадках:

а) рекламний засіб є протиправно розміщеним;

б) рекламний засіб розміщується з порушенням вимог, передбачених розділом 6 цих Правил, або технічний стан рекламного засобу не відповідає вимогам безпеки, а також якщо відповідні порушення чи недоліки не були усунуті у термін, зазначений у приписі робочого органу;

в) рекламний засіб перебуває у неналежному санітарному та/або технічному стані (забруднений, погано пофарбований, містить несправні конструктивні елементи тощо), а також, якщо відповідні недоліки не були усунуті у термін, зазначений у приписі робочого органу.

Відповідно до п.13.3. У випадках, визначених абзацом "а" пп. 13.2 цих Правил, демонтаж рекламного засобу здійснюється його власником за приписом робочого органу у термін, визначений приписом.

Про виконання припису власник рекламного засобу зобов`язаний письмово повідомити робочий орган не пізніше наступного дня від дати демонтажу рекламного засобу.

У разі невиконання зазначеного припису у встановлений робочим органом термін, демонтаж рекламного засобу здійснюється КУ "Одесреклама" Одеської міської ради.

У випадках, визначених абзацами "б", "в" пп. 13.2 цих Правил, демонтаж рекламного засобу здійснюється після спливу терміну, зазначеного у приписі робочого органу, якщо вказані у приписі недоліки не усунуті або власник рекламного засобу не здійснив демонтаж самостійно.

Водночас, відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 20.11.2019 року у справі № 522/19532/14а зазначено: «звертаючись з вимогою (приписом) до розповсюджувача реклами, відповідач (у цій справі Управління реклами Одеської міської ради) хоч і не здійснював заходи державного нагляду (контролю), однак діяв в межах повноважень та компетенції, визначеній постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067, якою затверджено Типові правила розміщення зовнішньої реклами.

Водночас, за змістом Законів України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та «Про рекламу» відповідачі (Управління реклами Одеської міської ради та Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради) не належать до числа органів, уповноважених на здійснення заходів державного контролю.

Відповідно до Типових правил розміщення зовнішньої реклами від 29.12.2003 року №2067 передбачено, що в разі невиконання у визначений строк вимог про усунення порушень, виконавчі органи міських рад подають інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (п.46).

Таким чином, в разі виявлення невиконання вимоги щодо маркування рекламних засобів, відповідач, діючи в межах визначеної законом компетенції вправі був звернутись до уповноваженого органу державного нагляду (контролю).

Положення Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі від 22.04.2008 року №434 в цій частині суперечать вимогам норм нормативно-правових актів вищої юридичної сили і не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що видаючи направлення на демонтаж рекламних конструкцій і здійснюючи такий демонтаж, відповідачі діяли за межами визначеної законом компетенції, в зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню, однак з наведених вище мотивів».

З огляду на вищезазначені висновки Верховного Суду, суд зазначає, що в даному випадку Управління реклами Одеської міської ради вийшло за межі визначених законом повноважень, оскільки питання демонтажу незаконно встановлених рекламних конструкції має вирішуватись саме спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, яким в Одеській області є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області.

З огляду на зазначене, до моменту розгляду уповноваженим органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та прийняття ним відповідних заходів реагування, звернення із позовом до суду в даному випадку взагалі є передчасним.

Що стосується оцінки належності дахової конструкції до елементів зовнішньої реклами, суд вказує таке.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про рекламу" рекламою є інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Зовнішня реклама - це реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Частиною 8 ст. 8 Закону України "Про рекламу" передбачено, що розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Згідно з ч. 6 ст. 9 Закону України "Про рекламу" вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Відповідно до п. 2 Типових правил спеціальні конструкції - це тимчасові та стаціонарні рекламні засоби (світлові та несвітлові, наземні та неназемні (повітряні), плоскі та об`ємні стенди, щити, панно, транспаранти, троли, таблички, короби, механічні, динамічні, електронні табло, екрани, панелі, тумби, складні просторові конструкції, аеростати, повітряні кулі тощо), які використовуються для розміщення реклами; вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою (вказані зміни до частини другої Типових правил прийняті на виконання Постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2012 року).

За приписами п. 6.26 Правил № 434 визначено, що вивіска чи табличка, як елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу до такого приміщення, який не є рекламою та розміщується відповідно до порядку розміщення вивісок на території міста Одеси.

Як вбачається з акту фіксації від 15.05.2019 року, на даху будинку № 87-А, розташованого по вул. Болгарській у місті Одеса, міститься конструкція, яка містить у своєму сюжеті напис: «KADORR 22», а на самому будинку містяться 9 прапорів, щодо яких не заявлено позовних вимог, які також містять напис KADORR GROUPщо за своїм змістом носить суто інформативний характер без надання спеціальної інформації про осіб чи продукцію, що розповсюджується в будь-якій формі та в будь-який спосіб з метою прямого чи опосередкованого одержання прибутку.

Таким чином, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Щодо заявленого відповідачем клопотання про залишення позову без розгляду (вх.№24594/19 від 27.11.19) суд вказує, що ним було перевірено повноваження представника Управління реклами Одеської міської ради О.В. Гершкулової на підписання позову, якою було надано фотокопію довіреності від 04.01.2019 №01-35/7, завірену самою О.В. Гершкуловою, та встановлено наявність належних документів на підтвердження повноважень представника. З огляду на вказане вище, встановлено відсутність підстав для залишення позову без розгляду.

Вказаною довіреністю (а.с.13) представнику надано, у тому числі, право засвідчувати своїм підписом копії документів, а спосіб засвідчення копії довіреності підписом судді відповідно до положень ч.6 ст. 60 ГПК України, не є виключним.

Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Верховного Суду від 08.05.2019 у справі №160/7887/18 «під час вирішення питання відповідності копії документу, що підтверджує повноваження представника, вимогам статті 59 КАС України слід уникати зайвого формалізму, як-от констатація відсутності в матеріалах заяви (скарги) копії посадової інструкції особи, яка засвідчила копію відповідного документу, відсутність у довіреності повноважень представника на засвідчення копій документів від імені довірителя тощо. Повернення заяв (скарг) за наявності процесуальної можливості пересвідчитись у наявності в особи повноважень на представництво під час розгляду справи (скарги) ставить під загрозу дотримання завдань адміністративного судочинства, закріплених у частині першій статті 2 КАС України, а також дотримання учасниками справи строків звернення до суду та оскарження судових рішень, особливо під час звернення із заявами (скаргами) у термінових адміністративних справах (§ 2 глави 10 указаного Кодексу)».

Щодо відмови у залученні третьої особи, а саме Головного управління Держспоживслужби в Одеській області, суд зазначає, що в обґрунтування такого залучення позивач посилається на позицію відповідача, який зазначає, що управління реклами вийшло за межі визначених повноважень, оскільки питання демонтажу має вирішуватися спеціально уповноваженим органом виконавчої влади - Головним управлінням Держспоживслужби в Одеській області. Також в обґрунтування зазначено, що у разі відмови у задоволенні позову рішення може змінити існуючі правовідносини між позивачем та Держспоживслужбою та вплинути на обов`язки Головного управління щодо контролю за дотриманням законодавства про рекламу та привести до виникнення нових обов`язків.

Частинами 1,2 ст. 50 ГПК України визначено, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.

Відносно вказаного суд зазначає, що винесення рішення у даній справі жодним чином не впливає на права та обов`язки Головного управління Держспоживслужби в Одеській області і не може призвести до будь-яких наслідків для такого органу, оскільки обставинами, які підлягають встановленню у даній справі, є виключно питання наявності повноважень у позивача на подання такого позову та, відповідно, встановлення порушення чи відсутності порушення прав позивача, а також належність дахової конструкції до зовнішньої реклами. При розгляді справи та винесенні рішення судом надається аналіз наданим доказам та аналіз відповідного законодавства, яке підлягає застосуванню, а встановлення наявності чи відсутності повноважень у позивача вирішувати питання щодо демонтажу дахової конструкції відповідача не спричиняє безпосереднього права чи обов`язку у Головного управління Держспоживслужби в Одеській області вчиняти чи утриматись від вчинення будь-яких дій.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з п.2 ч.1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відповідно до ч.4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.

Керуючись зазначеним вище, відповідно до ст.ст.19,55 Конституції України, ст.ст.11,12,14,15,16 ЦК України, ст.ст.1,8,9,16 Закону України «Про рекламу», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, затверджені рішенням виконавчого комітету ОМР №434 від 22.04.2008, ст.ст. 4, 5, 60 73, 74, 75, 77, 79, 86, 91, 98, 129, 232, 233, 236, 238, 240, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Управління реклами Одеської міської ради (вул. Косовська, 2-Д, м. Одеса, 65074, ) до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Болгарской» (вул. Болгарська, буд.87-А, м. Одеса, 65005, ) про зобов`язання демонтувати протиправно розміщену дахову рекламну конструкцію з написом «KADORR 22», розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, 87, та зазначену в акті фіксації №003371/19 від 15.05.2019 та приписі про усунення порушень №01-20/2447 від 16.05.2019, - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Вступна та резолютивна частина рішення оголошені в судовому засіданні 17.02.2020. Повний текст рішення складений та підписаний 27 лютого 2020 р.

Суддя Р.В. Волков