РІШЕННЯ

20 лютого 2020 року м. ТернопільСправа № 921/669/19

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Бурди Н.М.

при секретарі судового засідання Крутіній Ю.С.

розглянув матеріали справи

за позовом: Фізичної особи - підприємця Кашицького Володимира Васильовича, АДРЕСА_1

до відповідача 1: Тернопільської міської ради, вул. Листопадова, 5 , м. Тернопіль, 46001

відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОЕКТ 4.5.0.", вул. Лучаківського , 5/168, м. Тернопіль, 46027

про визнання недійсними рішень №7/35/166 від 06.06.2019, №7/35/168 від 06.06.2019, визнання недійсним договору від 21.06.2019.

За участі представників:

Позивача: Адвокат Мовчан Анатолій Омелянович, довіреність № б/н від 27.11.19 р.,

Адвокат Іванців Юрій Степанович, посвідчення № 001346 від 03.08.2018 р., свідоцтво серія ІФ № 001346 від 03.08.2018 р.

Кашицький Володимир Васильович, паспорт № МС 306192 від 17.03.98 р.

Відповідача 1: Юрисконсульт Друзюк Роман Миколайович, посвідчення № 775, довіреність № 775/01 від 17.04.19 р.

Відповідач 2: не прибув.

Учасникам судового процесу оголошено склад суду.

Запис розгляду судової справи здійснюється за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Акорд", відповідно до вимог статей 8, 222 Господарського процесуального кодексу України.

Суть справи:

22.10.2019 Фізична особа - підприємець Кашицький В.В. звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до відповідачів - Тернопільської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОЕКТ 4.5.0." про визнання недійсними рішень Тернопільської міської ради №7/35/166 від 06.06.2019, №7/35/168 від 06.06.2019, визнання недійсним договору про встановлення особистого земельного сервітуту для розміщення тимчасової споруди від 21.06.2019, укладеного між Тернопільською міською радою та ТОВ "ПРОЕКТ 5.4.0.".

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішенням 35 сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання від 06.06.2019 за № 7/35/166 було розірвано договір земельного сервітуту від 17.10.2016, який був укладений між ФОП Кашицьким В.В та Тернопільською міською радою, в односторонньому порядку з підстав, викладених у п.5.4.2. Договору сервітуту від 17.10.2016, а також прийнято рішення 35 сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання від 06.06.2019 за №7/35/168, згідно якого земельну ділянку площею 0,2213 га передано ТОВ "ПРОЕКТ 4.5.0.", що позбавило позивача, як суміжного землекористувача, права на встановлення такого сервітуту та можливості вільно користуватися власною земельною ділянкою.

Ухвалою від 25.10.2019 позовна заява була залишена судом без руху та встановлено позивачу спосіб і строк усунення недоліків позовної заяви шляхом подання суду відомостей про точне найменування чи то ідентифікаційний код відповідачів.

31.10.2019 через канцелярію суду позивачем - фізичною особою - підприємцем Кашицьким В.В., на виконання вимог ухвали суду від 25.10.2019 подано заяву про усунення недоліків б/н від 31.10.2019 ( вх. № 19834 від 31.10.2019), в якій зазначив правильні ідентифікаційні коди відповідачів, що підтверджується доданими копіями витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, сформованими станом на31.10.2019 р.

З огляду на усунення виявлених судом недоліків позовної заяви, ухвалою суду від 01.11.2019 відкрито провадження у справі № 921/669/19 за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 26.12.2019, з подальшим неодноразовим його відкладенням , востаннє на 23.01.2020.

20.11.2019 через канцелярію суду відповідачем 1 - Тернопільською міською радою, подано відзив на позов від 20.11.2019 (вх.№ 21205 від 20.11.2019), у якому вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими що не підлягають до задоволення, виходячи із наступного:

- щодо порушення прав позивача при прийнятті Тернопільською міською радою рішення №7/35/168 від 06.06.2019 р. та укладення договору особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди від 21.06.2019 року зазначає, що позивач не є стороною договору від 21.06.2019 року та немає жодних прав на земельну ділянку, щодо якої прийнято вказане рішення. Саме лише користування відповідачем 2 суміжною земельною ділянки на праві сервітуту не може свідчити про порушення прав та інтересів Кашицького В.В . Звертає увагу суду на те, що в матеріалах справи відсутні докази, які би підтверджували факт, щодо наявності у позивача перешкод у володінні належною йому земельною ділянкою. Також, серед іншого, наголошує, що позивач не позбавлений можливості в порядку ст. 100 ЗК України звернутися із проханням про встановлення йому відповідного права сервітутного користування земельною ділянкою;

- щодо визнання недійсним договору від 21.06.2019 року та рішення Тернопільської міської ради від 06.06.2019 року №7/35/168 зазначає, що укладання договору оренди земельної ділянки для розміщення ТС чинним законодавством не передбачено, тому твердження позивача щодо удаваності оскаржуваного договору сервітуту та фактично укладення договору оренди земельної ділянки не відповідають нормам чинного законодавства, покликаючись при цьому на актуальну правову позицію Верховного суду у складі колегії Касаційного господарського суду у подібних спорах (Постанова від 4.09.2018 року по справі №920/1072/17);

- щодо визнання недійсним рішення міської ради від 6.06.2019 року №7/35/166 вказує, що 17.05.2017 Держгеокадастром проведено перевірку дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом земельної ділянки, якою було встановлено, що Кашицький В.В. , використовує земельну ділянку площею 0,2213 га на території Тернопільської міської ради із земель житлової та громадської забудови без правовстановлюючих документів для проходу проїзду за адресою вул. Шептицького, чим порушено вимоги ст. 100, 125,126 Земельного кодексу України. Позивачу було видано припис про усунення виявленого порушення до 18 червня 2017 року. 06.07.2017 року Держгеокадастром було проведено повторну перевірку дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом земельної ділянки, якою було встановлено, що ФОП Кашицький В.В. не виконав умови припису від 17.05.2019 р., у зв`язку з чим 06.07.2017 року винесено постанову про накладення адміністративного стягнення за ст. 188-5 КУпАП та накладено штраф у розмірі 255,00 грн. Стверджує, що саме ці факти стали підставою для прийняття рішення від 06.06.2019 року №7/35/166. Станом на сьогодні матеріали вищевказаної перевірки порушення позивачем норм земельного законодавства не оскаржувались і є чинними;

- вважає оскаржуване рішення №7/35/168 від 06.06.2019 ненормативним актом індивідуальної дії, що вичерпав свою дію шляхом виконання, а відтак воно не може може бути визнане судом недійсним, посилаючись при цьому на правову позицію ВС України, викладені у справі №6-2510цс15 від 16.12.2015.

27.11.2019 через канцелярію суду позивачем надано відповідь на відзив від 27.11.2019 (вх.№ 21699 від 27.11.2019), у якій не погоджується з запереченнями відповідача 1, зокрема з таких підстав:

- Тернопільською міською радою достроково та безпідставно розірвано договір земельного сервітуту від 17.10.2016, чим позбавлено позивача можливості фактично користуватись, тобто мати вільний доступ, до власної земельної ділянки. Вважає, що про безпідставність розірвання договору свідчить не тільки відсутність відповідної форми, тобто укладення відповідної додаткової угоди про його (договору) припинення, а й відсутність належних для цього підстав.

- вказує, що підставою для прийняття Тернопільською міською радою спірного рішення №7/35/166 від 06.06.19р. послужили матеріали перевірки Держгеокадастру, які були оформлені ще у 2017 році, які в свою чергу свідчать лише про те, що позивач використовує земельну ділянку без правовстановлюючого документу. В той же час згідно спірного рішення від 06.06.19р., договір земельного сервітуту розірвано з підстав використання земельної ділянки не за видом права земельного сервітуту, тобто не для проходу чи/або проїзду. Зазначає, що будь - яких доказів про те, що позивач використовує земельну ділянку обмежену сервітутом не за видом використання не має, в том числі станом на момент прийняття спірного рішення. Покликання відповідача 1 в обґрунтування його заперечень на те, що позивачем не оскаржено матеріали перевірки Держгеокадастру, на думку позивача не може виправдовувати дії останнього по розірванню договору земельного сервітуту, адже ст.39 КУпАП встановлено, що якщо особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню. У цьому контексті зауважує, що позивач сплатив відповідну суму штрафу ще у 2017р., а тому станом на червень 2019 не міг вважатись особою, що була піддана адмінстягненню;

- зазначає, що згідно до п.п.1.2 Класифікації видів цільового призначення земель, затвердженого Державними комітетом України із земельних ресурсів №548 від 23.07.2010, цільове призначення земель застосовується для забезпечення обліку земельних ділянок за видами цільового призначення у державному земельному кадастрі і для використання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, організаціями, підприємствами, установами для ведення обліку земель та формування звітності із земельних ресурсів (п.п.1.3). Звертає увагу суду, що вказана класифікація видів цільового призначення земельних ділянок не містить заборони для можливості передачі в оренду земельної ділянки, що охоплена земельним сервітутом. З огляду на викладене вважає, що оспорюваний договір, укладений між відповідачами, не відповідає правовій природі земельного сервітуту, а передбачає передання земельної ділянки в платне користування для здійснення господарської діяльності відповідача-2, що фактично відповідає правовідносинам оренди землі, а відтак оспорюваний договір особистого сервітуту є удаваним правочином в розумінні ч. 1 ст. 235 ЦК України.

26.12.2019 через канцелярію суду відповідачем 1 - Тернопільською міською радою, подано заперечення на відповідь на відзив б/н від 24.12.2019 ( вх. № 23571 від 26.12.2019), в якому зазначає наступне:

- за результатами перевірки Держгеокадастру були виявлені правопорушення земельного законодавства та притягнено ФОП Кашицького В.В. до адміністративної відповідальності, підтвердженням даного факту є сплата позивачем штрафу за вказане правопорушення, про що позивач сам зазначив у відповіді на відзив, що в свою чергу слугувало підставою для прийняття рішення від 06.06.2019 р. № 7/35/166 ;

- зазначив, що позивачем не надано жодних доказів, які б підтверджували неможливість задоволення його потреби у доступі до належної ФОП Кашицькому В.В на праві власності земельної ділянки інакше, аніж через земельну ділянку, що перебуває у сервітутному користуванні ТОВ "ПРОЕКТ 4.5.0.";

- посилається на ч.2 ст. 19 Конституції України, згідно якої органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, і так як укладення договору оренди земельної ділянки для розміщення тимчасової споруди чинним законодавством не передбачено, а тому у даній ситуації був укладений договір сервітуту.

Ухвалою суду від 26.12.2019 продовжено строк проведення підготовчого провадження по справі № 921/669/19 на 30 днів - по 31.01.2020 включно.

Ухвалою суду від 23.01.2020 закрито підготовче засідання та призначено справу № 921/669/19 до судового розгляду по суті на 20.02.2020 о 15:00 год.

Представники позивача у судове засідання, що відбулось 20.02.2020, прибули, позовні вимоги підтримали в повному обсязі з підстав, викладених в позовній заяві, відповіді на відзив від 27.11.2019 (вх.№ 21699 від 27.11.2019) та усних поясненнях, наданих у судовому засіданні, у зв`язку із чим просили суд позов задовольнити.

Представник відповідача 1 - Тернопільської міської ради, у судове засідання, що відбулось 20.02.2020, прибув, щодо позовних вимог заперечував з підстав, викладених у відзиві на позов від 20.11.2019 (вх.№ 21205 від 20.11.2019), запереченнях на відповідь на відзив б/н від 24.12.2019 ( вх. № 23571 від 26.12.2019) та усних поясненнях, наданих у судовому засіданні. Просить суд у задоволенні позову відмовити.

Відповідач 2 - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОЕКТ 4.5.0.", у судові засідання не з`являвся, витребувані судом документи не подав. Процесуальні документи надсилались судом за адресою, зазначеною у позовній заяві та витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (сформованому 31.10.2019): АДРЕСА_2 . Разом з тим, надіслана відповідачу за зазначеною в позовній заяві кореспонденція суду (ухвали суду від 01.11.2019 про відкриття провадження у справі та від 28.11.2019, 26.12.2019 про відкладення розгляду справи) повернута без вручення адресату з відміткою установи зв`язку «за закінченням терміну зберігання».

Згідно з частинами 1, 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 №270, у разі неможливості вручення одержувачам поштові відправлення зберігаються об`єктом поштового зв`язку місця призначення протягом одного місяця з дня їх надходження. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

Відповідно до частини 5 статті 242 ГПК України, учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня.

Отже, у разі якщо копію прийнятого судового рішення (ухвали, постанови, рішення) направлено судом листом за належною поштовою адресою, тобто повідомленою суду учасником справи, і повернено підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання чи закінчення строку зберігання поштового відправлення, то вважається, що адресат повідомлений про прийняте судове рішення. Водночас, суд зазначає, що за змістом статей 2, 4 Закону України "Про доступ до судових рішень" вбачається, що кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Для реалізації права доступу до судових рішень, внесених до Реєстру, користувачу надаються можливості пошуку, перегляду, копіювання та роздрукування судових рішень або їхніх частин.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховий Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у Постанові від 12.03.2019 за №923/1432/15.

Таким чином, з огляду на викладене, слід вважати, що відповідач 2 був належним чином повідомлений про час та місце розгляду даної справи, однак своїм процесуальним правом на участь в судових засіданнях не скористався, а відтак, застосовуючи принципи змагальності, диспозитивності та пропорційності господарського судочинства, що закріплені в п.4 ч.3 ст. 129 Конституції України, ст. ст. 13-15 ГПК України, та беручи до уваги забезпечення сторонам рівних та належних умов для надання доказів, необхідних для розгляду справи, суд вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у ній матеріалами.

Запис розгляду судової справи здійснювався за допомогою технічних засобів, а саме: програми фіксування судового процесу (судового засідання) "Акорд". Експертний висновок № 765 від 20.10.2017 року до 20.10.2020 року. Для робочого оригіналу звукозапису надано диск CD-R, серійний номер N120VGA1.

Роглянувши та дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення, доводи представників позивача, заперечення представника відповідача - 1, повно та об`єктивно оцінивши подані докази в їх сукупності, судом встановлено:

12 червня 2015 року між Турчином Павлом Івановичем (Продавець) та Кашицьким Володимиром Васильовичем (Покупець) укладено договір купівлі - продажу земельної ділянки, відповідно до п.1 якого продавець продав, а Покупець купив земельну ділянку площею 0,1000 га у межах згідно з планом, адреса об`єкта: АДРЕСА_3 3 Договору кадастровий номер вказаної земельної ділянки - :12:018:0134. Право приватної власності на вказану земельну ділянку зареєстровано за Кашицьким Володимиром Васильовичем 16.02.2015, що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №38996758 від 12.06.2015, оригінал якого долучено позивачем до матеріалів справи.

І оскільки покупець внаслідок особливостей ландшафту придбаної земельної ділянки був позбавлений можливості облаштування окремого проходу чи проїзду до неї, а тому звернувся до власника суміжної земельної ділянки - Тернопільської міської ради, з проханням щодо встановлення йому земельного сервітуту на право проїзду та проходу через належну їй земельну ділянку.

У відповідь на звернення позивача 19.08.2016 Тернопільською міською радою прийнято рішення №7/11/129 , яким надано дозвіл фізичній особі - підприємцю Кашицькому Володимиру Васильовичу на укладання договору земельного сервітуту на земельну ділянку площею 0,2213га терміном на п`ять років для проходу та проїзду за адресою: вул. Шептицького, та зобов`язано його оформити в двомісячний термін договір сервітуту та документацію із землеустрою.

17 жовтня 2016 між Територіальною громадою м. Тернополя, від імені якої діє Тернопільська міська рада (Власник), та Фізичною особою - підприємцем Кашицьким Володимиром Васильовичем (Сервітуарій) укладено договір про встановлення земельного сервітуту. Даний Договір зареєстровано в книзі реєстрації договорів сервітутів №925 від 12.12.2016.

Відповідно до п.п.1.1, 1.2 Договору на підставі рішення Тернопільської міської ради від 19.08.2016р. за №7/11/129 встановлено земельний сервітут (обмежене платне користування) на земельну ділянку в м. Тернополі, яка знаходиться за адресою вул. Шептицького в інтересах Сервітуарія для проходу, проїзду. Земельний сервітут встановлено на земельній ділянці площею 0,2213 га.

Договір укладено терміном на 5 років з 19 серпня 2016 року до 19 серпня 2021 року. Після закінчення строку дії Договору «Сервітуарій» має переважне право поновити його на новий строк, якщо інше не передбачено цим Договором та нормативно-правовими актами. У такому разі зацікавлена сторона повинна письмово повідомити другу сторону про бажання продовжити дію Договору на новий термін не пізніше ніж за 60 днів до його закінчення (п.п.2.1.,2.2 Договору).

Відповідно до розділу 5 Договору сторони передбачили умови зміни, припинення та розірвання Договору, зокрема визначили, що зміна умов Договору здійснюється у письмовій формі за взаємною згодою сторін. Дія Договору припиняється у разі: закінчення терміну, на який було встановлено земельний сервітут, Сервітут може бути припинений в інших випадках, встановлених чинним законодавством України.

У п. 5.4 Договору сторонами узгоджено, що його розірвання Договору в односторонньому порядку допускається.

Так підставою для розірвання Договору в односторонньому порядку є:

- взаємна згода сторін,

- рішення суду про скасування земельного сервітуту, розірвання Договору на встановлення земельного сервітуту в односторонньому порядку допускається (п. 5.3 - 5.3.2. Договору).

Також умовами розірвання Договору в односторонньому порядку є: систематичне невнесення плати за користування сервітутом на протязі трьох місяців; внесення плати за користування сервітутом в неповному розмірі на протязі трьох місяців (п. 5.4.1.Договору).

Умовою розірвання Договору в односторонньому порядку є використання Сервітуарієм земельної ділянки не за видом права земельного сервітуту, передбаченого п. 1.1. цього Договору, в порядку визначеному чинним законодавством України (п.5.4.2 Договору).

17.05.2017 Головним управлінням Держгеокадастру у Тернопільській області було проведено перевірку з питань дотримання вимог земельного законодавства при використанні земельної ділянки, як об`єкта перевірки, за адресою м.Тернопіль, вул. Шептицького, про що складено акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом - земельної ділянки за № 141.

Відповідно до зазначеного акту перевірки встановлено, що Кашицький Володимир Васильович використовує земельну ділянку площею 0,2213 га на території Тернопільської міської ради із земель житлової та громадської забудови без правовстановлюючих документів для проходу та проїзду за адресою вул. Шептицького, чим порушив вимоги ст. 100, 125 Земельного кодексу України.

За результатами перевірки винесено припис про усунення порушень вимог земельного законодавства від 17.05.2017 № 70/0/92-17-ДК/0004Пр/03/01-17, яким зобов`язано ФОП Кашицького В.В. усунути виявлені порушення вимог земельного законодавства у строк до 18.06.2017 року, про що зобов`язано повідомити Головне управління Держгеокадастру у Тернопільській області.

06.07.2017 Головним управлінням Держгеокадастру у Тернопільській області здійснено перевірку виконання припису 17.05.2017 № 70/0/92-17-ДК/0004Пр/03/01-17 та встановлено, що припис не виконано, про що складено відповідний акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за № 70/0/92-17-ДК/249/АП/09/011-17. За результатами вказаної перевірки винесено припис від 06.07.2017р.№ 70/0/92-17-ДК/0010/Пр/03/01-17, яким зобов`язано ФОП Кашицького В.В. усунути виявлені порушення у строк до 07.08.2017 року, про що слід повідомити Головное управління Держгеокадастру.

06.07.2017 винесено постанову про накладення адміністративного стягнення № 70/0/92-17-ДК/0005Пр/08/01-17 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення, шляхом накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 255 грн, який позивачем був сплачений у добровільному порядку.

06.06.2019 Тернопільською міською радою прийнято рішення №7/35/166 «Про припинення дії договору земельного сервітуту», яким вирішено розірвати договір про встановлення земельного сервітуту, укладений із фізичною особою - підприємцем Кашицьким В.В. (рнокпп НОМЕР_1 ), та зареєстрований в книзі реєстрації договорів сервітутів за № 925 від 12.12.2016р., в односторонньому порядку у зв`язку із використанням земельної ділянки не за видом права земельного сервітуту (не для проходу, проїзду), згідно з пунктом 5.4.2 згаданого договору. Рішення винесено з урахуванням матеріалів перевірки Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області, висновку постійної комісії міської ради з питань містобудування, керуючись ст.ст. 12, 102 Земельного кодексу України, Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», договором про встановлення земельного сервітуту від 17 жовтня 2016. Вказаним рішенням також визнано таким, що втратило чинність, рішення міської ради від 19.08.2016 № 7/11/129 про надання дозволу на укладання земельного сервітуту площею 0,2213 га за адресою вул. Шептицького ФОП Кашицькому В.В.

Також 06.06.2019 Тернопільською міською радою прийнято рішення №7/35/168 від 06.06.2019, яким надано дозвіл Товариству з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТ 4.5.0.» () на укладення договору земельного сервітуту терміном на п`ять років на земельну ділянку площею 0,2213га для проходу, проїзду, паркування автотранспорту та розташування групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності за адресою вул. Шептицького та зобов`язано назване товариство оформити в двомісячний термін договір сервітуту та документацію із землеустрою відповідно до чинного законодавства.

21 червня 2019 на виконання рішення Тернопільської міської ради винесено рішення №7/35/168 від 06.06.2019, між Територіальною громадою м. Тернополя, від імені якої діє Тернопільська міська рада (Власник), з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТ 4.5.0.» (Сервітуарій) з другої сторони укладено договір про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди, відповідно до п.п.1.1 якого, керуючись Земельним Кодексом України, Цивільним кодексом України, ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Сервітуарію встановлено особистий строковий сервітут на територію (об`єкт благоустрою) в м.Тернополі, на якій будуть розміщуватись та обслуговуватись тимчасові споруди для здійснення підприємницької діяльності площею 0,2213 га. за адресою вул. Шептицького у м. Тернополі.

Згідно п.1.3 Договору особистий строковий сервітут встановлено для проходу, проїзду, паркування автотранспорту та розташування групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на умовах, зазначених в цьому Договорі.

Строк дії вказаного Договору з 06.06.2019р. до 06.06.2024р. (п. 2.1 Договору).

Позивач, не погоджуючись з прийнятими Тернопільською міською радою рішеннями №7/35/166 від 06.06.2019 та №7/35/168 від 06.06.2019, а також укладеним на виконання рішення №7/35/168 від 06.06.2019 договором про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди від 21.06.2019, звернувся господарського суду з позовом про скасування оскаржуваних рішень та про визнання недійсним зазначеного правочину, посилаючись, зокрема, на таке:

- місцезнаходження земельної ділянки, що належить позивачу на праві власності, є таким, що має обмежений доступ, оскільки з одного боку ця земельна ділянка межує з річкою Серет, а з іншого - із земельною ділянкою, що перебуває в користуванні КП «Тернопільський водоканал», на якій знаходиться водозабірна станція і є санітарною зоною. Таким чином, встановлений згідно до договору від 17.10.2016 земельний сервітут є єдино можливим для позивача способом використовувати приналежну йому земельну ділянку для власних потреб. Вказана обставина, на думку позивача, узгоджується з п.2.32. та п.2.34. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 № 6 «Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин»;

- розірвавши договір сервітуту від 17.10.2016, відповідач 1 фактично позбавив позивача, як суміжного землекористувача, права на встановлення такого сервітуту, а отже і можливості вільно користуватись належною йому на праві приватної власності земельною ділянкою. При цьому вважає, що матеріали перевірки ГУ Держгеокадастру у Тернопільській області, на які відповідач посилається як на підставу прийняття оскаржуваного рішення №7/35/166 від 06.06.2019, не містили встановленого факту використання земельної ділянки в межах встановленого йому земельного сервітуту не за його цільовим призначенням, а отже у Тернопільської міської ради були відсутніми законні підстави для прийняття спірного рішення та розірвання укладеного із ФОП Кашицьким В.В. договору від 17 жовтня 2016. За таких обставин відновлення порушеного права позивача може відбутись шляхом відновлення становища, яке існувало до порушення, шляхом скасування рішення Відповідача - 1 від 06.06.2019 за №7/35/166;

- розірвавши правочин у односторонньому порядку без повідомлення відповідача про факт такого розірвання, відповідач 1 порушив приписи Цивільного Кодексу України, якими врегульовано порядок внесення змін або розірвання договорів, зокрема ч. 3 ст. 653 , ч. 1 ст. 654 ЦК України. Окрім того, позивача у встановленому законом порядку не було повідомлено про прийняте ТМР радою оскаржуване рішення, тоді як про факт його існування він дізнався лише шляхом одержання відповіді на адвокатський запит за №11 від 25.07.2019 ;

- зазначає, що ТОВ «ПРОЕКТ 4.5.0» не є власником чи землекористувачем земельних ділянок на вул. Шептицького взагалі, а не лише по відношенню до земельної ділянки щодо якої укладено земельний сервітут, а тому не має потреби у її (спірної земельної ділянки) використанні для усунення недоліків своєї ділянки, зумовлені її місцем розташування або природним станом. Таким чином, відсутність основних елементів, необхідних для встановлення земельного сервітуту для ТОВ «ПРОЕКТ 4.5.0.», як то: володіння суміжною земельною ділянкою та неможливість задоволення його потреби в інший спосіб, аніж встановлення сервітуту, на думку позивача свідчить про протиправність спірного рішення. Суть правовідносин, що виникли між відповідачами у даній справі, їх зміст та мета отримання земельної ділянки не відповідають такому правовому інституту, як земельний сервітут, а відтак рішення №7/35/168 від 06.06.2019 підлягає визнанню недійсним;

- щодо визнання недійсним договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди від 21.06.2019, то позивач вважає його (Договір) таким, що не відповідає правовій природі земельного сервітуту, а фактично передбачає передання спірної земельної ділянки у платне користування відповідача 2 задля здійснення ним господарської діяльності, хоча його потреби могли бути задоволені у інший спосіб - шляхом укладення договору оренди земельної ділянки. Враховуючи наведене, позивач вважає, що цей правочин є удаваним в розумінні ч. 1 ст. 235 ЦК України, оскільки містить усі ознаки договору оренди землі, укладенню якого повинні передувати земельні торги, а відтак повинен бути визнаним судом недійсним.

Оцінивши зібрані у справу докази та дослідивши норми чинного законодавства, що регулюють розглядувані правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги з наведених позивачем підстав підлягають до задоволення частково, виходячи з такого.

Згідно частини першої статті 13 Конституції України, земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об`єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією.

Відповідно до частини першої статті 14 Конституції України, земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.

Статтями 19 Конституції України, ст. 24 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування та їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією України, Законами України, актами Президента України, а також іншими нормативно-правовими актами. Рішення (акти) органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб повинні відповідати переліченому законодавству.

У ст.12 Земельного кодексу України зазначено, що до повноважень сільських, селищних, міських рад у сфері земельних відносин належить розпорядження землями територіальної громади; передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності; вилучення земельних ділянок із земель комунальної власності; викуп земельних ділянок для суспільних потреб відповідних громад; організація землеустрою; координація діяльності місцевих органів земельних ресурсів; здійснення контролю за використанням та охороною земель комунальної власності, додержання земельного та екологічного законодавства; обмеження, тимчасова заборона (зупинка), використання земель громадянами і юридичними особами у разі порушення земельного законодавства; підготовка висновків щодо вилучення земельних ділянок; встановлення та зміна меж населеного пункту; внесення пропозицій до районної ради щодо встановлення і зміни меж сіл, селищ, міст; вирішення земельних спорів; вирішення інших питань у галузі земельних відносин. До повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належать надання відомостей з Державного земельного кадастру відповідно до закону; вирішення інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону.

Питання компетенції органів місцевого самоврядування врегульовані також статтями 26, 33 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

В Основному Законі України передбачено форми та засоби реалізації права територіальних громад на місцеве самоврядування і вказано, що органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території (частина перша статті 144 Конституції України). На основі цього положення Конституції України в Законі визначено, що у формі рішень рада приймає нормативні та інші акти (частина перша статті 59). Таким чином, органи місцевого самоврядування, вирішуючи питання місцевого значення, представляючи спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, приймають нормативні та ненормативні акти. До нормативних належать акти, які встановлюють, змінюють чи припиняють норми права, мають локальний характер, розраховані на широке коло осіб та застосовуються неодноразово, а ненормативні акти передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб`єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію. Такий висновок узгоджується із правовими позиціями Конституційного Суду України, викладеними у рішенні від 27 грудня 2001 року № 20-рп/2001 у справі про укази Президії Верховної Ради України щодо Компартії України, зареєстрованої 22 липня 1991 року, від 23 червня 1997 року № 2-зп у справі про акти органів Верховної Ради України.

Здійснивши правовий аналіз правовідносин сторін з приводу визнання недійсними рішень Тернопільської міської ради №7/35/166 від 06.06.2019, №7/35/168 від 06.06.2019, суд дійшов висновку, що за своєю правовою природою вони є ненормативними актами, прийнятими органом місцевого самоврядування в процесі реалізації наданих йому законом повноважень.

Конституційним Судом України у рішенні по справі за конституційним поданням Харківської міської ради щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 19, статті 144 Конституції України, статті 25, частини чотирнадцятої статті 46, частин першої, десятої статті 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) у справі за № 1-9/2009 від 16.04.2009р. зазначено, що в Конституції України закріплено принцип, за яким права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність (стаття 3). Органи місцевого самоврядування є відповідальними за свою діяльність перед юридичними і фізичними особами (стаття 74 Закону). Таким чином, органи місцевого самоврядування не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб`єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення. Це є "гарантією стабільності суспільних відносин" між органами місцевого самоврядування і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення.

Таким чином ненормативні правові акти органу місцевого самоврядування є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені органом місцевого самоврядування після їх виконання.

Водночас, суд визнає незаконним і скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить законодавству і порушує цивільні права та інтереси (ст.21 ЦК України, ст.59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Предметом позову у цій справі, зокрема, є вимога про визнання недійсним рішення Тернопільської міської ради №7/35/166 від 06.06.2019 «Про припинення дії договору земельного сервітуту».

З огляду на наведені норми чинного законодавства та встановлені при розгляді даної справи обставини, суд вважає, що розгляд позову в частині визнання вказаного рішення ради недійсним відновить порушені права позивача, як особи, позбавленої права користування спірною земельною ділянкою внаслідок його (рішення) прийняття, а отже є належним способом захисту.

Так щодо позовної вимоги про визнання недійсними рішення №7/35/166 від 06.06.2019 суд відзначає таке.

Згідно зі статтею 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Зібрані у справі докази свідчать про те, що взаємовідносини, які склалися між учасниками спору, виникли внаслідок укладення 17 жовтня 2016 між Тернопільською міською радою та Фізичною особою - підприємцем Кашицьким Володимиром Васильовичем договору про встановлення земельного сервітуту.

Відносини, пов`язані із правом земельного сервітуту регулюються Земельним кодексом України, Цивільним кодексом України, іншими нормативно - правовими актами та договором про встановлення земельного сервітуту.

Згідно зі статтею 395 Цивільного кодексу України сервітут є речовим правом на чуже майно, яке полягає в обмеженому користуванні чужим майном для задоволення потреб, які не можуть бути задоволені іншим шляхом.

У статті 98 Земельного кодексу України встановлено, що право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими.

Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Відповідно до частини 1 статті 401 Цивільного кодексу України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Частиною 1 статті 404 Цивільного кодексу України встановлено, що право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо.

Частиною 2 ст. 2 Цивільного кодексу України передбачено, що територіальні громади є учасниками цивільних відносин, діючи у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин, набуваючи та здійснюючи цивільні права та обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом (ст.ст. 169 та 172 Цивільного кодексу України).

Цивільні права та обов`язки виникають (змінюються та припиняються) із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема, із договорів та інших правочинів, що являють собою дії, спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав або обов`язків; цивільні права та обов`язки можуть виникати (змінюватися, припинятися) безпосередньо з актів органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених актами цивільного законодавства.

За приписами ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, що виражає узгоджену волю сторін, яка спрямована на досягнення конкретної мети, тобто договір це юридичний факт, на підставі якого виникають цивільні права та обов`язки.

Відповідно до частини 1 статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Аналогічні норми встановлені також статтею 188 Господарського кодексу України, яка передбачає, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (п. 1 ст. 188 ГК України).

Таким чином, можливість односторонньої зміни або розірвання договору допускається в обмеженому ряді випадків. Повноваження сторони на односторонню зміну або розірвання договору мають бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.

Судом встановлено, що за умовами п. 5.4.2 Договору Сторони правочину дійшли згоди про те, що однією з умов, необхідних для розірвання орендодавцем договору в односторонньому порядку, є використання Сервітуарієм земельної ділянки не за видом права земельного сервітуту, передбаченого п. 1.1. цього Договору (для проходу, проїзду), в порядку визначеному чинним законодавством України.

Нормами статті 188 ГК України визначено наступний порядок розірвання договору за пропозицією однієї із сторін:

- сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором;

- сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

- у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду;

- якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду (п.п. 2-4 ст. 188 ГК України).

Моментом, з якого відповідно до ч. 3 ст. 653 ЦК України договір є зміненим або розірваним є момент укладення угоди про зміну або розірвання договору, що визначається відповідно до ст. 640 ЦК України, якщо інший момент не встановлений у самій угоді. Тобто, зміна або розірвання господарського договору можуть відбутися у момент надання згоди стороною, що отримала таку пропозицію, чи в момент підписання сторонами єдиного документа або в момент виконання вимог, які прямо вимагаються законом (нотаріального посвідчення чи державної реєстрації угоди).

Стаття 654 ЦК України містить вимогу про вчинення зміни або розірвання договору у такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту. Враховуючи вказівку ч. 7 ст. 179 ГК про укладення господарських договорів за правилами, встановленими ЦК України, а також те, що домовленість про зміну або припинення господарського договору теж має природу договору, така вимога ст. 654 ЦК має враховуватись і додержуватись сторонами господарського договору.

Отже, укладення угоди про зміну або розірвання господарського договору - це передбачена правовими нормами юридично-логічна послідовність стадій встановлення умов припинення прав і обов`язків, заснована на звернених назустріч одна одній діях осіб, які виражені в різноманітних способах узгодження змісту угоди, шляхом їх вільного волевиявлення. Способами укладення угоди про зміну або розірвання договору є нормативно визначені дії, через які досягається вільне і взаємне узгодження волі сторін договору, а саме:

- сторона, яка бажає змінити або розірвати договір, надсилає пропозиції про це іншій стороні за договором;

- сторона, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, розглядає її та у 20-денний строк повідомляє іншу сторону про результати її розгляду;

- у разі прийняття пропозиції договір вважається розірваним за згодою сторін (про що інша сторона повідомляється письмово або сторонами складається єдиний документ);

- у разі часткового прийняття пропозиції (наприклад, погодження на розірвання із висуненням певних умов, на яких має бути розірваний договір) може мати місце протокол розбіжностей:

- при згоді ініціюючої сторони із зауваженнями іншої сторони договір вважається розірваним за згодою сторін;

- при незгоді із протоколом розбіжностей зміна/розірвання є такими, що не відбулися, і договір продовжує дію на погоджених раніше умовах;

- у разі відхилення пропозиції чи відсутності відповіді договір продовжує дію на погоджених раніше умовах.

Так, в процесі розгляду даної справи відповідачем 1 - Тернопільською міською радою, не подано, а судом не здобуто доказів дотримання останнім порядку розірвання договору в односторонньому порядку, встановленого наведеними вище нормами чинного законодавства, як і доказів його звернення до суду з відповідною вимогою про його (договору про встановлення земельного сервітуту 17.10.2016) розірвання. Крім того, у матеріалах справи відсутні, а відповідачем 1 не подані докази повідомлення позивача про прийняте ТМР рішення №7/35/166 від 06.06.2019.

Окрім того встановлено, що підставою для прийняття Тернопільською міською радою рішення №7/35/166 від 06.06.2019р. про розірвання договору про встановлення земельного сервітуту в односторонньому порядку стало порушення позивачем пункту 5.4.2 договору, а саме: використання земельної ділянки не за видом права земельного сервітуту (не для проходу, проїзду). Вказане порушення, як стверджує відповідача 1, підтверджено матеріалами перевірки Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області, проведеної у 2017 році.

Разом з тим, зі змісту акту перевірки № 141 від 17.05.2017, складеного за результатом проведеної вказаної перевірки дотримання вимог земельного законодавства, встановлено, що Кашицький Володимир Васильович використовує земельну ділянку площею 0,2213 га на території Тернопільської міської ради із земель житлової та громадської забудови без правовстановлюючих документів для проходу та проїзду за адресою вул. Шептицького, чим порушив вимоги ст. 100, 125 Земельного кодексу України.

Наведене твердження спростовується наявним у справі договором від 17.10.2016 про встановлення земельного сервітуту, що був чинний на момент проведення вказаної перевірки і ніким не скасований, відповідно до умов якого встановлено земельний сервітут на земельну ділянку в м. Тернополі, яка знаходиться за адресою вул. Шептицького в інтересах Сервітуарія (ФОП Кашицького В.В.) для проходу, проїзду. Земельний сервітут встановлювався на земельній ділянці площею 0,2213 га. Термін дії Договору 5 років з 19 серпня 2016 року до 19 серпня 2021 року. Доказів зворотного відповідачами не подано, а судом не здобуто.

За таких обставин суд дійшов висновку, що матеріали перевірки Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області, як підстава для прийняття спірного рішення, не можуть вважатися належним і допустимим доказом на підтвердження факту використання позивачем переданої йому у сервітутне користування земельної ділянки не за видом права земельного сервітуту (не для проходу, проїзду). Будь-яких інших доказів порушення відповідачем умов договору сервітуту від 17.10.2016 матеріали справи не містять.

Таким чином, виходячи із встановлених судом обставин справи та вимог наведених норм матеріального права, суд дійшов висновку, що оспорюване позивачем рішення Тернопільської міської ради від 06 червня 2019 року № 7/35/166 «Про припинення дії договору земельного сервітуту» було прийнято з порушенням положень ЦК України, ГК України, а також умов укладеного між сторонами договору- за відсутності відповідних правових підстав, а відтак позов в цій частині підлягає до задоволення, як обґрунтовано заявлений.

Заперечення відповідача 1 - Тернопільської міської ради, викладені у відзиві на позов від 20.11.2019 (вх.№ 21205 від 20.11.2019), запереченнях на відповідь на відзив б/н від 24.12.2019 ( вх. № 23571 від 26.12.2019), що стосуються розглядуваної позовної вимоги про визнання недійсним рішення Тернопільської міської ради від 06 червня 2019 року № 7/35/166, судом оцінюються критично як такі, що спростовуються наведеними нормами законодавства та встановленими у справі обставинами.

Щодо позовних вимог про визнання недійсними рішення №7/35/168 від 06.06.2019 та договору від 21.06.2019 про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди судом встановлено таке.

Відповідно до статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Статтею 16 цього Кодексу передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. (аналогічну норму права наведено у статті 20 Господарського кодексу України).

За змістом зазначених норм права суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права та охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються. Розпорядження своїм правом на захист є приписом цивільного законодавства і полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Установивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог.

Згідно зі статтею 152 ЗК України захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється, зокрема, шляхом визнання прав, визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування, а також застосування інших, передбачених законом, способів, у тому числі шляхом поновлення порушених прав юридичних і фізичних осіб, що виникають у результаті рішень, дій чи бездіяльності органів або посадових осіб місцевого самоврядування, в судовому порядку.

За змістом частини 1 статті 155 ЗК України у разі видання органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування акта, яким порушуються права особи щодо володіння, користування чи розпорядження належною їй земельною ділянкою, такий акт визнається недійсним.

Статтею 21 ЦК України визначено, що суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Аналіз зазначених положень законодавства свідчить про те, що особа, законний інтерес або право якої порушено, може скористатися способом захисту, який прямо передбачено нормою матеріального права.

Оскільки йдеться про обмеження доступу до судочинства, очевидність відсутності у позивача законного інтересу повинна бути поза межами обґрунтованого сумніву. Так, позивач повинен довести, що він є потерпілим від порушення з боку суб`єкта владних повноважень, зокрема має місце безпосередній негативний суттєвий вплив порушення на позивача або обґрунтована ймовірність негативного впливу на позивача у майбутньому. З`ясування матеріально-правової заінтересованості позивача передує розгляду питання щодо правомірності рішення, котре оскаржується. Відсутність матеріально-правової заінтересованості позивача є підставою для відмови у задоволенні позову незалежно від правомірності чи неправомірності оскарженого рішення.

Позовом є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який являє собою одночасно спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому, позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також: визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Така позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав; під захистом легітимного інтересу розуміється відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом (правова позиція Верховного Суду, викладена у постановах від 29.11.2018у справі №923/23/17; від 27.11.2018у справі №910/15453/17).

У Рішенні Конституційного Суду України від 01.12.2004 № 18-рп/2004 (справа № 1-10/2004) міститься поняття охоронюваний законом інтерес, що вживається в частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям права, треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально-правовим засадам.

Отже, сторонами у справі є особи, правовий спір яких вирішується в суді, що мають юридичну заінтересованість у результаті справи, мають комплекс процесуальних прав і обов`язків, необхідних для захисту прав, свобод та інтересів.

Крім того, частиною першої статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: 1) зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; 6) правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

Абзацом першим п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" № 9 від 06.11.2009р. (в редакції станом на день ухвалення рішення у даній справі) правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.

Частиною п`ятою п. 5 вказаної постанови передбачено, що відповідно до статей 215 та 216 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним та про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину.

Отже, виходячи із наведених приписів, позивач, звертаючись до суду із даним позовом та вимагаючи визнати недійсним договір про встановлення особистого строкового сервітуту для тимчасової споруди ТОВ «ПРОЕКТ 5.4.0.», не будучи його стороною, зобов`язаний довести, яким чином оспорюваний ним договір порушує (зачіпає) його права та законні інтереси, а суд, в свою чергу, перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту позивача.

Таким чином, вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Згідно ст. ст. 73, 76-79 Господарського кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

При цьому, частинами ч. ч. 1, 2, 3 ст. 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі. Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Так предметом позову у даній справі є, серед іншого, вимоги про визнання недійсним рішення Тернопільської міської ради №7/35/168 від 06.06.2019 « Про надання дозволу на укладання договору земельного сервітуту на земельну ділянку площею 0,2213 га товариству з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТ 4.5.0.» та визнання недійсним договору про встановлення особистого земельного сервітуту для розміщення тимчасової споруди, укладеного 21.06.2019 між Тернопільською міською радою та ТОВ «ПРОЕКТ 4.5.0» на підставі вказаного рішення.

Як уже зазначалось судом, встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений (ст. 98 ЦК України).

Так за результатами розгляду позовних вимог у цій частині, суд дійшов висновку про відсутність порушеного права чи інтересу позивача на момент звернення до господарського суду і його посилання на ті обставини, що заява про надання дозволу на укладення договору земельного сервітуту площею 0, 2213га по вул. Шептицького у м. Тернополі, як і додатки до неї (графічні матеріали, на яких зазначено місце розташування та розмір земельної ділянки та її кадастровий номер, а також розрахунок потреби площі), сформовані і подані до Тернопільської міської ради 21.02.2019, тобто у межах дії договору земельного сервітуту між позивачем та відповідачем - 1 (від 17.10.2016), спростовуються тим, що сервітутне користування однією конкретно визначеною земельною ділянкою може бути надано кільком особам, відповідно ця обставина у жодний спосіб не може обмежувати права позивача на сервітутне користування цією земельною ділянкою.

Враховуючи встановлені у справі обставини, а також наведені приписи законодавства, суд дійшов до переконання, що приймаючи оскаржуване рішення №7/35/168 від 06.06.2019 «Про надання дозволу на укладання договору земельного сервітуту на земельну ділянку площею 0,2213 га товариству з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТ 4.5.0.» та укладаючи на його підставі договір про встановлення особистого земельного сервітуту для розміщення тимчасової споруди з відповідачем - 2, Тернопільська міська рада, як власник спірної земельної ділянки, діяла у межах наданих їй законом повноважень.

Таким чином, за результатом розгляду позовних вимог у цій частині, судом не встановлено невідповідності оспорюваного рішення органу місцевого самоврядування визначеній законом компетенції органу, як і не виявлено порушення у зв`язку із прийняттям відповідного акта та укладеним на його підставі договором прав та охоронюваних законом інтересів позивача станом на час їх прийняття (укладення).

З огляду на наведене, надаючи правову кваліфікацію доказам, які надані сторонами з урахуванням правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, зважаючи на встановлені судом в процесі розгляду справи обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині визнання недійсними рішення №7/35/168 від 06.06.2019 та договору від 21.06.2019 до задоволення не підлягають.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Пунктом 9 статті 129 ГПК України передбачено, що у випадку якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю.

З огляду на встановлені у справі обставини та в силу приписів статті 129 ГПК України, судовий збір покладається на відповідача 1 - Тернопільську міську раду пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 76-79, 123, 130, 236-238, 240-241, 252 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсним рішення Тернопільської міської ради від 06 червня 2019 року №7/35/166 «Про припинення дії договору земельного сервітуту» .

3. В іншій частині позову - відмовити.

4. Стягнути з Тернопільської міської ради, вул. Листопадова, 5, м. Тернопіль, 46001 ідентифікаційний код 34334305 на користь Фізичної особи - підприємця Кашицького Володимира Васильовича, АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 - 1921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн 00 коп. в повернення сплаченого судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, в порядку та строки встановлені ст.ст. 256-257 ГПК України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Повне рішення складено 28.02.2020

Суддя Н.М. Бурда