ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

Іменем України

11 лютого 2020 року Справа № 923/694/19

Господарський суд Херсонської області у складі судді Гридасова Ю.В. за участю секретаря судових засідань Бурдюг Т.М., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (м. Київ),

до відповідача: Акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль" (м. Херсон),

за участю третьої особи - 1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (м. Київ),

за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Акціонерного товариства "Херсонгаз" (м. Херсон),

про зобов`язання повернути безпідставно набуте майно та про стягнення 82 174 362 грн. 00 коп.,

за участю представників:

позивача - Оніщук В.М., адвокат,

відповідача - Колганова Ю.М., адвокат,

третя особи-1 Піун С.П., адвокат,

третя особи-2 не прибув.

Позивач 15.08.2019 року звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою у якій просить зобов`язати відповідача повернути позивачу в натурі безпідставно набуте майно - природний газ в обсязі 14 534,848 тис. куб. метрів та стягнути 82 174 362 грн. 00 коп., що є вартістю безпідставно набутого майна - природного газу в обсязі 14 534,848 тис. куб. метрів.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.08.2019 року справу розподілено судді Гридасову Ю.В.

Ухвалою суду від 16.08.2019 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання, з викликом сторін, на 10 вересня 2019 року о 14:00.

Ухвалою від 04.10.2019 суд залучив до участі у справі Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" в якості третьої особи - 1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача та Акціонерне товариство "Херсонгаз" в якості третьої особи - 2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

У підготовчому судовому засіданні оголошувалась перерва з 01.10.19 по 29.10.19.

Розгляд справи у підготовчому засіданні відкладався протокольними ухвалами з 10.09.19 до 15 години 00 хвилин 01.10.19, з 29.10.19 до 14 години 00 хвилин 28.11.19, з 28.11.19 до 14 години 00 хвилин 17.12.19..

Протокольними ухвалами 01.10.19, 29.10.19, 28.11.19 продовжено строк підготовчого провадження до 31.01.20.

Ухвалою у справі, яка занесена до протоколу підготовчого судового засідання від 17.12.19, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні 16.01.20 об 11 годині 30 хвилин.

У судовому засіданні оголошувалась перерва з 16.01.20 до 11 години 30 хвилин 11.02.20.

У судовому засіданні 11.02.20 проголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Позивач у позовній заяві та відповіді на відзив посилається на наступні обставини:

у січні 2017 року АТ «Херсонська теплоелектроцентраль» незважаючи на відсутність у нього постачальника природного газу та будь-яких підстав для його відбору з газотранспортної системи, безпідставно та без оформлення будь-яких договірних відносин з Позивачем здійснило відбір (безпідставно набуло) 14 534,848 тис. куб. м. природного газу;

оскільки Відповідачу в січні 2017 року не було подано до газотранспортної системи жодного обсягу природного газу жодним постачальником, то відбір 14 534,848 тис. куб. м. природного газу Відповідачем був здійснений з обсягів природного газу Позивача, що були придбані останнім за результатами проведення публічних закупівель та подані до газотранспортної системи на виконання функцій Оператора ГТС;

факт споживання Відповідачем природного газу за січень 2017 року в обсязі 14534,848 тис. куб. м. підтверджується звітом АТ «Херсонгаз» про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Херсонгаз», між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів за січень 2017 року;

на думку Позивача, лише наявність укладеного договору не може свідчити про здійснення такої поставки природного газу споживачу, оскільки належним доказом який підтверджує факт поставки газу є підписаний між сторонами акт приймання-передачі природного газу, який фіксує проведення відповідної господарської операції;

також, як стверджує Позивач, договір та інші правочини за своєю сутністю є домовленістю сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків та свідчать про намір виконання дій (операцій) в майбутньому, а не про їх фактичне здійснення. Факт здійснення господарської операції підтверджується не укладенням договору, а вчиненням фактичних дій, що спричиняють рух активів та капіталу;

справа № 923/351/18, на яку здійснив посилання у відзиві на позов Відповідач, на думку Позивача, не містить встановлених фактів постачання природного газу у січні 2017 року;

в обґрунтування позовних вимог Позивач посилається на положення ст. 1212, 1213 Цивільного кодексу України;

у письмових запереченнях на пояснення Третьої осби-2 Позивач також зазначає, що обсяг несанкціоновано відібраного природного газу та обсяг небалансу є різними речами, визначеними родовими ознаками, хоча такі обсяги з урахуванням суті та змісту небалансу завжди будуть ідентичними за кількісними характеристиками, отже, на думку Позивача, правові підстави для зобов`язання повернення безпідставно набутого природного газу шляхом його безпідставного відбору з газотранспортної системи та правові підстави для стягнення вартості послуг балансування - є абсолютно різними, враховуючи наведене, аргументи АТ «Херсонгаз» відносно того, що предметом дослідження у справах № 923/351/18 та № 923/694/19 є один і той же природний газ, як річ визначена родовими ознаками - є безпідставними та такими, що спростовуються викладеними аргументами та міркуваннями;

на думку Позивача, у постанові Верховного Суду від 05.03.2019 у справі № 923/351/18 відсутній висновок про те, що у січні 2017 року у Відповідача був постачальник природного газу, який фактично здійснював постачання АТ «Херсонська теплоелектроцентраль» природного газу в обсязі 14 534,848 тис. куб. м.,

враховуючи зазначене, Відповідач, на думку Позивача, зобов`язаний повернути Позивачу безпідставно набуте майно, а саме природний газ в загальному обсязі 14 534,848 тис. куб. метрів;

у випадку, якщо буде встановлено відсутність у Відповідача безпідставно набутих обсягів природного газу, Відповідач на підставах, передбачених ч. 2 ст. 1213 ЦК України, буде зобов`язаний відшкодувати вартість такого майна, що визначається на момент розгляду судом даної справи та на даний час складає 82 174 362,00 грн. (14 534,848 тис. куб. м. природного газу х 5 653,61 грн. (ціна закупівлі природного газу, що сформувалася протягом газового місяця, розміщена на офіційному сайті АТ «Укртрансгаз», яка є вартістю природного газу станом на червень 2019 року).

Представник позивача під час судового розгляду справи по суті (у вступному та заключному слові) підтримав вимоги, викладені у позовній заяві та заперечував проти аргументів відповідача і третьої особи-2.

Третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача у письмових поясненнях щодо відзиву посилається на наступні обставини:

між Відповідачем та Третьою особою-1 були укладені договори постачання природного газу № 2343/1617-ТЕ-33 від 07.09.2016 року та № 2556/1617-БО-33 від 27.10.2016 року;

обов`язковою передумовою поставки природного газу споживачу є наявність укладеного з постачальником договору та виділення номінацій (підтвердженого обсягу газу на відповідний період), споживання газу поза межами договору є грубим порушенням вимог чинного законодавства;

у січні 2017 року, у зв`язку з порушенням Відповідачем умов п. 17 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758, Третя особа-1 не здійснювала постачання природного газу Відповідачу;

НАК «Нафтогаз України» не замовляло послуг транспортування у січні 2017 року для потреб Відповідача, а в газотранспортній системі у спірний період фізично був відсутній газ НАК «Нафтогаз України», який міг би спожити Відповідач;

листом НАК «Нафтогаз України» № 6-1574/1.2-17 від 14.02.2017 року направило на адресу АТ «Укртрансгаз» звіт про надходження та розподіл природного газу за січень 2017 року, спірні обсяги газу, спожиті Відповідачем, не включені до даного звіту;

аналогічну інформацію містить і реєстр реалізації природного газу НАК «Нафтогаз України» теплопостачальним організаціям за січень 2017 року, даний документ, як стверджує Третя особа-1, містить вичерпний перелік підприємств, яким було реалізовано газ, обсяги реалізованого газу;

таким чином, як стверджує Третя особа-1, кожен споживач отримує природний газ лише в обсязі, передбаченому заявкою на транспортування, у газотранспортній системі відсутні обсяги природного газу, що не мають власника та цільового призначення;

для транспортування природного газу відповідним споживачам НАК «Нафтогаз України» замовляє послугу транспортування лише в обсягах, передбачених відповідними договорами постачання природного газу, за відсутності заявки на транспортування у відповідний період в газотранспортній системі відсутній природний газ, власником якого є НАК «Нафтогаз України»;

враховуючи, що у спірний період жодним постачальником природного газу не було подано до газотранспортної системи природний газ для потреб Відповідача, на думку Третьої особи-1, спірні обсяги природного газу було відібрано з ресурсів АТ «Укртрансгаз», що були придбані ним та подані до газотранспортної системи;

як стверджує Третя особа-1, єдиним первинним документом, який може підтвердити факт здійснення господарської операції отримання природного газу може бути акт приймання-передачі природного газу, який має бути складений між Відповідачем та Третьою особою-1.

Представник третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача під час судового розгляду справи по суті (у вступному та заключному слові) підтримав вимоги, викладені у позовній заяві та заперечував проти аргументів відповідача і третьої особи-2.

Відповідач у відзиві на позовну заяву посилається на наступні обставини:

на думку Відповідача, АТ «Укртрансгаз» (Позивач) не отримав Інформацію про договірне споживання АТ «Херсонська ТЕЦ» природного газу у січні 2017 року через протиправну відмову ПАТ «НАК «Нафтогаз України» від своєчасного підписання актів приймання-передачі газу;

Відповідач також посилається на положення частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України та рішення Господарського суду Херсонської області від 28.08.2018 у справі № 923/351/18, яке набрало законної сили;

як зазначає Відповідач, посилаючись на постанову від 05.03.2019 у справі № 923/351/18 Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, є встановленим та не потребує додаткового доказування факт наявності у АТ «Херсонська ТЕЦ» у січні 2017 року постачальника природного газу та правомірність дій Товариства при споживанні газу в цей період;

позовні вимоги АТ «Укртрансгаз» не мають належного обґрунтування, тому у Відповідача існує сумнів щодо наявності спору між АТ «Укртрансгаз» та АТ «Херсонська ТЕЦ» про стягнення з останнього вартості природного газу, адже такий спір, на думку Відповідача, може існувати виключно між ПАТ «НАК «Нафтогаз України», як постачальником, та АТ «Херсонська ТЕЦ», як споживачем;

посилаючись на вимоги статті 1213 Цивільного кодексу України, Позивач одночасно вимагає й повернення майна в натурі, й стягнення коштів, при цьому, як зазначає Відповідач, відповідно зазначеної норми набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі, а у разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.

Представник відповідача під час судового розгляду справи по суті (у вступному та заключному слові) заперечував проти позовних вимог та аргументів позивача і третьої особи-1.

Третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача у письмових поясненнях щодо позову посилається на наступні обставини:

з огляду на спірні правовідносини, а також на те, що всі учасники справи є суб`єктами ринку природного газу, Закон України «Про ринок природного газу» та інші нормативні акти, що регулюють відносини на ринку природного газу (зокрема Кодекс ГТС) у даному випадку як спеціальні нормативні акти мають пріоритет перед іншими актами законодавства;

обґрунтовуючи позовні вимоги, АТ «Укртрансгаз» вказує на відсутність постачальника природного газу у Відповідача та у зв`язку з цим відсутність будь-яких підстав у АТ «Херсонська ТЕЦ» для відбору природного газу, натомість ПАТ "НАК "Нафтогаз України" на підставі спеціальних підзаконних нормативних актів, якими є Положення та розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", було зобов`язане видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними, та постачати природний газ виробникам теплової енергії та теплопостачальним підприємствам;

наявність у спірний період укладених між Відповідачем (як Споживачем) та ПАТ "НАК "Нафтогаз України" (як Постачальником) договорів про постачання природного газу (№2343/1617-ТЕ-33 від 07.09.2016 та № 2556/1617-БО-33 від 27.10.2016), а також спеціально покладеного на Постачальника обов`язку видати номінації відповідно до вказаних договорів, унеможливлює несанкціонованість відбору Відповідачем у січні 2017 року природного газу в обсязі 14 534,848 тис.м. куб. та застосування у спірних правовідносинах ст. ст. 1212, 1213 ЦК України;

пунктом 48 постанови Верховного Суду від 05.03.2019 по справі № 923/351/18, яка є приюдиційною у спірних правовідносинах, було підтверджено відсутність несанкціонованого відбору природного газу з газотранспортної системи, оператором якої є Позивач, споживачем ПАТ "Херсонська ТЕЦ" у січні 2017 року в обсязі саме 14 534,848 тис. куб. м природного газу;

на думку АТ "Херсонгаз" до спірних правовідносин підлягає застосуванню принцип «venire contra factum», який означає, що здійснення прав всупереч зі своєю попередньою поведінкою не допускається на підставі принципу добросовісності (недопущення ситуації, в якій одна сторона може займати іншу позицію в судовому розгляді справи, що відрізняється від її більш ранньої поведінки або заяв, якщо це ставить протилежну сторону у невигідне становище);

на думку Третьої особи-2, Позивач, з огляду на здійснені ним конклюдентні дії у справі № 923/351/18 - вчинення одностороннього правочину (надання АТ "Херсонгаз" послуг балансування у січні 2017 в обсязі 14 534,848 тис. куб. м. на підставі договору транспортування природного газу від 17.12.2015 № між АТ "Херсонгаз" та АТ "Укртрансгаз"), втратив право вимоги з АТ "Херсонська ТЕЦ" вартості природного газу в тому самому обсязі 14 534.848 тис, куб, м. за той самий період (січень 2017 року) як безпідставно набутого майна у цій справі, з огляду на принцип «естопель», який широко використовується в практиці Європейського суду з прав людини, принцип «естопель», зокрема, застосовано в практиці Європейського суду з прав людини (Хохліч проти України (Заява № 41707/98).

Третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, повідомлена про час, дату і місце проведення засідання господарського суду належним чином, відповідно до ст. ст. 120, 242 Господарського процесуального кодексу України (під розписку представника у судовому засіданні 16.01.20), не скористалась своїм правом на участь у вирішенні спору, про причини неявки господарський суд не повідомила.

Позивачем під час судового розгляду справи подані наступні заяви (по суті справи та з процесуальних питань):

15.08.19 позов;

29.10.19 відповідь на відзив;

14.11.19 письмове клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції;

26.11.19 письмове клопотання про відкладення судового засідання;

03.01.20 письмові пояснення;

16.01.20 письмове клопотання про долучення до матеріалів справи судових рішень.

Третьою особою-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача під час судового розгляду справи подані наступні заяви (по суті справи та з процесуальних питань):

26.11.19 письмові пояснення.

Відповідачем під час судового розгляду справи подані наступні заяви (по суті справи та з процесуальних питань):

01.10.19 письмове клопотання про відкладення розгляду справи;

10.10.19 відзив;

29.10.19 письмове клопотання про долучення до матеріалів справи доказів направлення відзиву третім особам у справі;

16.01.20 вступне слово;

27.01.20 письмове клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

Третьою особою-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача під час судового розгляду справи подані наступні заяви (по суті справи та з процесуальних питань):

17.12.19 письмові пояснення.

Заслухавши вступне та заключне слово представників учасників справи, з`ясувавши обставини на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, дослідивши у судовому засіданні докази, якими вони обґрунтовуються, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

АТ «Укртрансгаз» утворено на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 24 липня 1998 р. N 1173 «Про розмежування функцій з видобування, транспортування, зберігання і реалізації природного газу».

Між АТ «Укртрансгаз» (надалі за текстом рішення Позивач, Оператор ГТС) та ПАТ «Херсонгаз» (надалі за текстом рішення Третя особа-2, Оператор ГРМ) укладено договір транспортування природного газу від 17.12.2015 № .

За умовами договору, крім статусу замовника послуг транспортування природного газу, ПАТ «Херсонгаз» має також статус оператора газорозподільних систем (далі - Оператор ГРМ), яким є суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).

ПАТ "Херсонгаз" як Оператор ГРМ на виконання приписів глав 1, 3 розділу XII Кодексу ГТС надавало Позивачу інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем, об`єкти якого підключені до газорозподільної системи відповідача.

Така інформація відображена Оператором ГРМ у щомісячних зведених алокаціях ПАТ "Херсонгаз" фактичного обсягу розподілу природного газу по постачальниках за січень 2017 року та алокаціях (звітах) ПАТ "Херсонгаз" про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Херсонгаз", між замовниками послуг транспортування (постачальниками), у тому числі, за січень 2017 року, які були надані Позивачу відповідно до вимог пункту 1 глави 3 розділу XII Кодексу ГТС.

Вказані алокації (звіти) Третьої особи-2 містять фактичні обсяги споживання газу споживачами, що отримують природний газ з газорозподільної системи, за попередній газовий місяць, а також перелік постачальників таких обсягів природного газу для споживачів з інформацією про підтверджений та фактично спожитий обсяг природного газу.

Між Публічним акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (надалі за текстом рішення Третя особа-1, Постачальник) та Публічним акціонерним товариством «Херсонська теплоелектроцентраль» (надалі за текстом рішення Відповідач, Споживач) укладено договори від 07.09.2016 № 2343/1617-ТЕ-33 та від 127.10.2016 року № 2556/1617-БО-33 про постачання природного газу для виробництва теплової енергії, за умовами яких постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2016-2017 роках природний газ, а споживач зобов`язується оплатити його на умовах цих договорів (п. 1.1 Договорів).

Пунктами 2.1 кожного із зазначених договорів визначено помісячних обсяг споживання природного газу, в тому числі визначено й обсяги споживання природного газу у січні 2017 року.

Пунктом 3.1 зазначених договорів постачання природного газу передбачено, що право власності на природний газ переходить від постачальника до споживача після підписання актів приймання-передачі природного газу. Після переходу права власності на природний газ споживач несе всі ризики і бере на себе відповідальність, пов`язану з правом власності на природний газ.

У пункті 3.2 зазначених договорів постачання природного газу передбачено, що споживач подає постачальнику до 15 числа місяця, що передує місяцю постачання природного газу, належним чином оформлену заявку на планові обсяги використання природного газу на наступний місяць, підписану уповноваженою особою.

Обсяги постачання підтверджуються постачальником шляхом подання оператору газотранспортної системи номінації на відповідний місяць постачання (розрахунковий період) в установленому законодавством порядку.

Постачальник протягом трьох днів з моменту підтвердження оператором газотранспортної системи номінації повідомляє споживачу про розмір поданої номінації шляхом надсилання відповідного повідомлення на електронну адресу, зазначену споживачем у розділі 13 договору.

Пунктом 3.4 зазначених договорів постачання природного газу передбачено, що приймання-передача природного газу, переданого постачальником споживачеві у відповідному місяці постачання, оформлюється актом приймання-передачі. Обсяг використання природного газу споживачем у відповідному місяці постачання встановлюється шляхом складення добових обсягів, визначених на підставі показників комерційного вузла/вузлів обліку природного газу.

На підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", яке є обов`язковим до виконання, на Третю особу-1 та постачальників природного газу покладено обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям ще на початку опалювального сезону.

31 січня 2017 року Відповідачем складено та 02 лютого 2017 року направлено Третій особі-1, у двох примірниках, акти приймання-передачі природного газу відповідно до договору від 07.09.2016 року № 2343/1617-ТЕ-33 та договору від 27.10.2016 року № 2556/1617-БО-33.

Третя особа-1 відмовилась підписувати надіслані йому Відповідачем акти приймання-передачі природного газу за січень 2017 року та 20.02.2017 року повернула їх Відповідачу, посилаючись на невиконання умов п. 17 постанови Кабінету Міністрів України від 01.01.2015 № 758. Також, Третя особа-1 повідомила про відмову подавати номінацію Оператору газотранспортної системи на січень 2017 року, всупереч вимогам п. 3.2 договорів про постачання природного газу для виробництва теплової енергії, в якому йдеться про обов`язок постачальника природного газу подати оператору ГТС номінації на відповідний місяць постачання (розрахунковий період) в установленому законом порядку.

У зв`язку з відмовою Третьої особи-1 підписати акти приймання-передачі Відповідачем складено комісійний акт приймання-передачі природного газу від 16.02.2017, з метою засвідчити фактичне прийняття обсягів газу, які узгоджуються з обсягами газу, що передбачені договорами про постачання природного газу. Зокрема, в акті встановлено, що станом на 15.02.2017 НАК «Нафтогаз України» не повідомив про непідписання, не зареєстрував у ЄРПН податкові накладні за січень 2017 року. Комісія вирішила оприбуткувати зазначені обсяги природного газу як такі, що постачалися НАК «Нафтогаз України» згідно актів приймання-передачі, наданих ПАТ «Херсонська ТЕЦ» за січень 2017 року.

Отже, АТ «Укртрансгаз» (Позивач) не отримав Інформацію про договірне споживання АТ «Херсонська ТЕЦ» природного газу у січні 2017 року через протиправну відмову ПАТ «НАК «Нафтогаз України» від своєчасного підписання актів приймання-передачі газу та подання відповідної номінації.

Відповідно до частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 28.08.2018 у справі № 923/351/18 відмовлено у задоволенні позову АТ «Укртрансгаз» про стягнення з ПАТ «Херсонгаз» 154 878 090 грн. 48 коп. заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу, що виникла за січень, лютий, квітень, листопад 2017 року. Заборгованість за січень 2017 року пов`язувалась позивачем із споживанням газу АТ «Херсонська ТЕЦ».

Підтверджуючи правомірність висновків судів першої та апеляційної інстанції у вказаній справі, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, у постанові від 05.03.2019 у справі № 923/351/18, зокрема зазначив:

«32. Позивачем та ПАТ "Херсонська ТЕЦ" укладено окремий договір на транспортування природного газу по магістральним газопроводам від 27.12.2013 №105/006-ТС, та за результатами наданих у січні 2017 року послуг транспортування позивачем 31.01.2017 складено та підписано з теплопостачальною організацією відповідний акт.

33. ПАТ "Херсонгаз" надавало ПАТ "Херсонська ТЕЦ" за договором про надання послуг з розподілу природного газу від 30.12.2015 № 1-300Т послуги розподілу газу у січні місяці 2017 року в обсязі 14 534,848 тис. куб. м, що підтверджується двостороннім актом від 31.01.2017 № 224-300-3T наданих послуг з розподілу. При цьому позивачем та ПАТ "Херсонська ТЕЦ" також був складений акт наданих послуг з транспортування за січень 2017 року (а.с. 168, 169, том 2).

35. Судами попередніх інстанцій встановлено, що виникнення в точці виходу до газорозподільної системи відповідача (оператора ГРМ) неврегульованого негативного небалансу обсягів природного газу за січень 2017 року відбулося внаслідок дій Компанії щодо ненадання споживачу - ПАТ "Херсонська ТЕЦ" номінації на плановий обсяг газу на вказаний період. Проте вказана обставина не звільняла Компанію від обов`язку постачати природний газ зазначеному споживачу за укладеними між ними договорами постачання природного газу. Оскільки Компанія наділена спеціальними обов`язками щодо постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, яка споживається населенням, бюджетними установами/організаціями, є ліцензіатом та монополістом з постачання природного газу, то на підставі відповідних договорів постачання природного газу та спеціальних нормативних актів, якими є Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, Правила постачання природного газу та розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", Компанія зобов`язана постачати природний газ, у тому числі ПАТ "Херсонська ТЕЦ", як виробнику теплової енергії для виробництва теплової енергії, шляхом своєчасної видачі номінацій.

При цьому з огляду на встановлений спеціальним законодавством у сфері газопостачання механізм постачання природного газу можливість відбору ПАТ "Херсонська ТЕЦ" із газотранспортної системи погоджених у відповідних договорах з Компанією обсягів природного газу перебуває у безпосередній залежності від належного виконання Компанією своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій, тобто видача Компанією номінацій є однією з гарантій безперебійного постачання виробнику теплової енергії природного газу з метою виробництва теплової енергії в опалювальний сезон.

Тому невидача або несвоєчасна видача номінацій Компанією є неправомірною та унеможливлює безперешкодне отримання ПАТ "Херсонська ТЕЦ" необхідних обсягів природного газу, оскільки, у тому числі, може мати наслідком обмеження або взагалі припинення надання ПАТ "Херсонгаз" послуг з розподілу природного разу у зв`язку з неотриманням від Компанії як постачальника газу підтверджених обсягів природного газу для ПАТ "Херсонська ТЕЦ".

36. За таких обставин суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність несанкціонованого відбору природного газу з ГТС, Оператором якої є позивач, споживачем - ПАТ "Херсонська ТЕЦ" у січні 2017 року та, як наслідок, неправомірності віднесення на Оператора ГРМ - відповідача у справі негативного небалансу у вказаному об`ємі та відшкодування витрат з оплати наданих послуг балансування.

47. Суд вважає необґрунтованими та безпідставними доводи Компанії, викладені у касаційній скарзі (пункт 16 даної постанови), про те, що дія названого розпорядження поширюється на жовтень 2016 року і не стосується спірного періоду, тому що вказівка у розпорядженні на обов`язок надати номінації до початку опалювального сезону не свідчить про обмеження його періодом, який закінчується із початком опалювального сезону, оскільки полягає у забезпеченні належної підготовки до опалювального сезону та забезпечення природним газом протягом усього сезону.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 22.06.2018 №904/5621/17.

48. З огляду на відповідні законодавчі приписи та з`ясувавши: що позивачем порушено будь-які розумні строки для оформлення наданих послуг балансування за січень 2017 року; відсутність несанкціонованого відбору природного газу з газотранспортної системи, оператором якої є позивач, споживачем ПАТ "Херсонська ТЕЦ" у січні 2017 року та, як наслідок, неправомірність віднесення на Оператора ГРМ, відповідача у справі, негативного небалансу за січень 2017 року в розмірі 14 534,848 тис.куб.м та відшкодування витрат з оплати наданих послуг балансування за вказаний місяць; що розмір небалансу, який виник у лютому, квітні 848,855 тис. куб. м та в листопаді 2017 року, є меншим ніж 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, тому відповідно до пункту 9.2 Договору вартість послуг з балансування підлягає визначенню з урахуванням коефіцієнта компенсації на рівні 1; що матеріалами справи підтверджується те, що вартість послуг балансування, наданих позивачем у лютому, квітні та листопаді 2017 року, відповідач оплатив у період з 31.03.2017 по 27.03.2018 у повному об`ємі відповідно до їх фактичної вартості та відповідно до розрахункової формули, визначеної пунктом 9.2 Договору (з урахуванням коефіцієнта компенсації 1) у загальній сумі 44 031 782,18 грн.; відсутність у відповідача грошових зобов`язань перед позивачем, та, як наслідок, правових підстав для задоволення позову в частині стягнення пені, 3% річних та "інфляційних втрат", - суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

49. Аргументи касаційних скарг даних висновків судів попередніх інстанцій не спростовують та не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваних судових рішень; відповідні доводи в цілому зводяться до заперечення обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями у розгляді справи, невірного тлумачення норм законодавства і перегляду вже здійсненої названими судами оцінки доказів зі справи, тоді як суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 Господарського процесуального кодексу України).

50. Посилання скаржників на судову практику Верховного Суду, наведену у постановах: від 22.03.2018 №904/2092/17, від 20.02.2018 №911/653/17, від 18.06.2018 №910/21079/17, від 04.04.2018 у справі №904/5094/17, не є прийнятними, оскільки дані постанови Верховним Судом були прийняті за інших фактичних обставин розглянутих ним справ, у залежності від яких й застосовувалися судом норми матеріального і процесуального права.»

Суд погоджується з твердженням Відповідача що, є встановленим та не потребує додаткового доказування факт наявності у січні 2017 року у АТ «Херсонська ТЕЦ» постачальника природного газу та правомірність дій Відповідача при споживанні природного газу у зазначений період. АТ «Херсонська ТЕЦ» при споживанні природного газу у січні 2017 року не порушувало права та інтереси Позивача, оскільки Постачальником вказаного природного газу є інша юридична особа (Третя особа-1), з якою у Позивача також існують договірні правовідносини.

У даному випадку взаємовідносини всіх учасників ланцюжка постачання природного газу (спірних правовідносин) від постачальника (ПАТ «НАК «Нафтогаз України»), з використанням послуг операторів газотранспортної системи та газорозподільчої системи (АТ «Укртрансгаз», ПАТ «Херсонгаз») до споживача (АТ «Херсонська ТЕЦ») у січні 2017 року врегульовані відповідними господарськими договорами. Споживання АТ «Херсонська ТЕЦ» природного газу у січні 2017 року передбачено відповідними договорами від 07.09.2016 № 2343/1617-ТЕ-33 та від 127.10.2016 року № 2556/1617-БО-33 про постачання природного газу для виробництва теплової енергії, при цьому Позивач не є стороною зазначених договорів.

Позивачем не доведено належність саме йому спожитого Відповідачем у січні 2017 року природного газу, не доведено безпідставності набуття Відповідачем зазначеного майна.

Вказані обставини свідчать про безпідставність застосування у спірних правовідносинах статей 1212, 1213 Цивільного кодексу України.

У постанові Верховного суду України від 02.02.2016 у справі № 6-3090цс15 суд відзначив, що конструкція статті 1212 Цивільного кодексу України, як і загалом норм глави 83, свідчить про необхідність установлення так званої «абсолютної» безпідставності набуття (збереження) майна не лише у момент його набуття (збереження), а й станом на час розгляду спору.

Крім того, Цивільним кодексом України передбачена альтернативність вимоги: або повернення майна в натурі, або (у виключних випадках) відшкодування вартості. Вимагаючи вчинення відповідачем одночасно обох дій АТ «Укртрансгаз» неправильно застосовує вимоги статті 1213 Цивільного кодексу України. При цьому, включивши до позовних вимог вимогу про відшкодування вартості природнього газу, АТ «Укртрансгаз» не обґрунтовую цю вимогу виключністю обставин.

За вказаних обставин, аргументи, наведені позивачем, щодо наявності підстав для задоволення позову не приймаються судом, оскільки не відповідають фактичним обставинам справи, умовам укладених учасниками справи договорів та вимогам законодавства.

Натомість, аргументи, наведені відповідачем та третьою особою-2, щодо відсутності підстав для задоволення позову, приймаються судом, оскільки відповідають фактичним обставинам справи, умовам укладених учасниками справи договорів та вимогам законодавства.

Норми права, які застосував суд та мотиви їх застосування.

З огляду на спірні правовідносини, а також на те, що всі учасники справи є суб`єктами ринку природного газу, Закон України «Про ринок природного газу» та інші нормативні акти, що регулюють відносини на ринку природного газу (зокрема Кодекс ГТС) у даному випадку як спеціальні нормативні акти мають пріоритет перед іншими актами законодавства.

Цивільний кодекс України:

підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини; у випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов`язків може бути настання або ненастання певної події (п. 1 ч. 2, ч. 6 ст. 11 ЦК України);

зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України);

цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства (ч. 1 ст. 14 ЦК України);

правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 202 ЦК України);

договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України);

за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання (ч. 1 ст. 714 ЦК України);

до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами (ч. 2 та 3 статті 714 ЦК України);

право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом.

За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу.

Принципи та механізм транспортування газотранспортною системою природного газу визначаються Кодексом газотранспортної системи (ч. 1 ст. 334 ЦК України);

особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала (ст. 1212 ЦК України);

набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі.

У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна (ст. 1213 ЦК України).

Кодекс газотранспортної системи:

замовник послуг транспортування на підставі договору транспортування може замовити в оператора газотранспортної системи замовлення фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтвердженої номінації (заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу) (п. 1 глави 1 Розділу VIII Кодексу);

несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу; номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності) (пункт 5 глави 1 розділу І Кодексу).

Відповідно до статті 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

«Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу», постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758:

на НАК «Нафтогаз України» покладається обов`язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії за цінами, на умовах та у порядку, що визначені пунктами 15-17 цього Положення. Виробник теплової енергії до 01.04.2017 має право придбати природний газ у НАК «Нафтогаз України» для виробництва теплової енергії та/або надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, релігійним організаціям та установам, що фінансуються за рахунок державного і місцевого бюджетів, за умови, що такий виробник, на якого на 30 вересня 2015 року поширювалася дія статті 19-1 Закону «Про теплопостачання», виконав обов`язок щодо відкриття рахунків із спеціальним режимом використання. Постачання природного газу НАК «Нафтогаз України» виробникам теплової енергії здійснюється на підставі договору, що враховує положення примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії, який затверджується Кабінетом міністрів України, та з дотриманням принципу недискримінації (п. 17 Положення).

Закону України «Про ринок природного газу»:

суб`єкт ринку природного газу - оператор газотранспортної системи, оператор газорозподільної системи, оператор газосховища, оператор установки ІЖЗ, замовник, оптовий продавець, оптовий покупець, постачальник, споживач (п. 39 ч. 1 ст. 1 Закону);

оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (ст. 1 Закону);

оператор газотранспортної системи зобов`язаний здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб (ч. 2 ст. 22 Закону);

транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами (ч. 1 ст. 32 Закону).

Розпорядження Кабінету міністрів України від 05.10.2016 № 742-р «Про деякі питання опалювального сезону 2016/17»:

для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (далі - опалювальний сезон) видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 р. № 357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії" (Офіційний вісник України, 2016 р., № 46, ст. 1666), та з дотриманням принципу недискримінації (пункт 1);

операторам газорозподільних систем до початку опалювального сезону забезпечити постачання природного газу на джерела теплової енергії теплогенеруючих і теплопостачальних організацій (пункт 2).

Примірний договір про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, затверджений постановою № 357 Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016.

Норми права, на які посилалися сторони, які суд не застосував та мотиви їх незастосування.

Судом не застосовуються норми Податкового законодавства, на які посилається в обґрунтування позовних вимог Позивач, і яке регулює відносини у сфері справляння податків і зборів, відповідно до п. 1.1. ст. 1 Податкового кодексу України.

Відповідно до положень частин 1 та 3 ст. 74, 76 - 79 ГПК України: «Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.»

Судом не приймається до уваги посилання Відповідача, як на підставу залишення позову без руху, на несплату Позивачем судового збору за немайнову вимогу, оскільки обидві позовні вимоги (щодо стягнення суми коштів та зобов`язання повернути в натурі безпідставно набуте майно) носять майновий характер, при цьому, судовий збір сплачений Позивачем у максимальному розмірі.

Відповідно до ч. 2 ст. 3 ГПК України якщо міжнародним договором України встановлено інші правила судочинства, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, іншими законами України, застосовуються правила міжнародного договору.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

З`ясувавши викладені обставини, дослідивши у судовому засіданні подані докази, оцінивши аргументи учасників справи, суд дійшов висновку, що права позивача, за захистом яких він звернувся до господарського суду не були порушені відповідачем, тому заявлені позивачем вимоги не підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У даній справі судові витрати покладаються на позивача у повному обсязі.

З урахуванням викладених обставин та норм права, керуючись ст. 233, 236 - 238, 240, 241, 256, 257, підпунктами 17.1, 17.5. підпункту 17, пункту 1 розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України,

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційні скарги на рішення суду подаються учасниками справи протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення, через місцевий суд, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності новою редакцією Господарського процесуального кодексу України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Дата складання повного рішення 21 лютого 2020 р.

Суддя Ю.В. Гридасов