ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.02.2020 року м. Дніпро Справа № 904/1145/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Кощеєва І.М. ( доповідач ),

суддів: Дарміна М.О., Чус О.В.

секретар судового засідання Пінчук Є.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.."

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.07.2019 р.

( суддя Манько Г.В., повне рішення складено 05.08.2019 р.)

у справі № 904/1145/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК..",

м. Дніпро

до відповідача-1: Відділу освіти Синельниківської міської ради,

м. Синельникове, Дніпропетровська область

відповідача-2: фізичної особи-підприємця Погрібного Олександра Івановича,

м. Новомосковськ, Дніпропетровська область

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Відділу освіти Синельниківської міської ради та фізичної особи-підприємця Погрібного Олександра Івановича, в якому просило: визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Відділу освіти Синельниківської міської ради, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій без зазначення дати та номеру ( дата оприлюднення на сайті закупівлі 26.02.2019 р. ), щодо відповідності документів тендерної пропозиції ФОП Погрібний Олександр Іванович вимогам тендерної документації на закупівлю товару: Твердий сир та сир кисломолочний ( код Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015:15540000-5 Сирні продукти ) ( ідентифікатор закупівлі: UA-2019-02-04-003809-b ); визнати недійсним договір про закупівлю товарів № 19/30 від 14.03.2019 р., укладений між Відділом освіти Синельниківської міської ради та фізичною особою-підприємцем Погрібним Олександром Івановичем на закупівлю товару: Твердий сир та сир кисломолочний ( код Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015:15540000-5 Сирні продукти ), на суму 226 450,00 грн.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.07.2019 р. в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, Позивач звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення від 30.07.2019 р. та прийняти нове, яким задовольнити позов.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Скаржник вказує на те, що судом першої інстанції неповно встановлено обставини у справі, неправильно застосовано норми матеріального права, не обґрунтовано висновок в частині надання ФОП Погрібним О.І. цінової пропозиції з зазначенням ПДВ.

При цьому Скаржник зазначає, що Відповідач імперативно обмежив право учасників вносити будь-які зміни до встановленої форми пропозиції. В той же час, ФОП Погрібний О.І. надав Замовникові документи тендерної пропозиції з ціною товару без зазначення ПДВ, відступивши від встановленої форми. При цьому ФОП Погрібний О.І. не вжив заходів для врегулювання спірного питання та не реалізував свого права на отримання роз`яснень щодо тендерної документації та оскарження до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України щодо заборони відступлення від встановленої форми цінової пропозиції.

Водночас, на думку Скаржника, висновок суду про відповідність тендерної пропозиції ФОП Погрібний О.І. кваліфікаційним критеріям ( Табл. 1 та 2 Додаток № 1 ТД ) щодо досвіду виконання аналогічних договорів є безпідставним. ФОП Погрібний О. І. не надав в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, згідно Додатку № 2 ТД; не надав Інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, видану ГУ Міністерства юстиції України.

Скаржник наголошує на тому, що надана Відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції Інформаційна довідка не є належним документом, та не підтверджує або не спростовує відсутність обставин, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону. ФОП Погрібного О. І. фактично не визначено переможцем, оскільки відсутнє зазначене рішення Замовника, що також встановлено у рішенні Господарського суду Дніпропетровської області від 08.07.2019 р. у справі № 904/1096/19.

Скаржник зазначає, що Відповідачем-1 не було ухвалено рішення про намір укласти договір про закупівлю, а повідомлення про намір укласти договір не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу. При цьому, таке повідомлення не є актом, який виражає рішення Замовника, воно спрямовано лише на інформування учасників щодо прийнятого рішення.

Крім того, судом порушено процесуальні норми, оскільки розгляд позову відбувся в судовому засіданні без участі Позивача.

Відтак, на думку Скаржника, враховуючи те, що договір укладено на підставі відкритих торгів, проведених з порушеннями приписів Закону України «Про публічні закупівлі», вимога про визнання недійсним договору про закупівлю № 17/30 від 14.03.2019 р, є законною, обґрунтованою, доведеною належними та допустимими доказами, та такою що підлягає задоволенню.

Фізична особа-підприємець Погрібний Олександр Іванович, у відзиві на апеляційну скаргу просить суд залишити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.07.2019 р. у справі № 904/1145/19 без задоволення, а судове рішення без змін.

В обгрунтування своїх заперечень, стосовно доводів викладених у апеляційній скарзі, Відповідач -2 зазначає та тому, що оскільки предмет закупівлі є об`єктом оподаткування ПДВ, при визначенні ціни продажу товару, що передбачаються до закупівлі, Замовник враховуючи норми Податкового кодексу України, включив до неї передбачені законодавством податки й збори ( насамперед, ПДВ ). Будь-яких вимог щодо формування ціни конкретно всім учасникам з ПДВ або всім учасникам без ПДВ для учасників з різною системою оподаткування з метою подальшої оцінки тендерних пропозицій Тендерна документація не містить.

Зокрема, підприємець посилається на те, що предметом закупівлі є продукти харчування, які не є речами, шо визначені індивідуальними ознаками. Тож відповідно до вимог Замовника ФОП Погрібним О.І. було надано Довідку про виконання аналогічного договору для виконання замовлення встановленої форми із зазначенням, в тому числі, назви об`єкту ( відповідно до предмету договору ) та Листи-відгуки у довільній формі на фірмових бланках Замовника ( у разі відсутності власного бланка у Замовника - з обов`язковою наявністю печатки організації ) з вихідним номером та датою щодо виконання вказаного аналогічного договору за підписом повноваженої особи Замовника (копії додані до Позову). В даних документах вказано на постачання продуктів харчування, в тому числі сиру.

Крім того, у відзиві підприємець посилається на те, що надання переліку конкретних документів щодо якості товару Тендерною документацією не передбачено. ФОП Погрібним О.І. було надано документи щодо якості товару з характеристиками якості, що відповідає вимогам Замовника, як видно із документів. Також ним підписано проект Договору, що гарантує постачання Товару визначеної якості ( що доданий до Позову ). Характеристики товару, вказані в Деклараціях виробника, представлених ним, вказують на покращену якість запропонованого товару. Питання фактичних поставок даного товару визначеної якості стосуються вже виконання договору про закупівлю, а не його укладення, та дефектів договору при його укладенні.

Підприємець також вказує на те, що Позивачем не було використане право оскарження процедури закупівлі з метою захисту своїх прав, які він вважав порушеними. Щодо посилання Скаржника на рішення суду від 08.07.2019 р. у справі № 904/1096/19, то Відповідач зазначає, що Позивачем не вказано доказом чого є таке рішення Господарського суду Дніпропетровської області, яке оскаржується ФОП Погрібним О.І. в апеляційному господарському суді.

Крім того, Відповідач-2 зазначає про те, що у зв`язку із необхідністю захисту прав Відповідача-2 в даній справі укладений Договір про надання правової допомоги від 18.10.2019 р. із адвокатом Дмитрук О. М. Згідно домовленості попередній розрахунок послуг адвоката складає наступні суми: 5 000 грн. за документальний супровід процесу, формування позиції, консультування та 3 500 грн. за представництво інтересів в судових засіданнях. Уточнені суми будуть документально підтверджені

Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду даної справи було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Антонік С.Г. ( доповідач ), судді - Березкіна О.В., Дармін М.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.09.2019 р. поновлено строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.07.2019 р. у справі № 904/1145/19, відкрито апеляційне провадження у справі № 904/1145/19. Розгляд справи призначено у судове засідання на 23.10.2019 р.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.10.2019 р. розгляд справи було відкладено на 13.11.2019 р.

13.11.2019 р. від фізичної особи-підприємця Погрібного Олександра Івановича до суду надійшла заява, в якій заявник просить суд долучити до матеріалів справи документи, а саме: договір про надання правової допомоги від 18.10.2019 р., Ордер від 18.10.2019 р., копії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діляністю, додаткову угоду від 13.11.1019 р., Акт приймання наданих послуг від 13.11.2019р., квитанцію від 13.11.2019 р. та вирішити питання щодо стягнення витрат на правову допомогу у розмірі 9 600,00 грн. з Позивача.

Враховуючи, що суддя-доповідач Антонік С.Г. перебуває на лікарняному, за розпорядженням керівника апарату суду від 11.11.2019 р. відповідно до п. 2.3.50. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 р. № 30 ( у редакції рішення Ради суддів України від 02.04.2015 р. № 25) зі змінами, відповідно до п. 2.6.2. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи № 904/1145/19 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя - Кощеєв І.М. ( доповідач ), судді - Березкіна О.В., Дармін М.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.11.2019 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.07.2019 р. у справі № 904/1145/19, колегією суддів у складі: головуючий суддя - Кощеєв І.М. ( доповідач ), судді - Березкіна О.В., Дармін М.О., прийнято до свого провадження. Розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 05.12.2019 р.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.12.2019 р. розгляд апеляційної скарги відкладено в судове засідання на 26.12.2019 р

Розпорядженням керівника апарату суду від 26.12.2019 р., у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Березкіної О.В., призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи № 904/1145/19, відповідно до п. 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Дарміна М.О., Чус О.В.

26.12.2019 р. в систему "Діловодство спеціалізованого суду" внесено інформаційну довідку, відповідно до якої, у зв`язку із зайнятістю члена колегії - судді Чус О.В. в інших судових засіданнях, розгляд справи № 904/1145/19 в судовому засіданні не відбувся.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.12.2019 р., колегією суддів у складі судді-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Дарміна М.О., Чус О.В., апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.07.2019 р. у справі № 904/1145/19 до свого провадження. Розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 06.02.2020 р.

Відділ освіти Синельниківської міської ради не скористався своїм правом участі в судовому засіданні та не забезпечив явку уповноваженого представника, хоча про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Беручи до уваги, що неявка вказаного учасника провадження у справі, належним чином повідомленого про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, матеріали справи є достатніми для розгляду апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов висновку про розгляд справи за відсутності представника Выдповыдача -1.

У судовому засіданні 06.02.2020 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників Позивача та Відповідача-2, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду залишити без змін виходячи з наступного.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, Відділом освіти Синельииківської міської ради відповідно до річного плану закупівель на 2019 рік 04.02.2019 р. на сайті zakupki.prom.ua ( https://zakupki.prom.ua/gov/tenders/UA-2019-02-04-003809-b ) 04.02.2019 р. було опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі Твердий сир, 45 % жир. в/г та Сир кисломолочний 9 % жир. в/г ( Код ДК 021:2015: 15540000-5 Сирні продукти ( М`який сир, Твердий сир) ), зі строком поставки - до 31.12.2019 р. на очікувану вартість 275 800,00 грн. з ПДВ.

До оголошення про заявлену процедуру закупівлі було додано в електронному вигляді Тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю товарів "Твердий сир, 45 % жир. в/г та Сир кисломолочний 9% жир. в/г ( Код ДК 021:2015: 15540000-5 Сирні продукти (М`який сир, Твердий сир))" із додатками. Так, відповідно до п. 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації, Учасник повинен розмістити всі документи передбачені тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів Додаток № 3 з: 1) інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям ( Табл. 1 та 2 Додаток № 1 ТД ); 2) інформацією щодо відповідності учасника вимогам визначеним у ст. 17 Закону ( Додаток № 1 Табл. № 3 ТД ); 3) інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацією ( Додаток № 2 ТД ); 4) документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; 5) інформацією згідно Додатку 5; 6) проект договору про закупівлю ( Додаток № 4 до ТД ); 7) іншими документами, передбаченими вимогами цієї тендерної документації.

Переможцем у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір подається інформація та документи встановлені в Додатку 1 Табл. 3 ТД (для переможця) та Додатку 3 до цієї тендерної документації.

Всі визначені вказаною документацією документи тендерної пропозиції було завантажено в електронну систему закупівель у вигляді кольорових скан-копій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи, складені учасником згідно цієї документації), з копій документів, надання яких вимагається згідно цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими організаціями, підприємствами та установами, та необхідність у наданні яких вимагається згідно цієї документації (наприклад, відгуки, тощо). Документи, що складаються учасником, були оформлені належним чином за підписом та печаткою учасника (окрім випадків, якщо суб`єкт господарювання здійснює діяльність без печатки).

Згідно з п. 5 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації, Кваліфікаційні критерії та документи, які відповідно до вимог статті 16 Закону подає учасник у складі своєї пропозиції з метою підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зазначені у Табл. І, Табл. 2 Додатку № 1 до цієї тендерної документації. Інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій ст. 17 Закону учасник подає відповідно до Додатку № 1 Табл. 3 до цієї тендерної документації. Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, відповідно до п. 6 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації, передбачає що Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі ( Додаток № 2 ТД ). Відповідно до п. І розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції"

Тендерна пропозиція подавалась в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну. Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів цього учасника, у разі якщо по кожному пункту окремо Таблиці 3 не буде надано в складі пропозиції учасника довідки довільної форми. Якщо будь-який із документів не може бути наданий з причин його втрати чиності або зміни форми, назви тощо, учасник надає інший рівнозначний документ або письмове пояснення відповідно до Додатку № 1.

Згідно п. 1 розділу "Оцінка тендерної пропозиції" Тендерної документації проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону.

20.02.2019 р. на електронному майданчику https://zakupki.prom.ua/gov/tenders було проведено аукціон закупівлі Замовником товарів, що є предметом закупівлі. До участі в аукціоні було допущено наступних учасників: Фізичну особу-підприємця Погрібний О.І. (код ЄДРГТОУ НОМЕР_1 ) із ціновою пропозицією 226 450,00 грн. з ПДВ; Фізичну особу-підприємця Зогаль О.В. ( код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) із ціновою пропозицією 226 800,00 грн. з ПДВ; Фізичну особу-підприємця Безкоровайний В.А. ( код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) із ціновою пропозицією 241 500,00 грн. з ПДВ; Товариство з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." ( ) з ціновою пропозицією 275 520,00 грн. з ПДВ.

Після проведення електронного аукціону учасники запропонували наступні остаточні цінові пропозиції: ФОП Безкоровайний В.А. ( код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) - 181 790,00 грн. з ПДВ; ФОП Зогаль О.В. ( код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) - 191 169,00 грн. з ПДВ; ФОП Погрібний О.І. (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) - 226 450,00 грн. з ПДВ; Товариство з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." ( ) - 275 520,00 гри. з ПДВ.

26.02.2019 р. на електронному майданчику закупівель були розміщені рішення Відділу освіти Синельниківської міської ради, оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій в яких тендерні пропозиції ФОП Безкоровайний В.А. і ФОП Зогаль О.В. були відхилені згідно зі ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерні пропозиції не відповідають умовам тендерної документації, тендерна пропозиція ФОП Погрібний О.І. відповідала вимогам тендерної документації, тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю не розглядалася відділом освіти Синельниківської міської ради на закупівлю товару: Твердий сир та сир кисломолочний, код Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015: 15540000-5 Сирні продукти ( М`які сири, Тверді сири). Інформація та документи оформлювалися відповідно до наказу Міністерства Економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22.03.2016 р., "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" і оприлюднювалися у строки встановленні в ч. 1 ст.10 Закону. Повідомлення про намір укласти договір заповнилося електроною системою автоматично та оприлюднилося 26.02.2019 р. після того як Замовник завантажив протокол розгляду тендерних пропозицій.

Переможцем у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір подається інформація та документи встановлені в Додатку 1 Табл. 3 ТД (для переможця) та Додатку 3 до цієї тендерної документації.

01.03.2019 р. Переможець закупівлі ФОП Погрібний О.І. подав інформацію і документи на підтвердження відсутності підстав, визначених ст. 17 Закону України " Про публічні закупівлі".

Згідно з правилом, викладеним ст. 32 Закону, з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Учасник закупівлі товариство з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК" скористалося своїм правом на оскарження рішення тендерного комітету про визнання переможцем ФОП Погрібний О.І.

05.03.2019 р товариство з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК" надіслало відділу освіти Синельниківської міської ради вимогу про усунення порушення з боку Замовника на яку 07.03.2019 р була надана відповідь.

08.03.2019 р товариство з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК" подало скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України на рішення замовника - про визначення переможця від 26.02.2019 р. Постійно діюча адміністративна колегія антимонопольного комітету України рішенням № 2789 від 13.03.2019 р. залишила скаргу без розгляду.

Після рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України 14.03.2019 р. який оприлюднений на електронному майданчику https://zakupki.promua/gov/tenders порталі 15.03.2019 р., Відділом освіти Синельниківської міської ради укладено договір з ФОП Погрібний О.І., відповідно до п. 1.1 якого Виконавець зобов`язується у 2019 році поставити Замовнику товар, а Замовник прийняти і оплатити цей товар. Договір за п. 11.1 набирає чинності з 14.03.2019 р. і діє до 31.12.2019 р., але в будь-якому випадку до повного виконання зобов`язань сторонами. Договір підписаний сторонами у встановленому порядку та скріплений печатками сторін.

Оформлення протоколу та укладання договору на підставі відкритих торгів, проведених із порушенням приписів Закону України "Про публічні закупівлі" стало підставою звернення Позивача до суду з вимогою про - визнання незаконним та скасувати рішення тендерного комітету та про визнання недійсним Договору про закупівлю товарів № 19/30 від 14.03.2019 р., укладеного між відповідачами.

В основу оскаржуваного рішення про відмову в задоволені позовних вимог Позивача покладено висновок місцевого господарського суду про те, що тендерний комітет при проведенні процедури закупівлі згідно ДК 021-2015 по коду 15540000-5 Сирні продукти ( М`який сир, Твердий сир ) закупівля UA-2019-02-04-003809-b діяв у межах існуючого законодавства, внаслідок чого рішення тендерного комітету, оформлені протоколами, були прийняті в рамках Закону, порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" не було, договір за результатами аукціону укладено відповідно до вимог діючого законодавства та прийнято сторонами до виконання. Щодо оспорюваного договору про закупівлю товарів від 14.03.2019 р. № 19/30, то він відповідає вимогам чинного законодавства, а отже, відсутні підстави для визнання його недійсним.

Ухвалюючи оскажуване рішення, господарський суд погодовся з доводами Відповідача, що має місце лише обов`язковість включення до методики оцінки, за критерієм „Ціна", інформації про врахування податку на додану вартість. Якщо Учасник торгів, який надав найменшу цінову пропозицію, не є платником ПДВ, тендерним комітетом приймаються для оцінки цінові пропозиції наступних Учасників без урахування ПДВ. Згідно вимог "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації Замовник передбачив, що до складу тендерної пропозиції учасника повинно бути включено інформацію та документи що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям. Замовник не зазначав що довідка повинна бути встановленої форми, а лише надав в приклад таблицю яку потрібно заповнити, лист-відгук у довільній формі на фірмових бланках Замовника (у разі відсутності власного бланка у Замовника - з обов`язковою наявністю печатки організації) з вихідним номером та датою щодо виконання вказаного аналогічного договору за підписом повноваженої особи замовника, з якою було укладено аналогічний договір. Учасник ФОП Погрібний надав довідку про виконання аналогічного договору і лист відгук. Замовник ніде не вказував що лист відгук і довідка про аналогічний договір повинні бути саме на Твердий сир, 45 % жир. в/г та Сир кисломолочний 9% жир. в/г (Код ДК 021:2015: 15540000-5 Сирні продукти (М`який сир, Твердий сир ). 3аконодавство України не містить визначення поняття "аналогічний договір". Аналогічним договором є не лише договір із закупівлі ідентичної або тотожної продукції, а також і договір на закупівлю продукції з подібними або схожими характеристиками. Практика розгляду скарг органом оскарження визнає таку вимогу дискримінаційною. В Додатку № 2 до тендерної документації вказано на характеристики предмета закупівлі по якості, який учасники повинні підписати що вони з ними згодні і надати разом з тендерною пропозицією. В таблиці № 2 додатку № 1 інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям є вимога про надання сертифікатів якості та/або декларацій виробника на товар який пропонує постачати учасник.

Колегія суддів погоджується з висновком суду попередньої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі", відповідно до ст. 1 якого публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

За змістом п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до абз. 4 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавання послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту. Не можуть входити до складу тендерного комітету та/або визначатися уповноваженими особами посадові особи та представники учасників, члени їхніх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим та депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради.До складу тендерного комітету входять не менше п`яти осіб. У разі якщо кількість службових (посадових) осіб у штатній чисельності працівників замовника є меншою, ніж п`ять осіб, до складу тендерного комітету мають входити всі службові (посадові) особи замовника. Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова. Голова тендерного комітету призначається замовником, організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій. У разі визначення замовником уповноваженої особи (осіб) організація роботи здійснюється нею (ними) самостійно згідно з умовами трудового договору (контракту) або положення. Голова, секретар та інші члени тендерного комітету, уповноважені особи можуть пройти навчання з питань організації та здійснення закупівель.

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Як вбачається з матеріалів справи, Відділом освіти Синельииківської міської ради відповідно до річного плану закупівель на 2019 рік 04.02.2019 р. на сайті zakupki.prom.ua ( https://zakupki.prom.ua/gov/tenders/UA-2019-02-04-003809-b ) 04.02.2019 р. було опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі Твердий сир, 45 % жир. в/г та Сир кисломолочний 9 % жир. в/г ( Код ДК 021:2015: 15540000-5 Сирні продукти ( М`який сир, Твердий сир) ), зі строком поставки - до 31.12.2019 р. на очікувану вартість 275 800,00 грн. з ПДВ.

Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критерієм оцінки тендерних пропозицій є - ціна.

Ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Як вбачається з Додатку № 1 до Тендерної документації, замовник вказав два кваліфікаційних критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази і наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, що було підтверджено документально Відповідачем 2.

Відповідно до п.1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу ПІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, учасник повинен розмістити всі документи передбачені тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів Додаток № 3 з: 1) інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (Табл. 1 та 2 Додаток № 1 ТД); 2) інформацією щодо відповідності учасника вимогам визначеним у статті 17 Закону (Додаток № 1 Табл.3 ТД); 3) інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацією (Додаток № 2 ТД); 4) документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; 5) інформацією згідно Додатку 5; 6) проектом договору про закупівлю (Додаток №4 до ТД); 7) іншими документами, передбаченими вимогами цієї тендерної документації.

Переможцем у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір подається інформація та документи встановлені в Додатку 1 Табл. 3 ТД (для переможця) та Додатку 3 до цієї Тендерної документації.

Всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді кольорових скан-копій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи, складені учасником згідно цієї документації), з копій документів, надання яких вимагається згідно цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими організаціями, підприємствами та установами, та необхідність у наданні яких вимагається згідно цієї документації (наприклад, відгуки, тощо).

Документи, що складаються учасником, повинні бути оформлені належним чином за підписом та печаткою учасника (окрім випадків, якщо суб`єкт господарювання здійснює діяльність без печатки).

Згідно з п. 5 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, кваліфікаційні критерії та документи, які відповідно до вимог статті 16 Закону подає учасник у складі своєї пропозиції з метою підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зазначені у Табл. 1, Табл. 2 Додатку № 1 до цієї тендерної документації.

Інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій ст. 17 Закону учасник подає відповідно до Додатку № 1 Табл.3 до цієї тендерної документації. Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, відповідно до п.6 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації, передбачає що Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (Додаток № 2 ТД).

У відповідності до п. 1 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів Додаток №. Згідно п. 1 розділу "Оцінка тендерної пропозиції" Тендерної документації у разі якщо єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна, то замовник зазначає інформацію про включення/невключення до ціни податку на додану вартість (ПДВ).

Відповідно до п. 1 розділу "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з тендерною пропозицією, яка подається у формі, наведеній у додатку №1 тендерної документації.

У додатку 1 Документації міститься форма "тендерна пропозиція", в якій зазначається, зокрема, наступна інформація: "При оцінці пропозицій учасників торгів з різним статусом платників ПДВ приймається до порівняння ціна пропозиції без ПДВ".

Судом встановлено, що в Тендерній пропозиції Відповідачем-2 зазначена ціна за одиницю відповідного товару та загальна вартість без ПДВ, оскільки відповідно до Витягу із реєстру платників єдиного податку, Відповідач-2 є платником єдиного податку зі ставкою 5 відсотків, тобто не є платником ПДВ.

Будь-яких вимог щодо формування ціни з ПДВ/без ПДВ для учасників з різною системою оподаткування з метою подальшої оцінки тендерних пропозицій Тендерна документація не містить.

Більш того, як вбачається з таблиці №2 "Інші документи, що вимагаються від замовника": копія документа, яка підтверджує, що учасник є платником податку на додану вартість або платником єдиного податку; копія сертифікату відповідності та/або висновку санітарно-епідеміологічної експертизи та/або декларацію виробника на запропонований товар.

При цьому, доводи Скаржника про те, що тендерна пропозиція ФОП Погрібного О.І. в частині зазначення ціни за одиницю товару не відповідає вимогам закону та вимогам тендерної документації замовника, є безпідставними.

Так, оскільки предмет закупівлі є об`єктом оподаткування ПДВ, при визначенні ціни продажу товару, Замовник включив до неї передбачені законодавством податки й збори ( ПДВ ), відповідно, в оголошенні про закупівлю очікування вартість предмета закупівлі визначена замовником із врахуванням ПДВ, що і було зазначено відповідачем 2 в пропозиції.

В той же час, як вбачається з матеріалів справи, оскільки ФОП Погрібний є платником єдиного податку зі ставкою 5 %, що підтверджується наданими ним у складі тендерної пропозиції свідоцтвом, тобто, не є платником ПДВ, то ним зазначена ціна за одиницю відповідного товару без ПДВ, що також було і зазачено ним.

Згідно з додатком № 3 до тендерної документації, ціна сформована з урахуванням ціни на товар, вартості вантажно - розвантажувальних робіт у місці завантаження товару, вартості доставки товару на адресу замовника, сплату податків і зборів (обов`язкових платежів) тощо.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має забезпечити однаковий підхід до всіх учасників - недискримінація учасників: вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Згідно зі ст. 28 Закону "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна. Застосовувати нецінові критерії (приведена ціна) можна лише, якщо закупівля має складний характер (у тому числі закупівля консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт) та немає постійно діючого ринку. До таких критеріїв можна віднести, наприклад: умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати тощо.

Однак ніяк до приведеної ціни (нецінових критеріїв) не відноситься форма оподаткування (платник / неплатник ПДВ), це суто форма оподаткування, оцінка якої є дискримінаційною. Спроби застосовувати при розгляді тендерних пропозицій різний підхід до оцінки учасників, які є або не є платниками ПДВ, є дискримінаційним. З цього питання є однозначна позиція Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України висловлена, за результатами розгляду скарги № 11А-2016-05-04-000047-с.а2 та у рішенні АМКУ № 40-р/пк-пз від 10.06.2016 р.

Отже, при здійсненні оцінки пропозицій учасників повинна прийматися методика порівняння повних відпускних цін учасників незалежно від того, який режим оподаткування застосовується учасником, тобто порівнянню підлягають пропозиції з урахуванням ПДВ для учасників, які мають статус платника ПДВ, а для учасників, які не є платниками цього податку - ціна без ПДВ. А приведення цінової пропозиції Учасника, що не є платником ПДВ, до ціни з урахуванням ПДВ, є порушенням і тягнуть за собою накладення штрафу.

За таких обставин, доводи Скаржника про те, що тендерна документації Відповідача-2 в частині визначення ціни не відповідає вимогам чинного законодавства, є неспроможними.

Щодо доводів Скаржника про невідповідність пропозиції Відповідача - 2 вимогам тендерної документації щодо якості товару, колегія суддів зазначає наступне.

В Додатку № 2 до Тендерної документації вказано на характеристики предмета закупівлі по якості, нижче яких не має право пропонувати учасник.

Державний стандарт України «ДСТУ. 6003:2008. СИРИ ТВЕРДІ. Загальні технічні умови», Державний стандарт України «ДСТУ 4554:2006 Сир кисломолочний. Технічні умови» вказані, як орієнтир, на загальні якісні характеристики, яким повинен відповідати товар.

Тобто Замовник вказує на, що виклав характеристики, які визначені в ДСТУ.

Саме тому йде перерахування якісних характеристик, та орієнтування на ДСТУ, а не конкретна вимога - «Сир твердий повинен відповідати ДСТУ ( або назва, наприклад «Голандський» ).

Дані факти підтверджуються і Проектом Договору про закупівлю, який запропонований для підписання учасникам закупівлі, згідно п. 2.3. якого передбачено: «Якість товару визначається відповідно до вимог ДСТУ 6003:2008 «Сири тверді», ДСТУ 4554:2006 Сир кисломолочний.» Загальні технічні умови»; якість предмета закупівлі може бути покращено за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Специфікація договору містить тільки вказівкна загальні умови характеристики товару.

Надання переліку конкретних документів щодо якості товару Тендерною документацією не передбачено.

ФОП Погрібним О.І. було надано документи щодо якості товару з характеристиками якості, що відповідає вимогам Замовника, як видно із документів.

Також ним підписано Проект Договору, що гарантує постачання Товару визначеної якості.

Питання фактичних поставок даного товару визначеної якості стосуються виконання договору про закупівлю, а не його укладення, та дефектів договору при його укладенні.

Доводи Скаржника про те, що Відповідачем - 2 до складу документації були надані довідки, які не відповідають вимогам тендерної документації, а саме, довідка довільної форми про те, що він не притягувався до відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, є необгрунтованими з огляду на наступне.

Згідно з ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Згідно Таблиці 3 "Документальне підтвердження відповідності учасників установленим вимогам (згідно частини 1 та 2 ст. 17 Закону)" передбачені конкретні документи та органи, які уповноважені на видачу таких документів для підтвердження відповідності учасника-переможця відповідності вимогам ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі".

В Таблиці 3 вказано, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів цього учасника, у разі якщо по кожному пункту окремо Таблиці 3 не буде надано в складі пропозиції учасника довідки довільної форми. Якщо будь-який із документів не може бути наданий з причин його втрати чинності або зміни форми, назви тощо, учасник надає інший рівнозначний документ або письмове пояснення.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідно до вимог законодавства та Тендерної документації Фізичною особою - підприємцем Погрібним О. І. надано довідки в довільній формі.

В подальшому Фізичною особою - підприємцем Погрібним О. І., як переможцем торгів, було надано Інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, яка видана Національним агентством з питань запобігання корупції.

Колегія суддів зазначає, що 31.01.2019 р. Міністерство юстиції України та Головні територіальні управління юстиції в областях та місті Києві припинили ведення Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, та Державним підприємством "Національні інформаційні системи" припинені повноваження в частині адміністрування зазначеного реєстру.

Порядок формування, ведення Національним агентством з питань запобігання корупції Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, та надання відомостей з нього регламентується Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затвердженим рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 р. № 166, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21.03.2018 р. № 345/31797.

Отже органом, який формує та веде вказаний реєстр є Національне агентство з питань запобігання корупції.

Листом від 07.02.2019 р. № 3304-04/4678-03 Національне агентство з питань запобігання корупції повідомило, що відповідно до рішення Національного агентства від 01.02.2019 р. № 367 інформаційно-телекомунікаційну систему "Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення" прийнято в постійну (промислову) експлуатацію з 00 годин 00 хвилин 04.02.2019 р.

Отже Реєстр, починаючи з 04.02.2019 р. працює в штатному режимі і доступний за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/.

Відповідно до п. 1 розділу ІІІ Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затвердженого рішенням Національного агентства від 09.02.2018 р. № 166, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.03.2018 р. № 345/31797, відомості з Реєстру надаються у вигляді витягу з Реєстру та інформаційної довідки.

Таким чином, надана Фізичною особою - підприємцем Погрібним О. І. довідка в довільній формі відповідає вимогам законодавства та Тендерної документації, а в подальшому ним була надана Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення від 01.03.2019 р., яка видана Національним агентством з питань запобігання корупції, що спростовує доводи апелянта про невідповідність даної довідки вимогам замовника.

Ст. 28 Закону встановлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Зокрема, критеріями оцінки є, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Згідно з ч. 2 ст. 32 Закону "Про публічні закупівлі", з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

07.03.2019 р. Позивачем подана Скарга на Рішення Замовника про визначення переможця від 26.02.2019 р. до органу оскарження Антимонопольного комітету України. Рішенням № 2765-р/пк-пз, припинено розгляд скарги у зв`язку з відкликанням скарги суб`єктом оскарження.

08.03.2019 р. Позивачем подана, повторна скарга на Рішення Замовника про визначення переможця від 26.02.2019 р. до органу оскарження Антимонопольного комітету України.

13.03.2019 р. Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель винесене Рішення № 2789-р/пк-пз, згідно якого скаргв залишена без розгляду.

При цьому, доводи Скаржника, що Відповідачем-1 не було ухвалено рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем торгів, а повідомлення про намір укласти договір не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу, є неспроможними з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 10 Закону України " Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим законом, інформацію про закупівлю, а саме: протокол розгляду тендерних пропозицій- протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 11 даного закону передбачено, що рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обгрунтуванням причин відмови.

Форми документів, що необхідно сформувати замовнику в процесі проведення торгів, затвердженні Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22.03.2016 року " Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель".

З матеріалів справи вбачається, що 26.02.2019р. на сайті електронного майданчика (https://zakupki.prom.ua/gov/tenders/UA- 2019-02-04-003809-Ь) та відповідно на сайті державних закупівель Прозорро опубліковане Рішення у вигляді протоколу розгляду пропозицій, згідно якого документи тендерної пропозиції ФОП Погрібний Олександр Іванович відповідають вимогам тендерної документації на закупівлю товару: Твердий сир, 45 % жир: в/г та Сир кисломолочний 9% жир. в/г (Код ДК 021:2015:15540000- 5 Сирні продукти).

26.02.2019 р. на сайті електронного майданчика (https://zakupki.prom.ua/gov/tenders/UA - 2019-02-04-003809-b) та відповідно на .сайті державних закупівель Прозорро опубліковане повідомлення про намір укласти договір.

Отже, чинне законодавство не вимагає від Замовника вчинення будь-яких інших окремих дій щодо прийняття рішення про визначення переможця торгів.

Крім того, виходячі з зазначених норм, окреме рішення про визначення переможця процедури закупівель за результатами торгів не підлягає оприлюдненню, оскільки переможець визначається за найбільш економічно вигідною пропозицією учасника за послідовністю.

В свою чергу, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю та сам Договір про закупівлю оприлюднено згідно вимог чинного законодавства.

З огляду на вищезазначені обставини, господарський суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 26.02.2019 р.

Щодо визнання недійсним договору про закупівлю товарів, укладеного між відповідачами, колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині з огляду на наступне.

Недійсність договору про закупівлю визначається нормами ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з якими договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною 2 статті 32 та абзацом 8 частини 3 статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин), ст. 215 ЦК України.

Відповідно до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом. При цьому, суд повинен встановити наявність тих обставин з якими закон пов`язує настання певних юридичних наслідків.

З матеріалів справи вбачається, що 15.03.2019 р. між Відділом освіти Синельниківської міської ради та фізичною особою-підприємцем Погрібним Олександром Івановичем укладено Договір про закупівлю товарів № 19/30 від на закупівлю товару: Твердий сир та сир кисломолочний ( код Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015:15540000-5 Сирні продукти ), на суму 226 450,00 грн.

Умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а тому оскільки суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про дотримання відповідачами вимог Закону України " Про публічні закупівлі" при проведенні процедури закупівлі вказаного товару, відповідно відсутні і підстави для визнання недійсним договору, укладеного на виконання даної процедури.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами Відповідача -2 про те, що оскаржуваний договір не зачіпає майнових прав Позивача, оскільки він не є ні переможцем, ні Замовником, а тому визнання недійсним договору не сприятиме захисту його прав.

Отже, Господарський суд Дніпропетровської області всебічно, повно, об`єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без зміни.

Щодо посилання Скаржника на розгляд позову судом першої інстанції без участі представника Позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Ст. 202 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених цим Кодексуом розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р., ратифікована Україною 17.07.1997 р., кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).

Враховуючи наведене, та приймаючи до уваги відсутність обгрунтовання необхідності відкладення розгляду справи зі сторони Позивача, повідомленого про дату, час і місце розгляду справи, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що розгляд справи судом першої інстанції за відсутності представника Позивача не є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р. ).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд дійшов висновку, що Скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.

Отже, доводи заявника апеляційної скарги про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження.

Водночас колегія суддів погоджується з аргументами, викладеними Відповідачем-2 у відзиві на апеляційну скаргу, що ґрунтуються на встановлених місцевим господарським судом обставинах справи та відповідають нормам процесуального права, які регулюють спірні правовідносини.

За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення залишенню без змін.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Скаржника.

Фізичною особою - підприємцем Погрібним О. І. заявлено про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." витрат на професійну правничу допомогу у суді апеляційної інстанції у сумі 9 600,00 грн.

Відповідно до ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Ст. 126 ГПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Ст. 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до ч. 8 ст. 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів ( договорів, рахунків тощо ).

В матеріалах справи містяться копії: договору про надання правової допомоги від від 18.10.2019 р., Ордер від 18.10.2019 р., копії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діляністю, додаткову угоду від 13.11.1019 р., Акт приймання наданих послуг від 13.11.2019 р., квитанцію від 13.11.2019 р. щодо перерахування витрат на правову допомогу у розмірі 9 600,00 грн.

Виходячи із вказаних документів, за надання правової допомоги сплачені наступні суми: за Актом приймання наданих послуг від 13.11.2019 р. згідно узгодженого Сторонами розрахунку вартості послуг: загальна кількість годин обслуговування за № 1, 2 Змісту наданих послуг становить 5 годин вартістю 5 000,00 грн. ( 1 година - 1 000,00 грн.), з яких: попереднє опрацювання матеріалів, опрацювання законодавчої бази, консультування (1 година) - 1 000.00 грн.; складання процесуальних документів по справі, формування правової позиції та доказової бази (4 години) - 4 600,00 грн.; загальна кількість судових засідань за №3 Змісту наданих послуг представництво інтересів в суді (участь в судових засіданнях) (враховуючи всі витрати) - 4 600. 00 грн. Всього: 9 600,00 грн. ( 5 000,00 грн. + 4 600,00 грн.), що сплачені до винесення рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання ( ст. ст. 76-79 ГПК України ).

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу ( групі однотипних доказів ), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу ( групи доказів ).

Таким чином, в матеріалах справи містяться належні та допустимі докази надання адвокатом Дмитрук О. М. правничої допомоги Фізичній особі - підприємцю Погрібному О. І. під час розгляду справи у суді апеляційної інстанцій у розмірі заявленому до відшкодування.

Відповідно до ст. 126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Однак, представник Позивача у судових дебатах послався лише на неспівмірність заявлених Відповідачем-2 витрат на оплату правничої допомоги адвоката, не довівши неспівмірності витрат та наявності підстав для зменшення вказаних витрат.

Разом з тим, саме лише посилання на те, що заявлені Відповідачем витрати не мають характеру необхідних, не є розумними та виправданими без належного обґрунтування та доведення зазначених доводів не свідчить про їх неспівмірність з критеріями, наведеними в ч. 4 ст. 126 ГПК України.

Отже неспівмірність витрат має бути доведена стороною, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, а саме лише наведення у постанові суду загальних вимог, які можуть бути підставою для зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, без наведення відповідного обґрунтування щодо зменшення цих витрат, не може бути правовою підставою для їх зменшення. Подібну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 18.11.2019 р. у справі № 908/374/19.

Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

За приписами ч. ч. 5, 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про задоволення клопотання Відповідача -2 про стягнення витрат на оплату правової допомоги у сумі 9 600,00 грн. за надання правничої допомоги у суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.07.2019 р. у справі № 904/1145/19 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Скаржника.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "КРАЙ-МК.." на користь Фізичної особи - підприємця Погрібного Олександра Івановича витрати на професійну правничу допомогу у сумі 9 600,00 грн., за надання правничої допомоги у суді апеляційної інстанції.

Видачу наказу доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцятиденний строк до Верховного Суду.

У зв`язку з перебуванням у відпустці члена колегії - судді Дарміна М.О., постанова складена у повному обсязі 17.02.2020 року

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Чус