СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" лютого 2020 р. Справа № 917/1267/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Попков Д.О., суддя Стойка О.В.

секретар судового засідання Євтушенко Є.В.

за участю представників:

прокурор Ногіна О.М., за посвідченням;

від позивача-1 Кісельова М.Ю., за довіреністю;

від позивача-2 не з`явився;

від відповідача не з`явився;

віт третьої особи - не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ремтехналадка», м. Полтава вх. № 3711П/З на рішення господарського суду Полтавської області від 31.10.2019 р. у справі № 917/1267/19 (суддя Киричук О.А., повний текст складено та підписано 11.11.2019 р.)

за позовом першого заступника керівника Полтавської місцевої прокуратури, м. Полтава, в інтересах держави в особі Комунального підприємства « 2-А міська клінічна лікарня Полтавської міської ради», м. Полтава, та Полтавської міської ради, м. Полтава

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Бюджетно-фінансового управління виконавчого комітету Полтавської міської ради, м. Полтава

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ремтехналадка», м. Полтава

про стягнення 225 227,31 грн.

ВСТАНОВИЛА:

24.07.2019 р. перший заступник керівника Полтавської місцевої прокуратури Радійчук Д. звернувся до господарського суду Полтавської області з позовом в інтересах держави в особі Комунального підприємства « 2-А міська клінічна лікарня Полтавської міської ради» (далі КП « 2-А міська клінічна лікарня», позивач-1) та Полтавської міської ради (далі позивач-2) про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ремтехналадка» (далі ТОВ «Ремтехналадка», відповідач) пені за прострочення виконання зобов`язання щодо строків здачі робіт за договором № 92 від 21.08.2018 р. в сумі 176 476,81 грн. та штрафу за прострочення виконання робіт понад 30 днів в сумі 48 750,50 грн.

В обґрунтування позову прокурор посилається на те, що ним виявлено невиконання ТОВ «Ремтехналадка» у повному обсязі своїх зобов`язань щодо капітального ремонту харчового блоку 2-ї міської клінічної лікарні м. Полтави по вул. Монастирська, 7-А, літера Е-1 у строк до 31.12.2018 р., який встановлений договором та календарним планом, а тому зазначене підприємство є боржником, що прострочив виконання зобов`язань.

Прокурор стверджує, що останні будівельні роботи щодо капітального ремонту харчоблоку ТОВ «Ремтехналадка» виконані 28.12.2018 р., а численні недоліки під час їх виконання не усунуті, об`єкт будівництва з 29.12.2018 р. залишений недобудованим, його працівники не мають можливості в ньому працювати, а сама будівля опалюється за рахунок бюджетних коштів, виділених 2-й міській клінічній лікарні.

Щодо підстав для представництва інтересів держави у суді в особі лікарні та Полтавської міської ради прокурор посилається на те, що:

- органом, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження на представництво інтересів в суді, є КП « 2-а міська клінічна лікарня», засновником якого є Полтавська міська рада. Ці органи протягом тривалого часу не вживають дій щодо усунення порушень законодавства з наведених питань, зокрема в судовому порядку шляхом звернення до суду з позовом про стягнення штрафних санкцій за порушення строків виконання робіт із капітального ремонту об`єкту, що є предметом договору;

- ненадходження коштів до бюджету призводить до неналежного фінансування діяльності лікувального закладу та порушує інтереси держави;

- звернення прокурора до суду в даному випадку має превентивне значення щодо запобігання у майбутньому порушення суб`єктами господарювання строків виконання зобов`язань перед розпорядниками бюджетних коштів;

- Полтавською місцевою прокуратурою листами № 118-13082вих19 від 22.07.2019 р., № 118-13081вих19 від 22.07.2019 р. у порядку ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомлено позивачів про здійснення прокурором інтересів держави в їх особі шляхом пред`явлення даного позову.

Крім того, прокурором до позовної заяви додано листи-відповіді позивачів на звернення прокуратури. Так, згідно з листом № 01-386 від 09.04.2019 р., КП « 2-а міська клінічна лікарня» повідомило, що штатний юрисконсульт не має повноважень представляти його інтереси у судах, а з огляду на відсутність фінансової можливості оплати адвокатських послуг лікарня просила прокуратуру звернутися до суду з позовом до ТОВ «Ремтехналадка» щодо стягнення штрафних санкцій за договором та зобов`язання усунути виявлені недоліки при здійсненні робіт із капітального ремонту, що є предметом договору.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 12.09.2019 р. залучено до участі у справі Бюджетно-фінансове управління виконавчого комітету Полтавської міської ради у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача (далі третя особа).

18.10.2019 р. позивач-1 звернувся до суду із заявою про збільшення позовних вимог, яка залишена місцевим господарським судом без розгляду, у зв`язку із її поданням після закриття підготовчого провадження у справі.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 31.10.2019 р. позов задоволено повністю, з відповідача на користь позивача-1 до місцевого бюджету стягнуто пеню в сумі 176 476,81 грн. та штраф в сумі 48 750,50 грн., а також з відповідача на користь прокуратури Полтавської області стягнуто судовий збір в сумі 3 378,41 грн.

Приймаючи оскаржуване рішення, судом першої інстанції, у розумінні вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, представляє в даному випадку економічні інтереси держави в особі позивача-1 та його засновника позивача-2.

Рішення суду мотивоване, зокрема, з тих підстав, що відповідач передбачені договором підрядні роботи у повному обсязі у строк, встановлений п. 2.1.1 договору та календарним планом не виконав, вартість робіт, з яких допущено прострочення склала 975 010,15 грн., що обумовлює наявність правових підстав для стягнення з відповідача неустойки у примусовому порядку.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 25.11.2019 р. виправлено допущену в ряді ухвал та у рішенні описку в назві підприємства відповідача.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

Скаржник стверджує, що в процесі виконання будівельних робіт, замовником (лікарнею) виявлено необхідність проведення додаткових робіт перед проведенням основних робіт по договору, які не були передбачені та включені до договору і без яких унеможливлювалося виконання основних робіт, тому замовником було прийнято рішення про необхідність коригування проектно-кошторисної документації, що підтверджується протоколами виробничих нарад, наданих до матеріалів справи разом з відзивом на позовну заяву.

На думку відповідача, саме замовник порушив умови ст. 193 ГК України, що полягає у зволіканні внесення змін до проектно-кошторисної документації та не продовження строку дії договору для досягнення загальногосподарського інтересу.

Посилаючись на те, що замовником не виконано та порушено вимоги ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (не було застосовано переговорної процедури у зв`язку з необхідністю проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту), ТОВ «Ремтехналадка» не мало можливості продовжувати виконання робіт за договором, оскільки вони б виходили за межі передбаченим даним договором умов.

Також на думку скаржника, в разі незадовільного виконання робіт замовник мав право розірвати договір відповідно до п. 5.2.2 договору, але цим правом не скористався, тому можна стверджувати, що замовника влаштовували умови та порядок виконання договірних зобов`язань відповідачем.

За доводами апеляційної скарги, невідповідність проектно-кошторисної документації фактичному стану проведення робіт, порушення чинного законодавства України щодо зміни умов та строків виконання робіт, оскільки замовник також зобов`язаний вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу є основною причиною невиконання робіт в терміни, передбачені договором.

Скаржник вважає, що спірні будівельні роботи з боку ТОВ «Ремтехналадка» були виконані з дотриманням умов чинного законодавства та договір є повністю виконаним, про що свідчить звіт замовника про виконання договору.

У визначений ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.12.2019 р. строк, від Полтавської місцевої прокуратури та від Полтавської міської ради надійшли відзиви на апеляційну скаргу.

24.01.2020 р. через канцелярію суду від позивача-1 надійшла заява про розгляд справи без його участі, проте його представник з`явився у судове засідання, тому дана заява судовою колегією залишена без розгляду.

10.02.2020 р. до початку судового засідання від Полтавської міської ради та від Полтавської місцевої прокуратури надійшли письмові пояснення.

Прокурор у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив за доводами, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник позивача-1 у судовому засіданні в усній формі проти апеляційної скарги заперечив.

Представники інших учасників апеляційного провадження у судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце розгляду справи всі учасники повідомлені належним чином.

Частинами 1-2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Дослідивши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, внаслідок проведення тендеру на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», 21.08.2018 між 2-ю міською клінічною лікарнею м. Полтави, як замовником, та ТОВ Ремтехналадка, як генпідрядником, укладено договір № 92, за умовами якого генпідрядник за завданням замовника зобов`язується на свій ризик виконати роботи - капітальний ремонт харчового блоку 2-ї міської клінічної лікарні м. Полтави по вул. Монастирська, 7-А, літера Е-1, а замовник зобов`язаний прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість, згідно з умовами даного договору.

За приписами п. 1.3 договору, роботи виконуються відповідно до затвердженої кошторисної документації.

Відповідно до п. 1.4 договору, склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені проектно-кошторисною документацією, договірною ціною та календарним графіком виконання робіт, які є невід`ємною частиною договору. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації.

Відповідно до п.2.1.1 договору, строк (термін) виконання робіт: 90 (дев`яносто) календарних днів з дня підписання договору і затвердженого сторонами календарного графіку виконання робіт (який є невід`ємною частиною договору), але не пізніше 31.12.2018 року.

Календарним планом, що є додатком № 2 до договору, визначені наступні строки виконання робіт - упродовж вересня-грудня 2018 року.

Відповідно до п. 2.2. договору, термін виконання робіт може змінюватися згідно з обставинами, передбаченими п. 19 постанови КМУ від 01.08.2005 № 668 та ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до п.2.4 договору, замовник може у разі необхідності прийняти рішення про уповільнення, зупинення або прискорення виконання робіт із внесенням у встановленому порядку змін у договір, у тому числі до календарного графіку виконання робіт, договірної ціни, плану фінансування, у порядку, визначеному цим договором.

Умовами п. 3.1, п. 3.2 договору сторонами погоджено, що ціна договору є динамічною і становить 2 845 779, 00 грн. Внесення змін до договору відбувається з урахуванням пункту 4 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі.

Згідно з п. 3.3 договору, договірна ціна за цим договором визначається сторонами, як динамічна та може коригуватися (в бік зменшення вартості виконання робіт) в процесі виконання робіт у наступних випадках:

зміни обсягів та складу робіт, а також зміни номенклатури та кількості, якщо такі зміни погоджені замовником;

внесення змін до кошторисної документації, після отримання позитивного висновку експертизи кошторисної документації.

Ціна підлягає коригуванню на підставі висновків експертизи кошторисної документації (п. 3.4 договору).

Відповідно до п.4.2 договору, розрахунки проводяться замовником на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (форми - КБ-2в) і довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (Форми - КБ-3), згідно фактично виконаних робіт, при наданні генпідрядником всіх необхідних виконавчих документів, передбачених в п.5.3.7 цього договору.

Замовник зобов`язаний підписати подані підрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 60 днів з дня одержання. Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 180 днів з дня підписання документів замовником.

Умовами п. 4.4, п. 4.5 договору встановлено, що перед початком робіт замовник сплачує генпідряднику попередню оплату на придбання матеріальних ресурсів для виконання будівельно-монтажних робіт у розмірі, що не перевищує 30 % від загального обсягу робіт, згідно з постановою КМУ № 117 від 23.04.2014 р. «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти». Генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату, передбачену в п. 4.4 договору, протягом 1 місяця від дня одержання попередньої оплати.

За умовами п. 4.7 договору, генпідрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання замовнику до 25 числа поточного місяця.

Відповідно до п. 8.2 договору, види порушень та санкції за них, установлені договором:

- за прострочення строків виконання робіт генпідрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 % від вартості робіт, виконання яких прострочено за кожний день прострочення;

- за прострочення більше 30 днів генпідрядник додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 5 % від вартості робіт, виконання яких прострочено.

Пунктом 13.1 договору строк його дії визначено до 31.12.2018.

Додатковою угодою №1 від 07.09.2018 р. до договору сторонами погоджено зменшити суму договору на 77 770,20 грн., у зв`язку з чим внесено відповідні зміни до умов п. 3.1 договору, визначивши його ціну у розмірі 2 768 008,80 грн. з ПДВ.

Упродовж грудня 2018 року ТОВ Ремтехналадка виконало роботи на суму 1 792 997,85 грн., що підтверджується актом приймання виконаних робіт № 1 на суму 852 758, 40 грн., актом приймання виконаних робіт № 2 на суму 280 633, 20 грн., актом приймання виконаних робіт № 3 на суму 335 082, 98 грн. та актом приймання виконаних будівельних робіт б/н на суму 324 523, 27 грн.

Судова колегія звертає увагу на те, що акти ф. КБ-2в за грудень 2018 року містять посилання на договір або на предмет договору, що свідчить про виконання підрядником робіт саме в площині договірних правовідносин, проте в усіх чотирьох актах відсутня дата їх складання.

Згідно з наданими до позовної заяви платіжними дорученнями

- № 1235 від 11.09.2018 р. на суму 830 400,00 грн. (попередня оплата);

- № 1780 від 18.12.2018 р. на суму 22 358,40 грн.;

- № 1877 від 22.12.2018 р. на суму 324 523,27 грн.;

- № 1781 від 18.12.2018 р. на суму 280 633,20 грн.;

- № 1876 від 22.12.2018 р. на суму 335 082,98 грн.

позивачем-1 на виконання умов договору сплачено підряднику 1 792 997,85 грн. за виконані ним будівельні роботи.

Прокурор стверджує, що ТОВ Ремтехналадка у повному обсязі не виконало свої зобов`язання щодо капітального ремонту харчового блоку 2-ї міської клінічної лікарні м. Полтави по вул. Монастирська, 7-А, літера Е-1 у строк до 31.12.2018, який було встановлено договором та календарним планом, вартість робіт, з яких допущено прострочення, склала 975 010,15 грн., тому на цю суму прокурором нараховано пеню за період з 01.01.2019 р. по 30.06.2019 р. в сумі 176 476,81 грн. та штраф в сумі 48 750,50 грн. на підставі п. 8.2 договору.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 530 ЦК України, якщо в зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За приписами ч. 1 ст. 627 ЦК України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 1 статті 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За вимогами ч.ч. 1, 2 ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Згідно з ст. 877 Цивільного кодексу України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Порядок внесення змін до проектно-кошторисної документації врегульовано вимогами ст. 878 Цивільного кодексу України, відповідно до яких замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Згідно з ч.1 ст.632 Цивільного кодексу України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.843 Цивільного кодексу України, ціна роботи або способи її визначення встановлюються умовами договору підряду.

Як встановлено ст.844 Цивільного кодексу України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим.

Згідно з п.21 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, у разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

Відповідно до ст.844 Цивільного кодексу України, якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов`язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Як визначено п.28 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, внесення змін у проектну та кошторисну документацію до початку робіт або під час їх виконання за умови, що вартість додаткових робіт, викликаних такими змінами, не перевищує 10 відсотків договірної ціни і не впливає на характер робіт, визначених у договорі підряду, є правом, але не обов`язком замовника.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ч. 1, ч. 2 ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Аналіз чинного законодавства та умов укладеного сторонами договору свідчить про наявність у підрядника обов`язку здійснювати будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт, та, відповідно, до кошторису, що визначає ціну робіт; складена замовником та підтверджена замовником проектно-кошторисна документація є частиною договору.

Умовами п. 2.1.1 договору чітко встановлено, що строк виконання робіт становить 90 календарних днів з дня підписання договору і затвердженого сторонами календарного графіку виконання робіт, але не пізніше 31.12.2018 р.

З календарного плану виконання робіт на об`єкті, який є додатком № 2 до договору, вбачається, що роботи мали бути виконані підрядником до кінця листопада, а з 01 по 10 грудня сторонами погоджено надання запасу часу для виконання частини робіт (улаштування стель, улаштування стін, благоустрій території, вивезення сміття, корчування дерев та улаштування ганку).

Як свідчать 4 акти ф. КБ-2в за грудень 2018 року підрядник виконав лише частину робіт на загальну суму 1 792 997,85 грн., а роботи на суму 975 010,15 грн. ним залишилися невиконаними.

Заперечуючи проти прострочення виконання робіт за договором на суму 975 010,15 грн. підрядник посилається на те, що:

- в процесі виконання будівельних робіт замовником виявлено необхідність проведення додаткових робіт, які не були передбачені договором;

- виявлені додаткові роботи повинні були виконуватися перед основними роботами за договором, тому замовник прийняв рішення про коригування проектно-кошторисної документації, що підтверджується протоколами виробничих нарад по проведенню капітального ремонту об`єкту;

- відсутність складу будь-якого правопорушення у виконанні умов договору ТОВ «Ремтехналадка» підтверджується звітом замовника про виконання договору про закупівлю в системі Prozorro.

До відзиву на позовну заяву відповідачем додано протоколи виробничих нарад №1-6, № 8 за період з 10.10.2018 р. по 28.11.2018 р., затверджених головним лікарем лікарні.

За змістом цих протоколів, комісією у складі представників позивача-1 та відповідача після проведення огляду будівлі харчоблоку пропонувалися певні заходи, які необхідно було виконати для введення в експлуатацію будівлі.

У протоколі № 8 від 28.11.2018 р. (т. 1, а.с. 142) зазначено, що при розробці проектно-кошторисної документації об`єкта генеральним проектувальником ФОП Мягкохліб Р.С. не включено ряд робіт, які необхідно відкоригувати в кошторисі, а також вирішено провести наступну виробничу нараду 05.12.2018 р.

При цьому, в даному протоколі відсутні посилання на те, що саме замовником було виявлено необхідність включення цих додаткових робіт до проектно-кошторисної документації, оскільки комісійний огляд здійснювався за участі представників обох сторін. Отже, скаржником не доведено, що включення додаткових робіт до проектно-кошторисної документації ініційовано замовником, а тому доводи апеляційної скарги про зворотнє відхиляються за недоведеністю.

Як обґрунтовано зазначив прокурор у відповіді на відзив, у договорі підряду відсутні умови про поведінку позивача-1, у зв`язку з якою відповідач звільнявся би від обов`язку виконати роботи за договором у встановлений строк.

Таким чином, у розумінні вимог п.п. 1.1-1.3 договору, відповідач не мав обґрунтованих підстав для невиконання своїх зобов`язань щодо виконання робіт за договором у відповідності до проектно-кошторисної документації.

Крім того, відповідачем не визначено вартість таких додаткових робіт, що унеможливлює встановлення факту того, чи перевищує вартість цих додаткових робіт 10 % визначеної у кошторисі ціни, чи ні.

В будь-якому випадку, у разі виявлення необхідності у проведенні додаткових робіт, які не були передбачені договором, підрядник мав діяти відповідно до вимог згаданих норм чинного законодавства, зокрема, керуючись ст. 844, ст.ст.877-878 ЦК України, чого ним здійснено не було.

З огляду на те, що умовами договору не передбачено можливості підрядника зупиняти виконання робіт на підставі висновків виробничих нарад щодо коригування проектно-кошторисної документації, тому посилання скаржника в апеляційній скарзі на зволікання замовником вносити такі зміни та продовжувати строк дії договору відхиляються за безпідставністю та недоведеністю.

Твердження відповідача в апеляційній скарзі про те, що замовником не виконано та порушено вимоги ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» також не можуть бути прийняті до уваги, оскільки переговорна процедура закупівлі застосовується замовником виключно як виняток, а частиною 2 цієї статті передбачено вичерпний перелік обставин, за яких замовник може використовувати цю процедуру, до якого не включена обставина, аналогічна правовідносинам сторін у справі.

Посилання в апеляційній скарзі на умови п. 5.2.2 договору, якими передбачено право замовника достроково розірвати договір, як на обставину погодження ним належного виконання підрядником своїх зобов`язань судовою колегією оцінюються критично, оскільки таке розірвання договору в односторонньому порядку є правом замовника, яке не може ставитися в залежність від виконання підрядником будівельних робіт у повному обсязі та у визначений договором строк.

Звіт замовника від 16.01.2019 р. про виконання договору про закупівлю (т. 1, а.с. 143) не є належним доказом повного та належного виконання підрядником договірних зобов`язань, оскільки така звітність стосується тендерної пропозиції та відносин тендеру, тобто, виходить за межі розгляду даної справи.

Отже, доказів зміни календарного графіку виконання робіт або доказів їх виконання у визначений договором строк до 31.12.2018 р. відповідачем до матеріалів справи не надано, що свідчить про прострочення ним виконання робіт на суму 975 010,15 грн.

На підставі п. 8.2 договору прокурором заявлено до стягнення з відповідача пеню в сумі 176 476,81 грн. за період з 01.01.2019 р. по 30.06.2019 р. та штраф в сумі 48 750,50 грн.

Відповідно до ст. 611 ЦК України, в разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Приписами ст. 612 ЦК України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, якщо він не почав його виконувати або не виконав його у строк, встановлений договором.

Згідно з ч. 1 ст. 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому у ГК України, іншими законами та договором.

Відповідно до ч. 2 ст. 883 ЦК України, за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Статтею 230 ГК України визначено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

За приписами ч. 6 ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Згідно з ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язань.

За приписами п. 2 ст. 551 Цивільного кодексу України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до п. 4 ст. 231 Господарського кодексу України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

Перевіривши розрахунок прокурора, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача пені в сумі 176 476,81 грн. за прострочення виконання зобов`язання щодо строків здачі робіт та штрафу в сумі 48 750,50 грн. за прострочення виконання робіт понад 30 днів.

При цьому, судова колегія звертає увагу, що до своєї заяви про збільшення позовних вимог позивачем-1 додано договір підряду № 47 від 14.05.2019 р., який укладено між КП « 2-а міська клінічна лікарня», як замовником, та ТОВ «БФ Сіріус», як підрядником, а також дефектний акт, складений представниками позивача-1 відносно недоліків виконаних відповідачем робіт.

Оскільки цю заяву позивачем-1 подано суду вже після закриття підготовчого провадження у справі, тому місцевим господарським судом обґрунтовано та на законних підставах залишено її без розгляду, так само як і зазначені докази, та розглянуто спір виключно в межах встановлення факту прострочення виконання підрядником робіт з дослідженням правомірності нарахування прокурором неустойки, а не як спір щодо недоліків виконаних будівельних робіт.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду ґрунтується на повному і всебічному дослідженні всіх обставин справи, прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, є законним та обґрунтованим, а тому, підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Полтавської області від 31.10.2019 р. у справі № 917/1267/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови складено 13.02.2020 р.

Головуючий суддя В.І. Пушай

Суддя Д.О. Попков

Суддя О.В. Стойка