ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року

м. Київ

Справа № 914/1144/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:

позивача - Михайлова Т.М.,

відповідача - Прохорова Є.І.,

третьої особи - не з`яв.,

розглянув касаційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, Відповідач)

на рішення господарського суду Львівської області від 12.07.2019

(суддя Пазичев В.М.) та

постанову Західного апеляційного господарського суду від 21.11.2019

(головуючий суддя - Орищин Г.В., судді: Галушко Н.А. і Желік М.Б.)

у справі № 914/1144/18

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Терміка" (далі - ТОВ "Терміка", Позивач)

до територіального відділення АМК

про визнання рішення недійсним,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Міжгалузеве територіально-виробниче об`єднання "Комплекс" (далі - ТОВ "Комплекс", Третя особа).

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов було подано про визнання недійсними пунктів 1 та 2 рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК України від 05.04.2018 №3-р/к у справі №1-01-51/2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується Позивача.

2. Позов обґрунтовано недоведеністю антиконкурентної узгодженої поведінки Позивача та Третьої особи, незазначенням доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) Позивача та Третьої особи або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на ринку.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду Львівської області від 12.07.2019, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 21.11.2019, позов задоволено.

4. Рішення та постанову мотивовано тим, що доводи Відповідача про узгодження між Позивачем та Третьою особою своєї поведінки під час участі в процедурі закупівлі є припущеннями, які Відповідач виклав у стверджувальній формі і які ґрунтуються на неповно з`ясованих обставинах справи та не доведені наявними в матеріалах справи доказами.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. У касаційній скарзі до Верховного Суду територіальне відділення АМК, зазначаючи про ухвалення оскаржуваних судових рішень з порушенням норм процесуального права, просить скасувати їх та направити справу на новий розгляд.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. Судом першої інстанції в основу рішення від 12.07.2019 у даній справі покладено не досліджені в судовому засіданні докази, що свідчить про порушення норм процесуального права, які передбачені частинами першою та другою статті 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

7. Судами попередніх інстанцій порушено приписи статей 86, 243 ГПК України.

Доводи інших учасників справи

8. Позивач у відзиві на касаційну скаргу зазначає про законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, про прийняття їх з додержанням норм матеріального і процесуального права та заперечує проти доводів територіального відділення АМК, які викладені у касаційній скарзі, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Львівської області від 12.07.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 21.11.2019 - без змін.

Від Третьої особи відзив на касаційну скаргу не надходив.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

9. Рішенням АМК:

- дії ТОВ "Терміка" та ТОВ "Комплекс" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю "Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів" [код ДК 021:2015:44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі (ідентифікатор тендера UA-2017-02-17-001976-c)] визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);

- за вчинення зазначеного порушення на ТОВ "Терміка" та ТОВ "Комплекс" накладено по 68 000 грн. штрафу (пункти 2, 3).

10. Рішення АМК мотивоване, зокрема, тим, що:

- у 2017 році Львівським міським комунальним підприємством "Львівтеплоенерго" проведено через систему електронних закупівель Prozorro процедуру закупівлі "Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів" (ідентифікатор тендера UА-2017-02-17-001976-с) з очікуваною вартістю 10 400 000 грн. та з кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 21.03.2017 до 17:00 год.;

- згідно з протоколом засідання тендерного комітету замовника від 10.04.2017 за №10/04/2017-03в.т. вирішено допустити до аукціону тендерні пропозиції ТОВ "Терміка" та ТОВ "Комплекс" та відхилено тендерні пропозиції п`яти інших суб`єктів господарювання;

- рішенням Постійно діючої адміністративної комісії АМК з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.05.2017 за № 2697-р/пк-пз за результатами розгляду скарги одного з учасників закупівлі - ТОВ "ВКП "Котлогаз" зобов`язано замовника відмінити процедуру закупівлі. Протоколом засідання тендерного комітету замовника від 16.05.2017 №16/03/2017-01в.т. дана процедура закупівлі була відмінена;

- аналіз відомостей щодо діяльності ТОВ "Терміка" та ТОВ "Комплекс" свідчить про узгоджену поведінку вказаних учасників під час процедури закупівлі, яка полягала у обміні інформацією та спільній підготовці тендерних пропозицій. Вказане випливає з такого:

у поданих пропозиціях учасники запропонували продукцію одного і того ж виробника фірми "Viessmann";

учасники: однаково відхилися від запропонованого замовником найменування додатку №3 до тендерної документації; подали у вказаному додатку заповнені таблиці та текстові частини абсолютно однакового змісту, припустившись одних і тих же граматичних та пунктуаційних помилок; послалися на один і той же гарантійний лист ТОВ "Віссманн" від 26.09.2016 № 216/16, адресований ТОВ "Комплекс", та на один і той же висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 01.12.2011 за №05.03.02-03/116265, термін дії якого закінчився;

інформацію у додатку № 2 до тендерної документації учасники подали у вигляді довідок, які повністю одинакові за змістом, при цьому виділяючи одні і ті ж слова жирним шрифтом;

у пропозиціях учасники посилаються на один і той же лист офіційного постачальника обладнання в Україну - ТОВ "Теплотех" від 15.04.2015 за №764_2015;

цінова пропозиція ТОВ "Комплекс" є меншою від реалізаційної ціни постачальника продукції в Україні ТОВ "Віссманн", яка зазначена в листі останнього від 11.10.2017 №140.

11. Також судами встановлено, що:

- Позивач та Третя особа є офіційними партнерами фірми "Viessmann";

- документи для участі у закупівлі Позивач подавав в електронному вигляді через електронну систему закупівлі; у складі вказаної документації були подані документи, як складені працівниками ТОВ "Терміка", так і надані компанією "Viessmann" Позивачу як офіційному своєму представнику;

- Позивач під час підготовки документів тендерної пропозиції, з метою економії часу, завантажував та зберігав наявні в публічному доступі документи, використовуючи їх як приклади. Готуючи свою технічну та кваліфікаційну частину тендерної пропозиції, ТОВ "Терміка" частково використовувало форми написання документів Третьої особи, які були розміщені у відкритому доступі на сайті Prozzoro по аналогічному предмету закупівлі, торги за якою були оголошені 31.08.2016 ("Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів", ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-31-000571-c) і в яких позивач участі не брав. У зв`язку з великим об`ємом інформації у комп`ютерній папці, де зберігалися всі документи по закупівлі, в момент завантаження в електронну систему закупівель зі всією підготовленою документацією тендерної пропозиції були помилково завантажені не скориговані документи третьої особи. При цьому, згідно з Законом України "Про публічні закупівлі", портал prozorro.gov.ua є відкритим ресурсом, який пропонує доступ до всієї інформації з центральної бази даних про електронні тендерні торги, що були оголошені з 31.07.2016. Дані Єдиної системи електронних закупівель є дозволеними для їх подальшого вільного використання та поширення. Будь-яка особа може вільно копіювати, публікувати, поширювати, використовувати, у тому числі в комерційних цілях, у поєднанні з іншою інформацією або шляхом включення до складу власного продукту, публічну інформацію у формі відкритих даних;

- комерційна частина тендерної пропозиції була сформована Позивачем на підставі отриманої від ТОВ "Вісманн" (постачальника продукції фірми "Viesmann" в Україні) комерційної пропозиції, а також умов постачання і реалізації обладнання.

12. Рішенням господарського суду Львівської області від 22.08.2018 у справі №914/968/18, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 та постановою Верховного Суду від 09.04.2019: визнано недійсними пункти 1 і 3 Рішення АМК у частині визнання дій ТОВ "Комплекс" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю "Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів" (ідентифікатор тендера UA-2017-02-17-001976-c) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та в частині накладення на ТОВ "Комплекс" штрафу у розмірі 68 000 грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, судовим рішенням у справі № 914/968/18, яке є остаточним, визнано, що у спірних правовідносинах з боку ТОВ "Комплекс" не було допущено антиконкурентних узгоджених дій.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

13. Закон:

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

абзац перший частини першої статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність суб`єктів господарювання;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії;

частина друга статті 52:

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному названим Законом;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

14. ГПК України:

частина четверта статті 75:

- обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом;

частина друга статті 300:

- суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази;

частина друга статті 309:

- не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

15. Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсними оспорюваних пунктів Рішення АМК в частині, що стосується ТОВ "Терміка".

Попередні судові інстанції: беручи до уваги те, що подані ТОВ "Терміка" і ТОВ "Комплекс" документи для участі в процедурі закупівлі мали деяку схожість у оформленні, але без посилання територіального відділення АМК на докази, зокрема подачі їх (документів) до системи електронних закупівель "ProZorro" з одного місця, та встановивши, що: ТОВ "Терміка" при підготовці тендерної пропозиції було використано форми документації та окремі документи із тендерної документації ТОВ "Комплекс" з попереднього тендера, в якому лише Третя особа брала участь, а документація після відміни перших торгів знаходилася у вільному доступі; ТОВ "Комплекс" подало на повторний тендер документацію, яка ним подавалася й на перший тендер (кваліфікаційні критерії та технічні вимоги до предмета закупівлі замовником не змінювались і були ідентичними з першим тендером); врахувавши наявність судових рішень у справі №914/968/18, якими визнано, що у спірних правовідносинах з боку ТОВ "Комплекс" не було антиконкурентних узгоджених дій та взявши до уваги, що зі змісту Закону вбачається, що антиконкурентні узгоджені дії - це спільна діяльність кількох суб`єктів, - дійшли обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволенні позову ТОВ "Терміка" у даній справі.

Доводи касаційної скарги даного висновку не спростовують.

16. Що ж до посилання скаржника на те, що судом першої інстанції не було досліджено докази у даній справі, то, як зазначив суд апеляційної інстанції, ТОВ "Терміка" не вказало, які саме докази не були досліджені та який це має вплив на правильність вирішення спору судом першої інстанції. У касаційній скарзі скаржник також не зазначив, які конкретно докази не були досліджені у судовому засіданні, що відбулося 12.07.2019, і які обставини, що входили до предмета доказування у справі, могли б бути (на думку скаржника) встановлені на підставі таких доказів.

17. Питання, пов`язані з тим, які торги були попередніми стосовно тих торгів, з приводу яких прийнято Рішення АМК, вже розглядалося судами попередніх інстанцій, зокрема апеляційної, інстанцій, і не може бути предметом додаткового дослідження судом касаційної інстанції з огляду на наведені в пункті 14 цієї постанови імперативні приписи частини другої статті 300 ГПК України.

18. Поряд з тим, як відзначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 19.02.2009 у справі "Христов проти України" (заява № 24465/14), право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, слід тлумачити в контексті преамбули цієї Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права, одним з основоположних аспектів якого є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхні рішення, що набрали законної сили, не може ставитися під сумнів (див. також справу "Брумареску проти Румунії, заява № 28342/95). Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (справа "Рябих проти Росії", заява № 52854/99), існування яких скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

19. Водночас Касаційним господарським судом враховуються доводи Позивача, викладені у відзиві на касаційну скаргу, як такі, що узгоджуються з матеріалами справи та нормами матеріального і процесуального права.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

20. Звертаючись з касаційною скаргою, Відповідач не спростував наведених висновків попередніх судових інстанцій та не довів такого застосування ними норм матеріального і процесуального права, яке мало б наслідком скасування прийнятих ними судових рішень.

21. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу територіального відділення АМК залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для їх скасування.

Судові витрати

22. Понесені відповідачем у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на відповідача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду Львівської області від 12.07.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 21.11.2019 у справі № 914/1144/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов