РІШЕННЯ

12 лютого 2020 року м. ТернопільСправа № 921/447/19

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Чопка Ю.О.

при секретарі судового засідання Коник М.М.

розглянув справу

за позовом Служби автомобільних доріг у Тернопільській області вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль, 46001

до відповідача Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України", вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль, 46001

про стягнення 42 708,00 грн попередньої оплати

За участю представників сторін:

Позивача: Баранець Олена Андріївна, довіреність №1003116 від 12.02.2020

Відповідача: не з`явився

Суть справи:

Служба автомобільних доріг у Тернопільській області, надалі - позивач, звернулась до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України", надалі - відповідач, про стягнення 42 7028,00 грн. попередньої оплати з перерахуванням її на казначейський рахунок Служби за реквізитами: Банк: ГУ ДКСУ у Тернопільській області, код МФО 838012, р/р 1861 .

Підставою позову Служба автомобільних доріг у Тернопільській області визначає неналежне виконання ДП "Тернопільський Облавтодор" ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України" умов договору № 70М від 25.05.2018.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 19.07.2019 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено розгляд справи на 07.08.2019 на 10:30 год., який було відкладено на 30.08.2019 на 15:00 год. та 23.09.2019 на 16:00 год. з підстав викладених у відповідних ухвалах.

Поряд із цим, ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 23.09.2019 призначено у справі № 921/447/19 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (вул. Січових Стрільців, 4, м. Тернопіль.

Згідно супровідного листа № 921/447/19/646/2019 від 10.10.2019 для проведення судової експертизи матеріали справи № 921/447/19 було направлено Тернопільському відділенню КНДІСЕ.

23.10.2019 на адресу суду надійшло клопотання судового експерта Тернопільського відділення КНДІСЕ за вих. № 1311/19-22 від 18.10.2019 про погодження строків виконання та надання додаткових матеріалів. Зокрема, експерт просить суд погодити строк виконання експертизи на кінець І-го - початок ІІ кварталу 2020 року, в порядку черговості. В обґрунтування клопотання посилається на велику експертну завантаженість експертів ТВ КНДІСЕ. Крім того, просить для надання відповіді на питання, яке поставлене в ухвалі суду, надати до Тернопільського відділення КНДІСЕ кошторис договірної ціни до договору № 70М від 25.05.2018 року.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 27.11.2019 в задоволенні клопотання судового експерта Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (вх.№19218 від 23.10.2019) щодо погодження строків проведення експертизи - відмовлено та витребувано матеріали справи № 921/447/19 у Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

24.12.2019 експертною установою згідно супровідного листа за № 1311/19-22 від 23.12.2019 (отримано та зареєстровано канцелярією суду за вх. № 23509), на виконання вимог ухвали від 27.11.2019 повернуто матеріали господарської справи № 921/447/19 на адресу Господарського суду Тернопільської області.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 26.12.2019 без поновлення провадження у справі № 921/447/19 призначено судове засідання на 22 січня 2020 року о 10:00 год.

22.01.2020 сторони участі уповноважених представників в судове засідання не забезпечили, про причини неявки суд не повідомили, хоча про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Ухвалою суду від 22.01.2020 відкладено судове засідання на 12 лютого 2020 року о 10:10 год.

В судове засідання 12.02.2020 представник відповідача не з`явився, водночас подав суду заяву №06-2/138 від 11.02.2020 (вх.№1030 від 11.02.2020) у якій просить суд розглядати справу за відсутності його представника.

Позивач до початку судового засідання подав заяву б/н від 12.02.2020 (вх.№1038 від 12.02.2020) про відкладення розгляду справи для надання можливості ознайомлення з матеріалами справи, оскільки договір на комплексне юридичне обслуговування був укладений лише 11.02.2020.

Водночас представниця в судовому засіданні відкликала подане клопотання та просить суд поновити провадження у справі та розглянути спір.

Суд, розглянувши клопотання, задовольняє його та поновляє провадження у справі та переходить до розгляду справи.

Представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав викладених у позовній заяві.

Відповідач у відповіді на позовні заяву №06-2/972 від 05.08.2019 проти позовних вимог заперечив, посилаючись на те, що позивач відповідно до умов укладеного між сторонами договору, перерахував відповідачу платіж на суму 42708 грн., який було використано відповідно до умов договору, про що було повідомлено Службу автомобільних доріг та надано акт приймання виконаних будівельних робіт та довідку про вартість виконаних будівельних робіт на суму 42 708 грн. Відповідно до укладеного договору №70М від 25.05.2018 виконав роботи на отриману суму. 18.01.2019 оригінали актів виконаних робіт були направлені для підписання позивачу. Однак, позивач неодноразово отримувавши оригінали актів виконаних робіт, їх не підписував та не обґрунтовував причин їх не підписання. Враховуючи, що роботи виконані але не прийняті замовником, відповідач просить суд в позові відмовити повністю.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судових засіданнях доводи та заперечення представників сторін, дослідивши норми чинного законодавства, оцінивши подані докази в їх сукупності, судом встановлено наступне.

Як встановлено судом, 25 травня 2018 року між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області (Замовник) та Дочірнім підприємством "Тернопільській облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" (Підрядник) було укладено договір № 70М (далі - Договір), згідно із п.1.1 якого Замовник доручає Підряднику і зобов`язується прийняти і оплатити, керуючись умовами даного договору надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги місцевого значення у Тернопільській області О200304 Бучач-Нижнів на ділянці ПК 16+80 - ПК 17+40 (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема ДСТУ БД.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", а Підрядник зобов`язується на свій власний ризик та своїми силами виконати роботи, доручені йому Замовником в установлений договором строк.

Згідно п.2.1. Договору Підрядник виконує роботи з моменту підписання договору по 31.12.2018.

У п.3.1 сторони визначили, що вартість договору становить 162 930,00 гривень з ПДВ.

Відповідно до п.5.1. Договору Замовник має право, зокрема при відсутності недоліків прийняти та оплатити виконані роботи керуючись умовами даного договору.

Відповідно до п.5.4. Договору Підрядник зобов`язаний, зокрема, виконати з використанням власних ресурсів, у встановлені строки роботи відповідно до проектно-кошторисної документації; передати Замовнику у порядку, передбаченому цим договором та відповідними нормами закінчені роботи.

Фінансування робіт здійснюється відповідно до плану фінансування, який затверджено головним розпорядником бюджетних коштів (п.9.1. Договору).

Згідно п.10.1. Договору усі розрахунки за виконані роботи по цьому договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок Підрядника; Замовник виконує платіжні зобов`язання лише при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань).

Замовник здійснює розрахунки за виконані роботи Підрядником на підставі "Актів приймання виконаних підрядних робіт" (форма № КБ-2в) та "Довідок про вартість виконаних підрядних робіт" (форма № КБ-3) (п.10.2. Договору).

Згідно п.10.3. Договору акти виконаних робіт готує Підрядник, підписує та надає їх Замовнику; робота вважається виконаною, коли вона прийнята Замовником.

Відповідно п.10.4. Договору Підрядник разом з представником Замовника звіряє акти з фактично виконаними роботами. Питання щодо несвоєчасного підписання актів, а також необґрунтовані претензії щодо представлених обсягів виконаних робіт вирішується у встановленому законодавством порядку; оплата робіт виконаних з недоробками і дефектами, проводиться після усунення останніх.

Згідно п.10.5. Договору Замовник виконує свої зобов`язання по даному договору лише у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань.

Замовник може здійснювати проміжні платежі за виконані роботи після підписання акту приймання виконаних робіт (форма № КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма № КБ-3), складених у відповідності з положеннями чинних ДБН, підписаних уповноваженими представниками сторін (п.10.6. Договору).

В пункті 10.7. Договору сторони обумовили, що Замовник має право перерахувати Підряднику попередню оплату, розмір якої не може перевищувати 30% від суми договірної ціни. При використанні попередньої оплати Підрядник повинен надати Замовнику відповідні підтверджуючі (платіжні) документи щодо використання зазначеної суми: виконаними роботами. Підрядник подає звіт про використання попередньої оплати протягом 30 днів з дня її надходження на розрахунковий рахунок Підрядника. У разі не подання звіту про використання попередньої оплати протягом 30 днів з моменту її перерахування Підряднику, останній зобов`язується повернути протягом трьох днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу. Невикористану суму авансу Підрядник повинен повернути Замовнику на розрахунковий рахунок у Державному казначействі України.

Відповідно до п.13.1 Договору № 70М від 25.05.2018 цей Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2018, але в будь-якому разі повного виконання зобов`язань сторонами.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 11 ЦК України цивільні права і обов`язки виникають, зокрема, із договорів та інших правочинів. Із даною правовою нормою кореспондуються і положення статті 174 ГК України, за якою господарський договір є підставою виникнення господарських зобов`язань.

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до положень ст. ст. 638, 639 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Договір може укладатися у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договору не вимагалася.

Дослідивши зміст укладеного між сторонами правочину суд дійшов висновку що за своєю правовою природою останній є договором підряду та підпадає під правове регулювання ст. 837 ЦК України.

Відповідно до частини другої статті 317 ГК України загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень ЦК України про договір підряду.

Згідно частин першої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач (Замовник) на виконання п.10.7 Договору № 70М від 25.05.2018 перерахував попередню оплату на рахунок відповідача (Підрядника) в сумі 42 708,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №447 від 18.06.2018 (копія платіжного доручення знаходиться в матеріалах справи) з відміткою про перерахування суми авансу.

Враховуючи дату перерахування попередньої оплати Підрядник повинен був, згідно п. 10.7 Договору, подати звіт про використання наданих йому коштів протягом 30 днів з моменту її перерахування, до 18.07.2018 включно.

Частиною 2 статті 849 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

З огляду на відсутність підтвердження належного використання зазначеної вище суми (виконаними роботами), позивач - Служба автомобільних доріг у Тернопільській області направив відповідачу - Дочірньому підприємству "Тернопільській облавтодор" ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" Вимогу із супровідним листом № 08-2/1073 від 10.09.2018, у якій просив в семиденний термін з моменту отримання останньої, надати документальне підтвердження використання попередньої оплати або повернути її у повному обсязі.

У листі - відповіді № 06-2/2034 від 03.10.2018 ДП "Тернопільській облавтодор" ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" на лист № 08-2/1073 від 10.09.2018 позивача з вимогами (зокрема по спірному Договору № 70М від 25.05.2018 в даній справі), зокрема йдеться про те, що отримані від Служби автомобільних доріг у Тернопільській області аванси, зокрема по Договору № 70М від 24.05.2018, були спрямовані на закупівлю матеріалів для виконання робіт (ТОВ "БМБУД" - 450000 грн платіжне доручення №1467 від 25.06.2018 за асфальтобетонну суміш, ДП "Артемсіль" - 66656,04 грн та 450000,00 грн платіжні доручення №1466 від 23.03.2018 та №1456 від 22.06.2018 відповідно, ТОВ "Бітекс" - 450 000,00 грн платіжне доручення №1455 від 22.06.2018 за бітум дорожній, ПМП "Юстас" - 150000,00 грн платіжне доручення №1457 від 22.06.2018 за бітумну емульсію) та зазначено, що вимоги (САД у Тернопільській області) не підлягають до задоволення, оскільки грошові кошти використані для придбання матеріалів.

Крім того, у листі - відповіді №06-2/2034 від 03.10.2018 відповідач повідомляє позивача про те, що у відповідності до укладених договорів, роботи на автомобільній дорозі Бучач - Возилів розпочаті 03.10.2018 і будуть завершені протягом жовтня. Також, будуть у жовтні виконані роботи на дорозі Бучач - Нижнів (Монастириський р-н).

Згідно зі ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічна норма міститься і в ст.193 ГК України, яка регламентує, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно піддягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Згідно з ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідачем до матеріалів справи надано довідку (форма КБ-3) про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 року та Акт № 16-07-25 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року (форма КБ-2в) на суму 42 708,00 грн.

Із даного Акту приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року неможливо встановити дату його складення та підписання відповідачем.

Зазначені Акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 року разом із супровідним листом № 06-2/105 від 18.01.2019 були вручені позивачу (Службі автомобільних доріг у Тернопільській області) нарочно 21.01.2019 (про що свідчить печатка канцелярії позивача та проставлена дата 21.01.2019 про отримання вказаних документів позивачем), тобто після обумовленого у договорі строку дії - до 31.12.2018. У той же час, вказаний акт позивачем не підписаний, що свідчить про наявність спору щодо належності виконаних робіт та їх вартості.

Належними доказами виконання відповідачем робіт відповідно до умов договору є акт приймання виконаних робіт за формою № КБ-2в (п. 11.4 Договору).

Водночас, складення відповідачем актів виконаних робіт не прийнятих позивачем, після спливу встановленого Договором строку на використання авансу, не є підставою для утримання цих авансових коштів відповідачем з огляду на порушення ним договірного зобов`язання.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 23.04.2014 №117 із наступними змінами визначено, що одержувачі бюджетних коштів у договорах можуть передбачити попередню оплату робіт та послуг терміном 1 календарний місяць, якщо розмір такої оплати не перевищує 30% їх вартості (абз. 14 п.п. 1 п.1 Постанови).

Пунктом 2 вказаної вище Постанови визначено, що розпорядники і одержувачі бюджетних коштів здійснюють попередню оплату тільки тих товарів робіт і послуг, що згідно з договорами про закупівлю передбачається поставити, виконати і надати протягом поточного бюджетного періоду.

Пунктом 10.7 Договору сторонами визначено, що у разі не подання звіту про використання авансу протягом 30 днів з моменту перерахування Підряднику, останній повинен повернути протягом 3 (трьох) днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу.

Таким чином, відповідач належними і допустимими доказами не підтвердив використання спірної суми попередньої оплати протягом 30 днів з моменту перерахування йому, як підряднику та не подав звіт про використання попередньої оплати, як це передбачено пунктом 10.7 Договору.

Підрядник не дотримався встановлених у пункті 10.7 Договору строків і порядку щодо надання замовнику підтвердження обставин використання перерахованої попередньої оплати, не довів виконання робіт за договором на суму авансу та у визначений договором строк. Відповідач, внаслідок порушення договірного зобов`язання і вимог статей 525, 526, 530, 629 ЦК України та статті 193 ГК України, повинен повернути позивачеві попередню оплату (аванс) у сумі 42 708,00 грн.

Судом встановлено факт, якого не заперечує і відповідач, що акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в і довідку КБ-3 позивач отримав 21.01.2019, тобто поза межами встановлених у договорі строків для надання доказів виконання ним підрядних робіт і використання авансу, що свідчить про порушення підрядником обов`язків, передбачених у пункті 10.7 Договору.

Разом із тим суд зауважує, що відповідач (Підрядник) не позбавлений права вимагати оплати замовником фактично виконаних робіт на підставі положень статті 853 ЦК України, розділу 5 Договору або положень статті 849 ЦК України (у разі відмови замовника від договору).

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 16.04.2019 по справі № 910/95/18.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Згідно зі ст. ст. 73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням вищевикладеного, виходячи з того, що позовні вимоги доведені позивачем і обґрунтовані матеріалами справи та відповідачем не спростовані належними доказами, а тому суд доходить висновку, що вимоги позивача про стягнення попередньої оплати (авансу) в сумі 42 708, 00 грн підлягають задоволенню в повному обсязі.

У відповідності до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору відшкодовуються позивачу за рахунок відповідача.

За таких обставин, керуючись ст.ст. 46, 73-79, 86, 129, 194, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.Позов задовольнити.

2.Стягнути з ДП "Тернопільський Облавтодор" ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України", вул. Кульчицької, 8, м. Тернопіль (код 31995099) на користь Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, вул. О.Кульчицької, 8, м.Тернопіль (код 25887079) - 42 708 (сорок дві тисячі сімсот вісім) грн рівно і 1 921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн рівно судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Сторони мають право оскаржити це рішення до Західного апеляційного господарського суду через господарський суд Тернопільської області протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст рішення складено 19 лютого 2020 року.

Суддя Ю.О. Чопко