ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" лютого 2020 р. Справа №914/980/19

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого - судді О.В. Зварич

суддів О.П. Дубник

М.І. Хабіб,

секретар судового засідання О.С. Кіра,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Львівдах» (надалі ПП «Львівдах») б/н від 03.10.2019 (вх. № 01-05/3666/19 від 10.10.2019)

на рішення господарського суду Львівської області від 03.09.2019 (суддя Ю.О. Сухович; повний текст рішення складено 13.09.2019)

у справі № 914/980/19

за позовом: ПП «Львівдах»

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Галицька Магістраль" (надалі ТзОВ "Галицька Магістраль")

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/1-р/к від 26.03.2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №2-01-60/2017,

за участю:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Сигляк І.Я. - представник (довіреність №63-02/861 від 13.09.2019);

від третьої особи: не з`явився,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

21.05.2019 року ПП «Львівдах» звернулось до господарського суду Львівської області з позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії №63/1-р/к від 26.03.2019 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №2-01-60/2017.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення № 63/11-р/к прийняте з неповним з`ясуванням обставин справи, які мають значення для справи; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття неправильного рішення та відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону № 2210 є підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним.

Рішенням господарського суду Львівської області від 03.09.2019 року у справі №914/980/19 (суддя Ю.О. Сухович) у задоволенні позову відмовлено повністю. Судові витрати покладено на позивача.

В ході розгляду справи суд першої інстанції встановив, що Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні №63/1-р/к від 26.03.2019 року після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між позивачем (ПП "Львівдах") та третью особою (ТзОВ "Галицька Магістраль") під час участі в 11-ти торгах, замовником яких виступали: Комунальна установа Львівської обласної ради "Львівський регіональний фтизіопульмонологічний клінічний лікувально-діагностичний центр" (торги 1, 11), Комунальний заклад "Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня" (торги 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10) та Добромильська міська рада (торги 9).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

ПП «Львівдах» подало апеляційну скаргу на рішенням господарського суду Львівської області від 03.09.2019 року у справі №914/980/19, в якій просить зазначене судове рішення скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задоволити. Вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Стверджує, ща наявність сталих господарських відносин між ТзОВ «Галицька магістраль» та ПП «Львівдах» жодним чином не свідчить про ймовірність обміну інформацією щодо ціни конкурсних пропозицій між вказаними товариствами. Звертає увагу на те, що відповідач не довів, яким чином надання позитивного відгуку ТзОВ «Галицька магістраль» про виконання аналогічних робіт спотворює результати торгів. Вказує, що перебування вказаних товариств у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є безперечним свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. На переконання скаржника, використання у господарській діяльності товариств спільних засобів зв`язку об`єктивно не може свідчити про можливість обміну інформації між товариствами на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та подальше узгодження дій між ними. Відзначає, що наявність однакового місця розташування юридичних осіб та подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Співпадіння в одинакових розрахунках по витратах, в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України. Стверджує, що з наведених у спірному рішенні та наданих відповідачем доказів не вбачається узгодженої поведінки учасників торгів, а також негативних наслідків у вигляді самого факту спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), що є підставою для визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/1-р/к від 26.03.2019 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №2-01-60/2017.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу стверджує, що спірне рішення №63/1-р/к від 26.03.2019 року прийняте на підставі норм законодавства про захист економічної конкуренції. Вказує, що позивач та третя особа, узгодивши поведінку у торгах, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Зауважує, що рішення №63/1-р/к від 26.03.2019 року містить виклад необхідних і достатніх обставин для його прийняття. Зазначає, що у позовній заяві ПП «Львівдах» просить визнати недійсним рішення № 11 в цілому, тобто, і щодо ТзОВ "Галицька Магістраль", у частині прав і охоронюваних законом інтересів якого, відповідно до ч. 2 ст.4 ГПК України, повинна звертатися до господарського суду лише ТзОВ "Галицька Магістраль". Просить залишити без змін рішення господарського суду Львівської області від 03.09.2019 року у справі №914/980/19, апеляційну скаргу ПП «Львівдах» - без задоволення.

Третя особа не надавала письмового відзиву на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні представник відповідач просив залишити без змін оскаржуване рішення місцевого господарського суду, апеляційну скаргу - без задоволення.

Позивач та третя особа не делегували своїх представників в судове засідання. Про причини неявки не повідомили.

З`ясовуючи обставини про обізнаність вказаних учасників судового процесу з датою судового засідання, суд встановив таке.

Згідно з повідомленнями про вручення рекомендованих поштових відправлень від 17.12.2019 року №862 та від 24.01.2020 року №300 позивач належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи.

Адресовані третій особі рекомендовані поштові відправлення від 17.12.2019 року №854 та від 24.01.2020 року № 319 (ухвала від 20.01.2020), надіслані на її юридичну адресу, повернулись до суду з довідкою АТ «Укрпошта» із зазначенням причин повернення: «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення, адресат відсутній», що дає підстави вважати третю особу ТзОВ «Галицька Магістраль» належно повідомленою про дату, час і місце розгляду справи в силу положень пункту 5 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, ухвала суду від 20.01.2020 оприлюднена в Єдиному державному реєстрі судових рішень України (№ 87054047), тобто є загальнодоступною.

Учасники судового процесу зобов`язані з розумним інтервалом часу самі цікавитись провадженням у їх справі, добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Суд не визнавав обов`язковою явку в судове засідання учасників судового процесу. Отже, відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України та враховуючи строки розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, встановлені частиною 1 статті 273 Господарського процесуального кодексу України, справу може бути розглянуто при відсутності позивача та третьої особи.

Обставини справи

Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/11-р/к від 26.03.2019 року у справі №2-01-60/2017 визнано дії ТзОВ «Галицька Магістраль» та ПП «Львівдах» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів:

- Торги 1: "Поточний ремонт приміщень туберкульозних відділень лікарні (7-е фтизіатричне відділення) КУ ЛОР "Львівський регіональний фтизіопульмонологічний клінічний лікувально-діагностичний центр" за адресою: м.Львів, вул.Зелена, 477", ДК021:2015:50700000-2 - Послуги з ремонту технічного обслуговування будівельних конструкцій;

- Торги 2: "Поточний ремонт даху лабораторії адмінкорпусу КЗ "Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня на вул.Кульпарківській, 95, м.Львів", ДК 021:2015: 50700000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій ДК016:2010: 41.004 - "Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточні ремонти)";

- Торги 3: "Поточний ремонт санвузлів 21-го та 5-го приміщення КЗ "Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня", ДК 021:2015:50700000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій

- Торги 4: "Поточний ремонт по заміні аварійних вікон в КЗ "Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня" за адресою: м.Львів, вул.Кульпарківська, 95", ДК021:2015: 45420000-7 - Столярні та теслярні роботи;

- Торги 5: "Поточний ремонт по заміні аварійних вікон в КЗ "Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня" за адресою м.Львів, вул.Кульпарківська, 95", ДК 021:2015: 45421000-4 - Столярні роботи, ДК 016:2010:43.29.1 -"Роботи будівельно-монтажні, інші";

- Торги 6: "Поточний ремонт даху головного корпусу КЗ "Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня на вул.Кульпарківській, 95 м.Львів", ДК 021:2015: 50700000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій, ДК 016:2010: 41.00.4 - "Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточні ремонти");

- Торги 7: "Поточний ремонт приміщень їдальні 8-го відділення КЗ "Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня", ДК 021:2015: 50700000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій", ДК 016:2010: 41.00.4 - "Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточні ремонти");

- Торги 8: "Поточний ремонт окремих місць даху головного корпусу КЗ "Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня на вул.Кульпарківській, 95 м.Львів», ДК 021:2015: 45260000-7 - Покрвівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи;

- Торги 9: "Реконструкція дошкільного навчального закладу "Казка" по вул.Галицька,49 в м.Добромиль Старосамбірського району Львівської області", ДК021:2015: 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва;

- Торги 10: "Поточний ремонт корпусу лікувального відділення 4, 24 та 31-го за адресою: м.Львів, вул. Кульпарківська, 95», ДК 021:2015: 50700000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій;

- Торги 11: "Поточний ремонт системи вентиляції в бактеріологічній лабораторії КУ ЛОР "Львівський регіональний фтизіопульмонологічний клінічний лікувально-діагностичний центр", за адресою: м.Львів, вул.Зелена, 477", ДК 021:2015: 45330000-9 - Водопровідні та санітарно-технічні роботи (а.с.16-31, т.1).

Згідно резолютивної частини оспорюваного рішення за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31 накладено на ПП «Львівдах» та ТзОВ «Галицька Магістраль» штраф у розмірі по 748000,00 грн.

Розглянувши матеріали справи № 2-01-60/2017 та подання Другого відділу досліджень та розслідувань від 12 березня № 63-03/42пв про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ПП «Львівдах» та ТзОВ «Галицька Магістраль», адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №63/11-р/к від 26.03.2019 року встановила такі обставини.

ПП «Львівдах» та ТзОВ «Галицька Магістраль» подали свої тендерні пропозиції для участі у процедурах закупівлі (торги 1-11), замовником яких виступали: КУ ЛОР "Львівський регіональний фтизіопульмонологічний клінічний лікувально-діагностичний центр" (торги 1, 11), КЗ ЛОР "Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня» (торги 2-8, 10), Дрогобицька міська рада (торги 9).

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету за результатами проведеного аукціону було акцептовано пропозицію ПП «Львівдах». Замовником з ПП «Львівдах» укладено договір від 21.06.2017 року № 5070/П2 на суму 2015111,17 грн. (торги 1).

За результатами оцінки конкурсних торгів було акцептовано пропозицію ПП «Львівдах» з ціною 267999,99 грн. та укладено договір підряду № 127 від 12.12.2016 року (торги 2).

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів було акцептовано пропозицію ПП «Львівдах». Замовником з ПП «Львівдах» укладено договір підряду № 67 від 15.05.2017 року (торги 3).

За результатами розгляду тендерної пропозиції тендерний комітет визнав найбільш економічно вигідною пропозицію ПП «Львівдах» з ціновою пропозицією 169900,00 грн. Замовником з ПП «Львівдах» укладено договір підряду № 66 від 15.05.2017 року (торги 4).

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів було акцептовано пропозицію ПП «Львівдах». Замовником з ПП «Львівдах» укладено договір підряду № 136 від 19.12.2016 року на суму 297492,22 грн. (торги 5), договір підряду № 128 від 12.12.2016 року (торги 6), договір підряду № 105 від 03.11.2016 року (торги 7), договір № 75 від 30.05.2017 року (торги 8), договір № 39 від 11.09.2017 року (торги 9), договір № 76 від 31.05.2017 року (торги 10), договір № 4533 від 20.03.2017 року (торги 11).

За результатами аналізу матеріалів, що стосуються торгів 1-11 та відомостей щодо діяльності учасників спеціалісти Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України виявили обставини, які свідчать про узгодження поведінки ТзОВ «Галицька Магістраль» та ПП «Львідах» під час участі в торгах, внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів торгів, а саме - наявна інформація про пов`язаність ТзОВ «Галицька Магістраль» та ПП «Львідах». Так, засновником ПП "Львівдах" є ОСОБА_1 (100 %) (адреса: АДРЕСА_1 ), засновником ТзОВ "Галицька Магістраль" є ОСОБА_2 (90%) (адреса: АДРЕСА_2 ) та ОСОБА_3 (10%) (адреса: АДРЕСА_2 ). Зазначені особи спільно володіють рядом підприємств:

-учасники ТОВ "Управляюча компанія Новий Львів" є ОСОБА_1 (засновник ПП "Львівдах") з часткою 50% та ОСОБА_2 (засновник ТОВ "Галицька Магістраль") з часткою 50% власності;

-бенефіціарні власники ТОВ "Простір Плюс" (юридична адреса: 79034, м. Львів, вул.Литвиненка, буд.3) ОСОБА_1 (ПП "Львівдах"), ОСОБА_3 (ТОВ "Галицька Магістраль") та ОСОБА_4 ;

- ОСОБА_3 та ОСОБА_2 є засновниками (учасниками) ТОВ "Мальви-Метал", що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , ТОВ "Вояж-Львів", ТОВ "Простір Плюс", ПП "Львівдах", ТОВ "ЛВФ Мальви" є засновниками (учасниками) ТОВ "Мальви-Меблі", що знаходиться за адресою: вул. Привокзальна, 3, м. Новояворівськ, Яворівський район, Львівська область, 81053.

У складі тендерної пропозиції ПП "Львівдах" подає довідку про наявність, кваліфікацію та досвід основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) від 29.05.2017 року №56/3, посаду заступника директора ПП "Львівдах" займає ОСОБА_4, який у спільній власності з ОСОБА_3 (засновник ТОВ "Галицька Магістраль") володіє ТОВ "Львівська взуттєва фабрика Мальви". За інформацією, отриманою від Управління державної реєстрації актів цивільного стану від 15.01.2019 року №327/03.1-06-33 (вх. №63-01/97 від 15.01.2019 року), підтверджується пов`язаність осіб сімейними відносинами: ОСОБА_4 та ОСОБА_6 уклали шлюб 05.06.1983 року, запис про шлюб №1397. Відповідно до актового запису №3956 від 12.07.1995 року про народження ОСОБА_2 , його батьком записаний ОСОБА_4 .

Спеціалісти Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановили, що ТзОВ "Галицька Магістраль" та ПП "Львівдах" проводили господарську діяльність за однією адресою.

Так, ТзОВ "Галицька Магістраль" у ряді торгів (торги 1, 4, 11) подає Ліцензію Державної Архітектурно-будівельної інспекції України, де зазначено місцезнаходження юридичної особи - 81053, Львівська область, Яворівський район, м. Новояворівськ, вул.Привокзальна, буд. 3. У відповідності до інформації, отриманої з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань зазначена адреса є юридичною адресою ПП "Львівдах", а ТзОВ "Галицька Магістраль" юридичну адресу зазначає - м.Львів, вул.Стрийська, 121б. Відповідно до отриманої відділенням відповіді від 12.10.2018 року №34 (вх.16.10.2018 року №63-01/1843) ПП "Львівдах" надає копію укладеного договору оренди нерухомого майна №01-ЛД від 04.01.2017 року з ТОВ "Простір Плюс". Відповідно до зазначеного договору орендодавець (ТОВ "Простір Плюс") передає в строкове платне володіння та користування орендарю (ПП "Львівдах") приміщення, що знаходиться за адресою: м. Львів, вулиця Стрийська, 121б (термін дії договору до 31.12.2017 року). Ця ж адреса, є юридичною адресою ТОВ "Галицька Магістраль" (відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань).

В пунктах 71-73 рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/11-р/к від 26.03.2019 року зазначено про встановлені договірні відносини між ТзОВ "Галицька Магістраль" та ПП "Львівдах", а саме: у складі тендерної пропозиції ТзОВ "Галицька Магістраль" (торги 4) було надано інформаційну довідку про виконання аналогічного договору з ТОВ "Девелоперська компанія "Мальви", юридична адреса: 81053, Львівська обл., Яворівський р-н, м. Новояворівськ, вул. Привокзальна, буд. 3, контактний телефон , ця ж адреса, відповідно до відомостей з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є юридичною адресою ПП "Львівдах". Наявність договірних відносин між ТзОВ "Галицька Магістраль" та ПП "Львівдах" підтверджується інформацією отриманою від ПАТ АКБ "Львів" (відповідь від 20.07.2018 року №542/0- 13/02, вх. №63-02/1231 від 25.07.2018 року) - відомості про рух грошових коштів по розрахункових рахунках, які належать ПП "Львівдах" та ТзОВ "Галицька Магістраль", відповідно до яких між ПП "Львівдах" та ТзОВ "Галицька Магістраль" було укладено договір щодо надання фінансової допомоги від 30.05.2016 року, що підтверджується фінансовими перерахуваннями між ТзОВ "Галицька Магістраль" та ПП "Львівдах". Надання один одному зворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів ТзОВ "Галицька Магістраль" та ПП "Львівдах" та відсутність конкуренції між ними. Відповідно до отриманої інформації, узгодженість дій між учасниками додатково підтверджується наданням зазначеної фінансової допомоги ТОВ "Кифа", засновником якого є - ОСОБА_3 , яка також є власником ТзОВ "Галицька Магістраль" та конкурентом у торгах 1-11. Взаємовідносини між ТзОВ "Галицька Магістраль" та ПП "Львівдах" щодо надання позики/зворотної допомоги свідчать про фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів. Враховуючи те, що ТзОВ "Галицька Магістраль" та ПП "Львівдах" здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для їх господарської діяльності.

Спеціалісти Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановили, що відповідно до інформації, отриманої з сайту Рrozorrо, ПП "Львівдах" у закупівлях UA-2016-09-19-000882-а, UA-2017-03-03-000719-а, UA-2017-09-15-000745-а зазначає номер телефону , такий же номер зазначає ТзОВ "Галицька магістраль" у закупівлі UA-2016-09-12-000300-с. Використання у господарській діяльності спільних засобів зв`язку свідчить про можливість обміну інформації між ТзОВ "Галицька Магістраль" та ПП "Львівдах" на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та подальшими узгодженими діями між ними, та про можливе використання одних і тих же приміщень, що унеможливлює наявність здорової конкуренції під час участі у торгах 1-11.

В пунктах 85-92 рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/11-р/к від 26.03.2019 року зазначено, що відповідно до інформації, яку надало Державне підприємство "Рrozorrо" листом від 18.05.2018 року №206/1484/03 (вх. 21.05.2018 року №63-01/603) ТзОВ "Галицька магістраль" та ПП "Львівдах" подали свої пропозиції на участь в зазначених закупівлях з одного електронного майданчика (ТОВ "Е-тендер"). Згідно з інформацією, яку надало ТОВ "Е-тендер" на лист від 17.07.2018 року №63-02/1400в ТзОВ "Галицька Магістраль" та ПП "Львівдах" подавали свої пропозиції з електронного майданчика "Е-тендер" з однієї IР адреси. Використання ТзОВ "Галицька магістраль" та ПП "Львівдах" однієї ІР - адреси також підтверджується відомостями, отриманими з Головного управління Державної фіскальної служби (відповідь на вимогу 07.11.2018 року №11260/9/13-01-08-04-08, вх.29.11.2018 року №63-01/2328) щодо переліку ІР - адрес, з яких надходила звітність платників податків - ПП "Львівдах" та ТОВ "Галицька Магістраль" протягом 2016-2018 років, де основною ІР - адресою, з якої подавалась податкова звітність, є 194.44.216.190. Отже подання ТзОВ "Галицька магістраль" та ПП "Львівдах" своїх тендерних пропозицій з однієї ІР - адреси не може пояснюватись випадковим збігом обставин, та свідчить про те, що дані юридичні особи змінили конкуренцію між собою на координацію та взаємодопомогу, що призвело до спотворення результатів торгів.

Аналізуючи цінову поведінку сторін, спеціалісти Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановили, що відповідно до вимог документації замовника (торги 1-11) розрахунок ціни пропозиції повинен бути здійснений за статтями витрат договірної ціни у відповідності до Державних будівельних норм ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 та будівельних норм. ПП "Львівдах" та ТзОВ "Галицька Магістраль" у своїх тендерних пропозиціях (торги 1-11) надали кошторисні розрахунки, розроблені в програмному комплексі АВК-5. Додатковим свідченням узгодженої поведінки ПП "Львівдах" та ТзОВ "Галицька Магістраль" під час участі у торгах 1-11 є наступні факти: за інформацією, отриманою від ТзОВ "АВК Созидатель" (відповідь на вимогу від 02.11.2018 року №63-02/2488в) ТзОВ "Галицька Магістраль" 04.11.2015 року офіційно придбала послугу на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 (редакція 3.1.0 дві інсталяцій з системою підрядник) у офіційного дилера СББ "Електронікс". Користувач ТзОВ "Галицька магістраль" одержував всі нові редакції (оновлення) ПК АВК - % за умов договору в рамках терміну обслуговування до 04.11.2017 року (остання редакція, яку вони отримали офіційно 3.2.2.). ПП "Львівдах" 16.01.2014 року офіційно придбало послугу на встановлення ПК АВК- 5 (редакція 3.0.0 дві інсталяції з системою підрядник) у офіційного дилера СББ "Електронікс". Користувач одержує всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 за умов договору в рамках терміну обслуговування до 16.01.2019 року (остання редакція, яку вони отримали офіційно 3.3.3.1). Проте, за інформацією від безпосереднього дилера програмного комплексу АВК-5 ПП СББ "Електронікс" (відповідь на вимогу від 30.11.2018 року №28 (вх. від 04.12.2018 року №63-01/2383): ПП "Львівдах" є діючим ліцензійним користувачем ПК АВК-5 з 16.01.2014 року, з встановленими редакціями програмного комплексу (АВК-5 3.0.0, 3.1.0, 3.2.0, 3.3.0); ТзОВ "Галицька Магістраль" не зверталась щодо придбання АВК-5. Зазначений факт може свідчити про те, що ТзОВ "Галицька Магістраль" могло використовувати піратську "зламану" версію програмного комплексу АВК-5, а враховуючи те, що учасники при подачі тендерних пропозицій в торгах 1-11, використовують одну ІР - адресу це може свідчити про те, що програмний комплекс АВК-5 завантажений на комп`ютерне обладнання, яке належить ПП "Львівдах".

При здійсненні аналізу підсумкових відомостей ресурсів, які були надані у складі тендерних пропозицій (торги 1-11) спеціалістами було встановлено, що ТзОВ "Галицька Магістраль" та ПП "Львівдах" внесли зміни до одних і тих же ресурсів. У локальному кошторисі на будівельні роботи №2-1-1 (торги 1, 3, 4) ТзОВ "Галицька Магістраль" та ПП "Львівдах" здійснили однакові відхилення при здійсненні нумерації розділів локальних кошторисів. При дослідженні кошторисів прослідковується певна системність: ТзОВ "Галицька Магістраль" та ПП "Львівдах" брали участь разом у торгах 1-11, натомість ТзОВ "Галицька Магістраль", подаючи свої кошторисні розрахунки, систематично не підписує їх, відсутня інформація про особу, яка його склала та особу, яка перевіряла зазначені кошториси. Можна зробити висновок, що даний документ розроблявся фахівцями ПП "Львівдах", а вже на його основі ТзОВ "Галицька магістраль" базувала свою цінову пропозицію, будучи технічним учасником. Коли ТзОВ "Галицька Магістраль" та ПП "Львівдах" беруть участь в торгах лише двоє, їхня цінова пропозиція відрізняється одна від одної в межах від 0,05-5%; коли на торги свої пропозиції подають інші учасники, з якими ТзОВ "Галицька Магістраль" та ПП "Львівдах" не пов`язані ні договірними, ні господарськими відносинами, для забезпечення перемоги в торгах різниця між їх ціновими пропозиціями становить від 10 до 22,29%; коли на торги свої пропозиції подають інші учасники з якими ТзОВ "Галицька Магістраль" та ПП "Львівдах" не пов`язані ні договірними, ні господарськими відносинами, вони беруть участь у аукціоні та понижують свою цінову пропозицію, у разі коли цінові пропозиції не подають інші учасники ТзОВ "Галицька Магістраль" та ПП "Львівдах" не беруть участь в аукціоні, тобто ціни не понижують.

На підставі аналізу дій учасників торгів 1-11 адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановила, що поведінка ПП "Львівдах" та ТзОВ "Галицька Магістраль" становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів. ПП "Львівдах" та ТзОВ "Галицька Магістраль" під час підготовки документації для участі у торгах 1-11 діяли не самостійно та не змагалися між собою, саме змагальність є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі». Узгодивши свою поведінку та тендерні пропозиції, ПП "Львівдах" та ТзОВ "Галицька Магістраль" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції». Дії ПП "Львівдах" та ТзОВ "Галицька Магістраль" щодо узгодження своєї поведінки є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на суб`єкта господарювання може бути накладений штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/11-р/к від 26.03.2019 року у справі №2-01-60/2017 на порушників накладено штрафи: ПП «Львівдах» сукупний розмір складає 748 000 грн., ТОВ «Галицька Магістраль» сукупний розмір складає 748 000 грн.

Підставою звернення позивача до місцевого господарського суду з даним позовом слугувало те, що, на його думку, оспорювань рішення рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України є незаконним та безпідставним. Позовні вимоги обгрунтовує недоведеністю вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з частинами 1, 6 статті 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюється Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (ст.ст. 1, 6, 121 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Відповідно до частини 2 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання.

Згідно з положеннями частини 1 статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.

Відповідно до матеріалів справи предметом даного спору є визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/1-р/к від 26.03.2019 року у справі №2-01-60/2017, оскільки позивач не погоджується з встановленим відповідачем фактом вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів і накладенням штрафу на ПП «Львівдах» у розмірі 748000,00 грн.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренції), згідно з яким це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних, узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/1-р/к від 26.03.2019 року у справі №2-01-60/2017 встановлено узгодженість дій учасників торгів (позивача та третьої особи) з огляду на наявність сталих господарських відносин, наявність договірних відносин, через надання зворотної фінансової допомоги; спільні інтереси позивача та третьої особи; спільні засоби зв`язку; провадження господарської діяльності за однією адресою; пов`язаність позивача та третьої особи через третіх осіб (суб`єктів господарювання); спільна підготовка цінових пропозицій; систематичність внесення змін у кошторисах позивача та третьої особи; використання однієї ІР-адреси; наявність у позивача та третьої особи лише однієї ліцензійної версії АВК-5, при тому, що розрахунки АВК-5 подані позивачем та третьою особою.

Вказані обставини позивач та третя особа не спростували належними і допустимими в розумінні ст.ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами.

Вітак, поведінка вказаних осіб під час участі в конкурсних торгах на закупівлю (торги 1-11) суперечить пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», згідно якої антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.

Суд детально проаналізував обставини справи, надав правову оцінку рішенню адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №63/1-р/к від 26.03.2019 року у справі №2-01-60/2017. Дійшовши висновку про те, що вказаним рішенням правомірно встановлено у діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, суд першої інстанції обгрунтовано й підставно відмовив у задоволенні позовних вимог.

При цьому, місцевий господарський суд вірно зауважив, що оспорюване позивачем рішення №63/1-р/к від 26.03.2019 року у справі №2-01-60/2017 стосується накладення штрафу як на нього, так і на третю особу. У позовній заяві позивач просить визнати недійсним рішення в цілому, тобто і стосовно третьої особи. Однак, у матеріалах справи відсутні докази уповноваження третьої особи на представлення її інтересів позивачем та звернення з позовом в її інтересах.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, наведених в рішенні господарського суду Львівської області від 03.09.2019 року у справі № 914/980/19.

За приписами статті 76 Господарського процесуального кодексу України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Таким чином, у господарському процесі обов`язок сторін довести ті обставини, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог чи заперечень, коригується (співвідноситься) з правом суду прийняти чи не прийняти докази в контексті їхнього значення для справи, що і є предметом оцінки господарського суду.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому рішення господарського суду Львівської області від 03.09.2019 року у справі № 914/980/19 необхідно залишити без змін.

Судові витрати

З огляду на те, що суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись, ст. ст. 86, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Львівдах» б/н від 03.10.2019 (вх.№ 01-05/3666/19 від 10.10.2019) залишити без задоволення, рішення господарського суду Львівської області від 03.09.2019 у справі № 914/980/19 - без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

Справу повернути в господарський суд Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя О.В. Зварич

Суддя О.П. Дубник

Суддя М.І. Хабіб