ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року м. ОдесаСправа № 916/1737/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Ярош А.І.

суддів: Головея В.М., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради

на рішення Господарського суду Одеської області від 25 листопада 2019, суддя Д`яченко Т.Г., м. Одеса, повний текст складено 27.11.2019 року

у справі № 916/1737/19

за позовом: Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради

до відповідача: Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна»

про зобов`язання вчинити певні дії,

за участю представників сторін:

Від позивача - Гершкулова О.В., довіреність № 01-27/7, дата видачі : 09.01.20;

Від відповідача - Балан В.І., довіреність № б/н, дата видачі : 09.07.19;

ВСТАНОВИВ:

Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради звернулась до господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна», в якому просила суд зобов`язати ОК «Асташкіна» усунути перешкоди КУ «Одесреклама» ОМР у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації № 009023/18 від 27.11.2018 року та приписи про усунення порушень № 01-20/7339 від 04.12.2018 року шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул.. Асташкіна, буд. 29, корп. 2.

Позовні вимоги мотивовано тим, що 27.11.2018р. Комунальною установою «Одесреклама», за направленням управління реклами на проведення інвентаризації №116/01-19 від 01.11.2018р., з виходом на місце зафіксовано розміщення Обслуговуючим кооперативом «Асташкіна» дахової конструкції розміром 18м х 3м х 1 сторону (т=0,30м) у кількості 1 шт. за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2 без відповідного дозволу, про що складено акт фіксації №009023/18 від 27.11.2018р.

Позивач вважає, що зазначена конструкція є зовнішньою рекламою, яка протиправно розміщена відповідачем, тому підлягає демонтажу. Проте відповідач відмовив представникам позивача у допуску до конструкцій на дах будівлі, що і стало підставою для звернення до суду.

Рішенням Господарського суду Одеської області (Д`яченко Т.Г.) у задоволенні позовних вимог Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано відсутністю повноважень у Комунальної установи «Одесреклама» заявляти вимоги щодо усунення перешкод Комунальній установі «Одесреклама» Одеської міської ради у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації №009023/18 від 27.11.2018р. та приписі про усунення порушень №01-20/7339 від 04.12.2018р., шляхом надання доступу позивачу на дах будівлі за адресою: 65020, м.Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2.

Також, дослідивши докази, на підставі яких суд повинен був встановити наявність або відсутність певних обставин та фактів, суд дійшов до висновку про те, що зафіксована на фото зовнішня конструкція, розташована на даху будинку, не містить ознак реклами, оскільки вона розміщена виключно для інформування споживачів.

Крім того, з аналізу даного Акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р., не є за можливе встановити, що саме відповідачем Обслуговуючим кооперативом «Асташкіна» було розміщено відповідні конструкції, про які визначено у такому Акті.

З Акту №009023/18 фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси, від 27.11.2018р. вбачається наявність здійснення п`яти фотофіксації, проте, на думку суду першої інстанції, не є зрозумілим, які саме об`єкти було зафіксовано відповідним органом, що призвело до зазначення в Акті виявлених порушень, про що також в подальшому було вказано у відповідному приписі.

Також суд першої інстанції зазначав, що не є за можливе встановити, що саме діями відповідача порушуються встановлені законодавством вимоги щодо порядку розміщення зовнішньої реклами, а також наразі не є за можливе встановити, що таке порушення законодавства існує взагалі, оскільки неможливо дійти до висновку, що спірна зовнішня конструкція, розташована на даху будинку, містить ознаки реклами, оскільки вона, на думку суду, розміщена виключно для інформування споживачів.

Суд зазначав, що за час розгляду справи не було встановлено факту того, що відповідачем вчиняються будь-які дії, які в свою чергу, направлено на вчинення перешкод позивачу під час виконання ним своїх повноважень.

Не погодившись із вказаним рішенням, Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою на рішення господарського суду Одеської області від 25.11.2019 року по справі №916/1737/19, в якій просить суд рішення скасувати повністю, та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна» про зобов`язання усунути перешкоди комунальній установі «Одесреклама» Одеської міської ради у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації № 009023/18 від 27.11.2018 року та приписі про усунення порушень № 01-20/7339 від 04.12.2018 року, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2 - задовольнити у повному обсязі.

Також просить стягнути з Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна» на користь комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради судові витрати у розмірі 4802,50 грн., які складаються з судового збору за подання позовної заяви у розмірі 1921,00 грн. та судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 2881,50 грн.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що КУ «Одесреклама» - це комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради, створена для реалізації господарської компетенції органів місцевого самоврядування у сфері зовнішньої реклами, виконання інших завдань та функцій, визначених цими Правилами, іншими актами органів місцевого самоврядування та міського голови.

Апелянт вважає помилковим висновок суду першої інстанції про відсутність повноважень у комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради заявляти вимоги стосовно усунення перешкоди у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної рекламної конструкції, та вважає, що такий висновок суду суперечить нормативно-правовим актам, що регулюють правовідносини в сфері розміщення зовнішньої реклами, а саме:

1) пункту 45 Типових правил, яким передбачено, що контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства

2) пункту 5 Типових правил, відповідно до якого для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі робочий орган);

3) пункту 46 Типових правил, згідно якого у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення зовнішньої реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк:

4) судом першої інстанції взагалі проігноровані норми Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 434 від 22.04.2008 року.

Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одеси є чинними, ніким не оскарженими, не визнаними такими, що суперечать Конституції України або законам У країни у встановленому чинним законодавством порядку.

Даними Правилами визначено як повноваження управління реклами Одеської міської ради щодо контролю за дотриманням вимог Правил, так і завдання та функції КУ «Одесреклама» щодо здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів, які суд першої інстанції залишив без уваги.

Апелянт зазначає, що Пункт 4.1. Правил та Розділ 13 Правил у висновках суду першої інстанції взагалі не згадуються, що свідчить про поверховий аналіз судом нормативно-правового регулювання спірних правовідносин. Всупереч вимогам п. 6 ч. 4 ст. 238 Господарського процесуального кодексу суд не зазначив мотивів незастосування норм права, на які посилався позивач.

Також за доводами апелянта, наявність у управління реклами Одеської міської ради повноважень щодо контролю за додержанням суб`єктами господарювання вимог законодавства про рекламу підтверджується й судовою практикою, так до відповіді на відзив позивач додавав ухвалу Вищого адміністративного суду України від 29 жовтня 2015 року у справі № К/800/37590/14. 28.11.2019 року Касаційний адміністративний суд Верховного Суду в постанові у справі № К/9901/36749/18 зазначив: «З аналізу вказаних законодавчих приписів, убачається, що Правилами № 434 чітко передбачені повноваження робочих органів (до яких належить відповідач) здійснювати контроль за додержанням цих Правил (у тому числі контроль щодо самовільного розміщення реклами) та звертатися до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк, що по суті є повноваженнями на видачу відповідних приписів» (копія постанови додається).

КУ «Одесреклама» зазначає, що постанова Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 28.11.2019 року у справі № К/9901/36749/18 не подавалась до суду першої інстанції з поважних причин, а саме: постанова суду касаційної інстанції винесена після ухвалення рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 року, яке є предметом оскарження.

Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що «зафіксована на фото зовнішня конструкція, розташована на даху будинку, не містить ознак реклами, оскільки вона розміщена виключно для інформування споживачів», посилаючись на норми ст. 1, ст. 8, ст. 9 Закону України «Про рекламу».

Так, скаржник доходить висновку, що приписи Закону України «Про рекламу» визначають, що вивіска чи табличка, які не відносяться до рекламних, мають відповідати таким умовам: місце розміщення (на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення); зміст (інформація про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи).

Апелянт зауважує, що конструкція розмірами 18м х Зм х 1 сторону (т 0,30 м) у кількості 1 шт., розташована на даху будівлі, що знаходиться на балансі відповідача, за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2, з написом «Кадорр» та зображенням голуба з гілкою у дзьобі не відповідає вищезазначеним критеріям вивіски чи таблички.

Щодо розміщення інформації про виробника чи товар у місцях, де товар реалізується чи надається споживачеві, апелянт зазначає, що аналогічна норма міститься у п. 6.25 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі. Крім того, п. 6.25 Правил передбачає, що під місцем реалізації товару та/або надання послуг розуміється внутрішня частина власного або орендованого суб`єктом господарювання приміщення (будівлі, споруди, у тому числі павільйону, кіоску, торговельної палатки тощо), в якому відбувається реалізація товару та/або надання послуг споживачам.

Скаржник звертає увагу суду на те, що дахова конструкція з написом «Kadorr» та зображенням голуба з гілкою у дзьобі, яка перебуває на балансі у відповідача, спрямована на необмежене коло осіб споживачів реклами, яка, в свою чергу, формує та підтримує їх обізнаність та інтерес щодо юридичної особи - крупної інвестиційно-будівельної компанії, широко відомої на ринку будівництва нерухомості не тільки міста Одеси, а й всієї України, а значить конструкція є нічим іншим, як зовнішньою рекламою в розумінні ст. 1 Закону України «Про рекламу».

Очевидно, що конструкція з написом «Kadorr» та зображенням голуба з гілкою у дзьобі, яка розміщується на даху житлового комплексу, прийнятого на баланс та обслуговування кооперативу, метою діяльності якого є задоволення потреб членів цього кооперативу:

- не інформує споживачів про ОК «Асташкіна» як виробника товару або послуг, які він надає;

- не інформує споживачів про послуги, які «Асташкіна» надає;

- не розташована у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві (у внутрішній частині приміщення, де знаходиться ОК «Асташкіна»);

- не розташована на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці.

Таким чином, апелянт вважає, що висновок суду першої інстанції, що дахова конструкція розміщується виключно для інформування споживачів не узгоджується з приписами Закону України «Про рекламу» та Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі.

Крім того, апелянт переконаний, що й не викликає сумніву той факт, що наданий позивачем у якості доказу акт фіксації № 009023/18 від 27.11.2018 року дає змогу встановити, яка саме конструкція зафіксована на даху житлового комплексу, зміст інформації на цій конструкції, та виходячи з цього ідентифікувати конструкцію як рекламний засіб.

Скаржник, також, переконаний, що саме відповідач є розповсюджувачем зовнішньої реклами, яка розміщується з порушенням вимог законодавства про рекламу - без відповідного дозволу, тому саме до нього заявлена позовна вимога.

Апелянт звертає увагу суду на те, що позивачем до позовної заяви в якості доказу надавався акт недопуску до об`єкта демонтажу від 24.05.2019 року, складений у присутності інженера ОК «Асташкіна» Полторапавлова А.А. В свою чергу, відповідач не заперечував факт недопуску ним співробітників КУ «Одесреклама» для здійснення примусового демонтажу дахової конструкції, оскільки вважає, що позивач не має для цього правових підстав.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.12.2019 року було відкрито апеляційне провадження по справі №916/1737/19 за апеляційною скаргою Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 25.11.2019 року.

Ухвалою суду від 26.12.2019 призначено розгляд справи на 11.02.2020 об 11-00 год.

31.01.2020 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна» на апеляційну скаргу Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради, в якому просить суд рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відзив мотивовано відсутністю повноважень у Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради заявляти вимоги щодо усунення перешкоди Комунальній установі «Одесреклама» Одеської міської ради у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації №009023/18 від 27.11.2018р. та приписі про усунення порушень №01-20/7339 від 04.12.2018р., шляхом надання доступу позивачу на дах будівлі за адресою: 65020, м.Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп.

Також, ОК «Асташкіна» зазначає, що КУ «Одесреклама» ОМР, вийшла за межі визначених законом повноважень, оскільки питання демонтажу незаконно встановлених рекламних конструкції має вирішуватись саме спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, яким в Одеській області є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області.

Відповідач, посилаючись на висновки викладені у постанові Верховного Суду від 20.11.2019 року у справі № 522/19532/14а, в якій приймали участь як Управління реклами Одеської міської ради, так і Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради зазначає, що Положення Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі від 22.04.2008 року №434 в цій частині (саме в частині демонтажу) суперечать вимогам норм нормативно-правових актів вищої юридичної сили і не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

ОК «Асташкіна» стверджує, що наявний у акті фіксації фотографії металево-пластикової конструкції із змістом «Kadorr» та поруч розташованого «голуба миру» не містить ознаки реклами, оскільки вона розміщена виключно для інформування споживачів.

Металево-пластикова конструкція із змістом «Kadorr» та поруч розташований «голуб миру» не є рекламою, оскільки самий по собі напис за відсутності уточнення щодо асортименту товару не може вважатись рекламою, так як не формує та не підтримує обізнаність споживачів щодо конкретного товару чи послуг, а отже за свої змістом носить суто інформаційний характер без надання спеціальної інформації про осіб чи продукцію.

Також, відповідач звертає увагу суду на те, що Обслуговуючий кооператив «Асташкіна» не є розповсюджувачем реклами в силу Закону України «Про рекламу», оскільки метою кооперації є задоволення економічних, соціальних та інших потреб членів кооперативних організацій на основі поєднання їх особистих та колективних інтересів, спрямовані на надання якісних послуг з утримання житлового комплексу переважно членам кооперативу.

В судовому засіданні 11.02.2020 року представники сторін підтримали свої позиції, представник апелянта наполягала на задоволенні апеляційної скарги, представник відповідача просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Предметом спору у даній справі є вимога позивача про усунення перешкод у здійсненні демонтажу розміщеної дахової рекламної конструкції, розташованої на даху будинку 29 корп. 2 по вул. Асташкіна у місті Одеса.

03.07.2017 року між директором Товариства з обмеженою відповідальністю Аль-Карім та головою Обслуговуючого кооперативу Асташкіна було складено акт приймання-передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс житлового комплексу, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, буд. 18А, загальною площею забудови 3550 м. кв.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.11.2018р. Управлінням реклами Одеської міської ради було видано направлення про проведення інвентаризації №116-01/19 на підставі рішення Одеської міської ради від 23.12.2011р. №1631-VІ „Про затвердження правил благоустрою території міста Одеси (текстової частини) у новій редакції, рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008р. №434 „Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами в міста Одесі у новій редакції та рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 14.02.2008р. №178 „Про порядок розміщення вивісок на території міста Одеси.

Направлення видане старшому інспектору відділу інспекційної роботи Комунальної установи „Одесреклама на проведення перевірки/інвентаризації правомірності розташування зовнішньої реклами та вивісок у Суворовському, Приморському, Київському, Малиновському районах міста Одеси.

Відповідно до Акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р., складеного старшим інспектором відділу інспекційної роботи КУ «Одесреклама» Горозховської О.Ю., місце здійснення фіксації: вул. Асташкіна, 29 корпус 2 17 Жемчужина, найменування юридичної особи або фізичної особи: Обслуговуючий кооператив «Асташкіна», код ЄДРПОУ /ІПН 41424989, юридична адреса: 65020, Одеська обл., м. Одеса, вулиця Осташкіна, будинок 29, корпус 1, Н/П 27 А зафіксовано:

1. Вид конструкції: Зовнішня реклама;

2. Тип конструкції, розмір, площа, кількість тощо: 1) Дахова конструкція 1 шт. розмір: 18х3х1 (т=0,30), 2) Плівка на зовнішній поверхні вікон 1 шт. розмір 3х1х1, 3) Прапори 6 шт.

3. Технічний стан (зовнішній вигляд, наявність дефектів): задовільний;

4. Освітлення конструкції: з підключенням до електромереж;

5. Наявність дозвільних документів: відсутні. (а.с. 30).

На Акті фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м.Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р. визначено місце для фотофіксації, в якому розміщена фотофіксація багатоповерхової будівлі.

Також на зворотному боці Акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р., який надано до позову, містяться фото окремих фрагментів будівлі (4 фото) (а.с.30).

В Приписі Управління реклами Одеської міської ради на ім`я Обслуговуючого кооперативу «Асташкіна» щодо усунення порушень вимог Закону України „Про рекламу, Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067 (із змінами та доповненнями), Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008р. №434 (із змінами та доповненнями), Правил благоустрою території міста Одеси (текстова частина) у новій редакції, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011р. №1631-VI (із змінами та доповненнями), встановлених актом фіксації №009023/18 від 27.11.2018р. за місцем розташування рекламного засобу: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29, корпус 2, в порушення ст. 16 Закону України „Про рекламу, п. 3. Типових правил, п. 6.1. Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі, зазначено:

1) Дахова конструкція 1 шт. розмір 18х3х1 (1=,030)

2) Плівка на зовнішній поверхні вікон 1 шт. розмір 3х1х1

3) Прапори - 6шт.

У Приписі було визначено, що вимагається здійснити демонтаж конструкції протягом 5 днів з моменту отримання даного припису. У разі невиконання цього припису, конструкція буде демонтована силами КУ „Одесреклама.

Припис було направлено ОК «Асташкіна» 05.12.18, та отримано представником 14.12.2018р., про що свідчить копія поштового повідомлення. а.с.32

У зв`язку з нездійсненням Обслуговуючим кооперативом «Асташкіна» демонтажу вищевказаної конструкції, 08.05.2019р. Управлінням реклами Одеської міської ради було видано Направлення на проведення демонтажу №181/01. (а.с. 33).

24.05.2019р. КУ «Одесреклама» складено Акт про недопуск до об`єкта демонтажу, згідно якого встановлено, що представником ОК «Асташкіна» інженером Полторапавловим А.А. відмовлено у допуску до дахової конструкції.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

За змістом ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

В контексті зазначеної норми, звернення до суду є способом захисту порушених прав, свобод або законних інтересів позивача. Тому особа повинна довести (а суд - встановити), що їй належать права, свободи або законні інтереси, за захистом яких вона звернулася до суду. Права, свободи та законні інтереси, які належать конкретній особі (особам) є предметом судового захисту.

Заінтересованість повинна мати об`єктивну основу. Юридична заінтересованість не випливає з факту звернення до суду, а повинна передувати йому.

Статтею 5 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері господарсько-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Під захистом прав розуміється передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права.

З аналізу вищезазначених норм, вбачається, що під час розгляду справи позивач повинен довести, а суд встановити факти або обставини, які б свідчили про порушення індивідуально виражених прав чи інтересів позивача.

Так, звертаючись із відповідним позовом до суду з вимогою про зобов`язання усунути перешкоди Комунальній установі «Одесреклама» Одеської міської ради, м. Одеса у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в Акті фіксації № 009023/18 від 27.11.2018 року та приписі про усунення порушень № 01-20/7339 від 04.12.2018 року шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29 корп.2, в обґрунтування позову позивачем було покладено обставини порушення відповідачем правил розміщення та експлуатації об`єктів зовнішньої реклами.

Правовідносини, пов`язані із розміщенням та експлуатацією об`єктів зовнішньої реклами й інформації, врегульовано Законом України «Про рекламу», Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067 (далі - Типові правила).

Згідно із ст. 16 Закону України «Про рекламу», розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, та на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067 (далі - Типові правила) передбачено, що зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.

У відповідності до наведених вимог Закону України «Про рекламу» та на підставі наведених Типових правил розроблені Правила розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі, які затверджені рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 року № 434 (далі - Правила № 434 в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин та звернення до суду із відповідним позовом).

Згідно п. 6.1 Правил № 434 розміщення зовнішньої реклами в межах міста провадиться на підставі дозволів, які видаються робочим органом на підставі відповідного рішення виконавчого комітету Одеської міської ради.

Згідно з п. 45 Типових правил контроль за їх додержанням здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства, уповноважені особи яких відповідно до п. 46 Типових правил у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами звертаються до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. Для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган).

У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (п. 46 Типових правил).

Для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган) (п. 5 Типових правил).

Разом з цим, за п. 1.5 Правил № 434 визначено, що робочий орган - це управління реклами Одеської міської ради, яке уповноважене регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що таким робочим органом у м. Одесі є Управління реклами Одеської міської ради.

Відповідно до п. 3 Правил № 434 робочий орган надає фізичним та юридичним особам обов`язкові до виконання приписи про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, а також Правил благоустрою території міста Одеси в частині утримання і забезпечення належного технічного стану та зовнішнього вигляду рекламних засобів; контролює виконання цих приписів.

Згідно з п. 13.1. Правил № 434, демонтаж рекламних засобів здійснюється Комунальною установою «Одесреклами» Одеської міської ради за направленням робочого органу.

Згідно п.1.5 Правил, КУ "Одесреклама" - комунальна установа "Одесреклама" Одеської міської ради, створена для реалізації господарської компетенції органів місцевого самоврядування у сфері зовнішньої реклами, виконання інших завдань та функцій, визначених цими Правилами, іншими актами органів місцевого самоврядування та міського голови;

Відповідно до п. 2.1. статуту Комунальної установи Одесреклама Одеської міської ради, м. Одеса, основною метою Комунальної установи Одесреклама Одеської міської ради є задоволення міських, суспільних потреб шляхом реалізації господарської компетенції органів місцевого самоврядування в галузі формування сучасного міського дизайну, у тому числі у сфері зовнішньої реклами.

Пунктом 2.2.2, 2.2.7. Статуту визначено завдання Установи, зокрема, здійснення за дорученням уповноваженого органу організаційних заходів, спрямованих на забезпечення дотримання встановленого порядку розміщення об`єктів зовнішньої реклами та вивісок, формування естетичного міського середовища; демонтаж у встановленому порядку засобів зовнішньої реклами та вивісок.

Відповідно до Правил № 434, демонтаж - комплекс заходів, які передбачають відокремлення рекламного засобу разом з основою від місця його розміщення, включаючи подальше транспортування на місце зберігання. Демонтаж провадиться згідно з розділом 13 «Підстави та порядок демонтажу рекламних засобів» даних Правил.

Демонтаж рекламного засобу, у відповідності до п. 13.3 Правил № 434, повинен бути проведений власником за приписом робочого органу у термін, визначений приписом. У разі невиконання самостійного демонтажу, у встановлений робочим органом термін, демонтаж рекламного засобу здійснюється Комунальною установою «Одесреклама» Одеської міської ради, м. Одеса.

Правила є обов`язковими до виконання всіма суб`єктами, що вступають у правовідносини з питань розміщення зовнішньої реклами у межах території міста Одеси.

З аналізу вказаних вище законодавчих приписів, вбачається, що Правилами № 434 чітко передбачені повноваження саме робочих органів, яким, як вже зазначалось є Управління реклами Одеської міської ради, здійснювати контроль за додержанням цих Правил (у тому числі контроль щодо самовільного розміщення реклами) та звертатися до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк, а також надавати приписи щодо здійснення демонтажу таких об`єктів, що за своєю правовою природою є адміністративними повноваженнями відповідного органу.

Разом з тим, Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради, м. Одеса, яка на момент винесення відповідного припису, направлення та звернення до суду, згідно з положеннями Правил № 434, створена для реалізації господарської компетенції органів місцевого самоврядування у сфері зовнішньої реклами, виконання інших завдань та функцій, визначених цими Правилами, іншими актами органів місцевого самоврядування та міського голови (п. 1.5. Правил № 434).

Відповідно до п. 4.1. Правил № 434 Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради:

- забезпечує економічно ефективне використання місць, що перебувають у комунальній власності, для розміщення зовнішньої реклами;

- забезпечує повноту надходжень до бюджету міста Одеси плати за користування вказаними місцями;

- укладає договори з розповсюджувачами зовнішньої реклами на право тимчасового користування місцями для розташування рекламних засобів у випадках, передбачених цими Правилами;

- за направленням робочого органу перевіряє додержання фізичними та юридичними особами вимог цих Правил та надає робочому органу матеріали щодо виявлених порушень;

- за направленням робочого органу проводить перевірки дотримання фізичними та юридичними особами вимог цих Правил;

- на підставі направлення робочого органу організовує та/або здійснює власними силами у встановленому порядку демонтаж протиправно розміщених рекламних засобів;

- надає платні послуги фізичним та юридичним особам у сфері розміщення зовнішньої реклами відповідно до чинного законодавства;

- забезпечує виготовлення та/або розміщення соціальної реклами та інформації соціальної спрямованості;

- виконує інші завдання та функції, передбачені актами законодавства, цими Правилами, іншими актами органів місцевого самоврядування та міського голови.

Таким чином, судова колегія доходить висновку, що Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради, м. Одеса за своєю організаційно-правовою формою є комунальним підприємством і не наділена владно-управлінськими функціями (зокрема, щодо зобов`язання будь-кого вчиняти дії), оскільки функції з контролю за дотриманням правил розміщення зовнішньої реклами є управлінськими і здійснюються суб`єктами владних повноважень, а саме, Управлінням реклами Одеської міської ради, у порядку, визначеному чинним законодавством України.

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність повноважень у Комунальній установі „Одесреклама заявляти вимоги щодо усунення перешкоди Комунальній установі „Одесреклама Одеської міської ради у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації №009023/18 від 27.11.2018р. та приписі про усунення порушень №01-20/7339 від 04.12.2018р., шляхом надання доступу позивачу на дах будівлі за адресою: 65020, м. Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про відсутність права позивача на звернення до суду, яке полягає у примусовому зобов`язанні відповідача усунути перешкоди при реалізації демонтажу конструкції.

Посилання апелянта на судову практику, а саме постанову Верховного суду у складі Касаційного адміністративного суду у справі № К/9901/36749/18 судовою колегією відхиляються, оскільки у справі № К/9901/36749/18 відповідачем є Управління реклами Одеської міської ради, а не КУ «Одесареклама», тому обставини не є подібними до обставин даної справи, а висновки у вказаній справі не впливають на обставини даної справи.

При цьому, судова колегія зазначає, що цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Відокремлюють також матеріальний і процесуальний аспекти захисту цивільних прав та інтересів.

Матеріально-правовий аспект захисту цивільних прав та інтересів насамперед полягає в з`ясуванні, чи має особа таке право або інтерес та чи були вони порушені або було необхідним їх правове визначення.

При цьому слід виходити з положень ст. 11 Цивільного кодексу України про підстави виникнення цивільних прав і цивільних обов`язків. Відповідно до них цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, передбачених актами цивільного законодавства, Конституцією України та міжнародними договорами України, а також із дій осіб, не передбачених цими актами, але які породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, наприклад, договори та інші правочини, створення речей, творча діяльність, результатом якої є об`єкти права інтелектуальної власності, завдання майнової (матеріальної та моральної) шкоди іншій особі та інші юридичні факти.

У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки можуть виникати з рішення суду. У випадках, встановлених згаданими актами або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов`язків може бути настання або не настання певної події.

Особа здійснює свої права вільно на власний розсуд (ст. 12 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорення. Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

З урахуванням наведеного надзвичайно важливого значення набуває необхідність належного з`ясування судом питання щодо того, про захист яких саме прав особи йдеться.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Особа, законний інтерес або право якої порушено, може скористатися способом захисту, який прямо передбачений нормою матеріального права або може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту, якщо це не заборонено законом. Якщо ж спеціальні норми не встановлюють конкретних заходів, то особа має право обрати спосіб із числа передбачених ст. 16 Цивільного кодексу України з урахуванням специфіки порушеного права й характеру правопорушення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту), кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому як ефективний спосіб слід розуміти такий, що приводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Іншими словами, у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Тим більше, що пріоритет міжнародного договору за наявності колізій з внутрішнім законодавством надає судам України досить широкі повноваження при обранні джерела права для вирішення конкретного спору.

За таких обставин, для того щоб в судовому порядку захистити порушене право або законний інтерес особи, яка звертається за захистом такого права до суду, по-перше, право такої особи має бути порушено, по-друге, особа має довести, що саме діями відповідача порушуються її права (законні інтереси), а по-третє, обраний позивачем спосіб захисту має поновити порушені права (законні інтереси) позивача.

Таким чином, з огляду на відсутність у Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради, м. Одеса будь-яких повноважень, окрім виконання розпоряджень, які надає їй Управління реклами Одеської міської ради, як орган наділений функціями з контролю за дотриманням правил розміщення зовнішньої реклами, а матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, яким саме чином відповідачем було порушено оспорюване право і законні інтереси саме Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради, м. Одеса при невиконанні вимог Припису від 04.12.2018 року № 01-20/7339, позов в даному випадку не підлягає задоволенню.

Крім того, судова колегія зазначає, що особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковими для неї. Виконання цивільного обов`язку забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, яка встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Особа може бути звільнена від цивільного обов`язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства (ст. 14 Цивільного кодексу України).

Так, відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 20.11.2019 року у справі № 522/19532/14а зазначено: «звертаючись з вимогою (приписом) до розповсюджувача реклами, відповідач (у цій справі Управління реклами Одеської міської ради) хоч і не здійснював заходи державного нагляду (контролю), однак діяв в межах повноважень та компетенції, визначеній постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067, якою затверджено Типові правила розміщення зовнішньої реклами.

Водночас, як за змістом Законів України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та «Про рекламу» відповідачі (Управління реклами Одеської міської ради та Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради) не належать до числа органів, уповноважених на здійснення заходів державного контролю.

Відповідно до Типових правил розміщення зовнішньої реклами від 29.12.2003 року №2067 передбачено, що в разі невиконання у визначений строк вимог про усунення порушень, виконавчі органи міських рад подають інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, в разі виявлення невиконання вимоги щодо маркування рекламних засобів, відповідач, діючи в межах визначеної законом компетенції вправі був звернутись до уповноваженого органу державного нагляду (контролю).

Положення Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі від 22.04.2008 року №434 в цій частині суперечать вимогам норм нормативно-правових актів вищої юридичної сили і не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що видаючи направлення на демонтаж рекламних конструкцій і здійснюючи такий демонтаж, відповідачі діяли за межами визначеної законом компетенції, в зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню, однак з наведених вище мотивів».

З огляду на вищезазначені висновки Верховного Суду, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що в даному випадку як Управління реклами Одеської міської ради, так і Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради вийшли за межі визначених законом повноважень, оскільки питання демонтажу незаконно встановлених рекламних конструкції має вирішуватись саме спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, яким в Одеській області є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області.

При цьому, матеріали справи містять лист Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на адресу відповідача від 10.09.2019 року № 6900/05.3/25-19, яким Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області повідомило відповідача про те, що Управлінням реклами Одеської міської ради було передано до ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області матеріали перевірки за винесеним Управлінням реклами Одеської міської ради приписом про усунення порушень для вжиття заходів реагування відповідно до законодавства про рекламу, а також повідомлено відповідача про призначення відповідного засідання щодо розгляду вищезазначених матеріалів на 01.10.2019 року. (а.с.133)

Рішення, прийнятого за наслідками проведеного засідання у справі щодо порушення законодавства матеріали справи не містять.

З огляду на зазначене, до моменту розгляду уповноваженим органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та прийняття ним відповідних заходів реагування, звернення із позовом до суду в даному випадку взагалі є передчасним.

Як вбачається з матеріалів справи, актом фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі від 27.11.2018 року зафіксовано, що Обслуговуючим кооперативом «Асташкіна» було встановлено дахову конструкцію з підключенням до електромереж, яка відноситься до елементів зовнішньої реклами.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про рекламу" рекламою є інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Зовнішня реклама - це реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Частиною 7 ст. 8 Закону України "Про рекламу" передбачено, що розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Згідно з ч. 6 ст. 9 Закону України "Про рекламу" вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Відповідно до п. 2 Типових правил спеціальні конструкції - це тимчасові та стаціонарні рекламні засоби (світлові та несвітлові, наземні та неназемні (повітряні), плоскі та об`ємні стенди, щити, панно, транспаранти, троли, таблички, короби, механічні, динамічні, електронні табло, екрани, панелі, тумби, складні просторові конструкції, аеростати, повітряні кулі тощо), які використовуються для розміщення реклами; вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою (вказані зміни до частини другої Типових правил прийняті на виконання Постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2012 року).

За приписами п. 6.26 Правил № 434 визначено, що вивіска чи табличка, як елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу до такого приміщення, який не є рекламою та розміщується відповідно до порядку розміщення вивісок на території міста Одеси.

Крім того, судова колегія вважає, що твердження позивача про те, що дахова конструкція з написом «KADORR» та поруч розташований голуб з гілкою у дзьобі формує та підтримує обізнаність споживача щодо крупної інвестиційно-будівельної компанії є суто припущенням позивача, оскільки, дана конструкція не містить спеціальної інформації про конкретних осіб будь-якої компанії чи будь-який продукт будівництва, яка розповсюджується з метою прямого чи опосередкованого одержання прибутку, отже дана конструкція не містить ознак реклами.

Позивачем не надано в обґрунтування своїх доводів жодного доказу (як-то висновку спеціаліста, експертизи, довідки, рішення суду тощо) того, що металево-пластикові конструкції, яка містить у своєму сюжеті напис: «KADORR» та поруч розташованого голуба з гілкою у дзьобі є рекламою.

За таких обставин, судом першої інстанції правомірно та обґрунтовано відмовлено у задоволенні позовних вимог КУ «Одесреклама» Одеської міської ради, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Пункт 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвеція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України", no. 4241/03, від 28.10.2010 року).

Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Колегія суддів зауважує, що ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує особі право на справедливий суд. Однак ця стаття не закріплює будь-яких правил допустимості доказів чи правил їх оцінки, а тому такі питання регулюються передусім національним правом і належать до компетенції національних судів.

Для того, щоб судовий розгляд був справедливим, як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції, суд зобов`язаний належним чином вивчити та перевірити зауваження, доводи й докази, а також неупереджено їх оцінити на предмет того, чи будуть вони застосовуватися в рішенні суду.

І хоча Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях констатує, що п. 1 ст. 6 Конвенції дійсно вимагає, щоб суди мотивували висновки в рішеннях, однак ця вимога не означає обов`язку суду надавати детальну відповідь на кожен аргумент; таке питання вирішується виключно у світлі обставин конкретної справи.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.05.2018 року у справі № 918/519/17.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки місцевого господарського суду, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями ст. ст. 240, 270, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282-285 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 25 листопада 2019 року у справі №916/1737/19 залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені ст.ст.287-288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17.02.2020р.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя В.М. Головей

Суддя Н.М. Принцевська