ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" лютого 2020 р. Справа№ 910/6398/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Верховця А.А.

Отрюха Б.В.

за участю секретаря судового засідання: Добродзій Є.В.

у присутності представників сторін:

від позивача: Ясінська Н.В. - директор, згідно витягу з ЄДР

від позивача: Макашов В.В. - довіреність б/н від 01.03.2019

від відповідача: Дубко Р.В. - ордер серії АА № 1016659 від 20.01.2020

від третьої особи: Савчук В.О. - директор, наказ № 1 від 20.07.2005

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 року

у справі № 910/6398/16 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн"

до Приватного акціонерного товариства "Київстар"

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Санні Мобайл"

про стягнення компенсації у розмірі 27 560,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2016 року ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до ПрАТ "Київстар" про стягнення компенсації у розмірі 27 560,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем майнових авторських прав позивача шляхом незаконного використання музичного твору, у форматі контенту через послугу "Ді-Джингл" - мелодія замість гудка, на веб-сайті ІНФОРМАЦІЯ_1.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.04.2016 року порушено провадження у даній справі № 910/6398/16.

Ухвалою суду від 25.04.2016 року залучено до участі у справі ТОВ "Санні Мобайл" третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

За наслідками розгляду заявлених позовних вимог рішенням господарського суду міста Києва від 04.07.2016 року у справі №910/6398/16 позов задоволено частково, стягнено з ПрАТ "Київстар" на користь ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" 14 500,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав та 725,00 грн. судового збору, у задоволенні решти вимог відмовлено.

Вказане рішення місцевого господарського суду мотивовано обґрунтованістю вимог позивача та наявністю підстав для стягнення з відповідача частини заявленої суми компенсації.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням господарського суду першої інстанції, ПрАТ "Київстар" звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 року у справі № 910/6398/16 та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, які суд визнав встановленими, а також порушення норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.08.2016 року колегією суддів у складі головуючого судді Верховця А.А., суддів: Разіної Т.І., Остапенка О.М. апеляційну скаргу ПрАТ "Київстар" прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2016 року призначено комплексну судову комп`ютерно-технічну експертизу у справі, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності. Іншою ухвалою від 04.10.2016 року зупинено апеляційне провадження у справі № 910/6398/16 до закінчення експертних досліджень і отримання судом висновків експертів, справу направлено до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності.

03.05.2018 року до Київського апеляційного господарського суду повернулись матеріали справи № 910/6398/16 разом з висновком експертів №270/16 за результатами проведення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 22.03.2018 року.

Розгляд апеляційної скарги ПрАТ "Київстар" неодноразово відкладався.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.09.2018 року колегією суддів у складі: головуючий суддя Верховець А.А., судді: Остапенко О.М., Сотніков С.В. призначено у справі № 910/6398/16 повторну судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса; зупинено апеляційне провадження у справі № 910/6398/16 до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до Київського апеляційного господарського суду.

10.09.2018 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) від директора ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" надійшло клопотання про призначення додаткової експертизи та відміни повторної експертизи.

За наслідками розгляду поданого клопотання ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 року у його задоволенні відмовлено, зупинено апеляційне провадження у справі № 910/6398/16 до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до Київського апеляційного господарського суду.

25.06.2018 року на виконання Указу Президента України №454/2017 від 29.12.2017 року „Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах", яким ліквідовано Київський апеляційний господарський суд, утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України „Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 року в газеті „Голос України" №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Актом приймання-передачі судових справ від 02.10.2018 року, на виконання п. 4 розділу ІІІ Плану заходів з ліквідації апеляційних судів, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 20.09.2018 року № 475, жетон (справозамінник) № 910/6398/16 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.11.2018 року справу № 910/6398/16 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Отрюх Б.В., Верховець А.А.

26.11.2018 року через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли листи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса від 01.10.2018 року № 2971/05-21/14/13-18 та від 12.10.2018 року № 3146/05-21/14/13-18, якими повідомлено суд про направлення на адресу ПрАТ "Київстар" рахунку на оплату за проведення експертизи та просить забезпечити відповідну оплату.

Ухвалою суду від 04.12.2018 року вищевказаною колегією суддів прийнято до провадження апеляційну скаргу ПрАТ "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 року у справі № 910/6398/16 та повідомлено ПрАТ "Київстар" про необхідність здійснити оплату судової експертизи відповідно до наданого рахунку та попередити відповідача, що у разі невиконання оплати в 45-денний термін ухвала суду від 04.09.2018 року про призначення у справі №910/6398/16 повторної судової експертизи буде залишена експертною установою без виконання.

25.11.2019 року через відділ документального забезпечення суду справу № 910/6398/16 повернуто до Північного апеляційного господарського суду разом із висновком експертів за результатами проведення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи відео-, звукозапису №20897/21270 від 31.10.2019 року.

Ухвалою суду від 27.11.2019 року поновлено апеляційне провадження у справі №910/6398/16 за апеляційною скаргою ПрАТ "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 року, встановлено строк для подання пояснень по справі та призначено справу до розгляду на 12.12.2019 року за участю повноважних представників сторін та третьої особи.

До початку судового засідання через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшли пояснення щодо висновку експертів та клопотання про зниження судових витрат, а від представника відповідача - заява про продовження процесуального строку на надання пояснень щодо висновку експертів.

Ухвалою суду від 12.12.2019 року відкладено розгляд справи на 23.01.2020 року на підставі ст. 216 ГПК України.

До початку судового засідання через відділ документального забезпечення суду від представника третьої особи надійшли пояснення щодо висновку експертів, а від представника відповідача - пояснення щодо висновку експертів та клопотання про долучення до матеріалів справи платіжного доручення про оплату судової експертизи.

В судовому засіданні 23.01.2020 року оголошено перерву у справі до 06.02.2020 року на підставі ст. 216 ГПК України.

До початку судового засідання через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення по справі.

Представники відповідача та третьої особи в судовому засіданні 06.02.2020 року вимоги апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 року у справі № 910/6398/16 та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Представники позивача проти вимог відповідача, викладених в апеляційній скарзі, заперечували, просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

06.02.2020 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - залишити без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 01.03.2015 року між ОСОБА_1 (далі - правовласник) та ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" (далі - видавництво) укладено договір про передачу авторських та суміжних прав № 14-01/03/15, за умовами якого передбачено, що правовласник на строк та в межах території передає видавництву права на твори, відеокліпи, виконання і фонограми, перелік яких затверджується сторонами у відповідних додатках до договору, а видавництво приймає права і зобов`язується виплачувати правовласнику винагороду (роялті).

Відповідно до п. 2.3. договору, правовласник також передає видавництву виключне право збирати винагороду (роялті) за використання творів, відеокліпів, виконань та фонограм третіми особами, починаючи з моменту опублікування таких творів, відеокліпів, виконань та фонограм на відповідній території.

Згідно п 2.4. договору, правовласник також передає видавництву право перешкоджати неправомірному використанню творів, фонограм, виконань в тому числі забороняти третім особам використання творів, фонограм, виконань в цілому або будь-яких їх окремих частин, фрагментів способами, передбаченими пунктом 1.4 договору від 16.02.2015 в межах терміну і на території.

Права на твори, відеокліпи, виконання і фонограми переходять до видавництва з моменту підписання відповідних додатків до договору (п. 3.1 договору).

Пунктом 3.3. договору передбачено, що видавництво має право передавати права на твори, відеокліпи, виконання і фонограми третім особам як повністю, так і частково на виключній та невиключній основі.

Даний договір вступає в силу з дати його підписання сторонами, зазначеної на початку договору та діє до 31.12.2015 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами взятих на себе обов`язків. При цьому, якщо за місяць до закінчення строку дії договору від жодна із сторін письмово не повідомить іншу сторону про припинення дії договору, договір вважається автоматично пролонгованим кожного разу на один календарний рік (п. 6.1 договору).

За приписами п. 6.7. договору, сторона, яка бажає розірвати договір, у тому числі на підставах, вказаних у договорі або в чинному законодавстві України, зобов`язана надіслати на адресу іншої сторони письмове повідомлення не пізніше, ніж за 30 календарних днів до дати розірвання.

Також, між сторонам укладено додаток № 2 від 01.03.2015 року до договору про передачу авторських та суміжних прав №14-01/03/15 від 01.03.2015 року, відповідно до якого, ОСОБА_1 передала позивачу права, зокрема на твір "ІНФОРМАЦІЯ_2" (автор музики, слів та виробник фонограми ОСОБА_9; виконавець ОСОБА_1 (ОСОБА_1); частка належних правовласнику прав на музику - 100%; частка належних прав на текст - 100%; частка належних правовласнику прав на виконання - 100%; частка належних правовласнику прав на фонограму - 100%.

Отже, судова колегія вважає правомірним висновок місцевого суду, що на підставі договору про передачу авторських та суміжних прав №14-01/03/15 від 01.03.2015 року позивач набув виключні майнові авторські права та суміжні права на музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_2" та його складові частини.

01.03.2015 року між ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" (далі - компанія) та ПрАТ "Київстар" укладено договір про передачу майнових прав інтелектуальної власності №149325, умовами якого передбачено, що компанія передає ПрАТ "Київстар" невиключні майнові права інтелектуальної власності на використання об`єктів права у формі контенту, а саме: відтворення (пряме та/або опосередковане) та опублікування об`єктів права у формі контенту; публічне виконання, публічне сповіщення, публічна демонстрація і публічний показ об`єктів права у формі контенту; технічна переробка, адаптація та інші подібні зміни об`єктів права для надання їм форми контенту за допомогою будь-яких технічних пристроїв; розповсюдження об`єктів права у формі контенту; подання об`єктів права у формі контенту до загального відома користувачів таким чином, що вони можуть отримати до них доступ з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором, у тому числі і за допомогою технічних засобів; публічне сповіщення об`єктів права та їх примірників у формі контенту таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором.

25.08.2015 року позивачем було направлено на адресу відповідача повідомлення, в якому відповідно до пункту 10.2 договору №149325 повідомлено відповідача про розірвання договору № 149325 в односторонньому порядку з 30.09.2015 року (отримано відповідачем 27.08.2015 року згідно повідомлення про вручення поштового відправлення).

Як зазначає позивач, ІНФОРМАЦІЯ_4 ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" було виявлено факт використання музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_2", автором і виконавцем якого є ОСОБА_1 (творчий псевдонім - (ОСОБА_1) у форматі мобільного контенту у формі послуги "Ді-Джингл" через Інтернет на сайті ІНФОРМАЦІЯ_1.

З офіційного сайту відповідача вбачається, що послуга "Ді-Джингл" (сайт ІНФОРМАЦІЯ_1) пропонується мобільним оператором "Київстар", власником доменного імені ІНФОРМАЦІЯ_1 є ПрАТ "Київстар".

13.10.2015 року позивачем було направлено на адресу відповідача претензію №02-13/10/15П, в якій вимагав припинити дії щодо неправомірного використання музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_2" та протягом 30 календарних днів з моменту отримання даної претензії здійснити виплату компенсації (отримана відповідачем 15.10.2015 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення).

Відповідач на претензію відповіді не надав, що в подальшому стало підставою для звернення до суду із відповідним позовом про стягнення компенсації, оскільки, на переконання позивача, використання ПрАТ "Київстар" музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_2" у форматі контенту через послугу "Ді-Джингл" - мелодія замість гудка, на веб-сайті ІНФОРМАЦІЯ_1, відбулося без дозволу правовласника та без сплати авторської винагороди, чим порушено авторські права, передбачені вимогами п. «а», статті 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Переглядаючи в апеляційному порядку законність винесення оскаржуваного рішення місцевого господарського суду про часткове задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача на користь позивача 14500,00 грн. компенсації, колегія суддів не вбачає підстав для його скасування з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 440 ЦК України до майнових прав інтелектуальної власності на твір відносяться: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Суд зазначає, що відповідно до п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" внесено відповідні зміни до Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Водночас, відповідно до п. 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, і застосовується до правовідносин, які виникли після набрання ним чинності, а в частині функціонування електронної системи реєстрації та обліку у сфері авторських і суміжних прав з 1 липня 2019 року.

Так, Закон України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" набрав чинності з 22.07.2018 року.

Разом з тим, як зазначалось, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Тобто, суд апеляційної інстанції в межах своїх повноважень переглядає в апеляційному порядку законність винесення судових актів, прийнятих місцевими господарськими судами.

Оскільки спірні правовідносини у справі виникли під час дії Закону України "Про авторське право і суміжні права" чинного на той час, і місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, керувався відповідними положеннями даного Закону, то під час перегляду справи в апеляційному порядку на предмет правильності застосування судом першої інстанції норм законодавства, чинного до набрання чинності Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", застосуванню підлягають норми Закону України "Про авторське право і суміжні права" у редакції на дату виникнення спірних правовідносин.

Як передбачено ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Згідно п. 3 статті 426 ЦК України, використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Пунктом 29 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності» зазначено, що враховуючи приписи статті 33 ГПК України щодо обов`язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках, коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов`язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача.

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об`єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, ІНФОРМАЦІЯ_4 комісією у складі директора позивача ОСОБА_4 , засновника ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" ОСОБА_2, за участю ОСОБА_5 (спеціаліст у галузі права, юрист) та ОСОБА_3 (помічник юриста) (на підставі договору №21/01-15 від 21.01.2015 року з ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн") проведено фіксацію факту використання на сайті ІНФОРМАЦІЯ_1 твору "ІНФОРМАЦІЯ_2" (автор музики і тексу - ОСОБА_9, виконавець - ОСОБА_1 , творчий псевдонім - ОСОБА_1), у зв`язку з чим складено та додано до позовної заяви Акт огляду веб-сайту, яким зафіксовано факт доведення до загального відома твору "ІНФОРМАЦІЯ_2" (автор музики і тексту ОСОБА_9; виконавець - ОСОБА_1, у форматі мобільного контенту у формі послуги "Ді-Джингл" через Інтернет на сайті ІНФОРМАЦІЯ_1.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

В якості доказу доведення відповідачем до загального відома спірного твору позивачем також надано суду диск із відеозаписом.

Судом здійснено дослідження наданих доказів, зокрема, відеозапису фіксації факту порушення відповідачем авторських прав та встановлено, що: було відкрито два сайти в мережі Інтернет, а саме: ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_1; на першому сайті було вказано точну дату, а саме ІНФОРМАЦІЯ_4; на другому - особи прослухали музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_2" у виконанні ОСОБА_1 , творчий псевдонім - ОСОБА_1.

Як зазначає скаржник, інформація, яка міститься на вказаному диску, не відповідає дійсності у зв`язку з наступним:

1) диск DVD-R із відеозаписом огляду сайту жодним чином не доводить використання відповідачем музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_2" без відповідного дозволу шляхом його доведення до загального відома ІНФОРМАЦІЯ_4;

2) веб-сторінка точного часу, наявна в записі, могла бути семульована на локальному комп`ютері;

3) при внесенні змін в локальному таблицю маршрутизації при введенні в рядок адреси браузера ІНФОРМАЦІЯ_3 буде здійснено перехід не на оригінальний веб-сайт, а на його локальну копію, на якій можна вказати будь-який необхідний час;

4) веб-сторінка сайту ІНФОРМАЦІЯ_6, наявна в записі, могла бути семульована, тобто можна створити локальну копію сайту ІНФОРМАЦІЯ_6, внісши зміни у локальну таблицю маршрутизації, зімітувати перехід на даний сайт.

Переглядаючи відеозаписи сайту ІНФОРМАЦІЯ_1, надані сторонами, судом першої інстанції було встановлено, що на відеозаписі відповідача на сайті ІНФОРМАЦІЯ_1, спускаючись до нижньої частини сторінки з`являється кнопка "Завантажити ще" (після натискання якої завантажуються додаткові мелодії, які можливо замовити на вказаному сайті), а на відеозаписі позивача така кнопка відсутня.

Проте, переглядаючи сайт ІНФОРМАЦІЯ_1 в мережі Інтернет судом встановлено, що по-перше, одразу така кнопка не з`являється, спускаючись до нижньої частини сторінки, додаткові мелодії декілька разів завантажуються самостійно, після чого з`являється кнопка "Завантажити ще".

Зокрема, з наданого ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" відеозапису вбачається, що позивачем було прослухано мелодію "ІНФОРМАЦІЯ_2" у верхній частині сторінки сайту ІНФОРМАЦІЯ_1 у розділі "ТОП", в якому праворуч і ліворуч знаходяться кнопки навігації, після натискання яких з`являються додаткові мелодії, в переліку яких позивачем і було виявлено твір "ІНФОРМАЦІЯ_2" у виконанні ОСОБА_1 , творчий псевдонім - ОСОБА_1.

Крім того, зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що у судовому засіданні 23.06.2016 року у присутності представників сторін судом було здійснено дослідження доказів, зокрема інформації, яка розміщена на сайті Українського інтернет-архіву за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5 відносно інтернет-ресурсу ІНФОРМАЦІЯ_6, з якого вбачається, що станом на ІНФОРМАЦІЯ_4 твір "ІНФОРМАЦІЯ_2" у форматі мобільного контенту у формі послуги "Ді-Джингл" був розміщений на сайті ІНФОРМАЦІЯ_1

Наведені обставини підтверджуються наданими позивачем та долученими судом до матеріалів справи копіями веб інтерфейсів сайту ІНФОРМАЦІЯ_5 (скриншотами).

Вищенаведені обставини спростовують доводи відповідні доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі.

Крім того, з метою встановлення фактичних обставин, що мають значення для вирішення спору у даній справі, а також для роз`яснення питань, що виникли при вирішенні спору і потребують спеціальних знань, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2016 року призначено комплексну судову комп`ютерно-технічну експертизу у справі, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, поставлено судовим експертам низку питань та зупинено апеляційне провадження у справі № 910/6398/16 до закінчення експертних досліджень і отримання судом висновків експертів

03.05.2018 року до Київського апеляційного господарського суду повернулись матеріали справи № 910/6398/16 разом з висновком експертів №270/16 за результатами проведення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 22.03.2018 року.

Оскільки судові експерти не надали відповіді на ряд запитань, що ставились на вирішення судової експертизи, а також наявністю розходжень у її дослідницькій та заключній частинах, зокрема, щодо дат видалення/ недоступності мультимедійного контенту з сайту ІНФОРМАЦІЯ_6, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.09.2018 року колегією суддів у складі: головуючий суддя Верховець А.А., судді: Остапенко О.М., Сотніков С.В. призначено у справі № 910/6398/16 повторну судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса; зупинено апеляційне провадження у справі №910/6398/16 до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до Київського апеляційного господарського суду.

25.11.2019 року через відділ документального забезпечення суду справу №910/6398/16 повернуто до Північного апеляційного господарського суду разом із висновком експертів за результатами проведення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи відео-, звукозапису №20897/21270 від 31.10.2019 року.

Відповідно до ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього кодексу.

В силу положень ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Так, згідно відповідей на питання судової експертизи щодо монтажу наданого позивачем файлу CaptureMovie013_converted.avi, експертами, зокрема, зроблено висновки про відсутність ознак, характерних для електронного монтажу відео зображення, спотворення відео зображення, електронного монтажу запису звуку, цифрової обробки звуку ані в момент запису, ані після нього, а також переривання у записі відеофонограми.

Тобто, вказані висновки свідчать про оригінальність наданого позивачем файлу з фіксацією, а також відсутність в ньому будь-яких змін та монтажу, що в свою чергу, підтверджує факт порушення відповідачем майнових авторських прав позивача.

Водночас, висновок вказаної експертизи в частині відповідей про те, що на ресурсі/посиланні ІНФОРМАЦІЯ_6 мультимедійний контент ("діджингл"), що містить у назві/змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді "ОСОБА_1 (ОСОБА_1) "ІНФОРМАЦІЯ_2" був доступний - 28.09.2015 о 14:38:09 (вебшлюз ІР НОМЕР_1); 25.09.2015 о 08:01:03 (вебшлюз НОМЕР_2) та недоступний - 29.09.2015 о 20:54:01 (вебшлюз ІР НОМЕР_1); 28.09.2015 о 04:11:13 (вебшлюз НОМЕР_2) суперечить іншим доказам, наявним в матеріалах справи щодо використання відповідачем спірного продукту інтелектуальної власності, а саме: даним фіксації порушення, що містяться на CD-диску та Акті огляду веб-сайту, відомостям роздрукованого результату пошуку домену ІНФОРМАЦІЯ_1, а також веб інтерфейсів сайту ІНФОРМАЦІЯ_5.

Аналогічна позиція щодо надання оцінки висновку експерта (судової експертизи), викладена у постанові Київського апеляційного господарського суду від 13.06.2016 року у справі №910/415/16, залишеній без змін постановою Вищого господарського суду України від 06.09.2016 року, де між тими ж сторонами за фактично ідентичних обставин справи та наданих сторонами доказів, однак щодо іншого музичного твору, зроблено висновок про доведення позивачем належними засобами доказування факту порушення відповідачем майнових прав суб`єкта авторського права шляхом вчинення дій, які визнаються порушенням авторського права, як наслідок, присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача відповідну суду компенсації.

Доказів наявності дозволу правовласника на використання спірного музичного твору станом на момент здійснення фіксацій факту порушення авторських прав відповідачем у даній справі №910/6398/16 не надано та матеріали справи не містять.

Таким чином, на підставі аналізу наявних у справі доказів у їх сукупності місцевим господарським судом обґрунтовано встановлено факт неправомірного використання відповідачем спірного музичного твору шляхом здійснення його публічного сповіщення без дозволу правовласника та без сплати авторської винагороди, як наслідок правомірно стягнув з відповідача на користь позивача компенсацію у розмірі 10 мінімальних заробітних плат за використання одного музичного твору, що станом на дату прийняття оскаржуваного рішення становило 14 500,00 грн.

За наведених вище обставин, судова колегія дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду про доведеність та обґрунтованість позовних вимог і як наслідок їх часткового задоволення прийнято відповідно до норм чинного законодавства, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, безпідставними, спростовуються матеріалами справи та правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак підстав для її задоволення та скасування оскаржуваного рішення не вбачається.

У зв`язку із залишенням без задоволення апеляційної скарги відповідача витрати по сплаті судового збору за її подання у розмірі 1595,00 грн., а також за проведення експертного дослідження у розмірі 25102,80 грн., судової експертизи у розмірі 44 486,40 грн. та повторної судової експертизи у розмірі 71500,00 грн. у відповідності до ст. 129 ГПК України про покладаються на ПрАТ "Київстар".

Враховуючи викладене та керуючись статтями 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України та Законом України "Про авторське право і суміжні права", Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар" на рішення господарського суду міста Києва від 04.07.2016 року у справі №910/6398/16 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 04.07.2016 року у справі № 910/6398/16 залишити без змін.

3. Копію постанови суду надіслати сторонам у справі та третій особі.

4. Справу №910/6398/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені ст.ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови підписано 17.02.2020 року.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді А.А. Верховець

Б.В. Отрюх