РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.02.2020Справа № 910/16280/18

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології"
до 1) Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця"; 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Віртуальні технології і системи"
за участюСпеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України
про визнання недійсним договору і рішення тендерного комітету
Головуючий суддя Підченко Ю.О. Судді: Баранов Д.О. Чебикіна С.О.
Секретар судового засідання Лемішко Д.А.

Представники сторін:
від позивача:Трошин О.А. - представник за довіреністю; Чулінін Д.Г. - представник за довіреністю;
від відповідача-1:Алексенко В.Ю. - представник за довіреністю; Стоян М.М. - представник за довіреністю;
від відповідача-2:Гладун А.І. - представник за довіреністю;
від прокуратури:не з`явився;
вільні слухачі Максименко С.П., Костін І.П.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології" (далі - позивач, ТОВ "Уніт") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" (далі - відповідач, АТ "Укрзалізниця") та Товариства з обмеженою відповідальністю "Віртуальні технології і системи" (далі - відповідач-2, ТОВ "ВІТЕС") про:

- визнання недійсним оформленого протоколом № 881 рішення тендерного комітету регіональної філії "Південно-Західна залізниця" Акціонерного товариства "УКРЗАЛІЗНИЦЯ" від 26.10.2018 про намір укласти договір про закупівлю інформаційної системи за кодом ДК 021:2015:48810000-9;

- визнання недійсним укладеного Акціонерним товариством "Українська залізниця" за місцезнаходженням його відокремленої регіональної філії "Південно-Західна залізниця" договору № ПЗ/ДН-6-1841 з Товариством з обмеженою відповідальністю "Віртуальні технології і системи" про закупівлю організації залізничного пасажирського сполучення м. Київ міжнародний аеропорт "Бориспіль" із спеціалізованою пасажирською інформаційною системою з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський-Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів), - з моменту його укладення за переговорною процедурою 26.11.2018.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем було проведено публічну закупівлю з істотним порушенням галузевого законодавства, а вчинений за її результатами договір про закупівлю як наслідок неспроможності процедури закупівлі має вади свого змісту і підлягає визнанню недійсним згідно ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 06.12.2018 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології" про вжиття заходів до забезпечення позову задоволено частково.

Ухвалою суду від 07.12.2018 відкрито провадження у справі № 910/16280/18, вирішено проводити розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 05.03.2019 призначено колегіальний розгляд справи № 910/16280/18 у складі трьох суддів.

В результаті проведеного автоматичного визначення складу колегії суддів, зазначену справу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Підченко Ю.О., суддя Баранов Д.О., суддя Чебикіна С.О.

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 12.03.2019 справу № 910/16280/18 прийнято до провадження колегією суддів.

31.07.2019 судом було задоволено клопотання відповідача-1 - Акціонерного товариства "Українська залізниця" та призначено у справі комплексну комп`ютерно-технічну експертизу та експертизу у сфері інтелектуальної власності, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03680 м. Київ, вул. Смоленська, 6).

На виконання ухвали про призначення експертизи, 12.08.2019 матеріали справи № 910/16280/18 були скеровані до експертної установи.

12.08.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології" подало Апеляційну скаргу на ухвалу суду від 31.07.2019.

22.08.2019 до Господарського суду міста Києва повернулися матеріали справи № 910/16280/18 разом з листом директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про неможливість проведення дорученої експертизи.

Оскільки, як вказано вище, на ухвалу суду про призначення експертизи надходила Апеляційна скарга, тоді Господарський суд міста Києва дійшов висновку про необхідність відправити матеріали справи № 910/16280/18 до Північного апеляційного господарського суду з метою дотримання права учасника процесу на апеляційне оскарження.

Відповідно до Постанови Північного апеляційного господарського суду від 03.10.2019, Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 31.07.2019 р. у справі № 910/16280/18 залишено без задоволення, а ухвалу залишено без змін. Матеріали справи № 910/16280/18 повернуто до місцевого господарського суду.

З метою дотримання прав та інтересів учасників справи, суд дійшов висновку про необхідність поновити провадження в справі № 910/16280/18 та призначити підготовче судове засідання на 18.12.2019.

18.12.2019 через загальний відділ діловодства суду від відповідача-1 надійшло клопотання про надання додаткового часу для підготовки питань експерту у відповідності до вимог Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (затверджених наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5).

У підготовчому судовому засіданні 18.12.2019 судом було заслухано думку учасників процесу стосовно заявленого відповідачем-1 клопотання від 17.07.2019 про виклик експерта Собіна О.К. в судове засідання для надання ним усних пояснень щодо висновку.

З метою усунення суперечностей у доводах та доказах сторін, суд дійшов висновку про необхідність задовольнити клопотання відповідача-1 про виклик у судове засідання експерта та вирішив викликати в судове засідання експерта Собіна Олексія Костянтиновича для надання усних пояснень.

Крім того, зважаючи на те, що матеріали справи вже містять питання відповідача-1 до експерта, а також, з урахуванням того, що в ПАТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" до дати наступного судового засідання буде достатньо часу для того, щоб сформулювати питання, суд не вбачав підстав для відкладення підготовчого судового засідання.

З огляду на те, що у судовому засіданні 18.12.2019 здійснено дії передбачені ст. 182 Господарського процесуального кодексу України, а також те, що представники позивача та відповідача-1 в даному судовому засіданні зазначили, що повідомлені про наслідки закриття підготовчого провадження, суд вирішив закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті на 21.01.2020.

10.01.2020 на електронну пошту суду, а пізніше, 15.01.2020 до загального відділу діловодства суду від судового експерта Собіна Олексія Костянтиновича надійшли письмові роз`яснення стосовно Висновку № 325/19 за результатами проведення комплексного інженерно-технічного дослідження (комп`ютерно-технічного дослідження, дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів) та дослідження у сфері інтелектуальної власності від 12.02.2019.

14.01.2020 позивачем долучено до матеріалів справи додаткові документи, а саме: завірені копії судових рішень у справі № 910/3617/19.

Крім того, 21.01.2020 до суду від ТОВ "ВІТЕС" надійшло повідомлення про припинення з 20.01.2020 представництва в суді прав та законних інтересів відповідача-2 адвокатом Кондра О.Я. та про укладення між ТОВ "ВІТЕС" та адвокатом Гладуном А.І. Договору про надання правової допомоги від 20.01.2020 з метою здійснення представництва інтересів в суді та, зокрема, для представництва по справі № 910/16280/18.

Безпосередньо в судовому засіданні 21.01.2020 представник відповідача-2 звернувся до суду із заявою про ознайомлення з матеріалами справи та про відкладення судового засідання.

Крім того, представником відповідача-2 заявлено про необхідність повернутися до розгляду справи у підготовчому провадженні з метою справедливого та неупередженого вирішення даного спору, з огляду на необхідність встановлення фактичних обставин, що мають значення для розгляду справи. Зокрема, представником відповідача-2 повідомлено суд про намір долучити до матеріалів справи Висновок експертів за результатами проведення комплексного комісійного експертного дослідження № 9663/9664/19916-19917 від 30.09.2019 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Заслуженого професора М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України.

Представники відповідача-1 проти відкладення судового засідання та повернення до підготовчого провадження не заперечували та підтримували доводи представника відповідача-2.

Представник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, у свою чергу, безпосередньо в судовому засіданні долучив до матеріалів справи Висновок експерта № 108/19 за результатами проведення комплексної судової експертизи інженерно-технічної та у сфері інтелектуальної власності від 25.10.2019.

З огляду на те, що на виклик у судове засідання прибув експерт Собін О.К., суд вирішив звернути увагу учасників процесу на наявні в матеріалах справи питання АТ "Українська залізниця" до експерта, які містяться у клопотання від 17.07.2019.

Також, суд наголосив на тому, що у письмових роз`ясненнях Собіна О.К., експерт просить, у разі наявності додаткових питань щодо Висновку № 325/19 від 12.02.2019, спрямувати відповідні питання до Науково-дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України для підготовки роз`яснень експерта відповідно до положень законодавства в письмовому вигляді.

Клопотання відповідача-2 про повернення до підготовчого судового провадження буде вирішено під час судового процесу.

Зважаючи на наявні у матеріалах справи фактичні дані та враховуючи подання Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою Висновку експерта № 108/19 за результатами проведення комплексної судової експертизи інженерно-технічної та у сфері інтелектуальної власності від 25.10.2019, суд дійшов висновку про необхідність задовольнити клопотання відповідача-2 про відкладення судового засідання, відкласти судове засідання з метою дотримання прав та інтересів учасників справи й надання можливості для ознайомлення з матеріалами справи до 04.02.2020.

03.02.2020 через загальний відділ діловодства суду від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України надійшли письмові відповіді експерта Собіна О.К. на питання, наведені в описовій частині ухвали суду від 21.01.2020 (питання відповідача-1).

Крім того, як вбачається з повідомлення Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України № 76/3-1-17/60 від 03.02.2020, Центром отримано лист адвоката Гладуна А.І. з питаннями стосовно проведеного Собіним О.К. дослідженням. Але, зважаючи на те, що вказаний лист містить значну кількість питань (близько 92), експерту необхідний час на підготовку відповідей.

Представником відповідача-2 у свою чергу, через канцелярію суду долучено письмові питання судовому експерту від 31.01.2020 з відміткою про їх отримання.

Першим заступником керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури надано докази направлення копії висновку експерта від 25.10.2019 № 108/19 за результатами проведення комплексної судової експертизи інженерно-технічної та у сфері інтелектуальної власності іншим учасникам справи.

04.02.2020, напередодні призначеного судового засідання від експерта Собіна О.К. надійшло повідомлення про неможливість участі в судовому засіданні у зв`язку з викликом його в якості свідка до Державного бюро розслідувань 04.02.2020.

Безпосередньо в судовому засіданні 04.02.2020 учасникам процесу було надано можливість ознайомитися з відповідями експерта Собіна О.К. (на питання відповідаяа-1) від 31.01.2020.

Представник відповідача-2 наполягав на задоволенні клопотання від 21.01.2020 про повернення до підготовчого судового провадження.

Судом було надано оцінку вказаному клопотанню, заслухано доводи учасників процесу та вирішено відмовити в його задоволенні з огляду на наступне.

Положеннями ст. 181 Господарського процесуального кодексу України вставлено, що для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій. Підготовче засідання має бути розпочате не пізніше ніж через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі.

Як вже зазначалося раніше, з огляду на те, що у судовому засіданні 18.12.2019 здійснено дії передбачені ст. 182 Господарського процесуального кодексу України, а також те, що представники позивача та відповідача-1 в даному судовому засіданні зазначили, що повідомлені про наслідки закриття підготовчого провадження, суд вирішив закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті на 21.01.2020.

У той же час, ст. ст. 194, 195 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.

Суд має розпочати розгляд справи по суті не пізніше ніж через шістдесят днів з дня відкриття провадження у справі, а у випадку продовження строку підготовчого провадження - не пізніше наступного дня з дня закінчення такого строку. Суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

Натомість, положення чинного господарського процесуального законодавства не передбачають підстав для повернення зі стадії розгляду спору по суті до стадії підготовчого провадження.

Мотивуючи своє клопотання відповідач-2 посилається, зокрема, на те, що в матеріалах справи наявні протилежні за змістом висновки експертів. У той же час, ТОВ "ВІТЕС" замовлено та отримано Висновок експертів за результатами проведення комплексного комісійного експертного дослідження № 9663/9664/19916-19917 від 30.09.2019.

Однак, відповідачем-2 вказаний висновок до справи не долучено та, більше того, ТОВ "ВІТЕС" не скористалося своїм правом звернутися до суду із клопотанням в порядку ст. 207 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, судом враховано, що суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"). У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Відповідно до ст. 114 Господарського процесуального кодексу України суд має встановлювати розумні строки для вчинення процесуальних дій.

Строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальних дій, та відповідає завданню господарського судочинства.

Таким чином, з огляду на наведені вище обставини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання ТОВ "ВІТЕС" про повернення до підготовчого судового засідання.

Також, безпосередньо в судовому засіданні 04.02.2020 представники відповідача-1 звернулися до суду із клопотанням про виклик в судове засідання експертів Голікова О.В. та Кривоножка Г.Є. для участі в судовому засіданні з метою надання роз`яснень стосовно висновку № 108/19. У тому числі, представником АТ "Укрзалізниця" долучено додаткові письмові питання експерту Собіну О.К.

Представники позивача та відповідача-2 проти виклику в судове засідання експертів Голікова О.В. та Кривоножка Г .Є . заперечували, вказали на недопустимість висновку № 108/19 від 25.10.2019 як доказу по справі.

З огляду на наявні в матеріалах справи фактичні дані, враховуючи доводи учасників процесу, суд дійшов висновку про відсутність необхідності викликати для надання пояснень експертів Голікова О.В. та Кривоножка Г.Є. та вирішив відмовити у задоволенні клопотання АТ "Укрзалізниця".

Стосовно заявлених додаткових питань експерту Собіну О.К. суд звернув увагу на наступні обставини.

Як вбачається з ухвали суду від 21.01.2020, учасникам справи, у разі наявності додаткових питань щодо Висновку № 325/19 від 12.02.2019, було запропоновано спрямувати відповідні питання до Науково-дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України для підготовки роз`яснень експерта відповідно до положень законодавства в письмовому вигляді.

Однак, відповідач-1 своїм правом не скористався, питання на адресу експертної установи завчасно не надіслав, тим самим позбавив експерта можливості надати відповіді до початку судового засідання 04.02.2020.

Крім того, з огляду на наявні в матеріалах справи фактичні дані, відповідачем-2 було направлено 31.01.2020 на адресу Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України питання до експерта Собіна О.К., які стосуються Висновку № 325/19 від 12.02.2019.

Надавши оцінку питанням ТОВ "ВІТЕС" суд дійшов наступних висновків.

Перш за все, необхідно зазначити, що Висновок експерта Собіна О.К. № 325/19 складено ще 12.02.2019, а до матеріалів справи долучено 13.02.2019.

Отже, на думку суду, у відповідача-2 та інших учасників процесу було достатньо часу для надання питань, які могли виникнути у зв`язку з Висновком експерта Собіна О.К. № 325/19 від 12.02.2019.

По-друге, деякі з питань відповідача-2, викладені ним у письмовій заяві, носять правовий характер, інші - частково висвітлені у Висновку експерта та додаткових роз`яснень не потребують.

Більше того, значний обсяг поставлених перед експертом Собіним О.К . питань зумовлює необхідність встановлення додаткових строків для надання відповідей, що призведе до затягування судового процесу з розгляду спору по суті.

Таким чином, з огляду на наведене вище, додаткові питання АТ "Укрзалізниця" та питання ТОВ "ВІТЕС" експерту Собіну О.К. судом до розгляду не приймаються.

Суд заслухав вступне слово учасників справи, з`ясував обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, та дослідив в порядку, визначеному в підготовчому засіданні у справі, докази, якими вони обґрунтовуються. Судом було закінчено з`ясування обставин та перевірку їх доказами у справі № 910/16280/18.

Наявних у справі доказів достатньо для вирішення спору по суті.

У судовому засіданні 04.02.2020 оголошено перерву до 12.02.2020.

12.02.2020, напередодні судового засідання від детектива Національного Антикорупційного бюро України Максименка С.П. надійшла, серед іншого, копія Висновку експертів за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи.

Судом заслухано думку учасників процесу стосовно долученого детективом Максименко С.П. висновку № 21784-21786/19-32/27025/19-32 від 03.10.2019.

Так, представники позивача залишають питання про долучення висновку на розсуд суду. Представники відповідачів проти долучення вказаного вище висновку заперечують, надали усні пояснення.

З огляду на наявні у матеріалах справи фактичні дані судом вирішено наступне.

Висновок експертів за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи № 21784-21786/19-32/27025/19-32 складено ще 03.10.2019.

На вказаний висновок детектив Національного бюро Максименко С.П. посилався й раніше - у письмових поясненнях від 12.11.2019.

Згідно з ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Отже, чинним господарським процесуальним законодавством не встановлено випадків участі детектива Національного бюро у справі як представника.

У той же час, долучена до матеріалів справи копія висновку судово-почеркознавчої експертизи № 21784-21786/19-32/27025/19-32 від 03.10.2019 завірена саме детективом НАБ України, але не прокурором.

Порядок засвідчення копій документів визначений пунктами 5.26, 5.27 Національного стандарту України Державної уніфікованої системи документації, Уніфікованої системи організаційно - розпорядчої документації "Вимоги до оформлювання документів" (ДСТУ 4163-2003, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 № 55.

За вказаним нормативно-правовим актом, відмітка про засвідчення копії документа складається:

- зі слів "Згідно з оригіналом";

- назви посади;

- особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища;

- дати засвідчення копії, яка проставляється нижче підпису.

Натомість, долучена до справи копія таких реквізитів не містить.

Більше того, ще у судовому засіданні 04.02.2020 судом було закінчено з`ясування обставин та перевірку їх доказами, а тому, нові фактичні дані прийматися судом не можуть.

Таким чином, суд залишає без розгляду долучені 12.02.2020 детективом Національного бюро С.П. Максименко документи та не прийматиме їх до уваги під час винесення рішення у даній справі.

У судовому засіданні 12.02.2020 проведено судові дебати відповідно до положень ст. 218 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно зі ст. 233 ГПК України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідачів, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

04.07.2018 розпорядженням Кабінету Міністрів України № 618-р затверджено Проект "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль" (далі також - Проект), який пройшов комплексну державну експертизу та отримав позитивний експертний висновок Державного підприємства "Укрдержбудекспертиза" № 00-0342-18/ІЗ від 17.05.2018.

Судом встановлено, що роботи зі створення "Спеціалізованої пасажирської системи з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський-Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ (автоматизована система керування пасажирськими перевезеннями), у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів)", проводяться в рамках реалізації Проекту "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль".

Як вбачається з пояснювальної записки до робочої документації "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт Бориспіль", Спеціалізована пасажирська система з оформлення квитків (6РД/2018-СЗ-1, 2018) - система має бути створена та функціонувати як цілісний апаратно-програмний комплекс, що є однією із складових існуючої АСК ПП УЗ та має забезпечувати можливість доступного та швидкого автоматизованого оформлення проїзних документів на рейковий автобус сполучення між містом Київ та міжнародним аеропортом "Бориспіль".

08.10.2018 на адресу Філії ГІОЦ" ПАТ "Укрзалізниця" направлено лист В.о. начальника виробничого підрозділу дирекції з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві Богданова Ю.Б. № ДН-6-4/971 про необхідність надати рекомендації щодо можливих потенційних учасників процедури закупівлі, якою передбачено створення "Спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський-Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів)".

У відповідь на вказаний запит, 12.10.2018 Філія ГІОЦ" ПАТ "Укрзалізниця" повідомила про те, що з урахуванням наявного досвіду впровадження, модернізації та підтримки діючої АСК ПП УЗ, можливим потенційним учасником процедури закупівлі є ТОВ "ВІТЕС", оскільки Товариство володіє авторськими правами на збірку програмних продуктів АСС "Е-Квиток", інших складових частин АСК ПП УЗ і має в своєму штаті кваліфікованих працівників. Протягом тривалого часу ТОВ "ВІТЕС" здійснює розробку та впровадження модулів вказаної системи, а також забезпечує її технічну підтримку за окремими договорами.

12.11.2018 Дирекція з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві ПАТ "Укрзалізниця" звернулася із запитом № ДН-6-6/1115/1 до Державного науково-дослідного та проектно-вишукувального інституту "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" про надання експертної оцінки з питання - Чи є Предмет закупівлі роботами, що передбачається виконати в межах реалізації проекту будівництва "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль"?

До виконуючого обов`язки виробничого підрозділу дирекції з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві Богданова Ю.Б. надійшов лист Державного науково-дослідного та проектно-вишукувального інституту "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" з висновком про те, що зазначений в запиті Предмет закупівлі (створення "Спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський-Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів)" є роботами, що передбачається виконати в межах реалізації Проекту будівництва "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль".

12.10.2018 відповідачачем-1 направлено відповідачеві-2 запит про надання інформації № ДН-6-6/998 на виконання вимог чинного законодавства та для розгляду можливості застосування переговорної процедури закупівлі у відповідності до ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

22.10.2018 ТОВ "ВІТЕС" до АТ "Укрзалізниця" направлені документи на розгляд, серед яких, зокрема, оригінал експертного висновку Харківської Торгово-промислової палати від 22.10.2018 № 61-АИ.

Також, 22.10.2018 відповідачем-1 на адресу ТОВ "ВІТЕС" було надіслано запрошення до участі в проведенні переговорів № ДН-6-6/1026. У відповідь на вказане запрошення, 23.10.2018 ТОВ "ВІТЕС" надало документацію.

Між представниками ТОВ "ВІТЕС" та філії "Південно-Західна залізниця" АТ "Укрзалізниця" 23.10.2018 проведено переговори по розгляду матеріалів укладення договору на виконання робіт зі створення та впровадження спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль - Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів). За результатами прийнято рішення оформлене протоколом № 1 про укладення договору на виконання робіт зі створення та впровадження спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків.

26.10.2018 на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro", Регіональна філія "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" (далі також - замовник) оприлюднило Оголошення про проведення торгів № UA-2018-10-26-001603-с (Код ДК 021:2015:48810000-9 - Інформаційні системи (Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль". Спеціалізована пасажирська інформаційна система з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль - Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів) за переговорною процедурою згідно з п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" (потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) оприлюднене на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" 26.10.2018 о 14:38.

Відповідне рішення тендерного комітету Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про намір укласти договір оформлене протоколом № 881 від 26.10.2018.

За результатами проведення переговорної процедури закупівлі відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VII, оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі № UA-2018-10-26-001603-с між замовником (ПАТ "Укрзалізниця в особі філії "Південно-Західна залізниця") та виконавцем (ТОВ "ВІТЕС") укладено договір № ПЗ/ДН-6-1841 предметом якого є закупівля: "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль". Спеціалізована пасажирська інформаційна система з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів) (код ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи).

Однак, позивач вважає, що рішення тендерного комітету від 26.10.2018, оформлене протоколом № 881 та договір № ПЗ/ДН-6-1841 від 26.11.2018 підлягають визнанню недійсними з огляду на наступні обставини:

- у зв`язку з проведенням відповідачем-1 переговорної процедури порушено охоронюваний законом інтерес позивача на участь у відкритих торгах (тендері);

- позивач здатен подати тендерну пропозицію з підтвердженням своєї відповідності критеріям, а переговорна процедура застосована відповідачем-1 безпідставно з метою ухилення від проведення процедури публічної закупівлі;

- незаконне використання переговорної процедури закупівлі замість тендеру суперечить інтересам держави та суспільства щодо добросовісної конкуренції, відкритості і прозорості на всіх стадіях закупівлі;

- аналіз інформації веб-порталу "Prozorro" за останні декілька років свідчить, що жодних закупівель у відповідача-2 ТОВ "ВІТЕС" не здійснювалося;

- потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами у регіональної філії "Південно-Західна залізниця" АТ "Укрзалізниця" об`єктивно відсутня, а переговорна процедура закупівлі використана безпідставно з порушенням ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі";

- відповідач-замовник для отримання форми повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22.03.2016, формально в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі послався на експертний висновок Харківської Торгово-промислової палати від 22.10.2018 № 61-АИ;

- підпис уповноваженої особи АТ "Укрзалізниця" Богданова Ю.Б. на протоколі № 1 від 23.10.2018 про проведення переговорів є підробленим;

- позивач неодноразово звертався до відповідача-1 з пропозиціями про можливість виконати роботи, які були предметом оспорюваної закупівлі, на більш вигідних умовах;

- зміст укладеного договору № ПЗ/ДН-6-1841 від 26.11.2018 не відповідає вимогам ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України, оскільки досягнуто згоди з порушенням ч. 5 ст. 179 Господарського кодексу України у визначення робіт предметом закупівлі під виглядом послуг без визначення їх окремим лотом всупереч чинному законодавству, а саме п. 18 ч. 1 ст. 1, ст. 3, ч. 1 ст. 20, абз. 2 та 3 ч. 4 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, на підтвердження заявленого позову позивачем долучено до матеріалів справи Висновок експерта № 325/19 за результатами проведення комплексного інженерно-технічного дослідження (комп`ютерно-технічного дослідження, дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів) та дослідження у сфері інтелектуальної власності від 12.02.2019.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, завданнями господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом (ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України).

Юридичні та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч. 2 ст. 4 ГПК України).

Під час розгляду справи позивачем неодноразово наголошувалося на тому, що порушення, невизнання чи оспорювання його прав відповідачами не відбулося, однак, порушено охоронюваний законом інтерес, який полягає у можливості прийняти участь в процедурі закупівлі у вигляді відкритих торгів (тендеру).

У рішенні Конституційного Суду України № 18-рп/2004 від 01.12.2004 визначено поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права", яке треба розуміти як прагнення до користування конкретними матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Конституційний Суд України у вказаному рішенні зазначає, що види і зміст охоронюваних законом інтересів, що перебувають у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" як правило не визначаються у статтях закону, а тому фактично є правоохоронюваними. Охоронюваний законом інтерес перебуває під захистом не тільки закону, а й об`єктивного права в цілому, що панує у суспільстві, зокрема, справедливості, оскільки інтерес у вузькому розумінні зумовлюється загальним змістом такого права та є його складовою.

Системний аналіз, який провів Конституційний Суд України, свідчить, що поняття "охоронюваний законом інтерес" у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" має один і той же зміст.

До господарського суду має право звернутися кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено, не визнано чи оспорюється. Разом з тим, на позивача покладений обов`язок обґрунтувати суду свої вимоги поданими до суду доказами, тобто, довести, що права та(або) інтереси позивача дійсно порушуються, оспорюються чи не визнаються, а тому потребують захисту.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур:

- відкриті торги;

- конкурентний діалог;

- переговорна процедура закупівлі.

Позивач вказує, що проведення процедури закупівлі № UA-2018-10-26-001603-с шляхом застосування переговорної процедури, є незаконною, а результати є недійсними.

Відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема:

- потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням (п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону).

Навіть за умови не проведення переговорної процедури відповідачем-1 з відповідачем-2 в порядку п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" не виключається можливість проведення переговорної процедури з іншим суб`єктом господарювання чи здійснення АТ "Укрзалізниця" конкурентного діалогу.

У тому числі, за умови проведення відкритих торгів при проведенні даної процедури закупівлі, у такій процедурі мали б право взяти участь необмежена кількість учасників та невідомо, хто б став переможцем.

Відповідно до частини першої статті 35 Закону "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі - це процедура, яка використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Згідно з частиною третьою статті 35 Закону за результатами проведення переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) міститься протокол проведення переговорів між Замовником та ТОВ "ВІТЕС" від 23.10.2018 № 1 та повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ВІТЕС". У зазначеному протоколі, який був чинним на момент укладення договору, та є чинним станом на час прийняття рішення, зазначено, що "Наявні підстави передбачені п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" для укладення договору на виконання робіт зі створення та впровадження спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль - Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів) з ТОВ "ВІТЕС".

Такі доводи відповідача-1 ґрунтується, у тому числі, на експертному висновку Торгово-промислової палати України (Харківська торгово-промислова палата) від 22.10.2018 № 61-АИ, що наявний в матеріалах справи, відповідно до якого, закупівля є додатковою закупівлею в того самого постачальника, що дозволить забезпечити створення спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль-Аеропорт, як складової частини вже існуючої АСК ПП УЗ та забезпечити її повну сумісність із вже наявними технологіями.

Експертний висновок від 22.10.2018 № 61-АИ був чинним на момент укладення спірного договору та є чинним станом на час прийняття рішення у справі.

Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що Державна аудиторська служба України є органом, що здійснює контроль у сфері публічних закупівель, а Антимонопольний комітет України є органом оскарження відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з тим, судом встановлено, що під час проведення закупівлі № UA-2018-10-26-001603-с її оскаржено позивачем в порядку ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Адміністративна колегія) від 22.11.2018 №11972-р/пк-пз припинено розгляд скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології" від 05.11.2018 № UA-2018-10-26-001603-с.b1, оскільки скаржником не внесено плату за подання скарги у відповідності до вимог законодавства.

Відповідно до ч. 7 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.

Згідно з ч. 12 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. При цьому, закон не пов`язує момент набуття чинності рішенням органу оскарження з моментом оприлюдненням інформації про рішення та власне повного тексту рішення на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель. Таким чином, рішення Адміністративної колегії від 22.11.2018 №11972-р/пк-пз набуло чинності з моменту його оголошення.

Отже, органом оскарження не було прийнято рішень про виявлення порушення при застосуванні переговорної процедури закупівлі № UA-2018-10-26-001603-с.

У той же час, Державною аудиторською службою України проведено перевірку закупівель Акціонерного товариства "Українська залізниця" в частині дотримання вимог законодавства при проведенні закупівель регіональною філією "Південно-Західна залізниця", за результатами якої складено Акт № 31-21/3 від 04.03.2019.

Під час перевірки, зокрема, встановлено, що розробниками-авторами програмного забезпечення, яке закуповувалося у 2009-2014 роках для функціонування АСК ПП УЗ були працівники ТОВ "АСКіО" ( ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ), а у 2015-2018 роках працівники ТОВ "ВІТЕС" ( ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ).

Замовником документально підтверджено закупівлю ПАТ "Укрзалізниця" в особі філії "ГІОЦ" протягом 2015-2018 років у ТОВ "ВІТЕС" спеціалізованого програмного забезпечення, модулів програмного забезпечення АСК ПП УЗ та укладання з цим товариством договорів із їх супроводу.

Договори з ПАТ "Укрзалізниця", якими позивач обґрунтовує свою компетентність, укладалися у 2012 році, а поставки обладнання також відбувалися у 2014. Однак, такі твердження не доводять, що ТОВ "Уніт" має відношення до поставленого програмного забезпечення та обладнання, яке було предметом торгів (переговорної процедури).

Таким чином, суд дійшов висновку, що позивач не є та ніколи не був розробником чи постачальником існуючої АСК ПП УЗ, а також ніколи не залучався до її технічного супроводу. В рамках договорів, на які посилається позивач, ними здійснено постачання продуктів (ПАК ЕПД УЗ), які не є складовою частиною АСК ПП УК та лише використовують отриману з неї інформацію.

З 2015 розробка та впровадження нових задач та функцій, а також технічний супровід функціонування АСК ПП УЗ здійснювало ТОВ "ВІТЕС".

Зазначене підтверджується й наявними у матеріалах справи фактичними даними.

Так, між відповідачами укладено договори - Договір № 02/11/15 від 02.11.2015, Договір № 30-4/05/16 від 30.05.2016, Договір № 22/10/15 від 22.10.2015, Договір № 30-5/05/16 від 30.05.2016, Договір № 02-2/11/15 від 02.11.2015.

Крім того, у період з 2015 по 2018 роки відповідачем-1 з ТОВ "ВІТЕС" укладалися договори, предметом яких визначено супровід прикладеного програмного забезпечення АСК ПП УЗ.

Виконавець робіт повинен мати значний практичний досвід із розробки, впровадження, модернізації існуючої АСК ПП УЗ, а також практичний досвід щодо технічного супроводу та забезпечення функціонування АСК ПП УЗ. Наявні модулі спеціалізованого програмного забезпечення, що згідно Технічних вимог є обов`язковими до використання під час створення Системи розроблено фахівцями ТОВ "ВІТЕС". Значна кількість змін та доопрацювань АСК ПП УЗ здійснювалась фахівцями ТОВ "ВІТЕС" за завданнями замовника саме в ході виконання договорів із технічної підтримки функціонування системи, з метою оперативного реагування на потреби користувачів та зміну технологій.

Матеріали справи не містять доказів направлення позивачем на адресу відповідача-1 листів (пропозицій) стосовно можливості виконати роботи щодо наявного комплексу АСК ПП УЗ.

Натомість, т. 3 ст. 246 справи містить лист Філії "ГІОЦ" ПАТ "Укрзалізниця" № 12/5826 від 20.11.2018 до В.о. начальника ВП "Дирекція з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві" Богданова Ю.Б. про досвід співпраці з ТОВ "Уніт" (позивачем), у якому відповідач-1 посилається на неналежне виконання позивачем укладених раніше договорів.

На спростування вказаного листа позивач долучив до справи рішення Господарського суду міста Києва від 06.08.2019 у справі № 910/3617/19 як на підтвердження належного виконання зобов`язань ТОВ "УНІТ" за договором з АТ "Укрзалізниця".

Суд не заперечує факту наявності правовідносин між позивачем та відповідачем-1, однак рішення від 06.08.2019 у справі № 910/3617/19 прямо не пов`язано з предметом спору у справі № 910/16280/18 та не може враховуватися при ухваленні рішення в порядку ст. 75 Господарського процесуального кодексу України.

Правовому захисту і відповідно предметом судового розгляду може бути лише питання про реальний об`єктивно існуючий охоронюваний законний інтерес, а не потенційний.

З огляду на доводи позивача, зацікавленими в оскаржуваній переговорній процедурі можуть бути всі суб`єкти господарювання, які здійснювали постачання програмного забезпечення чи обладнання для АТ "Укрзалізниця".

Отже, охоронюваний законом інтерес позивача на право участі у процедурі закупівлі шляхом проведення тендеру (відкритих торгів) не порушено, оскільки відкриті торги відповідачем-1 в принципі не проводилися, а питання про їх проведення не ставилося.

Стосовно доводів позивача про те, що відповідач визначив роботи предметом закупівлі під виглядом послуг без визначення їх окремим лотом всупереч чинному законодавству суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Факт того, що предметом закупівлі є саме роботи підтверджується такими фактичними даними: Експертним звітом щодо розгляду проектної документації за проектом "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль", затвердженим 17.05.2018 № 00-0342-18/13; Додатком до Експертного звіту; Робочою документацією "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт Бориспіль". Спеціалізована пасажирська інформаційна система з оформлення квитків; дозволом на виконання будівельних робіт від 07.09.2018 № ІУ 61; Експертним висновком Харківської торгово-промислової палати від 22.10.2018 № 61-АИ; Кошторисною документацією 6/2018 РД-КД; Листом - висновком Державного науково-дослідного та проектно-вишукувального інституту "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" від 20.11.2018 ДН-6-6/1115/1 щодо експертної оцінки з питання віднесення предмету закупівлі до "робіт"; Листом від 08.10.2018 № ДН-6-4/971 про надання рекомендацій щодо можливих потенційних учасників процедури закупівлі; Листом від 12.10.2018 № 12/5107-с про надання рекомендацій щодо можливих потенційних учасників процедури закупівлі.

У Рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №11972-р/пк-пз від 22.11.2018 чітко вказано, що предметом закупівлі є роботи.

Крім того, як вбачається з Акту перевірки Державної аудиторської служби України - під час перевірки питання дотримання порядку визначення предмета закупівлі відповідно до національного класифікатора України, встановлено, що замовник визначив предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015 - 48810000-9 Інформаційні системи. Порушень не виявлено.

Отже, предметом оспорюваної закупівлі є роботи, а саме - "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль". Спеціалізована пасажирська інформаційна система з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль - Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів), Код ДК 021:2015:48810000-9 - Інформаційні системи".

Безпосередньо роботи зі створення Системи здійснюються на підставі Технічних вимог № 050ТВ, затверджених 19.10.2018 та згідно з розробленою проектно-вишукувальним інститутом залізничного транспорту проектної документації "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль". Робоча документація. Спеціалізована пасажирська інформаційна система з оформлення квитків. 6РД/2018-СЗ-1.

Відповідно до вказаних документів Система створюється як цілісний апаратно-програмний комплекс у складі існуючої АСК ПП УЗ.

Вартість робіт зі створення Системи визначена в межах затвердженої кошторисної вартості проекту Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль".

Безпосередньо склад та зміст вартості робіт із створення Системи визначений в кошторисній документації, що згідно ДБН А.2.2-3-2014 є обов`язковою складовою частиною проектної документації.

Доводи позивача про формальність посилання на експертний висновок Харківської Торгово-промислової палати від 22.10.2018 № 61-АИ є необґрунтованими з огляду на наступне.

Положеннями ч. 1 ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" передбачено, що торгово-промислові палати мають право, зокрема:

- проводити за дорученням державних органів незалежну експертизу проектів нормативно-правових актів з питань економіки, зовнішньоекономічних зв`язків, а також з інших питань, що стосуються прав та інтересів підприємців;

- проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України (ч. 2 ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні").

Отже, згідно з висновком Харківської Торгово-промислової палати від 22.10.2018 № 61-АИ, обрання переговорної процедури у разі проведення закупівлі Регіональною філією "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" робіт "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт "Бориспіль". Спеціалізована пасажирська інформаційна система з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль - Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів) (Код ДК 021:2015 - 48810000-9 - Інформаційні системи) до учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Віртуальні технології і системи" може вважатися обґрунтованим.

Приписами частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (ч. 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з ч. 3 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Відповідно до положень ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 Господарського процесуального кодексу України).

Як вже зазначалося вище, позивачем долучено до матеріалів справи Висновок експерта № 325/19 за результатами проведення комплексного інженерно-технічного дослідження (комп`ютерно-технічного дослідження, дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів) та дослідження у сфері інтелектуальної власності від 12.02.2019.

На вирішення експерта Собіна О.К. було поставлено наступні питання:

- Чи становить публічна закупівля "Спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський-Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів)" за проектом організації залізничного пасажирського сполучення м. Київ-міжнародний аеропорт "Бориспіль" додаткову закупівлю робіт чи послуг з модернізації (модифікації) наявного програмного забезпечення серверу довідкової інформації, модулів програмного забезпечення АСК ПП УЗ формування фінансової та статистичної звітності пасажирських перевезень на технологічному Web-порталі, програмного забезпечення серверу фінансової інформації АСК ПП УЗ по формуванню звітності по пасажирських перевезеннях, на які посилається замовник?

- Чи відповідає функціонування спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський-Бориспіль-Аеропорт, замовленої за умовами договору № ПЗ/ДН-6-1841 від 26 листопада 2018 року, за технічними вимогами 050.ТВ необхідним алгоритмам оформлення у квиткових касах, терміналах самообслуговування та через ЕКО посадочних документів встановленого зразка та електронних проїзних і перевізних документів (ЕПД) на залізничному транспорті?

- Чи передбачене технічними вимогами 050.ТВ до спеціалізованої-Пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський-Бориспіль-Аеропорт дублювання основних функцій, які вже реалізовані в ПАК ЕПД ПП?

Перш за все необхідно вказати, що ПАК ЕПД ПП УЗ становить програмно-апаратний комплекс з оформлення електронних і перевізних документів.

Положення ч. 5 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" не містять поняття "модернізації" та не передбачають проведення додаткової закупівлі саме з метою "модернізації" (модифікації).

Експерт не надає повної відповіді на поставлене перед ним перше питання, оскільки у відповіді не міститься висновок про те, що публічна закупівля не є додатковою закупівлею робіт чи послуг.

Навіть, незважаючи на те, що п. 1.1.1. договору № ПЗ/ДН-6-1841 від 26.11.2018 передбачено проведення робіт з метою модернізації та розширення, однак предметом спору у справі є доведення саме наявності підстав для проведення переговорної процедури в порядку п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а не доведення факту модернізації наявного програмного забезпечення.

Вважати, що відповідь експерта на друге питання є обґрунтованою також не має підстав.

Зокрема, сторінка 33 висновку експерта містить наступне твердження: "…для проведення дослідження в рамках порушених питань достатнім є дослідження й аналіз матеріалів, наданих на дослідження. Водночас, для проведення повного дослідження Програмного забезпечення у складі Єдиної Спеціалізованої пасажирської інформаційної системи необхідною умовою є проведення практичного огляду та дослідження/випробувань та аналізу функціональності та працездатності програмного забезпечення із проведенням практичних експериментів, перевірки вихідних кодів-текстів, виконання тестових прикладів/програм-методик перевірки, тощо.

Судом також зроблено висновок, що третє питання та відповідь експерта на нього не впливають на предмет спору та не встановлюють фактичних обставин у розрізі положень ч. 2 п. 5 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

Як вбачається з пояснювальної записки до робочої документації "Організація залізничного пасажирського сполучення м. Київ - міжнародний аеропорт Бориспіль" (т. 3 ст. 18), спеціалізована пасажирська інформаційна система з оформлення квитків має бути створена та функціонувати як цілісний апаратно-програмний комплекс, що є однією зі складових існуючої АСК ПП УЗ. Але не ПАК ЕПД ПП, розробником якої є позивач.

Таким чином, висновок експерта складений лише на підставі документів та поверхневого дослідження без доступу до первинного програмного забезпечення та обладнання, яке знаходиться в АТ "Укрзалізниця".

Крім того, 21.01.2020 представником прокуратури було долучено до матеріалів справи письмові пояснення, з яких вбачається, що Висновком почеркознавчої експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 03.10.2019 № 21784-21786/19-32/27025/19-32 встановлено, що підпис Богданова Ю.Б. (керівника виробничого підрозділу дирекції з будівництва залізничного-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві регіональної філії "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця") на оригіналі протоколу від 23.10.2018 № 1 про проведення переговорів по розгляду матеріалів для укладення договору на виконання робіт зі Спеціалізованої пасажирської інформаційної системи з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль - Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, у тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів), а саме на третьому аркуші даного протоколу виконано не Богдановим Ю.Б., а іншою особою.

Однак, вказаний висновок надано через канцелярію суду для приєднання до справи лише 12.02.2020, напередодні судового засідання. Більше того, суд залишив без розгляду подані детективом Національного бюро С.П. Максименко документи та не приймає їх до уваги під час винесення рішення у даній справі.

З огляду на наведене вище можна дійти висновку про відсутність належних та допустимих доказів того, що підпис уповноваженої особи АТ "Укрзалізниця" Богданова Ю.Б. на протоколі № 1 від 23.10.2018 про проведення переговорів є підробленим.

У справі № 910/16280/18 почеркознавчої експертизи з метою встановлення обставин підписання протоколу № 1 від 23.10.2018 не назначалося, сторони клопотань про призначення експертного дослідження (почеркознавчого) також не заявляли.

Стосовно долученого представником прокуратури Висновку експерта № 108/19 за результатами проведення комплексної судової експертизи інженерно-технічної у сфері інтелектуальної власності від 25.10.2019 необхідно звернути увагу на наступне.

Висновок наданий НАБ України в копії, а не в оригіналі, при цьому, сторінки висновку, в тому числі з відповідями на поставлені питання, є частково нечитабельними. Крім того, долучена до матеріалів справи копія висновку завірена лише детективом НАБ України, але не прокурором.

Отже, вказаний висновок не може братися судом до уваги як висновок експерта в розумінні ст. 98 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Частиною 5 статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню.

Згідно з ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

З вказаного випливає, що заперечувати дійсність правочину в судовому порядку вправі одна зі сторін договору чи інша заінтересована особа.

Зважаючи на ту обставину, що визнання правочину недійсним є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів, який передбачено у п. 2 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, з позовом до суду вправі звернутись особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України).

Крім того, визнання правочину недійсним повинно бути саме тим способом захисту прав та інтересів, застосування якого призведе до захисту та поновлення порушених прав та інтересів особи, яка не є стороною оспорюваного правочину.

Оскільки позивач не брав участі у спірній закупівлі, та не є стороною договору № ПЗ/ДН-6-1841 від 26.11.2018, тоді визнання правочину недійсним не призведе до захисту прав чи охоронюваних законом інтересів позивача, оскільки наслідки недійсності поширюються лише на сторін недійсного договору.

При цьому, позивачем суду не обґрунтовано, яким чином порушені особисті немайнові або майнові права та інтереси позивача, внаслідок укладення спірного правочину.

Згідно з ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

По суті розгляду справи, судом встановлено, що сторони договору від 26.11.2018 № ПЗ/ДН-6-1841 належним чином досягли згоди з усіх істотних умов договору.

З огляду на вказані обставини справи, суду не доведено наявність підстав, з яким закон пов`язує визнання правочину недійсним, та позивачем не доведено порушення відповідачами його прав чи охоронюваних законом інтересів, як заінтересованої особи, під час укладення спірного правочину, відповідно до вимог чинного законодавства України.

За результатами оцінки наявних у матеріалах справи фактичних даних суд дійшов висновку про наявність виняткових підстав для проведення переговорної процедури закупівлі у зв`язку з потребою здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Виходячи з викладених вище обставин та наявних у матеріалах даної справи доказів, суд дійшов висновку, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Віртуальні технології і системи" не підлягає задоволенню.

Враховуючи приписи пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, суд покладає витрати по сплаті судового збору на позивача.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 214, 232, 233, 237, п. 2 ч. 5 ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, 288 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" відмовити.

2. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальні інформаційні технології" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Віртуальні технології і системи" відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення буде складено та підписано 19.02.2020 року.

Головуючий суддя Ю.О.Підченко

Суддя Д.О. Баранов

Суддя С.О. Чебикіна