ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" лютого 2020 р. Справа№ 910/15871/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Іоннікової І.А.

Тищенко А.І.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 04.02.2020,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бі Еф Джі Промоушен»

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.11.2019

у справі №910/15871/19 (суддя Джарти В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Бі Еф Джі Промоушен»

до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»

про визнання протиправними дій,

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Бі Еф Джі Промоушен» (далі, позивач або ТОВ «Бі Еф Джі Промоушен») звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі, відповідач або Укрзалізниця) про:

- визнання протиправними дій відповідача, що полягають у включенні до переліку конкурсу «Про надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях АТ «Укрзалізниця» в місті Києві» визначеного Додатком №1 до Умов проведення конкурсу, місць (точок) розміщення рекламних засобів за адресами:

- вулиця Миколи Грінченка від мосту Дружби Народів;

- проспект Повітрофлотський 2 (Київ-Волинський);

- Залізничне шосе/вулиця Тимірязєвська (Щит);

- Столичне шосе (04-0113-01), які використовує у своїй діяльності та своєчасно оплачує позивач відповідно до Договору № ПЗ/ПЧ-З-195547/НЮ від 28.03.2019;

- визнання недійсними результатів конкурсу «Про надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях акціонерного товариства «Українська залізниця» в місті Києві» у зв`язку з невідповідністю дій відповідача у проведенні спірної закупівлі послуг вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»;

- визнання додаткової угоди №б/№ до договору №ПЗ/ДН-6-1906 від 25.03.2019 про надання рекламних послуг, укладеною з травня 2019 року у редакції, запропонованій Товариством з обмеженою відповідальністю «Бі Еф Джі Промоушен», згідно якої пункт 6.1. Договору викладено у такій редакції: «Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 30.05.2024. Умови даного Договору застосовуються до відносин, які виникли з 01.01.2019 та Додаткові угоди №б/№ до Договору №№ ПЗ/ПЧ-2-195542/НЮ від 28.03.2019, П3/П4-2-195542/НЮ від 28.03.2019, №ПЗ/ПЧ-3-195529/НЮ від 27.03.2019; №П38/ПЧ-2-195542/НЮ від 28.03.2019; №ПЗ/ПЧ-3-195547/НЮ від 28.03.2019 та №П3/РПЦ-195623/НЮ від 09.04.2019 про надання рекламних послуг, укладеними з липня 2019 року у редакції, запропонованій Товариством з обмеженою відповідальністю «Бі Еф Джі Промоушен», згідно якої пункт 6.1. договору викладено у такій редакції: «Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 30.06.2024. Умови даного Договору застосовуються до відносин, які виникли з 01.01.2019».

13.11.2019 позивачем до Господарського суду міста Києва було подано заяву про забезпечення позову, у якій заявник просив суд заборонити відповідачу - Акціонерному товариству «Українська залізниця» (), в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» () та іншим особам, які діють від імені/або на замовлення відповідача до винесення судом рішення по суті вчиняти дії, спрямовані на укладення відповідних договорів про надання рекламних послуг по місцях (точках), на яких розміщена реклама позивача та здійснюється щомісячна оплата, в тому числі, проводити демонтаж рекламних конструкцій по тих самих місцях (точках) відповідно до наявного переліку, що міститься у додатках до Договорів, що перелічені нижче:

1. згідно Договору №ПЗ/ДН-6-1906 від 25.03.2019 року на:

- низовій складовій залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро розміщення банеру у напрямку руху по вул. Березняківська до мосту Патона. Розмір рекламної площини - (3,0 х 18,0) кв.м.;

- по вул. Набережно-Печерська дорога, 10-А, на в`їзді до автовокзалу «Видубичі», біля шлагбаума - Двосторонній щит. Розмір кожної рекламної площини - (3,0 х 6,0) кв.м.

2. згідно Договору №П3/П4-2-195542/НЮ від 28.03.2019 року на:

- односторонньому щиті у м. Київ, Дарницьке шосе, на перехресті з вул. Григоренка. Розмір рекламної площини - (3,0 х 12,0) кв.м.

3. згідно Договору №ПЗ/ПЧ-3-195547/НЮ від 28.03.2019 р. за адресою:

- м. Київ, перегон станції Київ-Волинський - станції Вишневе, 864 км ПК 5 (вздовж дороги від Повітрофлотського проспекту до Кільцевої дороги, 60 м від АЗС «Талісман»);

- м. Київ, вул. М. Грінченка (перехрестя з вул. Кіровоградська), 853 км ПК 2 та 853 км ПК 2+90м, та вул. М. Грінченка (за мостом Дружби Народів в напрямку вулиці Саперно- Слобідська), 852 км ПК 6 на дільниці Протасів Яр - Київ-Московський. Щити двосторонні, типу «птах», в кількості 3 одиниці, в напрямку вул. М. Грінченка Розмір кожної рекламної площини - (3,0 х 6,0) кв.м.

- м. Київ, перегон станції Київ-Волинський - станції Вишневе, 864 км ПК 3-4 (вздовж дороги від Повітрофлотського проспекту до Кільцевої дороги. Щити двосторонні типу «птах, в кількості 5 одиниць, розмір кожної рекламної площини - (3,0 х 6,0) кв.м.;

- м. Київ, Столичне шосе (навпроти АЗС ТНК), 2 км + 90 м., м. Київ, Столичне шосе, 2 км + 240 м.; м. Київ, Столичне шосе, 2 км + 333 м.; м. Київ, Столичне шосе, 2 км + 483 м.; на дільниці Київ-Московський - П. Кривоноса. Щити двосторонні, в кількості 4 одиниці, розмір кожної рекламної площини - (3,0 х 6,0) кв.м.;

- м. Київ, залізничний переїзд 5 км. пк 2 на дільниці Київ-Московський - П.Кривоноса. Щити двосторонні, в кількості 2 одиниці праворуч та ліворуч залізничного переїзду, в напрямку до проспекту Науки. Розмір кожної рекламної площини - (3,0 х 6,0) кв.м.;

- м. Київ, Дніпропетровське шосе, 10 км ПК 3-7, на дільниці П. Кривоноса - Підгірці (вздовж колії біля автобусної зупинки «Лісники»). Щити двосторонні, типу «птах», в кількості 4 одиниці, розмір кожної рекламної площини - (3,0 х 6,0) кв.м.;

- м. Київ Залізничне шосе 849 км ПК 7 + 10 м., на дільниці Київ-Московський - Дарниця (на перехресті з вул. Тімірязєвська). Щит двосторонній, типу «птах», в кількості 1 одиниця. Розмір рекламної площини - (3,0 х 6,0) кв.м.

4. згідно Договору П3/П4-2-195542/НЮ від 28.03.2019 за адресою:

- м. Київ, вул. Автозаводська, залізничний міст, в напрямку до центру міста. Розміщення банеру, в кількості 1 одиниця, на штучній споруді (по центру мосту). Розмір рекламної площини - (3,0 х 18,0) кв.м.;

- м. Київ, Дарницьке шосе, перехрестя з вул. Григоренка. Щит односторонній, розмір рекламної площини - (3,0 х 12,0) кв.м.

В обґрунтування поданої заяви заявник вказує на те, що між ним та Укрзалізницею були укладені договори №ПЗ/ДН-6-1906 від 25.03.2019, №ПЗ/ПЧ-2-195542/НЮ від 28.03.2019, №ПЗ/ПЧ-3-195529/НЮ від 27.03.2019, №ПЗ/ПЧ-3-195547/НЮ від 28.03.2019, №П3/РПЦ-195623/НЮ від 09.04.2019 та додаткові угоди до них, згідно яких позивач розміщує рекламні конструкції на території та об`єктах залізничного транспорту у м. Києві та Київській області. Строк дії вказаних договорів, враховуючи укладені сторонами додаткові угоди до них, до 30.06.2019. Позивач наголошує, що 13.06.2019 надіслав на адресу відповідача лист №45 щодо продовження терміну дії договорів до 30.06.2024 шляхом укладення відповідних додаткових угод, однак, відповідач такі пропозиції позивача проігнорував, додаткові угоди не уклав, заперечень проти продовження терміну дії договорів не надав. Натомість, Укрзалізниця листами від 10.10.2018 №2165, від 11.10.2019 №п-4-2-21/213 та №ДН-6-Б/714, №ЦКМ.13/2846, №ЦКМ-13/2864 від 25.10.2019 повідомила позивача, що у зв`язку із проведенням 27.09.2019 конкурсу «Про надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях АТ «Укрзалізниця» в місті Києві» та оголошенням переможця - позивачу необхідно в термін до 01.11.2019 демонтувати всі власні надземні конструкції, які були встановлені згідно вказаних договорів про надання рекламних послуг. Як стверджує позивач, на адресу організатора конкурсу - Департаменту майнової політики Укрзалізниці він надсилав запити від 12.09.2019 №65 та від 13.09.2019 №68 із проханням уточнити інформацію, чи попадають місця згідно адресної програми, якими користується позивач, під дію оголошеного конкурсу «Про надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях АТ «Укрзалізниця» в місті Києві». Листом від 23.09.2019 №ЦКМ-13/2413 Департамент майнової політики Укрзалізниці надав відповідь, згідно якої місця згідно Договору №ПЗ/ПЧ-2-195542/НЮ від 28.03.2019 не підпадають під дію оголошеного конкурсу, натомість, із отриманої позивачем конкурсної документації слідує, що місця (точки) розміщення рекламних засобів за адресами вулиця Миколи Грінченка від мосту Дружби Народів, проспект Повітрофлотський, 2 (Київ-Волинський), Залізничне шосе/вулиця Тимірязєвська (Щит), Столичне шосе (04-0113-01), співпадають з місцями (точками) розміщення рекламних засобів позивача, розміщених останнім відповідно до Договору №ПЗ/ПЧ-2-195542/НЮ від 28.03.2019.

Позивач вважає, що посадовими особами Укрзалізниці було введено в оману ТОВ «Бі Еф Джі Промоушен» як потенційного претендента на участь у конкурсі «Про надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях АТ «Укрзалізниця» в місті Києві», що свідчить про намагання відповідача витіснити позивача з ринку реклами на території Залізниці та створило ситуацію, де за умови підписання договорів із «переможцем» про надання рекламних послуг на території та об`єктах Укрзалізниці, тобто на місцях, за які здійснюється щомісячна оплата та на яких розміщується реклама позивача, будуть існувати два договори, що в свою чергу зробить неможливим подальше належне і вчасне їх виконання, в тому числі щодо відповідальності сторін.

З огляду на зазначене, враховуючи наявність листів-вимог відповідача про демонтаж надземних конструкцій позивача, існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача, а невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачу вчинення дій відповідно до переліку, наведеному у прохальній частині заяви, може істотно ускладнити виконання рішення суду у даній справі, а також ускладнити поновлення порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.11.2019 у справі №910/15871/19 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Бі Еф Джі Промоушен» про забезпечення позову в справі №910/15871/19 відмовлено повністю.

Ухвала суду мотивована тим, що відсутні передбачені статтею 136 Господарського процесуального кодексу України підстави для вжиття заходів забезпечення позову, про які просить позивач у своїй заяві, оскільки заявником до заяви про вжиття заходів забезпечення позову не додано жодних належних, допустимих та вірогідних у розумінні положень Господарського процесуального кодексу України доказів на підтвердження наявності фактів, які б дійсно могли призвести до ускладнення виконання судового рішення по справі.

Не погодившись із прийнятою ухвалою, 29.11.2019 (про що свідчить відбиток вхідного штемпеля Господарського суду міста Києва) Товариство з обмеженою відповідальністю «Бі Еф Джі Промоушен» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.11.2019 у справі №910/15871/19 та прийняти нове рішення, яким задовольнити заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Бі Еф Джі Промоушен» про забезпечення позову у справі №910/15871/19 у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції ухвалено судове рішення без додержання норм матеріального і процесуального права.

Позивач зазначає, що в оскаржуваній ухвалі місцевий господарський суд не надав оцінку обґрунтованості доводів позивача, не встановив безпосередній зв`язок між конкретним заходом забезпечення позову та предметом позову, їх співмірність та адекватність позовним вимогам.

За твердженнями позивача у разі демонтажу рекламних конструкцій при подальшому задоволенні судом позовних вимог відновлення порушених прав позивача потребуватиме значних зусиль, часу та витрат, оскільки потребуватиме відновлення цілісності конструкцій, демонтованих на об`єктах та території залізничного транспорту, перевезення та транспортування з місця зберігання, повторного монтажу та оплати вказаних витрат, відшкодування збитків за час простою (за час, коли рекламні конструкції не будуть функціонувати). Натомість, визнання судом укладеними між сторонами правочинів у поданій позивачем редакції та встановлення протиправності оскаржуваного конкурсу, який послужив підставою для направлення на адресу позивача зі сторони відповідача листів-вимог, буде мати наслідком підтвердження правомірності встановлення та експлуатації позивачем рекламних засобів на землях транспорту, демонтаж яких вирішено здійснити на підставі оскаржуваного конкурсу.

До апеляційної скарги додано також клопотання про долучення до матеріалів справи №910/15871/19 нових доказів, а саме: копію листа-вимоги від 18.11.2019 №РПЦ-4/1553, копії вимог зі сторони Управління з питань реклами №№012459-19 від 20.11.2019, 012458-19 від 20.11.2019, 012456-19 від 20.11.2019, 012453-19 від 20.11.2019 012463-19 від 20.11.2019, 012462-19 від 20.11.2019, 012461-19 від 20.11.2019, 012460-19 від 20.11.2019, 012452-19 від 20.11.2019, 012464-19 від 20.11.2019, 012466-19 від 20.11.2019, 012465-19 від 20.11.2019 та копію конверту зі штрих-кодом 016.

Зазначене клопотання мотивоване тим, що нові докази були отримані заявником лише 28.11.2019 (після прийняття оскаржуваної ухвали), що підтверджується копією конверту зі штрих-кодом 016.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.12.2019 справу №910/15871/19 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Скрипки І.М., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2019 у справі №910/15871/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Бі Еф Джі Промоушен» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.11.2019 у справі №910/15871/19. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бі Еф Джі Промоушен» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.11.2019 у справі №910/15871/19 на 14.01.2020.

У зв`язку із перебуванням судді Скрипки І.М., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці у період з 08.01.2020 по 21.01.2020, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/76/20 від 11.01.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.01.2020 справу №910/15871/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Іоннікова І.А., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 у справі №910/15871/19 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бі Еф Джі Промоушен» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.11.2019 у справі №910/15871/19 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Іоннікова І.А., Тищенко А.І. Розгляд справи №910/15871/19 вирішено здійснювати у раніше призначеному судовому засіданні 14.01.2020.

14.01.2020 представник відповідача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду подав відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бі Еф Джі Промоушен» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.11.2019 у справі №910/15871/19, у якому просив суд у її задоволення відмовити, оскаржену ухвалу суду залишити без змін. У відзиві відповідач наголосив на тому, що доводи заявника не можна вважати достатньо обґрунтованими і підтвердженими належними доказами, з якими пов`язується застосування такого виду забезпечення позову, як заборона вчиняти дії, оскільки вимоги відповідача від 10.10.2018 №2165, від 11.10.2019 №п-4-2-21/213 та №ДН-6-Б/714, №ЦКМ.13/2846, та вимоги, додані до апеляційної скарги, є наслідком реалізації прав та обов`язків, визначених та погоджених в умовах, укладених між апелянтом і відповідачем у вищезазначених договорах.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2020 у справі №910/15871/19 розгляд справи відкладено на 04.02.2020.

04.02.2020 представник позивача подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду клопотання про долучення до матеріалів справи №910/15871/19 нових доказів, а саме: копію листа від 30.01.2020 №196-207/КР, акти про демонтаж рекламних засобів, рахунок №118503/5 від 17.12.2019, рахунок №118571/5 від 18.12.2019.

У судове засідання, призначене на 04.02.2020, з`явилися представники позивача та відповідача.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2020 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Бі Еф Джі Промоушен» від 04.02.2020 про долучення до матеріалів справи №910/15871/19 нових доказів залишено без розгляду.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив оскаржену ухвалу суду скасувати та прийняти нове рішення, яким заяву позивача про забезпечення позову задовольнити.

Представники відповідача у судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги позивача, просили залишити оскаржену ухвалу суду без змін.

Відповідно до частини 1 статті 270 Господарського процесуального кодексу України в суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно частини 1 статті 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, дійшов висновку щодо відсутності підстав для скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 20.11.2019 у даній справі та підстав для задоволення апеляційної скарги позивача з огляду на наступне.

Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України (тут і надалі у редакції, чинній станом на дату подання заяви про забезпечення позову) господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог.

Згідно з приписами частини 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову (частина 3 статті 137 Господарського процесуального кодексу України).

Заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду.

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників справи; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даної справи.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо).

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.

Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними з заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Згідно статей 73, 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Колегією суддів встановлено, що предметом позову у даній справі є вимоги немайнового характеру про визнання протиправними дій відповідача, що полягають у включенні до переліку конкурсу «Про надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях АТ «Укрзалізниця» в місті Києві» визначеного Додатком №1 до Умов проведення конкурсу, місць (точок) розміщення рекламних засобів за адресами: вулиця Миколи Грінченка від мосту Дружби Народів, проспект Повітрофлотський 2 (Київ-Волинський), Залізничне шосе/вулиця Тимірязєвська (Щит), Столичне шосе (04-0113-01); визнання недійсними результатів конкурсу «Про надання послуг з розміщення рекламних засобів на територіях акціонерного товариства «Українська залізниця» в місті Києві»; визнання додаткової угоди №б/№ до договору №ПЗ/ДН-6-1906 від 25.03.2019 про надання рекламних послуг укладеною з травня 2019 року у редакції, запропонованій Товариством з обмеженою відповідальністю «Бі Еф Джі Промоушен».

Як уже зазначалося вище, звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову Товариство зазначило, що протиправні дії відповідача щодо введення в оману позивача, як потенційного претендента на участь у конкурсі та ігнорування прохання позивача від 23.09.2019 вих. №70, свідчать про намагання відповідача витіснити позивача з ринку реклами на території Залізниці. Також позивач стверджує про наявність очевидної небезпеки заподіяння шкоди його правам, свободам та інтересам, що може призвести до порушення прав як суб`єкта господарювання (ведення підприємницької діяльності з розповсюдження реклами), оскільки відповідач у будь-який час може демонтувати рекламні конструкції позивача, що розміщені на території та об`єктах залізничного транспорту.

Однак, як вірно встановив суду першої інстанції, заявником до заяви про вжиття заходів забезпечення позову не було додано належних, допустимих та вірогідних у розумінні вищенаведених положень Господарського процесуального кодексу України доказів на підтвердження наявності фактів, які б дійсно могли призвести до ускладнення виконання судового рішення у даній справі у разі задоволення позову.

Предметом спору в даній справі є вимоги немайнового характеру, а тому рішення суду у разі задоволення позову не буде потребувати примусового виконання.

Наведені у заяві припущення позивача щодо вчинення відповідачем дій з демонтажу рекламних конструкцій позивача не є беззаперечними доказами унеможливлення виконання судового рішення. При цьому, судові рішення, у тому числі ухвала про забезпечення позову, не може ґрунтуватись на припущеннях, не підтверджених належними доказами.

Позивачем до апеляційної скарги додані нові докази на підтвердження його позиції щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову, а саме: копія листа-вимоги Укрзалізниці від 18.11.2019 №РПЦ-4/1553 про демонтаж рекламних конструкцій, копії вимог зі сторони Управління з питань реклами №№012459-19 від 20.11.2019, 012458-19 від 20.11.2019, 012456-19 від 20.11.2019, 012453-19 від 20.11.2019 012463-19 від 20.11.2019, 012462-19 від 20.11.2019, 012461-19 від 20.11.2019, 012460-19 від 20.11.2019, 012452-19 від 20.11.2019, 012464-19 від 20.11.2019, 012466-19 від 20.11.2019, 012465-19 від 20.11.2019 щодо порушення правил розміщення реклами позивачем та здійснення демонтажу конструкцій.

Колегія суддів зазначає, що вказані докази з огляду на положення статті 269 Господарського процесуального кодексу України не можуть бути взяті судом до уваги під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, оскільки останніх не існувало станом на дату подання позивачем заяви про вжиття заходів забезпечення позову та прийняття оскаржуваної ухвали, а відтак вони не досліджувались судом першої інстанції як докази, якими позивач доводить покладені в обґрунтування заяви обставини.

При цьому, колегія суддів звертає увагу заявника на те, що заява про забезпечення позову, яка раніше була відхилена повністю або частково, може бути подана вдруге, у випадку зміни відповідних обставин. Вказане відображено також і в оскаржуваній ухвалі суду першої інстанції.

Таким чином, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем станом на дату подання заяви про забезпечення позову не доведено належними, допустимими та вірогідними у розумінні Господарського процесуального кодексу України доказами наявності підстав для вжиття заходів забезпечення позову.

Суд не вбачає наявності зв`язку між заявленими позивачем заходами забезпечення позову і предметом спору, співмірність та адекватність заходів із позовними вимогами.

У даному контексті судом також взяті до уваги доводи відзиву відповідача на апеляційну скаргу, у якому Укрзалізниця наголошує на тому, що наявність самого по собі позову про визнання додаткових угод укладеними в редакції позивача не є підставою для задоволення заяви позивача про забезпечення позову з огляду на те, що предметом спору є виключно договірно-правові відносини стосовно дійсності додаткових угод до спірних договорів. При цьому, задоволення заяви позивача про забезпечення позову шляхом заборони відповідачу вчиняти певні дії матиме своїм наслідком продовження дії договірного зобов`язання без належної згоди на те відповідача, що є неможливим без законодавчо встановлених підстав для цього.

З огляду на зазначене, виходячи з вимог процесуального закону, який регулює підстави забезпечення позову та заходи забезпечення позову, зокрема, з вимог статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість відмови судом першої інстанції у задоволенні поданої позивачем заяви про забезпечення позову та, відповідно, законність прийнятої судом першої інстанції ухвали від 20.11.2019.

Заперечення скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції.

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бі Еф Джі Промоушен» необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, ухвала Господарського суду міста Києва від 20.11.2019 у даній справі підлягає залишенню без змін.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 255, 269, 270, 271, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Бі Еф Джі Промоушен» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.11.2019 у справі №910/15871/19 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.11.2019 у справі №910/15871/19 залишити без змін.

Матеріали оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 20.11.2019 у справі №910/15871/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 18.02.2020.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді І.А. Іоннікова

А.І. Тищенко