СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" лютого 2020 р. Справа № 922/2187/16

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Дучал Н.М., суддя Склярук О.І. , суддя Тарасова І.В.

секретар судового засідання: Рудик Т.С.

за участю представників сторін:

від ПАТ «ХТЗ»: Маркосян М.В., довіреність, адвокат

від акціонера: Соколенко О.В., довіреність

від відповідача: Кундіус І.В., договір, ордер, адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе", м.Харків, в особі представника - акціонера, якому належить 10 і більше відсотків простих акцій Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited), Роуд Таун, Тортола, Британські Віргінські острови (вх.№132Х/1)

на рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016р., повний текст складено 22.08.2016р. (суддя Погорелова О.В.)

у справі №922/2187/16,

за позовом Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім.С.Орджонікідзе", м.Харків, в особі представника - акціонера, якому належить 10 і більше відсотків простих акцій Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited), Роуд Таун, Тортола, Британські Віргінські острови

до ОСОБА_1 , м. Харків

про стягнення 29 549 853,54 грн. збитків, завданих господарському товариству його посадовою особою,

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Харківський тракторний завод ім.С.Орджонікідзе» в особі представника - акціонера, якому належить 10 і більше відсотків простих акцій Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited) звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою до ОСОБА_1 про стягнення на користь Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім.С.Орджонікідзе» збитків у розмірі 29 549 853,54грн., завданих ОСОБА_1 -посадовою особою(повноваження якої припинені), Публічному акціонерному товариству «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе».

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що акціонеру ПАТ "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" - Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited), якому належить 21,7532 % акцій ПАТ «Харківський тракторний завод ім.С.Орджонікідзе, стало відомо, що за інформацією, що відображена у звіті аудиторської фірми ТОВ "Глосса-Аудит" "За результатами аналізу касових операцій та операцій з підзвітними особами Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" за період з 01.01.2015 по 31.03.2016", виявлено витрати у розмірі 29 549 853,54 грн., понесені підзвітною особою ОСОБА_1 на відрядження та на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб, реальність яких та зв`язок з господарською діяльністю товариства є сумнівними та такими, що згідно з КВЕД безпосередньо не пов`язані з основним видом діяльності ПАТ "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе". Наполягав, що збитковість ПАТ «ХТЗ», зокрема у розмірі 29 549 853,54 грн., спричинена недобросовісними та такими, що суперечать інтересам товариства діями колишнього генерального директора Товариства.

В якості нормативного обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на ст.ст. 22, 92, 1166 Цивільного кодексу України, ст. 89 Господарського кодексу України, ст.ст. 2, 63 Закону України "Про акціонерні товариства", ст.ст. 12, 16, 21, 28, 49, 54-57 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017).

Ухвалою господарського суду Харківської області від 06.07.2016 року у справі №922/2187/16, яку постановою Харківського апеляційного господарського суду від 06.03.2017року залишено без змін, задоволено заяву Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» в особі представника - акціонера ПАТ «ХТЗ» Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited) про забезпечення позову, накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_1 ), в тому числі на нерухоме майно, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2, а саме: квартиру, загальною площею 39,5 кв.м., розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер: 01 ; квартиру, загальною площею 38,8 кв.м., розташовану за адресою: АДРЕСА_3 , реєстраційний номер: 33010243; квартиру, загальною площею 68,4 кв.м., розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер: 6789953.

В подальшому, постановою Вищого господарського суду України від 30.05.2017року постанову Харківського апеляційного господарського суду від 06.03.2017 року та ухвалу господарського суду Харківської області від 06.07.2016 року у справі № 922/2187/16 скасовано повністю.

26.07.2016 року до суду від СВ Управління СБУ в Харківській області, на виконання пункту 4 ухвали господарського суду Харківської області від 06.07.2016 року про витребування доказів, надійшли копії відповідних документів, вилучених під час проведення слідчих дій в межах кримінального провадження №0000071 ( на 2080 аркушах).

Рішенням господарського суду Харківської області від 18.08.2016 у справі №922/2187/16 у задоволенні позову ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» в особі представника - акціонера, якому належить 10 і більше відсотків простих акцій Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited), відмовлено повністю. Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Харківської області від 06.07.2016 року по справі №922/2187/16 (т.13, а.с.127-132).

Суд першої інстанції дійшов висновку, що обставини справи у їх сукупності свідчать про безпідставність і необґрунтованість заявленого позову.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» в особі представника - акціонера, якому належить 10 і більше відсотків простих акцій Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited) звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016 року по справі №922/2187/16, прийняти нове рішення про задоволення позову (т.13, а.с.173).

Апелянт вважає, що рішення прийнято судом з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, висновки викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач послався на Звіт аудиторської фірми ТОВ «Глосса-Аудит» «За результатами аналізу касових операцій та операцій з підзвітними особами АТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» за період з 01.01.2015р. по 31.03.2016р.», яким серед іншого виявлено витрати у розмірі 29 549 853,54 грн., понесені підзвітною особою - колишнім генеральним директором Товариства ОСОБА_1 на відрядження та витрачання ним підзвітних коштів на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб, реальність яких та зв`язок з господарською діяльністю Товариства є сумнівним.

Зазначає, що судом в оскаржуваному рішенні не надано правової оцінки документам, наданим начальником слідчого відділу УСБУ в Харківській області та доказам, які в них містяться. Зокрема, господарським судом не надано оцінки інформації, що міститься в касових книгах АТ «ХТЗ» у гривні, рублях, доларах, євро за період з 01.01.2015 по 31.12.2015; звітах на використання коштів, виданих на відрядження або під звіт з додатками за період з січня 2015 року по грудень 2015 року; банківським випискам по рахунках в АТ «УкрСиббанк», ПАТ «Фідобанк», АБ «Південний» з січня 2015 року по грудень 2015 року; вказує на невірність висновку суду про ненадання первинних документів.

Враховуючи значний розмір сум та види діяльності контрагентів, у яких були придбані товари, роботи, послуги, вважає, що в період скрутного фінансового становища Товариства, витрачання грошових коштів у розмірі 753 106, 26 грн. на одну особу лише на відрядження та витрачання грошових коштів у розмірі 28 796 747,28 грн. на господарські операції, реальність та зв`язок яких з господарською діяльністю АТ «ХТЗ» не підтверджується - суперечить інтересам Товариства.

Отже, на думку скаржника, господарським судом Харківської області не з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а саме, факти видачі колишньому генеральному директору ПАТ «ХТЗ» ОСОБА_1 грошових коштів на відрядження та «підзвіт», та факти відсутності підтверджень витрачання отриманих ним коштів саме в інтересах АТ «ХТЗ», що є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Посилання суду першої інстанції на угоду від 09.03.2016 про розірвання трудового договору №ТД-1/15 від 15.07.2015 між ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» та відповідачем, апелянт вважає такими, що це не стосуються предмету та підстав позову. Так, акціонером подано похідний позов в інтересах АТ «ХТЗ» про стягнення збитків, тобто правовідносини між генеральним директором ОСОБА_1, повноваження якого припинені, та акціонером АТ «ХТЗ» Калвертон Істеблішмент Лімітед є деліктними, виникли на підставі норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та статуту товариства.

Під час апеляційного провадження, ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 16.09.2016р. по справі №922/2187/16 (т.14, а.с.11-13) призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено Харківському НДІ судових експертиз імені засл. проф. М.С. Бокаріуса, на вирішення експертизи поставлено наступні питання:

1) Чи пов`язані з економічно-господарською діяльністю публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" витрати, здійснені підзвітною особою генеральним директором ОСОБА_1 під час здійснення своїх повноважень на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" у розмірі 28 796 747,28 грн., які є предметом позовних вимог?

2) Чи є обґрунтування відшкодування витрат на відрядження у розмірі 753 106,26 грн. в період з 01.01.2015 року по 09.03.2016 року (18 відряджень на протязі 121 дня) на той час генеральному директору Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе" ОСОБА_1?

Провадження у справі №922/2187/16 зупинялося до отримання висновку експертної установи.

06.03.2017року від Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса до суду надійшов висновок судово-економічної експертизи №10030 від 23.02.2017р., який долучено судом до матеріалів справи. (т.14, а.с.39).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20.03.2017 року поновлено провадження у справі №922/2187/16.

24.04.2017 року відповідачем подано клопотання (вх.№4456) про призначення у справі повторної судової економічної експертизи, проведення якої просив доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз(т.14, а.с.144).

Ухвалою суду від 24.04.2017 року клопотання відповідача про призначення повторної судової економічної експертизи задоволено; призначено у справі повторну судову економічну експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, провадження у справі зупинено.

14.08.2017 року від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло повідомлення №8929/17-45 від 02.08.2017 року про неможливість надання висновку з підстав ненадання додаткових документів на вимогу експерта (т.14 а.с.183-185).

31.08.2017 від позивача з супровідним листом надійшли документи, що витребувалися судовим експертом Київського НДІ судових експертиз для проведення судово-економічної експертизи у справі № 922/2187/16 (т.14 а.с. 186), та клопотання про долучення додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи, які були долучені судом до справи.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 08.09.2017р. у справі №922/2187/16 провадження у справі поновлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 10.10.2017 у справі №922/2187/16 апеляційну скаргу задоволено частково. Рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016 у справі №922/2187/16 скасовано, прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» 22 106 166,85 грн. збитків. В іншій частині позовних вимог відмовлено(т.23 а.с. 112-126).

Судом апеляційної інстанції зазначено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді генерального директора АТ "ХТЗ", був посадовою особою товариства та зобов`язаний був діяти виключно в інтересах товариства, дотримуючись вимог законодавства, положень статуту та інших документів товариства. Суд також дійшов висновку про наявність підстав для застосування до ОСОБА_1 такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, зокрема, наявності чотирьох необхідних загальних умов відповідальності. Зауважено, що первинними документами, а саме касовими книгами АТ «ХТЗ» у гривні, рублях, доларах, євро підтверджується фактична видача ОСОБА_1 готівкових грошових коштів з призначенням «Підзвіт» у розмірі 15 841 833,05 грн., зокрема: - на суму 14 417 577,73 грн. за період з 01.01.2015 року по 31.12.2015 року; - на суму 1 424 255,32 грн. - за період з 01.01.2016 року по 29.02.2016 року. Висновком судово-економічної експертизи №10030 від 23.02.2017 (з першого питання) підтверджується, що витрати ОСОБА_1 у розмірі 6 243 685,30 грн. не пов`язані з економічно-господарською діяльністю позивача (вказана сума стосується виключно взаємовідносин із контрагентами ФОП Шерстобітовим О.В., ТОВ "Пілот", ФОП Холодною К.В., ТОВ "Тревел Асистент", що слідує з тексту висновку та додатків 3-6). Також, у висновку судово-економічної експертизи №10030 від 23.02.2017 (з другого питання) зазначено, що не підтверджується обгрунтування відшкодування витрат на відрядження ОСОБА_1 на суму 20 648,55 грн. Таким чином, за висновком суду, розмір збитків, завданих ОСОБА_1 АТ «ХТЗ» та підтверджений наявними у матеріалах справи документами, складає 22 106 166,85 грн. (15 841 833,05 грн. за первинними документами та 6 243 685,30 грн. + 20 648,55 грн. - за результатами експертизи).

Не погодившись з вищезазначеною постановою, ОСОБА_1 звернувся до Верховного суду з касаційною скаргою, якою просив постанову Харківського апеляційного господарського суду від 10.10.2017р. у справі №922/2187/16 скасувати, а рішення Господарського суду Харківської області від 18.08.2016 залишити без змін.

Під час касаційного провадження, ухвалою Верховного Суду від 20.06.2018р. у справі №922/2187/16 відмовлено Приватному акціонерному товариству «Харківський тракторний завод» у задоволенні заяви про заміну Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім.С. Орджонікідзе» на Приватне акціонерне товариство «Харківський тракторний завод» у справі №922/2187/16 в порядку, визначеному статтею 52 Господарського процесуального кодексу України (т.23, а.с.254-257).

При цьому, судом зазначено, що згідно з наданими документами Публічне акціонерне товариство "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" змінило тип товариства та назву - на Приватне акціонерне товариство "Харківський тракторний завод".

Сама лише зміна найменування юридичної особи не означає її реорганізації, зокрема, перетворення, якщо при цьому не змінюється організаційно-правова форма такої особи. Зміна типу акціонерного товариства з приватного на публічне не є його реорганізацією. Водночас зміна найменування юридичної особи тягне за собою необхідність у державній реєстрації змін до установчих документів в порядку, визначеному Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.06.2018 у справі № 922/2187/16 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 10.10.2017 у справі №922/2187/16 скасовано. Справу №922/2187/16 передано на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду(т.23 а.с.278-292).

Як наголошено судом касаційної інстанції, дійшовши висновку про підтвердження матеріалами справи розміру завданої шкоди у сумі 15 841 833,05 грн., суд апеляційної інстанції не обґрунтував, на підставі аналізу яких первинних документів він прийшов до такого висновку. Звертаючись до суду з позовом у цій справі, позивач не заперечував проти укладення ОСОБА_1 господарських договорів на зазначену суму, але вказував, що вони є сумнівними з огляду на види діяльності суб`єктів підприємництва, з якими їх укладено. Натомість, суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідачем взагалі не доведено та необґрунтовано, на що витрачалися відповідні грошові кошти, оскільки ОСОБА_1 не надав цих договорів, а у матеріалах справи вони відсутні.

Суд касаційної інстанції критично поставився до висновку апеляційного господарського суду про те, що саме ОСОБА_1 повинен був надати копії договорів, на які посилається позивач у позові та на які є посилання у звіті аудиторської фірми ТОВ "Глосса-Аудит", який власне і став підставою для звернення до суду з позовом у цій справі. Зважаючи на те, що укладаючи договори, ОСОБА_1 діяв від імені ПАТ "ХТЗ" та з 09.03.2016 не є посадовою особою позивача, спірним є твердження суду, що саме відповідач мав надати документи, які повинні були залишитися в розпорядженні позивача. При цьому, судом касаційної інстанції вказано, що не ґрунтується на нормах права висновок суду апеляційної інстанції про те, що обов`язок доказування у цій справі покладається на відповідача, та що саме він повинен довести відповідні обставини у спростування позиції позивача.

Верховним Судом зазначено про підставність доводів скаржника про порушення судом апеляційної інстанції приписів ст.41 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній на момент розгляду справи) під час призначення експертизи у справі, висновок якої, в тому числі, покладено в основу постанови, що оскаржується. Зауважено, що ухвала суду апеляційної інстанції від 16.09.2016 про призначення експертизи не містить ні обґрунтованих підстав призначення експертизи у справі, ні інформації про попередження судового експерта про кримінальну відповідальність, тому передчасним є висновок апеляційного господарського суду про обґрунтованість позовних вимог ПАТ "ХТЗ" в сумі 6 264 333,85 грн. (6 243 685,30 грн. + 20 648,55 грн.), що встановлені на підставі наявного у матеріалах справи висновку експерта.

Всупереч вимогам ст.43 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній на час розгляду справи у суді апеляційної інстанції) суд взагалі не надав жодної правової оцінки наявним у матеріалах справи трудовому договору, укладеному з ОСОБА_1 , та угоді про розірвання трудового договору, погодженим сторонами умовам про обсяг відповідальності ОСОБА_1 як генерального директора ПАТ "ХТЗ". Поза увагою суду залишилось і дослідження того, чи діяв ОСОБА_1 в межах компетенції, встановленої статутом позивача та чинним законодавством.

Після повернення справи з суду касаційної інстанції, ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20.08.2018 року у справі №922/2187/16 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» в особі представника - акціонера, якому належить 10 і більше відсотків простих акцій Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited) на рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016 у справі №922/2187/16.

Відповідач проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечив, з підстав, викладених у відзиві. Просить у задоволенні апеляційної скарги ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе», м.Харків, в особі представника - акціонера, якому належить 10 і більше відсотків простих акцій Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited), Роуд Таун у справі №922/2187/16 відмовити, рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016р. у справі №922/2187/16 залишити без змін (т.24, а.с.24-55).

Щодо підстав звільнення ОСОБА_1 з займаної посади генерального директора ПАТ «ХТЗ» ОСОБА_1 зазначає, що 29.02.2016р. ОСОБА_1 добровільно та за власною ініціативою було подано заяву про звільнення його з займаної посади з 09.03.2016р. за згодою сторін з виплатою йому вихідної допомоги в розмірі шести місячних окладів згідно штатного розкладу. Наказом №11-к від 09.03.2016р., на виконання Протоколу засідання Наглядової ради АТ «ХТЗ» №14 від 09.03.2016р., ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади за згодою сторін на підставі п.1 ст.36 КЗпП України з виплатою йому вихідної допомоги в розмірі шестимісячного середнього заробітку. Послався на те, що при звільненні було письмово зафіксовано той факт, що позивач не має до відповідача претензій, в тому числі й фінансового характеру.

Вказує на те, що жодна з господарських операцій, на які посилався позивач у своїй заяві, не перевищувала межі від 10 до 25 відсотків вартості активів підприємства, не перевищувала суму еквівалентну одному мільйону доларів США за курсом НБУ та не була пов`язана з відчуженням нерухомого майна підприємства та об`єктів незавершеного будівництва, а отже відповідач мав всі необхідні повноваження для укладення зазначених правочинів з суб`єктами підприємницької діяльності без погодження з Наглядовою радою та Загальними зборами акціонерів. На думку відповідача, не може вважатися збитками сума грошових коштів, сплачена ПАТ «ХТЗ» на виконання господарських договорів, які ніким не оспорювались, не були визнані недійсними тощо, та які були укладені від імені підприємства законно призначеним керівником, що діяв в межах наданих йому повноважень.

Позивачем у відповіді на відзив (т. 24 а.с. 99 -105) ще раз зазначено, що первинними документами, що наявні в матеріалах справи - касовими книгами АТ «ХТЗ» у гривнях, рублях, доларах, Євро за період з 01.01.2015 року по 31.12.2015 року, підтверджується фактична видача відповідачу готівкових коштів з призначенням «Піздзвіт» на суму 14 417 577, 73 грн.; витрати здійсненні відповідачем є такими, що не пов`язані з економічно-господарською діяльністю АТ «ХТЗ».

На думку позивача, ним обґрунтовано наявність підстав для застосування до відповідача такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, оскільки наявні всі чотири загальні умови відповідальності: 1) протиправна поведінка ОСОБА_1 , яка полягає у здійсненні дій всупереч інтересам Товариства; 2) наявність шкоди (збитки-це грошовий вираз шкоди) - у розмірі 29 549 853,54 грн.; 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою, внаслідок дій ОСОБА_1 , вчинених всупереч інтересам Товариства, Товариство зазнало збитків у тому числі у розмірі 29 549 853,54 грн.; 4) вина боржника - ОСОБА_1 , як посадова особа Товариства був обізнаний про збитковий фінансовий стан Товариства та умисно отримував підзвітні кошти та витрачав їх у цілях не пов`язаних з господарською діяльністю Товариства.

Позивачем подано клопотання про призначення у справі №922/2187/16 повторної судової економічної експертизи, проведення якої просив доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім.засл.проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України(61177, м.Харків, вул.Золочівська, буд.8А, ), на вирішення експертизи поставити наступні питання:

- чи пов`язані з економічно-господарською діяльністю ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» витрати, здійснені підзвітною особою генеральним директором ОСОБА_1 під час здійснення своїх повноважень на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» у розмірі 28 796 747,28 грн., які є предметом позовних вимог?

- чи є обґрунтування відшкодування витрат на відрядження у розмірі 753 106, 26 грн. в період з 01.01.2015 по 09.03.2016 (18 відряджень на протязі 121 дня) на той час генеральному директору ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» ОСОБА_1?

Указом Президента України від 29.12.2017 року №454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах", крім іншого, ліквідовано Харківський апеляційний господарський суд та утворено Східний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області з місцезнаходженням у місті Харкові.

Повідомлення про початок роботи Східного апеляційного господарського суду оприлюднено в газеті "Голос України" № 185 (6940) від 03.10.2018 року.

Приписами частини 5 та 7 статті 31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

За результатами передання справи до Східного апеляційного господарського суду, згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.10.2018 року, сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: Дучал Н.М. - головуючий суддя, судді Пушай В.І., Склярук О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.10.2018р. у справі №922/2187/16 прийнято справу №922/2187/16 до провадження Східного апеляційного господарського суду, призначено до розгляду на 13.11.2018.

09.11.2018р. на адресу Східного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, який вважає, що у проведенні судової економічної експертизи не має потреби, оскільки в судовому засіданні є можливість з`ясувати та дослідити вказані у позові обставини, не залучаючи фахівців у галузі економічних знань.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.11.2018 клопотання позивача про призначення по справі №922/2187/16 повторної судової економічної експертизи задоволено.

Призначено у справі №922/2187/16 повторну судову економічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

- чи пов`язані з економічно-господарською діяльністю ПАТ "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" витрати, здійснені підзвітною особою генеральним директором ОСОБА_1 під час здійснення своїх повноважень на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб ПАТ "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" у розмірі 28 796 747,28 грн., які є предметом позовних вимог?

- чи є обґрунтування відшкодування витрат на відрядження у розмірі 753 106, 26 грн. в період з 01.01.2015 по 09.03.2016 (18 відряджень на протязі 121 дня) на той час генеральному директору ПАТ "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" ОСОБА_1?

Проведення експертизи у справі № 922/2187/16 доручено судовим експертам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (79024, м. Львів, вул. Липинського, 54).

Попереджено експерта, який безпосередньо буде проводити експертизу, до початку проведення судової експертизи, про відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України, за дачу завідомо неправдивого висновку експерта та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

Зобов`язано ПАТ "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" (61007, м.Харків, просп. Московський, буд.275, ) здійснити оплату за проведення судової експертизи.

Зобов`язано Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України після завершення експертного дослідження направити справу №922/2187/16 з експертним висновком на адресу Східного апеляційного господарського суду.

Апеляційне провадження у справі №922/2187/16 зупинено до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до Східного апеляційного господарського суду.

Cупровідним листом Східного апеляційного господарського суду від 21.11.2018р., на виконання ухвали Східного апеляційного господарського суду від 13.11.2018р., справу №922/2187/16 та копію ухвали від 13.11.2018р. направлено на адресу Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Зважаючи на повернення з експертної установи матеріалів справи №922/2187/16 та необхідністю вирішення питання щодо оплати позивачем повторної судової експертизи, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.03.2019р. поновлено апеляційне провадження на рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016р. у справі №922/2187/16 та призначено судове засідання по справі № 922/2187/16 на 28.03.2019 р. о 14:30 год.

У зв`язку з перебуванням на навчанні члена колегії - судді Пушая В.І., протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.03.2019 р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Дучал Н.М., судді Склярук О.І., Тарасова І.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.03.2019 р. у справі №922/2187/16 задоволено клопотання ПАТ "ХТЗ" про долучення до матеріалів справи №922/2187/16 платіжного доручення №1943 від 27.03.2019р. на суму 71 500,00грн. про оплату судової економічної експертизи у справі №922/2187/16, призначеної ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.11.2018р.

Долучено до матеріалів справи №922/2187/16 докази оплати ПАТ "ХТЗ" повторної судової економічної експертизи у справі №922/2187/16, призначеної ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.11.2018р.

Ухвалено екземпляр ухвали Східного апеляційного господарського суду від 13.11.2018р. у справі №922/2187/16 про призначення повторної судової економічної експертизи та матеріали господарської справи №922/2187/16 направити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (79024, м. Львів, вул. Липинського, 54) для проведення судової економічної експертизи у справі №922/2187/16. Зобов`язано Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України після завершення експертного дослідження направити справу №922/2187/16 з експертним висновком на адресу Східного апеляційного господарського суду.

Апеляційне провадження у справі №922/2187/16 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе», м.Харків, в особі представника - акціонера, якому належить 10 і більше відсотків простих акцій Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited), Роуд Таун на рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016р. зупинено до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до Східного апеляційного господарського суду.

Cупровідним листом вих. № 007641 від 09.04.2019р., на виконання ухвал Східного апеляційного господарського суду від 13.11.2018р., від 28.03.2019р., справу №922/2187/16 надіслано до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення повторної судової економічної експертизи.

У зв`язку з касаційним оскарженням ухвали Східного апеляційного господарського суду від 28.03.2019р. у справі № 922/2187/16 матеріали даної справи були витребувані з Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та разом з касаційною скаргою ОСОБА_1 надіслані до Верховного суду.

Ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 30.05.2019р. відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 28.03.2019р. у справі № 922/2187/16.

Після повернення справи з Верховного суду, супровідним листом направлено на адресу Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України матеріали справи №922/2187/16, копію ухвали від 13.11.2018 р. та копію ухвали від 28.03.2019 р. для проведення експертизи.

На адресу Східного апеляційного господарського суду повернулись матеріали справи № 922/2187/16, разом з висновком експерта від 31.10.2019 №1916/5333 за результатами проведення судово-економічної експертизи, призначеної ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.11.2018 у справі № 922/2187/16.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2019р. у справі №922/2187/16 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе", м.Харків, в особі представника - акціонера, якому належить 10 і більше відсотків простих акцій Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited), Роуд Таун на рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016р. у справі №922/2187/16; призначено розгляд апеляційної скарги на 16.01.2020 р. о 14:15 год.

14.01.2020 від відповідача надійшли письмові пояснення щодо висновку експерта №1916/5333 від 31.10.2019 за результатами проведення судово-економічної експертизи по справі №922/2187/16, які відповідач просить врахувати при винесенні рішення по суті спору. Зазначає, що висновок експерта є неповним, експертом не встановлено однозначно непов`язаність витрат ОСОБА_1 з економічно-господарською діяльністю ПАТ «ХТЗ».

15.01.2020 р. від позивача надійшли Додаткові пояснення по справі, в яких наголошено на порушенні відповідачем, як посадовою особою (керівником) Товариства, Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління НБУ від І 5.12.2004 № 637 в редакції, що була чинна на момент виникнення спірних правовідносин, а також Порядку складання Звіту про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28.09.2015року № 841 та Порядку складання Звіту про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.12.2013р. № 845.

Просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016р. у справі № 922/2187/16, прийняти нове рішення у справі, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

16.01.2020року від представника Калвертон Істеблішмент Лімітед надійшла заява, якою у відповідності до ч.2 ст.54 Господарського процесуального кодексу України, Калвертон Істеблішмент Лімітед, як представник-акціонер, якому належить 10 і більше відсотків акцій подала позов в інтересах ПрАТ «Харківський тракторний завод», надає згоду на здійснення позивачем, ПрАТ «Харківський тракторний завод», процесуальних прав та обов`язків, встановлених діючим законодавством України для позивача при розгляді справи № 922/2187/16 за позовом АТ «ХТЗ» в особі Калвертон Істеблішмент Лімітед, акціонера, якому належить 10 і більше відсотків простих акцій, до відповідача ОСОБА_1 .

В судовому засіданні 16.01.2020 року представники позивача підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити.

Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016року залишити без змін. Наголошуючи на неповноті та неоднозначності Висновку експерта, заявив клопотання про виклик в судове засідання старшого наукового співробітника сектору економічних досліджень лабораторії товарознавчих та економічних досліджень Львівського науково- дослідного інституту судових експертиз Кудлатого Остапа Мирославовича стосовно питань щодо висновку експерта № 1916/5333 від 31.10.2019року за результатами проведення судово-економічної експертизи по справі № 922/2187/16.

В судовому засіданні 16.01.2020року оголошувалася перерва до 04.02.2020року о 14-15год.

Подане відповідачем клопотання про виклик експерта в судове засідання залишено судом без задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч.5 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

Проте, згідно з приписами ст.104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом з іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього кодексу.

Дослідивши наведені у клопотанні питання, колегія дійшла висновку, що поставлені відповідачем питання можуть бути вирішені судом шляхом надання оцінки висновку експерта в сукупності наявними у справі документами. Відповідь на питання про причини не звернення експерта з клопотанням про витребування додаткових документів, враховуючи, що у висновку він вказує на ту обставину, що документи надано йому не в повному обсязі, суд вважає такою, що не призведе до з`ясування обставин справи. Ненадання всіх необхідних документів для проведення експертизи зумовлено діями (бездіяльністю) сторін.

Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017р. №2147-VIII викладено Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції, яка набрала чинності 15.12.2017р.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до п.п. 1, 3 частини 2 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Вивчивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Східним апеляційним господарським судом встановлено наступне.

Предметом позову у справі № 922/2187/16 є вимоги Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" (наразі - Приватного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод", скорочено - ПрАТ "ХТЗ") в особі представника - акціонера - Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited) до ОСОБА_1 про стягнення збитків у розмірі 29 549 853,54грн., завданих ОСОБА_1 -посадовою особою (повноваження якої припинені), Публічному акціонерному товариству «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе».

Позивач звернувся до суду з цим позовом у липні 2016 року.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на ст.ст. 22, 92, 1166 Цивільного кодексу України, ст. 89 Господарського кодексу України, ст.ст. 2, 63 Закону України "Про акціонерні товариства", ст.ст. 12, 16, 21, 28, 49, 54-57 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15.12.2017).

Відповідно до п.4-1 ч.1 ст.12 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній на час звернення з позовом) господарським судам підвідомчі справи у спорах між господарським товариством та його посадовою особою (у тому числі посадовою особою, повноваження якої припинені) про відшкодування збитків, завданих такою посадовою особою господарському товариству її діями (бездіяльністю).

Доповнення ст.12 Господарського процесуального кодексу України пунктом 4-1 було здійснено на підставі Закону України №289-VIII від 07.04.2015 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів". Таким чином, у господарський процес введено концепцію "похідного позову", виключним предметом якого є вимога про відшкодування збитків, завданих господарському товариству його посадовою особою.

Відповідно до ст.28 Господарського процесуального кодексу України ( в редакції на час звернення позивача з позовом), у спорах про відшкодування збитків, завданих господарському товариству його посадовою особою, представником такого товариства є також учасник (акціонер) цього товариства, якому сукупно належить 10 і більше відсотків статутного капіталу (простих акцій) товариства, який подав господарському суду позовну заяву від імені товариства або який подав господарському суду заяву про здійснення представництва позивача. Учасник (акціонер), якому належить 10 і більше відсотків статутного капіталу (простих акцій) господарського товариства, може здійснювати представництво товариства особисто (якщо він є фізичною особою), через свої органи (якщо він є юридичною особою), через органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування (якщо він є державою, Автономною Республікою Крим, територіальною громадою), через інших своїх представників. Учасник (акціонер), якому сукупно належить 10 і більше відсотків статутного капіталу (простих акцій) товариства, може здійснювати представництво товариства через одного з учасників (акціонерів) або спільно уповноважити на це іншу особу.

У спорах про відшкодування збитків, завданих господарському товариству його посадовою особою, відмова від позову, зменшення розміру позовних вимог, зміна предмета або підстави позову, укладення мирової угоди, відмова від апеляційної або касаційної скарги можлива лише за письмовою згодою всіх представників цього товариства.

Згідно з висновком Великої палати Верховного суду, викладеним у постанові від 26.11.2019року у справі №910/20261/16, з 01.05.2016року юридична особа-позивач з такими вимогами до посадової особи має звертатися в порядку господарського судочинства, а застосування для вирішення спорів статті 1166 Цивільного кодексу України жодним чином не впливає на визначення юрисдикції, яке відбулося відповідно до чинного на момент звернення з позовом процесуального законодавства.

За висновком Великої Палати Верховного Суду спір між господарським товариством та його посадовою особою (у тому числі посадовою особою, повноваження якої припинені) про відшкодування збитків, завданих такою посадовою особою господарському товариству її діями, підлягає вирішенню господарським судом.

Правовою підставою похідного позову є норми статті 89 Господарського кодексу України, за змістом частини 4 якої, посадові особи відповідають за шкоду, заподіяну ними господарському товариству, в межах і порядку, передбачених законом. Обов`язок відшкодування збитків, заподіяних посадовою особою товариству, закріплений Господарським кодексом України, уточнений внесеними до зазначеної статті змінами.

Підставою виникнення цивільних прав і обов`язків, у тому числі щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди), є зобов`язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок завдання шкоди (ст.11 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 89 Господарського кодексу України управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду товариства, а у визначених законом випадках - учасники товариства.

Згідно Статуту ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе», затвердженому загальними зборами акціонерів Товариства (протокол від 30.09.2014) та зареєстрованому в Реєстраційній службі Харківського міського управління юстиції Харківської області 14.01.2015 за №4009668 ( т.13 а.с. 57-76), товариство є юридичною особою приватного права (господарським товариством) за законодавством України. Товариство засноване згідно з рішенням Міністерства машинобудування, військово-промислового комплексу і конверсії України від 22.12.1994 р. № 1656, шляхом перетворення державного підприємства «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» у відкрите акціонерне товариство згідно з Указом Президента України від 15.06.1993р. № 210/93 «Про корпоратизацію державних підприємств». Публічне акціонерне товариство є новим найменуванням ВАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе», відповідно до вимог Закону України «Про акціонерні товариства». Товариство є правонаступником усіх майнових і інших прав та обов`язків державного підприємства (п.п. 1.1., 1.2.,.1.3., 2.2. Статуту).

Предметом діяльності Товариства є (п.3.2.Статуту), зокрема, виробництво сільськогосподарських тракторів; розробка, серійний випуск та збут конкурентноздатних тракторів та інших енергетичних засобів широкого диапазону потужностей), організація ремонтно-технічних підприємств, станцій і пунктів технічного і сервісного обслуговування тракторів, та автотранпорту, автозаправних станцій, тощо).

За положеннями п.п.10.1.1., 10.1.6. Статуту, виконавчим органом Товариства, який здійснює управління поточною діяльністю Товариства, є Генеральний директор (одноосібний виконавчий орган). Генеральний директор приймає рішення одноосібно.

Відповідно до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності ПАТ «ХТЗ» є: код КВЕД 28.30 Виробництво машин і устаткування для сільського та лісового господарства; також - Код КВЕД 46.61 Оптова торгівля сільськогосподарськими машинами й устаткуванням; Код КВЕД 4 7 .11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; Код КВЕД 52.29 Інша допоміжна діяльність у сфері транспорту; Код КВЕД 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна; Код КВЕД 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель.

Як свідчать матеріали справи та не заперечується сторонами, в період з 15.07.2013 року по 09.03.2016 року, відповідач - ОСОБА_1 , займав посаду генерального директора Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе».

Факт призначення ОСОБА_1 Генеральним директором ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» з 15.07.2013року підтверджено рішенням Наглядової ради (протокол № 3 від 15.07.2013року) та наказом № 195-к від 15.07.2013року.

15.07.2015 року між ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» (далі - Компанія) в особі голови Наглядової ради компанії та ОСОБА_1 укладено трудовий договір №1/15 (т.13, а.с.48), який регулює трудові відносини між Компанією та генеральним директором(п.1.1 договору).

Положеннями п.п.1.2, 1.3. договору визначено, що підставою для укладення трудового договору є рішення Наглядової ради ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» від 15.07.2013р. З набуттям чинності цього трудового договору втрачає чинність Трудовий договір № 1 з Генеральним директором від 15.07.2013року.

За умовами п.п. 3.3.8, 3.3.9, 3.3.10 договору генеральний директор зобов`язався, зокрема, використовувати майно Компанії у відповідності з його призначенням, піклуватися про збереження такого майна, не допускати своїми незаконними діями чи бездіяльністю заподіяння збитків Компанії, а також нанесення шкоди її діловій репутації; не укладати від імені Компанії будь-які угоди і не давати від імені Компанії будь-які зобов`язання в перевищення повноважень або без наявних і належним чином оформлених повноважень; не використовувати службове становище у особистих цілях або з метою особистої вигоди або вигоди в інтересах третіх осіб, якщо це протирічить діловим інтересам компанії.

Відповідно до п.п.4.1, 4.2 договору генеральний директор несе відповідальність перед Компанією за збитки, спричинені його винними діями (бездіяльністю), у випадках, передбачених чинним законодавством; генеральний директор несе матеріальну відповідальність в повному розмірі збитку, заподіяного Компанії з його вини.

За умовами п.7.1. договору цей трудовий договір може бути розірваний за ініціативою Генерального директора з обов`язковим дотриманням умов про попередження Компанії про розірвання Трудового договору за шість місяців (п.7.1.договору).

Як свідчать матеріали справи, 29.02.2016 ОСОБА_1 було подано заяву про звільнення його із займаної посади 09.03.2016 року за угодою сторін з виплатою вихідної допомоги при звільнені в розмірі шести місячних окладів згідно штатного розкладу (т.13, а.с.45).

З Протоколу № 14 від 09.03.2016року вбачається прийняття Наглядовою радою ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» рішення про припинення повноважень генерального директора ОСОБА_1 на підставі поданої ним заяви з 09.03.2016 року(т.13, а.с.46).

09.03.2016 року між АТ «ХТЗ» в особі голови Наглядової ради та ОСОБА_1 підписано угоду про розірвання трудового договору №ТД-1/15 від 15.07.2015 року (т.13, а.с.52).

Наказом №11-к від 09.03.2016 року ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади за згодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України (т.13, а.с.47).

Наведене свідчить, що перебуваючи на посаді генерального директора ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» з 15.07.2013 по 09.03.2016 відповідач постійно обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків, тобто являвся посадовою особою Товариства.

Позивачем у позовній заяві наголошено, що за результатами 2015-го року ПАТ "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" отримано чистий збиток в сумі 218,05 мільйонів гривень. На підтвердження зазначеного до позовної заяви додано роздруківку регулярної інформації ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» за 2015 рік ( із сайту http:smida.gov.ua/.) ( т.1 а.с. 201 - 253).

Підставою для звернення з цим позовом стало ознайомлення акціонера ПАТ "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" - Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited) з інформацією, відображеною у звіті аудиторської фірми ТОВ "Глосса-Аудит" "За результатами аналізу касових операцій та операцій з підзвітними особами Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" за період з 01.01.2015 по 31.03.2016", складеному у 2016році, яким виявлено витрати у розмірі 29 549 853,54 грн, понесені підзвітною особою ОСОБА_1 на відрядження та витрачання підзвітних коштів на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб, реальність яких та зв`язок з господарською діяльністю товариства є сумнівними.

На думку акціонера, розмір витрат на відрядження однієї особи ОСОБА_1 у сумі 753 106, 26 грн є необґрунтовано завищеним, що суперечить інтересам Товариства.

Стосовно витрачання грошових коштів у розмірі 28 796 747,28 грн. на господарські операції, реальність та зв`язок яких з господарською діяльністю позивача поставлено під сумнів, зазначено таке.

Згідно інформації, що міститься у Звіті витрати на господарські потреби - основний напрям витрат грошових коштів підзвітними особами є : адміністративні витрати - 15 342 459,28 грн.; витрати на придбання сировини та матеріалів - 14 046 758,43 грн.; витрати на придбання запасних частин для механічного та енергетичного обладнання - 1 948 949,64 грн. З загальної суми 32 364 654,33 грн. найбільша сума господарських витрат вчинена підзвітною особою ОСОБА_1 - 28 796 747,28 грн.

Так, відповідачем за період з 01.01.2015 по 09.03.2016 придбано роботи, товари та послуги у суб`єктів підприємницької діяльності, більшість з яких є фізичними особами-підприємцями, необхідність укладення відповідних угод з якими на придбання товарів, робіт та послуг, є сумнівною. Зокрема, за вказаний період ПАТ "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" придбало у ФОП Шерстобітова О.В. товарів, робіт та послуг на суму 6 011 152,00 грн. Основним видом діяльності ФОП Шерстобітова О.В. є вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур та насіння масляних культур (код КВЕД 01.11.). У той же час основним видом діяльності ПАТ "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" є виробництво машин та устаткування для сільського та лісового господарства (код КВЕД 28.30).

Аналогічно, акціонер вважає сумнівним придбання сировини та матеріалів на загальну суму 14 046 758,43грн. у ФОП Коробкова А.С., ФОП Флячинського Р.В., ФОП Захарченкова С.П., ФОП Шкляєва Н.А., ФОП Канскова Т.Н., ФОП Бусургіна С.О., оскільки види діяльності вказаних суб`єктів підприємницької діяльності, згідно з КВЕД не пов`язані з основним видом діяльності ПАТ "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе".

Враховуючи значний розмір сум та види діяльності контрагентів, у яких були придбані товари, роботи, послуги, Калвертон Істеблішмент Лімітед, як акціонер, що володіє більше 10% акцій товариства, вважає, що в період скрутного фінансового становища витрачання грошових коштів у розмірі 753 106, 26 грн. на одну особу лише на відрядження та витрачання грошових коштів у розмірі 28 796 747,28 грн. на господарські операції, реальність та зв`язок яких з господарською діяльністю позивача не підтверджено - суперечить інтересам товариства.

Зазначає, що перевірка первинних документів була неможливою у зв`язку з їх вилученням слідчим СВ УСБУ в Харківській області під час обшуку, у зв`язку із проведенням досудового слідства у кримінальному провадженні, зареєстрованому у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000075 на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду міста Харкова № 640/5325/16-к від 04.04.2016року, про що свідчить протокол обшуку від 04.04.2016року.

В якості додатку до позовної заяви позивачем надано Звіт аудиторської фірми ТОВ «Глосса-Аудит» - «За результатами аналізу касових операцій та операцій з підзвітними особами Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім.С.Орджонікідзе» за період з 01.01.2015р. по 31.03.2016р.»(т.1, а.с. 23).

Так, у Звіті зазначено, що первинні документи, які підтверджують факт здійснення господарських операцій, що дозволяють однозначно і точно ідентифікувати суть господарської операції, сторін та посадових осіб, а також які є єдиною підставою для відображення господарських операцій в бухгалтерському обліку підприємства, на час складання звіту надані для проведення аналізу не були.

Згідно Висновків, викладених у Звіті - результати проведеного аналізу видів витрачання грошових коштів, виданих під звіт за період з 01.01.2015року по 31.03.2016року, дозволяють констатувати наступне.

Всього за аналізуємий період підзвітними особами витрачено 35 680 452,22 грн. Зазначені кошти витрачені: на відрядження підзвітних осіб - 3 203 962,78 грн.; на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб - 32 364 654,33 грн.; на витрачання з застосуванням банківських карток, напрямок витрачання не ідентифіковано - 111 835,11 грн.

Найбільша сума операцій з придбання товарів, робіт, послуг 30 352 947,28 грн. здійснена двома підзвітними особами: ОСОБА_1 - 28 796 747,28 грн. ( 90%) та ОСОБА_4 - 1 556 200,00 грн. (5%).

Господарські операції, здійснені підзвітними особами, можуть викликати у контролюючих органів сумніви в реальності їх здійснення, а також використанні придбаних товарів, робіт, послуг в господарській діяльності підприємства, що може потягти необхідність корегування даних бухгалтерського обліку та податкового обліку. Крім того, при неповному та/або неналежному документовому оформленні даних операцій контролюючі органи можуть визнати суму виплачених підзвітній особі грошових коштів додатковим благом або сумою надлишково витрачених грошових коштів з наступним донарахуванням податку на доходи фізичних осіб та відповідних штрафних санкцій.

Всього за аналізуємий період з каси підприємства видано: в національній валюті - 41 138 424,69 грн.; в доларах США в гривневому еквіваленті - 552 463,13 грн.; в російських рублях в гривневому еквіваленті - 485 449,58 грн.; в євро в гривневому еквіваленті - 113 169,92 грн. Основним направленням вибуття з каси підприємства є видача грошових коштів підзвітним особам в сумі 35 386 597,43грн.

Згідно аналізу електронних регістрів програмного забезпечення "ІТ-Підприємство", виконаного ТОВ "Глосса-Аудит", ОСОБА_1 за період з 01.01.2015 року по 09.03.2016 року було придбано роботи, товари та послуги у суб`єктів підприємницької діяльності, більшість з яких є фізичними особами - підприємцями.

Відповідно до вказаного аналізу, в період з 01.01.2015 року по 31.03.2016 року у відрядження було направлено 111 підзвітних осіб, а загальна кількість відряджень склала 708. Підзвітними особами за вказаний період було витрачено на відрядження 3 203 962,78 грн., в тому числі генеральний директор ПАТ "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" ОСОБА_1 в період з 01.01.2015 року по 09.03.2016 року перебував у 18 відрядженнях протягом 121 дня та витратив 753 106,26 грн.

Аналіз витрачання грошових коштів підзвітними особами на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб має наступні характерні особливості даних операцій:

найбільша сума витрат понесена підзвітними особами по операціях придбання товарів, робіт, послуг у фізичних осіб-підприємців;

з загальної суми 32 364 564,33 грн. найбільша сума господарських витрат 28 796 747,28 грн. здійснена ОСОБА_1 ;

в аналітиці програмного забезпечення не вказана інформація, які конкретно товари, роботи, послуги придбані підзвітними особами;

суми грошових коштів зазвичай проходять рівними, круглими сумами з частою періодичністю;

мають місце випадки придбання різнопланових товарів, робіт, послуг у однієї фізичної особи-підприємця;

мають місце випадки здійснення операцій з групою пов`язаних між собою контрагентів.

Вищеперелічені характерні особливості господарських операцій можуть викликати сумніви у контролюючих органів в реальності здійснення даних операцій та, як наслідок, в правомірності оприбуткування та відображення в бухгалтерському та податковому обліку таких товарів, робіт, послуг.

Зокрема, за вказаний період придбано у ФОП Шерстобітова О.В. товарів, робіт та послуг на суму 6 011 152,00 грн. Основним видом діяльності ФОП Шерстобітова О.В. є вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур та насіння масляних культур (код КВЕД 01.11.). В той же час основним видом діяльності ПАТ "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе" є виробництво машин та устаткування для сільського та лісового господарства (код КВЕД 28.30). У ФОП Холодної К.В. придбано товарів, робіт та послуг на 2 950 000,00 грн., основним видом діяльності якої є консультування з питань комерційної діяльності та управління, тощо.

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України контрагенти ТОВ "Тревел Асистент", ТОВ "Пілот", ХФ ТОВ "Пілот", ФО-П Холодна К.В. здійснюють схожі види діяльності. Кінцевим бенефіціаром (контролером) та керівником ТОВ "Тревел Асистент" є Холодна К.В. , ТОВ "Пілот" має відокремлений підрозділ (філію) - Харківська філія ТОВ "Пілот", при цьому за даними інтернет-джерел керівником ХФ ТОВ "Пілот" є Холодна К .В.

У ФОП Коробкова А.С., ФОП Флячинського Р.В., ФОП Захарченкова С.П., ФОП Шкляєва Н.А., ФОП Канскова Т.Н., ФОП Бусургіна С.О., придбано сировини та матеріалів на загальну суму 14 046 758,43грн., проте види діяльності вказаних суб`єктів підприємницької діяльності, згідно з КВЕД не пов`язані з основним видом діяльності ПАТ "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе".

Як вбачається зі змісту Звіту за результатами аналізу касових операцій та операцій з підзвітними особами ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» за період з 01.01.2015 року по 31.03.2016 року, виконаного ТОВ «Глосса-Аудит», аналіз був проведений виключно з використанням електронних регістрів програмного забезпечення «ІТ-Підприємство».

Відповідачем наданий до справи лист керівника ТОВ «Глосса-Аудит» №09/08/01-2016 від 09.08.2016 року, в якому, у відповідь на адвокатський запит адвоката, що діє в інтересах відповідача, повідомлено, що «Звіт за результатами аналізу касових операцій та операцій з підзвітними особами ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» за період з 01.01.2015 року по 31.03.2016 року» у розумінні положень ст.ст. 6, 7 Закону України «Про аудиторську діяльність», Міжнародних стандартів контролю якості, аудиту, огляду, іншого надання впевненості та супутніх послуг видання 2014 року, затверджених рішенням Аудиторської палати №320/1 від 29.12.2015 року в якості національних стандартів аудиту, не є аудиторським висновком.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є компетенцією виключно національних судів першої та апеляційної інстанцій. Проте зважаючи на прецеденту практику ЄСПЛ, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті (рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 "Справа "Серявін та інші проти України"", п.58, рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії", п. 30, від 27.09.2001, рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994).

Доказами, згідно зі ст.ст.73, 76, 79 Господарського процесуального кодексу України, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Судова експертиза, в розумінні ст.1 Закону України "Про судову експертизу" - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення обставин, дані про які потребують спеціальних досліджень та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті.

З метою дотримання вказівок суду касаційної інстанції та для перевірки даних, покладених в підставу «Звіту за результатами аналізу касових операцій та операцій з підзвітними особами ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» за період з 01.01.2015 року по 31.03.2016 року», враховуючи великий обсяг документів, що підлягають оцінці, та для встановлення обставин, що потребують спеціальних знань, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.11.2018р. в межах справи № 922/2187/16 призначалася судово-економічна експертиза, проведення якої, з урахуванням зауважень представника відповідача, доручено судовим експертам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (79024, м. Львів, вул. Липинського, 54).

Попереджено експерта, який безпосередньо буде проводити експертизу, до початку проведення судової експертизи, про відповідальність, передбачену статями 384, 385 Кримінального кодексу України, за дачу завідомо неправдивого висновку експерта та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

Висновком експерта від 31.10.2019 №1916/5333 за результатами проведення судово-економічної експертизи, призначеної ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.11.2018 у справі № 922/2187/16 зазначено наступне (т.25 а.с. 2-62).

Дослідженням поданих документів та матеріалів господарської справи з загальної суми витрат, здійснених підзвітною особою генеральним директором ОСОБА_1 під час здійснення своїх повноважень на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» у розмірі 28 796 747,28 грн., які є предметом позовних вимог, документально не підтверджується пов`язаність з економічно-господарською діяльністю ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» витрат, здійснених підзвітною особою генеральним директором ОСОБА_1 під час здійснення своїх повноважень на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» у розмірі 8 572 079,28 грн.; не надається за можливе підтвердити пов`язаність з економічно-господарською діяльністю ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» витрат, здійснених підзвітною особою генеральним директором ОСОБА_1 під час здійснення своїх повноважень на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» у розмірі 20 224 668,00грн.

Дослідженням поданих документів та матеріалів господарської справи підтвердити обґрунтування відшкодування витрат на відрядження у розмірі 753 106, 26 грн. в період з 01.01.2015 по 09.03.2016 (18 відряджень на протязі 121 дня) на той час генеральному директору ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» ОСОБА_1 не надається за можливе. В обсязі наданих на дослідження документів щодо обґрунтування відшкодування витрат на відрядження генеральному директору Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» ОСОБА_1 в період з 01.01.2015 року по 09.03.2016 року із загальної суми 634 456,12грн., підтверджуються витрати на відрядження на суму 613 807,57грн., не підтверджуються витрати на відрядження на суму 20 648,55грн.

Так, висновок експерта щодо суми 20 224 668,00 грн. ґрунтується на відсутності можливості підтвердити пов`язаність з економічно-господарською діяльністю ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» витрат, здійснених підзвітною особою генеральним директором ОСОБА_1 під час здійснення своїх повноважень на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» у розмірі 20 224 668,00 грн., у зв`язку з відсутністю документів.

Оцінивши наявні у справі докази, судова колегія погоджується з висновком експерта в цій частині, з огляду на наступне.

Як вірно зазначено судом першої інстанції матеріали справи не містять первинної бухгалтерської документації здійснення господарських операцій на зазначену суму у розмірі 20 224 668,00 грн., за період з 01.01.2015 року по 09.03.2016 року.

Зважаючи на те, що укладаючи господарські договори, ОСОБА_1 діяв від імені ПАТ "ХТЗ", а з 09.03.2016 не є посадовою особою позивача, неправомірним є наполягання позивача, що саме відповідач повинен надати документи, які мали залишитися в розпорядженні АТ «ХТЗ» та "сумнівністю" яких акціонер Калвертон Істеблішмент Лімітед обґрунтовує свої позовні вимоги.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що наявними у справі касовими книгами АТ «ХТЗ» у гривні, рублях, доларах, євро підтверджується фактична видача ОСОБА_1 в період з 01.01.2015року по 29.02.2016року готівкових грошових коштів з призначенням «Підзвіт» у розмірі 15 945 658,37 грн. Поняття «Підзвіт» означає, що кошти надаються з обов`язком особи, якій вони надаються надати звіт щодо їх витрачання.

Відповідно до Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, що затверджене постановою Правління НБУ від 15.12.2004 року №637 касова книга - документ установленої форми, що застосовується для здійснення первинного обліку готівки в касі.

Проте, позивачем не надано, а судом першої інстанції не витребувалися від позивача, який є розпорядником зазначених документів, відповідні господарські договори та/або інші докази укладення угод, здійснення господарських операцій, та документи на підтвердження їх виконання на зазначену суму.

Суд не може робити висновки на припущеннях, електронні регістри, на які посилається позивач в підставу позову на цю суму, не можуть підтверджувати відсутність господарських договорів та/або не пов`язаність таких правочинів з господарською діяльністю товариства.

Відображення у звіті «За результатами аналізу касових операцій та операцій з підзвітними особами ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» за період з 01.01.2015 року по 31.03.2016 року» в аналізах статей витрат «Придбання сировини та матеріалів», «Придбання запасних частин для механічного та енергетичного обладнання», «Розрахунки між цехами та оборотними коштами», тощо, відповідних сум з зазначенням контрагентів, свідчить про можливе витрачання коштів на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб Товариства.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, матеріали справи не містять і доказів того, що господарські операції з придбання товарів, робіт та послуг на суму 20 224 668,00 грн. здійснені колишнім генеральним директором ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» ОСОБА_1 з перевищенням повноважень, наданих йому статутом та чинним законодавством.

Так, згідно з п.10.2 Статуту ПАТ «ХТЗ ім. С. Орджонікідзе» до компетенції генерального директора входило: укладати договори, угоди, контракти в межах компетенції та у порядку, визначеному цим Статутом; після погодження в установленому порядку Загальними зборами або Наглядовою радою здійснювати значні правочини, віднесені Законом та Статутом Товариства до їх компетенції (т.13, а.с.57-76).

Відповідно до ч. 4 ст. 179 Господарського кодексу України, при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним ( ст.204 Цивільного кодексу України).

Колегія суддів зауважує, що докази оскарження АТ «ХТЗ» та/або Акціонером в судовому порядку правочинів (господарських договорів) щодо правомірності таких договорів (правочинів) з точки зору їх укладення, виконання чи невиконання як з боку генерального директора так і з боку контрагентів, матеріали справи не містять.

Не є такі обставини і предметом розгляду у даній справі.

Проте, встановлення факту непов`язаності господарських договорів з діяльністю підприємства може бути встановлено лише шляхом вивчення означених правочинів та документів щодо їх виконання.

Факт укладання таких договорів генеральним директором всупереч інтересів товариства (позивача) та факт нанесення товариству шкоди (збитків) в результаті їх виконання, на відшкодуванні якої наполягає позивач, має бути доведено позивачем та підтверджено належними доказами.

За відсутністю доведення наявності зазначених обставин у суду відсутні підстави для задоволення позову про стягнення збитків в сумі 20 224 668,00 грн.

Висновком експерта спростовуються, а позивачем не підтверджені також вимоги позивача про стягнення з відповідача збитків у сумі 732457,71 грн.

Проте, як зазначено у висновку експерта, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, в обсязі наданих на дослідження документів щодо обґрунтування відшкодування витрат на відрядження генеральному директору Публічного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» ОСОБА_1 в період з 01.01.2015 року по 09.03.2016 року із загальної суми 634 456,12грн., не підтверджуються витрати на відрядження на суму 20 648,55грн.

Так, до зазначених витрат включені, зокрема, 8107,13 грн. за коньяк НENNESSY по рахунку від 22.07.2015; 9 764,14 грн. плата за проживання в готелі ВАТ «Готель Планета» м. Мінськ інших осіб; 462,54 грн. за квиток № 302586 на поїзд Київ- Харків за 21.07.2015', який виписано на ОСОБА_7 ; 371,65 грн. квиток № 215406 на поїзд Харків - Київ на 07.09.2015, виписаний на ОСОБА_8 , тощо.

Аналізом наявних у справі документів, документально не підтверджується пов`язаність з економічно-господарською діяльністю ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» витрат, здійснених підзвітною особою генеральним директором ОСОБА_1 під час здійснення своїх повноважень на придбання товарів, робіт, послуг для господарських потреб ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» у розмірі 8 572 079,28 грн.

Експертом зазначено, що в поданих на дослідження матеріалах господарської справи містяться документи бухгалтерського обліку, у яких задокументовано витрати, проведені підзвітною особою ОСОБА_1 по взаємовідносинах між ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» та ФОП Шерстобітов О.В., ТОВ «Пілот», ФОП Холодна К.В., ТОВ «Тревел Ассистент», ТОВ «Українська сировина», УДКСУ в м. Харкові, у тому числі:

Згідно Відомості дослідження документів бухгалтерського обліку ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» по підзвітній особі ОСОБА_1 по взаємовідносинах з ФОП Шерстобітов О.В. задокументовано проведення господарських операцій на загальну суму 3 336 683,52 грн. наведено у Додатку № 1 до висновку експерта.

Згідно Відомості дослідження документів бухгалтерського обліку ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» по підзвітній особі ОСОБА_1 по взаємовідносинах з ТОВ «Пілот» задокументовано проведення господарських операцій на загальну суму 1 200 060,00 грн. наведено у Додатку № 2 до висновку експерта.

Згідно Відомості дослідження документів бухгалтерського обліку ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» по підзвітній особі ОСОБА_1 по взаємовідносинах з ФОП Холодна К.В. задокументовано проведення господарських операцій на загальну суму 1 913 600,00 грн. наведено у Додатку № З до висновку експерта.

Згідно Відомості дослідження документів бухгалтерського обліку ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» по підзвітній особі ОСОБА_1 по взаємовідносинах з ТОВ «Тревел Ассистент» задокументовано проведення господарських операцій на загальну суму 2 090 062, 16 грн. наведено у Додатку № 4 до висновку експерта.

Згідно Відомості дослідження документів бухгалтерського обліку ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» по підзвітній особі ОСОБА_1 по взаємовідносинах з ТОВ «Українська сировина» задокументовано проведення господарських операцій на загальну суму 30 300,00 грн. наведено у Додатку № 5 до висновку експерта.

Згідно Відомості дослідження документів бухгалтерського обліку ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» по підзвітній особі ОСОБА_1 по взаємовідносинах з УДКСУ в м. Харкові задокументовано проведення господарської операції на загальну суму 1 373,60 грн. наведено у Додатку № 6 до висновку експерта.

У вищевказаних документах на загальну суму 8 572 079,28 грн. відсутні записи, які дають можливість ідентифікувати задокументовані витрати як такі, що пов`язані з економічно-господарською діяльністю ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе».

В об`ємі поданих документів до звітів, вказаних в Додатках № 1-6 до висновку відсутні накази ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе» на відрядження генерального директора ОСОБА_1.

В поданих на дослідження розпорядчих та первинних документах бухгалтерського обліку відсутні дані, що дають можливість ідентифікувати проведені витрати, на організацію проживання, бронювання квитків, бронювання готелів, транспортні послуги, страхування, тощо, здійснені підзвітною особою генеральним директором ОСОБА_1 під час здійснення своїх повноважень як такі, що пов`язані з економічно-господарською діяльністю ПАТ «Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе». Неможливо визначити мету витрат та їх пов`язаність з загальногосподарськими витратами, пов`язаними з управлінням та обслуговуванням підприємства, як це передбачено п.18 П( с )БО 16 «Витрати».

Відповідно до Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 13 березня 1998 року N 59, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України зі змінами та доповненнями, документами, що підтверджують зв`язок відрядження з основною діяльністю підприємства, є, зокрема (але не виключно): запрошення сторони, що приймає і діяльність якої збігається з діяльністю підприємства, що направляє у відрядження; укладений договір чи контракт; інші документи, які встановлюють або засвідчують бажання встановити цивільно-правові відносини; документи, що засвідчують участь відрядженої особи в переговорах, конференціях або симпозіумах, інших заходах, які проводяться за тематикою, що збігається з діяльністю підприємства, яке відряджає працівника.

Витрати на організацію проживання, бронювання квитків, бронювання готелів, транспортні послуги, страхування безпосередньо не пов`язані з виробничою діяльністю підприємства.

Колегія суддів зазначає, що матеріалами справи підтверджується систематичне перерахування коштів ФОП Шерстобітову О.В. (на підставі виставляємих Шерстобітовим рахунків «за організацію проживання»), що здійснювалося відповідачем з коштів, що отримані «підзвіт», і лише банківськими квитанціями. Такі перерахування здійснювалися кожен місяць по декілька платежів на однакові суми, що в період з лютого по червень 2015 року дорівнювали 50 000,00 грн. та 500,00 грн. комісія банку.

Так, у лютому 2015року здійснено 1 платіж, у березні 2015 року здійснено 3 платежі, у травні 2015 р. - 16 платежів; у червні 2015 року - 13 платежів , у липні 2015 року - 2 платежі, у серпні 2015 - 6 платежів, у вересні 2015 - 3 платежі, у жовтні 2015 - 1 платіж, у листопаді 2015 - 1 платіж, у грудні 2015 - 1 платіж. тощо.

Починаючи з червня 2015 року частина платежів здійснювалася у сумах 100 000,00грн. на користь Шерстобітова, 800,00 грн. комісія банку; з серпня всі платежі здійснювалися у сумах 100 000,00грн. на користь Шерстобітова, 800,00 грн. комісія банку.

Жодного платежу не було проведено шляхом безготівкового перерахування коштів з банківського рахунку ПАТ «ХТЗ» на рахунок ФОП Шерстобітова О.В.

ФОП Холодній К.В. також здійснювалося відповідачем систематичне перерахування коштів, але сумами, що дорівнювали 125 000,00грн., 100 000,00грн. (зокрема, у липні 2015 року - 8 платежів; у серпні - 2, у вересні - 5, у жовтні -2 ).

Аналогічно платежі здійснювалися відповідачем на користь ТОВ «Тревел Ассистент», ТОВ «Пілот».

Харківській філії ТОВ «Пілот» сплата здійснювалася готівковими коштами, про що свідчать копії квитанцій до прибуткових ордерів, тощо.

Відповідно до частини 2 ст. 60 Закону України «Про акціонерні товариства» особа, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу, вправі без довіреності діяти від імені акціонерного товариства, в тому числі представляти його інтереси, вчиняти правочини від імені товариства, видавати накази та давати розпорядження, обов`язкові для виконання всіма працівниками товариства.

Згідно з приписами ст.63 Закону України «Про акціонерні товариства» посадові особи органів акціонерного товариства повинні діяти в інтересах товариства, дотримуватися вимог законодавства, положень статуту та інших документів товариства. Посадові особи органів акціонерного товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, завдані товариству своїми діями (бездіяльністю), згідно із законом.

У постанові від 04 грудня 2018 року у справі № 910/21493/17 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду вказав на таке.

Згідно з вимогами статті 92 Цивільного кодексу України особи, які виступають від імені юридичної особи, зобов`язані діяти не лише в межах своїх повноважень, але й добросовісно і розумно. З огляду на положення наведеної правової норми та довірчий характер відносин між господарським товариством та його посадовою особою (зокрема, директором чи генеральним директором) протиправна поведінка посадової особи може виражатись не лише у невиконанні нею обов`язків, прямо встановлених установчими документами товариства, чи перевищенні повноважень при вчиненні певних дій від імені товариства, а й у неналежному та недобросовісному виконанні таких дій без дотримання меж нормального господарського ризику, з особистою заінтересованістю чи при зловживанні своїм розсудом, прийнятті очевидно необачних чи марнотратних рішень.

З наведеного слідує, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді генерального директора АТ «ХТЗ», був зобов`язаний діяти виключно в інтересах товариства, дотримуватися вимог законодавства, положень статуту та інших документів товариства, що також зазначено і в трудовому договорі.

У постанові від 22 жовтня 2019 року у справі № 911/2129/17 Великою Палатою Верховного Суду зазначено, що правовідносини між товариством та керівником мають довірчий характер, а протиправна поведінка посадової особи полягає у неналежному та недобросовісному виконанні певних дій, без дотримання меж нормального господарського ризику, з особистою заінтересованістю чи при зловживанні своїми посадовими обов`язками за власним умислом (розсудом), прийнятті очевидно необачних, марнотратних та завідомо корисливих на користь такої посадової особи рішень.

За змістом приписів частини четвертої статті 89 Господарського кодексу України посадові особи відповідають за шкоду, заподіяну ним господарському товариству, в межах і порядку, передбачених законом.

В силу ст.63 Закону України «Про акціонерні товариства» посадові особи органів акціонерного товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, завдані товариству своїми діями (бездіяльністю), згідно із законом.

З наведеного слідує, що обов`язок відшкодування збитків, заподіяних посадовою особою товариству закріплений у ст.89 Господарського кодексу України лише уточнений та конкретизований змінами, що набрали чинності 01.05.2016 року.

Отже, положеннями статті 89 Господарського кодексу України, статті 63 Закону України «Про акціонерні товариства», статті 92 Цивільного кодексу України, передбачено відповідальність членів органу юридичної особи, її посадових осіб, в тому числі її керівника, якщо він діяв всупереч інтересам цієї особи.

Статтею 16 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу. Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду визначено у статті 1166 Цивільного кодексу України, з якої вбачається, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоду, звільняється від обов`язку її відшкодовувати, якщо доведе, що шкоди заподіяно не з її вини.

Зазначене свідчить про презумпцію повної відповідальності особи за заподіяну шкоду.

Статтею 22 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Доведення факту невинуватості у завданні збитків покладається особу до якої заявлено позов.

Підставою для відшкодування є наявність таких елементів складу цивільного правопорушення, як: шкода (збитки); протиправна поведінка її заподіювача; причинний зв`язок між шкодою (збитками) та протиправною поведінкою заподіювача; вина.

На відміну від зобов`язань, які виникають із правомірних актів, цей вид зобов`язань виникає із неправомірних актів, яким є правопорушення, тобто протиправне, винне заподіяння шкоди деліктоздатною особою.

Звертаючись до суду з позовом позивач посилався на те, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді генерального директора АТ «ХТЗ», був посадовою особою товариства та діяв всупереч інтересів товариства, а його діяльність призвела до нанесення товариству збитків.

При вирішенні даного спору колегія суддів виходить з розуміння поняття «протиправної» або «неправомірної» поведінки як умови відповідальності, при якому протиправною (неправомірною) вважається не лише та поведінка, яка порушує пряму вимогу закону чи статуту товариства, а й поведінка, яка свідчить про нерозумність чи недобросовісність у діяннях посадової особи, або про те, що вона діяла не в інтересах товариства, а можливо у власних.

Так, обов`язок відповідача діяти в інтересах Компанії, піклуватися про майно, не допускати своїми незаконними діями чи бездіяльністю заподіяння збитків Компанії, не використовувати службове становище у особистих цілях або з метою особистої вигоди, передбачений умовами п.п. 3.3.8, 3.3.9, 3.3.10 трудового договору.

Обов`язок керівника проявляти належне піклування про справи компанії означає, що керівник компанії повинен проявляти розумне піклування про її справи, використовувати необхідні професійні навички і здійснювати свої повноваження з необхідною ретельністю.

Матеріалами справи підтверджується факт протиправної поведінки ОСОБА_1 , яка полягає у здійсненні дій всупереч інтересам товариства (витрачання коштів на цілі непов`язані з економічно-господарською діяльністю АТ «ХТЗ ім. С. Орджонікідзе»); наявність збитків (збитки - це грошовий вираз шкоди) - у розмірі 8 592 727,83грн., що підтверджується матеріалами справи, первинними бухгалтерськими документами та висновком судово-економічної експертизи; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками, внаслідок дій відповідача, вчинених всупереч інтересам товариства; вина відповідача, як посадової особи, яка не спростована відповідачем.

Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо порушення права володіння майном у контексті статті 1 Першого протоколу Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод поняття «майно», до якого суд відносить і «кошти», має досить широке тлумачення й охоплює низку економічних інтересів (активів). Вимоги про відшкодування шкоди майнового характеру (збитків) також охоплюються ст.1 Першого протоколу до Конвенції.

Необхідність доведення обставин, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень в господарському процесі, є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає наявними підстави для задоволення вимог позивача та стягнення з відповідача збитків у розмірі 8 592 727,83 грн., які доведені позивачем та підтверджені матеріалами справи та висновком експерта.

В решті частини заявлених вимог суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відсутність правових підстав для їх задоволення.

Європейським судом з прав людини у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказано, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У рішенні у справі "Трофимчук проти України" Європейським Судом зазначено, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

За результатами апеляційного провадження, Східним апеляційним господарським судом встановлено нез`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, що відповідно до ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, є підставою для скасування рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016р. у справі № 922/2187/16 в частині відмови у задоволенні позову про стягнення з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім.С.Орджонікідзе" збитків в сумі 8 592 727,83 грн., з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог в цій частині.

В іншій частині рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016р. (повний текст складено 22.08.2016р.) у справі №922/2187/16 підлягає залишенню без змін.

Витрати по сплаті за проведення судової експертизи покладаються на АТ «Харківський тракторний завод» та ОСОБА_1 пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись ст.ст. 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім. С. Орджонікідзе", м.Харків, в особі представника - акціонера, якому належить 10 і більше відсотків простих акцій Калвертон Істеблішмент Лімітед (Calverton Establishment Limited), Роуд Таун, Тортола, Британські Віргінські острови на рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016р. (повний текст складено 22.08.2016р.) у справі №922/2187/16 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016р. (повний текст складено 22.08.2016р.) у справі №922/2187/16 скасувати в частині відмови у задоволенні позову про стягнення з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства "Харківський тракторний завод ім.С.Орджонікідзе" збитків в сумі 8 592 727,83 грн.

Прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в цій частині.

Стягнути з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) на користь Приватного акціонерного товариства «Харківський тракторний завод» (раніше Публічне акціонерне товариство «Харківський тракторний завод ім. С.Орджонікідзе» (61007, м.Харків, просп. Московський, буд.275, ) 8 592 727,83 грн. збитків, 20 792,20грн. витрат за проведення експертизи.

В іншій частині рішення господарського суду Харківської області від 18.08.2016р. (повний текст складено 22.08.2016р.) у справі №922/2187/16 залишити без змін.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 14.02.2020 року.

Головуючий суддя Н.М. Дучал

Суддя О.І. Склярук

Суддя І.В. Тарасова