ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

12 лютого 2020 року м. ТернопільСправа № 921/101/20
Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Гирили І.М.

розглянув заяву Дочірнього підприємства "Тернопільське управління механізації" б/н від 11.02.2020 (вх. №119 від 11.02.2020) про забезпечення позову, яка подана до подання позовної заяви про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення АМКУ від 28.11.2019 №69/32-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"

до осіб, які можуть отримати процесуальний статус відповідачів:

Антимонопольний комітет України, вул. Митрополита Василя Липківського,45, м. Київ, 03035

Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, вул. Кривоноса, 10, м. Тернопіль, 46001

Без виклику повноважних представників

Встановив:

11.02.2020 Дочірнє підприємство "Тернопільське управління механізації", в порядку ст. ст. 136-139 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), звернулось до Господарського суду Тернопільської області із заявою про забезпечення позову шляхом заборони Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням вносити інформацію до "Зведених відомостей щодо спотворення результатів торгів" про притягнення ДП "Тернопільське управління механізації" () до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та заборони її публікації на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України за посиланням https://amcu.gov.ua/napryami/oskarzhennya-publichnih-zakupivel/zvedeni-vidomosti-shchodo-spotvorennya-rezultativ-torgiv, до прийняття Господарським судом Тернопільської області відповідного рішення за позовом Дочірнього підприємства "Тернопільське управління механізації" до Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення АМКУ від 28.11.2019 №69/32-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Заява обґрунтована тим, що рішенням Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення АМКУ за №69/32-р/к від 28.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яке підприємство має намір оскаржити, визнано, що ТзОВ "Спеціалізована пересувна механізована колона №8" та ДП "Тернопільське управління механізації" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах по закупівлі робіт "Енергозберігаючі заходи в Козівській ЗОШ І-ІІІ ст. №1 (капітальний ремонт частини перекриття, опорядження приміщень; капітальний ремонт системи опалення, водопостачання і водовідведення; утеплення фасадів) по вул. Гвардійська, 9 в смт. Козова (корпус старших класів), які проводилися Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації, ідентифікатор закупівлі UA-2018-05-29-002775-а.

Законом України "Про публічні закупівлі", зокрема п. 4 ч. 1 ст. 17 визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Згідно з п. 7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі отримання замовником достовірної інформації про наявність підстав, зазначених у ч. 1 ст. 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Антимонопольний комітет України є єдиним урядовим органом, уповноваженим встановлювати та вести перелік постачальників, які порушили закони, спрямовані на захист економічної конкуренції.

Зважаючи на наведене, заявник зазначає, що метою оскарження рішення АМКУ є, зокрема, недопущення безпідставного оприлюднення інформації про те, що протягом останніх трьох років Підприємство притягувалося до відповідальності за передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та виникнення передбачених Законом підстав для відхилення тендерних пропозицій підприємства під час участі у публічних процедурах закупівлі.

Вважає, що невжиття визначених ним заходів забезпечення майбутнього позову фактично призведе до необґрунтованого втручання у господарську діяльність підприємства, оскільки оприлюднення інформації у Зведених відомостях щодо спотворення результатів торгів до перевірки судом обґрунтованості оскаржуваного рішення, буде прямою перешкодою для участі у публічних процедурах закупівель. Без застосування визнаних у заяві заходів забезпечення позову підприємство не зможе захистити свої права та інтереси, оскільки сам факт оскарження рішення не перешкоджає внесенню інформації до "Зведених відомостей". Стверджує, що навіть у випадку, якщо суд дійде до переконання про незаконність рішенням АМКУ прийнятого щодо заявника, то саме по собі скасування такого рішення не призведе до ефективного відновлення прав та захисту інтересів підприємства, оскільки протягом розгляду справи воно буде обмежене у праві безперешкодної участі у процедурах публічних закупівель і, як наслідок, втратить можливість бути переможцем у відповідних конкурсних торгах, укладати відповідні договори, надавати послуги, виконувати роботи та отримувати прибуток від своєї господарської діяльності.

При цьому вважає, що захід забезпечення позову не завдасть шкоди та збитків відповідачу, не перешкоджатиме у здійсненні його повноважень та функціональних обов'язків, а лише обмежить його право вчиняти певні дії лише щодо заявника.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.02.2020, головуючим суддею для розгляду справи №921/101/20 (заяви про забезпечення позову до подачі позову) визначено суддю Гирилу І.М.

Розглянувши заяву Дочірнього підприємства "Тернопільське управління механізації" б/н від 11.02.2020 (вх. №119 від 11.02.2020) про забезпечення позову, оцінюючи обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття визначених ним заходів забезпечення позову до подання позовної заяви про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення АМКУ від 28.11.2019 №69/32-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", господарський суд відзначає наступне:

Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Ст. 137 ГПК України визначено, що позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов'язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об'єкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

- наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

- запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.

Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду та наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Обранням належного заходу забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу забезпечення позову із вимогами позивача, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи.

Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову необхідно дотримуватися принципу їх співмірності із заявленими позивачем вимогами. Заходи щодо забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав інших осіб, не залучених до участі у справі. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову слід враховувати, що такими заходами не повинні порушуватися права осіб, що не є учасниками справи, застосовуватися обмеження, не пов'язані з предметом спору.

Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами немайнового характеру є дослідження таких підстав вжиття заходів до забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Вказаний висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18.

Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, і повинні застосовуватися лише у разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав і законних інтересів інших осіб чи учасників процесу.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв'язку із застосуванням відповідних заходів.

Звертаючись із заявою про забезпечення позову, особа має довести належність їй таких прав. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 74 ГПК України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Слід зазначити, що законом не визначається перелік відповідних доказів, які повинна надати особа до суду під час звернення з позовом про забезпечення позову, а тому суди у кожному конкретному випадку повинні оцінювати їх на предмет достатності, належності, допустимості та достовірності.

Згідно з ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ч. ч. 1-2 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

В силу ч. 1 ст. 79 ГПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Ст. 86 ГПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Як вже зазначалось вище, в обґрунтування необхідності вжиття заходів забезпечення позову заявник послався на неможливість участі у процедурах закупівлі в силу приписів ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якої замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Однак, в порушення наведених вище приписів чинного процесуального законодавства, заявник не надав суду жодних доказів стосовно реального наміру щодо участі товариства у процедурах закупівлі, у тому числі одержання рішення про відмову учаснику в участі, а отже суд вважає, що ДП "Тернопільське управління механізації" не доведено зазначених у заяві про забезпечення позову обставин, а відповідно, останні є лише припущеннями стосовно можливого розвитку подій у майбутньому.

Оцінюючи обґрунтованість заяви ДП "Тернопільське управління механізації" про забезпечення позову, суд вважає, що заявник не зазначив, яким чином вжиття такого заходу забезпечення позову буде гарантією задоволення законних вимог позивача при поданні ним відповідного позову, не довів, що відновлення прав підприємства у разі задоволення майбутнього позову стане неможливим без вжиття судом заявленого заходу забезпечення позову. Суд не вважає, що незастосування заявленого заходу забезпечення позову вплине на спроможність забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову чи утруднить його виконання.

Також, суд відзначає, що застосування обмежень, встановлених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", пов'язано безпосередньо з юридичним фактом - притягнення до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), а не з періодом дії відповідного рішення. Оскарження рішення Антимонопольного комітету не спростовує факту притягнення підприємства до відповідальності, а відтак і застосування відповідних наслідків.

Ст. 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів. Втручання органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів у діяльність Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень забороняється, за винятком випадків, визначених законами України.

Згідно з ч. ч. 2-3, 5, 7-8 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання.

Відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів.

На думку суду, забезпечення позову у визначений заявником спосіб може призвести до продовження ним діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).

Окрім того, суд відзначає, що заявником жодним чином не доведено, що вжиття визначених ним у заяві заходів забезпечення позову не призведе до втручання у звичайну діяльність відповідача та виконання ним власних функцій та повноважень, відповідно до вимог чинного законодавства України.

Поряд із цим, з розміщеної на сайті https://amcu.gov.ua/napryami/oskarzhennya-publichnih-zakupivel/zvedeni-vidomosti-shchodo-spotvorennya-rezultativ-torgiv інформації, яка є загальнодоступною, вбачається, що відомості про прийняте Адміністративною колегією Тернопільського обласного територіального відділення АМКУ 28.11.2019 рішення за №69/32-р/к внесені та, відповідно, опубліковані ще 13.12.2019 у Зведених відомостях про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб'єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу.

З огляду на наведене, суд вважає, що обраний заявником захід забезпечення позову щодо заборони внесення та публікації відомостей, які станом на день звернення до суду із заявою про забезпечення позову вже розміщені на сайті, є неактуальним.

Враховуючи наведене вище, заява про забезпечення позову задоволенню не підлягає.

Відхиляючи заяву позивача про вжиття заходів до забезпечення позову, суд також зауважує, що відповідно до п. 4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №9 від 26.12.11 №16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" клопотання про забезпечення позову, яке раніше було відхилено повністю або частково, може бути подано вдруге, якщо змінились обставини. Тобто на заяви про забезпечення позову, в задоволенні яких було відмовлено, не поширюється заборона повторно звертатись до господарського суду.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 2, 4, 14, 20, 73-74, 76, 79, 86, 136-140, 232-235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви Дочірнього підприємства "Тернопільське управління механізації" б/н від 11.02.2020 (вх. №119 від 11.02.2020) про забезпечення позову відмовити.

2. Ухвала суду набирає законної сили з моменту її підписання - 12.02.2020 та підлягає оскарженню протягом десяти днів з дня її підписання, через Господарський суд Тернопільської області.

3. Ухвалу надіслати рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на веб-сторінці офіційного веб-порталу судової влади у мережі Інтернет за адресою: https://court.gov.ua/fair/sud5022/.

Ухвала суду розміщена у Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою - http://reyestr.court.gov.ua/

Суддя І.М. Гирила