ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" лютого 2020 р. Справа№ 910/22855/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Владимиренко С.В.

Ходаківської І.П.

за участю секретаря судового засідання: Титарєва Г.І.,

за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання від 03.02.2020,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

Міністерства юстиції України

на рішення Господарського суду міста Києва від 02.10.2019, (повний текст якого складено 16.10.2019)

та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2019, (повний текст якого складено 12.11.2019)

у справі №910/22855/17 (суддя Гулевець О.В.)

за позовом Міністерства юстиції України

до Акціонерного товариства "К. Енерго"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача -Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ"

про відшкодування збитків, завданих Державному бюджету України в сумі 54 179 613,40 грн,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

Міністерство юстиції України (далі - позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Київенерго» (далі - відповідач) про відшкодування збитків, завданих Державному бюджету України, в сумі 54 179 613,40 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішенням Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 у справі № 41/207, серед іншого, частково задоволено позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" (надалі - ТОВ), зобов`язано Акціонерну енергопостачальну компанію "Київенерго" (надалі - АЕК), правонаступником якої є відповідач, повернути зі зберігання на користь ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" мазут марки М-100 загальною кількістю 24 627,097 тонн заставною вартістю 54 179 613,40 грн. В подальшому ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.05.2009 змінено спосіб та порядок виконання вищезгаданого рішення суду та, зокрема, стягнуто з АЕК "Київенерго" на користь ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" вартість мазуту в розмірі 54 179 613,40 грн. В зв`язку з тривалим невиконанням АЕК "Київенерго" зазначених рішення та ухвали, ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" звернулося до Європейського суду з прав людини, яким 20.10.2015 у справі ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" проти України" було прийнято рішення на користь заявника, на виконання якого з Державного бюджету України заявнику - ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" були сплачені грошові кошти в розмірі 54 179 613,40 грн, які позивач вважає збитками та просить стягнути з відповідача на користь Державного бюджету України.

Матеріально правовою підставою позову позивач обрав ч. 5 ст. 9 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», ст.ст. 1166, 1191, Цивільного кодексу України.

Відповідач заперечував проти позову та просив суд відмовити у його задоволенні. При цьому вказував, що в рахунок погашення боргу за наказом №41/207 від 13.05.2009 проведено зарахування однорідних вимог на загальну суму 15 991 751,64 грн, зі сторони ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" не вичерпано всіх передбачених законодавством заходів з примусового виконання рішення у справі № 41/207, а тому рішення про укладення Декларації про дружнє врегулювання спору з ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" приймалось Уповноваженим у справах Європейського суду з прав людини з порушенням вимог Положення про Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини, без вивчення фактів, а також без врахування обставин щодо виконання рішення суду у справі № 41/207. Відповідач стверджував, що у ПАТ "Київенерго" не було жодних договірних зобов`язань перед ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" з повернення будь-яких коштів, ПАТ "Київенерго" не мало можливості виконати рішення у справі № 41/207 самостійно. Крім цього, вказував, що позивачем при виконанні Рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2015 по заяві № 63403/13 допущено процесуальні помилки, які є предметом досудового розслідування.

Відповідач, посилаючись на приписи ч. 5 ст. 9 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" та положення ст.ст. 258, 267 ЦК України, просив суд застосувати до заявлених позовних вимог позовну давність.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.07.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2018, у справі № 910/22855/17 позов задоволено повністю. Стягнуто з ПАТ "Київенерго" на користь Державного бюджету України грошові кошти в розмірі 54 179 613,40 грн. Стягнуто з ПАТ "Київенерго" на користь Міністерства юстиції України витрати по сплаті судового збору в розмірі 240 000,00 грн.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, прийшов до висновку, що в діях (бездіяльності) відповідача наявні всі елементи складу правопорушення, що в свою чергу тягне за собою відповідальність у вигляді стягнення з відповідача збитків в розмірі 54 179 613,40 грн, завданих Державному бюджету України внаслідок виконання державою рішення Європейського суду з прав людини за заявою № 63403/13, поданою ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" проти України.

Постановою Верховного Суду від 28.03.2019 по справі №910/22855/17 касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2018 та рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2018 у справі №910/22855/17 задоволено частково, постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2018 та рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2018 у справі №910/22855/17 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду, враховуючи вказівки суду касаційної інстанції, Господарським судом міста Києва ухвалою від 22.04.2019 залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" (гадалі - ТОВ), як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 у справі № 910/22855/17 під час нового розгляду даної справи у задоволенні позову відмовлено.

Суд встановив відсутність всіх елементів складу правопорушення, зокрема вини відповідача у тривалому невиконанні рішення Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 у справі № 41/207 та ухвали суду у цій же справі про зміну способу виконання судового рішення, що слугувало підставою відмови у позові про відшкодування збитків.

Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 06.11.2019, суд керуючись приписами ст.ст. 129, 244 ГПК України, враховуючи прийняття рішення про відмову у задоволенні позову, вирішив стягнути з Міністерства юстиції України на користь Акціонерного товариства "К. Енерго" судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 360 000,00 грн., судовий забір за подання касаційної скарги у сумі 480 000,00 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Міністерство юстиції України звернулося до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального і процесуального права, та надав неналежну оцінку обставинам, які мають суттєве значення для правильного вирішення цього спору.

Позивач зазначив, що грошові кошти у сумі 54 179 613,40 грн, відшкодовані за рішенням Європейського суду з прав людини у справі за заявою №63403/13 ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" проти України, є збитками Державного бюджету, ці збитки держава понесла внаслідок протиправної бездіяльності відповідача, що полягала у тривалому невиконанні рішення суду. Відтак, позивачем на підставі ст. 9 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" та ст.ст. 1166, 1191, Цивільного кодексу України заявлені вимоги про відшкодування з відповідача на користь Державного бюджету України збитків, завданих Державному бюджету України в сумі 54 179 613,40 грн.

Позивач у скарзі посилається зокрема, на наступні обставини: рішення національного суду, незважаючи на відсутність вжиття заходів примусового виконання зі сторони державних органів, відповідачем виконано не було, що відповідно зумовило звернення заявника до Європейського суду з прав людини; подання заяви про примусове виконання рішення до державної виконавчої служби є правом, а не обов`язком ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ", від якого не залежить обов`язок відповідача виконати рішення національного суду; держава не позбавлена права зворотної вимоги до винної особи при досягненні дружнього врегулювання у Європейському суді; на думку позивача, під державним органом розуміється ПAT "Київенерго", яке перебувало під контролем держави у зв`язку з тим, що держава володіла 50% + 1 акцій в корпоративних правах, в підтвердження чого позивачем наданий лист Фонду державного майна України від 23.04.2019 №10-17-7836; надані відповідачем копії заяв про зарахування зустрічних однорідних вимог від 06.11.2013 №42/92П3/8200 на суму 9182823,64 грн та від 25.11.2013 №42/92П3/8908 на суму 6808928,00 не є належними, достатніми та достовірними доказами зменшення заборгованості ПАТ "Київенерго" перед ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" на загальну суму 15991751,64 грн.

Також, Міністерство юстиції України звернулося до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 та прийняти нове щодо розподілу судових витрат.

Скаржник посилався на неправильне застосування норм ст. 129 ГПК України, а також наголосив на тому, судовий збір підлягає стягненню не з Міністерства юстиції України, а з Держави, оскільки Міністерство є тим органом державної влади, через який держава бере участь у даній справі.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Відповідач у відзиві просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржене рішення без змін посилаючись на те, що ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" не вживало заходів щодо виконання судового рішення в примусовому порядку шляхом звернення до органів виконавчої служби. Відповідач зазначив, що у рахунок погашення боргу за наказом від 13.05.2009 № 41/207 було проведено зарахування однорідних вимог на загальну суму 15991751,64 грн. Крім того, відповідач вказав, що дотримання ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" визначеного законом порядку виконання судового рішення шляхом його пред`явлення до примусового виконання було обов`язковим; вина AT "Київенерго", як боржника у не виконанні судового рішення, що було підставою для звернення до Європейського суду з прав людини, відсутня; держава Україна не була поінформована про судове рішення на момент прийняття Європейським судом з прав людини заяви від ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ", обґрунтованої невиконанням такого рішення; наявність частки держави у статутному капіталі господарського товариства не перетворює його в державне та не ототожнює його з державним органом, наділеним повноваженнями здійснювати від імені держави владні управлінські функції та, відповідно, не зобов`язує державу Україна в такому випадку нести відповідальність за порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Третя особа не скористався своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 ГПК України та не надала суду письмового відзиву на апеляційну скаргу, що згідно ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції. При цьому, про відкриття апеляційного провадження у даній справі його повідомлено завчасно - 19.12.2019, що підтверджується зворотнім поштовим повідомленням №086 (а/с 150)

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.11.2019, справу №910/22855/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Владимиренко С.В., Ходаківська І.П..

Крім того, 05.11.2019 (згідно відмітки на поштовій накладній на конверті) Міністерством юстиції України в порядку ст. 266 ГПК України було подано доповнення до апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 02.10.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства юстиції України на рішення Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 у справі №910/22855/17 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 у справі №910/22855/17. Об`єднано апеляційні скарги Міністерства юстиції України на рішення Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 у справі №910/22855/17 в одне апеляційне провадження. Прийнято доповнення до апеляційної скарги скаржника від 05.11.2019 до розгляду. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 28.01.2020 о 14:40 год. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційні скарги та всі заяви, клопотання в письмовій формі в письмовій формі до 22.01.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2020 оголошено перерву в судовому засіданні на 03.02.2020 о 11 год. 20 хв.

27.11.2019 через відділ документального забезпечення суду позивачем було подано клопотання про приєднання доказів до справи, у якому він просив долучити нотаріально засвідчені переклади листа-звернення Уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини від 06.09.2019 №7423/5.3/30-19 та роз`яснення Європейського суду з прав людини від 25.10.2019 для врахування їх під час прийняття рішення.

Позивач у своєму клопотанні вказав, що у зазначеному листі-зверненні та роз`ясненні ЄСПЛ пояснюється ситуація коли Держава несе відповідальність за невиконання та тривале невиконання судових рішень, боржником у яких є окрема юридична особа. На думку позивача, ці документи фактично додатково підтверджують позицію Міністерства юстиції України. При цьому, позивач, обґрунтовуючи причину подання цих документів до суду апеляційної інстанції, посилається на те, що переклад тексту вказаних документів з англійської мови на українську було отримано 25.11.2019 про що свідчить відбиток печатки приватного нотаріуса.

Колегія суддів, враховуючи приписи ч.3 ст. 269 ГПК України не приймає зазначені докази під час апеляційного перегляду, оскільки позивачем не доведено наявність виняткового випадку, неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Крім того, колегія суддів зазначає, що роз`яснення правових питань пов`язаних із судовою практикою в інших спорах, за своїм змістом та суттю, не можуть вважатися доказом в розумінні ст.ст. 73-79 ГПК України.

У судовому засіданні від 03.02.2020 судом було поставлено на розгляд клопотання Міністерства юстиції України, подане через відділ документального забезпечення суду 27.01.2020, у якому позивач просив апеляційні скарги задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2019, та направити справу № 910/22855/17 для розгляду до Господарського суду Донецької області в межах справи №905/1965/19 про банкрутство АТ «К. Енерго».

Клопотання обґрунтоване тим, що відповідач змінив місце знаходження (юридичну адресу), а також стосовно нього порушену справу про банкрутство.

Присутні представники позивача заперечували проти задоволення цього клопотання, наголосивши на тому, що останнє подане з пропуском процесуального строку встановленого апеляційним судом для заявлення клопотань, а відповідного клопотання про поновлення процесуального строку позивачем не заявлено.

Колегія суддів, заслухавши думку присутніх представників учасників справи, порадившись на місці, дійшла висновку залишити таке клопотання без розгляду, відповідно до ст. 207 ГПК України, як таке що подане після встановленого судом строку, без наведення мотивів поновлення пропущеного строку для такого подання.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2019 роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційні скарги та всі заяви, клопотання в письмовій формі в письмовій формі до 22.01.2020.

Додатково колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч. 2 ст. 15 ГПК України (в редакції на момент звенення з позовом), справи у спорах, що виникають при виконанні господарських договорів та з інших підстав, а також справи про визнання недійсними актів розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача.

Крім того, до ч.ч. 1, 2 ст. 27 ГПК України (в редакції ГПК України від 15.12.2017), позов пред`являється до господарського суду за місцезнаходженням чи місцем проживання відповідача, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Для цілей визначення підсудності відповідно до цього Кодексу місцезнаходження юридичної особи та фізичної особи - підприємця визначається згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

На час подання позову у грудні 2017 року, місцезнаходженням позивача (юридична адреса) було м. Київ, вул. Івана Франка, буд 5. Таким чином, територіальна юрисдикція (підсудність) цієї справи судом першої інстанції визначена правильно.

Зміна юридичної адреси у квітні 2019 року не є підставою для направлення справи за підсудністю в інший суд, враховуючи вимоги ч.2 ст. 31 ГПК України. Ця норма, серед іншого, передбачає, що справа, прийнятта судом до свого провадження з додержанням правил підсудності, повина бути ним розглянута, в тому випадку, коли в процесі розгляду справи вона стала підсудною іншому суду.

Щодо передачі справи для розгляду в межах справи про банкрутство АТ «К. Енерго» №905/1965/19 на підставі ст. 7 Кодексу України процедур банкрутства колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.

Рішення суду першої інстанції, яке переглядається в апеляційному провадженні було прийнято 02.10.2019, в той же час, ухвала Господарського суду Донецького області відкриття про провадження у справі про банкрутство АТ «К. Енерго» №905/1965/19 була прийнята 18.11.2019, тобто після прийняття оскарженого рішення. З огляду на ці обставини, а також приймаючи до уваги приписи ст. 269 ГПК України, підстави для надсилання справи для розгляду в межах справи про банкрутство відсутні.

Також, у судовому засіданні від 03.02.2020 судом було поставлено на розгляд клопотання Міністерства юстиції України за назвою «Додаткові пояснення (в порядку ч.5 ст. 161 ГПК України)», подані через відділ документального забезпечення суду 31.01.2020.

У цьому клопотанні позивач просив:

- приєднати додаткові пояснення до справи для врахування при прийнятті рішення;

- у разі встановлення судом апеляційної інстанції порушення правил територіальної підстудності, передбачених ч. 1 ст. 279 ГПК України просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 та направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленлю підсудністю;

- у разі відсутності правових підстав застосувати ч. 1 ст. 279 ГПК України просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2019, та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Таким чином, у своєму поясненні позивач виклав вимоги апеляційної скарги альтернативно, що не відповідає вимогам процесуального законодавства.

Колегія суддів, заслухавши думку присутніх представників учасників справи, дійшла висновку залишити таке клопотання без розгляду.

При цьому, колегія суддів зазначає, що за своєю суттю та змістом це клопотання частково змінює вимоги апеляційної скарги, та враховуючи приписи ч.1 ст. 266 ГПК України, якими встановлено, що особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження, його подано з порушенням строку, встановленого цією статтею.

Статтею 118 ГПК України визначено наслідки пропуску процесуальних строків, зокрема, відповідно до ч.2 цієї статті заяви, скарги, клопотання, подані після закінчення процесуальних строків, залишається без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

В судовому засіданні, при розгляді справи в апеляційному провадженні, представник позивача просив апеляційну скарзу та позов задовольнити в повному обсязі.

У судовому засіданні від 03.02.2020 судом було поставлено на розгляд заяву про вступ у справу № 910/22855/17 у якості третьої особи на стороні позивача - адвоката ОСОБА_1.

Подана заява підписана адвокатом Мірошником О.М., як представником адвоката ОСОБА_1. В цьому клопотанні заявник просить залучити до участі в справі у якості третьої особи на стороні позивача - адвоката ОСОБА_1, посилаючись на те, що результати розгляду цієї справи можуть вплинути на її права та обов`язки.

Клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_1 , як адвокату, повідомлено про підозру у пособництві заволодінню чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.5 ст. 191 КК України, а також у вчиненні фінансових операцій та правочинів з коштами одержаними внаслідок вчинення суспільно-небезпечного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 209 КК України. Злочинна діяльність, яка інкримінується ОСОБА_1 , за посилання заявника, полягає у вчиненні нею як адвокатом юридичних дій, пов`язаних із зверненням ТОВ «ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ» до Європейського суду з прав людини та подальшим виконанням рішення ЄСПЛ в ході виконавчого провадження.

Колегія суддів, розглянувши у судовому засіданні клопотання, дійшла висновку залишити його без задоволення з наступних підстав.

В межах даного судового провадження розглядаються правовідносини, що виникли між позивачем та відповідачем щодо наявності чи відсутності правових підстав для стягнення збитків. В той же час, правовідносини між адвокатом і юридичною особою, яку представлаля цей адвокат не є предметом розгляду цього судового спору. Позовних вимог пов`язаних з діяльністю адвоката в межах цього судового провадження не заявлено. Таким чином, в розумінні ст. 50 ГПК України, розгляд цього спору не впливає на її права та обов`язки.

Явка представників сторін.

У судове засідання від 03.02.2020 представник третьої особи не з`явився, про дату, час та місце судового засідання належним чином повідомлений у відповідності до ст. 120, 242 ГПК України, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, зокрема зворотні поштові повідомлення та телефонограма. Про причини неявки суд не повідомив, заяв чи клопотань не подав.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу задовольнити, Рішення Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити, та здійснити новий розподіл судових витрат, приймаючи до уваги наступне.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції, рішенням Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 у справі № 41/207 позовні вимоги ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" задоволено частково, зобов`язано АЕК "Київенерго", правонаступником якої є ПАТ "Київенерго", повернути зі зберігання на користь ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" мазут марки М-100 загальною кількістю 24 627,097 тонн заставною вартістю 54179613,40 грн, що знаходиться на зберіганні на "Теплоелектроцентраль № 5 Київенерго "АЕК "Київенерго".

06.05.2009 на примусове виконання вказаного рішення видано судовий наказ., який передано на виконання в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження» (в редакції, на момент зазначених правових відносин стаття 18 Закону)

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.05.2009 задоволено заяви ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ", ТОВ "Торговий дім "Ресурси" та ДП "Стальінвест" ТОВ "Донметалзбут" про зміну способу та порядку виконання рішення господарського суду м. Києва від 21.04.2009 у справі 41/207, змінено спосіб та порядок виконання рішення господарського суду від 21.04.2009 у справі № 41/207, зокрема, стягнуто з АЕК "Київенерго" на користь ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" 54 179 613,40 грн. вартості мазуту. Визнано таким, що втратив чинність наказ Господарського суду міста Києва № 41/207 від 06.05.2009 про зобов`язання АЕК "Київенерго" повернути зі зберігання на користь ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" мазут марки М-100 загальною кількістю 24 627,097 тонн заставною вартістю 54179613,40 грн., що знаходиться на зберіганні на "Теплоелектроцентраль № 5 Київенерго "АЕК "Київенерго". Також судом ухвалено видати відповідні назази на виконання цієї ухвали (т.1 а/с 33-35).

25.09.2013 у зв`язку з тривалим невиконанням відповідачем рішення Господарського суду міста Києва у справі № 41/207, ТОВ «ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ» звернулося до Європейського суду з прав людини з заявою, в якій скаржилося за пунктом 1 статті 6 та статтею 13 Конвенції, а також статтею 1 Першого протоколу.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 20.10.2015 за заявою № 63403/13, поданою ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" проти України, суд дійшов висновку, що спір було вирішено в значенні підпункту "b" пункту 1 статті 37 Конвенції, та що повага до прав людини, визначених у Конвенції та протоколах до неї, не вимагає подальшого розгляду заяви за пунктом 1 статті 37.

У відповідності до пп. "b" п. 1 ст. 37 Конвенції суд може на будь-якій стадії провадження у справі прийняти рішення про вилучення заяви з реєстру, якщо обставини дають підстави дійти висновку, що спір уже вирішено.

У вказаному рішенні Європейського суду зазначається про те, що 22.07.2015 суд отримав лист Уряду (як одностороння декларація), в якому було зазначено, що заявник не бажає підтримувати свою заяву у зв`язку з підписанням 22.07.2015 Декларації про дружнє врегулювання між заявником та Урядом.

Зі змісту цієї Декларації про дружнє врегулювання вбачається, що Уряд України зобов`язується сплатити кошти, присуджені заявнику ухвалою господарського суду міста Києва від 12.05.2009, якою змінено спосіб виконання рішення від 21.04.2009, з метою забезпечення дружнього врегулювання вищезазначеної справи, що знаходилась на розгляді у Європейському суді з прав людини. Уряд зобов`язується забезпечити виконання вищевказаного рішення протягом трьох місяців з дати повідомлення про ухвалення судом рішення відповідно до пункту 1 статті 37 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 12.05.2009, якою змінено спосіб виконання рішення того ж суду від 21.04.2009, становитиме остаточне вирішення цієї справи.

Враховуючи викладені обставини, Європейський суд з прав людини вирішив вилучити заяву з реєстру справ.

Таким чином, у зв`язку з підписанням 22.07.2015 Декларації про дружнє врегулювання, з Державного бюджету України на рахунок отримувача ТОВ «ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ» сплачено присуджені судом кошти в сумі 54 179 613,40 грн., що підтверджується завіреними копіями платіжних доручень № 918 від 24.02.2016 на суму 44 996 789,76 грн. та № 810 від 22.02.2016 на суму 9 182 823,64 грн. (т.1 а/с 27)

01.03.2016 старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України винесено постанову про закінчення виконавчого провадження ВП № 49670204, у зв`язку з фактичним виконанням у повному обсязі рішення Європейського суду з прав людини.

Міністерство юстиції України, звертаючись з даним позовом до суду, посилався на те, що грошові кошти, відшкодовані за Рішенням Європейського суду з прав людини у справі за заявою № 63403/13 ТОВ «ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ» проти України, в сумі 54 179 613,40 грн, є збитками Державного бюджету. Вказані збитки держава понесла внаслідок протиправної бездіяльності відповідача, що полягала у тривалому невиконанні рішення суду, у зв`язку з чим позивачем заявлені вимоги про відшкодування з відповідача на користь Державного бюджету України збитків, завданих Державному бюджету України, в сумі 54 179 613,40 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Частиною четвертою статті 11 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України,а також практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно ст. 14 Закону України "Про міжнародні договори України" міжнародні договори набирають чинності для України після надання нею згоди на обов`язковість міжнародного договору відповідно до цього Закону в порядку та в строки, передбачені договором, або в інший узгоджений сторонами спосіб.

Стаття 15 Закону України "Про міжнародні договори України" чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Конвенція про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікована Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" (далі - Конвенція).

За змістом ст. 1 Конвенції високі договірні сторони гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені у розділі 1 цієї Конвенції.

Відповідно до ст. 34 Конвенції суд може приймати заяви від будь-якої особи, неурядової організації або групи осіб, які вважають себе потерпілими від допущеного однією з високих договірних сторін порушення прав, викладених у Конвенції або протоколах до неї, високі договірні сторони зобов`язуються не перешкоджати жодним чином ефективному здійсненню цього права.

Отже, сторонами у справах, які розглядаються Європейським судом, є заявник та відповідач - Держава, а рішення виносяться Європейським судом проти держави-відповідача, а не проти конкретних державних органів, підприємств, установ та організацій, їх посадових осіб.

Держава Україна в особі Уряду України, який в Європейському суді представляє Урядовий уповноважений у справах Європейського суду з прав людини, у кожній конкретній справі відповідає перед заявниками у Європейському суді за дії (бездіяльність) того чи іншого державного органу, підприємства, установи, організації, їх посадових осіб.

Відповідно до положень ст. 46 Конвенції високі договірні сторони зобов`язуються виконувати остаточні рішення суду в будь-яких справах, у яких вони є сторонами.

Частиною 5 статті 9 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що позивачем у справах про відшкодування збитків, завданих Державному бюджету України внаслідок виплати відшкодування, виступає Орган представництва, який зобов`язаний протягом шести місяців з моменту, визначеного в частині четвертій статті 8 цього Закону, звернутися до суду з відповідним позовом. Загальний строк позовної давності для звернення з такими позовами визначається відповідно до Цивільного кодексу України.

Органом представництва, відповідно до ст. 1 цього Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" та постанови Кабінету Міністрів України № 784 від 31.05.2006 "Про заходи щодо реалізації Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", є Міністерство юстиції України.

Отже, відповідно до вище наведених норм закону, держава Україна в особі Міністерства юстиції України має право зворотної вимоги до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування у разі встановлення її вини в порушенні Україною міжнародних зобов`язань, а також причинного зв`язку між її діями та моральною шкодою, завданою таким порушенням.

Як встановлено судом, 25.09.2013 ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" у зв`язку з тривалим невиконанням рішення Господарського суду міста Києва у справі № 41/207 звернулося до Європейського суду з прав людини з заявою проти України, в якій скаржилося за п. 1 ст. 6 та ст. 13 Конвенції, ст. 1 Першого протоколу.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 20.10.2015 за заявою №63403/13, поданою ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" проти України (далі - Рішення), суд дійшов висновку, що спір було вирішено в значенні пп. "b" п. 1 ст. 37 Конвенції, та що повага до прав людини, визначених у Конвенції та протоколах до неї, не вимагає подальшого розгляду заяви за пунктом 1 статті 37 Конвенції.

У відповідності до пп. "b" п. 1 ст. 37 Конвенції суд може на будь-якій стадії провадження у справі прийняти рішення про вилучення заяви з реєстру, якщо обставини дають підстави дійти висновку, що спір уже вирішено.

За змістом вказаного рішення Європейського суду, 22.07.2015 суд отримав лист Уряду, в якому зазначено, що заявник не бажає підтримувати свою заяву у зв`язку з підписанням 22.07.2015 Декларації про дружнє врегулювання між заявником та Урядом.

Згідно цієї Декларації про дружнє врегулювання, Уряд України зобов`язався сплатити кошти, присуджені заявнику ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.05.2009, якою змінено спосіб виконання рішення від 21.04.2009 у справі №41/207, з метою забезпечення дружнього врегулювання вищезазначеної справи, що знаходилась на розгляді в Європейському суді з прав людини. Виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 12.05.2009, якою змінено спосіб виконання рішення того ж суду від 21.04.2009, становитиме остаточне вирішення цієї справи.

Враховуючи викладені обставини, Європейський суд з прав людини зазначив, що спір було вирішено в значенні пп. "b" п. 1 ст. 37 Конвенції та вирішив вилучити заяву з реєстру справ.

За змістом статті 16 Цивільного кодексу України, норми якої кореспондуються зі ст. 20 Господарського кодексу України, передбачено, що захист цивільних прав та інтересів здійснюється, зокрема, шляхом стягнення з особи, яка порушила право, завданих збитків.

За приписами частин 1, 2 статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

У відповідності до частини 1 статті 1191 Цивільного кодексу України, визначено загальне правило, відповідно до якого особа, яка відшкодувала шкоду, завдану іншою особою, має право зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування, якщо інший розмір не встановлений законом.

Регресне зобов`язання - це зворотна вимога про повернення грошей або майна, виконане однією особою за іншу або з вини останньої третій особі.

Відшкодування збитків, як випливає із змісту ч. 1 ст. 1192 Цивільного кодексу України, є способом відшкодування шкоди. Так, відповідно до вказаної норми, з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов`язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ, тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі.

Отже, звертаючись до суду з позовом про відшкодування збитків, позивач повинен довести обставини, які вказують на наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення.

В силу приписів статті 1166 Цивільного кодексу України, відповідач, в свою чергу, доводить відсутність своєї вини.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Суд зазначає, що для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінка боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.

При цьому, необхідно встановити, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Тобто, протиправна дія є причиною, а шкода - наслідком протиправної дії. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.

Отже, при вирішенні спору у вказаній справі обов`язковим є встановлення всіх обставин, які вказують на наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення.

Держава є учасником цивільних відносин, яка набуває та здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом (ст. 2, 170 Цивільного кодексу України).

З урахуванням наведеного, після виплати особі на виконання рішення Європейського суду з прав людини присудженої суми за рахунок коштів Державного бюджету України, особа, яка відшкодувала шкоду, завдану іншою особою, має право зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування, якщо інший розмір не встановлений законом (частина 1 статті 1191 Цивільного кодексу України).

Порядок виконання рішень Європейського суду з прав людини регулюється Законом України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Законом України "Про виконавче провадження", іншими нормативно-правовими актами з урахуванням особливостей, що передбачені Законом (ст. 2 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини").

За приписами ст. 1 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" рішення - а) остаточне рішення Європейського суду з прав людини у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; б) остаточне рішення Європейського суду з прав людини щодо справедливої сатисфакції у справі проти України; в) рішення Європейського суду з прав людини щодо дружнього врегулювання у справі проти України; г) рішення Європейського суду з прав людини про схвалення умов односторонньої декларації у справі проти України;

Виконанням рішення у розумінні Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", є виплата стягувачеві (заявникові) відшкодування та вжиття додаткових заходів індивідуального характеру.

Законом України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що відшкодування це: а) сума справедливої сатисфакції, визначена рішенням Європейського суду з прав людини відповідно до статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; б) визначена у рішенні Європейського суду з прав людини щодо дружнього врегулювання або у рішенні Європейського суду з прав людини про схвалення умов односторонньої декларації сума грошової виплати на користь стягувача.

За змістом ст. 3 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" виконання рішення здійснюється за рахунок Державного бюджету України.

Порядок виплати відшкодування встановлено главою 3 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини".

Як cвідчать матеріали справи, за Рішенням Європейського суду з прав людини від 20.10.2015 у справі за заявою № 63403/13 ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" проти України, на виконання взятих Урядом України зобов`язань, з Державного бюджету України на рахунок заявника сплачено кошти в розмірі 54 179 613,40 грн, що підтверджується платіжними дорученнями № 918 від 24.02.2016 на суму 44 996 789,76 грн та №810 від 22.02.2016 на суму 9 182 823,64 грн.

Перерахування вказаних вище сум та зарахування їх на рахунок заявника підтверджується, також листом Акціонерного банку "Південний" від 10.06.2018 вих. №232-001-22793БТ-2019 та випискою по поточному рахунку № НОМЕР_1 ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" за 22-25 лютого 2016 року.

Направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд, серед іншого зазначив, що під час нового розгляду справи необхідно дослідити доводи відповідача стосовно того, що у тривалому невиконанні рішення по справі №41/207 не вбачається наявності вини ПАТ "Київенерго" та держави України, оскільки саме ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" не вживало заходів щодо виконання рішення, прийнятого на його користь.

Частиною 5 статті 310 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

На виконання зазначених вказівок Верховного Суду у постанові від 28.03.2019, колегія суддів встановила наступні обставини.

Як вже зазначено, Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 у справі №41/207 позов задоволено частково, серед іншого, зобов`язано АЕК "Київенерго", правонаступником якої є ПАТ "Київенерго", повернути зі зберігання на користь ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" мазут марки М-100 загальною кількістю 24 627,097 тонн заставною вартістю 54179613,40 грн, що знаходиться на зберіганні на "Теплоелектроцентраль №5 Київенерго "АЕК "Київенерго".

Рішення набуло законної сили.

06.05.2009 на примусове виконання вказаного рішення про повернення мазуту було видано судовий наказ, який було пред`явлено до виконання до Відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції у м. Києві.

07.05.2009 було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, встановлено строк відповідачу для добровільного виконання.

Ці обставини сторонами не заперечуються.

В зв`язку з невиконанням рішення щодо повернення майна, 08.05.2009 ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" звернулось до суду із заявою про зміну способу виконання рішення, у якому просив стягнути з відповідача на його користь вартість добровільно не повернутого майна у сумі 54 179 613,40 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.05.2009 №41/207 заява була задоволена. Підставою для такого судового рішення зазначено те, що після порушення виконавчого провадження, Листами №Д 07/2986, №Д 07/2987 від 08.05.2009 АЕК "Київенерго" повідомила стягувачів про неможливість виконання наказів, за відсутності технічної та технологічної можливості їх виконання. У зв`язку із цим, постановами Відділу державної виконавчої служби Відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції у м. Києві від 12.05.2009 накази Господарського суду міста Києва №41/207 від 06.05.2009 повернуто стягувачам без виконання на підставі ст.ст. 40, 76 Закону України «Про виконавче провадження».

Цією ж ухвалою визнано таким, що втратив чинність наказ Господарського суду міста Києва від 06.05.2009 №41/207 про зобв`язання АЕК "Київенерго" повернути зі зберігання на користь ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" мазут марки М-100 загальною кількістю 24 627,097 тонн заставною вартістю 54 179 613,40 грн, що знаходиться на зберіганні на "Теплоелектроцентраль №5 Київенерго "АЕК "Київенерго".

Ухвала Господарського суду міста Києва від 12.05.2009 №41/207 про заміну способу та порядку виконання судового рішення набрала законної сили та не оскаржувалась сторонами. ( т. 1 а/с 33-35)

На виконання вищевказаної ухвали про зміну способу виконання рішення видані накази, зокрема 13.05.2009 на виконання рішення Господарського суду м. Києва від 21.04.2009 №41/207 та ухвали від 12.05.2009 видано наказ про стягнення з АЕК «Київенерго» на користь ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» 54 179 613,40 грн. вартості мазуту.

Строк пред`явлення до виконання зазначеного наказу встановлений до 13.05.2012.

АЕК "Київенерго" в добровільному порядку судовий наказ від 13.05.2009 також не виконало, борг у сумі 54 179613,40 грн. вартості мазуту не погашено.

31.07.2009 АЕК «Київенерго» звернулася до Господарського суду міста Києва з заявою про відстрочку та розстрочку виконання рішення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.08.2009 у справі №41/207 було відмовлено у задоволенні заяви АЕК "Київенерго" про розстрочку та відстрочку виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 12.05.2009 №41/207, про зміну спосібу та порядоку виконання рішення від 21.04.2009 у справі №41/207.

19.10.2009 АЕК «Київенерго» вдруге звернулась до Господарського суду міста Києва з заявою, в якій просила відстрочити виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 12.05.2009 в частині погашення заборгованості перед ТОВ «ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ» та ТОВ «Торговий Дім «Ресурси» до 31.08.2012 включно, а також розстрочити виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 12.05.2009 року в частині погашення заборгованості перед ТОВ «ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ» на 15 (п`ятнадцять років) посилаючись на складне фінансове становище.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.11.2009 у справі №41/207 у задоволенні цієї заяви було відмовлено.(т. 1 а/с 49-51) Судом визнано недостовірною та недоведеною інформацію, наведену у заяві боржника, щодо скрутного фінасового становища АЕК «Київенерго».

При цьому, суд встановив, що на офіційному сайті Компанії "www.kievenergo.com.ua" боржник мав за перше півріччя 2009 року валовий дохід у розмірі 3,9 млрд.грн та прибуток у розмірі 672 млн. грн, що за висновком суду, свідчило про те, що АЕК «Київенерго» мало фінансову можливість погасити борг в порядку добровільного виконання судового рішення, але цього не зробив.

Також Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.11.2009 у справі №41/207 було встановлено, що постановою Відділу примусового виконання рішень Департаменту держаної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 05.08.2009, виконавче провадження було зупинено на підставі пункту 15 статті 34 Закону України «Про виконавче провадження», де зазначено, що виконавче провадження підлягає обов`язковому зупиненню у випадку внесення підприємства паливно-енергетичного комплексу до Реєстру підприємств паливно-енергетичного комплексу, які беруть участь у процедурі погашення заборгованості відповідно до Закону України "Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу". Зазначена ухвала суду набрала законної сили. (т. 1 а/с 51)

На виконання вказівок Верховного Суду, викладених в Постанові від 28.03.2019 (п. 37 розділу VII) судом встановлено, що у період з 01.01.2008 по 10.07.2011 держава була акціонером АЕК "Київенерго" із кількістю акцій 54 182 141 шт. що становить 50%+1 акцій від загальної їх кількості. Орган управління корпоративними правами - Міністерство енергетики та вугільної промисловості, що підтверджується листом Фонду державного майна України № 10-17-7836 від 23.04.2019).

Після відмови в задоволення заяви про відстрочку та розстрочку виконання судового рішення відповідач, в порушення вимог діючого законодавства рішення суду не виконав, кошти не сплатив.

30.01.2012 АЕК «Київенерго», яке змінило назву на Публічне акціонерне товариство (надалі - ПАТ) «Київенерго» втретє звернулось до Господарського суду міста Києва з заявою, в якій просило відстрочити виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 12.05.2009 у справі №41/207 в частині погашення заборгованості перед ТОВ «ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ» та ТОВ «Торговий Дім «Ресурси» до 31.12.2014 включно, а також розстрочити виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 12.05.2009 у справі № 41/207 в частині погашення заборгованості перед ТОВ «ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ» терміном на 30 (тридцять років) у зв`язку зі складним фінансовим становищем.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.02.2012 у справі №41/207 в задоволенні заяви ПАТ «Київенерго» в частині відстрочення виконання ухвали суду відмовлено, а в частині розстрочення задоволено частково, строком на 36 місяців згідно графіку наведеного у резолютивній частині ухвали. (з 29.01.2012р. по 31.01.2015р.). (т. 1 а/с 52-56)

ПАТ „Київенерго" не погодився з ухвалою суду, подав апеляційну скаргу, в який просив її скасувати, а його заяву задовольнити в повному обсязі, тобто відстрочити виконання судового рішення на 30 років.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.03.2012 у справі №41/207 зазначена ухвала Господарського суду міста Києва від 13.02.2012 була залишена без змін, а апеляційна скарга ПАТ „Київенерго" - без задоволення. (т. 1 а/с 57)

Відтак, у період з 13.02.2012 строк пред`явлення наказу до виконання переривався до 31.01.2015 в силу п. 1 статті 23 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), оскільки в судовому порядку було розстрочено виконання судового рішення строком на 36 місяців.

В подальшому, а саме 14.02.2013, відповідно до доказів, які залучені до матеріалів справи, Відділ державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції у м. Києві та стягувач - ТОВ «ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ» звернулись до Господарського суду м. Києва із заявами про видачу дублікату наказу Господарського суду м. Києва виданного на виконання рішення суду та ухвали про заміну способу та порядку виконання судового рішення у зв`язку з його втратою.

Заяви подано на підставі ст. 120 ГПК України (в редакції, на час вчинення процесуальної дії). Ця норма, серед іншого передбачала право стягувача або державного виконавця, в разі втрати наказу, звернутися із заявою про це до закінчення строку, встановленого для пред`явлення наказу до виконання.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.04.2013 у справі №41/207 заяви Відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції у м. Києві та стягувача про видачу дублікату наказу задоволено частково. Видано дублікат наказу від 13.05.2009 у справі № 41/207 на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 21.04.2009 № 41/207 та ухвали від 12.05.2009. (т. 1 а/с 36 - 40)

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.05.2013 у справі №41/207 апеляційну скаргу ПАТ «Київенерго» задоволено, ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.04.2013 року скасовано. У задоволені заяв про видачу дублікату наказу від 13.05.2009 щодо стягнення коштів відмовлено.

В цій постанові суду апеляційної інстанції зазначено, що Відділ державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції у м. Києві у своїй заяві про видачу дублікату наказу послався на те, що наказ втрачено при пересилці. Разом з цим, ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», заявляючи аналогічну заяву вказав, що документи, пов`язані з виконавчим провадження ВП 12663941 знищено.

Відтак, суд апеляційної інстанції, керуючись приписами ч.3 ст. 120 ГПК України (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), вказав, що Відділ державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції у м. Києві, обґрунтовуючи заяву про видачу дублікату наказу, у зв`язку із втратою при пересилці мав подати довідку органу зв`язку (поштового відділення) про втрату поштового відправлення, в якому пересилався наказ, однак, в порушення ст. 120 ГПК України, зазначеного матеріали справи не містять. Крім того, суд встановив, що так само і не містять матеріали справи доказів знищення матеріалів за виконавчим провадженням ВП 12663941, про що стверджувало ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» у своїй заяві про видачу дублікату наказу. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що підстави для задоволення заяв про видачу дублікату наказу відсутні.

Зазначена постанова Київського апеляційного господарського суду від 14.05.2013 у справі №41/207 набрала законної сили. (т.1 а/с 36 - 40, 41 - 48)

Після відмови 14.05.2013 судом апеляційної інстанції у видачі дублікату наказу про стягнення грошових коштів, у зв`язку із неподанням документів (довідки поштового відділення про втрату поштового відправлення) органом виконання судових рішень, за заявою якого в тому числі порушувалось це питання, стягувач опинився у ситуації, коли у нього був відсутній виконавчій документ.

Разом з тим, виконання судового рішення згідно ухвали Господарського суду міста Києва від 13.02.2012 у справі №41/207 було розстрочено до 31.01.2015.

Судове рішення в цей строк добровільно відповідачем не виконане.

Стаття 129 Конституції України серед іншого передбачає, що сновними засадами судочинства є обов`язковість рішень суду.

Відповідно до статті 124 Конституції України (в редакції на час спірних правовідносин) судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

Зазначені обставини, встановлені судовими рішення прийнятими при розгляді питань, пов`язаних з виконанням рішення суду про повернення майна, ухвали про заміну способу і порядку виконання судового рішення, відстрочення та розстрочення виконання рішення та видачі дублікату наказу, спростовують доводи відповідача про те, що тривале невиконання рішення відбулось з вини стягувача.

Ці обставини не були належним чином враховані судом першої інстанції, що призвело до прийняття помилкового рішення.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 17.05.2005 у справі "Чижов проти України", заява № 6962/02, на державі лежить позитивне зобов`язання організувати систему виконання рішень таким чином, щоб гарантувати виконання без жодних невиправданих затримок, і так, щоб ця система була ефективною як у теорії, так і на практиці, а затримка у виконанні рішення не повинна бути такою, що порушує саму сутність права, яке захищається відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції.

На підставі підписаної уповноваженою особою Декларації про дружнє врегулювання, Уряд України зобов`язався сплатити кошти, присуджені заявнику ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.05.2009, якою змінено спосіб виконання рішення від 21.04.2009 у справі №41/207, з метою забезпечення дружнього врегулювання вищезазначеної справи, що знаходилась на розгляді в Європейському суді з прав людини. Виконання цієї ухвали від 12.05.2009, якою змінено спосіб виконання рішення від 21.04.2009, становитиме остаточне вирішення цієї справи.

Враховуючи зазначене, на виконання взятих Урядом України зобов`язань, з Державного бюджету України на рахунок ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" сплачено кошти в розмірі 54 179 613,40 грн.

Таким чином, дослідивши фактичні обставини справи, враховуючи вказівки Верховного Суду, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що позовні вимоги є доведеними, обгрунтованими та підлягають задоволенню з підстав заявлених у позові.

Щодо вказівок Верховного Суду про необхідність дослідження доводів позивача про те, що в момент виникнення спірних правовідносин контрольний пакет акцій відповідача належав державі Україна, колегією встановлено наступне.

Відповідно до наказу Фонду державного майна України від 25.06.1996 № 8-ДПК "Про прийняття рішення щодо приватизації корпоратизованих об`єктів" прийнято рішення про приватизацію Державної акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго", що також підтверджується листом Фонду державного майна України № 10-17-7836 від 23.04.2019.

Згідно із Статутом Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго", затвердженого позачерговими загальними зборами акціонерів від 06.09.2007 протокол №2/2007, Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" заснована відповідно до наказу Міністерства енергетики та електрифікації України від 31 серпня 1995 року № 177 шляхом перетворення виробничого енергетичного об`єднання "Київенерго"' в акціонерну компанію згідно з Указом Президента України від 4 квітня 1995 року № 282/95 "Про структурну перебудову в електроенергетичному комплексі України".

Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" є правонаступником Державної акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" і виробничого енергетичного об`єднання "Київенерго" стосовно майна, прав та зобов`язань відособлених підрозділів та управління об`єднання, які розташовані в місті Києві та на базі яких вона створена, відповідно до актів приймання - передачі, затверджених Міненерго України 26.06.1995 року.

Згідно зі Статуту Публічного акціонерного товариства "Київенерго", затвердженого Загальними зборами акціонерів від 22.04.2013 (протокол № 2/2013) Товариство є юридичною особою зі зміненим найменуванням з Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" на Публічне акціонерне товариство "Київенерго".

Відповідно до п. 3.4. Статуту Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" володіє, користується та розпоряджається належним йому майном відповідно до мети своєї діяльності.

У відповідності до 3.5. Статуту Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" є власником: майна та майнових прав, які передані йому засновником, акціонерами або іншими особами у власність; продукції, виробленої Компаніям в результаті господарської діяльності; одержаних доходів; іншого майна, набутого на підставах, не заборонених законодавством України.

Згідно зі ст. ст. 12, 24 Закону України "Про господарські товариства" (у редакції на час спірних правовідносин) товариство є власником: майна, переданого йому засновниками і учасниками у власність; продукції, виробленої товариством в результаті господарської діяльності; одержаних доходів; іншого майна, набутого на підставах, не заборонених законом; акціонерним визнається товариство, яке має статутний фонд, поділений на визначену кількість акцій рівної номінальної вартості, і несе відповідальність за зобов`язаннями тільки майном товариства.

Отже, майно, передане акціонером, переходить у власність акціонерного товариства, тобто Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" є власником свого відокремленого майна, набутого відповідно до законодавства України та статуту на праві власності.

Відповідно до п. 2.1. Статуту ПАТ "Київенерго", затвердженого Загальними зборами акціонерів від 22.04.2013, метою діяльності Товариства є одержання прибутку на основі здійснення виробничої, комерційної, посередницької та іншої діяльності, в порядку та за умов, визначених чинним законодавством і цим Статутом, та наступний його розподіл між акціонерами Товариства.

Враховуючи наведене, Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" зі зміненим найменуванням на Публічне акціонерне товариство "Київенерго", є суб`єктом господарювання, створеним, як господарське товариство у формі акціонерного, що здійснює господарську діяльність на підставі права власності та не належить до державної форми власності.

Відповідно до листа Фонду державного майна України № 10-17-7836 від 23.04.2019:

- у період з 01.01.2008 по 10.07.2011 держава була акціонером АЕК "Київенерго" із кількістю акцій 54 182 141 шт. що становить 50%+1 акцій від загальної їх кількості; орган управління корпоративними правами - Міністерство енергетики та вугільної промисловості;

- у період з 11.07.2011 по 22.10.2014 держава була акціонером АЕК "Київенерго" із кількістю акцій 27091071 шт., що становить 25%+1 акцій від загальної їх кількості; орган управління корпоративними правами - Міністерство енергетики та вугільної промисловості;

- у період з 11.07.2011 по 13.12.2011 держава була акціонером ПАТ "Київенерго" із кількістю акцій 27091071 шт., що становить 25% (у подальшому приватизована) акцій від загальної їх кількості; орган управління корпоративними правами - Фонд державного майна України;

- у період з 23.10.2014 по 28.08.2017 держава була акціонером ПАТ "Київенерго" із кількістю акцій 27091071 шт., що становить 25%+1 (у подальшому приватизована) акцій від загальної їх кількості; орган управління корпоративними правами - Фонд державного майна України;

з 29.08.2017 частка держави у ПАТ "Київенерго" відсутня.

Статтею 167 Господарського кодексу України визначено, що корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Відтак, на момент спірних правовідносин держава була акціонером відповідача - ПАТ "Київенерго" із кількістю акцій 54 182 141 шт, що становить 50%+1 акцій від загальної їх кількості. Наведеним вище підтверджено, що держава була власником корпоративних прав АЕК "Київенерго", управління якими у певні періоди здійснювали органи управління, а саме Міністерство енергетики та вугільної промисловості, Фонд державного майна України.

Враховуючи наведені положення законодавства та положення статуту відповідача, Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго", в подальшому змінено найменування на ПАТ "Київенерго", на момент прийняття рішення у справі №41/207 та подання заяви до Європейського суду з прав людини, було юридичною особою, в статутному капіталі якої була частка державної власності, однак, не була державним підприємством.

У відповідності статті 97 Цивільного кодексу України, управління товариством здійснюють його органи; органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.

Частиною першою статті 58 Закону України "Про акціонерні товариства", виконавчий орган акціонерного товариства здійснює управління поточною діяльністю товариства. До компетенції виконавчого органу належить вирішення всіх питань, пов`язаних з керівництвом поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів та наглядової ради.

Стаття 96 Цивільного кодексу України визначає, що юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями. Юридична особа відповідає за своїми зобов`язаннями усім належним їй майном. Учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов`язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов`язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом.

Згідно з п. 4.7. Статуту Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго", затвердженого позачерговими загальними зборами акціонерів від 06.09.2007, Компанія не відповідає за зобов`язаннями своїх акціонерів. Компанія самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями усім своїм майном. Акціонери не відповідають за зобов`язаннями Компанії.

Відповідно до п. 3.10. Статуту ПАТ "Київенерго", затвердженого Загальними зборами акціонерів від 22.04.2013, Товариство не несе відповідальності за зобов`язаннями держави, а держава не несе відповідальності за зобов`язаннями Товариства.

Окрім того, згідно із ч. 1 ст. 55 Господарського кодексу України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Відповідно до ч. 4 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання реалізують свою господарську компетенцію на основі права власності, права господарського відання, права оперативного управління відповідно до визначення цієї компетенції у цьому Кодексі та інших законах.

З наведеного слідує, що ні законодавством, ні Статутом відповідача - ПАТ "Київенерго", як у редакції від 06.09.2007, так і редакції від 22.04.2013, не передбачено обов`язку акціонерів, незалежно від того чи це є фізичні або юридичні особи чи держава, відповідати за зобов`язаннями товариства, як юридичної особи.

Наявність державної частки у статутному капіталі господарського товариства сама по собі не може свідчити, що держава Україна має відповідати за дії чи бездіяльність такого товариства чи навпаки.

Враховуючи зазначене, в цій частині необгрунтованими визнаються доводи позивача, що відповідач - ПАТ "Київенерго" є державним підприємством та звернення стягувача - ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" до державної виконавчої служби із заявою про примусове виконання рішення у справі не було обов`язковим.

У даному випадку слід враховувати, що в межах цього судового провадження відбувалось примусове виконання судового рішення в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження» (в редакції на час цього виконання) щодо повернення майна.

Щодо посилання відповідача на часткове виконання рішення у справі № 41/207 шляхом зарахування однорідних вимог, слід зазначити про наступне.

Так, відповідач, заперечуючи задоволення позову, наполягає, що в рахунок погашення боргу за наказом від 13.05.2009 у справі № 41/207 було проведено зарахування однорідних вимог на суму 15 991 751,64 грн. на підставі заяв від 06.11.2013 №42/92ПЗ/8200 та від 25.11.2013 №42/92ПЗ/8908, що направлені ТОВ «ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ» 26.11.2013.

Статтею 601 ЦК України визначено, що зобов`язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

За змістом ч. 1 ст. 601 ЦК України вимоги, які можуть підлягати зарахуванню, мають відповідати таким умовам:

1) бути зустрічними (кредитор за одним зобов`язанням є боржником за іншим, а боржник за першим зобов`язанням є кредитором за другим);

2) бути однорідними (зараховуватися можуть вимоги про передачу речей одного роду, у зв`язку з чим зарахування як спосіб припинення зазвичай застосовується до зобов`язань по передачі родових речей, зокрема, грошей). Правило про однорідність вимог розповсюджується на їх правову природу, але не стосується підстави виникнення такої вимоги. Отже, допускається зарахування однорідних вимог, які випливають з різних підстав (різних договорів тощо);

3) строк виконання таких вимог настав, не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги.

При цьому, слід зазначити, що інститут заліку покликаний оптимізувати діяльність двох взаємозобов`язаних, хоч і за різними підставами, осіб. Ця оптимізація полягає в усуненні зустрічного переміщення однорідних цінностей, які складають предмети взаємних зобов`язань, зменшує ризик сторін, який виникає при здійсненні виконання, а також їх витрати, пов`язані з виконанням. В силу цього, для зарахування достатньо ініціативи однієї сторони.

Відповідачем надано копії заяв про зарахування зустрічних однорідних вимог від 06.11.2013 №42/92ПЗ/8200 та від 25.11.2013 №42/92ПЗ/8908, а також копії описів вкладення та фіскальних чеків про направлення заяв ТОВ «Золотий Мандарин Ойл». У той же час, доказів отримання вказаних заяв ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» відповідачем суду не надано та матеріали справи не містять.

Серед іншого, на однорідність вимог не впливають підстави виникнення зобов`язання, а має значення лише природа зобов`язання. Таким чином, зустрічні вимоги мають бути однорідними за своєю юридичною природою та матеріальним змістом. (Наведена правова позиція також викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2019 № 918/329/18, постанові Верховного Суду України від 14.04.2009 у справі № 32/426-6/248).

Крім того, суд зазначає, що в постанові Вищого господарського суду України від 14.03.2017 у справі №910/12591/15 зазначено, що у ПАТ «Київенерго» на підставі рішення Господарського суду міста Києва від 21.04.2009, з урахуванням ухвали про зміну способу та порядку виконання, виникло не грошове зобов`язання з повернення зі зберігання мазуту певної марки, що виключає наявність правових підстав для стягнення з відповідача сум, нарахованих за прострочення виконання саме грошового зобов`язання, у відповідності до вимог ст. 625 ЦК України.

У рішенні від 25.07.2002 у справі за заявою № 48553/99 «Совтрансавто-Холдінг» проти України», а також рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.1999 у справі за заявою № 28342/95 «Брумареску проти Румунії» встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Крім того, під час розгляду справи відповідачем заявлено про застосування строків позовної давності. (т. 1 а/с 109)

Оцінивши зазначену заяву, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи відповідача про пропуск позивачем строків позовної давності для звернення до суду з даним позовом, приймаючи до уваги наступне.

Заява про застосування строків позовної давності мотивована тим, що відповідно до ч. 5 ст. 9 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» позивачем у справах про відшкодування збитків, завданих Державному бюджету України внаслідок виплати відшкодування, виступає Орган представництва, який зобов`язаний протягом шести місяців з моменту, визначеного в частині четвертій статті 8 цього Закону, звернутися до суду з відповідним позовом. Загальний строк позовної давності для звернення з такими позовами визначається відповідно до Цивільного кодексу України.

Відповідач зазначив, що моментом, визначеним в частині 4 ст. 8 цього Закону є момент виконання Рішення, який відповідно до платіжних доручень настав 24.02.2016. Отже, відповідач вважає, що Орган представництва зобов`язаний був звернутись до суду з відповідним позовом не пізніше 24.08.2016, а звернувся 18.12.2017, тобто з пропуском строку позовної давності.

Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Шестимісячний строк, зазначений в ч. 5 ст. 9 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» не є строком позовної давності, оскільки він стосується не права на звернення до суду, а спеціального обов`язку Органу представництва вживати відповідних заходів для відновлення майнових прав та інтересів держави.

У той же час, норми вказаної статті містять положення про те, що загальний строк позовної давності для звернення з такими позовами визначається відповідно до Цивільного кодексу України.

Згідно зі ст. 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

В свою чергу, Цивільний кодекс України не містить норм про особливості перебігу позовної давності щодо вимог про відшкодування збитків, завданих Державному бюджету України внаслідок виплати відшкодування за рішенням Європейського суду з прав людини, а тому у даному випадку слід застосовувати загальний строк позовної давності.

Крім того, ч. 1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відтак, для визначення моменту виникнення права на позов важливим є як об`єктивні (сам факт порушення права), так і суб`єктивні (особа дізналася або повинна була дізнатися про це порушення) моменти. При цьому, визначення початкового моменту перебігу позовної давності має важливе значення, оскільки від нього залежить і правильність обчислення позовної давності, і захист порушеного права.

Щодо визначення моменту виникнення права на позов, то з урахуванням приписів ч. 5 ст. 9 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - це момент виконання Рішення Європейського суду з прав людини, з якого й обчислюється трьохрічний строк позовної давності.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем Рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2015 у справі за заявою № 63403/13 ТОВ «ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ» проти України повністю виконано 25.02.2016, про що свідчать платіжні доручення № 918 від 24.02.2016 на суму 44 996 789,76 грн та №810 від 22.02.2016 на суму 9 182 823,64 грн. Перерахування вказаних вище сум та зарахування їх на рахунок заявника підтверджується, також листом Акціонерного банку "Південний" від 10.06.2018 вих. №232-001-22793БТ-2019 та випискою по поточному рахунку № НОМЕР_1 ТОВ "ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ" за 22-25 лютого 2016 року.

Регресні вимоги повязуються з зобов`язанням боржника яке виконане замість нього іншою особою, що в подальшому стало підставою для регресної вимоги. Зобов`язання боржника виконати судове рішення існувало на час завдання шкоди державному бюджету.

Отже, перебіг строку позовної давності розпочався 26.02.2016 та закінчується 26.02.2019. Водночас, позивач звернувся з даним позовом до суду 14.12.2017, тобто в межах трирічного строку позовної давності.

Щодо долучених позивачем до матеріалів справи висновків експертів у галузі права Фурси С.Я. від 12.02.2018, Буроменського М.В. від 12.02.2018 з питань застосування аналогії права та/або закону, підготовлених за замовленням Міністерства юстиції України, колегія суддів зазначає, що ці висновки не можуть прийматись до уваги, зокрема, як доказ вини відповідача, чи зловживання відповідачем правами, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 70, ст. 108 Господарського процесуального кодексу України як експерт з питань права може залучатися особа, яка має науковий ступінь та є визнаним фахівцем у галузі права; учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо застосування аналогії закону, аналогії права.

Як підтверджено матеріалами справи, висновки експертів в галузі права Буроменського М.В. та Фурси С.Я. долучено до матеріалів справи, а вказаних експертів допущено до участі в справі під час первісного розгляду справи згідно із ухвалою суду від 27.03.2018.

Частиною 2 статті 108 Господарського кодексу України, висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.

В той же час, висновки експертів у галузі права Буроменського М.В., Фурси С.Я., крім питань застосування аналогії права та аналогії закону, містять висновки та оцінку доказів у справі за позовом Міністерства юстиції України до ПАТ "Київенерго", зокрема, про наявність вини відповідача, про зловживання відповідачем правами, що відповідно суперечить приписам ст. 108 ГПК України.

Крім того, слід звернути увагу, що згідно зі ст. 109 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду. Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права, як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.

З урахуванням наведеного, оцінка доказів при розгляді справи відповідно до приписів процесуального законодавства є прерогативою суду, а не експертів з питань права, а тому вказані висновки не приймаються, як належні та достатні докази, в тому числі вини відповідача.

Крім того, посилання відповідача у його відзиві на апеляційну скаргу, на здійснення досудового розслідування за №0000361 від 01.06.2017 та встановлення, на думку відповідача, суттєвих для розгляду даної справи обставин стосовно осіб, які беруть участь у даній справі, не може підтверджувати або спростовувати жодних обставин у даній справі, за відсутності вироку суду або ухвали про закриття кримінального провадження.

Доводи позивача про те, що не впливає на обов`язки держави про відсутність примусового виконання рішення №41/207 та обов`язок ТОВ «ЗОЛОТОЙ МАНДАРИН ОЙЛ» подати заяву про примусове виконання рішення до органів державної виконавчої служби, з посиланням на практику ЄСПЛ, не приймаються до уваги колегією суддів, з огляду на те, що в межах цього провадження судом встановлено, що рішення виконувалося в порядку примусового виконання в 2009 році щодо повернення присудженого майна. Тобто, в даному випадку, обставини не є подібними з тими, яким надана оціненка у рішеннях ЄСПЛ, на які посилається позивач.

Зазначені судом апеляційної інстанції обставини встановлені у відповідності до вимог процесуального закону, та є достатнімі для прийняття рішення про задоволення позову.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України", no. 4241/03 від 28.10.2010 Суд повторює, що, хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Всім встановленим обставинам, які мають значення для правильного вирішення спору надана належна правова оцінка.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Таким чином, за результатом апеляційного перегляду даної справи, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, відповідно до якого заявлені позивачем вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі в розмірі 54 179 613,40 грн.

Враховуючи викладене, а також приписи ст. 129 ГПК України, підлягає скасуванню також Додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2019, з прийняттям нового рішення, яким слід стягнути з публічного акціонерного товариства "К. Енерго" на користь Міністерства юстиції України витрати по сплаті судового збору в розмірі 240 000,00 грн. (двісті сорок тисяч грн. 00 коп.) за подання позовної заяви.

Таким чином апеляційні скарги Міністерства юстиції України підлягають задоволенню.

Судові витрати.

Враховуючи те, що апеляційні скарги Міністерства юстиції України рішення Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 та Додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 задоволено повністю, у відповідності до ст. 129 ГПК України публічному акціонерному товариству "К. Енерго" належить відшкодувати позивачу 360 000,00 (триста шістдесят тисяч) грн судового збору за подачу апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269 - 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Міністерства юстиції України задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "К. Енерго" (85612, Донецька обл., Маріїнський район, м. Курахове, вул. Енергетиків,34, ідентифікаційний код 00131305) на користь Державного бюджету України грошові кошти в розмірі 54 179 613,40 грн. (п`ятдесят чотири мільйони сто сімдесят дев`ять тисяч шістсот тринадцять грн. 40 коп.).

Стягнути з публічного акціонерного товариства "К. Енерго" (85612, Донецька обл., Маріїнський район, м. Курахове, вул. Енергетиків,34, ідентифікаційний код 00131305) на користь Міністерства юстиції України (01001, м. Київ, вул. Архітектора Городецького, буд. 13, ідентифікаційний код 00015622) витрати по сплаті судового збору в розмірі 240 000,00 грн. (двісті сорок тисяч грн. 00 коп.) за подання позовної заяви, 360 000,00 (триста шістдесят тисяч) грн судового збору за подачу апеляційної скарги.

4. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

5. Матеріали справи №910/22855/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано - 18.02.2020.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді С.В. Владимиренко

І.П. Ходаківська