ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року

м. Київ

Справа № 913/166/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кушнір І.В. - головуючий, Краснов Є.В., Мачульський Г.М.,

За участю секретаря судового засідання Шпорта О.В.

розглянувши касаційну скаргу Заступника прокурора Харківської області на постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 (головуючий суддя: Плахов О.В., судді: Мартюхіна Н.О., Шутенко І.А.)

за позовом Заступника керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі 1. Попаснянської районної державної адміністрації Луганської області, 2. Відділу освіти Попаснянської районної державної адміністрації Луганської області,

до 1. Комунального закладу "Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 комбінованого типу Попаснянської районної ради Луганської області", 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп",

про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 12 987,15 грн.

За участю представників:

прокуратури - Зарудяна Н.О. - прокурор відділу

позивача-1 - не з`явився

позивача-2 - не з`явився

відповідача - 1 - не з`явився

відповідача-2 - Макаров С.О. - адвокат

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог і заперечень

1.1. 02.04.2019 Заступник керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Попаснянської районної державної адміністрації Луганської області та Відділу освіти Попаснянської районної державної адміністрації Луганської області звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до Комунального закладу "Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 комбінованого типу Попаснянської районної ради Луганської області" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" про визнання недійсними двох додаткових угод № 1 від 20.02.2019 та № 2 від 22.02.2019 до договору постачання природного газу №19-476 від 05.02.2019, які укладені між відповідачами за позовом, та стягнення з відповідача-2 (ТОВ "Укртранссервіс-Груп") на користь відповідача-1 (КЗ "Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 2) безпідставно отриманих коштів в сумі 12987,15 грн.

1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що при укладанні відповідачами додаткових угод № 1 від 20.02.2019 та № 2 від 22.02.2019 до договору постачання природного газу №19-476 від 05.02.2019 було порушено пункт 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого перевищено гранично допустимі межі такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі, причиною якого не було урахування фактичного обсягу видатків. Враховуючи, що додаткові угоди № 1 від 20.02.2019 та № 2 від 22.02.2019 до договору постачання природного газу №19-476 від 05.02.2019 укладено з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", прокурор, посилаючись на приписи статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України, просив визнати їх недійсними.

Крім того, звертаючись з відповідним позовом, прокурор зазначив, що Комунальним закладом "Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 комбінованого типу Попаснянської районної ради Луганської області" було надмірно сплачено постачальнику ТОВ "Укртранссервіс-Груп" грошові кошти, з урахуванням додаткових угод № 1 від 20.02.2019 та № 2 від 22.02.2019 до договору постачання природного газу №19-476 від 05.02.2019, а тому просив стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" на розрахункові рахунки Комунального закладу "Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 комбінованого типу Попаснянської районної ради Луганської області" надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 12987,15 грн.

Також вказував на те, що право прокурора на звернення до господарського суду у визначених законом випадках та участь у розгляді судом справ за його позовами передбачено частиною 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України.

Як стверджував прокурор, Попаснянською районною державною адміністрацією Луганської області та Відділом освіти Попаснянської районної державної адміністрації, як органами уповноваженими на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, з часу укладення договору не було вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, в т.ч. шляхом звернення до суду, а також не ініційовано питання перед відповідними державними органами про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких, відповідно до положень статті 131-1 Конституції України, покладено на органи прокуратури.

1.3. Відповідачі у відзивах на позовну заяву проти позову заперечили, зазначивши, що оспорювані додаткові угоди укладені відповідно до вимог статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Коливання ціни природного газу на ринку підтверджується довідкою Харківської торгово-промислової палати та висновком Житомирської торгово-промислової палати.

Крім того, відповідач-2 у відзиві на позовну заяву також зазначив про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді.

2. Короткий зміст судових рішень

2.1. Рішенням Господарського суду Луганської області від 25.06.2019 (суддя Корнієнко В.В.) позов задоволено повністю. Визнано недійсною додаткову угоду № 1 від 20.02.2019 до договору № 19-476 від 05.02.2019, яка укладена між Комунальним закладом "Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 комбінованого типу Попаснянської районної ради Луганської області" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп". Визнано недійсною додаткову угоду № 2 від 22.02.2019 до договору № 19-476 від 05.02.2019, яка укладена між Комунальним закладом "Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 комбінованого типу Попаснянської районної ради Луганської області" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп". Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" на користь Комунального закладу "Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 комбінованого типу Попаснянської районної ради Луганської області" безпідставно отримані кошти в сумі 12987,15 грн. Здійснено розподіл судових витрат.

2.2. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 рішення Господарського суду Луганської області від 25.06.2019 у справі №913/166/19 скасовано та прийнято нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позову повністю. Здійснено розподіл судових витрат.

3. Процедура касаційного провадження у Верховному Суді

3.1. 29.11.2019 (згідно із поштовим штемпелем на конверті) Заступником прокурора Харківської області подано касаційну скаргу на постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 у справі №913/166/19 до Касаційного господарського суду.

3.2. Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.12.2019 у справі №913/166/19 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Краснов Є.В., Мачульський Г.М.

3.3. Ухвалою Верховного Суду від 19.11.2019 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою та призначено її до розгляду на 12.02.2020, визначено строк для подання відзиву на касаційну скаргу з доказами надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи до 08.01.2020.

3.4. 08.01.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" на електронну адресу суду направлено відзив на касаційну скаргу.

3.5. Також 08.01.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" на електронну адресу суду направлено клопотання про зупинення касаційного провадження у справі №913/166/19 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18.

Дане клопотання судом касаційної інстанції залишено без задоволення з підстав, зазначених нижче.

3.6. У судове засідання 12.02.2020 з`явилися прокурор та представник відповідача-2. Прокурор підтримав касаційну скаргу. Представник відповідача-2 виклав заперечення проти касаційної скарги та просив відмовити в її задоволенні.

Представники позивачів та відповідача-1 у судове засідання не з`явилися, хоча вказані учасники справи про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

4. Короткий зміст касаційної скарги і заперечень на неї

4.1. У касаційній скарзі Заступник прокурора Харківської області (скаржник, прокурор) просить постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 у справі №913/166/19 скасувати, рішення Господарського суду Луганської області від 25.06.2019 залишити в силі.

4.2. Обґрунтовуючи касаційну скаргу скаржник вважає, що зміни до договору № 19-476 від 05.02.2019 внесені на підставі документів, які не містять підтвердження коливання вартості природного газу на ринку та не є належним документальним обґрунтуванням зростання ціни вказаного товару.

Прокурор вказує, що ні в довідці Харківської торгово-промислової палати від 07.02.2019, ні в експертному висновку Житомирської торгово-промислової палати № В-248 від 12.02.2019, не зазначено вартість природного газу на попередні дати, з яких почалася зміна ціни на ринку, а лише зазначено вартість на конкретну дату. Крім того, у довідці не зазначено, чи є вказана ціна середньою по Україні, а експертний висновок містить інформацію про середню ціну на природний газ на території окремих регіонів України. Таким чином, довідка та експертний висновок не відображають інформацію, яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни.

Також, на думку прокурора, необґрунтованим є твердження суду апеляційної інстанції щодо можливості відстеження динаміки зміни ціни з урахуванням вартості природного газу, визначеного відповідачами при укладенні договору № 19-476 від 05.02.2019.

Скаржник вказує, що ціна газу, зазначена у договорі № 19-476 від 05.02.2019, є відображенням ціни, запропонованої під час відкритих торгів ТОВ "Укртранссервіс-Груп", та сформована вільно за домовленістю сторін. Ціна газу, відображена у довідці Харківської торгово-промислової палати від 07.02.2019, є відображенням ціни газу, яка сформувалась на території України з 01.02.2019 відповідно до офіційних даних, розміщених на веб-сайті НАК "Нафтогаз України". А ціна газу, що міститься у експертному висновку Житомирської торгово-промислової палати № В-248 від 12.02.2019 є відображенням середньої ціни, сформованої за результатами дослідження ціни газу на території 6 областей України: Полтавської, Донецької, Закарпатської, Одеської, Тернопільської та Черкаської областей станом на 12.02.2019. Враховуючи, що вартість ціни на природний газ, яка діяла на вказану дату на території решти областей України, експертом Житомирської торгово- промислової палати до уваги не взята, не можна стверджувати, що вказаний висновок містить усереднену вартість природного газу на внутрішньому ринку України.

Крім того, відповідно до офіційної інформації НАК "Нафтогаз України", розміщеної на веб-порталі http://www.naftogaz.com, ціна природного газу постачальникам для подальшої реалізації установам і організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів (за кожні 1000 куб.м) дорівнювала: з 01.01.2019 - 10822,80 грн з ПДВ; з 01.02.2019 - 10460,40 грн з ПДВ; з 01.03.2019 - 8886,00 грн з ПДВ. Таким чином, реальне коливання ціни природного газу в бік зростання за січень-лютий 2019 року не відбулось, навпаки газ подешевшав на 3,46%.

Крім того, прокурор вважає, що судом апеляційної інстанції залишено поза увагою і проміжок часу між укладенням оспорюваних прокурором додаткових угод - 2 дні, протягом яких ціна природного газу за ініціативою ТОВ "Укртранссервіс-Груп" збільшена на 19,97% відносно первісної вартості.

4.3. У відзиві на касаційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" просить відмовити в задоволенні касаційної скарги та залишити в силі постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 у справі №913/166/19, оскільки доводи касаційної скарги є необґрунтованими. Крім того, на думку відповідача-2, прокурором не обґрунтовано та не доведено, що позивач не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави у даному випадку, а позов підлягає залишенню без розгляду на підставі п.1 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

5. Фактичні обставини, встановлені судами попередніх інстанцій

5.1. 03.01.2019 на веб-порталі публічних закупівель Prozorro Комунальним закладом "Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 комбінованого типу Попаснянської районної ради Луганської області" було оприлюднено оголошення про намір здійснити закупівлю газового палива обсягом 67723 куб.м за бюджетні кошти та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі.

5.2. Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Комунального закладу "Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 комбінованого типу Попаснянської районної ради Луганської області" щодо визначення переможця процедури закупівлі та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю від 24.01.2019р. №8, прийнято рішення про намір укласти з ТОВ "Укртранссервіс-Груп" , як переможцем торгів, відповідний договір.

5.3. За результатами проведеної процедури закупівлі, 05.02.2019 між Комунальним закладом "Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 комбінованого типу Попаснянської районної ради Луганської області" (надалі - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (надалі - постачальник) було укладено договір №19-476 (надалі - договір), відповідно до умов якого постачальник зобов`язується передати у власність споживача у 2019 році природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

Річний плановий обсяг постачання газу, у відповідності до пункту 1.3. договору, складає 67723 куб.м.

Згідно з пунктом 3.2. договору ціна газу, на момент укладання договору, становить 7750,00 грн за 1000 куб.м, крім того ПДВ - 1550,00 грн, всього з ПДВ - 9300,00 грн за 1000 куб.м.

Відповідно до пункту 3.3. договору ціна, зазначена в пункті 3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до договору.

Пунктом 3.6. договору передбачено, що загальна сума договору складається з місячних сум вартості поставленого споживачеві за даним договором і становить 629823,90грн, у тому числі ПДВ 104970,65грн.

У відповідності до пункту 11.8. договору, сторони цього договору домовились, що у відповідності до частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: - зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Пунктом 11.5. договору встановлено, що усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками (за наявності).

5.4. З матеріалів справи вбачається, що листом від 12.02.2019 №1023/19 постачальник звернувся до замовника з повідомленням про намір укласти додаткову угоду до договору щодо збільшення ціни на природний газ на 10 % у зв`язку із суттєвим підвищенням закупівельних цін на газ, про що свідчить офіційна інформація Харківської торгово-промислової палати.

5.5. 20.02.2019 між Комунальним закладом "Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 комбінованого типу Попаснянської районної ради Луганської області" (надалі - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (надалі - постачальник) було укладено додаткову угоду № 1 до договору № 19-476 від 05.02.2019, згідно якої сторони виклали пункти 3.2. та 3.6 договору в наступній редакції: "Ціна газу за 1000 куб.м становить 8525,00грн, крім того ПДВ 1705,00грн, всього з ПДВ - 10230,00грн; загальна сума договору становить 629823,90грн, у тому числі ПДВ 20% 104970,65грн". Відповідно до пункту 1.3. вказаної додаткової угоди загальний обсяг постачання газу становить 61566,364куб.м. Згідно з пунктом 4 додаткової угоди дана додаткова угода набирає чинності з дати підписання і є невід`ємною частиною договору.

5.6. Листом від 18.02.2019 №1189/19 постачальник звернувся до замовника з повідомленням про намір укласти додаткову угоду до договору щодо збільшення ціни на природний газ ще на 9,97 % у зв`язку із суттєвим підвищенням закупівельних цін на газ, про що свідчить офіційна інформація Житомирської торгово-промислової палати.

5.7. 22.02.2019 між Комунальним закладом "Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 комбінованого типу Попаснянської районної ради Луганської області" (надалі - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (надалі - постачальник) було укладено додаткову угоду № 2 до договору № 19-476 від 05.02.2019, згідно якої сторони виклали пункти 3.2. та 3.6 договору в наступній редакції: "Ціна газу за 1000 куб.м становить 9375,00грн, крім того ПДВ 1875,00грн, всього з ПДВ - 11250,00грн; загальна сума договору становить 629823,90грн, у тому числі ПДВ 20% 104970,65грн". Відповідно до пункту 1.3. вказаної додаткової угоди загальний обсяг постачання газу становить 55984,347куб.м. Згідно з пунктом 4 додаткової угоди дана додаткова угода набирає чинності з дати підписання і є невід`ємною частиною договору.

6. Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій

6.1. Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що подвійне збільшення ціни вартості газу (оспорюваними додатковими угодами) було необґрунтованим та документально не підтвердженим, оскільки довідка (лист) Харківської торгово-промислової палати від 07.02.2019 та експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати від 12.02.2019 № В-248 не містять інформації щодо коливання ціни на природний газ. Суд першої інстанції дійшов висновку, що додаткові угоди № 1 від 20.02.2019 та № 2 від 22.02.2019 до договору № 19-476 від 05.02.2019 укладено з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", тому вимоги прокурора про визнання недійсними вказаних додаткових угод та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" на розрахункові рахунки Комунального закладу "Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 комбінованого типу Попаснянської районної ради Луганської області" надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 12987,15 грн підлягають задоволенню.

6.2. Скасовуючи рішення суду першої інстанції колегія суддів апеляційного господарського суду зазначила, що вважає передчасними висновки місцевого господарського суду про те, що додані позивачем до позовної заяви довідки Торгово-промислових палат не є належними доказами коливання ціни на природний газ у розмінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вимогами чинного законодавства не передбачено, якими саме документами має бути підтверджено відповідне коливання цін на товари. При цьому, судом апеляційної інстанції враховано правову позицію викладену у постанові Верховного Суду від 29.03.2019 у справі №826/6926/17, відповідно до якої довідка торгово-промислової палати, яка є повноважним органом, що має право зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містить інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах, укладених між сторонами, можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни. З урахуванням викладеного судова колегія дійшла висновку, що спірні додаткові угоди було укладено з додержанням приписів чинного законодавства, а підстави для визнання їх недійсними та, відповідно, стягнення з відповідача-2 на користь відповідача-1 безпідставно отриманих коштів в сумі 12987,15 грн відсутні.

7. Позиція Верховного Суду

7.1. Згідно зі ст.300 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов`язані з переоцінкою доказів, визнанням доведеними/ недоведеними або встановленням по новому обставин справи.

7.2. Як встановлено судами попередніх інстанцій, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

7.3. Місцевим господарським судом при розгляді справи № 913/166/19 вірно встановлено, що станом на момент підписання договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, пропонуючи збільшення ціни газу відповідач-2 обґрунтовував це суттєвим підвищенням закупівельних цін на газ (в період з 18.01.2019 (дата цінової пропозиції) по 12.02.2019 (перше звернення про збільшення ціни) та по 18.02.2019 (друге звернення про збільшення ціни)), на підтвердження чого відповідач-2 вказав довідку (лист) Харківської торгово-промислової палати від 07.02.2019 та експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати від 12.02.2019 № В-248.

Водночас, як обґрунтовано встановлено місцевим господарським судом, вказані відповідачем-2 довідка та експертний висновок взагалі не містять інформації саме щодо коливання ціни на природний газ.

У вказаних документах не міститься інформація про коливання ціни газового палива на ринку (не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції - 19.01.2019, дату укладення договору № 19-476, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення).

При цьому, прейскурант на природний газ із ресурсів Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", розміщений на веб-порталі НАК "Нафтогаз України" (http://www.naftogaz.com/www/3/nakweb.nsf/0/486E117B34CF13EEC2257BCE0041B995?OpenDocument) має наступну інформацію:

Промисловим споживачам та іншім суб`єктам господарської діяльності та постачальникам для подальшої реалізації газу установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів встановлені такі ціни на природний газ:

з 01 грудня 2018 р.:

- за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 11152,80 грн за 1000 куб. м;

- за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 12180,00 грн за 1000 куб. м;

з 01 січня 2019 р.:

- за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 10822,80 грн за 1000 куб. м;

- за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 11833,20 грн за 1000 куб. м;

з 01 лютого 2019 р.

- за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 10460,40 грн за 1000 куб. м;

- за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 11458,80 грн за 1000 куб. м.

Із наведеного прейскуранту витікає, що за період: грудень 2018 р. - лютий 2019 р. відбувалося коливання ціни на природний газ (який постачався НАК "Нафтогаз України") у сторону її зменшення.

Разом з цим, як було зазначено вище, відповідач-2, пропонуючи відповідачу-1 внесення змін до договору, обґрунтовував це саме суттєвим підвищенням закупівельних цін на газ в період з 18.01.2019 (дата цінової пропозиції) по 12.02.2019 (перше звернення про збільшення ціни) та по 18.02.2019 (друге звернення про збільшення ціни).

При цьому, колегія суддів касаційного суду не приймає доводи відповідача-2, що для визначення ринкової ціни на газ необґрунтовано взяті дані лише НАК "Нафтогаз України", оскільки як вірно встановив місцевий суд, довідка (лист) Харківської торгово-промислової палати від 07.02.2019, яка саме відповідем-2 і надавалася для підтвердження підвищення ціни на газ, містить інформацію про вартість природного газу для споживачів, розраховану саме на підставі прейскуранта НАК "Нафтогаз України".

7.4. Відповідно до приписів частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 названого Кодексу встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

7.5. За таких обставин, враховуючи, що додаткові угоди № 1 від 20.02.2019 та № 2 від 22.02.2019 до договору № 19-476 від 05.02.2019, укладено всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вимога прокурора про визнання недійсними вказаних додаткових угод підлягає задоволенню.

7.6. Частиною 1 статті 1212 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

При цьому, згідно із пунктом 1 частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Як встановив місцевий господарський суд, згідно з обґрунтованим розрахунком прокурора, за вказаними недійсними додатковими угодами відповідач-2 одержав від відповідача-1 грошові кошти в сумі 12987,15 грн (платіжне доручення від 11.03.2019 № 53).

За таких обставин, суд першої інстанції правомірно задовольнив вимогу прокурора про стягнення з відповідача-2 на користь відповідача-1 безпідставно отриманих коштів в сумі 12987,15 грн.

7.7. Суд касаційної інстанції вважає, що апеляційним господарським судом не враховано, що незважаючи на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Суд апеляційної інстанції, у свою чергу, в обґрунтування підстав для скасування рішення місцевого господарського суду та ухвалення нового рішення про відмову в позові, зазначив, що вважає передчасними висновки місцевого господарського суду про те, що додані позивачем до позовної заяви довідки Торгово-промислових палат не є належними доказами коливання ціни на природний газ у розмінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, оскільки як було зазначено вище, вимогами чинного законодавства не передбачено, якими саме документами має бути підтверджено відповідне коливання цін на товари.

Разом з тим, такі доводи апеляційного суду не відповідають дійсності, оскільки місцевий суд оцінив їх, не як такі, що взагалі самі по собі не можуть підтверджувати коливання цін, а як такі, що не підтверджують це коливання саме в даній спірній ситуації.

При цьому у даній справі ані позивачем у позовній заяві, ані місцевим господарським судом не ставилося питання про повноваження певного органу надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, оскільки визначальним у даній справі є те, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку, яке (коливання) повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим та відповідати запропонованим змінам.

Суд першої інстанції на підставі власної оцінки доказів встановив, а апеляційний суд належним чином мотивовано не спростував, що коливання ціни на природний газ двічі впродовж періоду ініціювання та внесення змін до договору, як і коливання ціни у період з 05.02.2019 (дата укладення договору) до 20.02.2019 та до 22.02.2019 (дата набрання чинності додатковими угодами до договору) відповідачем-2 не доведено, у зв`язку з чим у суду апеляційної інстанції не було підстав для скасування законного рішення місцевого господарського суду про задоволення позову.

7.8. При цьому, касаційний господарський суд також зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору, що не було враховано у вирішенні спору судом апеляційної інстанції.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас суд апеляційної інстанції помилково звернувся у вирішенні спору зі справи № 913/166/19 до висновку, викладеного Верховним Судом у постанові від 29.03.2019 зі справи № 826/6926/17, оскільки предмети спорів у справах № 913/166/19 та № 826/6926/17 є різними (справа № 826/6926/17 розглядалася в порядку адміністративного судочинства і стосувалася визнання протиправною і скасування вимоги Держаудитслужби України).

Враховуючи наведені обставини, місцевий суд вірно вказав, що у суду є достатні підстави вважати, що 2-й відповідач, з метою одержати перемогу у відкритих торгах, міг навмисно занизити пропоновану ціну газу, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено, враховуючи відсутність підвищення закупівельних цін на газ у вказаний період

Такі висновки місцевого суду, як інші вищенаведені його висновки, повністю відповідають подібним правовим позиціям, викладеним в постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18 та від 23.01.2020 у справі №907/788/18 стосовно того ж Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп", а також у постановах від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 25 червня 2019 року у справі № 913/308/18.

7.9. З урахуванням викладеного колегія суддів вважає доводи касаційної скарги обґрунтованими.

7.10. Разом з тим, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" про зупинення касаційного провадження у справі №913/166/19 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18 виходячи з такого.

Клопотання мотивовано тим, що у справі № 912/2385/18, яка має аналогічний предмет спору, було прийнято рішення про передачу справи на розгляд до Великої Палати Верховного Суду через правову невизначеність можливості прокурором в інтересах держави направляти позовні заяви до суду першої інстанції для захисту порушених прав та інтересів, тобто на даний момент Великою Палатою Верховного Суду переглядається судове рішення у справі, в якій правовідносини сторін подібні до правовідносин у даній справі.

Так, ухвалою Верховного Суду від 16.10.2019 справу № 912/2385/18 за позовом Заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі Устинівської районної державної адміністрації Кіровоградської області, Східного офісу Державної аудиторської служби України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп", Відділу освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 90 577, 26 грн передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду у зв`язку з наявністю виключної правової проблеми в частині застосування ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Як вбачається з вказаної ухвали у справі № 912/2385/18, рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2019 у даній справі позовні вимоги Заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі Устинівської районної державної адміністрації Кіровоградської області, Східного офісу Державної аудиторської служби України до ТОВ "Укртранссервіс-груп" та Відділу освіти, молоді та спорту Устинівської РДА про визнання недійсними додаткових угод до договорів про постачання природного газу, укладених між ТОВ "Укртранссервіс-груп" та Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської РДА, та стягнення 90 577,26 грн задоволено повністю.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.05.2019 апеляційну скаргу ТОВ "Укртранссервіс-груп" задоволено частково, рішення Господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2019 у справі №912/2385/18 скасовано та прийнято нове рішення про залишення позову без розгляду на підставі пункту 1 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України, який визначає, що суд залишає позов без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.

Разом з тим, у справі №913/166/19, яка є предметом даного перегляду, судами спір було розглянуто по суті, рішення про залишення позову без розгляду на підставі пункту 1 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України ні судом першої, ні апеляційної інстанції не ухвалювалося.

Відповідач-2 зазначав про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у відзиві на позовну заяву та апеляційній скарзі.

Проте, ухвалою від 22.04.2019 у даній справі місцевий господарський суд підтвердив підстави представництва прокурором інтересів держави в суді.

Суд апеляційної інстанції вказав, що місцевим господарським судом правомірно встановлено наявність правових підстав представництва прокуратурою інтересів держави в особі територіальної громади.

Відповідачем-2 не подано саме касаційну скаргу на судові рішення судів попередніх інстанцій з цих підстав.

В свою чергу, чинний ГПК не передбачає можливості оскарження судових рішень саме відзивами на касаційну скаргу, де відповідач-2 знов посилався на вказані обставини.

8. Висновки Верховного Суду

8.1. Згідно з п.4 ч.1 ч ст.308 Господарського процесуального кодексу України:

"Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:

4) скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині."

Згідно зі ст.312 Господарського процесуального кодексу України:

"Суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано рішення, яке відповідає закону".

8.2. З урахуванням викладеного, суд доходить висновку про необхідність касаційну скаргу Заступника прокурора Харківської області задовольнити, постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 у справі №913/166/19 скасувати, рішення Господарського суду Луганської області від 25.06.2019 залишити в силі.

8.3. Оскільки суд касаційної інстанції дійшов висновку про задоволення касаційної скарги Заступника прокурора Харківської області та залишення в силі рішення суду першої інстанції, суд покладає на відповідачів в рівних частинах витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

8.4. Відповідно до ч.1 ст.327 Господарського процесуального кодексу України:

"Виконання судового рішення здійснюється на підставі наказу, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції."

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Заступника прокурора Харківської області на постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 у справі №913/166/19 задовольнити.

2. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 у справі №913/166/19 скасувати, рішення Господарського суду Луганської області від 25.06.2019 залишити в силі.

3. Стягнути з Комунального закладу "Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 комбінованого типу Попаснянської районної ради Луганської області" (вул. Миру, 155-А, м. Попасна, Луганська область, 93300, ідентифікаційний код 24188994) на користь Прокуратури Харківської області (вул. Б. Хмельницького, 4, м. Харків, 61050, ідентифікаційний код 02910108) судовий збір у розмірі 5763 грн за подання касаційної скарги.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (вул. Космічна, 21, офіс 1002, м. Харків, 61145, ідентифікаційний код 39869593) на користь Прокуратури Харківської області (вул. Б. Хмельницького, 4, м. Харків, 61050, ідентифікаційний код 02910108) судовий збір у розмірі 5763 грн за подання касаційної скарги.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий І. Кушнір

Судді Є. Краснов

Г. Мачульський