ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" лютого 2020 р. Справа №914/2285/17

м. Львів

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого (судді-доповідача): Бойко С.М.,

суддів: Бонк Т.Б.,

Галушко Н.А.,

секретар судового засідання Матіїшин Х.В.,

явка учасників справи:

від позивача за первісним позовом Заремба В.В. (ордер серія ВС №1014269 від 29.01.2020);

від відповідача за первісним позовом Бандирський А.С. (довіреність №007.1Др-285-1219 від 27.12.2019);

від позивача за зустрічним позовом Бандирський А.С. (довіреність за №007.1Др-285-1219 від 27.12.2019);

від відповідача за зустрічним позовом Заремба В.В. (ордер серія ВС №1014269 від 29.01.2020);

від третьої особи за зустрічним позовом не з`явився;

розглянув апеляційну скаргу акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» за № 79007.2-Ск-11476-1119 від 06.11.2019

на рішення Господарського суду Львівської області від 30.09.2019, суддя: Мазовіта А.Б.

м. Львів, повний текст рішення складено 10.10.2019

за позовом приватного підприємства «Бетонне та асфальтне виробництво», м. Львів

до відповідача акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», м.Львів

про визнання протиправним та скасування рішення Центральної комісії по розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 29.09.2017

та за зустрічним позовом акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», м. Львів

до відповідача за зустрічним позовом приватного підприємства «Бетонне та асфальтне виробництво», м. Львів

за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача за зустрічним позовом публічне акціонерне товариство «Івано-Франківський завод «Промприлад», м. Івано-Франківськ

про стягнення частини вартості донарахованого об`єму природного газу

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст вимог первісного позову.

06.11.2017 приватне підприємство «Бетонне та асфальтне виробництво» звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про визнання протиправним та скасування рішення Центральної комісії з розгляду актів від 29.09.2017, за результатами якого було прийнято рішення щодо задоволення акту про порушення №000035 від 05.09.2017.

Правовими підставами позову зазначає п. 1 глави 9 розділу Х, п. 3, 5, 6, 11 глави 10 розділу Х, п. 8, 9, 11 глави 5 розділу XI, п. 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, ст.ст. 15, 16, 22, 610, 611, 614 ЦК України, ст.ст. 20, 216-218, 224-226, 235-237 ГК України.

Короткий зміст вимог зустрічного позову.

20.11.2017 акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» подало зустрічний позов до приватного підприємства «Бетонне та асфальтне виробництво» про стягнення частини вартості донарахованого об`єму природного газу у розмірі 105 000,00 грн.

Правовими підставами позову зазначає п. 4 глави 2, п. 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, ст. 525, 526, 530 ЦК України, ст. 193 ГК України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 30.09.2019 первісний позов задоволено повністю, оскільки відсутні докази втручання відповідача в роботу ЗВТ/лічильника газу, що призвело до викривлення даних обліку природного газу, а тому оскаржуване рішення Центральної комісії по розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 29.09.2017 є безпідставним.

Суд відмовив у задоволенні зустрічного позову оскільки не доведено правомірності проведення донарахування 105 000,00 грн. за рішенням комісії, яке оформлено протоколом від 29.09.2017.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю, у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Узагальнені доводи особи, що подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає наступне:

1)висновок суду першої інстанції про протиправність застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки відповідач не застосовував до позивача оперативно-господарської санкції;

2)місцевий господарський суд залишив поза увагою те, що донарахування, які оскаржуються позивачем за первісним позовом, є збитками, які обчислені у відповідності до пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ;

3)позивачем обрано неналежний спосіб захисту порушеного права, оскільки такого не передбачено законом;

4)рішення Центральної комісії ПАТ «Львівгаз» про задоволення акта про порушення №000035 (№262) від 05.09.2017, оформлене протоколом №4109 від 29.09.2017 не порушує прав та законних інтересів позивача, оскільки правовим наслідком оскаржуваного рішення є пред`явлення претензії про відшкодування відповідачу збитків, які завдані несанкціонованим втручанням в роботу лічильника;

5)суд першої інстанції не надав оцінки факту обліку газу лічильником з порушенням законодавства внаслідок чого допущено порушення п. 2 ст. 8 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ;

6)судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання відповідача за первісним позовом про призначення експертизи (вх.№2258/19 від 20.08.2019) про призначення експертизи лічильнику газу ЛГ-К-100 G250 №13274 2011 року, проведення якої доручити експертам (спеціалістам-метрологам), а не експертам (спеціалістам-трасологам), які здійснювали первинну експертизу лічильника газу та яка лягла в основу рішення суду першої інстанції.

Узагальнені доводи та заперечення позивача.

Позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін.

Погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що прийняття оскаржуваного рішення всупереч вимогам Кодексу ГРС без отримання результатів експертизи є самостійною і достатньою підставою для скасування цього рішення в судовому порядку.

Встановивши наявність наскрізного отвору, ПАТ "Львівгаз" встановив лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в конструкцію лічильника. Водночас в матеріалах справи відсутні належні докази, які б свідчили про другу обставину, яку необхідно встановити, а саме те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника наступили наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

ПАТ "Львівгаз" не довело можливість застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості недорахованого обсягу газу.

В силу положень глав Х, ХІ Кодексу ГРС належним доказом, який свідчить про те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника відбулося спотворення результатів обліку газу, міг би бути висновок експертизи предметом дослідження якої було б відповідне питання.

В судове засідання 04.02.2020 з`явились представники позивача та відповідача за первісним позовом.

Представник третьої особи за зустрічним позовом в судове засідання не з`явився, хоча належним чином повідомлений про час, дату та місце слухання справи, причин неявки суду не повідомив, а тому в силу п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України, суд розглядає справу за його відсутності.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, навівши аргументи аналогічні викладеним у ній.

Відповідач за первісним позовом в судовому засіданні заперечив проти апеляційної скарги зазначивши доводи, аналогічні викладеним у відзиві.

Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явились, дослідивши доводи та заперечення, які наведені в апеляційній скарзі та відзиві, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Згідно встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин вбачається, що 01.01.2016 Приватне підприємство «Бетонне та асфальтне виробництво» шляхом підписання заяви-приєднання №094212OTPZCP086 приєдналось до умов типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), форма якого затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015 за №2498, відповідно до умов якого оператор ГРМ (Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз») зобов`язується надати споживачу (Приватному підприємству «Бетонне та асфальтне виробництво») послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Згідно із п. 5.2. типового договору, визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором. Якщо комерційний вузол обліку встановлений не на межі балансової належності сторін (точка вимірювання не збігається з точкою комерційного обліку), фактичний об`єм природного газу визначається з урахуванням втрат та витрат природного газу між точкою вимірювання і межею балансової належності сторін шляхом їх додавання/віднімання до/від об`єму природного газу, визначеного комерційним вузлом обліку в точці вимірювання, відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку споживача.

Пунктом 7.2. типового договору встановлено, що оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному кодексом газорозподільних систем.

05.09.2017 представниками ПАТ «Львівгаз» в присутності представника споживача під час здійснення перевірки в точці обліку споживача за адресою м. Дрогобич, вул. Фабрична, 1 було складено Акт про порушення №262 (000035), у якому зазначено про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційний ВОГ, зокрема, лічильник газу) наявні 2 (два) наскрізні отвори гвинтів бірки з написом « 1ЕxibIIBTЗ «Х», яка встановлена на лічильнику ЛГ-К-100 G 250» заводський № 13274, 2011 р/в.

З огляду на наведене, згідно акту №262 від 05.09.2017 та протоколу щодо направлення ЗВТ та/бо пломби на експертизу від 05.09.2017, лічильник демонтовано, запаковано в пакет, опломбовано пломбою C 30275415 та направлено в СЦ ПАТ «Львівгаз» для проведення експертизи.

14.09.2017 комісією у складі працівників ПАТ «Львівгаз», у присутності представника споживача проведено експертизу лічильника ЛГ-К-100 G 250» заводський № 13274, 2011 р/в, за результатами якої складено акт №1084 експертизи лічильника, яким встановлено, що цілісність заводської пломби та повірочного тавра не порушено, при візуальному зовнішньому огляді пошкоджень відлікового механізму не виявлено, корпусі лічильника у верхній частині під металевою інформаційною табличною з написом 1ЕхіbІІВТЗ «X» під болтами кріплення виявлено наскрізні отвори. За результатами проведення вищевказаної експертизи комісія зробила висновок про ознаки несанкціонованого втручання.

29.09.2017 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, на якому було прийнято рішення про задоволення повністю акта про порушення Кодексу ГРМ від 05.09.2017 №000035.

29.09.2017 на підставі акту про порушення №000035 від 05.09.2017 ПАТ «Львівгаз» складено акт-розрахунок (для неприбуткових споживачів), відповідно до якого споживачу - Приватному підприємству «Бетонне та асфальтне виробництво» розраховано не облікований (донарахований) об`єм природного газу за період часу з 05.09.2016 по 05.09.2017 в обсязі 2 118,743 тис.м.куб. та загальною вартістю 16 369 799,67 грн.

В подальшому ПАТ «Львівгаз» надіслало Приватному підприємству «Бетонне та асфальтне виробництво» рахунок на оплату №000262154 від 19.10.2017 на суму 16 369 799,67 грн. та повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання №000262154 від 19.10.2017.

Спір у справі виник у зв`язку із нарахуванням ПАТ «Львівгаз» як оператором ГРМ вартості необлікованого об`єму природного газу внаслідок встановлення факту здійснення несанкціонованого втручання ПП «Бетонне та асфальтне виробництво» у роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ)/лічильника газу.

Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, регулюються Кодексом газорозподільних систем (Кодекс ГРС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015.

Відповідно до абз.3 п.1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Як зазначено в листі заводу-виробника лічильника - ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад» за вих. №79-375 від 07.09.2017, наявність наскрізних гвинтових отворів під маркувальною табличкою вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника ЛГ-К-Ех на роботу та метрологічні характеристики не впливає, але через них можна втрутитись в роботу відлікового пристрою, змінюючи результати вимірювання.

З метою встановлення факту можливого втручання в роботу лічильника ухвалою суду від 11.12.2017 у справі №914/2285/17 було призначено судову експертизу, за результатами якої складено висновок експерта №2615 від 25.04.2019 судової трасологічної експертизи за матеріалами господарської справи №914/2285/17 (а.с.11-23,т.2).

Апеляційним господарським судом перевірено, що у відповідності до вимог ч. 5 ст. 106 ГПК України у висновку експерта №2615 від 25.04.2019 зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Також, апеляційним господарським судом встановлено, що особа, яка склала та підписала зазначений висновок як експерт є атестованим експертом та зареєстрований в Реєстрі атестованих судових експертів.

З цих підстав висновок експерта №2615 від 25.04.2019 є належним доказом по справі.

Відповідно до пункту 5.1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, які затверджені наказомм Міністерства юстиції України від 08.10.1998 за №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 за № 1950/5) основними завданнями трасологічної експертизи є ідентифікація або визначення родової (групової) належності індивідуально визначених об`єктів за матеріально фіксованими слідами - відображеннями їх слідоутворювальних поверхонь; діагностика (установлення властивостей, станів) об`єктів; ситуалогічні завдання (установлення механізму слідоутворення тощо). Трасологічною експертизою можна також установлювати факти, які належать до просторових, функціональних, структурних, динамічних і деяких інших характеристик процесу слідоутворення, а також особливостей слідоутворювальних об`єктів. Перед трасологічною експертизою можуть ставитись питання про наявність на предметах обстановки місця події слідів взаємодії з іншими предметами, придатність цих слідів для ідентифікації або про наявність у цих слідах ознак, що орієнтують на пошук зазначених об`єктів.

Натомість, чинним законодавством не передбачено проведення метрологічної експертизи, а також не визначено завдань такої ескпертизи.

У зв`язку з цим спростовуються доводи апелянт про необхідність призначення експертизи лічильнику газу ЛГ-К-100 G250 №13274 2011 року, проведення якої доручити експертам (спеціалістам-метрологам), а не експертам (спеціалістам-трасологам), які здійснювали первинну експертизу лічильника газу.

Судами встановлено, що експертом у висновку №2615 від 25.04.2019 (а.с.11-23,т.2) встановлено, що два отвори (під гвинти кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту «1ЕхіbІІВТЗ «X») у корпусі відлікового пристрою представленого на дослідження лічильника газу ЛГ-К-100-1/20-1,6-1-Ех G20, заводський №13274, 2011 р.в. виготовлені за допомогою металорізального інструменту (свердла) з наступним нарізанням різьби. На поверхні корпусу відлікового пристрою, на ділянці розташування таблички з маркуванням класу вибухозахисту та на прилеглих ділянках будь-яких додаткових наскрізних або глухих отворів для кріплення таблички та ознак їх приховування (шпатлювання, заклеювання, заливки, заклепування тощо) немає.

У висновку також зазначено, що причиною утворення двох наскрізних отворів у верхній частині корпуса відлікового пристрою лічильника газу ЛГ-К-100-1/20-1,6-1-Ех G20, заводський №13274, 2011 р.в. є недотримання вимог технічної (конструкторської) документації при виготовленні даної деталі, а саме: свердління двох отворів на відстані біля 40 мм від поздовжньої осі верхньої частини корпусу відлікового пристрою, де товщина стінки недостатня для виготовлення глухих отворів глибиною 6 мм.

Даючи відповідь на питання про факт можливого втручання в роботу лічильника, експертом зроблено висновок про те, що на зовнішніх та внутрішніх поверхнях частин і деталей відлікового пристрою та відлікового механізму представленого на дослідження лічильника газу ЛГ-К-100-1/20-1,6-1-Ех G20, заводський №13274, 2011 р.в., будь-яких слідів несанкціонованого доступу слідів стороннього втручання у його роботу, які б були спрямовані на зміну показників обліку споживання газу не виявлено.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Оцінивши висновок експерта в даній справі в сукупності з іншими доказами по справі, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що судовою експертизою встановлено факт відсутності втручання в роботу лічильника газу ЛГ-К-100-1/20-1,6-1-Ех G20, заводський №13274, 2011 р.в.

Отже, ПАТ «Львівгаз» довів лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в конструкцію лічильника. Водночас не надав суду доказів, які б свідчили про другу складову, а саме те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

Доводи апелянта про те, що самі по собі отвори є втручанням у роботу лічильника, які є аналогічними зриву пломби, є припущеннями, не ґрунтуються на нормах права та здійснений внаслідок вільного помилкового тлумачення зазначених вище положень законодавства.

А тому є правильним висновок суду першої інстанції про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, наявності наскрізного отвору у корпусі лічильника споживача, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Аналогічної правової позиції дотримується Касаційний господарський суд у складі Верховного суду, зокрема, в постановах у справі №916/1656/17 від 14.06.2018, у справі №903/853/17 від 09.04.2019, у справі №903/885/17 від 02.04.2019.

Судами не встановлено доказів, які б підтвердили втручання позивача в роботу ЗВТ, які б призвели до викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, правильним є висновок суду про те, що відповідач не довів несанкціонованого втручання ПП «Бетонне та асфальтне виробництво» в роботу ЗВТ/лічильника.

Зважаючи на наведене, місцевий господарський суд дійшов до обґрунтованого висновку про те, що первісні позовні вимоги ПП «Бетонне та асфальтне виробництво» є підлягають задоволенню. Відповідно правильними є висновки суду першої інстанції й щодо безпідставності зустрічних позовних вимог.

Стосовно доводів АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про те, що ПП «Бетонне та асфальтне виробництво» вибрало неналежний спосіб захисту у вигляді скасування оперативно-господарських санкцій, оскільки донарахована АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» сума є збитками, а не санкціями, так як договором розподілу не передбачено такої оперативно-господарської санкції, як здійснення донарахування необлікованого об`єму природного газу, а також порядку її застосування, апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Види оперативно-господарських санкцій закріплено статтею 236 Господарського кодексу України, згідно із частиною першою якої у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання. При цьому цей перелік оперативно-господарських санкцій, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (частина друга статті 236 Господарського кодексу України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (стаття 237 Господарського кодексу України).

З викладеного вбачається, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

Пунктом 8.1 типового договору (згідно заяви про приєднання №094212OTPZCP086 від 01.01.2016) передбачено, що за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України .

Пунктом 9.1 типового договору передбачено, що Оператор ГРМ має право припинити/обмежити розподіл природного газу споживачу в порядку та у випадках, передбачених Кодексом газорозподільних систем, у тому числі у разі, зокрема, несанкціонованого відбору природного газу, крім перевищення добового підтвердженого обсягу газу.

В пункті 2.3 договору зазначено, що при вирішенні всіх питань, що не були обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом ГРС.

Таким чином, з огляду на положення пунктів 2.3 та 9.1 договору, положення Кодексу ГРС та враховуючи зміст статей 235, 236 ГК України, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що рішення Оператора ГРМ про донарахування споживачу вартості недорахованого обсягу газу є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона відповідно до ч. 2 ст. 237 ГК України може звернутися до суду з вимогою про скасування такої санкції, а не збитками, як це стверджує АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз».

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.10.2018 у справі №914/2384/17.

У зв`язку з наведеним спростовуються доводи апеляційної скарги про те, що позивачем за первісним позовом обрано неналежний спосіб захисту порушеного права.

Вимога позивача за первісним позовом про визнання протиправним та скасування рішення Центральної комісії з розгляду актів від 29.09.2017, за результатами якого було прийнято рішення щодо задоволення акту про порушення №000035 від 05.09.2017 шляхом визначення обсягу недоврахованого споживання природного газу та його вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з оператором газорозподільних систем, встановлює обсяг і вартість недоврахованого споживання природного газу та створює загрозу припинення газопостачання відповідного споживача.

Таким чином, доводи апелянта не спростовують правильних висновків місцевого господарського суду про протиправність прийнятого відповідачем рішення про нарахування та стягнення оперативно-господарської санкції, а тому оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1-3 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи залишення апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про залишення за апелянтом 6000,00 грн. судового збору, сплаченого згідно платіжного доручення №130203 від 31.10.2019 за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 236, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

рішення Господарського суду Львівської області від 30.09.2019 у справі №914/2285/17 залишити без змін.

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» за № 79007.2-Ск-11476-1119 від 06.11.2019 залишити без задоволення.

Судовий збір в розмірі 6000,00 грн. покласти за апелянтом.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий суддя: С.М. Бойко

Судді: Т.Б. Бонк

Н.А. Галушко

Повний текст постанови складено 11.02.2020.