ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" січня 2020 р. Справа№ 920/50/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Іоннікової І.А.

Тищенко А.І.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 28.01.2020,

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання»

на рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 (повний текст рішення складено 24.04.2019)

у справі №920/50/18 (суддя Соп`яненко О.Ю.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Сумитеплоенерго»

до Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання»

про визнання договору укладеним,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Сумитеплоенерго» (далі, позивач або ТОВ «Сумитеплоенерго») звернулось до Господарського суду Сумської області із позовом до Публічного акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» (далі, відповідач або АТ «Сумське МНВО») про визнання укладеним Договору №89 від 07.12.2017 про надання послуг транспортування теплової енергії в редакції позивача - ТОВ «Сумитеплоенерго».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ТОВ «Сумитеплоенерго», як монополіст на ринку надання послуг в сфері транспортування теплової енергії, надало ПАТ «Сумське МНВО» проект Договору №89 від 07.12.2017 про надання послуг з транспортування теплової енергії з додатками. Відповідач, у свою чергу, не погодився із запропонованою позивачем редакцією Договору №89 та надіслав на адресу позивача Договір №89 з протоколом розбіжностей від 27.12.2017, у якому доповнив преамбулу Договору №89, доповнив текст Договору № 89 новими умовами, викладеними в пунктах 2.3, 2.4, 2.5, 3.1.7-3.1.14, 5.5, виключив з тексту Договору №89 пункти 1.2, 1.3, 3.2.11, 4.7- 4.10, 5.1.2, 5.2, 5.4, 7.7, 7.10, 7.11, додаток №1 до договору №89, та вніс зміни до пунктів 2.1, 2.2, 3.1.2 - 3.1.5, 3.2.1, 3.2.3, 3.2.5, 3.2.9, 4.1 - 4.6, 5.1, 5.3, 5.6 - 5.8, 7.3, 7.9, до додатку №3, до додатку №5. Враховуючи зазначене, положення частини 7 статті 181 Господарського кодексу України, позивач звернувся до суду з метою врегулювання в судовому порядку розбіжностей, які виникли між позивачем та відповідачем при укладенні Договору №89.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 у справі №920/50/18 позов задоволено частково.

Визнано укладеним договір №89 від 07 грудня 2017 року про надання послуг транспортування теплової енергії в наступній редакції:

«ДОГОВІР №89

про надання послуг транспортування теплової енергії

м. Суми 07 грудня 2017 р.

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СУМИТЕПЛОЕНЕРГО», яке надалі іменовано «ТЕПЛОТРАНСПОРТУЮЧА ОРГАНІЗАЦІЯ», в особі директора Васюніна Дмитра Геннадійовича, який діє на підставі Статуту, з однієї сторони, та

ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «СУМСЬКЕ МАШИНОБУДІВНЕ НАУКОВО-ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ», іменовано надалі «ТЕПЛОГЕНЕРУЮЧА ОРГАНІЗАЦІЯ» в особі генерального директора Цимбала Олексія Юрійовича, який діє на підставі Статуту, з другої сторони,

які надалі разом іменовані «Сторони», а кожен окремо «Сторона», уклали цей Договір про наступне:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ

1.1. Згідно з цим Договором Теплотранспортуюча організація зобов`язується в

опалювальний період надавати послуги з транспортування теплової енергії, яка виробляється

Теплогенеруючою організацією і постачається споживачам зони теплопостачання

Теплогенеруючої організації, тепловими мережами, які перебувають у користуванні

Теплотранспортуючої організації, а Теплогенеруюча організація зобов`язується оплачувати

послуги транспортування теплової енергії у порядку та на умовах, визначених цим Договором.

1.2. Прогнозний обсяг теплової енергії, що буде транспортуватися Теплотранспортуючою організацією, визначається на підставі Річного плану виробництва, транспортування та

постачання теплової енергії на відповідний рік, затвердженого Сторонами (Додаток № 1 до

Договору).

1.3. Прогнозний обсяг теплової енергії, що передбачений п. 1.2. Договору (далі -прогнозний обсяг теплової енергії), може змінюватися протягом терміну дії Договору за домовленістю Сторін.

2. УМОВИ РЕАЛІЗАЦІЇ ДОГОВОРУ

2.1. Межі експлуатаційної відповідальності між Теплогенеруючою організацією та

Теплотранспортуючою організацією визначаються у відповідності з Актом розмежування

експлуатаційної відповідальності між Теплогенеруючою організацією та Теплотранспортуючою організацією, який є Додатком 5 до цього Договору.

Транспортування теплової енергії здійснюється від теплової камери (далі - ТК) ТК 605, ТК 605-1 до зовнішньої стіни будинків/споруд (далі - Об`єкти), перелік яких наведений у Додатку 2 цього Договору, в зоні надання послуг Теплогенеруючої організації, визначених в ТК 314, ТК 440, ТК 434, ТК 601, ТК 617. Перелік ТК є Додатком 3 до цього Договору. Теплогенеруюча організація зобов`язується оплатити вищезазначені послуги в порядку та у строк, що передбачений цим Договором, та забезпечити подання теплової енергії належної якості (тиск та температура). Якість теплової енергії, що транспортується визначається на підставі показників сертифікованих та повірених засобів вимірювальної техніки, встановлених на межі розмежування експлуатаційної відповідальності.

2.2. Теплотранспортуюча організація повинна повністю відокремити зону теплопостачання Теплогенеруючої організації від своєї зони, межі якої визначені в ТК 314, ТК 440, ТК 434, ТК 601, ТК 617 шляхом опломбування запірної арматури з байпасами на розрізах згідно Додатку 3 з складанням актів опломбування запірної арматури. У разі нагальної потреби відкриття зазначеної арматури однією із Сторін ця Сторона повинна отримати дозвіл другої Сторони та/або Суміжної теплопостачальної організації (за наявності) з фіксацією змін режиму роботи теплових мереж та проведення у подальшому фінансових взаєморозрахунків. Після перенесення розрізу виконується опломбування нових зон розмежування у присутності представників обох Сторін. У разі виявлення Теплотранспортуючою організацією порушення цілості або пошкодження пломб, встановлених на розрізах теплових мереж між мережами Сторін, Сторони зобов`язані скласти двосторонній акт та усунути виявлені порушення та спільно опломбувати відповідні розрізи.

2.3. Сторони домовилися, що помісячний розрахунок нормативних втрат в теплових мережах виконує Теплотранспортуюча організація, затверджує його в НКРЕКП та надає для використання при затвердженні тарифів на Теплову енергію Теплогенеруючій організації оформлений належним чином примірник такого розрахунку для використання в подальшій роботі до початку чергового опалювального сезону у термін не пізніше ніж 15 вересня поточного року

3. ЗОБОВ`ЯЗАННЯ СТОРІН

3.1. Теплотранспортуюча організація зобов`язується:

3.1.1. Надавати послуги транспортування теплової енергії тепловими мережами, що знаходяться у її користуванні в зоні надання послуг теплопостачання споживачам Теплогенеруючої організації в межах пропускної спроможності. Питання збільшення пропускної спроможності теплових мереж Теплотранспортуючої організації, вирішується за погодженням Сторін.

3.1.2. Оперативно реагувати на факти витоку мережної води в зоні теплопостачання

Теплогенеруючої організації, з`ясовувати та усувати причини витоку мережної води в теплових мережах, що перебувають у її користуванні.

3.1.3. Видавати Технічні умови на приєднання споживачів до теплових мереж, що знаходяться у її користуванні.

3.1.4. Ліквідовувати аварії, аварійні пошкодження, виконувати ремонтні роботи у порядку та строки, передбачені чинним законодавством.

3.1.5. Перед початком опалювального сезону здійснювати перевірку готовності роботи вузлів обліку теплової енергії, що встановлені на виході з Котельні «Північного промислового вузла» та вузлів обліку теплової енергії, відпущеної споживачам ПAT «CMHBO».

3.1.6. Щорічно у міжопалювальний період приймати спільну участь у контролі виконання житлово-комунальними організаціями м. Суми Графіку підготовки та здачі теплових господарств споживачів до опалювального сезону.

3.1.7. Перед початком опалювального сезону надавати Теплогенеруючій організації копії актів перевірки готовності теплових мереж до роботи в опалювальний період.

3.1.8. Надавати представникам Теплогенеруючої організації доступ до центральних теплових пунктів (ЦТП) для обстеження та фіксації параметрів теплової енергії зі складанням відповідного акту після отримання обгрунтованої вимоги Теплогенеруючої організації, в узгоджений сторонами час.

3.1.9. Підтримувати в належному стані обладнання та споруди, за допомогою яких здійснюється надання послуг з транспортування теплової енергії, у тому числі ЦТП та теплові мережі відповідно до вимог пункту 6.3 Правил технічної експлуатації теплових установок та мереж.

3.2. Теплогенеруюча організація зобов`язана:

3.2.1. Передавати Теплотранспортуючій організації на межі експлуатаційної відповідальності, визначеній Актом розмежування експлуатаційної відповідальності, теплову енергію у вигляді теплоносія та приймати зворотну теплову енергію. Витримувати та здійснювати контроль на межі розмежування за параметрами роботи теплової мережі відповідно до п. 6.3.78 «Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж" та заданого гідравлічного режиму роботи теплової мережі.

3.2.2. Виконувати пломбування лімітних пристроїв виключно у присутності представника Теплотранспортуючої організації.

3.2.3. Щомісяця підписувати та повертати Теплотранспортуючій організації один екземпляр Акта про надання послуг транспортування теплової енергії протягом 4 календарних днів з дня його отримання або в цей же термін надати обгрунтовані письмові заперечення. Заперечення не можуть стосуватися визначення обсягу теплової енергії, що транспортувалась мережами Теплотранспортуючої організації, якщо цей обсяг співпадає з фактичним корисним відпуском теплової енергії, згідно пункту 1 (код рядка 005) Форми №2-ПКП-тепло (місячна).

3.2.4. Здійснювати оплату послуг транспортування теплової енергії мережами Теплотранспортуючої організації.

3.2.5. Забезпечити облік відпуску теплової енергії в мережі Теплотранспортуючої

організації та облік теплової енергії, реалізованої своїм Споживачам.

3.2.6. При експлуатації обладнання забезпечити безумовне виконання вимог Правил технічної експлуатації електричних станцій і мереж, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 13.06.2003 № 296, та Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 14.02.2007 №71, Закону України «Про теплопостачання».

3.2.7. Ліквідовувати аварії, аварійні пошкодження, виконувати ремонтні роботи обладнання в зоні своєї експлуатаційної відповідальності, згідно з Додатком 1 у порядку та строки, передбачені Правилами технічної експлуатації теплових установок і мереж, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України № 71 від 14.02.2007.

3.2.8. Забезпечити відповідність комерційного вузла обліку теплової енергії вимогам Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та Закону України «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання».

3.2.9. Перед початком опалювального сезону надавати допуск Теплотранспортуючій

організації для здійснення перевірки готовності роботи вузлів обліку теплової енергії, що

встановлені на виході з Котельні «Північного промислового вузла», та вузлів обліку теплової енергії, відпущеної споживачам ПАТ «СМНВО».

3.2.10. Щорічно у міжопалювальний період приймати спільну участь у контролі

виконання житлово-комунальними організаціями м. Суми Графіку підготовки та здачі теплових господарств споживачів до опалювального сезону. Копії актів готовності теплових господарств споживачів надавати Теплотранспортуючій організації.

3.2.11. Щорічно перед початком опалювального сезону надавати на погодження Теплотранспортуючій організації Річний план виробництва, транспортування та постачання теплової енергії на відповідний рік.

4. УМОВИ І ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ

4.1. Тариф на транспортування теплової енергії за 1 Гкал встановлюється Теплотранспортуючій організації Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП).

4.2. Ціна Договору складається із сум вартості місячного транспортування теплової енергії Теплогенеруючої організації мережами Теплотранспортуючої організації.

4.3. Теплогенеруюча організація зобов`язується до 20 числа місяця наступного за звітним місяцем надавати копію Форми №2-НКП-тепло(місячна), що подається до НКРЕКП, завірену уповноваженою особою та печаткою.

4.4. Теплотранспортуюча організація протягом 4 календарних днів після отримання

Форми №2-НКП-тепло(місячна) направляє Теплогенеруючій організації Акт про надання

послуг транспортування теплової енергії, складений за формою, наведеною у Додатку 4 до

Договору. Теплогенеруюча організація протягом 4 календарних днів розглядає Акт про надання послуг транспортування теплової енергії за звітний місяць, підписує його із своєї Сторони та один примірник надає Теплотранспортуючій організації або у цей же строк надає обгрунтовані заперечення з урахуванням п. 3.2.3 Договору.

4.5. Теплогенеруюча організація зобов`язується до 15 числа місяця наступного за

місяцем, в якому надавалися послуги транспортування теплової енергії, сплачувати

Теплотранспортуючій організації 50% (п`ятдесят відсотків) від вартості прогнозного обсягу

теплової енергії, передбаченого п. 1.2. Договору.

Теплогенеруюча організація зобов`язана здійснити остаточну оплату за надані за відповідний місяць послуги транспортування теплової енергії протягом 5 календарних днів з моменту підписання Сторонами Акту про надання послуг транспортування теплової енергії .

Сторони погоджують, що у випадку не підписання Акту про надання послуг транспортування теплової енергії з будь-яких причин, остаточний розрахунок за надані послуги транспортування теплової енергії за звітний місяць повинен бути здійснений Теплогенеруючою організацією не пізніше останнього числа місяця, наступного за звітним на підставі тарифу на транспортування теплової енергії, передбаченого п. 4.1 Договору, та кількості теплової енергії у відповідному місяці, визначеної відповідно п. 4.7. Договору або п. 4.10 Договору.

4.6. Сторони для визначення обсягів теплової енергії, що транспортується тепловими мережами Теплотранспортуючої організації, керуються даними Звіту про транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами Форма №2-НКП-тепло (місячна) (Додаток 2 Правил організації звітності, що подається до НКРЕКП) (далі - Форма №2-НКП-тепло (місячна).

4.7. Сторони домовилися, що обсяг теплової енергії, що транспортується тепловими мережами Теплотранспортуючої організації за календарний місяць, є фактичним корисним відпуском теплової енергії, обсяг якого встановлюється згідно пункту 1 (код рядка 005) Форми №2-НКП-тепло (місячна) за звітний місяць.

4.8. Сторони домовилися, що вартість теплової енергії, що транспортується тепловими мережами Теплотранспортуючої організації за календарний місяць, розраховується на підставі тарифу, передбаченого п. 4.1. Договору.

4.9. Кожна із Сторін окремо та самостійно несе відповідальність за дані, які вносяться такою Стороною до Звіту про транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами Форма №2-НКП-тепло (місячна) та підтверджують, що дані цього Звіту є достовірним.

4.10. У разі порушення Теплогенеруючою організацією п. 4.3 Договору, вартість послуг транспортування за відповідний місяця визначається на підставі обсягу теплової енергії, визначеного п. 1.2. Договору плюс 10 відсотків до цього обсягу.

5. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН

5.1. Теплотранспортуюча організація зобов`язана відшкодувати Теплогенеруючій організації завдані збитки, підтверджені документально, у зв`язку з неналежним виконанням умов Договору за наявності вини Теплотранспортуючої організації.

5.1.2. Відшкодування збитків Теплотранспортуючою організацією не здійснюється Теплогенеруючій організації у випадках, якщо такі збитки спричинені:

- простроченням здійснення оплати в строки, визначені цим Договором;

- неналежним виконанням Теплогенеруючою організацією своїх обов`язків за Договором, невиконанням або неналежним виконанням Теплогенеруючою організацією законів України, нормативно-правових актів та інших положень, порядків та правил, обов`язкових до виконання Теплогенеруючою організацією при здійсненні нею своєї діяльності.

5.2. Теплогенеруюча організація зобов`язана відшкодувати Теплотранспортуючій організації завдані збитки у зв`язку з неналежним виконанням умов Договору.

5.3. У разі невиконання своїх грошових зобов`язань Теплогенеруюча організація зобов`язана сплатити Теплотранспортуючій організації пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня від суми заборгованості за кожен день прострочення.

5.4. У разі порушення Теплогенеруючою організацією п. 4.3 Договору Теплогенеруюча організація зобов`язана сплатити штраф Теплотранспортуючій організації у розмірі 0,5 % від вартості теплової енергії, обсяг якої визначається на підставі п. 1.2. Договору та тарифу на виробництво теплової енергії, встановленого Теплогенеруючій організації.

6. ОБСТАВИНИ НЕПЕРЕБОРНОЇ СИЛИ

6.1. Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків за Договором, якщо це невиконання зумовлено дією обставин непереборної сили (стихійні лиха, воєнні дії та ін.). Про настання обставин непереборної сили Сторони повідомляють одна одну протягом 10 днів з моменту, коли їм стало відомо про настання таких обставин. У випадку дії обставин непереборної сили понад 30 днів кожна Сторона має право на розірвання Договору і не несе відповідальності за таке розірвання за умови повідомлення про це другої Сторони не пізніше як за 5 днів до розірвання. Належним доказом настання таких обставин є довідка Торгово-промислової палати України.

7. ОСОБЛИВІ УМОВИ

7.1. Цей Договір може бути змінений або доповнений за письмовою домовленістю Сторін, оформленою додатковою угодою до цього Договору, яка є його невід`ємною частиною.

7.2. Розбіжності, що можуть виникнути між Сторонами за цим Договором, вирішуються шляхом переговорів між Сторонами. Розбіжності, за якими Сторонами не буде досягнуто згоди, вирішуються в порядку, визначеному чинним законодавством України.

7.3. Договір набуває чинності з дати підписання та діє до ___ квітня 2020 року включно, а в частині розрахунків - до повного виконання. Договір вважається пролонгованим на кожний наступний рік, якщо за місяць до закінчення строку його дії про припинення не буде письмово заявлено однією із Сторін. Умови, визначені цим Договором, також поширюються на зобов`язання, що виникли до укладання цього Договору, оскільки в період з 10 жовтня 2017 року та до моменту укладання цього Договору Теплотранспортуюча організація фактично здійснювала транспортування теплової енергії, яка виробляється Теплогенеруючою організацією, тепловими мережами, які перебувають в користуванні Теплотранспортуючої організації.

7.4. Будь-які зміни та доповнення до цього Договору є невід`ємною частиною цього Договору та обов`язковими для виконання Сторонами лише в разі, якщо вони оформлені таким чином: викладені письмово, підписані повноважними представниками Сторін, скріплені печатками Сторін. Усі виправлення у тексті, зміни та доповнення до Договору мають юридичну силу лише у разі їх взаємного посвідчення повноважними представниками Сторін.

7.5. Усі повідомлення, будь-яке листування тощо за цим Договором будуть вважатися зробленими належним чином, якщо вони письмово оформлені та надіслані відповідним листом (рекомендований лист, цінний лист з описом вкладення, передача листа посильним).

7.6. Сторони є платниками податку на прибуток на загальних умовах.

7.7. Податкові накладні та розрахунки коригування кількісних та вартісних показників до них складаються Теплогенеруючою організацією в електронній формі та отримуються Товариством шляхом надсилання в електронному вигляді запиту до Єдиного реєстру податкових накладних відповідно до Податкового кодексу України у передбачені законодавством терміни.

7.8. Розрахунки коригування кількісних та вартісних показників до податкових накладних для реєстрації в Єдиному реєстрі Теплотранспортуючій організації у випадках, передбачених Податковим кодексом України, надаються підприємством засобами електронного документообігу в програмі M.e.Doc. Такі розрахунки коригування кількісних та вартісних показників до податкових накладних можуть бути передані Товариству також у будь-який інший спосіб, що не суперечить вимогам Закону України від 22.05.2003 р. №851-ІV «Про електронні документи та електронний документообіг» та Податковому кодексу України, та потребує додаткового узгодження Сторонами.

7.9. До цього Договору додається та є його невід`ємними частинами:

- Додаток 1 - Річний план виробництва, транспортування та постачання теплової енергії на відповідний рік ПАТ «Сумське НВО»;

- Додаток 2 - Перелік теплових навантажень, назв та місце знаходження об`єктів

споживачів;

- Додаток 3 - Перелік теплових камер, які визначають межі між тепловими мережами, по яким Теплотранспортуюча організація здійснює транспортування теплової енергії;

- Додаток 4 - Акт про надання послуг транспортування теплової енергії;

- Додаток 5 - Акт меж експлуатаційної відповідальності між Теплогенеруючою організацією та Теплотранспортуючою організацією.

7.10. Жодна Сторона не має права передавати свої права та зобов`язання за цим Договором третім особам без письмової згоди на це другої Сторони.

7.11 Договір укладено в двох оригінальних примірниках українською мовою, по одному для кожної із Сторін.

8. РЕКВІЗИТИ ТА ПІДПИСИ СТОРІН

Публічне акціонерне товариство Товариство з обмеженою

«Сумське машинобудівне науково- відповідальністю

виробниче об`єднання» «Сумитеплоенерго»

40004, м. Суми, вул. Горького, 58 40022, м. Суми, вул. 2-га Залізнична,

буд. 10

40000, м. Суми, вул. Лебединська,

буд. 7

ідентифікаційний код ідентифікаційний код

057472

рахунок № НОМЕР_1

В ПАТ «АЛЬФА-банк» в м. Київ

300346

Генеральний директор Директор

ПАТ «Сумське МНВО» ТОВ «Сумитеплоенерго»

___________О.Ю. Цимбал ___________Д.Г. Васюнін».

Присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Сумитеплоенерго» 881,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Приймаючи вказане рішення, суд дійшов висновку, що запропонований відповідачем у протоколі розбіжностей пункт 2.5.3. підлягає включенню до Договору як пункт 2.3., пункт 3.1.13. підлягає включенню до договору, однак у редакції позивача, як пункт 3.1.9., пункт 3.1.8. включено до договору як пункт 3.1.7., пункти 7.10., 7.11. виключені. Стосовно інших, запропонованих відповідачем умов, суд зазначив, що останні не можуть бути включені до договору у редакції протоколу розбіжностей відповідача, оскільки їх зміст суперечить чинному законодавству України, яке регулює правовідносини у сфері теплопостачання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, 15.07.2019 (про що свідчить відбиток вхідного штемпеля Господарського суду Сумської області), відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 у справі №920/50/18 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Сумитеплоенерго» в повному обсязі та визнати укладеним договір №89 від 07.12.2017 про надання послуг транспортування теплової енергії в редакції протоколу розбіжностей, запропонованій відповідачем від 27.12.2017.

Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до наступного:

- з огляду на положення Законів України «Про трубопровідний транспорт», «Про теплопостачання», а також положень Господарського кодексу України теплові мережі міста Суми є складовою частиною системи трубопровідного транспорту України, а транспортування теплової енергії по відповідним тепловим мережам, згідно зі статтею 306 Господарського кодексу України, є спеціальним різновидом перевезення вантажу, а тому запропонована відповідачем преамбула Договору в редакції Протоколу розбіжностей відповідає вимогам чинного законодавства;

- відповідно до рішення суду запропонована відповідачем редакція пункту 1.1. Договору не узгоджується з приписами статті 1 Закону України «Про теплопостачання», а також постанови НКРЕКП №308 від 22.03.2017. Однак, Договір є різновидом договору перевезення вантажів, а тому відповідачем і були внесені відповідні уточнення до пункту 1.1. Договору при визначенні предмету Договору. Окрім цього, відповідачем здійснюється виробництво теплоносія виключно у вигляді рідини - гарячої води, тож конкретизація у пункті 1.1. в частині того, який саме теплоносій транспортується, повністю відповідає нормам чинного законодавства;

- суд, приймаючи оскаржуване рішення, вказав, що виключення з Договору пунктів 1.2. та 1.3. унеможливлює проведення процедури визначення тарифів на транспортування теплової енергії відповідно до постанови НКРЕКП №528 від 31.03.2016. Однак, як наголошує скаржник, такий документ як «річний план виробництва, транспортування та постачання теплової енергії» у відповідності до пункту 2.2 «Процедури встановлення тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування, постачання», затвердженої постановою НКРЕКП від 31.03.2016 № 528, підписується ліцензіатом та погоджується органами місцевого самоврядування окремо для кожної теплопостачальної організації. Підписання річного плану як двостороннього документу одночасно двома теплопостачальними організаціями законодавством не передбачено. Підписання або ж не підписання Позивачем та Відповідачем двостороннього річного плану виробництва, транспортування та постачання теплової енергії жодним чином не впливає на можливість Позивача та Відповідача скласти особистий річний план на поточний рік та погодити його у органах місцевого самоврядування. Жодним нормативним актом не передбачено підписання двостороннього річного плану та правових наслідків його складення;

- відповідно до рішення суду пункти 2.1. та 2.2. Договору мають бути викладені в редакції позивача, однак не наведена жодна з причин такого рішення. Відповідно до позовної заяви позивач вважає, що проведення вибіркового контролю якості наданих послуг, запропоноване відповідачем у пункті 2.1. Договору неможливо провести, оскільки точки відпуску теплової енергії з теплових мереж не визначені ані Договором, ані діючим законодавством України. Однак, за твердженнями скаржника, суд не звернув увагу на те, що при внесенні змін до п. 2.1. Договору відповідачем було чітко зазначено, що «транспортування Теплової енергії здійснюється від теплової камери (далі - ТК) ТК 605, ТК 605-1 (далі також - точка надходження теплової енергії до теплових мереж Теплотранспортуючої організації) до зовнішньої стіни будинків і споруд (далі також - точки відпуску теплової енергії з теплової мережі Теплотранспортуючої організації та/або Об`єкти)». Тобто, відповідачем були визначені точки відпуску теплової енергії, а саме зовнішні стіни будинків та споруд за переліком, визначеним у додатку №2 до Договору. Також, своїм рішенням суд жодним чином не аргументував недоцільність зміни нумерації додатків відповідачем. Так, відповідно до Договору в редакції Протоколу розбіжностей відповідач виключив Додаток №1, а саме «Баланс теплової енергії Дирекції «КППВ» Сумське НВО», який в пункті 1.2. має назву Річний план виробництва, транспортування та постачання теплової енергії на відповідний рік, оскільки посилання на Річний план є некоректним. Водночас, відповідач наголошує, що прогнозний обсяг теплової енергії, який визначається на підставі Річного плану виробництва, транспортування та постачання теплової енергії на відповідний рік впливає на розмір штрафних санкції, які передбачені пунктом 5.4. Договору. Однак, відповідач вважає недоцільним при розрахунку штрафних санкцій враховувати прогнозні обсяги теплової енергії, що буде транспортуватись за Договором. Прогнозні обсяги теплової енергії, яка буде транспортуватись, можуть відрізняються від фактичних обсягів, оскільки на обсяг теплової енергії, яка виробляється та транспортується, впливає значна кількість факторів, таких як зовнішня температура повітря, температура всередині приміщень, вологість тощо;

- на думку суду, пункти 2.3. та 2.4. Договору в редакції Протоколу розбіжностей дублюють пункт 1.1. (предмет договору) та пункти 4.4. та 3.2.3. в частині оформлення Акту про надання послуг з транспортування теплової енергії (Додаток №4 до Договору). Однак, відповідач не погоджується з даним твердженням, оскільки пункт 1.1. Договору визначає предмет Договору, в той час як пункт 2.3. визначає строки та обсяг наданих послуг за Договором у межах та поза межами опалювального періоду; щодо пункту 2.3.2. Договору, то Протоколом розбіжностей відповідач передбачив, що послуги для потреб гарячого водопостачання надаються поза часовими межами опалювального сезону безперервно протягом календарного року, окрім випадків, коли сторони шляхом укладання додаткової угоди до Договору не дійшли згоди про інше; пунктом 2.4. Договору в редакції відповідача передбачений обов`язок сторін оформлювати приймання - передачу наданих послуг відповідним актом, пунктами ж 3.2.3. та 4.4. Договору передбачений порядок підписання такого акту та відмови від підписання такого акту. Тож, всупереч точці зору суду, вищезазначені пункти, на думку скаржника, ніяким чином не дублюють один одного;

- на думку суду запропоновані відповідачем умови визначення кількості переданої для транспортування теплової енергії, викладені у пункті 2.5.1. Договору в редакції Протоколу розбіжностей, не відповідають вимогам законодавства та фактичним обставинам справи. При цьому суд посилається на пункт 7.2.27. «Правил технічної експлуатації теплових установок та мереж» та зазначає, що обов`язок теплотранспортуючої організацїї встановлювати вузли обліку в точці надходження теплової енергії не визначений нормативними актами. Вказані твердження не відповідають положенням чинного законодавства, а саме розділу 4 «Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами», затверджених Постановою НКРЕКП від 22.03.2017 №308;

- у своєму рішенні суд зазначає, що пункт 2.5.2. Договору в частині визначення місця розташування приладів обліку теплової енергії суперечить статті 3 Закону України «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання», однак, згідно розділу 4 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами, теплотранспортуюча організація зобов`язана забезпечити наявність приладів обліку, встановлених на межі балансової належності (відповідальності) (або у разі відсутності технічної можливості в іншій точці обліку відповідно до договору), у точках надходження та відпуску теплової енергії з теплової мережі ліцензіата, а стаття 3 Закону України «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання» передбачає лише те, що вузли обліку теплової енергії мають встановлюватися з урахуванням будівельних норм та правил. Із аналогічних підстав договір має бути доповнений пунктом 3.1.7. Договору.

- суд у рішенні прийняв до уваги пункт 2.5.4. Договору в редакції позивача, зазначаючи, що умови пункту 2.5.4. Договору в редакції відповідача не узгоджені позивачем, оскільки «в порушення ліцензійних умов з постачання теплової енергії не забезпечено 100% споживання теплової енергії в будинках за приладами обліку (приладами обліку обладнано близько 70% будинків). Безоблікове споживання теплової енергії, невизначеність втрат у внутрішньобудинкових мережах в зоні споживачів відповідача, а також у відомчих теплових мережах, які не належать позивачу, унеможливлює покладання на позивача відповідальності за втрати теплової енергії у теплових мережах, як пропонує відповідач». З цього приводу Товариство повторно відзначає, що позивач як теплотранспортуюча організація зобов`язаний забезпечити облік обсягу теплової енергії, протранспортованого ним до точок відпуску з власної теплової мережі. Невиконання позивачем відповідних обов`язків не може слугувати підставою для ухилення його від відповідальності за понаднормативні втрати теплової енергії у разі, якщо відповідні втрати ним будуть понесені. У разі, якщо позивач не забезпечив виконання умов чинного законодавства та не забезпечив наявність приладів обліку в усіх точках відпуску теплової енергії та, відповідно, не забезпечив наявність документів та інших доказів, що підтверджують належне виконання ТОВ «Сумитеплоенерго» зобов`язання з транспортування теплової енергії, усі втрати теплової енергії у теплових мережах мають бути покладені на теплотранспортуючу організацію. Враховуючи викладене, скаржник вважає, що встановлення процедури визначення обсягу фактичних втрат теплової енергії при транспортуванні, запропоноване відповідачем у пункті 2.5.4., є надзвичайно важливим для врегулювання правовідносин сторін договору;

- у Протоколі розбіжностей відповідач пропонував викласти в новій редакції пункти 3.1.2. - 3.1.5. розділу « 3. Зобов`язання сторін». Зокрема, відповідачем пропонувалося конкретизувати обов`язки позивача щодо повідомлення (телефонограмою та письмово) відповідача про всі випадки порушень в роботі теплових мереж в термін до 2-х годин; усувати причини витоку мережної води в теплових мережах протягом 6-ти годин зі складанням відповідного акту; видавати технічні умови на приєднання споживачів до теплових мереж за погодженням з відповідачем; перед початком опалювального сезону здійснювати перевірку готовності роботи вузла обліку теплової енергії на другому виводі котельні за участі представників відповідача та центрального органу виконавчої влади у сфері метрології тощо. У своєму рішенні суд стверджує, що зазначені пункти мають бути включені в Договір у редакції позивача, оскільки запропоновані відповідачем умови не відповідають приписам Законів про теплопостачання, Правилам приєднання до теплових мереж, затверджених Постановою НКРЕКП №343 від 19.10.2012, проте судом не наводиться посилання на жодну норму вказаних нормативно-правових актів, що суперечила б запропонованим відповідачем змінам до тексту Договору. Редакція пункту 3.1.5. Договору позивача суперечить Правилам технічної експлуатації теплових установок і мереж, Правилам підготовки теплових господарств до опалювального періоду, оскільки позивач не має права здійснювати перевірку готовності роботи вузлів обліку теплової енергії, що встановлені на виході в Котельні відповідача;

- затверджуючи пункт 3.1.9. Договору у редакції позивача, суд у рішенні посилається на порушення умовами пункту 3.9. Договору у редакції відповідача положень Закону України «Про теплопостачання» та Закону України «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання», проте судом не наводиться посилання на жодну норму вказаних нормативно-правових актів, що суперечила б запропонованим товариством змінам до тексту Договору. Також рішенням суд прийняв запропонований відповідачем пункт 3.1.13. Договору, але в редакції, погодженій з позивачем, після чого з пункту був виключений обов`язок позивача не допускати понаднормових втрат теплової енергії, при цьому, суд не навів обґрунтувань прийняття такого рішення;

- оскаржуваним рішенням суд виклав пункт 3.1.10. Договору в редакції позивача, пояснюючи це тим, що дана редакція збереже баланс інтересів сторін та забезпечить стабільну їх роботу. У позовній заяві позивач погоджувався додати до Договору запропонований відповідачем пункт, але вніс свої зміни до нього, зазначаючи, що доступ до ЦТП представникам Товариства надається після отримання обґрунтованої вимоги та в узгоджений час. Товариство наголошує, що редакція пункту 3.1.10. позивача не розкриває зміст поняття обґрунтована вимога та яким чином узгоджується час доступу до центрального теплового пункту;

- пунктом 3.1.11. Договору в редакції Протоколу розбіжностей передбачений порядок надання позивачем податкових накладних та розрахунків коригувань до податкових накладних відповідачу. Відповідно до рішення суду порядок складання та реєстрації податкових накладних, внесення коригувань до них, а також строки їх реєстрації передбачаються Податковим кодексом України, а не Договором, тож даний пункт не підлягає включенню до Договору. Однак, за твердженнями скаржника, зміст пункту 3.1.11. Договору жодним чином не суперечить вимогам Податкового кодексу України та містить виключно обов`язок позивача надавати відповідачу податкові накладні, вже зареєстровані у Єдиному реєстрі податкових накладних у встановленому порядку, що повністю відповідає положенням пункту 201.10. Податкового кодексу України;

- відповідач не погоджується з редакцією пункту 3.1.12. позивача у зв`язку з тим, що вимоги «Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами», затверджених Постановою НКРЕКП від 22.03.2017 №308, та Закону України «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання» забезпечують правове регулювання діяльності позивача, у тому числі в частині забезпечення обліку прийнятої до транспортування та протранспортованої теплової енергії, тож їх виключення з тексту Договору є необґрунтованим;

- відповідач наполягає на прийнятті пунктів 3.2.3., 3.2.9, 3.2.11. Договору в редакції Протоколу розбіжностей, при цьому зазначає, що зміст даних пунктів жодним чином не суперечить умовам пунктів 7.2.27, 7.2.28 Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, пункту 32 Ліцензійних умов господарської діяльності з виробництва теплової енергії та предмету договірних відносин, визначеному в пункті 1.1. Договору, оскільки відповідач не заперечує проти того, що він має вести облік теплової енергії, відпущеної з котельні, а лише наголошує на тому, що відповідальність за втрати теплової енергії в процесі її транспортування несе перевізник, тобто позивач;

- оскаржуваним рішенням суд виклав розділ 4 Договору в редакції позивача, однак відповідно до пункту 1.3. Правил організації звітності, що подається суб`єктами господарювання у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 31.05.2017 №717, обов`язок щодо складання звітності за формою № 2-НКП-тепло(місячна) у відповідача відсутній;

- судом при прийнятті рішення в частині затвердження пункту 5.1. договору у редакції позивача не дотримано принципів законності та обґрунтованості судового рішення, що є підставою для його скасування. Судом у рішенні не зазначено, яким чином положення пункту 5.1 Договору в редакції відповідача суперечать вимогам статті 1166 Цивільного кодексу України та статтям 224-226 Господарського кодексу України;

- у рішенні суд стверджує, що запропонована відповідачем редакція пункту 5.3. суперечить приписам статті 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань». Відповідач не заперечує проти встановлення у Договорі неустойки як засобу забезпечення виконання зобов`язань, проте не згоден на встановлення неустойки по Договору в максимальному розмірі, визначеному позивачем у проекті Договору;

- у пункті 5.4. Договору позивач покладає на відповідача обов`язок сплачувати штраф за порушення пункту 4.3. Договору, яким передбачений обов`язок відповідача надавати позивачу копію форми № 2-НКРЕП. Однак, як наголошує скаржник, форма звітності №2-НКРЕП, починаючи з 2018 року, відповідачем не складається та не подається, а тому Товариство не може нести відповідальність за невиконання обов`язку, який не покладається на Товариство чинним законодавством;

- пунктами 5.5. - 5.8. Договору відповідачем було передбачено неустойку, що має застосовуватися до позивача у випадку порушення ряду умов Договору, зокрема, пунктів 2.2., 2.3., 3.1.10., 3.1.11. Застосування вказаної неустойки не суперечить вимогам чинного законодавства, розмір неустойки, визначений відповідачем, також не перевищує максимально можливі показники, встановлені законодавством, а застосування відповідної неустойки забезпечить належне виконання зобов`язань за Договором позивачем та надасть можливість збалансувати права та обов`язки сторін за Договором;

- позивач звертався до суду з проханням викласти пункт 7.3. у редакції, що передбачала дію Договору «до____квітня 2018 року». Разом з тим, при прийнятті рішення суд при затвердженні редакції пункту 7.3. Договору передбачив, що він діє «до_____квітня 2020 року включно», чим вийшов за межі заявлених позовних вимог;

- відповідач наполягає на виключенні пункту 7.7. Договору через те, що він частково дублює пункти 3.1.11. та 5.5. Договору в редакції Протоколу розбіжностей. Водночас, відповідачем було змінено перелік додатків до Договору, внаслідок чого пункт 7.9. Договору також підлягає коригуванню.

У тексті апеляційної скарги апелянтом порушено також клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 у справі №920/50/18.

Узагальнені доводи та заперечення позивача

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, представник позивача у відзиві на апеляційну скаргу, поданому до суду 15.11.2019, зазначає наступне:

- судом правомірно відхилено редакцію преамбули Договору №89 та пункту 1.1. Договору, яку запропонував відповідач, оскільки спірні правовідносини не регулюються положеннями статті 306 Господарського кодексу України, Закону України «Про трубопровідний транспорт»;

- необґрунтованою є умова пункту 1.1. Договору №89 в редакції відповідача щодо транспортування теплової енергії до споживачів послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання, оскільки, по-перше, умова пункту 1.1. Договору №89 в такій редакції суперечить пункту 2.1. Договору №89 щодо транспортування теплової енергії до зовнішньої стіни будинків і споруд, перелік яких наведений у додатку №2 до Договору №89. Договір викладений саме з такими умовами, оскільки позивач орендує у Сумської міської ради цілісний майновий комплекс по виробництву, транспортуванню та постачанню теплової енергії згідно з Договором №УКМ-0047 від 01.09.2005, до складу якого входять теплові мережі, прокладені виключно до зовнішньої стіни будинків. Позивач не орендує і не користується внутрішньобудинковими тепловими мережами будинків споживачів, а по-друге, умова пункту 1.1. Договору №89 в редакції відповідача суперечить вимогам Закону України «Про житлово-комунальні послуги», відповідно до частини 4 статті 16 якого обов`язок щодо забезпечення готовності до надання комунальних послуг внутрішньобудинкових систем, що знаходяться в житловому будинку (у тому числі багатоквартирному) і призначені для надання комунальних послуг, покладається на власника такого будинку (співвласників багатоквартирного будинку), якщо цей обов`язок не покладено ним (ними) на управителя чи іншу особу відповідно до закону або договору;

- наявність пунктів 1.2., 1.3. Договору №89 в редакції позивача обумовлена вимогами пункту 2.3. Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 24.03.2016 №377;

- пункт 2.1. Договору в редакції відповідача суперечить положенням чинних нормативно-правових актів, а саме пункту 36 Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2007 №1198, частині 2 статті 8 та частині 2 статті 21 Закону України «Про житлово-комунальні послуги». Помилковим є посилання відповідача в пункті 2.1. Договору №89 на Закон України «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання», оскільки вказаний нормативно-правовий акт не регулює спірних правовідносин;

- пункт 2.2. Договору №89 в редакції відповідача покладає на позивача відповідальність щодо збереження пломб запірної арматури в теплових камерах, що не передбачено чинними нормативно-правовими актами, зокрема, Правилами технічної експлуатації теплових установок і мереж, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України 14.02.2007 №71;

- пункт 2.3.1. Договору №89 в редакції відповідача є недоречним, оскільки він дублює вже наявний у Договорі №89 пункт 1.1.;

- включення до Договору №89 пункту 2.3.2 є недопустимим, оскільки сторони не домовлялись про надання послуг з транспортування теплової енергії в період між опалювальними сезонами;

- запропонований відповідачем пункт 2.4. Договору №89 суперечить змісту Договору в цілому, оскільки Договір не містить умов про надання та приймання послуг з транспортування теплової енергії частинами. Відповідно до пункту 4.1. Договору одиницею виміру теплової енергії, що визначає її обсяг, є одна гігакалорія (1 Гкал). Пункт 2.5. Договору та всі його похідні умови в редакції відповідача щодо визначення показників, наведених в акті приймання-передачі теплової енергії, суперечать змісту та предмету договору. Предметом Договору є надання послуг з транспортування теплової енергії, а не купівлі-продажу чи поставка теплової енергії (позивач не приймає протранспортовану теплову енергію, а лише транспортує до зовнішніх стін будівель та споруд для подальшої передачі відповідачу);

- позивач заперечує проти пункту 3.1.2. Договору в редакції відповідача, оскільки чинні нормативно-правові акти в сфері теплопостачання не передбачають 2-х годинного терміну повідомлення теплотранспортуючою організацією теплогенеруючої організації про випадки порушень в роботі теплових мереж, а також 6-ти годинного терміну з`ясування та усунення причин витоку мережної води в теплових мережах;

- позивач заперечує проти укладення Договору №89 з пунктами 3.1.3., 3.1.4. в редакції відповідача, оскільки чинні нормативно-правові акти не передбачають погоджувати видачу технічних умов на приєднання споживачів до теплових мереж з теплогенеруючою організацією та ліквідовувати аварії, аварійні пошкодження, виконувати ремонті роботи у порядку та строки, передбачені чинним, законодавством, протягом 6-ти годин, зі складанням, відповідного акту в присутності представників теплогенеруючої організації;

- позивач заперечує проти укладення Договору №89 з пунктами 3.1.5., 3.2.9. в редакції відповідача, оскільки на даний час два теплових вивода Котельні «Північного промислового вузла» відповідача обладнані вузлами обліку теплової енергії (що визнає відповідач в своїх додаткових поясненнях від 18.03.2019 у даній справі), натомість пункт 3.1.5. Договору в редакції відповідача передбачає перевірку лише одного вузла обліку, на відміну від редакції позивача, яка передбачає перевірку готовності всіх вузлів обліку;

- позивач заперечує проти укладення Договору №89 з пунктом 3.1.7. в редакції відповідача з підстав, наведених у запереченнях до пункту 2.5. Договору №89;

- суд виклав пункт 3.1.8. Договору №89 в редакції відповідача, проти чого позивач не заперечує;

- пункт 3.1.9. в редакції Протоколу розбіжностей відповідача покладає на позивача безпідставні обов`язки, не передбачені чинними нормативно-правовими актами. Зокрема, відповідно до пункту Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою КМУ від 03.10.2007 №1198, межа балансової належності (відповідальності) - межа розподілу теплової мережі між теплопостачальною організацією і споживачем. Тобто, розмежовувати експлуатаційну відповідальність і складати відповідні акти з споживачами зобов`язаний саме відповідач, як виробник і виконавець послуг з постачання теплової енергії і гарячої води та споживачі цих послуг;

- судом справедливо прийнято рішення викласти запропонований відповідачем пункт 3.1.10. Договору №89 в редакції пункту 3.1.8. Договору №89 позивача, наведеній в тексті рішення суду;

- стосовно пункту 3.1.11. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача позивач наголошує, що порядок складання та реєстрації податкових накладних, внесення коригувань до них, строки реєстрації передбачені нормами Податкового кодексу України, а не визначаються сторонами договору, а тому така умова не може бути включена до Договору;

- стосовно пункту 3.1.12. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача позивач зазначає, що сторони Договору зобов`язані і без відповідної вказівки на це у тексті договору дотримуватись вимог законів України та підзаконних нормативних актів, що регулюють відповідні правовідносини. Водночас, Закон України «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання» не регулює спірні правовідносини;

- суд обґрунтовано виклав пункт 3.1.13. Договору в редакції пункту 3.1.9. позивача;

- пункт 3.1.14. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача не підлягає включенню в Договір №89, оскільки, як і у запропонованому відповідачем пункті 2.4., передбачає складання і підписання Актів приймання-передачі теплової енергії та теплоносія, що не узгоджується з предметом Договору №89 - наданням послуг з транспортування теплової енергії;

- позивач заперечує проти укладення Договору №89 з пунктом 3.2.1. в редакції відповідача, оскільки вказаний пункт викладений відповідачем в протоколі розбіжностей з описовою помилкою, в результаті якої зміст умови пункту 3.2.1 втрачено. Усунення помилки дає підстави вважати, що пункт 3.2.1. Договору в редакції відповідача відповідає редакції позивача;

- позивач заперечує проти укладення Договору №89 з пунктом 3.2.3. в редакції відповідача з підстав, наведених у запереченнях до пункту 2.5. Договору №89;

- позивач заперечує проти викладення пункту 3.2.5. Договору №89 в редакції відповідача, оскільки відповідно до пункту 7.2.27. Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України 14.02.2007 №71, відповідач зобов`язаний забезпечувати облік відпуску теплової енергії на кожному тепловому виводі з джерела теплопостачання (Котельні «Північного промислового вузла»);

- включення до умов Договору пункту 3.2.11. є доцільним, враховуючи зміст пунктів 1.2., 1.3. Договору;

- позивач заперечує проти укладення Договору №89 з пунктом 4.1. в редакції відповідача, оскільки вказана редакція суперечить положенням чинного законодавства, а саме положенням статті 20 Закону України «Про теплопостачання» та пункту 1.1. Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 24.03.2016 №377;

- позивач заперечує проти укладення Договору №89 з пунктом 4.2. в редакції відповідача, оскільки відповідач ототожнює поняття ціни договору та вартості фактично наданих послуг;

- позивач наполягає на укладенні Договору №89 з пунктами 4.3., 4.4. в редакції позивача з підстав, наведених в обґрунтуванні пункту 2.4. Договору №89;

- позивач заперечує проти пункту 4.5 Договору №89 в редакції відповідача, оскільки відповідач ставить в залежність обов`язок по оплаті отриманих послуг до умови про підписання акту про надання послуг. Тобто, у разі надання позивачем послуг, але не підписання відповідачем акту про надання послуг (з окремих підстав або безпідставно), у відповідача не виникне обов`язок по оплаті. При цьому, відповідач виключив з пункту 4.5. Договору застереження про обов`язок оплатити надані послуги у разі ухилення відповідача від підписання акту наданих послуг;

- визначення обсягу теплової енергії, що транспортується тепловими мережами на підставі Звіту Форми 2 НКРЕКП-тепло (місячна) є обов`язком, визначеним нормативно-правовим актом, а тому до договору має бути включений пункт 4.6. Договору в редакції позивача;

- оскільки відповідачем не забезпечено 100% облік теплової енергії, його визначення має здійснюватись за умовами пункту 4.7. Договору - на підставі даних звіту, що відповідає вимогам Правил організації звітності. Відтак, виключення відповідачем у протоколі розбіжностей пункту 4.7. договору є безпідставним;

- пункт 4.8. Договору в редакції позивача відповідає вимогам Закону України «Про теплопостачання»;

- пункт 4.9. Договору №89 має нормативне обґрунтування і підлягає викладенню в редакції позивача;

- позивач наполягає на укладенні Договору №89 з пунктом 4.10. в редакції позивача з підстав, наведених в обґрунтуванні до пункту 4.9. Договору №89;

- пункт 5.1. Договору №89 в редакції відповідача є несправедливим, оскільки, як зазначалось вище, відповідач не забезпечив 100% облік теплової енергії у внутрішньобудинкових мережах будинків, до яких транспортується теплова енергія. У зв`язку з цим умова пункту 5.1. Договору №89 в редакції відповідача, що містить презумпцію вини позивача, є несправедливою;

- пункт 5.1.2. Договору №89 в редакції позивача відповідає вимогам закону, а саме положенням частини 1 статті 1193 Цивільного кодексу України та частини 3 статті 538 Цивільного кодексу України;

- пункт 5.2. Договору №89 відповідає вимогам статті 1166 Цивільного кодексу України і є справедливим. Виключення пункту 5.2. Договору порушує баланс інтересів сторін та їх права;

- пункт 5.3. Договору №89 в редакції позивача ґрунтується на нормах закону, натомість в редакції відповідача є необґрунтованим і обмежує відповідальність, встановлену статтею 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань»;

- розмір штрафу, запропонованого позивачем у пункті 5.4. Договору, є розумним;

- пункт 5.5. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача не може бути включений до Договору, оскільки порядок складання та реєстрації податкових накладних, внесення коригувань до них, строки реєстрації передбачені нормами Податкового кодексу України, а не визначаються сторонами договору;

- позивач заперечує проти пунктів 5.6., 5.7., 5.8. Договору №89 в редакції відповідача, оскільки запропонований розмір штрафу є нерозумним і необґрунтовано завищеним, що порушує баланс інтересів сторін;

- рішення суду в частині укладення Договору із урахуванням пунктів 7.3., 7.7., 7.9., 7.10., 7.11. є законним і обґрунтованим.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2019 справу №920/50/18 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Тищенко А.І., Скрипки І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2019 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 у справі №920/50/18 залишено без руху. Роз`яснено Публічному акціонерному товариству «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання», що протягом 10 (десяти) днів з дня вручення даної ухвали про залишення апеляційної скарги без руху скаржник має право усунути вказані недоліки, надавши суду апеляційної інстанції докази сплати судового збору у розмірі 2 643, 00 грн.

18.09.2019 представник апелянта подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду клопотання про долучення документів та зміну назви сторони у справі, до якого додана квитанція №0.0.2 від 17.09.2019 про сплату судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 2 643,00 грн.

У тексті зазначеного клопотання апелянт просив також замінити найменування відповідача у справі №920/50/18 з «Публічне акціонерне товариство «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на «Акціонерне товариство «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання».

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2019 у справі №920/50/18 поновлено Публічному акціонерному товариству «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 у справі №920/50/18, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на рішення Сумської області від 17.04.2019 у справі №920/50/18, зупинено дію рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 у справі №920/50/18 на час апеляційного провадження, призначено до розгляду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 у справі №920/50/18 на 19.11.2019.

У судовому засіданні 19.11.2019 колегією суддів встановлено факт зміни найменування відповідача у справі №920/50/18 з Публічного акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на Акціонерне товариство «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання».

У судовому засіданні 19.11.2019 представник позивача повідомив суд, що ним був поданий відзив на апеляційну скаргу відповідача на рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 у справі №920/50/18, у прохальній частині якого позивач просив продовжити строк для подання відзиву.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2019 у справі №920/50/18 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Сумитеплоенерго» пропущений процесуальний строк для подання відзиву у справі №920/50/18 та оголошено перерву у справі до 26.11.2019.

26.11.2019 представник апелянта через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду подав заяву про відкладення розгляду справи, у якій зазначив, що 25.11.2019 Акціонерним товариством «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» до Господарського суду Сумської області було подано заяву про винесення додаткового рішення у справі №920/50/18, а тому, враховуючи вищевикладене, апелянт просить постановити ухвалу про усунення недоліків рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 у справі №920/50/18 в частині невирішення питання про прийняття додаткового рішення у справі №920/50/18 та відкласти розгляд апеляційної скарги до моменту прийняття Господарським судом Сумської області додаткового рішення у справі №920/50/18. До заяви про відкладення розгляду справи №920/50/18 апелянтом додана копія заяви про прийняття додаткового рішення у справі №920/50/18 з відміткою вхідного штемпеля Господарського суду Сумської області.

26.11.2019 представник апелянта через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду подав заяву про долучення до матеріалів справи письмових доказів, а саме: копії інформаційної довідки 190029693 від 25.11.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2019 у справі №920/50/18 розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 у справі №920/50/18 відкладено на 24.12.2019. Передано матеріали справи №920/50/18 до Господарського суду Сумської області для розгляду заяви Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» щодо вирішення питання про прийняття додаткового рішення у справі №920/50/18.

Ухвалою Господарського суду Сумської області від 12.12.2019 у задоволенні заяви Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» №18-7/1047 від 25.11.2019 про прийняття додаткового рішення у справі №920/50/18 відмовлено.

20.12.2019 матеріали справи №920/50/18 надійшли до Північного апеляційного господарського суду після розгляду Господарським судом Сумської області заяви Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» про прийняття додаткового рішення у справі №920/50/18.

24.12.2019 представник позивача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду подав пояснення щодо заяви відповідача про долучення до матеріалів справи письмових доказів.

24.12.2019 представник апелянта через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду подав заяву про відкладення розгляду справи, мотивовану тим, що не погодившись із ухвалою Господарського суду Сумської області від 12.12.2019 про відмову у прийнятті додаткового рішення у справі №920/50/18, Акціонерне товариство «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на вищевказану ухвалу (копія апеляційної скарги з відміткою Господарського суду Сумської області додана до заяви про відкладення розгляду справи). На думку апелянта, розгляд вказаної вище апеляційної скарги та апеляційної скарги Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 у справі №920/50/18 доцільно здійснювати одночасно, на підставі чого апелянт просить відкласти розгляд справи №920/50/18 та прийняти до спільного розгляду апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на ухвалу Господарського суду Сумської області від 12.12.2019 у справі №920/50/18 з апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 у справі №920/50/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.12.2019 розгляд справи відкладено на 16.01.2020.

23.12.2019 (про що свідчить відбиток вхідного штемпеля Господарського суду Сумської області) Акціонерне товариство «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати ухвалу Господарського суду Сумської області від 12.12.2019 у справі №920/50/18 та визнати укладеними додатки №1, №3 та №5 до Договору №89 від 07.12.2017 про надання послуг транспортування теплової енергії в редакції протоколу розбіжностей відповідача до Договору №89 від 07.12.2017.

Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 08.01.2020 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на ухвалу Господарського суду Сумської області від 12.12.2019 у справі №920/50/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 09.01.2020 №09.1-08/70/20 у зв`язку із перебуванням судді Скрипки І.М., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2020 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на ухвалу Господарського суду Сумської області від 12.12.2019 у справі №920/50/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Іоннікова І.А.

У зв`язку із тим, що апеляційні скарги Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 та Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на ухвалу Господарського суду Сумської області від 12.12.2019 подані в рамках однієї справи, враховуючи перебування судді Скрипки І.М. у відпустці у період з 08.01.2020 по 21.01.2020, згідно витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 15.01.2020 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 у справі №920/50/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Іоннікова І.А.

Враховуючи вищевикладене, з метою здійснення подальшого розгляду апеляційних скарг Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 та Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на ухвалу Господарського суду Сумської області від 12.12.2019 у справі №920/50/18 єдиним складом суду, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2020 прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 у справі №920/50/18 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І, Іоннікова І.А.; розгляд справи №920/50/18 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 вирішено здійснювати у судовому засіданні, призначеному на 16.01.2020.

16.01.2020 представник відповідача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду подав заяву про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2020 розгляд справи №920/50/18 відкладено на 28.01.2020.

Представник відповідача у судовому засіданні 28.01.2020 підтримав подану ним 26.11.2019 заяву про долучення до матеріалів справи письмових доказів.

Представники позивача заперечували проти задоволення заяви про долучення до матеріалів справи письмових доказів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2020 заяву Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» від 26.11.2019 про долучення до матеріалів справи №920/50/18 нових доказів залишено без розгляду.

За результатами проведеного у справі 28.01.2020 судового засідання з розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 у справі №920/50/18 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників сторін

У судове засідання 28.01.2020 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представники позивача у судовому засіданні 28.01.2020 заперечували проти доводів апеляційної скарги відповідача, просили їх відхилити, а оскаржене рішення суду залишити без змін.

Представник відповідача у судовому засіданні 28.01.2020 підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржене рішення суду скасувати, у задоволенні позову відмовити та визнати укладеним Договір №89 від 07.12.2017 про надання послуг транспортування теплової енергії в редакції протоколу розбіжностей, запропонованій відповідачем від 27.12.2017.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

Листом №5316 від 07.12.2017 ТОВ «Сумитеплоенерго» надало ПАТ «Сумське МНВО» проект Договору №89 від 07.12.2017 про надання послуг з транспортування теплової енергії з додатками. Проект Договору №89 та додатки до нього підписані директором ТОВ «Сумитеплоенерго» Васюніним Д.Г.

Відповідач не погодився з запропонованою позивачем редакцією Договору №89 та надіслав на адресу позивача Договір №89, підписаний в.о. генерального директора Василенко В.М., з протоколом розбіжностей від 27.12.2017.

Протоколом розбіжностей від 27.12.2017 до Договору №89 позивач доповнив преамбулу Договору №89, доповнив текст Договору №89 новими умовами, викладеними в пунктах 2.3., 2.4., 2.5., 3.1.7.-3.1.14., 5.5., виключив з тексту Договору №89 пункти 1.2., 1.3., 3.2.11., 4.7. - 4.10., 5.1.2., 5.2., 5.4., 7.7., 7.10., 7.11., додаток №1 до договору №89, та вніс зміни до пунктів 2.1., 2.2., 3.1.2. - 3.1.5., 3.2.1., 3.2.3., 3.2.5., 3.2.9., 4.1. - 4.6., 5.1., 5.3., 5.6. - 5.8., 7.3., 7.9., до додатку №3, до додатку №5.

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що на думку позивача Договір має бути укладений саме на умовах, запропонованих позивачем, оскільки умови договору в редакції відповідача суперечать інтересам ТОВ «Сумитеплоенерго», як господарюючого суб`єкта, не відповідають нормам діючого законодавства та значно порушують баланс прав та обов`язків позивача та відповідача, на користь відповідача.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Згідно з частиною 7 статті 181 Господарського кодексу України якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов`язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Судом встановлено, що позивач є монополістом на ринку надання послуг в сфері транспортування теплової енергії, що підтверджується інформацією, яка міститься на офіційному державному сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг.

Відтак, враховуючи положення частини 7 статті 181 Господарського кодексу України, позивач звернувся до суду з метою врегулювання в судовому порядку розбіжностей, які виникли між позивачем та відповідачем при укладенні Договору №89.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, погоджується із висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову з огляду на наступне.

Правовідносини, що виникли між учасниками справи, регулюються положеннями статей 179, 181, 187 Господарського кодексу України.

Відповідно до частини 3 статті 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Статтею 1 Закону України «Про теплопостачання» визначено, що транспортування теплової енергії - це господарська діяльність, пов`язана з передачею теплової енергії (теплоносія) за допомогою мереж на підставі договору.

Господарський договір відповідно до частин 2, 3 статті 180 Господарського кодексу України вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до статті 181 Господарського кодексу України проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини 1 цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов`язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

При цьому, відповідно до статті 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Так, відповідно до статті 19 Закону України «Про теплопостачання» діяльність у сфері теплопостачання може здійснюватись суб`єктами господарської діяльності у сфері теплопостачання всіх організаційно-правових форм та форм власності, зокрема, на основі договорів оренди, підряду, концесії, лізингу та інших договорів.

Отже, позивач правомірно скористався своїм правом на передачу спору щодо укладання Договору №89 до суду.

Спірними, згідно з позовною заявою, протоколом розбіжностей від 27.12.2017 залишились редакції наступних пунктів Договору №89 про надання послуг транспортування теплової енергії: преамбула Договору №89, пункти 2.3, 2.4, 2.5, 3.1.7-3.1.14, 5.5, додані відповідачем, виключені відповідачем з тексту Договору № 89 пункти 1.2, 1.3, 3.2.11, 4.7- 4.10, 5.1.2, 5.2, 5.4, 7.7, 7.10, 7.11, додаток №1 до договору №89, змінені пункти 2.1, 2.2, 3.1.2 - 3.1.5, 3.2.1, 3.2.3, 3.2.5, 3.2.9, 4.1 - 4.6, 5.1, 5.3, 5.6 - 5.8, 7.3, 7.9. та додатки №3, №5.

Щодо преамбули Договору.

Преамбула Договору №89 в редакції позивача: «ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СУМИТЕПЛОЕНЕРГО», яке надалі іменовано «ТЕПЛОТРАНСПОРТУЮЧА ОРГАНІЗАЦІЯ», в особі директора Васюніна Дмитра Геннадієвича, який діє на підставі Статуту, з однієї сторони, та ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «СУМСЬКЕ МАШИНОБУДІВНЕ НАУКОВО- ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ», іменовано надалі «ТЕПЛОГЕНЕРУЮЧА ОРГАНІЗАЦІЯ» в особі генерального директора Цимбала Олексія Юрійовича, який діє на підставі Статуту, з другої сторони, які надалі разом іменуються «Сторони», а кожен окремо «Сторона», уклали цей Договір про наступне:».

Преамбула Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача: «доповнити абзацом наступного змісту: «керуючись положеннями глави 64 Цивільного кодексу України, глави 32 Господарського кодексу України, Законів України «Про транспорт», «Про трубопровідний транспорт», «Про житлово-комунальні послуги», «Про теплопостачання», «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання», та ін.».

Суд першої інстанції обґрунтовано виклав преамбулу Договору №89 в редакції позивача, що підтверджується наступним.

Договір транспортування теплової енергії за своєю правовою природою є договором про надання послуг та регулюється главою 63 Цивільного кодексу України.

Так, відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

Слід зазначити, що положення глави 64 Цивільного кодексу України, глави 32 Господарського кодексу України регулюють господарську діяльність з перевезення вантажів, де суб`єктами відносин є перевізник, вантажоотримувач та вантажовідправник, а за договором перевезення вантажу перевізник зобов`язується доставити ввірений йому вантаж до пункту призначення у встановлений строк та видати його уповноваженій на одержання особі, а вантажовідправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Відповідно до частини 1 статті 306 Господарського кодексу України перевезенням вантажів у цьому Кодексі визнається господарська діяльність, пов`язана з переміщенням продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання залізницями, автомобільними дорогами, водними та повітряними шляхами, а також транспортування продукції трубопроводами.

Згідно частини 1 статті 262 Господарського кодексу України у галузях матеріального виробництва здійснюється виробництво матеріальних благ, призначених як для використання у сфері виробництва в якості засобів виробництва (продукція виробничо-технічного призначення), так і для використання у сфері особистого споживання (вироби народного споживання).

Разом із цим, предметом Договору №89 є надання послуг з транспортування теплової енергії.

Основні правові, економічні та організаційні засади діяльності на об`єктах сфери теплопостачання та регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, транспортуванням, постачанням та використанням теплової енергії з метою забезпечення енергетичної безпеки України, підвищення енергоефективності функціонування систем теплопостачання, створення і удосконалення ринку теплової енергії та захисту прав споживачів та працівників сфери теплопостачання, визначені Законом України «Про теплопостачання».

Згідно статті 1 Закону України «Про теплопостачання» сфера теплопостачання - це сфера діяльності з виробництва, транспортування, постачання теплової енергії споживачам; транспортування теплової енергії - господарська діяльність, пов`язана з передачею теплової енергії (теплоносія) за допомогою мереж на підставі договору.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про теплопостачання» транспортування теплової енергії - господарська діяльність, пов`язана з передачею теплової енергії (теплоносія) за допомогою мереж на підставі договору; теплоносій - рідка або газоподібна речовина, що циркулює у трубах або каналах і передає теплову енергію в системах теплопостачання, опалення, вентиляції та технологічних установках; теплова енергія - товарна продукція, що виробляється на об`єктах сфери теплопостачання для опалення, підігріву питної води, інших господарських і технологічних потреб споживачів, призначена для купівлі-продажу.

Тобто, теплова енергія не є вантажем - продукцією виробничо-технічного призначення чи виробом народного споживання.

Транспортування теплової енергії не є перевезенням вантажу - переміщенням продукції виробничо-технічного призначення, виробу народного споживання транспортом. Транспортування теплової енергії являє собою передачу цієї енергії у формі циркуляції теплоносія в трубах.

Отже, глава 32 Господарського кодексу України не регулює спірні правовідносини щодо транспортування теплової енергії.

У преамбулі Закону України «Про трубопровідний транспорт» зазначено, що цей Закон визначає правові, економічні та організаційні засади діяльності трубопровідного транспорту.

Згідно зі статтею 3 Закону України «Про трубопровідний транспорт» метою законодавства про трубопровідний транспорт є регулювання відносин на всіх етапах створення та функціонування (проектування, будівництво, експлуатація, капітальний ремонт, реконструкція тощо) трубопровідного транспорту, встановлення гарантій безпеки життя та здоров`я населення, забезпечення охорони навколишнього природного середовища і національного багатства України від можливого негативного впливу під час експлуатації об`єктів цього виду транспорту.

Предметом Договору №89 не є відносини щодо створення та функціонування (проектування, будівництво, експлуатація, капітальний ремонт, реконструкція тощо) трубопровідного транспорту, встановлення гарантій безпеки життя та здоров`я населення, забезпечення охорони навколишнього природного середовища і національного багатства України від можливого негативного впливу під час експлуатації об`єктів цього виду транспорту.

Згідно з преамбулою Закону України «Про транспорт» цей Закон визначає правові, економічні, організаційні та соціальні основи діяльності транспорту.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про транспорт» транспорт є однією з найважливіших галузей суспільного виробництва і покликаний задовольняти потреби населення та суспільного виробництва в перевезеннях.

Згідно статті 2 Закону України «Про транспорт» відносини, пов`язані з діяльністю транспорту, регулюються цим Законом, кодексами (статутами) окремих видів транспорту, іншими актами законодавства України.

Із викладеного вбачається, що спірні правовідносини у справі №920/50/19 не регулюються Законом України «Про транспорт», предметом регулювання якого є транспорт, що покликаний задовольняти потреби населення та суспільного виробництва у перевезеннях, згідно з кодексами (статутами) окремих видів транспорту.

Предметом регулювання Закону України «Про житлово-комунальні послуги» є відносини, що виникають у процесі надання споживачам послуг з управління багатоквартирним будинком, постачання теплової енергії, постачання гарячої води у житлових, садибних, садових, дачних будинках, а Закон України «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання» регулює відносини між оператором зовнішніх мереж та споживачами.

Враховуючи викладене вище, вимоги відповідача щодо викладення преамбули Договору в редакції протоколу розбіжностей є необґрунтованими, а доводи скаржника з цього приводу безпідставними.

Щодо редакції пункту 1.1. Договору.

Пункт 1.1. Договору №89 в редакції позивача: « 1.1. Згідно з цим Договором Теплотранспортуюча організація зобов`язується в опалювальний період надавати Теплогенеруючій організації послуги з транспортування теплової енергії, яка виробляється Теплогенеруючою організацією і постачається споживачам зони теплопостачання Теплогенеруючої організації, тепловими мережами, які перебувають у користуванні Теплотранспортуючої організації, а Теплогенеруюча організація зобов`язується оплачувати послуги транспортування теплової енергії у порядку та на умовах, визначених цим Договором».

Пункт 1.1. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача: « 1.1. Згідно з цим Договором Теплотранспортуюча організація (перевізник) зобов`язується надавати Теплогенеруючій організації (вантажовідправник) послуги з транспортування теплової енергії в теплоносії - гарячій мережевій воді (далі - Теплова енергія) до споживачів послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання (вантажоодержувачі, надалі поіменовані - «Споживачі») зони теплопостачання Теплогенеруючої організації, а також з транспортування зворотної Теплової енергії від Споживачів до Теплогенеруючої організації (далі - «Послуги»), а Теплогенеруюча організація зобов`язується оплачувати Послуги у порядку та на умовах, визначених цим Договором».

Колегія суддів зазначає, що використання відповідачем у своїй редакції пункту 1.1. Договору №89 термінів «вантажовідправник», «вантажоодержувач», «перевізник» є необґрунтованим, оскільки теплова енергія не є вантажем, про що зазначено вище.

Також необґрунтованим є використання відповідачем терміну «транспортування теплової енергії в теплоносії - гарячій мережевій воді», оскільки чинні нормативно-правові акти, що регулюють спірні правовідносини, не передбачають надання такого виду послуг.

Натомість, вид послуги «транспортування теплової енергії», визначений в пункті 1.1. Договору №89 в редакції позивача, відповідає положенням чинних нормативно-правових актів.

Також необґрунтованою є умова пункту 1.1. Договору №89 в редакції відповідача щодо транспортування теплової енергії до споживачів послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання, оскільки, по-перше, така умова суперечить умовам пункту 2.1. Договору, погодженого сторонами, щодо транспортування теплової енергії до зовнішньої стіни будинків та споруд, перелік яких наведений у додатку №2 до Договору №89. Договір викладений саме з такими умовами, оскільки позивач орендує у Сумської міської ради цілісний майновий комплекс по виробництву, транспортуванню та постачанню теплової енергії згідно з Договором №УКМ-0047 від 01.09.2005, до складу якого входять теплові мережі, прокладені виключно до зовнішньої стіни будинків. Позивач не орендує і не користується внутрішньобудинковими тепловими мережами будинків споживачів.

По-друге, умова пункту 1.1. Договору №89 в редакції відповідача суперечить вимогам Закону України «Про житлово-комунальні послуги», відповідно до частини 4 статті 16 якого обов`язок щодо забезпечення готовності до надання комунальних послуг внутрішньобудинкових систем, що знаходяться в житловому будинку (у тому числі багатоквартирному) і призначені для надання комунальних послуг, покладається на власника такого будинку (співвласників багатоквартирного будинку), якщо цей обов`язок не покладено ним (ними) на управителя чи іншу особу відповідно до закону або договору.

Щодо редакції пунктів 1.2., 1.3. Договору.

Пункт 1.2. Договору №89 в редакції позивача: « 1.2. Прогнозний обсяг теплової енергії, що буде транспортуватися Теплотранспортуючою організацією визначається на підставі Річного плану виробництва, транспортування та постачання теплової енергії на відповідний рік, затвердженого Сторонами (Додаток №1 до Договору)».

Пункт 1.3. Договору №89 в редакції позивача:

« 1.3. Прогнозний обсяг теплової енергії, що передбачений п.1.2. Договору (далі - прогнозний обсяг теплової енергії), може змінюватися протягом терміну дії Договору за домовленістю Сторін».

Пункти 1.2., 1.3. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача: «Видалити».

Згідно з пунктом 2.3. Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 24.03.2016 №377 (далі, Порядок №377), чинним станом на дату виникнення спірних правовідносин, формування тарифів на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії здійснюється ліцензіатами відповідно до річних планів її виробництва, транспортування та постачання, економічно обґрунтованих планованих витрат, визначених на підставі державних та галузевих нормативів витрат і втрат ресурсів, техніко-економічних розрахунків, кошторисів, а також витрат і втрат, визначених відповідно до інших встановлених уповноваженим органом методик (порядків), з урахуванням ставок податків і зборів, чинних або прогнозованих цін на матеріальні ресурси та послуги у планованому періоді.

Відповідно до пункту 1.2. Порядку №377 він застосовується під час установлення НКРЕКП тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води для суб`єктів природних монополій, а також для суб`єктів господарювання на суміжних ринках, зазначених у пункті 1.1. цього розділу, та поширюється на таких суб`єктів під час розрахунку зазначених тарифів.

Отже, виключення відповідачем з договору пунктів 1.2. та 1.3. щодо визначення прогнозованого річного обсягу теплової енергії унеможливить проведення процедури визначення тарифів на транспортування теплової енергії, передбаченої постановою НКРЕКП №528 від 31.03.2016.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо викладення розділу 1 Договору №89 в запропонованій позивачем редакції та безпідставності вимог відповідача про виключення пунктів 1.2. та 1.3. з Договору.

Щодо пункту 2.1. Договору.

Пункт 2.1. Договору №89 в редакції позивача: « 2.1. Межі експлуатаційної відповідальності між Теплогенеруючою організацією та Теплотранспортуючою організацією визначаються у відповідності з Актом розмежування експлуатаційної відповідальності між Теплогенеруючою організацією та Теплотранспортуючою організацією, який є Додатком 5 до цього Договору. Транспортування теплової енергії здійснюється від теплової камери (далі - ТК) ТК 605, ТК 605-1 до зовнішньої стіни будинків/споруд (далі - Об`єкти), перелік яких наведений у Додатку 2 цього Договору, в зоні надання послуг Теплогенеруючої організації, визначених в ТК 314, ТК 440, ТК 434, ТК 601, ТК 617. Перелік ТК є Додатком 3 до цього Договору. Теплогенеруюча організація зобов`язується оплатити вищезазначені послуги в порядку та у строк, що передбачений цим Договором та забезпечити подання теплової енергії належної якості (тиск та температура). Якість теплової енергії, що транспортується визначається на підставі показників сертифікованих та повірених засобів вимірювальної техніки, встановлених на межі розмежування експлуатаційної відповідальності».

Пункт 2.1. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача: « 2.1. Межі експлуатаційної відповідальності між Теплогенеруючою організацією та Теплотранспортуючою організацією визначаються у відповідності з Актом розмежування експлуатаційної відповідальності між Теплогенеруючою організацією та Теплотранспортуючою організацією, який є Додатком 1 до цього Договору. Транспортування Теплової енергії здійснюється від теплової камери (далі - ТК) ТК 605, ТК 605-1 (далі також - точка надходження теплової енергії до теплових мереж Теплотранспортуючої організації) до зовнішньої стіни будинків і споруд (далі також - точки відпуску теплової енергії з теплової мережі Теплотранспортуючої організації, та/або Об`єкти), перелік яких наведений у Додатку 2 цього Договору, в зоні надання Послуг Теплогенеруючої організації, визначеної у відповідності до переліку ТК, що є додатком 3 до Договору. Транспортування зворотної Теплової енергії здійснюється від зовнішніх стін Об`єктів до ТК 605, ТК 605-1. Теплогенеруюча організація зобов`язується оплатити вищезазначені Послуги в порядку та у строк, що передбачений цим Договором та забезпечити подання Теплової енергії належної якості (тиск та температура). Теплотранспортуюча організація при наданні Послуг зобов`язується забезпечувати параметри Теплової енергії згідно режимів централізованого опалення та гарячого водопостачання, у тому числі щодо кількості, якості та тиску мережевої води. Якість Теплової енергії, що транспортується, визначається на підставі показників сертифікованих та повірених засобів вимірювальної техніки, встановлених на межі розмежування експлуатаційної відповідальності та на вводах усіх будівель згідно Актів балансової належності відповідно до Закону України «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання».

У випадку відсутності на межі розмежування експлуатаційної відповідальності необхідних засобів вимірювальної техніки чи технічної неможливості їх встановлення саме на межі розмежування або економічної недоцільності такого встановлення, за згодою Теплотранспортуючої організації та іншого балансоутримувача теплових мереж, кількісні та якісні показники Теплової енергії визначаються засобами вимірювальної техніки, встановленими в інших точках обліку або розрахунковим способом, в порядку, визначеному чинним законодавством України, про що обов`язково має бути зазначено в Акті балансової належності.

Вибірковий контроль якості Послуг здійснюється сторонами у випадках надходження скарг щодо якості Теплової енергії від споживачів та за ініціативою Теплогенеруючої організації. Такий контроль здійснюється шляхом виїзду на Об`єкт комісії у складі представників Теплогенеруючої організації, Теплотранспортуючої організації, організацій по обслуговуванню системи опалення та гарячого водопостачання (далі - Комісія). Заміри параметрів якості Теплової енергії проводяться повіреними контрольно-вимірювальними приладами в точках відпуску Теплової енергії з теплової мережі Теплотранспортуючої організації, а також, за рішенням Комісії в інших місцях на ЦТП та Об`єктах. Результати контролю якості Послуг фіксуються у відповідних актах, складених членами Комісії».

Пункт 2.1. Договору в редакції відповідача суперечить положенням чинних нормативно-правових актів з огляду на наступне.

Так, відповідач в пункті 2.1. Договору №89 зазначає, що теплотранспортуюча організація при наданні послуг зобов`язується забезпечувати параметри теплової енергії згідно режимів централізованого опалення та гарячого водопостачання, у тому числі щодо кількості, якості та тиску мережевої води.

Проте, відповідно до пункту 36 Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2007 №1198, теплопостачальна організація зобов`язується забезпечувати протягом обумовленого в договорі часу безперервне постачання теплової енергії (за винятком нормативно встановлених перерв), підтримувати параметри теплоносія, що подається з колекторів джерела теплової енергії, на вході в теплову мережу споживача теплової енергії відповідно до температурного графіка теплової мережі, не допускаючи відхилення параметрів, визначених договором.

Відповідно до частини 2 статті 21 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» виконавець послуги з постачання теплової енергії повинен забезпечити постачання теплоносія безперервно, з гарантованим рівнем безпеки, обсягу, температури та величини тиску. Параметри якості теплової енергії повинні відповідати нормативним документам у сфері стандартизації.

Отже, забезпечення параметрів теплової енергії є обов`язком відповідача, як виробника та виконавця відповідної комунальної послуги.

Також необґрунтованим є включення відповідачем до пункту 2.1. Договору №89 умови про визначення якості теплової енергії, що транспортується позивачем.

Відповідно до пп.1 частини 2 статті 8 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» виконавець комунальної послуги зобов`язаний забезпечувати своєчасність надання, безперервність і відповідну якість комунальних послуг згідно із законодавством та умовами договорів про їх надання, у тому числі шляхом створення системи управління якістю відповідно до національних або міжнародних стандартів.

Тобто, забезпечення відповідної якості послуги з постачання теплової енергії є обов`язком відповідача перед споживачами цих послуг, який визначається умовами відповідного договору про надання послуг з постачання теплової енергії. Позивач не є стороною правовідносин відповідача з його споживачами щодо надання комунальних послуг, як і споживачі цих послуг не є стороною Договору №89, а отже така умова не має включатись в Договір №89.

Із аналогічних підстав недоречним є включення умови пункту 2.1. в редакції відповідача щодо визначення якості теплової енергії, що транспортується, на підставі показників засобів вимірювальної техніки, встановлених на вводах усіх будівель згідно актів балансової належності.

Відповідно до пункту 2.1. Договору №89 позивач здійснює транспортування теплової енергії виключно до зовнішньої стіни будівель/споруд. Визначення якості теплової енергії на вводах в будівлі (в підвалах житлових будинків - у індивідуальних теплових пунктах) виходить за межі Договору №89 і є окремими правовідносинами щодо постачання теплової енергії внутрішньобудинковими мережами, які існують між відповідачем та споживачами його послуг.

Також помилковим є посилання відповідача в пункті 2.1. Договору №89 на Закон України «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання», оскільки вказаний нормативно-правовий акт не регулює спірних правовідносин, про що судом вже зазначалося вище.

Судом встановлено, що відповідач у пункті 2.1. змінив нумерацію Додатку №5 до Договору №89 (акт меж відповідальності за технічний стан та обслуговування теплових мереж від Котельні ППВ між ПАТ «Сумське НВО» та ТОВ «Сумитеплоенерго») на Додаток №1.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що виключив Додаток №1, а саме: «Баланс теплової енергії Дирекції «КППВ» Сумське НВО», який в пункті 1.2. Договору має назву «Річний план виробництва, транспортування та постачання теплової енергії на відповідний рік», оскільки таке посилання, на його думку, є некоректним.

Однак, як встановлено судом вище, умови пункту 1.2. Договору стосовно того, що прогнозний обсяг теплової енергії, що буде транспортуватися Теплотранспортуючою організацією, визначається на підставі Річного плану виробництва, транспортування та постачання теплової енергії на відповідний рік, затвердженого Сторонами, відповідають чинному законодавству.

Щодо пункту 2.2. Договору.

Пункт 2.2. Договору №89 в редакції позивача: « 2.2. Теплотранспортуюча організація повинна повністю відокремити зону теплопостачання Теплогенеруючої організації від своєї зони, межі якої визначені в ТК 314, ТК 440, ТК 434, ТК 601, ТК 617 шляхом опломбування запірної арматури з байпасами на розрізах згідно Додатку 3 з складанням актів опломбування запірної арматури. У разі нагальної потреби відкриття зазначеної арматури однією із Сторін ця Сторона повинна отримати дозвіл другої Сторони та/або Суміжної теплопостачальної організації (за наявності) з фіксацією змін режиму роботи теплових мереж та проведення у подальшому фінансових взаєморозрахунків. Після перенесення розрізу виконується опломбування нових зон розмежування у присутності представників обох Сторін. У разі виявлення Теплотранспортуючою організацією порушення цілості або пошкодження пломб, встановлених на розрізах теплових мереж між мережами Сторін, Сторони зобов`язані скласти двосторонній акт та усунути виявлені порушення та спільно опломбувати відповідні розрізи».

Пункт 2.2. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача: « 2.2. Теплотранспортуюча організація повинна повністю відокремити зону теплопостачання Теплогенеруючої організації від своєї зони, межі якої визначені в Додатку 3 до Договору, шляхом опломбування запірної арматури з байпасами на розрізах згідно Додатку 3 із складанням актів опломбування запірної арматури. У разі нагальної потреби відкриття зазначеної арматури однією із Сторін ця Сторона повинна отримати дозвіл другої Сторони та/або Суміжної теплопостачальної організації (за наявності) з фіксацією змін режиму роботи теплових мереж та проведення у подальшому фінансових взаєморозрахунків. У разі зміни зон теплопостачання Теплогенеруючої та Теплотранспортуючої організації, виконується опломбування нових зон розмежування у присутності представників обох Сторін.

Відповідальність за збереження вказаних пломб несе Теплотранспортуюча організація. Теплогенеруюча організація має право перевіряти наявність та цілісність вказаних пломб у будь-який час протягом строку дії Договору. З метою реалізації вказаного права Теплотранспортуюча організація зобов`язана надати представникам Теплогенеруючої організації доступ до наведених у даному пункті ТК (а у разі подальшої зміни зон теплопостачання - до ТК, які будуть визначати нову межу зони теплопостачання) протягом 24-х годин з дати отримання відповідної вимоги Теплогенеруючої організації. У разі виявлення Теплотранспортуючою організацією порушення цілісності або пошкодження пломб, встановлених на розрізах теплових мереж між мережами Сторін, Сторони зобов`язані скласти двосторонній акт та усунути виявлені порушення та спільно опломбувати розрізи».

Дослідивши зміст пункту 2.2. Договору №89 в редакції відповідача, колегія суддів зазначає, що він покладає на позивача відповідальність щодо збереження пломб запірної арматури в теплових камерах, що не передбачено чинними нормативно-правовими актами, зокрема, Правилами технічної експлуатації теплових установок і мереж, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України 14.02.2007 №71. Також не передбачений законодавством і обов`язок Позивача надавати Відповідачу доступ до теплових камер протягом 24-х годин з дати отримання вимоги.

Окрім того, судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідач в своїй редакції Додатку №3 до Договору №89, на який міститься посилання у пункті 2.2., неправильно визначив зону транспортування, додавши теплові камери №124, 219/7, які розташовані в зоні споживачів позивача, що суперечить рішенню виконавчого комітету Сумської міської ради від 18.06.2013 №317 «Про внесення змін до рішення виконкому Сумської міської ради №322 від 20.05.2011 «Про визначення виробників та виконавців послуг з централізованого опалення та постачання холодної та гарячої води і водовідведення в місті Суми», яким для позивача та відповідача визначені зони обслуговування із зазначенням конкретних адрес будинків.

Відповідачем в апеляційній скарзі не наведено жодних обґрунтованих доводів на спростування правомірності включення до Договору пункту 2.2. в редакції позивача.

Відповідач у протоколі розбіжностей запропонував доповнити розділ 2 Договору ще трьома пунктами - 2.3., 2.4., 2.5., які у редакції позивача відсутні.

Щодо пунктів 2.3., 2.4., 2.5. Договору.

Пункт 2.3. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача має наступний зміст: « 2.3. Послуги за Договором надаються Теплотранспортуючою організацією протягом строку дії Договору.

2.3.1. У період опалювального сезону - для потреб централізованого опалення та гарячого водопостачання з дати початку опалювального сезону й до дати закінчення опалювального сезону. Дати початку та закінчення опалювального сезону відповідного календарного року визначаються уповноваженим органом державної влади та/або органу місцевого самоврядування у відповідності до умов чинного законодавства.

2.3.2. Поза часовими межами опалювального сезону безперервно протягом календарного року - для потреб гарячого водопостачання, крім випадків, коли Сторони шляхом укладання додаткової угоди до Договору та/або окремої угоди дійшли згоди про інше».

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правомірно дійшов висновку щодо неможливості включення до умов Договору пункту 2.3., оскільки сторони не домовлялись про надання послуг з транспортування теплової енергії в період між опалювальними сезонами. Договір №89 розроблено виключно для надання послуг в опалювальний сезон (пункт 1.1.), оскільки після закінчення опалювального сезону відповідач не виробляє теплову енергію, яку необхідно було б транспортувати споживачам.

У даному контексті судом взяті до уваги пояснення позивача, у яких останній зазначив, що за практикою правовідносин, що склалась між сторонами спору, в міжопалювальні сезони відповідач укладав з позивачем окремі договори поставки теплової енергії, за якими позивач сам виробляв і постачав до будинків споживачів відповідача теплову енергію для потреб централізованого постачання гарячої води, а відповідач зобов`язувався оплачувати поставлену теплову енергію (судові справи №920/2045/14, №920/1608/15, №920/430/17, №920/205/18, №920/539/19, №920/836/19).

Пункт 2.4. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача має наступний зміст: « 2.4. Приймання-передача наданих за пунктом 2.3. Договору Послуг здійснюється частинами у порядку, передбаченому Договором на підставі Акту приймання-передачі теплової енергії та теплоносія (додаток 5 до Договору). Припинення або призупинення надання Послуг за Договором в односторонньому порядку не допускається, крім випадків, прямо передбачених законодавством України.».

Колегія суддів зазначає, що запропонований відповідачем пункт 2.4. Договору №89 суперечить змісту Договору в цілому, оскільки Договір не містить умов про надання та приймання послуг з транспортування теплової енергії частинами. Відповідно до пункту 4.1. Договору одиницею виміру теплової енергії, що визначає її обсяг, є одна гігакалорія (1 Гкал).

Умова пункту 2.4. Договору №89 про складання Сторонами акту приймання-передачі теплової енергії також суперечить змісту та предмету Договору. Згідно Договору №89 позивач надає відповідачу лише послугу з транспортування теплової енергії від місця її виробництва відповідачем до зовнішніх стін будівель Споживачів. Позивач не приймає теплової енергії і не набуває на неї права власності. З цих підстав Договір №89 в редакції позивача (пункти 3.2.3., 4.4.) передбачає складання саме акту наданих послуг, проти укладення якого відповідач не заперечує. Натомість, відповідач в пункті 2.4. Договору №89 пропонує складати акти приймання-передачі теплової енергії, що суперечить умовам Договору, оскільки його предметом є надання послуг, а не купівля-продаж чи поставка товару (теплової енергії).

Зазначення умови про приймання-передачі окрім теплової енергії також і теплоносія є помилковим, оскільки предметом Договору №89 є надання послуг з транспортування саме теплової енергії, яка обліковується в Гкал, а не теплоносія, облік якого здійснюється в °С.

Умови пункту 2.5.1. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача передбачають визначення кількості переданої для транспортування теплової енергії згідно з показниками вузла обліку теплової енергії, встановленого в точці надходження теплової енергії до теплової мережі. Проте, обов`язок теплотранспортуючої організації встановлювати вузли обліку в точці надходження теплової енергії не визначений нормативними актами. Натомість, пунктом 2.1. договору, Додатком №3 та Додатком №4 до договору №89 (в редакції позивача) визначені межі експлуатаційної відповідальності позивача.

Відповідно до пункту 7.2.27. Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж кожна магістраль теплової водяної мережі від ДТ (джерела теплопостачання) обладнується розрахунковим приладом обліку, кількість теплової енергії, відпущена з ДТ за звітний період, визначається як сума теплової енергії, що визначена за показами теплолічильників по кожній магістралі (пункт 7.2.28. Правил). Згідно з п.п.10 пункту 32 Ліцензійних умов господарської діяльності з виробництва теплової енергії відповідач зобов`язаний забезпечити облік теплової енергії, що відпускається з генеруючих джерел, з використанням приладів обліку. Відповідач має два теплові виводи з генеруючих джерел, які приєднані до теплових мереж позивача, які оснащені приладами обліку (перший тепловий вивід котельні ПАТ був обладнаний вузлом обліку теплової енергії 21.08.2018).

Запропоновані відповідачем умови визначення кількості переданої теплової енергії в точці передачі не відповідають вимогам законодавства та фактичним обставинам, у зв`язку з чим не підлягають включенню до Договору №89.

Запропонованою редакцією пункту 2.5.2. Договору відповідач зобов`язує позивача забезпечити 100% облік теплової енергії у точках відпуску теплової енергії з теплових мереж позивача, а у випадку незабезпечення цих вимог кількість теплової енергії визначати як загальну кількість спожитої споживачами теплової енергії, відображену в Акті приймання-передачі теплової енергії та теплоносія, що не узгоджується з приписами Закону України «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання», відповідно до статті 3 якого оснащення будівель вузлами комерційного обліку та обладнанням інженерних систем для забезпечення такого обліку здійснюється відповідно до проектної документації з дотриманням будівельних норм і правил у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства; місце встановлення вузла комерційного обліку визначається відповідно до будівельних норм і правил.

Враховуючи зазначене, відповідач неправильно визначив місце розташування приладів обліку теплової енергії, у зв`язку з чим укладання договору в запропонованій ним редакції суперечить законодавству.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач не заперечував проти включення до умов Договору пункту 2.5.3. в редакції, запропонованій відповідачем, - «Сторони домовилися, що помісячний розрахунок нормативних втрат в теплових мережах виконує Теплотранспортуюча організація, затверджує його в НКРЕКП та надає для використання при затвердженні тарифів на Теплову енергію Теплогенеруючій організації оформлений належним чином примірник такого розрахунку для використання в подальшій роботі до початку чергового опалювального сезону у термін не пізніше, ніж 15 вересня поточного року». У зв`язку з цим вказаний пункт включено до договору і останній став, враховуючи наявну у договорі нумерацію, пунктом 2.3.

Колегія суддів також вважає, що суд правомірно не включив до умов Договору пункт 2.5.4. Договору в редакції протоколу розбіжностей відповідача. Вказані умови, як вбачається із матеріалів справи, не узгоджені позивачем, оскільки в порушення ліцензійних умов з постачання теплової енергії не забезпечено 100% споживання теплової енергії в будинках за приладами обліку (приладами обліку обладнано близько 70% будинків). Безоблікове споживання теплової енергії, невизначеність втрат у внутрішньобудинкових мережах в зоні споживачів відповідача, а також у відомчих теплових мережах, які не належать позивачу, унеможливлює покладання на позивача відповідальності за втрати теплової енергії у теплових мережах, як пропонує відповідач.

Щодо пунктів 3.1.2. - 3.1.5. Договору.

Відповідачем згідно з протоколом розбіжностей викладені у новій редакції пункти 3.1.2. - 3.1.5. розділу «3. Зобов`язання сторін». Зокрема, пропонується конкретизувати обов`язки позивача щодо повідомлення (телефонограмою та письмово) Теплогенеруючої організації про всі випадки порушень в роботі теплових мереж в термін до 2-х годин; усувати причини витоку мережної води в теплових мережах протягом 6-ти годин зі складанням відповідного акта; видавати технічні умови на приєднання споживачів до теплових мереж за погодженням з Теплогенеруючою організацією; перед початком опалювального сезону здійснювати перевірку готовності роботи вузла обліку теплової енергії на другому виводі котельні за участі представників Теплогенеруючої організації та центрального органу виконавчої влади у сфері метрології тощо.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначені пункти мають бути включені до Договору у редакції позивача.

Колегія суддів погоджується із зазначеними висновками місцевого господарського суду, приймаючи до увагу те, що запропоновані відповідачем умови пунктів 3.1.2. - 3.1.4. не відповідають приписам Законів про теплопостачання, Правил приєднання до теплових мереж, затверджених постановою НКРЕКП №343 від 19.10.2012.

Строки повідомлення про порушення в роботі теплових мереж, з`ясування причин неполадок, ліквідації аварій, виконання ремонтних робіт, законодавством у сфері теплопостачання не визначені.

Чинні нормативно-правові акти не передбачають погодження на видачу технічних умов на приєднання споживачів до теплових мереж з теплогенеруючою організацією.

Відповідно до пункту 1.4. Правил надання і погодження технічних умов на підключення до теплових мереж, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України 29.10.2009 №334, постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України 29.10.2009 №1232, приєднання об`єктів замовника до теплових мереж здійснюється теплотранспортуючою організацією на підставі договору, який укладається сторонами в порядку, установленому законодавством.

Теплотранспортуюча організація не має права відмовити замовнику у видачі технічних умов за умови дотримання ним цих Правил відповідно до затвердженої в установленому порядку схеми теплопостачання населеного пункту (пункт 1.5. Правил №334).

Визначеної відповідачем в пункті 3.1.3. умови про погодження не містять і Правила приєднання до теплових мереж, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг 19.10.2012 №343.

Редакція відповідача пункту 3.1.5. Договору стосується лише вузла обліку теплової енергії на другому виводі котельні «Північного промислового вузла» ПАТ «Сумське МНВО», хоча на сьогодні приладом обліку теплової енергії обладнаний і перший вивід котельні. На відміну від запропонованої відповідачем редакції, редакція позивача дану обставину враховує.

Щодо пункту 3.1.7. Договору.

Відповідач у протоколі розбіжностей пропонує доповнити Договір пунктом 3.1.7. наступного змісту: « 3.1.7. Забезпечити 100% обліку Теплової енергії, прийнятої до транспортування Теплотранспортуючою організацією у точці надходження Теплової енергії до теплових мереж: Теплотранспортуючої організації та протранспортованої до точок відпуску Теплової енергії з теплової мережі Теплотранспортуючої організації, у відповідності до пункту 2.1. Договору. Облік Теплової енергії має здійснюватися Теплотранспортуючою організацією у відповідності до вимог Закону України «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання», Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування Теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами, затвердженими постановою НКРЕКП від 22.03.2017 №308, за допомогою приладів обліку, що пройшли повірку та/або державну метрологічну атестацію у відповідності до вимог чинного законодавства».

Вказаний пункт не може бути включений до умов Договору із підстав, аналогічних тим, з яких судом було відмовлено у включенні до Договору №89 запропонованих відповідачем пунктів 2.5.1., 2.5.2.

Пункт 3.1.8. було включено до Договору як пункт 3.1.7. у редакції, запропонованій відповідачем: «Перед початком опалювального сезону надавати Теплогенеруючій організації копії актів перевірки готовності теплових мереж до роботи в опалювальний період», що сторонами не заперечується.

Щодо пункту 3.1.9. Договору.

Відповідач у протоколі розбіжностей пропонує доповнити договір пунктом 3.1.9. наступного змісту: « 3.1.9. У термін, що не перевищує один місяць з дати укладання Договору, разом з представниками Теплогенеруючої організації скласти Акти розмежування експлуатаційної відповідальності теплових мереж: між споживачами та Теплотранспортуючою організацією та надати Теплогенеруючій організації по одному примірнику кожного з відповідних актів у строк, що не перевищує 10 календарних днів з дати складання відповідного акту».

Суд погоджується з позицією позивача, що пункт 3.1.9. в такій редакції суперечить нормам законів України «Про теплопостачання», «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання», оскільки покладає на позивача безпідставні обов`язки, а тому не підлягає включенню до Договору №89.

Зокрема, відповідно до пункту 3 Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2007 №1198, межа балансової належності (відповідальності) - межа розподілу теплової мережі між теплопостачальною організацією і споживачем.

Тобто, розмежовувати експлуатаційну відповідальність і складати відповідні акти із споживачами зобов`язаний саме відповідач, як виробник і виконавець послуг з постачання теплової енергії і гарячої води, та споживачі цих послуг.

Щодо пункту 3.1.10. Договору.

Відповідач у протоколі розбіжностей пропонує доповнити Договір пунктом 3.1.10. наступного змісту: « 3.1.10. Надавати представникам Теплогенеруючої організації доступ до центральних теплових пунктів (ЦТП) для обстеження та фіксування параметрів Теплової енергії зі складанням відповідного акту протягом 24-х годин з моменту отримання відповідної вимоги Теплогенеруючої організації».

У позовній заяві позивач погоджувався додати до умов Договору запропонований відповідачем пункт, однак в редакції позивача.

Суд в оскаржуваному дійшов висновку, що пункт 3.1.10. має бути викладений у редакції позивача: « 3.1.8 Надавати представникам Теплогенеруючої організації доступ до центральних теплових пунктів (ЦТП) для обстеження та фіксації параметрів теплової енергії зі складанням відповідного акту після отримання обґрунтованої вимоги Теплогенеруючої організації, в узгоджений сторонами час».

На переконання колегії суддів місцевий господарський суд обґрунтовано включив до умов Договору вказаний пункт у редакції позивача, оскільки дана редакція збереже баланс інтересів сторін та забезпечить їх стабільну роботу.

Щодо пункту 3.1.11. Договору.

Запропонований відповідачем у протоколі розбіжностей пункт 3.1.11. щодо обов`язку надавати Теплогенеруючій організації податкові накладні та розрахунки коригування до податкових накладних, як вірно наголосив суд першої інстанції, не підлягає включенню до Договору №89, оскільки порядок складання та реєстрації податкових накладних, внесення коригувань до них, строки реєстрації передбачені нормами Податкового кодексу України, а не визначаються сторонами договору.

Зокрема, відповідно до п.1.1. статті 1 Податкового кодексу України Податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Щодо пункту 3.1.12. Договору.

У пункті 3.1.12. протоколу розбіжностей відповідач пропонував встановити обов`язок позивача «при транспортуванні теплової енергії забезпечити безумовне виконання вимог Правил технічної експлуатації електричних станцій і мереж, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 13.06.2003 №296, Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 14.02.2007 № 71, Закону України «Про теплопостачання», Закону України «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання», Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 №308».

Позивач погоджувався доповнити редакцію Договору №89 цим пунктом за умови виключення з тексту посилання на Закон України «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання», Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами, затвердженими постановою НКРЕКП від 22.03.2017 №308.

Суд першої інстанції відмовив у включенні до умов Договору пункту 3.1.12. з огляду на його недоцільність.

Колегія суддів погоджується із вказаними висновками суду, оскільки за змістом статті 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції та законів України. Отже, сторони Договору і без відповідної вказівки на це у тексті договору зобов`язані при провадженні господарської діяльності дотримувати вимог законів України та підзаконних нормативних актів, що регулюють відповідні правовідносини.

Щодо пункту 3.1.13. Договору.

Відповідач у протоколі розбіжностей пропонує доповнити Договір пунктом 3.1.13. наступного змісту: « 3.1.13. Підтримувати у належному стані обладнання та споруди, за допомогою яких здійснюється надання Послуг, у тому числі центральні теплові пункти та теплові мережі, не допускати понаднормативних втрат Теплової енергії».

Суд першої інстанції вирішив включити до тексту Договору запропонований відповідачем пункт 3.1.13., проте викласти його у редакції, погодженій позивачем: « 3.1.9 Підтримувати в належному стані обладнання та споруди, за допомогою яких здійснюється надання послуг з транспортування теплової енергії, у тому числі ЦТП та теплові мережі відповідно до вимог пункту 6.3. Правил технічної експлуатації теплових установок та мереж».

Колегія суддів вважає такі висновки обґрунтованими, враховуючи, що вказані Правила технічної експлуатації теплових установок та мереж прийняті з метою дотримання єдиних положень і вимог щодо організації експлуатації теплового устаткування та мереж, виконання яких забезпечує надійну, безпечну та ефективну роботу цього теплового устаткування та мереж.

Відповідач, у свою чергу, в апеляційній скарзі не наводить обґрунтувань із приводу безпідставності включення вказаного пункту до Договору в редакції позивача.

Щодо пункту 3.1.14. Договору.

Пункт 3.1.14. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача має наступний зміст: « 3.1.14. Щомісяця підписувати та повертати Теплогенеруючій організації по два примірники Акту приймання-передачі теплової енергії та теплоносія, форма якого узгоджена Сторонами і викладена у Додатку №5 до цього Договору, протягом 2-х робочих днів з дня їх отримання, або в цей же термін надати обґрунтовані письмові заперечення».

Однак, як вірно встановив суд першої інстанції, пункт 3.1.14. не підлягає включенню до Договору №89, оскільки, як і у запропонованому відповідачем пункті 2.4., передбачає складання і підписання Актів приймання-передачі теплової енергії та теплоносія, що не узгоджується з предметом Договору №89 - надання послуг з транспортування теплової енергії.

Відповідач у протоколі розбіжностей пропонував внести зміни до розділу « 3.2. Теплогенеруюча організація зобов`язана», виклавши пункти 3.2.1., 3.2.3., 3.2.5., 3.2.9. у редакції відповідача, а пункт 3.2.11. - виключити.

Включення судом першої інстанції до умов Договору пункту 3.2.1. в редакції позивача відповідачем в апеляційній скарзі не оспорюється, а відтак рішення суду в цій частині не переглядається.

Щодо пункту 3.2.3. Договору.

Пункт 3.2.3. Договору №89 в редакції позивача: « 3.2.3. Щомісячно підписувати та повернути Теплотранспортуючій організації один екземпляр Акту про надання послуг транспортування теплової енергії протягом 4 календарних днів з дня його отримання або в цей же термін надати обґрунтовані письмові заперечення. Заперечення не можуть стосуватися визначення обсягу теплової енергії, що транспортувалась мережами Теплотранспортуючої організації, якщо цей обсяг співпадає з фактичним корисним відпуском теплової енергії, згідно пункту 1 (код рядка 005) Форми №2-НКП-тепло (місячна)».

Пункт 3.2.3. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача: « 3.2.3. Щомісячно складати та направляти на підписання Теплотранспортуючій організації чотири примірники Акту приймання-передачі теплової енергії та теплоносія, форма якого узгоджена Сторонами і викладена в Додатку №5 до цього Договору до 3-го числа місяця, наступного за звітним місяцем. Щомісяця підписувати та повертати Теплотранспортуючій організації по одному примірнику Акту про надання послуг транспортування теплової енергії, форма якого узгоджена Сторонами і викладена у Додатку №4 до цього Договору, протягом 5-ти робочих днів з дня їх отримання, або в цей же термін надати обґрунтовані письмові заперечення».

Колегія суддів зазначає, що включення до умов Договору пункту 3.2.3. Договору №89 в редакції відповідача є неможливим із підстав, наведених судом стосовно пункту 2.5. договору в редакції, запропонованій відповідачем.

Щодо пункту 3.2.5. Договору.

Пункт 3.2.5. Договору №89 в редакції позивача: «3.2.5. Забезпечити облік відпуску теплової енергії в мережі Теплотранспортуючої організації та облік теплової енергії, реалізованої своїм Споживачам».

Пункт 3.2.5. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача: « 3.2.5. Забезпечити облік Теплової енергії, реалізованої своїм Споживачам».

Відповідно до пункту 7.2.27. Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України 14.02.2007 №71, кожна магістраль теплової водяної мережі від ДТ (джерела теплопостачання) обладнується розрахунковими приладами обліку теплової енергії: теплолічильниками, витратоміри (лічильники) яких встановлені на подавальному і зворотному трубопроводах, а термометри - у подавальному трубопроводі і трубопроводі холодного водопостачання та в зворотному трубопроводі і трубопроводі холодного водопостачання відповідно.

Згідно з пунктом 7.2.28. Правил №71 кількість теплової енергії, відпущеної ДТ (джерелом теплопостачання) за звітний період, визначається як сума теплової енергії, що визначена за показами теплолічильників по кожній магістралі.

Тобто, відповідач зобов`язаний забезпечувати облік відпуску теплової енергії на кожному тепловому виводі з джерела теплопостачання (Котельні «Північного промислового вузла»).

Відтак, пункт 3.2.5. підлягає включення до Договору №89 в редакції позивача.

Щодо пункту 3.2.9. Договору.

Пункт 3.2.9. Договору №89 в редакції позивача: « 3.2.9. Перед початком опалювального сезону надавати допуск Теплотранспортуючій організації для здійснення перевірки готовності роботи вузлів обліку теплової енергії, що встановлені на виході з Котельні «Північного промислового вузла» та вузлів обліку теплової енергії, відпущеної споживачам ПАТ «СМНВО».

Пункт 3.2.9. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача: « 3.2.9. Перед початком опалювального сезону надати представникам Теплотранспортуючої організації можливість бути присутніми при здійснення уповноваженими особами Теплогенеруючої організації та центрального органу виконавчої влади у сфері метрології перевірки готовності роботи взула обліку теплової енергії, що встановлений на другому тепловому виводі Котельні «Північного промислового вузла» ПАТ «Сумське НВО», та отримати копію акту, що підтверджує готовність вказаного вузла обліку до роботи в новому опалювальному сезоні.

Теплогенеруюча організація також зобов`язана надати представникам Теплотранспортуючої організації можливість бути присутніми при пломбуванні запірних арматур першого теплового виводу Котельні «Північного промислового вузла» ПАТ «Сумське НВО» перед початком опалювального сезону. У разі, якщо протягом строку дії Договору на першому тепловому виводі Котельні «Північного промислового вузла» ПАТ «Сумське НВО» буде встановлено вузол обліку теплової енергії, представник Теплотранспортуючої організації має право бути присутнім при допуску до експлуатації та перевірці готовності відповідного вузла обліку, що здійснюється в порядку, передбаченому чинним законодавством, та отримати копії актів, що складаються за результатами відповідних дій».

Із приводу пункту 3.2.9. Договору колегія суддів зазначає, що приймає його у редакції позивача, оскільки на даний час два теплових вивода Котельні «Північного промислового вузла» відповідача обладнані вузлами обліку теплової енергії, натомість, пункт 3.2.9. Договору в редакції відповідача передбачає перевірку лише одного вузла обліку, на відміну від редакції позивача, яка передбачає перевірку готовності всіх вузлів обліку.

Щодо пункту 3.2.11. Договору.

Пункт 3.2.11 Договору №89 в редакції позивача: « 3.2.11. Щорічно перед початком опалювального сезону надавати Теплотранспортуючій організації свій Річний план виробництва, транспортування та постачання теплової енергії на відповідний рік».

Пункт 3.2.11 Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача виключено.

Колегія суддів зазначає, що наявність у Договорі пункту 3.2.11. обумовлена змістом пунктів 1.2., 1.3. Договору №89 та враховує встановлений законом Порядок формування тарифів на теплову енергію №377 від 24.03.2016, про який зазначалося судом вище.

У розділі « 4. Умови і порядок розрахунків» відповідач пропонував викласти в новій редакції пункти 4.1.-4.6., а пункти 4.7.-4.10. виключити. Обґрунтовуючи необхідність внесення змін до розділу 4 відповідач зазначає, що обраний позивачем підхід визначення обсягу наданих за договором послуг на підставі форми звітності №2-НКП-тепло(місячна), що подається Товариством до НКРЕКП, є помилковим та не може бути реалізований на практиці, тому для встановлення дійсного обсягу послуг за договором відповідачем запропоновано включити до тексту договору умови щодо складання Акту приймання-передачі теплової енергії та теплоносія (Додаток 5 до договору) та передбачити у розділі 4 новий порядок приймання-передачі послуг. У додаткових поясненнях від 18.03.2019 № 18-7/273 відповідач зазначив, що з 2018 року Товариство не має зобов`язання щодо оформлення та подання до НКРЕКП звітності, у тому числі, за формою №2-НКП-тепло (місячна), у зв`язку з чим пропозиції позивача, викладені у пунктах 4.3.- 4.9. Договору, не підлягають прийняттю.

Щодо пункту 4.1. Договору.

Пункт 4.1. Договору №89 в редакції позивача: « 4.1. Тариф на транспортування теплової енергії за 1 Гкал встановлюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послу( (НКРЕКП)».

Пункт 4.1. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача: « 4.1. Тариф на транспортування Теплової енергії зоною теплопостачання Теплогенеруючої організації за 1 Гкал встановлюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП).

З моменту набрання чинності постанови НКРЕКП про встановлення/зміну тарифу на транспортування теплової енергії зоною теплопостачання Теплогенеруючої організації, вартість транспортування Теплової енергії, що діє на момент укладення Договору, змінюється без додаткового погодження Сторін».

Відповідно до статті 20 Закону України «Про теплопостачання» та пункту 1.1. Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 24.03.2016 №377, тарифи на теплову енергію встановлюються для суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання на суміжних ринках, які провадять або мають намір провадити господарську діяльність з виробництва теплової енергії, її транспортування магістральними і місцевими (розподільними) тепловими мережами та постачання, надання послуги з централізованого опалення та постачання гарячої води.

Як вбачається зі змісту Договору №89, транспортування теплової енергії здійснює ТОВ «Сумитеплоенерго».

Тобто, тариф на транспортування теплової енергії, яка є предметом Договору, встановлюється позивачу, як Теплотранспортуючій організації, а не відповідачу.

Аналогічний висновок викладений у рішенні Господарського суду Сумської області від 07.02.2015 у справі №920/1332/14, залишеним без змін постановою Вищого господарського суду України від 22.12.2015, згідно з яким відповідно до статті 1 Закону України «Про теплопостачання» транспортування теплової енергії - господарська діяльність, пов`язана з передачею теплової енергії (теплоносія) за допомогою мереж на підставі договору. Разом з цим, ліцензіат транспортує теплову енергію на підставі відповідного договору за тарифом, який встановлений ліцензіату, що надає послугу з транспортування теплової енергії, а не отримує її.

Окрім того, Закон України «Про теплопостачання» та Порядок формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води не передбачають встановлення тарифу на транспортування теплової енергії «зоною теплопостачання Теплогенеруючої організації».

Щодо пункту 4.2. Договору.

Пункт 4.2. Договору №89 в редакції позивача: « 4.2. Ціна Договору складається із сум вартості місячного транспортування теплової енергії Теплогенеруючої організації мережами Теплотранспортуючої організації».

Пункт 4.2. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача: « 4.2. Ціна Договору складається із сум вартості місячного транспортування Теплової енергії Теплогенеруючої організації мережами Теплотранспортуючої організації, яка підтверджена Актами про надання послуг транспортування теплової енергії (Додаток 4 до Договору)».

Відповідач, пропонуючи зміни до пункту 4.2. Договору, ототожнює поняття ціни договору та вартості фактично наданих послуг.

Акти про надання послуг транспортування теплової енергії підтверджують обсяг фактично наданих послуг, а ціна Договору складається із сум вартості місячного транспортування теплової енергії. Тобто, загальні ціна Договору і вартість фактично наданих послуг можуть бути різними, а тому суд правомірно включив до Договору пункт 4.2. в редакції позивача.

Щодо пунктів 4.3., 4.4. Договору.

Колегія суддів зазначає, що включення до Договору пунктів 4.3., 4.4. в редакції протоколу розбіжностей відповідача є безпідставним, оскільки, як уже зазначалося судом вище, позивач згідно умов договору надає відповідачу лише послугу з транспортування теплової енергії від місця її виробництва відповідачем до зовнішніх стін будівель споживачів, у зв`язку з чим сторони згідно умов договору складають саме акти наданих послуг, а не акти приймання-передачі теплової енергії.

Щодо пункту 4.5. Договору.

Пункт 4.5. Договору №89 в редакції позивача: « 4.5. Теплогенеруюча організація зобов`язується до 15 числа місяця наступного за місяцем, в якому надавалися послуги транспортування теплової енергії, спланувати Теплотранспортуючій організації 50% (п`ятдесят відсотків) від вартості прогнозного обсягу теплової енергії, передбаченої п.1.2. Договору.

Теплогенеруюча організація зобов`язана здійснити остаточну оплату за надані за відповідний місяць послуги транспортування теплової енергії протягом 5 календарних днів з моменту підписання Сторонами акту про надання послуг транспортування теплової енергії.

Сторони погоджують, що у випадку не підписання Акту про надання послуг транспортування теплової енергії з будь-яких причин, остаточний розрахунок за надані послуги з транспортування теплової енергії за звітний місяць повинен бути здійснений Теплогенеруючою організацією не пізніше 25 числа місяця, наступного за звітним, на підставі тарифу на транспортування теплової енергії, передбаченого п.4.1. Договору, та кількості теплової енергії у відповідному місяці, визначеної відповідно до п.4.7 Договору або п.4.10 Договору.».

Пункт 4.5. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача: « 4.5. Теплогенеруюча організація протягом 10 робочих днів з дати підписання Акту про надання послуг транспортування теплової енергії за звітний місяць зобов`язується планувати Теплотранспортуючій організації 50% (п`ятдесят відсотків) від вартості місячного транспортування теплової енергії. Теплогенеруюча організація зобов`язана здійснити остаточну оплату Послуги до кінця місяця, наступного за місяцем, в якому надавалися Послуги та був підписаний Акт про надання послуг транспортування теплової енергії».

Відповідач у запропонованій ним редакції пункту 4.5. ставить в залежність обов`язок по оплаті отриманих послуг до умови про підписання акту про надання послуг. Тобто, у разі надання позивачем послуг, але не підписання відповідачем акту про надання послуг (з окремих підстав або безпідставно), у відповідача не виникне обов`язок по оплаті. При цьому, відповідач виключив з пункту 4.5. Договору застереження про обов`язок оплатити надані послуги у разі ухилення відповідача від підписання акту наданих послуг.

З огляду на вказане, пункт 4.5. Договору №89 в редакції відповідача не відповідає засадам добросовісності і розумності, а Договір має бути укладений із урахуванням пункту 4.5. в редакції позивача

Щодо пункту 4.6. Договору.

Пункт 4.6. Договору №89 в редакції позивача: « 4.6. Сторони для визначення обсягів теплової енергії, що транспортується тепловими мережами Теплотранспоруючої організації, керуються даними Звіту про транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами Форма 2- НКРЕКП-тепло (місячна) (Додаток 2 Правил організації звітності, що подається до НКРЕКП) (далі - Форма №2-НКРЕКП-тепло (місячна))».

Пункт 4.6. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача: « 4.6. Сторони домовилися, що обсяг Теплової енергії, що транспортується тепловими мережами Теплотранспортуючої організації за календарний місяць, підтверджується Актом приймання-передачі теплової енергії та теплоносія (Додаток 5 до Договору)».

Колегія суддів зазначає, що визначення обсягу теплової енергії, що транспортується тепловими мережами на підставі Звіту Форми 2 НКРЕКП-тепло (місячна), є обов`язком, визначеним нормативно-правовим актом.

Відповідно до пункту 1.5 Правил організації звітності, що подається суб`єктами господарювання у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення до Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 31.05.2017 №717, ліцензіати зобов`язані подавати до НКРЕКП форми звітності, наведені в додатках 1 - 13 до цих Правил.

Подання до НКРЕКП форм звітності відповідно до цих Правил здійснюється з метою перевірки та аналізу ліцензованої діяльності ліцензіата, виявлення порушень ліцензійних умов та їх усунення, а також для врахування звітних даних при встановленні або перегляді тарифів (пункт 1.4. Правил №717).

Відповідно до пп.1 пункту 5.1. Правил №717 звіт за формою №2-НКРЕКП-тепло (місячна) подається до НКРЕКП та ТО НКРЕКП у відповідному регіоні до 25 числа місяця, наступного за звітним періодом, включно. Якщо останній день подання звіту припадає на неробочий (вихідний або святковий) день то останнім днем подання звіту є наступний за вихідним або святковим робочий день.

Згідно з пп.4 пункту 5.1. Правил №717 показники звіту мають ґрунтуватися на фактичному балансі теплової енергії, який враховує обсяг відпуску теплової енергії з колекторів генеруючих джерел згідно з приладами обліку (або визначеного, виходячи з обсягу фактично спожитого палива для виробництва теплової енергії), обсяг теплової енергії, купованої в інших суб`єктів господарювання, обсяг надходження теплової енергії від інших суб`єктів господарювання для подальшого транспортування мережами ліцензіата, обсяг корисного відпуску теплової енергії споживачам згідно з показами приладів обліку, обсяг виставленої до оплати теплової енергії споживачам без приладів обліку, обсяг фактичних втрат теплової енергії в мережах, дані первинного (бухгалтерського) обліку.

Отже, пункт 4.6. має бути включений до Договору в редакції позивача.

Щодо пунктів 4.7., 4.8., 4.9., 4.10. Договору.

Відповідач пропонує виключити вказані пункти з Договору.

Стосовно визначення обсягу протранспортованої теплової енергії тепловими мережами позивача відповідно до пункту 4.7. Договору, який відповідач пропонує виключити, то відповідачем не забезпечено 100% обліку теплової енергії в будинках, не визначені втрати теплової енергії у внутрішньо будинкових мережах (підвалах) в зоні споживачів відповідача, а також у відомчих теплових мережах, які не належать позивачу. Отже, визначити обсяг теплової енергії можливо за даними, які відповідач включав до форми №2-НКРЕКП-тепло(місячна) за звітний місяць.

Виключення з тексту договору пункту 4.8. є безпідставним, оскільки встановлення тарифів на транспортування теплової енергії є виключним повноваженням НКРЕКП, а тому сторони договору не можуть відійти від їх приписів та у питанні визначення розміру вартості плати за послуги з транспортування теплової енергії повинні керуватись тарифами, затвердженими в установленому порядку. Окрім того, відповідач у своїй редакції пункту 4.2. договору №89 погодився, що ціна договору складається з сум вартості місячного транспортування.

Пункти 4.9., 4.10. Договору мають нормативне обґрунтування і підлягають викладенню в редакції позивача.

Так, відповідно до пункту 2.1. Правил організації звітності, що подається суб`єктами господарювання у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення до Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 31.05.2017 №717, усі показники звітів мають ґрунтуватися на достовірних даних первинного (бухгалтерського) та внутрішньогосподарського (управлінського) обліку, що забезпечує можливість порівняння і контролю даних.

Згідно з пунктом 2.3. Правил №717 ліцензіат визначає посадову особу (виконавця), відповідальну за підготовку інформації відповідної форми звітності.

Позивач у розділі « 5. Відповідальність сторін» визначив підстави відповідальності як Теплотранспортуючої, так і Теплогенеруючої організації за завдані збитки, передбачив умови нарахування і розмір пені та штрафу тощо.

Щодо пункту 5.1. Договору.

Пункт 5.1. Договору №89 в редакції позивача: « 5.1.Теплотранспортуюча організація зобов`язана відшкодувати Теплогенеруючій організації завдані збитки, підтверджені документально, у зв`язку з неналежним виконанням умов Договору за наявності вини Теплотранспортуючої організації».

Пункт 5.1. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача: « 5.1. Теплотранспортуюча організація зобов`язана відшкодувати Теплогенеруючій організації збитки, завдані неналежним виконанням умов Договору, у тому числі, збитки, що виникли у зв`язку з допущенням Теплотранспортуючою організацією понаднормативних втрат Теплової енергії при наданні Послуг, якщо документально не підтвердить та не доведе, що такі понаднормативні втрати сталися не з її вини».

Як наголошує позивач та зазначалося вище, відповідач не забезпечив 100% облік теплової енергії у внутрішньобудинкових мережах будинків, до яких транспортується теплова енергія, у зв`язку з чим умова пункту 5.1. Договору №89 в редакції відповідача, що містить презумпцію вини позивача, є несправедливою.

Окрім того, відповідно до статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Поруч із цим, саме особа, якій завдано збитків, повинна довести факт завдання шкоди та її розмір.

Зміст пунктів 5.1.2., 5.2. Договору відповідачем в апеляційній скарзі не оскаржується, заперечення із приводу їх змісту в апеляційній скарзі відсутні, а тому рішення суду в цій частині не переглядається.

Щодо пункту 5.3. Договору.

Пункт 5.3. Договору №89 в редакції позивача: « 5.3. У разі невиконання своїх грошових зобов`язань Теплогенеруюча організація зобов`язана сплатити Теплотранспортуючій організації пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня від суми заборгованості за кожен день прострочення».

Пункт 5.3. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача: « 5.3. У разі невиконання своїх грошових зобов`язань Теплогенеруюча організація зобов`язана сплатити Теплотранспортуючій організації пеню у розмірі 0,05% від суми заборгованості за кожен день прострочення, але не більше ніж 5% від суми заборгованості».

Колегія суддів зазначає, що пункт 5.3. Договору №89 в редакції позивача ґрунтується на нормах Закону, а саме приписах статті 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», відповідно до якої розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Щодо пункту 5.4. Договору.

Пункт 5.4. Договору №89 в редакції позивача: « 5.4. У разі порушення Теплогенеруючою організацією пункту 4.3. Договору, Теплогенеруюча організація зобов`язана сплатити штраф Теплотранспортуючій організації у розмірі 0,5% від вартості теплової енергії, обсяг якої визначається на підставі п.1.2 Договору».

Пункт 5.4. Договору №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача: виключено.

Колегія суддів вважає, що включення до Договору пункту 5.4. Договору №89 в редакції позивача є законним, оскільки можливість стягнення штрафу за порушення грошового зобов`язання передбачена чинним законодавством, зокрема, положеннями статті 549 Цивільного кодексу України.

При цьому, судом вище встановлена правомірність включення до умов Договору пункту 4.3. в редакції позивача, за порушення якого і передбачена відповідальність пунктом 5.4.

Щодо пунктів 5.5., 5.6., 5.7., 5.8. Договору.

Обґрунтовуючи необхідність включення до договору пунктів 5.5.-5.8. відповідач вказує, що цими пунктами передбачено неустойку, що має застосовуватися до позивача у випадку порушення умов договору, зокрема, пунктів 2.2., 2.3., 3.1.10., 3.1.11. Застосування вказаної неустойки, на думку відповідача, забезпечить належне виконання зобов`язань за договором позивачем та надасть можливість збалансувати права та обов`язки сторін. Суд зауважує, що пунктами 5.5.-5.8. запроваджується відповідальність позивача за прострочення надання відповідачу податкових накладних та розрахунків коригування до податкових накладних, за винесення органами Антимонопольного комітету України рішення про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції тощо. Проте, судом не були включені до умов Договору пункти 2.2., 2.3., 3.1.11., а пункт 3.1.10. викладений у редакції позивача, що унеможливлює встановлення відповідальності за їх невиконання.

Щодо пункту 7.3. Договору.

Як вбачається з протоколу розбіжностей, позивач пропонував пункт 7.3. Договору викласти у наступній редакції: «Договір набуває чинності з дати підписання та діє до ___ квітня 2020 року включно, а в частині розрахунків - до повного виконання. Договір вважається пролонгованим на кожний наступний рік, якщо за місяць до закінчення строку його дії про припинення не буде письмово заявлено однією із Сторін. Умови, визначені цим Договором, також поширюються на зобов`язання, що виникли до укладання цього Договору, оскільки в період з 10 жовтня 2017 року та до моменту укладання цього Договору Теплотранспортуюча організація фактично здійснювала транспортування теплової енергії, яка виробляється Теплогенеруючою організацією, тепловими мережами, які перебувають в користуванні Теплотранспортуючої організації».

Відповідач пропонував викласти цей пункт договору в іншій редакції: « 7.3 Сторони погоджують, що цей договір набуває чинності з моменту підписання та діє один календарний рік з дати його підписання. Договір вважається автоматично пролонгованим на кожен наступний календарний рік у разі, якщо на дату закінчення строку дії договору теплові мережі, за допомогою яких Теплотранспортуючою організацією надаються послуги за договором, продовжують перебувати у користуванні теплотранспортуючої організації. Договір не може бути розірваний достроково в односторонньому порядку за ініціативою теплотранспортуючої організації, яка є природним монополістом на ринку послуг з транспортування теплової енергії в м. Суми».

Приймаючи оскаржуване рішення, суд при затвердженні редакції пункту 7.3. Договору передбачив, що він «діє до ___ квітня 2020 року», що відповідає запропонованій позивачем редакції пункту 7.3, яка зазначена в протоколі розбіжностей, який доданий до позовної заяви (том 1, а.с. 60).

Відповідач в апеляційній скарзі посилається на те, що суд при вирішенні спору у цій частині вийшов за межі заявлених позовних вимог.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, зазначає наступне.

Відповідно до статті 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Частиною 2 статті 187 Господарського кодексу України передбачено, що день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Враховуючи пояснення позивача щодо умов пункту 7.3., а також те, що господарські відносини з транспортування теплової енергії вже виникли між сторонами з початку опалювального сезону 2017-2018 pоків, про що складалися Акти наданих послуг, а також те, що предметом спору в даній справі є врегулювання розбіжностей, що виникли при укладенні даного договору, згідно протоколу розбіжностей, на переконання колегії суддів місцевий господарський суд правомірно дійшов висновку щодо строку дії договору, що зазначений в протоколі розбіжностей як редакція, запропонована позивачем.

Щодо пункту 7.7. Договору.

Позивач пропонував пункт 7.7. Договору в наступній редакції: « 7.7. Податкові накладні та розрахунки коригування кількісних та вартісних показників до них складаються Теплотранспортуючою організацією в електронній формі та отримуються Товариством шляхом надсилання в електронному вигляді до Єдиного реєстру податкових накладних відповідно до Податкового кодексу України у передбачені законодавством терміни».

У Договорі №89 в редакції протоколу розбіжностей відповідача пункт 7.7. виключений.

Відповідач наполягає на виключенні пункту 7.7. Договору через те, що він частково дублює пункти 3.1.11. та 5.5. Договору в редакції протоколу розбіжностей.

Однак, пункт 7.7. Договору щодо отримання Товариством податкових накладних та розрахунків коригувань кількісних та вартісних показників до них підлягає залишенню в редакції позивача, оскільки судом не був включений до умов Договору пункт 3.1.11. у редакції відповідача.

Щодо пункту 7.9. Договору.

У пункті 7.9. Договору в редакції позивача визначені додатки до Договору, які є його невід`ємними частинами.

В апеляційній скарзі відповідач наголошує на тому, що ним було змінено перелік додатків до Договору, внаслідок чого пункт 7.9. Договору підлягає коригуванню.

Під час розгляду справи колегією суддів було встановлено обставини, які свідчать про те, що запропонована відповідачем зміна назв Додатків №№1, 5 до договору не узгоджується з іншими умовами Договору №89, про що вказано вище у мотивувальній частині постанови.

Пункти 7.10., 7.11. були виключені судом першої інстанції із Договору за пропозицією відповідача. Рішення суду першої інстанції в цій частині не оскаржується, а тому судом апеляційної інстанції в цій частині не переглядається.

З огляду на вищевикладене, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах, частково задовольнивши позовні вимоги ТОВ «Сумитеплоенерго».

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржниками зроблено не було.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Відтак, усі інші доводи та міркування скаржника, окрім наведених у мотивувальній частині постанови взяті судом до уваги, однак не спростовуються висновків суду щодо задоволення позовних вимог у даній справі.

Доводи апеляційної скарги Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції. Скаржником не надано суду доказів, які б свідчили про необґрунтованість задоволених судом позовних вимог, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Сумське машинобудівне науково-виробниче об`єднання» на рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 у справі №920/50/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Сумської області від 17.04.2019 у справі №920/50/18 залишити без змін.

Матеріали справи №920/50/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17.02.2020.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді І.А. Іоннікова

А.І. Тищенко