ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2020 року Справа № 924/1057/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Тимошенко О.М. , суддя Павлюк І.Ю.

секретар судового засідання Кравчук О.В.

за участю представників сторін:

позивача-1: представник не з`явився

позивача-2: представник не з`явився

відповідача: Логінова Т.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги позивача-1 приватного підприємства "Екоспецприлад" та позивача-2 товариства з обмеженою відповідальністю "НТЦ Екотехніка" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 09 грудня 2019 року, повне рішення складено 16.12.2019,

у справі № 924/1057/19

за позовом 1. приватного підприємства "Екоспецприлад", м. Одеса

2. товариства з обмеженою відповідальністю "НТЦ Екотехніка", м. Одеса

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про скасування рішення

В жовтні 2019 Приватне підприємство «Екоспецприлад» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НТЦ Екотехніка» звернулися до господарського суду Хмельницької області із позовами до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення № 20-р/к від 26.07.2019 адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 02-06/08-19.

Позивач - ПП «Екоспецприлад», обґрунтовуючи позов, посилається на наступне:

- спірне рішення є протиправним, прийнятим при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи. Висновки антимонопольного органу, вказані в спірному рішенні, не підтверджені документально та зроблені на підставі припущень. Зокрема, антимонопольний орган не надав доказів обміну інформацією позивачами в ході проведення торгів, що може свідчити про узгодження поведінки останніх;

- вказане в спірному рішенні співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів позивачів не можуть свідчити про наявність антиконкурентних дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні таких торгів єдиним критерієм, який висувається до оформлення документації є відповідність її вимогам закону. Вимоги ж закону (одні для всіх) і спричиняють схожість в оформлення документів;

- щодо зазначеного у спірному рішенні про використання позивачами однакової ІР - адреси. Так, з метою участі в електронних торгах та підготовки тендерної документації, як і звичайного листування, позивач використовує ноутбук, який має функцію підключення до мережі «Інтернет» за допомогою «WI». Така функція підключена постійно, що дає змогу позивачу користуватись мережею «Інтернет» без обмежень по часу. При цьому, адаптер «WI» приймає сигнал у радіусі 30-100 м, який дав змогу позивачу скористатися ІР-адресою інтернет провайдера «Компанія Скайлайн телеком» 81.25.229.215. Таким чином, можливість комп`ютера та відкриті джерела «Інтернету» дали змогу позивачу приєднатися до мережі, яка забезпечує прийняття участі в тендері;

- щодо подання учасниками торгів пропозицій конкурсних торгів в один день з невеликим проміжком часу, то така ситуація не свідчить про обмін інформацією між позивачами, оскільки вона зумовлена специфікою обмеженого кола суб`єктів ринку надання послуг, за якими здійснювались торги. Таким чином відповідач зробив хибний висновок про те, що позивачі, при проведенні тендеру узгоджували свою поведінку, що призвело до порушень закону;

- відсутність дій позивачів по зниженню вартості тендерної пропозиції теж не свідчить про узгодження дій учасників торгів, оскільки завищення або заниження цінових пропозицій не є умовою для встановлення порушення.

Позивач - ТОВ «НТЦ Екотехніка» у позові, крім вищевказаних доводів попереднього позивача, вказує, що висновок відповідача про вчинення антиконкурентних узгоджених дій відносно спотворення результатів торгів - UА-2017-10-13-000899-b грунтується на аналізі обставин проведення підготовки тендерної документації інших торгів UА-2017-07-14-111721-b. Таким чином, висновки відповідача у спірному рішенні не підтверджені документально і базуються на припущеннях. Докази того, що учасники торгів обмінювались інформацією під час проведення торгів і узгоджували свою поведінку відсутні.

Зазначає, що згідно наявної практики лише схожість в оформленні учасниками торгів їх конкурентних пропозицій, за відсутності доказів неправомірного чи узгодженого формування учасниками конкурентних пропозицій, не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних дій) і спрямованості таких дій на спотворення результатів тендеру.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 11.10.2019 справи № 924/1056/19 та № 924/1057/19 за позовами ПП «Екоспецприлад» та ТОВ «НТЦ Екотехніка» про скасування рішення 20-р/к від 26.07.2019 адміністративної колегії Хмельницького територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №№ 02-06/08-19 об`єднано в одне провадження.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 09.12.2019 у справі № 924/1057/19,

- у позові ПП «Екоспецприлад» до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення від 26.07.2019 № 20-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» по справі № 02-06/08-19 - відмовлено.

- у позові ТОВ «НТЦ Екотехніка» до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення від 26.07.2019 року № 20-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» по справі № 02-06/08-19 відмовлено.

Судове рішення першої інстанції з посиланням на приписи ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним, в свою чергу позивачами не спростовано оцінку їх дій у спірному рішенні, як протиправних антиконкурентних.

Позивач-2 ТОВ «НТЦ Екотехніка», не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.12.2019 у справі № 924/1057/19 скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає:

- у рішенні № 20-р/к від 26.07.2019 року АМК стверджується, що внаслідок узгодженості поведінки ТОВ «НТЦ Екотехніка» та ПП «Екоспецприлад» право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників - ТОВ «НТЦ Екотехніка» одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів. Проте, переможцем торгів визнано ПП «Екоспеиприлад», з яким було укладено договір № 13200/ 53-124-01- 17-07443 від 24.11.2017. Разом з цим, судом першої інстанції не надано оцінки зазначеним обставинам, на які ТОВ «НТЦ ЕКОТЕХНІКА» послався в позові;

- відповідачем рішення прийняте за результатами розгляду тендерної документації інших торгів (UA-2017-07-14-001721-b) закупівлі: Прилади для вимірювання величин (Запасних частин до системи газового аналізу водню) тому, ТОВ «НТЦ ЕКОТЕХНІКА» вважає неспроможними висновки (81) рішення № 20-р/к щодо узгодженості дії ТОВ «НТЦ Екотехніка» та ПП «Екоспецприлад», під час підготовки та участі у відкритих торгах (UA-2017-10-13-000899-b) закупівлі: Реле в асортименті ДК 021:2015: 31220000-4 - Елементи електричних схем й спотворення результатів торгів;

- безпідставне твердження відповідача, що: внаслідок узгодженості поведінки ТОВ «НТЦ Екотехніка» та ПП «Екоспецприлад» право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників - ТОВ «НТЦ Екотехніка» одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів. Оскільки ТОВ «НТЦ ЕКОТЕХНІКА» не визнавалася переможцем торгів (UA-2017-10-13- 000899-Ь) та не отримувало право на укладення договору постачання - Реле в асортименті ДК 021:2015: 31220000-4 за результатами цих торгів;

- викладені відповідачем обставини, факти, на які останній посилається, як на підставу законності рішення від 26.07.2019 № 20-р/к у справі № 02-06/08-19, певною мірою є декларативними, мають вірогідний характер, ґрунтуються на припущеннях (можливості певних подій) та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

- докази того, що учасники обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку відсутні;

- схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їхніх конкурсних пропозицій в частині окремих документів, за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході їх проведення, не свідчать про наявність попередньої змови (антикон- курентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на спотворення результатів відкритих торгів;

- антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню з посиланням на відлові лні покази у рішенні територіального відділення, а тому здійснений лише на суб`єктивну оцінку події., щодо їх імовірності. можливості и порівняльний аналіз цінових пропозицій учасників торгів без обґрунтування причин відповідного встановленого співвідношення, наведеними у пропозиціях учасників, не може бути достатнім доказом узгодження ними своєї поведінки, що мала наслідком спотворення результатів торгів;

- при проведенні торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок;

- подання учасниками торгів тендерних пропозицій з електронного майданчика « Онлайн» та однієї ІР-адреси по торгах не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть привести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, та не є безперечним доказом, що учасники торгів узгоджували свої дії, а є припущеннями;

- наявність між учасниками торгів постійних або кількаразових господарських відносин не суперечить приписам чинного законодавства та не є беззаперечним фактом на підтвердження узгодженості дій між вказаними особами при проведенні торгів;

- докази того, що учасники обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку відсутні;

- за правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході їх проведення не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів;

- саме факт погодженої поведінки ТОВ «НТЦ ЕКОТЕХНІКА» й ПП «Еоспецприлад» не доведено відповідачем й не встановлено судом.

Таким чином, на думку ТОВ «НТЦ Екотехніка» при прийнятті оскаржуваного рішення судом допущено порушення норм матеріального та процесуального права, зокрема, статей 74, 76, 79, 86 ГПК України та приписів п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.01.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «НТЦ Екотехніка» на рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.12.2019 у справі № 924/1057/19. Розгляд справи призначено на 19.02.2020 об 12:00 год.

Позивач-1 ПП «Екоспецприлад», не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.12.2019 у справі № 924/1057/19 скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказує:

- ПП «Екоспецприлад» під час підготовки та участі у відкритих торгах (UA-2017-10-13-000899-b) не узгоджувало свою поведінку з будь якими учасниками торгів, цінова пропозиція ПП «Екоспецприлад» була сформована самостійно виходячи з очікуваної вартості закупівлі, оприлюдненої замовником на офіційному загальнодержавному веб-порталі та отриманої від виробника ПП ВО «Франсермакс», (Естонія) приладів для вимірювання величин;

- приймаючи рішення, органом антимонопольного комітету не з`ясовані та не враховані надані ПП «Екоспецприлад» пояснення й заперечення, оскаржене рішення № 20-р/к від 26.07.2019 не містить доводів що спричинили відхилення (неврахування) пояснень ПП «Екоспецприлад», міститься тільки формальне посилання на отримання від ПП «Екоспецприлад» відповідей на запити та заперечення;

- обґрунтування висновків органу антимонопольного комітету в оскаржуваному рішенні від 26.07.2019 № 20-р/к у справі № 02-06/08-19, не підтверджуються належними доказами та зроблені виходячи з припущень /міркувань контролюючого органу, не містять доказів обміну інформацією між ПП «Екоспецприлад`та ТОВ «НТЦ Екотехніка», як й з будь-якими іншими учасниками торгів (UA-2017-10-13- 000899-Ь) під час підготовки тендерної документації, наявності наміру ПП «Екоспецприлад» погодити з ТОВ «НТЦ Екотехніка» (скоординувати) власну поведінку . під час торгів. Деякі ознаки схожості в оформленні окремих документів не можуть бути достатнім доказом антиконкурентних узгоджених дій, не є доказом того, що конкурсні пропозиції учасниками торгів готувалися спільно та мав місце обмін інформацією між ними та не є підтвердженням узгодженої поведінки учасників торгів;

- суд при прийнятті оскаржуваного судового рішення, неправильно застосував п.4.ч.2 ст. 6 та п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», внаслідок чого помилково залишив поза увагою, що за нормою закону, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення результатів територіальним відділенням антимонопольного органу наведено в Рішенні від 26.07.2019 № 20-р/к у справі № 02-06/08-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» відповідача, і саме вони (докази) підлягали дослідженню та оцінці;

- суд посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі у відкритих торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, не наведено доказів що мало місце обмін інформацією, якій розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій ПП «Екоспецприлад» та ТОВ «НТЦ Екотехніка» з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення;

- відповідачем порушено порядок збирання доказів, встановлений розпорядженнням Антимонопольного Комітету № 182-р «Про Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції», оскільки працівники комітету витребували пояснення та документи від підприємства з порушеної процедурою перевірки суб`єкта господарювання. Окрім того, розгляд справи здійснювався неуповноваженим органом, так як закупівля здійснювалась на загальнодержавному ринку, а відповідачу підвідомчі справи про антиконкурентні узгоджені дії, якщо наслідки порушення мають місце на регіональному ринку;

- приймаючи рішення, судом не з`ясовані та не враховані надані ПП «Екоспецприлад» пояснення й заперечення, оскаржене рішення № 9-р/к від 22.03.2019 не містить доводів що спричинили відхилення (неврахування) пояснень ПП «Екоспецприлад», міститься тільки формальне посилання на отримання від ПП «Екоспецприлад» відповідей на запити та заперечення, без аналізу їх змісту;

- ПП «Екоспецприлад» під час підготовки та участі у відкритих торгах (UA-2017-07-14-001721-Ь) не узгоджувало свою поведінку з будь-якими учасниками торгів, цінова пропозиція ПП «Екоспецприлад» була сформована самостійно виходячи з очікуваної вартості закупівлі, оприлюдненої замовником на офіційному загальнодержавному веб-порталі та отриманої від виробника ПП ВО «Франсермакс», (Естонія) приладів для вимірювання величин (предмет торгів UA-2017-07-14-001721 -Ь) комерційної пропозиції;

- висновки про антиконкуренті узгоджені дії ПП «Екоспецприлад» з ТОВ «НТЦ Екотехніка» під час підготовки та проведення торгів (UA-2017-07-14-001721-b) є припущеннями, ґрунтуються на неповно з`ясованих обставинах справи та на не доведених доказах, без належного та допустимого документального підтвердження;

- між тим, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Таким чином, на думку скаржника ПП «Екоспецприлад», оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 09.12.2019 прийнято за неповно з`ясованих обставин, що мають значення для справи із порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає до скасування, а позов до задоволення.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.01.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПП «Екоспецприлад» на рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.12.2019 у справі № 924/1057/19. Розгляд справи призначено на 19.02.2020 об 12:00 год.

03.02.2020 Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано до суду відзиви на апеляційні скарги (вх. № 880/20 та вх. № 881/20), в яких відповідач заперечує проти апеляційних скарг ПП «Екоспецприлад» та ТОВ «НТЦ Екотехніка».

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 розгляд справи № 924/1057/19 призначено в режимі відеоконференції із господарським судом Хмельницької області 19.02.2020 об 09:30 год.

В судовому засіданні 19.02.2020 представник Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України заперечив проти доводів та вимог апеляційних скарг з підстав викладених у відзивах, просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 09.12.2019 у справі № 924/1057/19 залишити без змін, а скарги без задоволення.

ПП «Екоспецприлад» та ТОВ «НТЦ Екотехніка» явку повноважних представників в призначене судове засідання не забезпечили, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце розгляду апеляційних скарг повідомлені належним чином, про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення та відповідні копії витягів із сайту Укрпошта про пересилання поштової кореспонденції; супровідний про направлення учасникам справи ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020 на їх електронні адреси, вказані в апеляційних скаргах позивачів.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що ухвалами суду від 16.01.2020 та від 11.02.2020 явка представників сторін в судове засідання 19.02.2020 обов`язковою не визнавалась, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності представників ПП «Екоспецприлад» та ТОВ «НТЦ Екотехніка», оскільки їх не явка не перешкоджає перегляду справи.

Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Протягом жовтнялистопада 2017 Відокремленим підрозділом Хмельницька атомна електрична станція державного підприємства «НАЕК «Енергоатом» було проведено відкриті торги (UA-201-10-13-000899-b) щодо закупівлі : Реле в асортименті ДК 021:2015:31220000-4 Елементи електричних схем.

Згідно з Оголошенням про проведення відкритих торгів, кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 17:00 год. 30.10.2017.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, подали пропозиції 30.10.2017 о 13 год. 47 хв ПП «Екоспецприлад» та 30.10.2017 о 14 год. 41 хв. ТОВ «НТЦ Екотехніка».

Листами ПП «Екоспецприлад» № 096-08-18 від 09.08.2018 та ТОВ «НТЦ Екотехніка» № 291/8-18 від 14.08.2018 надали до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України запитувану інформацію та повідомили, що нарад, консультацій, зборів, розмов, тощо із Замовником торгів під час підготовки до участі у Торгах не проводились. Використовували стандартні шаблони (форми) для підготовки документів, взятих із тендерної документації для процедури закупівель.

За результатами дослідження зібраної інформації, Адміністративна колегія Хмельницького обласного територіального відділення 26.07.2019 прийняла рішення № 20-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 02-06/08-19.

Вказаним рішенням визнано дії ПП «Екоспецприлад» та ТОВ «НТЦ Екотехніка», які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки та участі у жовтні-листопаді 2017 року у відкритих торгах (UА-2017-10-13-000899-b) щодо закупівлі: Реле в асортименті (Елементи електричних схем), які проводились ВП Хмельницька АЕС ДП «НАЕК «Енергоатом», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

За вказані вище дії на ПП «Екоспецприлад» та ТОВ «НТЦ Екотехніка» накладено штраф на кожного в розмірі 31 032,00 грн.

Оспорюванне рішення відповідача обгрунтовано наступним:

«Проаналізувавши тендерні пропозиції ПП «Екоспецприлад» та ТОВ «НТЦ Екотехніка» були виявлені обставини, які свідчать про те, що учасники узгоджували свої дії під час підготовки та участі в торгах. Зазначене підтверджується наступними, встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки учасників на різних стадіях підготовки до участі в торгах:

- надання тендерних пропозицій учасниками до електронної системи закупівлі відбулося в один день 30.10.2017 та майже в один час з різницею в 54 хв. (п. 25 рішення). Отже, погоджену поведінку ПП «Екоспецприлад» та ТОВ «НТЦ Екотехніка» підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатися випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше 15 днів (п. 26 Рішення);

- проаналізувавши інформацію на офіційному електронному сайті публічних закупівель, а саме, сторінку вищезазначеної процедури закупівлі UА-2017-10-13-000899-b, встановлено, що протягом трьох раундів аукціону позивачами не було змінено стартової ціни (п. 31 Рішення). Вищезазначений факт свідчить про відсутність конкуренції між позивачами під час участі в торгах та імовірну обізнаність їх щодо участі один одного у процесі закупівлі та узгодженість своїх цінових пропозицій (п. 32 Рішення);

- при аналізі наданих учасниками процедури довідок встановлено, що довідка ПП «Екоспецприлад» є схожою за стилем оформлення та текстом з довідкою ТОВ «НТЦ Екотехніка», зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст; б) учасниками застосовано однакову назву документів; в) підпис в обох довідках по центру; г) печатка розміщена в обох документах на підписі (п. 33 Рішення);

- в пунктах 41 і 42 Рішення вказано, що учасники аукціону свої пропозиції для участі у торгах подавали з одного електронного майданчика «Е-Тендер» та використовували одну ІР- адресу 81.25.229.215. Отже, той факт, що учасники тендеру подали свої пропозиції з одного електронного майданчика з використанням однієї ІР-адреси, свідчить про те, що під час підготовки та участі у процедурі закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного (п. 48 Рішення);

- проаналізувавши лист ТОВ «НТЦ Екотехніка» від 19.12.2017 № 588/12 встановлено, що між учасниками вищевказаної процедури закупівлі існують господарські відносини, зокрема, Договір від 28.03.2016 № 188 на закупівлю електротехнічної продукції компанії «Шнайдер Електрик» (ФРН) (п.51 Рішення). Зазначені обставини свідчать про співпрацю між позивачами, що додатково підтверджує обмін інформацією між зазначеними суб`єктами господарювання при підготовці пропозицій (п. 52 Рішення). За результатами отриманої банківської інформації встановлено відносини між учасниками тендеру, які стосуються надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку учасниками один одного у господарській діяльності (п. 59 Рішення)».

В подальшому Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України із супровідним листом № 72-02/1418 від 30.07.2019 та супровідним листом № 72-02/1419 від 31.07.2019 повідомило ТОВ «НТЦ Екотехніка» та ПП «Екоспецприлад» про необхідність сплати штрафу в розмірі 31 032,00 грн протягом двомісячного строку, який накладено на кожного із них рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення від 26.07.2019 № 20-р/к. Додатком до вказаних листів зазначено рішення від 26.07.2019 № 20-р/к.

Також Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України надано в матеріали справи, зокрема:

- відомості щодо заявок учасників торгів (позивачів) щодо ціни; протокол розкриття тендерних пропозицій на торгах UА-2017-10-13-000899-b, де вказано, що учасником торгів - ПП «Екоспецприлад» заявлено тендерну пропозицію до початку аукціону - 172 400 грн, після закінчення аукціону - 172 400 грн; довідку від 26.10.2017 № КТ/2 про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі зазначених у п/п 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону, яка видана ТОВ «НТЦ Екотехніка» на ім`я голови тендерного комітету ВП «Хмельницька АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом»; довідку від 30.10.2017 № 7 про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі ПП «Екоспецприлад» зазначених в п/п 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 ч. 1, ч. 2 ст. 17 Закону;

- лист ТОВ «Кормпанія «Скайлайн Телеком» від 30.10.2018 № 301018/01, адресований відповідачу, де відмічено, що ІР-адреса 81.25.229.215 у дату (вказану у запиті) була виділена ТОВ «НТЦ «Екотехніка» згідно договору на надання послуг доступу до мережі «Інтернет» № 111109/02 від 11.11.2009 для користування, у тому числі в комерційних цілях та надання послуг третім особам;

- лист від 07.12.2018 № 206/3744/03 ДП «Прозорро», адресований відповідачу, де вказано, що в процедурі закупівлі, проведеної ВП ХАЕС ДП «НАЕК «Енергоатом» UА-2017-10-13-000899-b учасник ПП «Екоспецприлад» початкову пропозицію для участі в аукціоні подав з авторизованого електронного майданчика «Е-tender». Учасник ТОВ «НТЦ Екотехніка» початкову пропозицію для участі в аукціоні подав з авторизованого електронного майданчика «Е-tender». ІР-адреси, з яких учасники процедури закупівлі заходили в аукціон: ПП «Екоспецприлад» - 81.25.229.215; ТОВ «НТЦ «Екотехніка» - 81.25.229.215;

- лист ТОВ «Е-Тендер» від 02.12.2019 № 470, адресований відповідачу, де вказано, що на закупівлю UА-2017-10-13-000899-b з використанням авторизованого електронного майданчика «Е-Тендер» було подано пропозиції таких учасників: ТОВ «НТЦ Екотехніка» та ПП «Екоспецприлад». В переліку ІР-адрес, з яких ТОВ «НТЦ Екотехніка» та ПП «Електроприлад» здійснювались реєстрація, вхід до кабінету учасника та інші дії, пов`язані з подачею заявки на участь у процедурі закупівлі та зменшення ціни своєї пропозиції міститься лише одна ІР -адреса 81.25.229.215;

- лист АТ «Укрсиббанк» від 20.11.2018 № 13-2-3/1208, де вказано ІР-адресу, з якої ПП «Екоспецприлад» протягом липня-серпня 2017 року входило до системи дистанційного самообслуговування для здійснення операцій для ТОВ «Е-Тендер», а саме - 81.25.229.215. Крім того, надано інформацію стосовно операцій між ТОВ «НТЦ Екотехніка» та ПП «Екоспецприлад» у період з 01.01.2017 по 30.09.2017 - операції відносно оплати за товар, безпроцентний займ, повернення займу;

- лист МТБ Банку від 26.11.2018 № 188/05-бт, адресований відповідачу, де вказано інформацію про операції між ТОВ «НТЦ Екотехніка» та ПП «Екоспецприлад» щодо оплати за товар, безпроцентного займу, повернення займу.

Таким чином, не погоджуючись із рішенням Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 20-р/к від 26.07.2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 02-06/08-19, позивачі звернулись до Господарського суду Хмельницької області із відповідним позовом.

Розглянувши матеріали справи, апеляційні скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційних скарг слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 1, 6 ст. 40 ГК України, державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель.

Згідно з ч.1 ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до п.1 ст.50 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Судом береться до уваги, що недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (постанови ВГСУ у справі № 924/587/16 від 27.12.2016, № 924/399/15 від 06.10.2015).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі № 924/380/17 та від 27.03.2018 у справі № 922/5614/15).

Апеляційний суд враховує, що прийняття рішення у даній справі залежить від перевірки документальної підтвердженості викладених у спірному рішенні обставин.

Так, судом береться до уваги, що згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процесі торгів UА-2017-10-13-000899-b свої тендерні пропозиції подали два суб`єкти господарювання: ТОВ «НТЦ «Екотехніка» 30.10.2017 о 14:41 год. та ПП «Екоспецприлад» 30.10.2017 о 13:47 год. Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UА-2017-10-13-000899-b кінцевим терміном подання тендерних пропозицій є 30.10.2017 о 17:00 год.

Тобто надання тендерних пропозицій учасниками торгів до електронної системи закупівель, відбулося в один день 30.10.2017, який є останнім днем подання тендерних пропозицій, та майже в один час (різниця в 54 хв). Така синхронна поведінка позивачів в часі підтверджує узгодженість їх дій, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

Також відповідно до інформації, наданої ДП «Прозорро» та ТОВ «Е-тендер», наданої у листах від 07.12.2018 № 206/3744/03 та від 02.12.2019 № 470 обидва учасники торгів UА-2017-10-13-000899-b, для участі в аукціоні подавали пропозиції з одного і того ж електронного майданчика «Е-Тендер». При цьому ІР-адреси, з яких учасники процедури закупівлі заходили в аукціон (здійснювалась реєстрація, вхід у кабінет, подавались заявки), також є ідентичними - 81.25.229.215. Дана ж адреса, згідно з листом ТОВ «Компанія «Скайлайн Телеком» надана ТОВ «НТЦ Екотехніка» на підставі Договору від 11.11.2009.

Зазначене підтверджує висновки спірного рішення про узгодженість дій позивачів, оскільки використання учасниками торгів для подання тендерних пропозицій одного електронного майданчика та однієї ІР-адреси, яка, при цьому, виділена одному з учасників, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі ПП «Екоспецприлад» та ТОВ «НТЦ «Екотехніка» діяли спільно та не могли бути не обізнаними щодо цінових пропозицій один одного.

Одночасно судом враховується, що відповідно до ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» електронний аукціон полягає в повторюваному процесі пониження цін або приведених цін з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реальному часі. Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни.

Тобто із зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. Суб`єкт господарювання, який бере участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги пропонує кращі умови за найнижчими цінами. Вказане відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Натомість позивачі протягом електронного аукціону не змінювали свої цінові пропозиції /а.с. 93/, де вказані ціни в трьох раундах, які не змінені, що свідчить про те, що учасники торгів порушили принцип ефективної конкуренції та заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у торгах.

Крім того, відповідно до тендерної документації замовник вимагав інформацію про відсутність підстав для відмови в участі в процедурах закупівлі, зазначених у п/п 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 ч.1 та ч.2 ст. 17 Закону. Учасник закупівлі повинен був надати довідку в довільній формі. При аналізі поданих позивачами довідок встановлено, що вони, за формою їх викладу та характером написання є однаковими. Зокрема, в довідках, окрім назв товариств відповідачів, зазначено однакові назви самих довідок та викладено тексти довідок одним, схожим за змістом реченням « … відсутність підстав … про відмову в участі в процесі закупівлі, зазначених у п.п 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 ч.1 та ч.2 ст. 17 Закону. Також, підтверджується викладена у спірному рішенні обставина того, що довідки містять печатку на підписі керівників підприємств.

Дані обставини свідчать про співпрацю між суб`єктами господарювання, та підтверджують обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерної документації та про узгоджену поведінку цих суб`єктів господарювання.

Судом відзначається, що згідно з листом від 02.12.2019 ТОВ «Е-Тендер» (ТОВ «Е-Тендер» надав учасникам аукціону електронний майданчик для подання пропозицій для участі у аукціоні) повідомив назви банків, суми платежів, час зарахування коштів, номери рахунків, з яких здійснювалося перерахування коштів учасниками (позивачами) задля участі в процедурі закупівлі, зокрема, ТОВ «НТЦ «Екотехніка» обслуговував ПАТ «Марфін Банк», ПП «Екоспецприлад» - АТ «Укрсиббанк». Згідно з листами даних фінустанов (від 20.11.2018 та 26.11.2018) останні вказали інформацію стосовно операцій між позивачами за період з 01.01.2017 по 30.09.2017, які полягали у оплаті товару за договором від 28.03.2016 № 188 та надання позики та її повернення за договором від 20.04.2017.

Зазначене свідчить про те, що ПП «Екоспецприлад» та ТОВ «НТЦ «Екотехніка» були пов`язанні між собою господарськими відносинами у період підготовки до торгів та у період, який безпосередньо передував участі у торгах. Таким чином, господарські відносини між ПП «Екоспецприлад» та ТОВ «НТЦ «Екотехніка» можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах.

Таким чином, аналізуючи зміст оскаржуваного рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 02-06/08-19 в цілому, судова колегія встановила, що оспорюване рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, зокрема, з`ясовано обставини відносно обміну позивачами інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгодження своєї поведінки при їх проведенні, а також проаналізовано кожен аргумент позивачів, викладених ними під час розгляду справи № 02-06/08-19.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

При цьому питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є компетенцією виключно Комітету. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи. Можливість використання Комітетом відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законодавством.

Доводи позивачів про те, що на підтвердження протиправної антиконкурентної узгодженості в діях учасників торгів, відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки (припишення), які не можуть свідчити про те, що між учасниками процедури на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією, відхиляються судом за необгрунтованістю.

Адже, позиція позивачів, викладена в позовних заявах та апеляційних скаргах, спростовується обставинами, встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні, а також доводами, викладені у такому рішенні під час розгляду справи № 02-06/08-19.

Отже, твердження скаржників (позивачів) не спростовують відповідних висновків відповідача за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийнято обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, оскільки під час розгляду справи не встановлено передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання оскаржуваного рішення відповідача недійсним.

При цьому, доводи скаржників про те, що судом першої інстанції не було спростовано всіх доводів позивачів, якими вони обґрунтовували свою позицію, колегією суддів визнаються такими, що не заслуговують на увагу, адже відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, викладеної в рішеннях «Салов проти України» (заява № 65518/01), «Єлісей-Узун і Андоні проти Румунії» (заява № 42447/10) «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (заява № 30544/96) пункт 1 статті 6 зобов`язує суди умотивовувати свої рішення, але дану вимогу не слід розуміти як таку, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Ступінь застосування цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Питання про те, чи виконав суд обов`язок умотивувати своє рішення, як того вимагає стаття 6 Конвенції, можливо вирішити лише з врахуванням обставин відповідної справи.

В свою чергу, місцевий господарський суд розглянувши позовні вимоги та доводи позивачів, надав їм оцінку, з огляду на обставин справи, врахувавши при цьому доводи відповідача та дійшов до вірного висновку про відмову в позові, спростувавши основні доводи позивачів, на котрих базувалися позовні вимоги.

Заперечення апелянтів, викладені у апеляційних скаргах не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, адже не спростовують наведених судових висновків, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Відповідно до ст. 74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до п.1 част.1 ст.275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що скаржники не довили тих обставин, на які посилались як на підставу своїх вимог та заперечень. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.12.2019 у справі № 924/1057/19 ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянтів.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу позивача-1 приватного підприємства "Екоспецприлад" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 09 грудня 2019р. у справі № 924/1057/19 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу позивача-2 товариства з обмеженою відповідальністю "НТЦ Екотехніка" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 09 грудня 2019р. у справі № 924/1057/19 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 09 грудня 2019р. у справі № 924/1057/19 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 924/1057/19 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "19" лютого 2020 р.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Павлюк І.Ю.