СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" лютого 2020 р. Справа № 917/1407/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Здоровко Л.М. , суддя Плахов О.В.

за участю секретаря судового засідання Голозубової О.І.,

та за участю представників сторін:

від позивача - не з`явилися,

від відповідача - не з`явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ", с. Токарі, Лохвицький район, Полтавська область (вх. №104 П/2) на рішення, ухвалене Господарським судом Полтавської області у складі судді Киричук О.А. о 12 годині 18 хвилин 14.11.2019 (повний текст складено 19.11.2019) у справі №917/1407/19,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" (37231, Полтавська область, Лохвицький район, с. Токарі, вул. Андрусенка, буд. 11, ),

до відповідача Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (36000, Полтавська область, м. Полтава, вул. Зигіна, буд. 1, кімната 320, ),

про визнання недійсним рішення,

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 14.11.2019 у справі №917/1407/19 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення відмовлено.

Господарський суд першої інстанції виходив з того, що відповідач у рішенні від 12.06.2019 № 66/3-р/к (справа №66-1-50/7-18) навів достатній перелік доказів узгодженої поведінки ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" з ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" під час участі у електронній процедурі закупівлі, проведеної за допомогою веб-порталу "Prozorro" (оголошення ID UА-2017-11-24-001663-b) проведеної в грудні 2017 року відділом освіти Лохвицької районної державної адміністрації. Отриманими територіальним відділенням у процесі дослідження доказами було обґрунтовано встановлено факт порушення позивачем конкурентного законодавства.

Встановлено, що одним із засновників та одночасно директором ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" є гр. ОСОБА_3 , який одночасно є учасником (засновником) і директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвесттепло-Полтава". Іншим учасником (засновником) ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ", згідно з положеннями статуту є гр. ОСОБА_2 , розмір частки якого у статутному капіталі становить 60%, який одночасно є єдиним учасником (засновником) ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ".

Господарським судом встановлено, що ще у 2017 році, ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" та ТОВ "Інвесттепло-Полтава" були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що могло обумовити їх домовленість про результати процедури закупівлі з метою забезпечення перемоги ТОВ "Інвесттепло-Полтава". Судом було встановлено, що ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" як учасник спірної закупівлі заходило в аукціон одночасно з однієї і тієї ж IP-адреси, що й ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ", яка при цьому співпадає з IP-адресою, з якої обидва учасники здійснювали вхід до акаунтів Приват24 по своїх банківських рахунках. Встановлено, що обидва учасника торгів у пропозиції вказали однакову назву та ідентифікаційний код/ЄДРПОУ суб`єкта господарювання, який подає тендерну документацію.

Судом першої інстанції було встановлено відсутність обставин, які могли б бути підставою для скасування оспорюваного рішення в частині, що стосується позивача.

Не погодившись з рішенням, ухваленим господарським судом першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся позивач Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ", в якій просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження рішення суду, рішення Господарського суду Полтавської області від 14.11.2019 у справі №917/1407/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов повністю.

ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" вважає рішення суду першої інстанції незаконним внаслідок неповного з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, та ухваленого з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що відповідачем не доведено як саме збіг вказаних ним обставин чи вказані дії учасників, а саме: наявність пов`язаності юридичних осіб; наявність господарських та фінансових відносин між учасниками; наявність рахунків у одному банку у 2017-2018 роках, використання учасниками одного і того ж авторизованого електронного майданчика для подачі початкових пропозицій; створення та подання учасниками своїх тендерних пропозицій майже одночасно (з різницею 15 хвилин) - призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру. Також відповідачем не наведено жодних доказів того, що в діях позивача вбачається мета спотворити результати торгів, яка є необхідною умовою визнання узгодженими антиконкурентними діями відповідно до ст. 6 Закону №2210-ІІІ.

Зазначає, що відповідачем у своєму рішенні не зазначено доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" та ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ", на стан конкуренції та її обмеження.

Апелянт вважає, що лише наявність господарських та фінансових відносин між учасниками; наявність рахунків в одному банку; одного і того ж авторизованого електронного майданчика для подачі початкових пропозицій; створення та подання учасниками своїх тендерних пропозицій майже одночасно (з різницею 15 хвилин), а також що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є спільно учасниками ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ", не може свідчити про узгодженість дій таких учасників і спрямованість їх на спотворення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів, та може бути доказом наявності попередньої змови.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2020 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Шутенко І.А., суддя Здоровко Л.М., суддя Плахов О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 задоволено клопотання ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" про поновлення строку для звернення з апеляційною скаргою та поновлено ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" строк для звернення з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Полтавської області від 14.11.2019 у справі №917/1407/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" на рішення Господарського суду Полтавської області від 14.11.2019 у справі №917/1407/19; встановлено учасникам справи строк до 10.02.2020 для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань та письмових пояснень з доказами їх надсилання учасникам провадження; призначено справу до розгляду на 17.02.2020 о 10:45 годині.

12.02.2020 до Східного апеляційного господарського суду від Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив, у якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду першої інстанції без змін.

Представники сторін у судове засідання апеляційної інстанції, призначене на 17.02.2020 не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи всі сторони були повідомлені належним чином, причини неявки суду не відомі.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників сторін, у зв`язку з чим переходить до її розгляду по суті.

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

З матеріалів справи судом встановлено, що розпорядженням Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.10.2018 №66/10-рп/к було розпочато розгляд справи №66-1-50/7-18 за ознаками вчинення ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" та ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ", порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі, проведеної за допомогою веб-порталу "Prozorro" (оголошення ID UА-2017-11-24-001663-b) відділом освіти Лохвицької районної державної адміністрації.

В подальшому рішенням Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2019 у справі №66-1-50/7-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

-визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" (пров. Вехтерівський, 4, м. Київ, ідентифікаційний код 40291762) та Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" (вул. Андрусенка. 11, с. Токарі, Лохвицький район. Полтавська область, ідентифікаційний код 41515651) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної в грудні 2017 року відділом освіти Лохвицької районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі UА-2017-11-24-001663-b);

- відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" штраф у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн., що складає 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

- відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" штраф у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн., що складає 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2019 у справі №66-1-50/7-18 мотивовано зокрема таким:

-згідно з положенням статуту ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ", учасником (засновником) є гр. України ОСОБА_2 , який одночасно є і директором зазначеного товариства. Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та положеннями статуту ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ", учасниками (засновниками) товариства є гр. України ОСОБА_2 та гр. України ОСОБА_3 , який одночасно є засновником і директором товариства відповідача. Враховуючи викладене, зазначені фізичні особи є пов`язаними особами та мають можливість спільно або узгоджено чинити вплив на господарську діяльність ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ";

-під час аналізу тендерної документації, розміщеної учасниками на веб-порталі "Prozorro" та триманої у відповідь на вимоги, встановлено обставини, які можуть свідчити про узгодженість учасників, а саме: пропозиції учасників розміщені в електронній системі публічних закупівель з різницею 17 хвилин, учасниками запропоновано однакову вартість за одиницю товару, обидва учасника торгів вказали однакову назву та ідентифікаційний код/ЄДРПОУ суб`єкта господарювання, який подає пропозицію;

-обидва учасника початкову пропозицію для участі в аукціоні подали з одного авторизованого електронного майданчика E-tender та заходили в аукціон з однієї і тієї ж ІР-адреси - НОМЕР_1, яка співпадає з ІР-адресою, з якої обидва учасника здійснювали вхід до акаунтів Приват24 по своїм рахункам;

-зазначено, що господарські та фінансові відносини ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" та ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" можуть існувати через ТОВ "Інвесттепло-Полтава", оскільки рішенням Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.04.2019 №66/2-р/к встановлено існування сталих господарських та фінансових відносин між ТОВ "Інвесттепло-Полтава" та ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ", а директором та учасником ТОВ "Інвесттепло-Полтава" є ОСОБА_3 , який одночасно є засновником і директором товариства позивача.

Не погодившись з рішенням Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2019 у справі №66-1-50/7-18, до Господарського суду Полтавської області 12.08.2019 з позовною заявою звернулось ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ".

Як вже зазначалося, рішенням Господарського суду Полтавської області від 14.11.2019 у справі №917/1407/19 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення відмовлено.

При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Згідно ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 4, 15 частини 1 статті 7 Закону "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.

Частиною 1 статті 121 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України утворюється головою територіального відділення Антимонопольного комітету України з числа керівних працівників територіального відділення у складі не менше ніж три особи цього територіального відділення. За згодою Голови Антимонопольного комітету України до складу адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України можуть входити посадові особи Антимонопольного комітету України. Адміністративну колегію територіального відділення Антимонопольного комітету України очолює голова територіального відділення або його заступник. Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.

Стаття 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Згідно ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Комплексний аналіз вищевказаних положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" свідчить, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що для визнання територіальним відділенням антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємницею інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів, яка повинна формуватися самостійно кожним із учасників торгів, що дозволить забезпечити наявність реальної конкуренції між ними.

Узгоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання такої найкращої пропозиції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні Антимонопольного комітету України, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи № С-8/08).

З огляду на вищевикладене, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, достатньою обставиною є встановлення факту обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, наміру таких осіб скоординувати власну конкуренту поведінку, тощо.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, переглянувши справу з урахуванням меж перегляду визначених в ст. 269 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Як встановлено господарським судом, підтверджується матеріалами справи та не заперечується ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" (відповідно до листа від 18.01.2019 №18-01/19) гр. ОСОБА_2 та гр. ОСОБА_3 , спільно є учасниками (засновниками) ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" (разом з тим, гр. ОСОБА_3 є і директором цього товариства). При цьому гр. ОСОБА_2 є учасником (засновником) та директором ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ". Це підтверджується даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, які є загальнодоступними.

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України у м. Києві (лист від 30.10.2018 №101801/06), в період з 01.09.2017 по 31.12.2017 року гр. ОСОБА_3 був працівником ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" згідно договору.

Вказане свідчить про обізнаність ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" щодо діяльності ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" та про можливість доступу до інформації цими Товариствами під час підготовки пропозицій та участі в торгах проведених за допомогою веб-порталу "Prozorro" (оголошення ID UА-2017-11-24-001663-b) проведеної в грудні 2017 року відділом освіти Лохвицької районної державної адміністрації та, як наслідок, означає відсутність між вказаними учасниками змагальності.

Крім того, судом встановлено, що про узгодженість дій між позивачем ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" під час участі у вказаних торгах свідчить те, що обома учасниками розміщено документи в електронній системі публічних закупівель "Prozorro" в форматі PDF: ТОВ "АЛЬТ- ТЕПЛО-СИСТЕМИ" дата розміщення 09 грудня 2017 о 14:53 годині; ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" дата розміщення 09 грудня 2017 о 15:10 годині, що підтверджується листом ТОВ "Е-Тендер" від 30.10.2018 №393, з авторизованого електронного майданчика якого подавалися тендерні пропозиції обох учасників.

Тобто, різниця між подачею документів вказаних суб`єктів господарювання для участі у торгах становить 17 хвилин.

Відповідно до вимог документації Замовника, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим Замовником, відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", учасники повинні надати в складі тендерних пропозицій форму пропозиції, яка повинна бути оформлена Учасниками згідно з тендерною документацією та Додатком 6.

ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" надало форму - Пропозиція, в якій зазначено "ТОВ «АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ») надає свою пропозицію" (мова оригіналу). Крім того в пропозиціях, наданих обома Учасниками, після найменування ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" надрукована дужка, що закривається - ).

Також, в формі - Пропозиції, наданій ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" в графі ідентифікаційний код/ЄДРПОУ вказаний ідентифікаційний код 41515651, що належить ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ".

Таким чином, обидва учасники торгів вказали однакову назву та ідентифікаційний код/ЄДРПОУ суб`єкта господарювання, який подає пропозицію.

Зазначена обставина не може свідчити про випадковий збіг обставин, а підтверджує те, що між учасниками аукціону існувала попередня домовленість та обмін інформацією.

Як зазначалося відповідачем у рішенні 12.06.2019 у справі №66-1-50/7-18, при відмінностях учасників торгів (різній кількості працівників, застосуванні праці робітників різної кваліфікації та категорії, різного стажу роботи, наявності різного обладнання та його вартості, тощо), ними при розрахунку вартості запропонованого товару застосована однакова ціна за одиницю продукції - 1700,00 грн. без ПДВ за 1 Гкал.

Зазначений факт свідчить про те, що, цінові пропозиції ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" та ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ", запропоновані для участі у процедурі закупівлі були результатом домовленостей між ними, а не результатом їх змагання.

Вказані обставини свідчать про те, що ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" та ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" під час участі у торгах мали спільну (узгоджену) стратегію поведінки, а саме: ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" пропонує ціну аналогічну ціні ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ", але на 17 хвилин пізніше та не знижує її в ході електронного аукціону, тим самим надаючи позивачу можливість отримати перемогу у торгах.

Відповідно до інформації, наданої ДП "Прозорро" (лист від 28.09.2018 №206/2803/03, вх. № 66-01/653 від 03.10.2018) у процедурі закупівлі, проведеній відділом освіти Лохвицької районної державної адміністрації (UA-2017-11-24-001663-b) учасник ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" та ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" початкову пропозицію для участі в аукціоні подали з авторизованого електронного майданчика E-tender.

З листа ТОВ "Е-Тендер" від 30.10.2018 №393 вбачається, що ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" та ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ", приймаючи участь у процедурі закупівлі, подавали початкові пропозиції для участі в аукціоні з одного авторизованого електронного майданчика Е-tender та заходили в аукціон одночасно, з однієї і тієї ж IP-адреси - НОМЕР_1.

Відповідно до листа АТ КБ "Приватбанк" від жовтня 2018 №Е.30.0.0.0/4-661139 БТ обидва учасники також здійснювали вхід до акаунтів Приват 24 по своїх рахунках з однієї IP-адреси НОМЕР_1.

Отже, ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" як учасник спірної закупівлі заходило в аукціон одночасно з однієї і тієї ж IP-адреси, що й ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ", яка при цьому співпадає з IP-адресою, з якої обидва учасники здійснювали вхід до акаунтів Приват24 по своїх банківських рахунках.

З матеріалів справи судом встановлено, що ІР - адреси 178.214.192.168 та НОМЕР_1 (найбільш часто згадувані по відношенню до обох учасників) належать до блоків ІР - адрес провайдера Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські Оптичні Системи" (вул. Старовокзальна, 24, 2 поверх, м. Київ, 01032, ідентифікаційний код - 33883130).

ТОВ "Українські Оптичні Системи" листом від 15.03.2019 №281 повідомило, що за ІР-адресою НОМЕР_1 з 08.11.2017 та до дня надіслання вказаного листа послуги доступу до мережі Інтернет надаються за адресою - АДРЕСА_1 , абоненту ОСОБА_4 на підставі заявки про приєднання до Публічного договору, надати копію укладеного та/або чинного договору про надання послуг доступу до мережі Інтернет з використанням ІР-адреси НОМЕР_1 немає можливості.

ІР-адреса 178.214.192.168 входить в ПУЛ ІР-адресів, які використовуються під NAT, в базі ТОВ "Українські оптичні системи" закріплений за адресою м. Київ, вул. Саксаганського, буд. 90, надати всю іншу запитувану інформацію ТОВ "Українські Оптичні Системи" не мало можливості з технічних причин. Зазначені ІР-адреси входять в блоки ІР-НОМЕР_2, AS42546.

Згідно листа Головного управління пенсійного фонду України в м. Києві від 30.10.2018 № 101801/06, гр. ОСОБА_4 , в період з 01.09.2017 по 31.12.2017, був працівником ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" на підставі договору цивільно-правового характеру.

Таким чином, враховуючи реєстрацію та місцезнаходження ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" (вул. Андрусенка, 11, с. Токарі, Лохвицький р-н, Полтавська обл.), використання однієї ІР-адреси ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" та ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ", під час перегляду учасниками інформації по закупівлі та для входу до акаунтів Приват24 по своїх банківських рахунках, за умови що товариства знаходяться за різними адресами, а зазначена ІР-адреса закріплена за адресою - АДРЕСА_1 , послуги доступу до мережі Інтернет за якою надаються абоненту ОСОБА_4 , що перебував у цивільно-правових відносинах з ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ", виключається можливість випадкового збігу обставин, та в свою чергу, свідчать про координацію поведінки та узгодженість дій позивача та ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" під час участі у процедурі закупівлі.

В рішенні Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2019 у справі №66-1-50/7-18 зазначено, що між ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" та ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" не встановлено фактів, які б підтверджували сталі господарські та фінансові відносини між суб`єктами господарювання.

Проте, як встановлено оскаржуваним рішенням, гр. ОСОБА_3 , який є одним із засновників та директором ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ", також одночасно є учасником (засновником) і директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвесттепло-Полтава". Іншим учасником (засновником) ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ", згідно з положеннями статуту є гр. ОСОБА_2 , розмір частки якого у статутному капіталі становить 60%, який одночасно є єдиним учасником (засновником) ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ".

Рішенням Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.04.2019 у справі №66-1-50/11-18 визнано, що ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" та ТОВ "Інвесттепло-Полтава" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, яке полягало в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної в серпні 2017 року Лохвицькою центральною районною лікарнею (ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-31-000176-a). Крім того, в ході розгляду справи №66-1-50/11-18 між ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" та ТОВ "Інвесттепло-Полтава" було встановлено існування сталих господарських та фінансових відносини.

За результатами аналізу інформації, наданої АТ КБ "Приватбанк" на вимогу Антимонопольного комітету України листами від 17.10.2018 № Е.30.0.0.0/4-661139 БТ та від 26.11.2018 №Е.30.0.0.0/4-682595 БТ, було встановлено, що між ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" та ТОВ "Інвесттепло-Полтава" у 2017 році існували фінансові взаємовідносини у вигляді надання поворотної фінансової допомоги.

Отже, ще у 2017 році, ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" та ТОВ "Інвесттепло-Полтава" були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що могло обумовити їх домовленість про результати процедури закупівлі з метою забезпечення перемоги ТОВ "Інвесттепло-Полтава".

Таким чином, господарські та фінансові відносини між ТОВ "ЕНЕРДЖІ СЕРВІС КОМПАНІ" та ТОВ "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" можуть існувати через ТОВ "Інвесттепло-Полтава".

Сукупність таких обставин як, взаємозв`язок учасників процедури закупівлі, використання одного авторизованого електронного майданчика, однієї і тієї ж ІР-адреси, одночасність надіслання документів, наявність спільних рис в оформленні документів та помилки у вигляді зазначення найменування та коду ЄДРПОУ іншого суб`єкта господарювання - конкурента в сукупності свідчить про вчинення порушення, передбаченого пунктом четвертим частини другої статті 6 Закону.

Проведення тендеру передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

З урахуванням викладеного, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про законність та правильність рішення органу Антимонопольного комітету України, доведеність обставин викладених у ньому.

Доводи позивача про недоведеність Комітетом самого факту спотворення результатів торгів через узгодження поведінки учасниками процедури закупівлі апеляційний суд відхиляє з огляду на те, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою наявність негативних наслідків у виді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів або споживачів. Достатньо встановлення факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Абзацом 1 частини 5 статті 52 цього Закону визначено, якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розміру доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

На вимогу Територіального відділення від ГУ ДФС у Полтавській області надійшов лист від 25.03.2019 року №12822/10/16-31-13-02-14, в якому зазначено, що чистий дохід (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ "АЛЬТ- ТЕПЛО-СИСТЕМИ" за 2018 рік склав 5585.9 тис. гривень.

Нормами конкуренційного законодавства не передбачено поняття "чистого доходу (виручки)", який визначається шляхом вирахування із доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) відповідних податків, зборів, знижок тощо.

Частиною 3 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що доход (виручка) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 цього Закону.

Оскільки відповідачу не вдалося встановити розмір доходу (виручки) позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, відповідачем при визначенні розміру штрафних санкцій була застосована норма абзацу 1 частини 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з врахуванням положення частини шостої цієї ж статті, та накладено на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.

Отже, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правильності визначення відповідачем розміру штрафних санкцій.

Таким чином, доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Полтавської області від 14.11.2019 у справі №917/1407/19 підлягає залишенню без змін.

З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за її подання покладається судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТ-ТЕПЛО-СИСТЕМИ" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 14.11.2019 у справі №917/1407/19 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження постанови апеляційного господарського суду передбачені статтями 287-289 ГПК України.

Головуючий суддя І.А. Шутенко

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя О.В. Плахов

(Повний текст постанови складено та підписано 19.02.2020).