ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

04 лютого 2020 року Справа № 916/964/19
м.Одеса

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів В.В. Бєляновського, К.В. Богатиря

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

від представників учасників справи:

від ОСОБА_1 - Шерстюк П.П. - за ордером; ОСОБА_1 ; шевчук Г.Д. - за ордером;

від ОСББ "УСПЕНСЬКА 17" - Манушина І.В. - голова правління; Швець К.О. - за ордером;

від Юридичного департаменту Одеської міської ради - не з`явився;

від ОСОБА_2 - ОСОБА_2 ;

від ОСОБА_3 - не з`явився;

від ОСОБА_4 - не з`явився;

від ОСОБА_5 - не з`явився;

від ОСОБА_6 - не з`явився;

від ОСОБА_7 - не з`явився;

від ОСОБА_8 - ОСОБА_8 ;

від ОСОБА_9 - не з`явився;

від ОСОБА_10 - не з`явився;

від ОСОБА_11 - не з`явився;

від ОСОБА_12 - не з`явився;

від ОСОБА_13 - не з`явився;

від ОСОБА_14 - не з`явився;

від ОСОБА_15 - не з`явився;

від ОСОБА_16 - не з`явився;

від ОСОБА_17 - не з`явився;

від ОСОБА_18 - не з`явився;

від ОСОБА_19 - не з`явився;

від ОСОБА_20 - не з`явився;

від ОСОБА_21 - ОСОБА_21 ;

від ОСОБА_22 - не з`явився;

від ОСОБА_23 - не з`явився;

від ОСОБА_24 - не з`явився;

від ОСОБА_25 - не з`явився;

від ОСОБА_26 - не з`явився;

від ОСОБА_27 - не з`явився;

від ОСОБА_28 - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_1 про відвід головуючого судді М.А.Мишкіної при розгляді апеляційних скарг Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "УСПЕНСЬКА 17" та ОСОБА_1

на рішення господарського суду Одеської області від 14 листопада 2019 року

у справі №916/964/19

за позовом ОСОБА_1

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Юридичний департамент Одеської міської ради

до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "УСПЕНСЬКА 17"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача:

- ОСОБА_2 ;

- ОСОБА_3 ;

- ОСОБА_4 ;

- ОСОБА_5 ;

- ОСОБА_6 ;

- ОСОБА_7 ;

- ОСОБА_8 ;

- ОСОБА_9 ;

- ОСОБА_10 ;

- ОСОБА_11 ;

- ОСОБА_12 ;

- ОСОБА_13 ;

- ОСОБА_14 ;

- ОСОБА_15 ;

- ОСОБА_29 ;

- ОСОБА_17 ;

- ОСОБА_18 ;

- ОСОБА_19 ;

- ОСОБА_20 ;

- ОСОБА_21 ;

- ОСОБА_22 ;

- ОСОБА_23 ;

- ОСОБА_24 ;

- ОСОБА_25 ;

- ОСОБА_26 ;

- ОСОБА_27 ;

- ОСОБА_28

про визнання недійсним та скасування рішення зборів співвласників багатоквартирного будинку, скасування державної реєстрації

встановив:

Рішенням господарського суду Одеської області від 14.11.2019р. (повне рішення складено 25.11.2019р.) частково задоволено позов ОСОБА_1 до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «УСПЕНСЬКА 17» про визнання недійсним та скасування рішення зборів співвласників багатоквартирного будинку, скасування державної реєстрації - визнано недійсним та скасовано рішення зборів співвласників будинку за місцезнаходженням: АДРЕСА_1 , м. Одеса №1 оформлене протоколом проведення зборів 09.04.2016р., дата складання протоколу 10.04.2016р. по питанню порядку денного №4 Обрання голови правління, правління, та ревізійної комісії Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «УСПЕНСЬКА 17» щодо обрання Головою правління Когана Г.М, Правління об`єднання у складі Котраш А.В. , Єргієвой-Кусковой В.Х. , та обрання членів ревізійної комісії в складі Гуляєва Т.П., Котраш Л.А. та Кравцова С .В.; в решті позовних вимог відмовлено.

09.12.2019р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення від 14.11.2019р., в якій скаржник просить суд:

- скасувати оскаржене рішення в частині відмови у задоволенні позову щодо визнання недійсним та скасування рішення зборів співвласників будинку за місцезнаходженням: АДРЕСА_1 , м.Одеса, оформлене протоколом проведення зборів 09.04.2016р., дата складання протоколу 10.04.2016р. по питанню порядку денного №№ 1, 2, 3, 5, та скасування державної реєстрації ОСББ "УСПЕНСЬКА 17";

- визнати недійсним та скасувати рішення зборів співвласників будинку за місцезнаходженням: АДРЕСА_1, м. Одеса, №1 оформлене протоколом проведення зборів 09.04.2016р., дата складання протоколу 10.04.2016р., по питаннях порядку денного №1. Обрання голови та секретаря зборів, №2. Створення ОСББ та затвердження його найменування, №3. Затвердження статуту ОСББ. №5. Надання повноважень представникам установчих зборів по здійсненню державної реєстрації;

- скасувати державну реєстрацію, реєстраційний запис №0057918, ОСББ "УСПЕНСЬКА 17", .

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.2019р. апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без руху; ухвалою від 28.12.2019р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , справу призначено до розгляду на 04.02.2020р.

18.12.2019р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ОСББ "УСПЕНСЬКА 17" на рішення від 14.11.2019р., в якій скаржник просить суд:

- скасувати оскаржене рішення в частині задоволення позовних вимог, а саме: визнання недійсним та скасування рішення зборів співвласників будинку за місцезнаходженням: АДРЕСА_1, м . Одеса № 1, оформлене протоколом проведення зборів 09.04.2016р., дата складання протоколу 10.04.2016р. по питанню порядку денного №4: обрання голови правління, правління, та ревізійної комісії Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "УСПЕНСЬКА 17" щодо обрання Головою правління Когана Г.М, Правління об`єднання у складі Котраш А.В. , Єргієвой-Кусковой В.Х. , та обрання членів ревізійної комісії в складі Гуляєва Т.П., Котраш Л.А. та Кравцова С. В . та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.12.2019р. апеляційну скаргу залишено без руху; ухвалою від 28.12.2019р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСББ "УСПЕНСЬКА 17"; об`єднано апеляційну скаргу ОСББ "УСПЕНСЬКА 17" та апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення господарського суду Одеської області від 14.11.2019р. у справі №916/964/19 в одне провадження для сумісного розгляду у судовому засіданні 04.02.2020р.

04.02.2020р. представник Г .Д. Гробова подав суду апеляційної інстанції заяву про відвід головуючого судді М.А. Мишкіної, в обґрунтування якої з посиланням на норми п.5 ч.1 ст.35 ГПК України зазначив, що виникає об`єктивний сумнів у неупередженості та об`єктивності судді Мишкіної М.А., є обґрунтована недовіра до суду з огляду наступного:

Суддя Мишкіна М.А. у складі колегій суддів розглядала:

- апеляційну скаргу ОСББ «НАШ ДІМ УСПЕНСЬКА 17» у справі № 916/782/17, предметом спору в якій були організаційно-правові відносини між ОСББ «Успенська 17» та ОСОБА_1 щодо реалізації останнім права на управління належним йому майном та участь в управлінні спільним майном всіх власників квартир та нежитлових приміщень у будинках за адресою: АДРЕСА_1, та інші у м. Одеса. Апеляційна скарга ОСББ «НАШ ДІМ УСПЕНСЬКА 17», яке діяло в інтересах у тому числі ОСОБА_1 , була залишена без задоволення;

- апеляційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради у справі №916/2352/16 , предметом спору у якій були правові відносини між ОСББ «Успенська 17» та Виконавчим комітетом Одеської міської ради щодо володіння (визнання права власності) на нежитлові приміщення за адресою АДРЕСА_1, та інші у м. Одеса. За результатами розгляду апеляційної скарги апеляційна скарга Виконавчого комітету Одеської міської ради була залишена без задоволення.

На думку заявника, у судді Мишкіної М.А. склалася правова позиція щодо організаційно-правових відносин між ОСББ «Успенська 17» та ОСОБА_1 , щодо мети створення діяльності ОСББ «Успенська 17» та щодо мети створення діяльності ОСББ «НАШ ДІМ УСПЕНСЬКА 17», що є предметом справі №916/964/19. ОСОБА_1 також зазначає, що суддя Мишкіна М.А. не надала жодної правової оцінки доводам опонентів ОСББ «УСПЕНСЬКА 17" та ухвалила рішення на користь останнього, тобто проявила до опонентів упереджене ставлення.

У судовому засіданні 04.02.2020р. ОСОБА_1 та його представники підтримали заявлений відвід.

Представники ОСББ «Успенська 17» заперечували проти задоволення заяви.

ОСОБА_2 , ОСОБА_8 та ОСОБА_21 залишили розгляд заяви на розсуд суду.

Інші учасники справи своїх представників в судове засідання не направили.

Розглянувши заяву про відвід, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно із ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8,11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об`єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (рішення у справі "Білуха проти України", пункт 52).

Усі доводи заяви ОСОБА_1 зводяться до незгоди заявника із судовими рішеннями колегій суддів, до складу яких входила суддя М.А.Мишкіна, ухваленими за результатами розгляду справ №916/782/17 та №916/2352/16.

Разом з цим, відповідно до ч.4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Постанови по справах №916/782/17, №916/2352/16, на які посилається ОСОБА_1 , залишені судом касаційної інстанції без змін, є такими, що набрали законної сили.

Отже наведені заявником аргументи в обґрунтування заяви про відвід судді М.А.Мишкіної у даній справі не можуть бути підставою в розумінні статей 35, 36 ГПК України для відводу судді від розгляду даної справи. Доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати об`єктивно обґрунтованими, оскільки вони не свідчать про упередженість та необ`єктивність судді, не вказують на її особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до заявника або особисту прихильність до інших учасників справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає відсутніми підстави для визнання відводу судді М.А.Мишкіної обґрунтованим.

Згідно п.5 ч.1 ст.228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках надходження заяви про відвід судді.

Колегія суддів вважає за необхідне застосувати норму п.5 ч.1 ст.228 ГПК України за наслідками розгляду заяви про відвід та зупинити апеляційне провадження у справі до вирішення питання про відвід в порядку, передбаченому ч.3 ст.39 ГПК України, відповідно до ст.229 ГПК України, враховуючи необхідність дотримання строку розгляду апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 32, 35, 38, 39, 232-236, 240, 281, 228,229 ГПК України,

колегія суддів -

у х в а л и л а :

Визнати необґрунтованим відвід головуючому судді Мишкіній М.А. за заявою ОСОБА_1 від 04.02.2020р.

Зупинити апеляційне провадження у справі №916/964/19 до вирішення питання про відвід.

Справу №916/964/19 передати на автоматичний розподіл для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст. 32 ГПК України.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає в частині визнання необґрунтованим відводу.

Повний текст ухвали складено 05 лютого 2020 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя К.В. Богатир