УХВАЛА

м. Київ

21.01.2020Справа № 910/12645/18

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс";

до Антимонопольного комітету України;

про визнання частково недійсним рішення.

Суддя О.В. Мандриченко

Представники:

Від позивача: Слісарчук І.О., адвокат;

Від відповідача: Данилов К.О., довіреність № 300-122/01-116 від 24.10.19.

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2018 року ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення АМК від 21.06.2018 № 315-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення) в частині, що стосується ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", а саме: пункту 1 резолютивної частини Рішення в частині визнання дій ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі- Закон № 2210-III) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ (далі - СВГ) при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції; підпункту 2.10 пункту 2 резолютивної частини Рішення щодо накладення на ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" штрафу у розмірі 5 438 962 грн.

Позов мотивовано тим, що відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які в Рішенні визнано встановленими, неправильно застосував норми Закону № 2210-III.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.03.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.07.2019 позов задоволено повністю, а саме визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини Рішення у частині визнання дій ТОВ "Нафтотрейд ресурс", які полягали у: схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті б Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій; визнано недійсним пункт 2.10 резолютивної частини Рішення АМК щодо накладення на ТОВ "Нафтотрейд ресурс" штрафу у розмірі 5 438 962 грн; стягнуто з АМК на користь ТОВ "Нафтотрейд ресурс" 3 524 грн судового збору.

Постановою Верховного Суду від 04.11.2019 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 11.03.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.07.2019 у справі № 910/12645/18 скасовано, а справу направлено до Господарського суду міста Києва на новий розгляд.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.11.2019 року, справа № 910/12645/18 передана для розгляду судді Мандриченку О. В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.11.2019 прийнято справу № 910/12645/18 до свого провадження, призначено слухання справи на 12.12.2019.

У підготовчих засіданнях оголошувалась перерва в слуханні справи.

Представником позивача було подано клопотаня про призначення у справі судової економічно-бухгалтерської експертизи.

Клопотання про призначення у справі судової економічно-бухгалтерської експертизи обґрунтоване тим, що проведення даної експертизи дасть можливість з`ясувати обставини, що мають значення для справи, де необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Позивач вказує на те, що Верховний Суд у своїй постанові від 04 листопада 2019р., зокрема, звернув увагу на необхідність визначення чи залежала ціна, встановлена для роздрібної торгівлі ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ» на СВГ на території України від цін, за якими СВГ закуповувався ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» та чи є реалізація СВГ за талонами та смарт - картами ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» реалізацією СВГ в роздріб.

Також на думку позивача АМКУ провів кореляційний аналіз лише середньозважених цін реалізації ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ» і таким чином прийшов до висновку про схожість цін ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» (який не був оператором з роздрібної реалізації СВГ на АЗК та не встановлював цін на стелах АЗК) на АЗК з іншими роздрібними операторами ринку, які є відповідачами по справі. Проте є необхідність провести кореляційний аналіз фактичних цін продажу СВГ позивача (в тому числі за смарт - картами та талонами) та цін реалізації всіх відповідачів. Позивач вказує, що АМКУ провів аналіз лише вартості реалізованого СВГ відповідно до даних бухгалтерського обліку ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ». Аналіз цін стели, цін фактичної реалізації по АЗК з врахуванням знижок та програм лояльності не проводився, їх співвідношення не аналізувалось ні між відповідачами, ні між іншими операторами ринку.

Позивач вважає, що є необхідність встановити обставини, встановлення яких є необхідним в силу частини 3 статті 6 Закону, а саме: (2) об`єктивних причин формування ціни на СВГ протягом досліджуваного періоду, а також (3) наявності/відсутності та ступеня конкуренції на ринку із реалізації СВГ протягом досліджуваного періоду.

Проведення аналізу, який би спростував або підтвердив наявність об`єктивних причин для вчинення відповідних дій суб`єктами господарювання на ринку, є визначальним для кваліфікації їхніх дій як таких, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції.

Між тим, формування ціни здійснювалося під впливом ряду об`єктивних чинників (спільних для всіх суб`єктів господарювання на ринку, і не лише відповідачів), які у своєму взаємозв`язку обумовлювали встановлення такими суб`єктами господарювання "схожих" цін на СВГ на інформаційних табло.

Позивач вказує також, що АМКУ безпідставно зводить поняття "конкуренції" до "цінової" або "відкритої цінової" конкуренції. Між тим, кваліфікації дій позивача на ринку за частиною 3 статті 6 Закону вимагає від АМКУ доведення наявності впливу на "конкуренцію" в цілому (в розумінні статті 1 Закону), а не будь-якого її одного прояву. Також АМКУ не проводив аналізу бухгалтерських витрат не лише ТОВ «НафтоТрейд Ресурс», що лягли в собівартість СВГ та його реалізації ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ», а всіх інших відповідачів, що входять в групу ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДИНГ Б.В. Також АМКУ не було проаналізовано, чи залежала роздрібна ціна СВГ на АЗК від витрат ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» і чи могли вони вплинути на встановлення ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ» на АЗК схожих (подібних) цін з ОККО, БРСМ, Авантаж, Надєжда.

Крім того, подання даного клопотання про призначення судової економічно-бухгалтерської експертизи позивач обґрунтовує тим, що АМКУ піддає сумніву висновок експертів Державного підприємства "Укрпромзовнішекспертиза" "Український ринок оптової та роздрібної торгівлі скрапленим газом, що реалізується через мережу АГЗС в 2016-2017рр., в тому числі у серпні-вересні 2017 р."

Всі вищенаведені суперечливі факти, на думку позивача, потребують проведення незалежної судової експертизи, що дасть можливість з`ясувати обставини, що мають значення для справи, де необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Представник відповідача проти задоволення клопотання заперечував.

Відповідно до частини першої статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Враховуючи вищевикладене, дослідивши матеріали справи, суд вважає за необхідне призначити проведення судової економічно-бухгалтерської експертизи, проведення якої доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Витрати по проведенню експертизи покласти на позивача - ТОВ "Нафтотрейд Ресурс".

З урахуванням вищевикладеного, керуючись ст.ст. 99, 100, 228 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

У Х В А Л И В:

1. Призначити у справі № 910/12645/18 економічно-бухгалтерську експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

2. На вирішення експертів поставити наступні запитання:

1) Фактори, які впливали на формування оптової ціни на ринку України та роздрібної ціни на скраплений газ для реалізації в Україні через АЗС в досліджуваний період. Порівняльний аналіз ситуації на ринку в розрізі 2016 - 2017рр. (зокрема серпень 2016р. - серпень 2017рр.). Яким чином ситуація з рішенням ФСТЕК вплинула на цінову ситуацію на ринку України СВГ?

2) Вагомість суб`єктивних та об`єктивних факторів, що залежать від учасників ринку та не залежали, на формування оптової ціни на ринку України та ціни для реалізації скрапленого газу в Україні через АЗС протягом серпня - вересня 2017р.? їх співвідношення.

3) Чи є фактори, які закладені в формулу цінового орієнтира за договорами купівлі - продажу (імпорту) СВГ імпортером ТОВ «ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС» (пов`язаним відносинами контролю протягом 2017р. з ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ») та договором купівлі - продажу з ТОВ «НафтоТрейд Ресурс», за яким ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ» купувало СВГ в серпні - вересні 2017р., а саме:

- рівень котирувань Argus МІХ (рівень оптових цін на СВГ), зокрема, котирувань за базисом Argus DAF Брест МІХ та Argus DAF Ukraine МІХ та курс гривні до долара США та Євро (курс купівлі вказаних валют (котирувань ask) на міжбанківському ринку України - при розрахунку закупівельної вартості (собівартості) СВГ;

- курс Національного банку України,

об`єктивними економічними факторами, які в своїй сукупності впливали на встановлення та зміну ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ» роздрібних цін на СВГ у період з серпня - вересня 2017р. на орендованих автозаправних станціях у територіальних (регіональних) межах ринку, визначених в Рішенні № 315-р від 21.06.18р.?

4) Чи були обумовлені зміни ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ» роздрібних цін на СВГ в серпні - вересні 2017р. на орендованих АЗК у територіальних межах впливом об`єктивних факторів (вказаних в пит. 1), які закладені у формулу цінового орієнтира за договором купівлі - продажу СВГ?

5) Чи співвідносився (корелювався) рівень роздрібних цін стели (у визначених Комітетом регіональних ринках) та фактичних цін реалізації (під фактичними цінами розуміється середнє значення між цінами стели та цінами продажу, тобто ціни, за якими реалізовувалось пальне по фіскальних чеках) на СВГ протягом серпня - вересня 2017р. зі зміною об`єктивних факторів (вказаних в пит. 1), які закладені в формулу цінового орієнтира договорів купівлі - продажу (імпорту) палива та договору купівлі - продажу СВГ?

6) Чи співвідносився (корелювався) рівень роздрібних цін ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ» на СВГ протягом серпня - вересня 2017р. зі зміною собівартості (облікової вартості) СВГ, що імпортувались за договорами купівлі -продажу ТОВ «ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС» та договором купівлі - продажу з ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» на ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ»?

7) Чи здійснював ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» роздрібну реалізацію СВГ в серпні - вересні 2017р.? Чи формував та встановлював ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» роздрібні ціни на АЗК WOG?

8) Чи відповідав порядок формування ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» цін реалізації СВГ протягом серпня - вересня 2017р. та структура витрат ТОВ «НафтоТрейд Ресурс», пов`язаних з закупівлею та реалізацією СВГ та включених в їх ціну, чинним в зазначений період нормативним актам (зокрема, положенням (стандартам) бухгалтерського обліку), тобто, чи був цей порядок економічно обґрунтованим?

9) Чи вказують коефіцієнти кореляції, наведені в рішенні від 21.06.18р. № 315-р АМКУ у справі № 128-26.13/102-17, а також в додатках до вказаного рішення, на існування причинно - наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на СВГ, в регіональних ринках, вказаних Комітетом в Рішенні інших операторів в період серпня - вересня 2017р. та цін реалізації СВГ ТОВ «НафтоТрейд Ресурс», а саме те, що зміна операторами своїх роздрібних цін на СВГ була єдиною причиною та безпосередньо призводила до зміни роздрібних цін ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ» на СВГ в цей же період?

10) Чи підтверджуються коефіцієнтами кореляції, наведеними в рішенні від 21.06.18р. № 315-р АМКУ у справі № 128-26.13/102-17, а також в додатках до Рішення № 315-р АМКУ, ідентичність (тотожність) фактичних цін реалізації (роздрібних цін) на СВГ, вставлених ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» та іншими операторами в період серпня - вересня 2017р., тобто чи відрізнялись за наявності таких коефіцієнтів кореляції фактичні ціни реалізації ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» та інших операторів протягом періоду серпня - вересня 2017р.?

11) Чи підтверджуються коефіцієнтами кореляції, наведеними пунктах рішення від 21.06.18р. № 315-р АМКУ у справі № 128-26.13/102-17, а також в додатках до Рішення № 315-р АМКУ, одночасність (одномоментність) зміни ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» цін реалізації та іншими операторами фактичних роздрібних цін на СВГ в період в серпні - вересні 2017р у визначених Комітетом регіональних ринках?

12) Яким було значення коефіцієнта кореляції між фактичними цінами, встановленими ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» та роздрібними цінами, встановленими мережами АЗС ANP, Авіас, Укрнафта, КЛО, Глуско, Socar, Амік, Shell в період серпня - вересня 2017р.?

13) Яким було значення коефіцієнта кореляції між фактичними цінами реалізації ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» на СВГ в серпні - вересня 2017р. та цінами реалізації ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ» через АЗК?

14) Якими є показники кореляційного аналізу фактичних цін продажу СВГ в серпні - вересні 2017р. ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» та роздрібних цін інших Відповідачів по справі в цей період? І чи проводився такий аналіз АМКУ в Рішенні № 315 - р від 21.06.18р.?

15) Яким був вплив всіх об`єктивних чинників на встановлення роздрібних цін на СВГ на АЗК протягом серпня - вересня 2017р. та їх частка в структурі ціни реалізації ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» та ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ» та інших Відповідачів?

16) За якими цінами здійснювався імпорт СВГ в травні - вересні 2017р. в Україну для подальшої реалізації на автозаправних станціях? За яким цінами здійснювалась реалізації СВГ через біржові аукціони СВГ в травні - вересні 2017р.? За яким цінами здійснювалась реалізація СВГ на оптовому ринку в межах України в травні - вересні 2017р.?

17) Якими є показники кореляційного аналізу цін, за якими здійснювався імпорт СВГ на територію України для подальшої реалізації на автозаправних станціях у період протягом серпня - вересня 2017р., та фактичних роздрібних цін реалізації СВГ на автозаправних станціях в територіальних межах ринку, визначених у рішенні АМКУ № 315-р у зазначений період?

18) Які фактори у період серпня - вересня 2016р. та 2017р. були визначальними для споживача при виборі автозаправної станції, визначали конкурентоздатність основних учасників ринку роздрібної торгівлі СВГ через мережу автозаправних станцій? Яким був вплив цих факторів на конкуренцію на ринку? Чи відрізнялися вони, якщо так, то чим?

19) Чи існувала конкуренція в аспекті ціни між учасниками ринку СВГ (відповідачами по справі АМКУ № 128-26.13/102-17) у період серпня - вересня 2016р. та 2017р.? Якщо так, то в якій формі? Чи є ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» конкурентом для інших відповідачів по справі на ринку роздрібної реалізації СВГ?

20) Яким був ступінь впливу кожного об`єктивного фактору на ринку на конкурентоздатність учасників ринку роздрібної торгівлі СВГ (відповідачів по справі АМКУ № 128-26.13/102-17) через мережу автозаправних станцій у період серпня - вересня 2017р.?

21) Чи підтверджуються факти зупинки АЗК в серпні 2017р. через дефіцит СВГ на АЗК ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ»? Чи є причинно - наслідковий зв`язок між обсягами залишків ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» та зупинкою АЗК ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ»? Якщо так, то чи міг ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» обмежувати або усувати конкуренцію на роздрібному ринку СВГ при дефіциті ресурсу?

22) Чи були затримки постачання СВГ в серпні 2017р. залізничним транспортом? Якщо, так то на який період ці затримки відклали доставку закупленого СВГ в серпні 2017р. на АЗК? І яким чином вони вплинули на роздрібні ціни в серпні 2017р.?

23) Яка частка тіньових АГЗП в Україні в 2016 - 2017рр.? Яка частка на ринку СВГ АЗК WOG з врахуванням тіньового сектору АГЗП? Яким чином тіньовий ринок в Україні впливав на цінову ситуацію в серпні - вересні 2017р.?

24) Яка торгівельна націнка при реалізації СВГ через АЗК була в серпні - вересні 2017р. ТОВ «НафтоТрейд Ресурс»? Який дохід (виручка) ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» від роздрібної реалізації СВГ в серпні - вересні 2016р. та 2017р.? Чи отримав ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» в серпні - вересні 2017р. додаткові доходи (вигоди) від роздрібної реалізації СВГ?

3. Попередити експертів про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України.

4. Витрати по проведенню експертизи покласти на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс".

5. Зупинити провадження у справі № 910/12645/18 до закінчення проведення економічної експертизи.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський протягом десяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Мандриченко