ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" лютого 2020 р. Справа№ 910/5548/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Остапенка О.М.

Верховця А.А.

за участю секретаря судового засідання Чміль Я.Є.

та представників учасників провадження у даній справі у відповідності до протоколу судового засідання від 04.02.2020,

розглянувши апеляційну скаргу ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС"

на ухвалу господарського суду міста Києва від 22.05.2019 про відкриття провадження

у справі № 910/5548/19 (суддя Омельченко Л.В.)

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп"

про відкриття провадження у справі про банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду міста Києва від 22.05.2019 у справі № 910/5548/19 відкрито провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" (03134, м. Київ, вулиця Жмеринська, будинок 30, ідентифікаційний код: 30221264) у зв`язку із загрозою його неплатоспроможності, призначено розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Кізленка Вадима Андрійовича; вирішено інші процесуальні питання.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції, ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати ухвалу господарського суду міста Києва від 22.05.2019 у справі № 910/5548/19 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" про відкриття провадження у справі - відмовити.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 поновлено ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" строк на подання апеляційної скарги на ухвалу господарського суду міста Києва від 22.05.2019 у справі № 910/5548/19, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" на ухвалу господарського суду міста Києва від 22.05.2019 у справі № 910/5548/19, розгляд апеляційної скарги призначено на 10.07.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.07.2019 розгляд апеляційної скарги ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" на ухвалу господарського суду міста Києва від 22.05.2019 у справі № 910/5548/19 відкладено на 09.09.2019.

У зв`язку з перебуванням судді Пантелієнка В.О. у відпустці, згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2019, сформовано склад колегії суддів для здійснення розгляду апеляційної скарги у справі № 910/5548/19 у наступному складі: головуючий суддя: Доманська М.Л., судді: Верховець А.А., Остапенко О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.09.2019 прийнято апеляційну скаргу ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" на ухвалу господарського суду міста Києва від 22.05.2019 у справі № 910/5548/19 до свого провадження у новому складі суду, розгляд апеляційної скарги призначено на 25.09.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.09.2019, крім іншого, оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" на ухвалу господарського суду міста Києва від 22.05.2019 у справі №910/5548/19 до 30.10.2019.

30.10.2019 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від розпорядника майна ТОВ "Орлан-Транс-Груп" Кізленка В.А. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

30.10.2019 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ERNOLLI CORPORATION надійшла заява про заміну кредитора у справі.

30.10.2019 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшла заява про заміну кредитора у справі № 910/5548/19.

30.10.2019 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Орлан-Транс-Груп" надійшла заява про заміну кредитора у даній справі, в якій останній просить суд залучити до участі у справі № 910/5548/19 ERNOLLI CORPORATION (місцезнаходження: 1 Mapp Street, Belize City, Belize, Код: 53, 434) у якості кредитора із вимогами на суму 10 253 872, 28 грн. замість ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" та оголосити перерву у судовому засіданні 30.10.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2019 розгляд апеляційної скарги ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" на ухвалу господарського суду міста Києва від 22.05.2019 у справі № 910/5548/19 відкладено на 11.11.2019.

11.11.2019 через відділ документального забезпечення та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Орлан-Транс-Груп" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

11.11.2019 через відділ документального забезпечення та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від розпорядника майна ТОВ "Орлан-Транс-Груп" Кізленко В.А. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

11.11.2019 через відділ документального забезпечення та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Орлан-Транс-Груп" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

11.11.2019 через відділ документального забезпечення та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ERNOLLI CORPORATION надійшло клопотання, в якому останній просить суд долучити до матеріалів справи № 910/5548/19 копії установчих та корпоративних документів ERNOLLI CORPORATION з перекладом на українську мову та відкласти розгляду справи на іншу дату.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" на ухвалу господарського суду міста Києва від 22.05.2019 у справі №910/5548/19 до 14.11.2019.

У зв`язку з участю у семінарі судді Остапенко О.М. з 13.11.2019 по 15.11.2019, згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2019, сформовано склад колегії суддів для здійснення розгляду апеляційної скарги у справі № 910/5548/19 у наступному складі: головуючий суддя: Доманська М.Л., судді: Верховець А.А., Поляков Б.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2019 прийнято апеляційну скаргу ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" на ухвалу господарського суду міста Києва від 22.05.2019 у справі № 910/5548/19 до свого провадження у новому складі суду, розгляд апеляційної скарги призначено на 11.12.2019.

11.12.2019 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від розпорядника майна Кізленко В.А. надійшло клопотання, в якому останній просить суд відкласти розгляд справи № 910/5548/19 на іншу дату.

11.12.2019 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ERNOLLI CORPORATION надійшло клопотання про відкладення розгляду справи №910/5548/19 на іншу дату.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2019 розгляд апеляційної скарги ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" на ухвалу господарського суду міста Києва від 22.05.2019 у справі № 910/5548/19 відкладено на 15.01.2020.

У судове засідання 15.01.2020, апелянт та інші учасники провадження у даній справі не з`явились, крім представника ТОВ "Орлан-Транс-Груп", про причини неявки суд не повідомили. Про дату, час і місце розгляду справи всі учасники провадження у справі повідомлені належним чином, відповідно до вимог ГПК України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2020 розгляд апеляційної скарги ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" на ухвалу господарського суду міста Києва від 22.05.2019 у справі № 910/5548/19 відкладено на 22.01.2020.

У судовому засіданні 22.01.2020 судовою колегією було досліджено заяви ТОВ "Орлан-Транс-Груп" та ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" про заміну кредитора у даній справі, в яких останні просили суд залучити до участі у справі № 910/5548/19 ERNOLLI CORPORATION (місцезнаходження: 1 Mapp Street, Belize City, Belize, Код: 53, 434) у якості кредитора із вимогами на суму 10 253 872, 28 грн. замість ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС". Представник боржника вказані заяви підтримав, але зазначив, що ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" не має статусу кредитора у даній справі. Судом відмовлено у їх задоволенні з огляду на те, що в матеріалах справи відсутні ухвали суду першої інстанції про визнання ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" кредитором у даній справі на суму 10 253 872,28 грн. Враховуючи викладене, у судової колегії відсутня процесуальна можливість зміни ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС", як кредитора у даній справі, оскільки він таким у даній справі судом не визнавався, реєстр вимог кредиторів судом не затверджений. ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" на час розгляду даних апеляційних скарг має статус учасника провадження у справі, але не має статусу кредитора боржника у даній справі. Протилежного сторони не довели.

22.01.2020 у судовому засіданні було оголошено перерву до 03.02.2020.

У судовому засіданні 04.02.2020, судова колегія, дослідивши заяву ERNOLLI CORPORATION про заміну кредитора у даній справі, в якій останній просить суд залучити до участі у справі № 910/5548/19 ERNOLLI CORPORATION (місцезнаходження: 1 Mapp Street, Belize City, Belize, Код: 53, 434) у якості кредитора із вимогами на суму 10 253 872, 28 грн. замість ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" відмовила в її задоволенні, з тих же підстав, з яких було відмовлено у задоволенні заяв ТОВ "Орлан-Транс-Груп" та ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" про заміну кредитора у даній справі, про які зазначено вище.

Представник ТОВ "Орлан-Транс-Груп" у судовому засіданні 04.02.2020 заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.

Інші учасники судового процесу у судове засідання не з`явились, хоча були повідомлені належним чином про дату, час та місце розгляд апеляційної скарги.

Стаття 43 ГПК України зобов`язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Частиною 11 статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Судова колегія, обговоривши на місці вказані обставини, вважає за можливе продовжити розгляд апеляційної скарги за відсутності інших учасників провадження у справі, які не з`явилися у судове засідання, за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Конституцією України кожному гарантується право на судовий захист, апеляційне та касаційне оскарження.

Також, Конституція України встановлює серед основних засад судочинства, зокрема, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Вказана конституційна норма конкретизована законодавцем в ст. 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи у випадках і порядку, встановлених процесуальним законом, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Отже, реалізація конституційного права на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення названим Законом ставиться в залежність від положень процесуального закону.

Таким чином, ГПК України повинен містити імперативні норми про те, в яких випадках особа має право оскаржити рішення суду в апеляційному чи касаційному порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 255 ГПК України апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду можуть подавати сторони та інші учасники судового процесу, зазначені у цьому Кодексі та Законі України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

В даному випадку, відповідно до приписів розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі по тексту - Закон), застосовуються норми Закону в редакції, що діяла з 19.01.2013 до 21.10.2019.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону (в редакції, яка діяла на час винесення оскаржуваної ухвали) провадження у справах про банкрутство регулюється Законом, ГПК України, іншими законодавчими актами України.

Статтею 1 Закону зазначено, що кредитор - юридична або фізична особа, а також органи державної податкової служби та інші державні органи, які мають підтверджені у встановленому порядку документами вимоги щодо грошових зобов`язань до боржника; конкурсні кредитори - кредитори за вимогами до боржника, які виникли до порушення провадження у справі про банкрутство і виконання яких не забезпечено заставою майна боржника; поточні кредитори - кредитори за вимогами до боржника, які виникли після порушення провадження у справі про банкрутство; забезпечені кредитори - кредитори, вимоги яких забезпечені заставою майна боржника (майнового поручителя);

учасники у справі про банкрутство - сторони, забезпечені кредитори, арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор), власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, державний орган з питань банкрутства, Фонд державного майна України, представник органу місцевого самоврядування, представник працівників боржника, уповноважена особа засновників (учасників, акціонерів) суб`єкта підприємницької діяльності - боржника, а також у випадках, передбачених цим Законом, інші особи, які беруть участь у провадженні у справі про банкрутство.

Аналізуючи право особи на розгляд її скарги в апеляційному суді крізь призму застосування статті 6 Конвенції, з урахуванням практики ЄСПЛ у Рішенні 20.07.2006 у справі "Сокуренко і Стригун проти України", яким зазначено, що фраза "встановленого законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. А також приймаючи до уваги висновки ЄСПЛ у Рішенні 18.11.2010 у справі "Мушта проти України" яким зазначено, що "право на суд, одним з аспектів якого є право на доступ до суду, не є абсолютним, воно за своїм змістом може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги на рішення. Однак, такі обмеження не можуть обмежувати реалізацію цього права у такий спосіб або до такої міри, щоб саму суть права було порушено. Ці обмеження повинні переслідувати легітимну мету та має бути розумний ступінь пропорційності між використаними засобами та поставленими цілями", колегія суддів зазначає таке.

Законодавцем право на участь осіб у справі про банкрутство, в тому числі право на апеляційне оскарження прийнятих у процедурі банкрутства ухвал, визначено як таке, що зобов`язує особу довести її правовий статус учасника процедури банкрутства як кредитора, боржника, засновника або інших осіб, які відповідно до статті 1 Закону про банкрутство визнаються учасниками справи про банкрутство. Так, кредитором у справі про банкрутство є юридична або фізична особа, яка має "підтверджені у встановленому порядку документами вимоги щодо грошових зобов`язань до боржника" (абзац 8 статті 1 Закону). Відтак, первісним є доведення кредитором фактичних обставин звернення до боржника в порядку статті 23 Закону з грошовими вимогами до боржника.

В судових засіданнях апеляційної інстанції представник боржника та представник апелянта підтверджували той факт, що ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" звернулося до суду першої інстанції в порядку ст. 23 Закону з кредиторськими вимогами. Також представник боржника зазначив про те, що ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" має кредиторські вимоги до боржника та вказане підтверджується документами, долученими до заяви про порушення провадження у справі про банкрутство.

Як вбачається з матеріалів справи, у квітні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" звернулося до суду із заявою про відкриття провадження у справі про своє банкрутство у зв`язку із загрозою неплатоспроможності.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.05.2019 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" було прийнято до розгляду, підготовче засідання суду призначено на 22.05.2018, викликано для участі у судовому засіданні заявника/боржника та арбітражного керуючого Севостьянова Євгена Вікторовича (свідоцтво від 23.05.2013 № 981), визначеного автоматизованою системою з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) у справах про банкрутство, встановлено арбітражному керуючому Севостьянову Євгену Вікторовичу (свідоцтво від 23.05.2013 № 981 строк до 22.05.2019 (включно) для подачі до суду заяви про його участь у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп", зобов`язано боржника надати суду оригінали документів, копії яких приєднано до заяви від 26.04.2019 б/н, а також докази, які підтверджують виникнення конкуренції грошових вимог кредиторів, внаслідок якої задоволення вимог одного або кількох кредиторів у розмірі не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника у повному обсязі перед іншими кредиторами, крім того документи на підтвердження кредиторської та дебіторської заборгованості (правочини, первинні документи на підтвердження стану виконання зобов`язань за правочинами, рішення судів, матеріали виконавчих проваджень і т.д.), докази щодо наявності/відсутності обтяжень рухомого та нерухомого майна.

13.05.2019 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від арбітражного керуючого Назаренка С.А. надійшла заява про участь у справі із додатками до неї.

16.05.2019 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від приватного виконавця Виконавчого округу міста Києва Павлюка Н.В. надійшли письмові пояснення по справі.

20.05.2019 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від арбітражного керуючого Реверука П.К. надійшла заява про участь у справі із додатками до неї.

22.05.2019 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" надійшла заява про відмову у відкритті провадження про банкрутство ТОВ "Орлан-Транс-Груп".

22.05.2019 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від арбітражного керуючого Кізленко В.А. надійшла заява про участь у справі із додатками до неї.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 22.05.2019 у справі № 910/5548/19 відкрито провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" у зв`язку із загрозою його неплатоспроможності, вирішено інші процесуальні питання.

Вказане судове рішення мотивоване тим, що обставинами справи підтверджується обґрунтованість тверджень Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" про наявність обставин, які свідчать про загрозу його неплатоспроможності.

З даним судовим рішенням апелянт не погодився.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, дійшов висновку, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції винесена з повним дослідженням матеріалів справи та є такою, що відповідає вимогам законодавства, з наступних підстав.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" було зареєстровано як юридична особа 23.05.1999.

Станом на час проведення підготовчого засідання місцезнаходженням юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань указано: 03134, м. Київ, вулиця Жмеринська, будинок 30, ідентифікаційний код: 30221264.

Відповідно до наявного у матеріалах справи витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - керівником товариства є Байда Володимир Анатолійович. Засновниками (учасниками) товариства є Ernolli Corporation ("Ерноллі Корпорейшн"), індекс 1 Мапп Стріт, місто Беліз, БЕЛІЗ, розмір внеску до статутного фонду - 127 862 805, 00 грн; Кінцевий бенефіціар учасника юридичної особи - Івет Лоран (Yvette Laurent), Домініканська Республіка, Beau Bois, Castlr Comfort, Roseau. Основними видами діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" є: оптова торгівля зерном, необробленим тютюном, насінням і кормами для тварин, оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами, оптова торгівля хімічними продуктами, роздрібна торгівля пальним, вантажний автомобільний транспорт (основний вид діяльності), інша допоміжна діяльність у сфері транспорту, надання інших фінансових послуг (крім страхування та пенсійного забезпечення).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" звернулося до суду із заявою про відкриття провадження у справі про своє банкрутство у зв`язку загрозою неплатоспроможності.

На підтвердження своєї правової позиції заявником надано суду: витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань № від 25.04.2019 року; довідку ТОВ "Орлан-Транс-Груп" про те, що сума безспірних вимог кредитора (кредиторів) сукупно становить не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати з додатком; копію Рішення Господарського суду м. Києва від 12.12.2017 у справі № 910/18821/17; копію Рішення Господарського суду м. Києва від 11.12.2017 у справі № 910/19183/17; копію Постанови про відкриття виконавчого провадження від 28.03.2018 ВП № 56069689; копію Постанови про арешт коштів боржника від 12.04.2018 ВП № 56069689; копію Постанови про арешт коштів боржника від 11.04.2018 ВП № 56069689; копію Постанови про арешт коштів боржника від 28.03.2018 ВП № 56069689; копію Постанови про відкриття виконавчого провадження від 20.03.2019 ВП № 58668025; копію Постанови про стягнення основної винагороди від 20.03.2019 ВП № 58668025; довідку ТОВ "Орлан-Транс-Груп" про суму вимог кредиторів не забезпечених заставою майна боржника (з додатками); копію Статуту ТОВ "Орлан-Транс-Груп", затвердженого Загальними зборами учасників ТОВ "Орлан-Транс-Груп" 30.08.2017; копію Відомостей з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) від 15.07.2016; копію Наказу ТОВ "Орлан-Транс-Груп" № 226-К від 30.07.2010; копію Протоколу зборів учасників ТОВ "Орлан-Транс-Груп" №28/07/2010 від 29.07.2010; копію Свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи № 250876 від 22.09.2009; копію Свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість № 36353576; копію Балансу ТОВ "Орлан-Транс-Груп" станом на 31.03.2019; копію Звіту про фінансові результати за І квартал 2019; перелік кредиторів ТОВ "Орлан-Транс-Груп", вимоги яких визнаються Товариством; перелік майна ТОВ "Орлан-Транс-Груп"; перелік майна, що перебуває у заставі або є обтяженим у інший спосіб; довідку Регіонального відділення Фонду державного майна України по місту Києву № 30-12/3595 від 24.04.2019; перелік осіб, що мають невиконані зобов`язання перед боржником; відомості про всі рахунки боржника, відкриті в банках та інших фінансово-кредитних установах; відомості про всі рахунки, на яких обліковуються цінні папери, що належать боржнику, їх реквізити; довідку ТОВ "Орлан-Транс-Груп" про те, що до подачі цієї заяви про порушення справи про банкрутство загальні збори (конференція) працівників Товариства не проводилися, відповідне рішення первинної профспілкової організації (спільне рішення кількох первинних профспілкових організацій) про обрання представника працівників боржника для участі у справі про банкрутство не приймалось; довідку Департаменту охорони державної таємниці та ліцензування Служби безпеки України № 26/1/1-4089 від 22.04.2019; Рішення власника майна ТОВ "Орлан-Транс-Груп" про звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство, оформлене Протоколом Загальних Зборів Учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" № 05/04 від 05.04.2019; довідку ТОВ "Орлан-Транс-Груп" щодо стану заборгованості по виплаті заробітної плати, по заборгованості із страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування та інші види загальнообов`язкового державного соціального страхування по податках і зборах (обов`язкових платежах), перед іншими Фондами; довідку ТОВ "Орлан-Транс-Груп" про наявність кредиторської заборгованості перед компанією "Сі. І. Девелопмент ЛТД", копію Кредитного договору № 4-04/13 від 04.04.2013 із додатковими угодами до нього; копії банківських виписок, копію Акту звірки взаєморозрахунків від 16.04.2019; роздруківку відомостей з офіційного сайту Національного банку України щодо офіційних курсів гривні до іноземної валюти на 25.04.2019; оригінал листа Регіонального відділення Фонду державного майна України по місту Києву від 24.04.2019 № 30-12/3595.

Крім того, представником заявника у підготовчому засіданні 22.05.2019 було надано для залучення до матеріалів справи інформацію стосовно виконавчих проваджень, боржником в яких є Товариство з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп", а саме:

- відкриті виконавчі провадження (ВП № 59116738 від 16.05.2019, № 58984936 від 06.05.2019, № 58985015 від 06.05.2019, 59102136 від 15.05.2019);

- примусове виконання (ВП № 56069689 від 28.03.2018, № 58731884 від 30.03.2019 ).

Як вбачається з матеріалів заяви, загальними зборами учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" 05.04.2019 вирішено звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство заявника.

Відповідно до ч. 5 ст. 11 Закону (чинного на час винесення оскаржуваної ухвали) боржник зобов`язаний звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство у разі виникнення, зокрема, такої обставини як задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника у повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності).

Частиною 5 статті 10 Закону встановлено, що боржник зобов`язаний звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство у разі виникнення таких обставин: 1) задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності); 2) під час ліквідації боржника не у зв`язку з процедурою банкрутства встановлено неможливість боржника задовольнити вимоги кредиторів у повному обсязі; 3) в інших випадках, передбачених цим Законом.

З матеріалів заяви судом встановлено, що рішенням Господарського суду м. Києва від 12.12.2018 стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" основний борг у розмірі 14 418 865,65 грн., три проценти річних у розмірі 480 296,00 грн., індекс інфляції у розмірі 2 331 408,35 грн. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 240 000, 00 грн.

На виконання цього рішення суду, 28.03.2018 Приватним виконавцем виконавчого округа міста Києва Павлюком Н.В. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 56069689 про примусове виконання наказу № 910/18821/17, виданого 22.03.2018 Господарським судом міста Києва. При вчиненні виконавчих дій виконавцем було описано транспортні засоби, частину СЕТАМ реалізовано.

У зв`язку із відкриттям виконавчого провадження відносно Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" ВП № 56069689, приватним виконавцем Павлюком Н.В. було винесено Постанову про арешт коштів від 28.03.2018, з яких у подальшому було списано грошові кошти у рахунок погашення заборгованості.

Отже, станом на дату підготовчого засідання на підставі рішення Господарського суду м. Києва від 12.12.2018 у справі № 910/18821/17 грошові вимоги ТОВ "Нафтотрейд-Ресурс" у виконавчому провадження ВП № 56069689 до ТОВ "Орлан-Транс-Груп" становлять 10 264 718,64 гривень з урахуванням часткового звернення стягнення на майно та списання грошових коштів у рахунок погашення заборгованості, що підтверджується довідкою № 1205 від 11.04.19 приватного виконавця Павлюка Н.В., яка міститься у матеріалах справи.

Вказане апелянтом не заперечується.

Крім того, судом встановлено, що рішенням Господарського суду м. Києва від 11.12.2018 стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" суму основного боргу за договором купівлі-продажу паливно-мастильних матеріалів з використанням смарт-карт на АЗС № СК 160 від 28.02.2014 - 8 013 000,00 грн., інфляційні втрати - 1 958 074, 04 грн., 3 % річних - 425 341,03 грн., пеню у розмірі - 875 617,96 грн. та 32 803,84 грн. - судового збору за подання позовної заяви.

На виконання вказаного судового рішення 20.03.2019 приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Павлюком Н.В. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 58668025 про примусове виконання наказу № 919/19183/17, виданого 07.03.2019 Господарським судом міста Києва, а також Постанова ВП № 58668025 від 20.03.2019 про стягнення з боржника основної винагороди у сумі 1 130 483,69 грн.

Згідно з довідкою приватного виконавця Павлюка Н.В. № 1205 від 11.04.2019 станом на дату підготовчого засідання на підставі рішення господарського суду м. Києва від 11.12.2018 у справі № 919/19183/17 грошові вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" у виконавчому провадженні ВП № 58668025 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" становлять 11 148 485,68 грн.

Так, судовою колегією встановлено, що станом на дату судового засідання 22.05.2019 року виконавчий документ, на підставі якого стягувалась заборгованість на користь ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» було повернуто стягувачеві за його заявою.

Проте, рішення господарського суду м. Києва від 11.12.2018 у справі № 919/19183/17 про стягнення з ТОВ «Орлан-Транс-Груп» на користь ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» грошових коштів не було виконано (про що, зокрема свідчить заява ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» в справі про банкрутство) та кредитор в будь-який час має право повторно пред`явити виконавчий документ для виконання в строк до 20.05.2022, відповідне зобов`язання не виконане та не припинилось.

Окремо слід зазначити, що відповідно до практики Верховного Суду, зокрема, яка викладена в Постанові від 10.10.2018 в справі № 904/911/18 «... Разом з тим, обов`язок у боржника звернутись з заявою про порушення справи про банкрутство у разі загрози неплатоспроможності відповідно до імперативної вимоги ч. 5 ст. 11 Закону про банкрутство виникає незалежно від того, чи виносились судові рішення про стягнення з боржника коштів, та чи порушувалось щодо боржника виконавче провадження. З цього випливає, що боржник не повинен додавати до своєї заяви такі документи...»

Разом з тим, представник боржника у судовому засіданні 03.02.2020 зазначив про те, що ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» звернувся до суду першої інстанції з кредиторськими вимогами до боржника, як і ТОВ "Нафтотрейд-Ресурс".

Враховуючи вищевикладене, твердження апелянта стосовно того, що виконавче провадження № 58668025 закінчено та ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» не має до боржника грошових вимог, є необгрунтованими.

Крім того, з матеріалів справи судом встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" 04.04.2013 було укладено кредитний договір № 4-04/13 із компанією "Сі. І. Девелопмент ЛТД". Відповідно до п. 1.1. цього Договору (з урахуванням змін внесених Додатковою угодою № 1 від 20.05.2013), останній надав боржнику кредитні кошти у сумі 3 500 000,00 євро, на обумовлених Договором умовах. Відповідно до п. 3.2. Договору кінцевою датою погашення заборгованості по кредитних коштах за даним Договором є 30.04.2018. Отже, станом на дату судового засідання у суді першої інстанції строк виконання зобов`язання боржника з повернення кредитних коштів, настав.

Пунктом 7.2 Кредитного договору № 4-04/13 від 04.04.2013 встановлено, що «...Остаточна дата погашення « 30» квітня 2018 року є остаточною датою погашення заборгованості за Кредитом згідно з цією Угодою. Непогашення Кредиту вважатиметься невиконанням якщо Сторони не домовилися про інше. ПОЗИЧАЛЬНИК може в буд-який час повернути будь-яку частини або всю суму кредитних коштів та нарахованих відсотків по ним КРЕДИТОРОВІ».

Враховуючи той факт, що між компанією «Сі. і. Девелопмент ЛТД» та ТОВ «Орлан-Транс-груп» будь-яких угод щодо зміни остаточної дати погашення не укладалося, зобов`язання з повернення кредитних коштів повинні були бути виконані 30.04.2018.

Щодо пункту 11.2. Кредитного договору № 4-04/13 від 04.04.2013, на який посилається апелянт, як на доказ того, що компанія «Сі. і. Девелопмент ЛТД» мала направити письмову вимогу ТОВ «Орлан-Транс-груп» щодо сплати суми кредиту, а оскільки такого не сталося, то і борг не виник, то судова колегія звертає увагу, що вказаних пункт стосується наслідків невиконання позичальником умов Кредитного договору. В даному випадку Товариством з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" перед компанією «Сі. і. Девелопмент ЛТД» було частково повернено грошові кошти, з урахуванням чого заборгованість Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" перед компанією «Сі. і. Девелопмент ЛТД» складає 2 035 214, 19 євро (основна заборгованість) та 213 532,99 євро (нараховані відсотки), що за курсом НБУ на 25.04.2019 становить 60 668 597,32 грн. та 6 365 299,07 грн. відповідно, що підтверджується Актом звірки взаємних розрахунків від 16.04.2019, копія якого міститься у матеріалах справи.

Тобто в даному випадку, підписуючи Акт звірки взаємних розрахунків від 16.04.2019 сторони підтвердили суму заборгованості та боржник підтвердив факт погодження невиконання умов Кредитного договору та виникнення зобов`язання за вказаним Договором перед компанією «Сі. і. Девелопмент ЛТД».

Вказаний договір є чинним, матеріали справи не містять доказів його оскарження, визнання його недійсним.

Статтею 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Також судом встановлено, що відповідно до даних балансу ТОВ "Орлан-Транс-Груп" загальний розмір його кредиторської заборгованості становить 119 463 825,54 грн. (баланс підприємства на останню звітну дату, перелік кредиторів у матеріалах справи).

Як вбачається із фінансового звіту боржника загальний розмір заборгованості складає 119 463 825,54 гривень, при цьому загальний розмір активів складає 28 403 983,88 грн., відтак у разі задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" боржник не зможе виконати свої зобов`язання, зокрема, перед Товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ", компанією Сі. І. Девелопмент ЛТД" та іншими кредиторами, що свідчить про наявність загрози неплатоспроможності боржника.

Крім того, відповідно до даних балансу Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" загальний розмір заборгованості осіб, які мають невиконані зобов`язання перед останнім, становить 20 892 277,69 грн., що підтверджується балансом підприємства на останню звітну дату, переліком осіб, що мають невиконані зобов`язання перед підприємством, які додано до заяви. Також заявником вказано, що залишок коштів на банківських рахунках товариства становить 896 405,97 грн. та 687,50 євро, що за курсом НБУ на 25.04.2019 становить 20 493,99 грн., які на думку заявника будуть стягнуті приватним чи державним виконавцем, оскільки постановами приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Павлюком Н.В. ВП № 56069689 від 12.04.2018, 11.04.2018 та 28.03.2018 накладено арешти на рахунки Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп".

Отже, як зазначено у заяві, загальний розмір активів підприємства (дебіторська заборгованість, грошові кошти, рухоме майно), за рахунок яких було б можливо задовольнити вимоги кредиторів, становить орієнтовно 28 403 983,88 грн. (28 383 489,89 грн. та 687,50 євро, що за курсом НБУ на 25.04.2019 року становить 20 493,99 грн.), чого недостатньо для задоволення вимог усіх кредиторів.

Згідно з інформацією, яка міститься у державному реєстрі обтяжень рухомого майна, рухоме майно Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" перебуває під арештом, який накладено у межах виконавчого провадження ВП № 56069689, відкритого приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Павлюком Н.В., на підставі виконання Наказу Господарського суду м. Києва № 910/18821/17 від 22.03.2018.

У зв`язку з зазначеним вище, боржник зазначив про неможливість здійснювати оплату захищених видів платежів (заробітна плата та податки), що Товариство з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" має заборгованість по сплаті податків та заробітної плати всього на суму 2 423 538,61 гривень, а арешт коштів на рахунках паралізував роботу підприємства. Крім того, заявником вказується, що у Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" відсутнє нерухоме майно, що підтверджується відомостями з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, які додані до матеріалів справи, та наявне рухоме майно, балансова вартість якого становить 6 594 806,23 грн.

Відповідно до ч. 6 ст. 16 Закону за наслідками розгляду заяви про відкриття справи про банкрутство та відзиву боржника господарський суд виносить ухвалу про відкриття провадження у справі про банкрутство або про відмову у відкритті провадження у справі про банкрутство.

Згідно з ч. 7 ст. 16 Закону суд відмовляє у відкритті провадження у справі про банкрутство, якщо заявником не доведено наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство; вимоги кредитора є повністю забезпеченими майном боржника; вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження; вимоги кредитора (кредиторів) задоволені боржником у повному обсязі до підготовчого засідання суду; відсутня хоча б одна з підстав, передбачених ч. 3 ст. 10 цього Закону; за наявності підстав, передбачених ст. 15 цього Закону.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що обставинами справи підтверджується обґрунтованість тверджень Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" про наявність обставин, які свідчать про загрозу його неплатоспроможності. Протилежного апелянтом не доведено.

У підготовчому засіданні судом першої інстанції правомірно не було встановлено підстав для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп" перелічених у ч. 7 ст. 16 Закону (чинного на час винесення оскаржуваної ухвали).

Згідно з ч. 9 ст. 16 Закону питання введення процедури розпорядження майном боржника та призначення розпорядника майна вирішується господарським судом в ухвалі підготовчого засідання.

Як слідує зі змісту ст. 114 Закону та приписів "Положення про автоматизовану систему з відбору кандидатів на призначення розпорядника майна господарським судом у справах про банкрутство", затвердженого Постановою Пленуму Вищого господарського суду України від 16.01.2013 № 1, визначений автоматизованою системою арбітражний керуючий зобов`язаний подати до суду свою заяву про участь у справі у встановлений строк, в іншому випадку суд наділений повноваженнями призначити арбітражного керуючого без застосування автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих.

Частиною 2 ст. 97 Закону встановлено обмеження щодо призначення особи арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) особа у справі про банкрутство, а саме ним не може бути особа:

1) яка визнана судом обмежено дієздатною або недієздатною;

2) яка має судимість за вчинення корисливих злочинів;

3) яка не здатна виконувати обов`язки арбітражного керуючого за станом здоров`я;

4) якій заборонено обіймати керівні посади;

5) якій відмовлено в наданні допуску до державної таємниці або скасовано раніше наданий допуск за порушення законодавства у сфері охорони державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов`язків, визначених цим Законом, у разі якщо з часу такої відмови або скасування пройшло менше року.

Автоматизованою системою з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство було визначено кандидатуру арбітражного керуючого Севостьянова Євгена Вікторовича для призначення розпорядником майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп", якого суд зобов`язав у строк до 22.05.2019 (включно) подати заяву про участь у справі № 910/5548/19.

Як вбачається з матеріалів справи, заява про участь у справі арбітражного керуючого Севостьянова Є.В. до суду першої інстанції не надійшла.

Станом на час розгляду справи у підготовчому засіданні до справи надійшли заяви на участь у справі № 910/5548/19 арбітражних керуючих Назаренка С.А., Реверука П.К. та Кізленка В.А., тому судом визначалась кандидатура розпорядника майна із числа указаних осіб.

Судова колегія, дослідивши заяви арбітражних керуючих Назаренка С.А., Реверука П.К. та Кізленка В.А., дійшов висновку, що суд першої інстанції вірно віддав перевагу арбітражному керуючому Кізленку В.А. для призначення його розпорядником майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Орлан-Транс-Груп", з огляду на наступне.

У арбітражного керуючого Кізленка В.А. наявний п`ятий рівень кваліфікації арбітражного керуючого, тоді як у заяві арбітражного керуючого Назаренка С.А. такі відомості відсутні, у арбітражного керуючого Реверука П.К. також п`ятий рівень кваліфікації. Судом встановлено, що діяльність всіх арбітражних керуючих, які подали заяви про участь у справі, застрахована відповідними договорами страхування відповідальності арбітражного керуючого. Крім того, суд при визначенні кандидатури арбітражного керуючого на призначення розпорядника майна боржника виходив з того, що офіс арбітражного керуючого Кізленка В.М. знаходиться у місті Києві, що на думку суду першої інстанції позитивно вплине на хід процедури розпорядження майном боржника, натомість арбітражним керуючим Назаренком С.А. указано адресу його місцезнаходження - м. Черкаси, арбітражним керуючим Реверук П.К. - м. Київ.

Судом також враховано, що арбітражний керуючий Кізленко В.А. за наявною у його заяві інформацією здійснював повноваження арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) на 50-ти підприємствах, арбітражний керуючий Реверук П.К. - приймав участь у більш ніж восьмидесяти справах, тоді як арбітражний керуючий Назаренко С.А. подібної інформації у своїй заяві не зазначив. Вказані обставини свідчать про більш, ніж достатній досвід роботи арбітражного керуючого Кізленка В.А.

При визначенні кандидатури арбітражного керуючого судом також враховано завантаженість арбітражних керуючих щодо участі у справах про банкрутство: арбітражний керуючий Назаренко С.А. - 1-а справа, стосовно арбітражного керуючого Реверука П.К. така інформація відсутня, натомість арбітражний керуючий Кізленко В.А. бере участь у п`яти справах.

Відомостей про те, що арбітражний керуючий Кізленко В.А. здійснював управління боржником або ж є заінтересованою особою стосовно боржника та кредиторів, судовою колегією не встановлено, не встановлено також обмежень, визначених ч. 2 ст. 97 Закону, кандидатура арбітражного керуючого не належить до жодної з категорій осіб, вказаних у ч. 2 ст. 114 Закону.

На підставі чого, заяви арбітражних керуючих Назаренка С.А. та Реверука П.К., які звернулися до суду із заявами про участь у даній справі, судом першої інстанції були відхилено. Підстав для скасування оскаржуваної ухвали в цій частині судовою колегією не встановлено.

У відповідності до ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС", зміни чи скасування ухвали господарського суду міста Києва від 22.05.2019 у справі № 910/5548/19. Порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до зміни чи скасування оскаржуваної ухвали суду першої інстанції у даній справі, судовою колегією не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", Кодексом України з питань банкрутства, ст.ст. 269, 270, 271, 275, 276, 282, 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду міста Києва від 22.05.2019 про відкриття провадження у справі № 910/5548/19 - залишити без змін.

2. Матеріали справи № 910/5548/19 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову Північного апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 288 - 291 ГПК України.

Повний текст постанови підписаний 10.02.2020.

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді О.М. Остапенко

А.А. Верховець