ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" січня 2020 р. м.Київ Справа№ 910/8399/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Тищенко А.І.

за участю секретаря судового засідання: Майданевич Г.А.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 21.01.2020 року у справі №910/8399/19 (в матеріалах справи).

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2019, повний текст складено та підписано 13.11.2019

у справі № 910/8399/19 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп»

до Антимонопольного комітету України

про часткове визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 200-р від 04.04.19.

В С Т А Н О В И В:

У липні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» (далі-позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України (далі-відповідач), в якій просить визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 200-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції від 04.04.19, прийнятого за результатами розгляду матеріалів справи №20-26.13/267, за поданням п`ятого відділу розслідувань Департаменту розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції від 23.11.18 № 20-26.13/267-16/432-зв/кі в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп», а саме пункти №24, 39, 63, 78.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Антимонопольного комітету України № 200-р від 04.04.2019 прийняте за неповного з`ясування обставин справи, не доведення обставин справи, які мають значення для справи і які визнано встановленими та за неправильного застосування норм матеріального і процесуального права.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.10.2019 по справі №910/8399/19 позов задоволено в повному обсязі.

Визнано частково недійсними пункти 24, 63 рішення Антимонопольного комітету України № 200-р від 04.04.19 в частині, що стосується позивача та визнано недійсними повністю пункти 39, 78 рішення Антимонопольного комітету України № 200-р від 04.04.19 у справі №20-26.13/267-16.

Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» 3 842,00 грн судового збору.

Приймаючи зазначене судове рішення суд першої інстанції вказав на те, що позивачем доведено обґрунтованість підстав на які він посилається заявляючи свої позовні вимоги.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.19 у справі №910/8399/19 та прийняти нове судове рішення, яким у позові відмовити в повному обсязі. Також, скаржник просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.19 по справі № 910/8399/19.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що оскаржуване судове рішення є необґрунтованим, прийняте з неповним з`ясуванням та за недоведеності обставин, що мають значення для справи, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Крім того, скаржник стверджує, що дії позивача були обумовлені досягнутими домовленостями з іншими учасниками щодо технічної його участі, а відмова від пропозиції вказує на те, що останній був обізнаний про дії інших учасників та діяв узгоджено з іншими суб`єктами господарювання в інтересах переможців зазначених торгів, що свідчить про антиконкуренту узгоджену поведінку, а тому Рішення прийнято у відповідності до вимог закону та в межах повноважень Антимонопольного комітету України, а обставини, встановлені у ньому, є доведеними та відповідають дійсності.

Також, скаржник стверджує, що суд першої інстанції в супереч ст.80 ГПК України розглянув та прийняв до уваги подані позивачем докази щодо опублікування статей, що містять негативну інформація стосовно останнього у зв`язку із участю в торгах.

Додатково скаржник посилається на те, що судом першої інстанції не вірно застосовано зміст п.п.8.2, 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», оскільки при кваліфікації порушення, вчиненого за п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції, не підлягає застосуванню.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу № 910/9598/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді - Тищенко А.І., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2019 поновлено Антимонопольному комітету України пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2019 у справі № 910/8399/19; зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.19 у справі № 910/8399/19 до перегляду його в апеляційному порядку; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2019 у справі № 91/8399/19; розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2019 у справі № 910/8399/19 призначено на 21.01.20 о 09:20 год.; встановлено строк Товариству з обмеженою відповідальністю «Імпел Гріффін Груп» для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 15 днів з дня вручення даної ухвали.

02.01.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, як таке, що прийнято у повній відповідності до вимог законодавства України.

21.01.2020 в судовому засіданні оголошено перерву до 29.01.2020.

29.01.2020 у судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, а оскаржуване судове рішення скасувати та прийняти нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Представник позивача у даному судовому засіданні заперечив проти вимог апеляційних скарг та підтримав доводи викладенні у відзиві на апеляційну скаргу.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні, виходячи з наступного.

Рішенням Антимонопольного комітету України № 200-р від 04.04.2019 р. у справі № 20-26.13/267-16, зокрема:

- визнано, що ТОВ "ВКФ "САВА" (ідентифікаційний код юридичної особи 30173457), ТОВ "ПРОДВСЕСВІТ" (ідентифікаційний код юридичної особи 39533472), ТОВ "ЧАС МРІЙ" (ідентифікаційний код юридичної особи 39536248), ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" (ідентифікаційний код юридичної особи 33882399), ТОВ "ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР" (ідентифікаційний код юридичної особи 38737726), ТОВ "РЕКТАН" (ідентифікаційний код юридичної особи 35198633), ТОВ "СТАТПОСТАЧ" (ідентифікаційний код юридичної особи 37485328), ТОВ "АРТА ГРУП" (ідентифікаційний код юридичної особи 39410652), ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ" (ідентифікаційний код юридичної особи 39896098), ТОВ "РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ" (ідентифікаційний код юридичної особи 37213401), ТОВ "ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС" (ідентифікаційний код юридичної особи 36313601), ТОВ "ВІЗИТ" (ідентифікаційний код юридичної особи 22206848), ТОВ "ВАЛЕТА С" (ідентифікаційний код юридичної особи 33509266), ТОВ "Латоріца-Темп" (ідентифікаційний код юридичної особи 21005409), ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" (ідентифікаційний код юридичної особи 35634872), ТОВ "АВІКА" (ідентифікаційний код юридичної особи 31762033), ПП "Збалансоване харчування" (ідентифікаційний код юридичної особи 35002661), ТОВ "Ольміра" (ідентифікаційний код юридичної особи 35746336), ТОВ "ГЕУС-ГРУП" (ідентифікаційний код юридичної особи 39373129) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Рівненській, Тернопільській, Хмельницькій, Чернівецькій, Закарпатській, Івано-Франківській, Львівській та Волинській областях за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000316-b) (п. 24. Рішення);

- за порушення, зазначене у пункті 24 рішення, накладено на ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" (ідентифікаційний код юридичної особи 35634872) штраф у розмірі 16 284 667 (шістнадцять мільйонів двісті вісімдесят чотири тисячі шістсот шістдесят сім) гривень (п. 39 Рішення);

- визнано, що ТОВ "ЧАС МРІЙ" (ідентифікаційний код юридичної особи 39536248), ТОВ "ВКФ "САВА" (ідентифікаційний код юридичної особи 30173457), ТОВ "ПРОДВСЕСВІТ" (ідентифікаційний код юридичної особи 39533472), ТОВ "ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР" (ідентифікаційний код юридичної особи 38737726), ТОВ "РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ" (ідентифікаційний код юридичної особи 37213401), ТОВ "РЕКТАН" (ідентифікаційний код юридичної особи 35198633), ТОВ "СТАТПОСТАЧ" (ідентифікаційний код юридичної особи 37485328), ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ" (ідентифікаційний код юридичної особи 39896098), ТОВ "ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС" (ідентифікаційний код юридичної особи 36313601), ТОВ "АРТА ГРУП" (ідентифікаційний код юридичної особи 39410652), ТОВ "ВІЗИТ" (ідентифікаційний код юридичної особи 22206848), ТОВ "ВАЛЕТА С" (ідентифікаційний код юридичної особи 33509266), ТОВ "Латоріца-Темп" (ідентифікаційний код юридичної особи 21005409), НВФ "Істок-Днепр" (ідентифікаційний код юридичної особи 13417575), ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" (ідентифікаційний код юридичної особи 35634872), ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" (ідентифікаційний код юридичної особи 33882399), ТОВ "АВІКА" (ідентифікаційний код юридичної особи 31762033), ПП "Збалансоване харчування" (ідентифікаційний код юридичної особи 35002661), ТОВ "ГЕУС-ГРУП" (ідентифікаційний код юридичної особи 39373129) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b) (п. 63 Рішення);

- за порушення, зазначене у пункті 63 рішення, накладено на ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" (ідентифікаційний код юридичної особи 35634872) штраф у розмірі 16 284 667 (шістнадцять мільйонів двісті вісімдесят чотири тисячі шістсот шістдесят сім) гривень (п. 78 Рішення).

Рішення Комітету мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами:

У період з 22.02.2016 по 23.03.2016 Міністерством оборони України було проведено 7 торгів щодо допорогової закупівлі послуг по забезпеченню харчування за контрактом.

У Торгах 3 ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" знижувало свою ціну на третьому раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на п`ятнадцятій позиції.

У Торгах 5 ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" знижувало свою ціну на другому та третьому раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на п`ятнадцятій позиції.

Пропозиція ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" по Торгам 3 та 5 за ранжуванням не займала першу позицію, отже мала розглядатись Замовником лише після розгляду пропозицій учасників, які запропонували меншу ціну.

Однак, учасники по Торгам 3 та 5 відмовлялись від участі у переговорах за різних підстав. Листи були датовані 03.03.2016, 04.03.2016 та 09.03.2016.

Інформацію про ранжування цінових пропозицій ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" могло отримати після завершення аукціону та в день його проведення, оскільки така інформація розміщується в оголошенні про проведення торгів і є публічною та загальнодоступною.

Разом з тим, про відмову інших учасників торгів могло бути відомо ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" лише після публікації відповідних листів (тобто після 12.03.2016) або після отримання запрошення Замовника для проведення переговорів.

У Торгах 3 та 5 через відмову учасників цих торгів Замовником також могла бути розглянута цінова пропозиція ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП".

Однак, на Торги 3 та 5, незалежно від ранжування пропозиції, ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" надіслало до Замовника листи від 09.03.2016 №09/03.2016/ВРДС та №10/03.2016/ВРДС, зареєстровані Замовником 09.03.2016, в яких ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" просило не рахувати його учасником закупівлі.

Комітет вказує, що розуміючи, що ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" не встигло підготувати повний пакет документів на Торги 3 та 5, внаслідок чого вони не будуть визнані переможцями, ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" все рівно подали свою цінову пропозицію, що потягло за собою фінансові витрати у вигляді сплати за участь в аукціоні.

Таким чином, Комітет дійшов висновку, що дії ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" були обумовлені досягнутими домовленостями з іншими учасниками Торгів 3 та 5 щодо його технічної участі, а відмова від пропозицій вказує на те, що ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" було обізнано про дії інших учасників та діяло узгоджено з іншими відповідачами в інтересах переможців зазначених торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку.

Крім того, на думку Комітету, перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" та іншими учасниками торгів свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності та може сприяти обміну інформацією між ними.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання рішення АМК недійсним у тих його частинах, які стосуються ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП".

У відповідності до ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно із ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до приписів ст.27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно із ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

З системного аналізу вказаних вище правових норм можна дійти висновку, що ключовими факторами, на підставі яких можливо дійти висновку про вчинення позивачем під час участі в торгах відповідного порушення, є одночасна наявність у його діях та інших суб`єктів господарювання:

- узгодженість дії;

- такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- відбулося спотворення результатів торгів.

Крім того, обов`язковою (необхідною) умовою (обставиною), яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) дій чи бездіяльності між суб`єктами господарювання. Така змова повинна бути доведена (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови).

При цьому, положеннями ч.2 ст.41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що обов`язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач, ґрунтуючи свої висновки щодо вчинення позивачем порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом, фактично не досліджував і не встановлював обставини саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією тощо.

Також, відповідачем не встановлено і не зазначено у рішенні №200-р, з ким саме з інших учасників торгів позивач узгоджував свої дії, на чию користь та у який спосіб здійснювався обмін інформацією.

При цьому, заперечуючи проти вказаних висновків суду, відповідач фактично наводить лише інформацію про перебіг таких торгів, не надаючи належних та допустимих доказів в підтвердження своїх доводів.

В оскаржуваному рішенні №200-р відповідач зазначає, що дії позивача були обумовлені досягнутими домовленостями з іншими учасниками Торгів 3 та 5 щодо його технічної участі.

В той же час, відповідач вказує, що позивач розраховував на перемогу у торгах саме станом на момент проведення аукціону та передбачав можливість відхилення пропозицій учасників із меншою ціною.

Відповідно до п.11 Порядку проведення експерименту із застосування електронних засобів під час здійснення переговорної процедури закупівлі, затвердженого Наказом Міноборони № 257 від 12.06.2015, цінова заявка разом з усіма іншими документами, які вимагалися замовником, подається у вигляді сканованих копій оригіналів документів. У випадку виявлення недоліків або відсутності будь-якого з необхідних документів замовник надає учаснику відбору в разі запрошення його на переговори можливість усунути недоліки в документах та подати їх під час проведення переговорів.

Отже, вказана норма надавала позивачу можливість подати відсутні документи в разі запрошення до переговорної процедури. Крім того, на момент проведення закупівлі діяв Закону України «Про здійснення державних закупівель», положення якого передбачали надання документів на участь в торгах в паперовій формі.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновки відповідача про те, що подання позивачем своєї цінової пропозиції попри відсутність повного пакету документів свідчить про технічну участь в торгах, ґрунтуються виключно на припущеннях.

До того ж, колегія суддів зазначає, що участь представників позивача у круглому столі в лютому 2016 року в Центральному будинку офіцерів Збройних сил України, присвяченому подальшому наданню послуг харчування, та проведення огляду приміщень та обладнання продовольчої служби військових частин з 24.02 по 27.02.2016, свідчить про те, що позивач здійснював підготовку до подальшої участі у торгах з метою отримання перемоги.

Відмова позивача від подальшої участі у торгах 09.03.2016 пояснюється збігом обставин та не може розглядатись як належний доказ на підтвердження вчинення антиконкурентних узгоджених дій, оскільки суб`єкти господарювання, в тому числі, які діють на одному ринку, є вільними у здійсненні ними своєї господарської діяльності, і відповідно вправі вчиняти як доцільні з економічної точки зору дії так і не доцільні, в тому числі відмовлятися від участі в тих чи інших торгах.

Крім того, позивачем до матеріалів справи надані належні докази щодо виходу з торгів саме 09.03.2016 у зв`язку з поширенням у ЗМІ чорного PR про його компанію. Також, заслуговують на уваги доводи позивача про те, що факт опублікування статей, що містять негативну інформацію щодо його компанії у зв`язку із участю в торгах Міноборони, свідчить про наявність конкуренції з боку інших учасників торгів та ставить під сумнів можливість технічної участі позивача у торгах Міноборони. Тобто, вказане свідчить про об`єктивність причин щодо відмови позивача від участі у торгах.

Посилання відповідача на те, що судом першої інстанції в супереч ст.80 ГПК України розглянув та прийняв до уваги подані позивачем докази щодо опублікування статей, що містять негативну інформація стосовно останнього у зв`язку із участю в торгах, колегією суддів відхиляються, оскільки вони були подані позивачем у строк в розумінні ч.2 ст.80 ГПК України, а саме разом з поданням позовної заяви в якості додатків до неї (а.с.38-69 т.1).

Що стосується висновків відповідача про те, що перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з позивачем та іншими учасниками торгів свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності та може сприяти обміну інформацією між ними, колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції в цій частині, зважаючи на таке.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, трудові відносини між позивачем та технічним працівником (прибиральницею) ОСОБА_1 були припинені 01.04.2015, тобто майже за рік до дати проведення торгів. Крім того, доказів обізнаності позивача про те, що вказаний працівник працював за сумісництвом матеріали справи не містять. Більше того, технічний працівник не може мати жодного відношення до процедур закупівель та не може впливати на господарську діяльність інших учасників торгів.

Також, відповідачем не оцінено і не спростовано належними доказами доводи позивача про те, що перебування певних учасників торгів у господарських відносини із фізичними особами-підприємцями Крижевичем С.О. та ОСОБА_3. пояснюється специфікою послуг, що надаються вказаними підприємцями (програмне забезпечення M.E.Doc, доступу до бази даних, що міститься на порталі ua-tenders.com), та попитом на такі послуги з боку широкого кола осіб. Крім того, відповідно до статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагентів. Більше того, відповідно до нотаріально посвідченої заяви свідка ОСОБА_3 від 29.07.2019 останній ніколи не приймав участі у передачі будь-якої інформації стосовно участі своїх клієнтів у державних закупівлях (а.с.20 т.2).

Додатково колегія суддів звертає увагу на те, що відповідач не досліджував обставин надання вказаними підприємцями послуг позивачу та іншим учасникам торгів у розрізі тривалості таких господарських відносин, можливості отримання такими підприємцями, а також прибиральницею ОСОБА_1., доступу до конкурсних пропозицій учасників торгів та обміну з іншими учасниками.

Крім того, без документального обґрунтування наведених у рішенні №200-р висновків, побудованих на припущеннях, що не підтверджені відповідними первинними документами та іншими належними доказами, такі висновки ґрунтуються на неузгодженостях та "ймовірних припущеннях", у зв`язку з чим не є належними та допустимими доказами в підтвердження висновку про погодження своєї поведінки позивача з іншими учасниками торгів.

З огляду на що, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до правомірного висновку щодо не надання відповідачем належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом, а також не повно з`ясовано обставини, що мають значення для справи (мету участі позивача в торгах, з ким саме та на чию користь останній узгоджував свої дії, спосіб, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією).

Таким чином, враховуючи у даному випадку сукупність встановлених вище фактів та положення ст.ст.75-79, 86 ГПК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доказів, які б спростовували вище встановлені та зазначені судом обставини, учасниками справи не надано.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм процесуального права колегією суддів під час перегляду справи не встановлено.

Водночас, дійсно, суд першої інстанції необґрунтовано послався на п.8.2, 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки названа постанова у відповідній своїй частині стосується положень частини третьої статті 6 Закону, а не пункту 4 частини другої цієї статті. Втім, наведене не справило істотного впливу на з`ясування судом обставин, пов`язаних з наведенням відповідачем такого спотворення результатів торгів внаслідок поведінки позивача. Інакше кажучи, є підстави вважати, що підсумковий висновок суду першої інстанції у справі не змінився б, навіть якби він й не послався на згадані пункти постанови Пленуму Вищого господарського суду України приймаючи оскаржуване судове рішення.

Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи. Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення в розумінні ст.277 ГПК України з викладених в апеляційних скаргах обставин.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла до висновку про те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає законодавству та матеріалам справи, а тому відсутні підстави для його скасування чи зміни. Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати (судовий збір) на підставі ст.129 ГПК України покладаються на скаржника.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 269, 270, 273, 275, 276, 280-285 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1.Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2019 у справі №910/8399/19 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 30.10.2019 у справі №910/8399/19 залишити без змін.

3.Судові витрати зі сплати судового збору покласти на Антимонопольний комітет України.

4. Матеріали справи №910/8399/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 06.02.2020.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді Є.Ю. Шаптала

А.І. Тищенко