ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2020 року

м. Київ

Справа № 910/1645/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача - Піх А.Б., Трубакова Є.О.,

відповідача - Кравченко О.К.,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (далі - ПАТ "Запоріжжяобленерго")

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2019

за позовом ПАТ "Запоріжжяобленерго"

до Антимонопольного комітету України

про визнання рішення недійсним,

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1. Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" (згідно з пунктом 1.1. Статуту є новим найменуванням Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" відповідно до вимог Закону України "Про акціонерні товариства") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пунктів 2, 3, 4, 5 рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21.11.2018р. №28-р/тк про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

2. Позовні вимоги мотивовані тим, що винесене рішення є незаконним, необґрунтованим, прийнятим при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, при неправильному застосуванні норм права, при недоведеності обставин, які визнані встановленими, а висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи.

Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 (суддя Мандриченко О.В.) в задоволенні позову відмовлено.

4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 (колегія суддів: Дідиченко М.А., Майданевич А.Г., Пашкіна С.А.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Стислий виклад вимог касаційної скарги

5. ПАТ «Запоріжжяобленерго» у касаційній скарзі просить суд рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Аргументи учасників справи

Аргументи ПАТ «Запоріжжяобленерго», зазначені в касаційній скарзі

6. Скаржник у касаційній скарзі зазначає про те, що судами попередніх інстанцій неправомірно застосовано до правовідносин сторін статтю 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за відсутності ознак зловживання позивачем монопольним становищем. Судами не з`ясовано, яким чином дії позивача призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції стосовно ТОВ «ЦЕМ» та ПАТ «Запоріжсталь». Крім того, скаржник посилається на те, що у ТОВ «ЦЕМ» у період з жовтня 2015 року по березень 2016 року не було жодного потенційного споживача (покупця) електричної енергії, що підтверджується листами ПАТ «Запоріжсталь» від 27.03.2019 та від 11.10.2018 щодо відсутності наміру у ПАТ «Запоріжсталь» купувати електричну енергію у ТОВ «ЦЕМ».

7. Позивач також посилається на те, що одночасне отримання споживачем електричної енергії за договором, укладеним з постачальником електроенергії за регульованим тарифом, і за договором, укладеним з постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом, неможливе згідно з вимогами чинного законодавства. Оскільки споживачем - ПАТ «Запоріжсталь» не було вчинено дій щодо припинення дії договору на користування електричної енергії від 10.01.2001, укладеного з позивачем як постачальником електроенергії за регульованим тарифом, то відповідно підстави для погодження повідомлення від 08.10.2015 у ПАТ «Запоріжжяобленерго» були відсутні.

8. Судами попередніх інстанцій не враховано вимоги пунктів 5.9, 5.10 ПКЕЕ щодо процедури зміни постачальника електроенергії, без дотримання якої постачання електроенергії за нерегульованим тарифом не допускається.

9. Скаржник також посилається на невірне застосування відповідачем положень статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» щодо визначення розміру накладеного на позивача штрафу.

Аргументи Відділення АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу

10. У відзиві на касаційну скаргу відповідач доводи касаційної скарги не визнає та погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, а також просить залишити рішення місцевого суду та постанову апеляційного суду без змін, касаційну скаргу - без задоволення.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

11. Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України за наслідками розгляду матеріалів справи № 20/05-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Публічним акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» прийнято рішення від 21.11.2018 №28-р/тк про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (надалі - Рішення АМК), яким:

1) визнано, що ПАТ "Запоріжжяобленерго" за результатами діяльності протягом 2015 - 2016 років займало монопольне (домінуюче) становище на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами в територіальних (географічних) межах Запорізької області (в межах території розташування електричних мереж) як таке, що не має жодного конкурента на ринку;

2) визнано дії ПАТ "Запоріжжяобленерго", які полягають у невиконанні в жовтні 2015 року зобов`язання з припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановленого пунктом 4 рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення від 29.09.2015 № 43-рш, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді невиконання рішення органів Антимонопольного комітету України;

3) визнано дії ПАТ "Запоріжжяобленерго", які полягають у безпідставній відмові ТОВ "Центр енергетичного моделювання" протягом листопада 2015 - березня 2016 року в погодженні Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на Оптовому ринку електричної енергії, що призвело до припинення в період грудня 2015 - квітня 2016 року надання ТОВ "Центр енергетичного моделювання" послуги з передачі місцевими (локальними) електричними мережами електричної енергії, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 5 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами шляхом повної відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання;

4) за вчинення порушення, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ПАТ "Запоріжжяобленерго" штраф у розмірі 1 900 000 гривень;

5) за вчинення порушення, зазначеного в пункті 3 резолютивної частини цього рішення, накладено на ПАТ "Запоріжжяобленерго" штраф у розмірі 13 000 000 гривень.

12. У вказаному Рішенні АМКУ встановлено наступне:

З грудня 2013 року ТОВ «Центр енергетичного моделювання» (далі - ТОВ «ЦЕМ») постачало електричну енергію за нерегульованим тарифом ПАТ «Запоріжсталь» (об`єкти якого розташовано в Запорізькій області) на підставі договору купівлі-продажу електроенергії від 01.08.2013 № 01/08-ЗП/20/2013/1554 із цим споживачем. Термін дії Договору купівлі-продажу неодноразово продовжувався: до 31.12.2014 (додатковою угодою від 30.12.2013 № 1), до 31.12.2015 (додатковою угодою від 28.12.2014 № 12) до 27.03.2016 (додатковою угодою від 30.12.2015 № 15).

Передачу місцевими (локальними) електричними мережами на об`єкти ПАТ «Запоріжсталь» електричної енергії, закупленої ТОВ «ЦЕМ» на ОРЕ, здійснювало ПАТ «Запоріжжяобленерго» за договором з ТОВ «ЦЕМ» від 01.11.2013 № 01/11-2013 на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами (далі - Договір на передачу).

У жовтні 2014 року ПАТ «Запоріжжяобленерго» безпідставно відмовило ТОВ «ЦЕМ» у погодженні Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електричної енергії постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом (далі ПНТ) на оптовому ринку електричної енергії, що призвело до припинення з листопада 2014 року надання ТОВ «ЦЕМ» послуги з передачі електричної енергії місцевими електричними мережами на об`єкти ПАТ «Запоріжсталь» електричної енергії за нерегульованим тарифом. Такими діями ПАТ «Запоріжжяобленерго» вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що було доведено Відділенням під час розгляду справи № 02/06-15.

За результатами розгляду справи № 02/06-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ВАТ "Запоріжжяобленерго" адміністративною колегією Відділення було прийнято рішення від 29.09.2015 № 43-рш, яким:

- визнано, що ВАТ "Запоріжжяобленерго" за результатами діяльності протягом 2013 року, 2014 року, січня - вересня 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами в територіальних (географічних) межах Запорізької області (в межах території розташування мереж), як таке, що не має жодного конкурента на ринку;

- визнано дії ВАТ "Запоріжжяобленерго", які полягали у безпідставній відмові ТОВ "ЦЕМ" із жовтня 2014 року в погодженні Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електричної енергії постачальником електричної енергії за нерегульованим 7 тарифом (далі - ПНТ) на оптовому ринку електричної енергії, що призвело до припинення з листопада 2014 року по вересень 2015 року надання ТОВ "ЦЕМ" послуги з передачі електричної енергії місцевими електричними мережами на об`єкти ВАТ "Запоріжсталь" електричної енергії за нерегульованим тарифом, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом п`ятим частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольними становищем на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами шляхом повної відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання;

- за вчинення вказаного порушення на ВАТ "Запоріжжяобленерго" накладено штраф у розмірі 68 000 гривень; зобов`язано ВАТ "Запоріжжяобленерго" припинити зазначене вище порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом погодження ТОВ "ЦЕМ" Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ПНТ на ОРЕ з дотриманням вимог чинного законодавства. Строк виконання зобов`язань - п`ятнадцять днів з дня отримання Рішення.

13. ПАТ "Запоріжжяобленерго", не погоджуючись з вказаним вище рішенням, звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою про визнання недійсним рішення від 29.09.2015 № 43-рш.

14. Рішенням Господарського суду Запорізької області від 22.01.2016, яке залишено без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 16.05.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 02.08.2016 у справі №908/5862/15 було відмовлено у задоволенні позовних вимог ПАТ "Запоріжжяобленерго" про визнання недійсним рішення від 29.09.2015 № 43-рш.

15. ТОВ "ЦЕМ" листом від 08.10.2015 № 15/08-10-01, посилаючись на договір на передачу електричної енергії від 01.11.2013, надіслало на погодження до ПАТ "Запоріжжяобленерго" Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ПНТ на ОРЕ (далі - Повідомлення) у листопаді 2015 року (від 08.10.2015 № 11-ЗП) для ПАТ "Запоріжсталь".

16. При цьому, як зазначалось вище, у період надсилання ТОВ «ЦЕМ» до ПАТ «Запоріжжяобленерго» на погодження Повідомлення від 08.10.2015 № 11-ЗП у ТОВ «ЦЕМ» був споживачем електричної енергії за нерегульованим тарифом (ПАТ «Запоріжсталь»), взаємовідносини з яким регулювались чинним Договором купівлі-продажу від 01.08.2013. Дію Договору купівлі-продажу з листопада 2014 року було тимчасово зупинено у зв`язку з припиненням ТОВ «ЦЕМ» поставок електроенергії на об`єкти ПАТ «Запоріжсталь» за Договором купівлі-продажу (з листопада 2014 року по жовтень 2015 року) за незалежних від ТОВ «ЦЕМ» обставин (внаслідок зловживання ПАТ «Запоріжжяобленерго» своїм монопольнім становищем у вигляді неправомірної відмови в погодженні ТОВ «ЦЕМ» Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ПНТ на ОРЕ із жовтня 2014 року по вересень 2015 року), а ПАТ «Запоріжсталь» у вказаний період здійснювало закупівлю електроенергії за регульованим тарифом у ПАТ «Запоріжжяобленерго» на підставі договору від 10.01.2001.

17. Повідомлення від 08.10.2015 № 11-ЗП енергопостачальником не було погоджено, про що листом від 15.10.2015 № 007/40-15831 ПАТ«Запоріжжяобленерго» повідомило ТОВ «ЦЕМ». Обґрунтовуючи свою позицію, ПАТ «Запоріжжяобленерго» посилалось на те, що укладений з ТОВ «ЦЕМ» Договір на передачу електричної енергії вже припинив свою дію. У зв`язку з цим постачальнику за нерегульованим тарифом запропоновано розглянути та прийняти пропозицію енергопостачальної організації щодо укладення з ПАТ «Запоріжжяобленерго» договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами, для чого розглянути та підписати два примірники угоди (скріплені печаткою Компанії, один з яких (підписаний) повернути на адресу ПАТ «Запоріжжяобленерго»).

18. Також ПАТ «Запоріжжжяобленерго» у листі від 15.10.2015 №007/40-15831 зазначило, що після погодження повідомлення на листопад 2015 року для забезпечення можливості здійснення передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами необхідно вжити заходів щодо виконання пунктів 5.9, 5.10 Правил користування електричною енергією.

19. Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення № 28-р/тк від 21.11.2018.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 01.06.2010 № 2289-VI

20. Стаття 1

Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

21. Частина перша статті 12

Суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента.

22. Пункт 2 статті 50

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

23. Частина друга статті 52

За порушення, передбачені пунктом 1, 2 та 4 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону.

24. Частина перша статті 59

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

25. Частина друга статті 59

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

26. Частина перша статті 60

Заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Закон України «Про Антимонопольний комітет України» від 23.11.1993 №3659-ХІІ

27. Пункт 1 частини першої статті 7

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами.

28. Частина перша статті 19

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 N 1798-XII у редакції

Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII

29. Частина перша статті 73

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

30. Стаття 74

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

31. Частини перша статті 300

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

32. Частини друга статті 300

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

33. Пункт 1 частини першої статті 308

Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

34. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування Рішення №28-р/тк від 21.11.2018, яким встановлено порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції.

35. Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

36. Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента.

37. Статтею 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживання монопольним становищем визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

38. Внаслідок обумовлення особливих прав електропередавальної організації при наданні послуги з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, наявна та потенційна конкуренція на зазначеному ринку відсутня.

39. Відповідачем встановлено, що ВАТ «Запоріжжяобленерго» за результатами діяльності протягом 2015-2016 років займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами в територіальних (географічних) межах Запорізької області (в межах території розташування мереж), як таке, що не має жодного конкурента на ринку.

40. Зазначений висновок відповідача є обґрунтованим, документально підтвердженим та не був спростований позивачем в ході судового розгляду справи в судах попередніх інстанції.

41. 01.11.2013 між ВАТ «Запоріжжяобленерго» (Компанія) та ТОВ «Центр енергетичного моделювання» (ТОВ «ЦЕМ») укладено договір № 01/11-2013 на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами (далі - Договір на передачу). Укладений договір цілком відповідає Примірному Договору , схваленому постановою НКРЕ України 19.10.2005р. № 934.

42. Розділом 1 цього договору визначено предмет Договору, а саме Компанія зобов`язується передавати електричну енергію, куплену ТОВ «ЦЕМ» на Оптовому ринку електричної енергії України або власного виробітку, місцевими (локальними) електромережами до споживачів ТОВ «ЦЕМ» та надавати інформаційні послуги відповідно до умов цього Договору, а ТОВ «ЦЕМ» зобов`язується здійснювати оплату отриманих послуг відповідно до умов цього Договору.

43. Відповідно до пункту 6.1 Договору ВАТ «Запоріжжяобленерго», серед іншого, зобов`язується: здійснювати прийом, розгляд та погодження всіх документів, необхідних ТОВ «ЦЕМ» для здійснення закупівлі електричної енергії на ОРЕ, а саме:

- за 6 робочих днів до 19 числа (включно) місяця, що передує розрахунковому, - Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ТОВ «ЦЕМ» на ОРЕ, Повідомлення на заявлений обсяг власного виробництва електричної енергії та відповідних довідок. Повідомлення розглядаються, підписуються Компанією та передаються ТОВ «ЦЕМ» (або повертаються ТОВ «ЦЕМ» із зауваженнями) протягом трьох робочих днів, з моменту отримання повідомлень Компанією;

- з 1 по 4 число (включно) місяця наступного за розрахунковим - акту прийому-передачі електричної енергії з ОРЕ, акту власного виробництва електричної енергії, а також довідок про фактичні погодинні обсяги споживання електричної енергії по всім споживачам ТОВ «ЦЕМ»;

- передавати електронною поштою до ДП «Енергоринок» реєстри погоджених та зареєстрованих в Компанії Повідомлень на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ТОВ «ЦЕМ» на ОРЕ , акту власного виробництва електричної енергії, а також довідок про фактичні погодинні обсяги споживання електричної енергії по всім споживачам у терміни визначені Договором купівлі-продажу електричної енергії між ДП «Енергоринок» та Компанією.

44. Згідно з пунктом 6.2 Договору на передачу, ТОВ «ЦЕМ» зобов`язується за 6 робочих днів до 19 доби місяця, що передує розрахунковому, надавати на узгодження до ВАТ «Запоріжжяобленерго» Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ТОВ «ЦЕМ» на ОРЕ (далі Повідомлення). В разі виправлення помилок в оформленому Повідомленні, його переоформлення не вважається новим Повідомленням.

45. Так, ТОВ "ЦЕМ" листом від 08.10.2015 № 15/08-10-01, посилаючись на договір на передачу електричної енергії, надіслало на погодження до ПАТ "Запоріжжяобленерго" Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ПНТ на ОРЕ у листопаді 2015 року (від 08.10.2015 № 11-ЗП) для ПАТ "Запоріжсталь".

46. Листом від 15.10.2015 № 007/40-15831 Компанія повернула Повідомлення від 08.10.2015 №11-ЗП (з розрахунками на заявлений обсяг закупівлі електроенергії на ОРЕ) для усунення наявних (на її погляд) зауважень (недоліків): укладення договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та надання на погодження Довідки.

47. З приводу виконання ТОВ "ЦЕМ" вимог пунктів 5.9, 5.10 Правил у вказаному листі зазначено, що вжити заходів із виконання вимог пунктів 5.9, 5.10 Правил суб`єктам правовідносин з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом необхідно після погодження повідомлення на листопад 2015 року.

48. Разом з цим, обставини щодо припинення дії Договору на передачу електричної енергії від 01.11.2013 починаючи з 01.11.2014 були предметом дослідження Відділенням під час розгляду справи №02/06-15. Так в Рішенні АМК №43-ш від 29.09.2015 було встановлено, що Договір на передачу не був ані розірваним, ані припиненим. Обґрунтованість даних висновків Відділення підтверджено постановою Вищого господарського суду України від 02.08.2016 у справі №908/5862/15.

49. Отже, відмова Компанії у листі від 15.10.2015 № 007/40-15831 у погодженні ТОВ «ЦЕМ» Повідомлення від 08.10.2015 №11-ЗП з посиланням на відсутність договірних відносин з ним є неправомірною, оскільки відносини між ТОВ «ЦЕМ» та ПАТ «Запоріжжяобленерго» на момент надсилання повідомлення регулювались чинним Договором на передачу від 01.11.2013 №01/11-2013.

50. Крім того, перелік підстав відмови у погодженні Повідомлення визначений Договором на передачу, укладеним між позивачем і ТОВ «ЦЕМ». Зокрема, такими підставами є: несплата споживачем суми, зазначеної у платіжному документі, протягом 5 банківських днів (абзац 5 пункту 3.2 договору на передачу); заборгованість ТОВ «ЦЕМ» за послуги з передачі електричної енергії (підпункт 4 пункту 5.1 договору на передачу).

51. Інших підстав для відмови у погодженні Повідомлення ні законодавством, ні укладеним Договором на передачу не передбачено. Позивачем не доведено, що ТОВ «ЦЕМ» мало заборгованість перед ПАТ «Запоріжжяобленерго».

52. У касаційній скарзі позивач стверджує про те, що оскільки вимоги пунктів 5.9, 5.10 Правил не було виконано ПАТ «Запоріжсталь», погодження Повідомлення для ТОВ «ЦЕМ» було неможливим.

53. Дані твердження позивача не відповідають обставинам справи.

54. Згідно з пунктом 1.3 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.1996 №28 (які були чинні на момент спірних правовідносин), постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

55. Договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем (пункт 5.1 Правил).

56. Відповідно до пункту 5.9 Правил споживач має право укласти договір про купівлю-продаж електричної енергії із будь-яким постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом за умови відсутності заборгованості за електричну енергію перед іншим постачальником електричної енергії. Продаж електричної енергії споживачу постачальником електричної енергії за регульованим тарифом припиняється на строк дії договору про купівлю-продаж електричної енергії з постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом. При цьому, додатком до договору про постачання електричної енергії або окремим договором між споживачем та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом оформляється домовленість сторін про внесення змін в договір про постачання електричної енергії щодо припинення-відновлення продажу електричної енергії.

57. Пунктом 5.10 Правил визначено порядок внесення таких змін до договору про постачання електричної енергії та проведення остаточного розрахунку з постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, згідно з яким:

- про необхідність внесення змін до договору про постачання електричної енергії споживач має не пізніше ніж за 20 днів до початку дії договору про купівлю-продаж електричної енергії письмово повідомити постачальника електричної енергії за регульованим тарифом та остаточно розрахуватися з ним;

- орієнтовна сума остаточного розрахунку з постачальником електричної енергії за регульованим тарифом станом на перший день дії договору про купівлю-продаж електричної енергії визначається за фактичним середньодобовим споживанням попереднього розрахункового періоду;

- на підставі заяви споживача постачальником електричної енергії за регульованим тарифом та споживачем оформляється домовленість сторін про внесення змін в договір про постачання електричної енергії щодо припинення-відновлення продажу електричної енергії і двосторонній акт, у якому фіксуються покази розрахункових засобів обліку на перший день дії договору про купівлю-продаж електричної енергії;

- на підставі акта визначаються фактичні обсяги електричної енергії, використаної споживачем до першого дня дії договору про купівлю-продаж електричної енергії. Споживачу протягом 5 робочих днів від дня оформлення акта повертаються кошти, сплачені понад вартість електричної енергії, отриманої від постачальника за регульованим тарифом, або виписується платіжний документ для розрахунку за електричну енергію, використану понад обсяг, оплачений постачальнику за регульованим тарифом.

58. Згідно з пунктом 5.12 Правил, у разі невиконання зобов`язань постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом перед споживачем та/або електропередавальною організацією продаж електричної енергії споживачу постачальником за регульованим тарифом відновлюється у повному обсязі з першого дня, наступного після дня припинення виконання зобов`язань постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

59. Відповідно до пункту 1.10 Правил, електропередавальна організація не має права відмовити в передачі електричної енергії постачальникам електричної енергії за умови дотримання ними вимог законодавства України, зокрема цих Правил та нормативно-технічних документів.

60. Як вірно встановлено судом першої інстанції, предметом розгляду справи № 02/05-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції є взаємовідносини ТОВ "ЦЕМ" з Компанією з передачі електричної енергії місцевими (локальними) мережами, зокрема неправомірна відмова енергопостачальника у погодженні Повідомлень для ТОВ "ЦЕМ".

61. Як вже було зазначено вище, процедуру погодження Повідомлень та підстави відмови в погодженні Повідомлень визначено в Порядку та Договорі на передачу, чинному протягом спірного періоду.

62. Пункти 5.9, 5.10 Правил стосуються взаємовідносин ПАТ"Запоріжжяобленерго" та ПАТ "Запоріжсталь" стосовно порядку припинення дії Договору про постачання внаслідок переходу споживачем на закупівлю електроенергії за Договором купівлі-продажу. Вказані відносини не є предметом розгляду справи № 02/05-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а тому були правомірно відхилені судом першої інстанції.

63. В той же час, як вірно зазначив суд першої та апеляційної інстанції, пункти 5.9, 5.10 Правил не визначають алгоритму (порядку) взаємодії сторін при відновленні інтересів постачальника електроенергії за нерегульованим тарифом (ТОВ "ЦЕМ") та його споживача (ПАТ "Запоріжсталь") електропередавальною організацією (ПАТ "Запоріжжяобленерго"), порушених останньою внаслідок зловживання монопольним становищем.

64. Є вірними висновки Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, що за умов наявності волевиявлення припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, ПАТ "Запоріжжяобленерго" мало б самостійно вчинити дії, спрямовані на відновлення порушених прав ТОВ"ЦЕМ" та ПАТ "Запоріжсталь", а саме: невідкладно погодити ТОВ "ЦЕМ" повідомлення на заявлений обсяг купівлі електроенергії на ОРЕ на відповідний місяць та направити до ПАТ "Запоріжсталь" для підписання зміни до договору про постачання в частині припинення продажу (постачання) електроенергії у ПАТ "Запоріжжяобленерго".

65. Як вбачається з матеріалів справи, ПАТ «Запоріжжяобленерго» не вчиняло дій, спрямованих на надання можливості ТОВ «ЦЕМ» здійснювати поставки електроенергії на об`єкти ПАТ «Запоріжсталь» за договором купівлі-продажу та не вчиняло дій, спрямованих на припинення порушення або врегулювання обставин, які перешкоджають виконанню рішення № 43-рш від 29.05.2015, яке в розумінні частини другої статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та статті 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» є обов`язковим до виконання.

66. А тому, необґрунтована відмова ПАТ "Запоріжжяобленерго" у погодженні ТОВ"ЦЕМ" повідомлення від 08.10.2015 № 11-ЗП з підстав відсутності укладеного договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та надання на погодження Довідки, вказує на відсутність у ПАТ "Запоріжжяобленерго" намірів припинити зловживання монопольним становищем та свідчать про невиконання позивачем зобов`язань із припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановленого пунктом 4 Рішення.

67. Крім того, слід зазначити, що законодавство про захист економічної конкуренції не містить підстав для звільнення суб`єкта господарювання від відповідальності за невиконанням рішення органів Комітету, тому позивач незважаючи на наявність у ПАТ "Запоріжсталь" заборгованості станом на 01.10.2015 був зобов`язаний припинити порушення та/або вчинити усіх належних від нього дій спрямованих на виконання рішення Комітету.

68. А тому, доводи касаційної скарги щодо безпідставного покладення обов`язку погодити ТОВ «ЦЕМ» повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ПНТ за ОРЕ, є безпідставними.

69. Таким чином, Комітет правомірно прийняв Рішення від 21.11.2018р. № 28-р/тк , яким визнав дії позивача які полягають у невиконанні в жовтні 2015 року зобов`язання з припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановленого пунктом 4 рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення від 29.09.2015 № 43-рш, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді невиконання рішення органів Антимонопольного комітету України.

70. У пункті 76 Рішення Комітетом було встановлено, що у період з листопада 2015 по березень 2016 року ТОВ "ЦЕМ", посилаючись на вимоги договору про передачу, також надсилало на погодження до ПАТ "Запоріжжяобленерго" повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії ПНТ на ОРЕ (у грудні 2015 - квітні 2016 року). У період надсилання ТОВ "ЦЕМ" до ПАТ"Запоріжжяобленерго" на погодження вказаних повідомлень у ТОВ "ЦЕМ" був чинним Договір купівлі-продажу з ПАТ "Запоріжсталь". Термін дії Договору купівлі-продажу неодноразово продовжувався, що встановлено у пункті 98 Рішення.

71. Разом з тим, внаслідок системної неправомірної відмови з боку ПАТ "Запоріжжяобленерго" впродовж тривалого періоду (жовтень 2014 - березень 2016 року) у погодженні Повідомлень для ТОВ "ЦЕМ" з підстав відсутності з ним договірних відносин з передачі електричної енергії місцевими (локальними) мережами; неодноразової відмови ПАТ "Запоріжсталь" на його звернення про внесення змін до Договору про постачання (щодо припинення-відновлення продажу (постачання електричної енергії), зокрема про припинення дії Договору на передачу та необхідність укладення ТОВ "ЦЕМ" з Компанією нового договору на передачу (наприклад, листи від 10.12.2014 № 007-44/18615, від 18.05.2015 №007-44/7220), дію Договору купівлі-продажу (через незалежні від ПАТ "Запоріжсталь" та ТОВ "ЦЕМ" обставини) було тимчасово зупинено, а ПАТ "Запоріжсталь" змушено було у вказаний період придбавати електроенергію за Договором про постачання (в рамках якого споживач зобов`язаний сплачувати на рахунок ПАТ "Запоріжжяобленерго" рахунки за спожиту активну електричну енергію та здійснювати інші дії, вказані Компанією).

72. Відповідно до пункту 4 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» невиконання рішення, попереднього рішення органів Антимонопольного комітету України або їх виконання не в повному обсязі є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

73. Касаційний суд також не приймає до уваги посилання позивача у касаційній скарзі на невірне визначення відповідачем розміру штрафу, накладеного Рішенням АМК №28-р/тк, а також на неврахування відповідачем Рекомендацій та роз`яснень Антимонопольного комітету України при визначенні розрахункового базового розміру штрафу.

74. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, визначені пунктами 2, 4 статті 50 цього Закону, передбачена відповідальність у вигляді накладання штрафу у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

75. Як встановлено в рішенні, згідно зі звітом про фінансові результат за 2017 рік, чистий дохід від реалізації товарів за 2017 рік ПАТ "Запоріжжяобленерго" становить 8 046 886 000 гривень.

76. При цьому, відповідно до пункту 105 Рішення, під час визначення розміру штрафу враховано, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції, визнане рішенням від 29.09.2015 №43-рш, позивачем не було припинено; порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем позивачем вчинено повторно (справа № 02/06-15, рішення від 29.09.2015 № 43-рш); співпраця позивача під час розгляду справи; фінансовий стан ПАТ «Запоріжжяобленерго».

77. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини Рішення, накладено на ПАТ "Запоріжжяобленерго" штраф у розмірі 1 900 000 гривень.

78. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 3 резолютивної частини рішення, на Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" накладено штраф у розмірі 13 000 000 гривень.

79. Відтак, Комітет враховував обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність, відповідно до Рекомендаційних роз`яснень щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», частин першої та другої статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», що стосуються розрахунку штрафів, затверджених Розпоряджень Комітету від 09.08.2016 № 39-р.

80. Разом з цим, слід зазначити, під час визначення розміру штрафу Комітетом не було перевищено його максимально допустимий розмір, який становить 804 668 600 грн. відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що свідчить про відсутність перевищення повноважень Комітетом.

81. При цьому, Верховний Суд у постанові від 27.03.2018 у справі №910/13254/17 висловив правовий висновок про те, що рекомендаційні роз`яснення АМК від 16.02.2016 № 6-рр, мали або мають рекомендаційний характер та не містять норм (приписів), обов`язкових для застосування.

82. Таким чином, розмір штрафу, накладеного Рішенням Комітету, відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції та прийнятий в межах повноважень органів Комітету, а тому доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

83. ПАТ «Запоріжжяобленерго» не спростувало висновків суду першої інстанції та апеляційного господарського суду, покладених в основу оскаржуваних рішення та постанови, та не довело неправильного застосування ними норм матеріального та процесуального права як необхідної передумови для скасування ухвалених у справі судових рішень.

84. З огляду на зазначене касаційну скаргу ПАТ «Запоріжжяобленерго» необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані рішення та постанову - без змін як такі, що відповідають вимогам чинного законодавства.

Судові витрати

85. Понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 у справі №910/1645/19 залишити без змін, а касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І.М. Бенедисюк

Суддя І.В. Булгакова

Суддя Т.М. Малашенкова