ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 року м. ОдесаСправа № 923/330/19

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Разюк Г.П.,

суддів: Головея В.М., Колоколова С.І.,

при секретарі судового засідання Полінецькій В.С.

за участю представника від відповідача - Андрюка А.М. в порядку самопредставництва за наказом № 18-од від 04.02.2020р. та довіреністю № 71-03/2д від 13.01.2020,

/інші учасники справи повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином (див. - рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень від 16.01.2020), але в судове засідання не прибули/,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Буд-Гарант Плюс"

на рішення Господарського суду Херсонської області від 05.09.2019, проголошене о 15:11:03 суддею Ярошенко В.П. у м. Херсоні, повний текст якого складено 19.09.2019,

у справі № 923/330/19

за позовом скаржника

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на

стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Монтажно-налагоджувальна фірма "Автоматика"

про визнання недійсним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

У квітні 2019 року Приватне підприємство (далі -ПП) "Буд-Гарант Плюс" звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Монтажно-налагоджувальна фірма (далі- ТОВ "МНФ) "Автоматика", про визнання недійсним та скасування рішення від 11.02.2019 № 71/4-р/к у справі № 1/2-18. Крім того, позивач просив стягнути з відповідача судові витрати, які складаються з судового збору та витрат на професійну правничу допомогу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорюване рішення прийнято без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, без належного врахування та об`єктивної оцінки усіх обставин, на підставі помилкових висновків та припущень, а також з порушенням вставлених правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства, а тому є протиправним.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 05.09.2019 в задоволенні позову відмовлено повністю з огляду на недоведеність позивачем обставин, на які він посилався, як на підставу позовних вимог, та не спростовано обставин, встановлених відповідачем під час розгляду справи № 1/2-18.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, ПП "Буд-Гарант Плюс" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

На думку скаржника, рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки його прийнято із суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи.

Зокрема скаржник вважає, що суд першої інстанції не правомірно не взяв до уваги та не перевірив твердження позивача про те, що ПП "Буд-Гарант Плюс" не вживало будь-яких узгоджених дій з іншими учасниками процедури закупівлі, а інший учасник процедури закупівлі - ТОВ "МНФ "Автоматика" міг використати як шаблон аналогічні документи ПП "Буд-Гарант Плюс", які були розміщені в системі "Прозоро" з метою участі у процедурі закупівлі UA-2017-08-28-000438-b.

Також судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам позивача про те, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про обмін інформацією між її учасниками при підготовці конкурсної пропозиції; збіг в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів, в даному випадку, також не свідчать про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Скаржник стверджує, що під час розгляду справи місцевим господарським судом не було встановлено наявність обставин передбачених ст.ст. 1, 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Крім того, на думку скаржника не є доречними і висновки суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог ПП "Буд-Гарант Плюс" щодо скасування і п. 3 рішення відповідача, який стосується ТОВ «МНФ «Автоматика», оскільки звертаючись із відповідною вимогою позивач виходив з того, що у разі задоволення позову спірне рішення підлягає скасуванню в повному обсязі.

При цьому апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення висновки Верховного Суду, викладені в поставі від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17, залишені поза увагою, як і висновки Суду Європейських Співтовариств, про те, що самі по собі аналогічні дії конкурентів, а також їх певні контакти не доводять наявності узгодженості, як такої.

Клопотання скаржника стосовно врахування відсутності повноважень на представлення інтересів відповідача у ОСОБА_1 колегією залишено без розгляду, оскільки у судове засідання прибув інший представник, який діє на підставі належних доказів його повноважень.

У задоволені клопотання скаржника про відкладення розгляду справи через неможливість прибуття представника у судове засідання через ускладнення погодних умов, колегією суддів відмовлено через його необгрунтованість, позаяк представник іншої сторони вільно дістався до суду за існуючих погодних умов, крім того, розумний строк розгляду справи сплинув внаслідок задоволення клопотання скаржника про відкладення ще попереднього судового засідання.

Від відповідача до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши представника відповідача у судовому засіданні, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11 лютого 2019 року № 71/4-р/к у справі № 1/2-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", визнано, що ПП "Буд-Гарант Плюс" (ідентифікаційний код юридичної особи 36129995) та ТОВ «МНФ ""АВТОМАТИКА" (ідентифікаційний код юридичної особи 19287056) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Департаментом ЖКГ та ПЕК Херсонської обласної державної адміністрації наступних робіт "Каналізаційні очисні споруди в м. Генічеську - реконструкція" (оголошення про проведення процедури закупівлі, опубліковане на сайті prozoro.gov.ua 11.10.2017, ідентифікатор закупівлі UA-2017-11-0001950-а).

За вказане порушення на ПП "Буд-Гарант Плюс" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Як слідує з названого рішення, під час розслідування справи № 1/2-18 встановлені факти, що свідчать про узгодженість поведінки ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" під час підготовки та участі у торгах, підтвердженням чому є наступні обставини:

1) документи ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика", які були надані ними у складі пропозицій конкурсних торгів, мають істотну схожість в оформленні, що свідчить про обмін інформацією між ними при підготовці власних пропозицій, зокрема:

- відсутність відступу у першому абзаці документу;

- подвійний міжрядковий інтервал як перед викладеним переліком запланованих відповідачами заходів, так і після нього;

- вирівнювання текстової частини документу здійснено з використанням функції "за лівим краєм", хоча типовим при складанні офіційних документів є вирівнювання з використанням функції "по ширині", яке і застосоване учасниками при виконанні інших інформаційних довідок у складі своїх пропозицій;

- обидва учасники у досліджуваних документах, використавши інформацію викладену у Розділі 6 Тендерної документації (далі також ТД) щодо переліку заходів із захисту довкілля, окремо ідентично додатково додали ще два види заходів, інформація про які не містилась у ТД;

- при викладанні текстової інформації з найменуванням запланованого заходу захисту довкілля, а саме: "здійснювати збирання, складування та вивезення відходів, які утворюються при проведенні робіт, визначених договірними зобов`язаннями, щодо предмету закупівлі", обидва учасники нетипово здійснили перенос частини текстової інформації в окрему строку, таким чином розмістивши зазначений текст у трьох строчках замість двох у такий спосіб, що середня строчка містить лише два слова ("проведення робіт") та заповнена лише приблизно на 20% від загальної довжини строки, тобто може вмістити у собі усю іншу частину текстової інформації. При цьому такий перенос частини текстової інформації був здійснений виконавцями документу умисно, оскільки використання клавіши "Enter" при виконанні текстової інформації групованої як "список", призводить до автоматичної появи відповідного символу (приклад символів:1,2,3; а,б, в тощо). У випадку досліджуваних документів таким символом є знак "дефіс" (візуально виглядає наступним чином "-"). Отже відсутність знаку дефіс на початку строки, після використання клавіши "Enter" свідчить про умисне видалення цього знаку, а отже таке нетипове розташування описаної текстової інформації є наслідком усвідомлених вольових дій виконавця документів та виключає випадковий характер внаслідок його необережності чи неуважності. Окрім цього, обидва учасники використали однакову нетипову назву досліджуваного документа, а саме: "Довідка щодо захисту під час виконання робіт", виконавши її шрифтом, визначеним у програмі "Microsoft Word" як "Жирний", хоча за змістом ТД Замовник вимагав від учасників документ у формі листа із відповідними гарантіями щодо дотримання певних екологічних норм, тобто за змістом цей документ мав називатися або "лист" або "гарантія".

Крім того, тендерною документацією замовника передбачено надання учасниками тендерної пропозиції /ТП/ встановленим у додатку 1 ТД зразком. При цьому, учасники у складі власних ТП надали документи, які відповідають зразку, але при цьому, мають схожості в оформленні, зокрема, у п.6 та п.7 тендерних пропозицій обома учасниками зазначено інформацію щодо уповноваженої особи з використанням "жирного" шрифту з підкресленням. При цьому, візуально видно, що розмір такого шрифту у обох учасників є однаковим та меншим за розмір шрифту документа.

Тендерною документацією замовника передбачено надання відомостей про учасника за встановленим у додатку 2 ТД зразком. При цьому, учасники у складі ТД надали документи, при складані яких однаково використано "жирний" шрифт з підкресленням, зокрема у п.4.4 однаковим шрифтом зазначено інформацію про найменування учасника торгів, форму власності та юридичний статус, у п. 1.2 - місце та дату реєстрації учасника торгів, у п. 1.3 - посаду та ПІБ керівника, у п. 1.4 - назву банку, у п. 1.5 - адресу банку. Крім цього, обома учасниками у п. 1.2 однаково зазначено номер запису, що не передбачено зразками замовника.

У п. 1.6 вимагалося надання інформації про профілюючий напрямок діяльності учасника торгів. При цьому, обома учасниками надано повний перелік виду діяльності, з поміж яких профілюючий однаково виділено "жирним" шрифтом.

Тендерною документацією замовника передбачено надання листа-згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних, за встановленою формою. Обома учасниками дотримано встановлений замовником зразок, проте, в тексті листів однаково виділено жирним шрифтом словосполучення "2010 року № 2297-VI даю згоду на обробку, використання, поширення та доступ до", що не відповідає зразку замовника;

2) наявність спільних працівників;

Обома учасниками подано інформацію про працюючих на підприємствах головного інженера ОСОБА_3, виконроба ОСОБА_2 та електромонтажника з розподільних пристроїв/слюсаря-сантехніка ОСОБА_4

3) наявність між Учасниками господарських відносин;

Відповідно до інформації ГУ ДФС у Миколаївській області, наданої відділенню листом від 27.12.2017 № 8215/14-29-12-01-08, між ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" до участі у торгах існували господарські відносини, а саме: у 3 кварталі 2015 року ( роботи з монтажу електричної кабельної лінії, роботи з виготовлення робочого проекту), у 1 та 3 кварталах 2017 року (ремонт побутових приміщень, ремонт електрообладнання).

4) спільна IP-адреса, з якої учасники здійснювали вхід до кабінету учасника та інші дії під час участі у торгах;

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "Держзакупівлі.онлайн" - оператором авторизованого електроного майданчика, 26.10.2017 ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" на електроному майданчику "Держзакупівлі.онлайн" подавали власні ПКТ для участі у торгах з використанням комп`ютерної техніки, якій Інтернет-провайдером присвоєно спільну IP-адресу НОМЕР_1, з інтервалом у 1 хвилину (о 14:54 та о 14:55 відповідно). Як встановлено відповідачем, зазначена IP-адреса належить ПрАТ "Київстар".

Відповідно до інформації, наданої Відділенню ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика", доступ до мережі Інтернет під час участі у Торгах здійснювалися за допомогою мережі офісного центру за адресою: м.Херсон, вул. Комкова, 89, в якому обидва учасники орендували приміщення.

5) використання однієї поштової адреси;

Фактичним місцезнаходженням ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" є офісний центр за адресою: м.Херсон, вул. Комкова, 89, в якому обидва учасники орендували приміщення.

6) наявність спільного контрагента;

ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" до участі у торгах мали спільного контрагента - ТОВ "Голопристанське управління спеціальних, монтажних і проектних робіт".

7) однакова назва завантаженого файлу у складі ПКТ та однакові формати завантажених документів.

В ході аналізу ПКТ учасників, завантажених до системи закупівель "Прозоро" відділенням встановлено, що обидва Учасники файл, який містить, зокрема, тендерну пропозицію назвали "Тендернапропозиція", не використавши між словами "Тендерна" і "пропозиція" пробіл, що передбачено загальними правилами правопису.

Крім цього, документи, ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" 26.10.2017 в систему "Prozorro" однаково завантажено з використанням архіватора у форматі "rar", на відміну від іншого учасника процедури закупівлі "ТОВ "Мега-ТЕК".

8) виконання кошторисної документації на одному комп`ютерному пристрої та однією особою, так:

- Пояснювальна записка.

Документ формату Word має спільну назву "Пояснительная записка.doc", яка вказана на російській мові, при тому, що назви інших документів файлів вказано на українській мові. Одночасно, "Пояснювальні записки" Учасників 1, 2 не підписані. При цьому, ДКТ замовника встановлено, що завантажені учасниками документи, повинні мати підпис уповноваженої особи учасника та печатку. Проаналізувавши властивості зазначених документів Учасників 1,2 Відділенням встановлено, що дата змін по вказаних документах значиться 24.10.2017 об 15:14 (пояснювальна записка ПП "Буд-Гарант Плюс") та 24.10.2017 об 15:15 (пояснювальна записка та ТОВ "МНФ "Автоматика"). При цьому, автором обох "Пояснювальних записок" зафіксовано "ОСОБА_5", а установою - "Home Computer", що свідчить про те, що учасники 1,2 "Пояснювальні записки" готували на одному комп`ютерному пристрої.

- Відомість машин і механізмів.

Зазначений документ обома учасниками надано у форматі PDF. Встановлено, що вказані документи створені з інтервалом в 1 годину з використанням обома учасниками додатку Canon. За змістом "Відомості машин і механізмів" учасників 1,2 встановлено, що вартісні значення усіх 42-х показників документів повністю співпадають. Відмінним є лише те, що ТОВ "МНФ "Автоматика" додано 43-й показник "Перевезення ґрунту до 3 км" та вказано вартість 12,81 грн/т.

- Договірна ціна.

Зазначений документ обома учасниками надано в форматі PDF. Встановлено, що вказані документи створені з інтервалом в 1 годину з використанням обома учасниками додатку Canon. За змістом вказаних документів ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "Автоматика" встановлено, що вони виконані за допомогою програми "СМЕТА", як пропонувалося замовником, але обома учасниками не зазначено номер документу ("ДОГОВІРНА ЦІНА №_) та період ("що здійснюється в _____році"), що є доказом того, що документи готувалися однією особою, яка і допустила однакову помилку або "по шаблону" раніше виконаного документа.

- Розрахунок № 1-2 загальновиробничих витрат до договірної ціни.

Встановлено, що більшість значень показників зазначених розрахунків повністю співпадають.

- Відомість ресурсів до договірної ціни.

Встановлено, що окремі значення показників учасників повністю співпадають.

Не погодившись із зазначеним висновком, викладеним в рішенні адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11 лютого 2019 року № 71/4-р/к у справі № 1/2-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" позивач звернувся до суду із відповідним позовом.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом (ч.1 ст.40 ГК України).

Згідно з ч.ч.1,2 ст.35 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 41 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

У відповідності до ч.1 ст.48 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно з ст.60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Відповідно до ч.1 ст.59 ЗУ Про захист економічної конкуренції підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як зазначено вище, рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11 лютого 2019 року № 71/4-р/к у справі № 1/2-18, визнано, що ПП "Буд-Гарант Плюс" та ТОВ "МНФ "АВТОМАТИКА" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Частиною 1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ч.1 ст.5 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з ч.2 ст.52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного суду від 04.04.2018 року у справі №914/532/17, від 12 березня 2019 року у справі №914/843/18 та від 02 квітня 2019 року у справі №914/88/18.).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем в сукупності обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК викладено в рішенні адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11 лютого 2019 року № 71/4-р/к у справі № 1/2-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що дії позивача та третьої особи, які полягали у: координованій підготовці конкурсної документації та формуванні цінових пропозицій; обміні інформацією під час підготовки тендерної документації, що доводиться наявністю спільних господарських відносин та працівників, які одночасно працювали у позивача та третьої особи, місцем знаходження позивача та третьої особи, поданням тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси, наявністю нехарактерних помилок при заповненні шаблонів документів, наявністю спільних особливостей у поданих пропозиціях), є узгодженою поведінкою, яка полягає у спотворенні результатів торгів, предметом закупівлі яких були "Каналізаційні очисні споруди в м. Генічеську - реконструкція", замовником яких був Департамент ЖКГ та ПЕК Херсонської обласної державної адміністрації.

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та висновками, викладеними у рішенні відповідача, що формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів і вказує в сукупності на те, що позивач та третя особа у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції. В результаті таких дій конкурентне середовище між позивачем та третьою особою було відсутнє (усунуто).

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії позивача та третьої особи призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв`язку з чим, вони вчинили порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції».

Беручи до уваги все наведене вище, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення територіального відділення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11 лютого 2019 року № 71/4-р/к у справі № 1/2-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та прийняв правильне рішення про відмову в задоволенні позову.

Апеляційна скарга не спростовує даного висновку.

Зокрема доводи скаржника про те, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про обмін інформацією між її учасниками при підготовці конкурсної пропозиції; збіг в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів, в даному випадку, також не свідчать про наявність антиконкурентних узгоджених дій, при цьому рішення АМК не містить жодних встановлених обставин про порушення антиконкурентного законодавства саме на стадії проведення аукціону, зокрема, узгодженого формування цінових пропозицій учасниками, колегія суддів відхиляє, оскільки скаржником не враховано те, що змагання при проведенні аукціону забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників аукціону з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої цінові пропозиції окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів аукціону.

Посилання ж скаржника в апеляційній скарзі на зміст пункту 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" є безпідставним, оскільки АМК кваліфікувало порушення, вчинене позивачем за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, а не за частиною третьою статті 6 зазначеного Закону.

Не може бути прийнято й посилання скаржника на правову позицію Верховного Суду, викладену ним у постанові від 24.04.2018 у справі № 917/1357/18, оскільки таку постанову прийнято за іншої фактично - доказовою базою, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято відповідне судове рішення.

Що ж до доводів скаржника про необхідність застування до спірних правовідносин практики Суду Європейських Співтовариств, то такі доводи відхиляються колегією суддів, з огляду на те, що застосування та врахування практики Суду Європейських Співтовариств у розгляді справи не є обов`язковим, а також, що для її врахування судами необхідною умовою мала б бути тотожність понять конкурентного національного законодавства із законодавством, застосованим Судом Європейських Співтовариств до вказаних правовідносин.

Інші доводи апеляційної скарги судова колегія відхиляє з підстав, викладених у мотивувальній частині постанови.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.

За таких обставин, апеляційна скарга ПП "Буд-Гарант Плюс" не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Херсонської області від 05.09.2019 у справі №923/330/19 слід залишити без змін.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд не відшкодовуються.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 05.09.2019 у справі №923/330/19 залишити без змін, апеляційну скаргу Приватного підприємства "Буд-Гарант Плюс" - без задоволення.

Відповідно до ст. 284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 6.02.2020 о 15.50

Головуючий суддя Г.П. Разюк

Суддя В.М. Головей

Суддя С.І. Колоколов