ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" січня 2020 р. Справа №914/937/19

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Кордюк Г.Т.

суддів Данко Л.С.

Мирутенка О.Л.

секретар судового засідання Матіїшин Х.В.

розглянувши апеляційну скаргу Підприємства - фірми "Профіт", б/н від 15.10.2019 (вх. №01-05/3726/19 від 16.10.2019),

на рішення Господарського суду Львівської області від 16.09.2019 (повне рішення складено 25.09.2019)

у справі №914/937/19 (суддя Трускавецький В.П.)

за позовом Підприємства - фірми "Профіт", м. Золочів Львівської області

до відповідача Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Приватного підприємства "Субота", м. Золочів Львівської області

про визнання недійсним рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/17-р/к від 11.04.2019

за участю представників:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Сигляк І.Я. - представник;

від третьої особи: не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

У травні 2019 року Підприємство - фірма "Профіт" подало до Господарського суду Львівської області позов до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення ЛОТВ Антимонопольного комітету України № 63/17-р/к від 11.04.2019.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 16.09.2019 у справі №914/937/19 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивоване відсутністю визначених ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним рішення ЛОТВ Антимонопольного комітету України № 63/17-р/к від 11.04.2019, оскільки наявність обставин схожості поданих учасниками торгів - Підприємством - фірмою "Профіт" та Приватним підприємством "Субота" документів для участі у торгах у поєднанні з пов`язаністю учасників торгів єдиним спільним засновником ( Тимців Б.Р. ), наявністю спільним договірних відносин між учасниками та засновником, використанням однієї і тієї ж ІР-адреси, номеру телефону, електронної адреси, незначною різницею в цінових пропозиціях свідчать про наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач подав до Західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 16.09.2019 у справі №914/937/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Обґрунтовуючи подану апеляційну скаргу, позивач зазначає, що:

- оскільки ПАТ «Державний ощадний банк» розкрив банківську таємницю про третіх осіб - Тимціва Б.Р. без судового рішення та згоди особи, яка не була відповідачем у процедурі встановлення порушення законодавства у сфері захисту економічної діяльності, відповідь на вимогу від 04.02.2018 №46-07/13350/136-2БТ ПАТ «Державний ощадний банк» отримана всупереч вимог чинного законодавства та є недопустимим доказом;

- наявність 100% статутного капіталу Тимціва Б.Р. у ПП «Субота» та ПФ «Профіт» не може свідчити про контроль, внаслідок якого вчинялись антиконкурентні узгоджені дії;

- твердження відповідача про факт контролю капіталу Тимцівом Б.Р. ПП «Субота» та ПФ «Профіт», внаслідок якого здійснювалися узгоджені антиконкурентні дії, не підтверджене жодним належним доказом та має ознаки припущення;

- покликання на аналогічність форми документів, які надані у складі тендерної документації, не може вважатись достатнім для встановлення узгоджених дій, наслідком яких є спотворення результатів торгів;

- тендерні пропозиції для участі у закупівлі подали ПП «Субота», ПФ «Профіт» та ТОВ «Кузь», що спростовує факт узгоджених антиконкурентних дій.

21.11.2019 до суду від Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України поступив відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить рішення Господарського суду Львівської області від 16.09.2019 у справі №914/937/19 залишити без змін з підстав його законності та обгрунтованості, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Спростовуючи доводи апелянта, відповідач зазначає, що:

- згідно з ч. 1 ст. 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання;

- норми законодавства про захист економічної конкуренції є спеціальними стосовно загальних законодавчих приписів щодо банківської таємниці, а органи Антимонопольного комітету України мають повноваження вимагати від банків відповідну інформацію для встановлення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

- твердження апелянта щодо відносин контролю є безпідставними, оскільки, згідно з абз. 4 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною;…, що відповідає встановленим фактичним обставинам;

- твердження апелянта щодо схожості в оформленні документів є безпідставними, оскільки, у рішенні № 17 комплексно (у сукупності, не лише щодо схожості в оформленні документів) розглянуто діяльність ПФ «Профіт» і ПП «Субота», а схожості не є випадковими, з врахуванням використання вказаними особами однакової електронної адреси;

- твердження апелянта щодо подання тендерної пропозиції ТОВ «Кузь» є безпідставним оскільки вже сама узгоджена поведінка учасниками не відповідає суті торгів і є безпідставним ототожненням кількості учасників торгів із змагальністю.

Автоматизованою системою документообігу суду справу №914/937/19 розподілено до розгляду головуючому судді Кордюк Г.Т. Введено до складу судової колегії суддів Данко Л.С. та Мирутенка О.Л.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 21.10.2019 апеляційну скаргу Підприємства - фірми "Профіт" на рішення Господарського суду Львівської області від 16.09.2019 у справі №914/937/19 залишено без руху.

05.11.2019 до суду від Підприємства - фірми "Профіт" поступила заява про усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Підприємства - фірми "Профіт" на рішення Господарського суду Львівської області від 16.09.2019 у справі №914/937/19, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 09.12.2019.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 розгляд апеляційної скарги відкладено на 13.01.2020.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 розгляд апеляційної скарги відкладено на 27.01.2020.

В судове засідання 27.01.2020 прибув представник відповідача.

Позивач та третя особа участі уповноважених представників в судовому засіданні повторно не забезпечили, причин неявки суду не повідомила, хоча своєчасно та належним чином були повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.42 ГПК України учасники справи мають право, зокрема, брати участь в судових засіданнях.

Відповідно до ч.1 ст.202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Аналогічне положення викладене і у ч.12 ст. 270 ГПК України.

З огляду на наведене, суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників позивача та третьої особи.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи та заперечення, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просив рішення Господарського суду Львівської області від 16.09.2019 у справі №914/937/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представника відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 22 травня 2018 року Глинянською міською радою, яка виступала Замовником конкурсних торгів, опубліковано на офіційному порталі про публічні закупівлі України «Prozorro» оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: «Реконструкція будівлі міської ради з влаштуванням центру надання адміністративних послуг (ЦНАП) у м. Глиняни Золочівського району Львівської області» коригування».

Для участі у торгах свої пропозиції подали

- ТОВ «Кузь» з ціновою пропозицією 3 720 000,00 грн.;

- ПП «Субота» з початковою ціновою пропозицією 3 334 907,48 грн., остаточна цінова пропозиція - 3 278 353,78 грн.;

- ПФ «Профіт» з початковою ціновою пропозицією 3 159 440,75 грн., остаточна цінова пропозиція - 3 102 971,42 грн.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету за результатами проведеного аукціону було акцептовано пропозицію ПФ «Профіт».

21.06.2018 надіслано повідомлення про намір укласти договір, а 11.07.2018 укладено з ПФ «Профіт» договір № 8 на суму 3 102 971,42 грн. Однак, зазначений договір було розірвано за згодою сторін.

11 квітня 2019 року Львівським обласним територіальним відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 63/17-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції», яким визнано дії ПП «Субота» та ПФ «Профіт» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у Закупівлі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ПП «Субота» та ПФ «Профіт» накладено штрафи у розмірі 68 000,00 грн., відповідно.

Вказане рішення мотивоване наступним:

1. Засновником ПП «Субота» та ПФ «Профіт» з часткою власності 100 % є Тимків Б.Р . Відповідно у вказаних юридичних осіб є спільний власник, що свідчить про пов`язаність відносинами контролю у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки підприємства перебувають під вирішальним впливом однієї особи. Вказана особа є також керівником Міського ЖКП «Перспектива», власником якого є Золочівська міська рада. Крім того, як встановлено відповідачем, з декларації Тимківа Б.Р. , останній є депутатом Золочівської районної ради та отримував у 2017 році заробітну плату за сумісництвом у ПП «Субота» та ПФ «Профіт» як виконроб;

2. ПП «Субота» та ПФ «Профіт» відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань спільно використовують номер телефону 3 , код 032265 - телефонний код м. Золочів (місце реєстрації позивача та третьої особи у справі). Відповідно до інформації отриманої від ПАТ «Укртелеком» телефонний номер 3 в період проведення Торгів належав - Золочівському міському житлово-комунальному підприємству «Перспектива», керівником якого є Тимків Б .Р. ;

3. За інформацією, отриманою від ДП «Прозорро» (відповідь на вимогу від 29.11.2018 № 206/3570/03, вх. 03.12.2018 № 63-01/2363), ПП «Субота» та ПФ «Профіт» для участі у Торгах використовували електронний майданчик ТОВ «Держзакупівлі.онлайн», заходили в аукціон під час проведення Торгів з спільної ІР - адреси 178.92.185.117. та публікували свої пропозиції 18.06.2018 о 14:23:50 та 13:33:44. Зазначена інформація свідчить про те, що ПП «Субота» та ПФ «Профіт» спільно з одного комп`ютерного обладнання подавали свої пропозиції для участі у закупівлі;

4. Схожість оформлення документації, що входить до складу тендерної пропозиції позивача та третьої особи:

- У Формі тендерна пропозиція «Цінова пропозиція», учасники: вказали однакову електронну адресу - «ІНФОРМАЦІЯ_1; у відомостях про фактичну та юридичну адресу відсутні пробіли між словами «Львівська обл.м.Золочів»; в абзаці про суму цінової пропозиції між словом ціна та дужкою відсутній пробіл, а після дужки стоїть подвійний пробіл « 3159440,75.,( три мільйони...)»;

- У «Довідці про дотримання заходів щодо захисту довкілля» учасники: у фразі: «...при виконанні робіт по об`єкту...» - в обох Учасників відсутній апостроф, замість якого поставлено лапки; обидва Учасники надали дану довідку з ідентичним злиттям при написанні словосполучення «Капітальний ремонт і реставрація(СРУ)...»;

- У «Довідці про відсутність судимості» учасники: подали довідки про несудимість видані за послідовними порядковими номерами: ПФ «Профіт» - 0646661 від 11.06.2018, ПП «Субота» - 0646662 від 11.06.2018;

- Учасниками конкурсних торгів подано довідки про відкриття рахунку та відсутність/наявність заборгованості за кредитами з одного відділення банку - ПАТ «Державний ощадний банк України» (місцезнаходження Відділення: м. Львів, вул. Січових Стрільців, 9), видані 11.06.2018 за порядковими номерами ПФ «Профіт» - № 85, ПП «Субота» - № 86.

5. Між ПП «Субота» та ПФ «Профіт» наявні договірні відносини, які підтверджуються інформацією отриманою від ПАТ «Державний ощадний банк» (відповідь на вимогу від 04.12.2018 № 46-07/13350/13642БТ), які здійснюються через Тимків Богдан Романович (засновник ПП «Субота» та ПФ «Профіт»).

Зокрема: ПФ «Профіт» 20.02.2018 здійснила - поповнення кредитного рахунку - ФОП Тимків Б.Р. у сумі 72 000,00 грн.; ПФ «Профіт» 22.02.2018 здійснила - поповнення кр - ФОП Тимків Б.Р. у сумі 45 000,00 грн.; ПФ «Профіт» 29.03.2018 здійснила попередню оплату за матеріали Тимків Б.Р. у сумі 165,00 грн.; ПФ «Профіт» 15.08.2018 здійснила попередню оплату за матеріали ФОП Тимків Б.Р. у сумі 15 000,00 грн.; ПФ «Профіт» здійснило оплату послуг з підготовки до проф. атестації інженера технічного нагляду Тимків Б .Р. у сумі 2 064,00 грн.; ПФ «Профіт» 22.02.2018 здійснила - поповнення кр - ФОП Тимків Б.Р. у сумі 43 000,00 грн.; ПП «Субота» 12.01.2018 здійснило оплату за матеріали накладної №49 Тимків Б.Р. у сумі 49 000,00 грн.; ПП «Субота» 02.02.2018 здійснило поповнення кр ФОП Тимків Б.Р. у сумі 35 000,00 грн.; ПП «Субота» 26.04.2018 здійснило поповнення кр ФОП Тимків Б.Р. у сумі 20 000,00 грн.; ПП «Субота» 18.07.2018 здійснило поповнення кр ФОП Тимків Б.Р. у сумі 30 000,00 грн.

7. Адресою реєстрації Тимків Б.Р. відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є місцезнаходження ПП « Субота »;

8. ПП « Субота » у складі тендерної пропозиції завантажив файл формату PDF «Технічна частина - Субота », в якому на 56 сторінці зазначений гарантійний лист виданий 14.06.2018 № 6, де в верхній частині (бланк підприємства, де вказані назва, ЄДРПОУ, адреса, розрахунковий рахунок в банку) зазначено ПП «Субота», а безпосередньо в тексті гарантійного листа зазначено: «ПФ «Профіт» повідомляє…»;

9. Оскільки основним критерієм вибору переможця у торгах є ціна, відповідачем здійснено аналіз цінових пропозицій учасників. При цьому, враховуючи, що Учасники пов`язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відповідач у рішенні зазначив, що цінова пропозиція ПП «Субота» формувалась з урахуванням цінової пропозиції ПФ «Профіт», різниця запропонованих цін становить 175 382,36 грн. або відрізняється на 5,34 %.

Цінова пропозиція Учасників формувалась на підставі розрахунків проведених у програмному комплексі АВК - 5, Відділення звернулось за інформацією до НВФ «Созидатель». Відповідно до отриманої інформації ПФ «Профіт» офіційно здійснило покупку послуги встановлення ПК АВК - 5 та послуг з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні АВК-5 у офіційного дилера ПП «СББ Електронікс» (остання редакція, яку отримали 3.3.3.1), а інший учасник ПП «Субота» взагалі не здійснював офіційних покупок програмного комплексу АВК - 5, ні в НВФ «Созидатель» ні в офіційних його дилерів.

Для деталізації отриманої інформації від НВФ «АВК Созидатель» Відділення звернулось до ПП «ССБ Електронікс» (офіційний дилер АВК - 5), у відповіді на вимогу від 16.01.2019 № 03 ПП «ССБ Електронікс» зазначив, що ПФ «Профіт» була офіційним користувачем АВК - 5 до 25.09.2017. Враховуючи те, що Торги проводились в травні 2018 року, то доцільно зазначити, що Відповідач 1, 2 протягом періоду ліцензії ПФ «Профіт» використовували програмний комплекс один для двох підприємств, а після закінчення терміну дії АВК - 5, використовували піратську версію зазначеного програмного комплексу.

10. ПП «Субота» та ПФ «Профіт» у складі тендерної пропозиції надають свої кошториси, ще до того коли Замовник обере переможця. Так, незалежно від того, який учасник отримав би перемогу за результатами Торгів вигодонабувачем та фінансово зацікавленим є одні і ті ж особи, тобто засновник позивача та третьої особи у справі.

Підсумовуючи наведене вище, рішення ЛОТВ Антимонопольного комітету України мотивовано наявністю узгоджених антиконкурентних дій, ознаками яких є: спільний засновник з часткою власності 100 % в обох підприємствах, використання одного і того ж номеру телефону, що належить Золочівському МЖКП «Перспектива», керівником якого є Тимків Б.Р. , використання однієї і тої ж ІР-адреси, схожість поданих документів, наявність договірних відносин між позивачем, третьою особою та ФОП Тимків Б.Р.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Згідно з ст.5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (згідно з положеннями статей 1, 6, 12-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Оскаржуваним у даній справі рішенням Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/17-р/к від 11.04.2019 визнано дії ПП «Субота» та ПФ «Профіт» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у Закупівлі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до ч.1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до ч.1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до ч.4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі № 924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі № 924/5614/15).

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Так, в оскаржуваному рішенні ЛОТВ Антимонопольного комітету України № 63/17-р/к від 11.04.2019 на підставі зробленого аналізу дій учасників торгів ПП «Субота» та ПФ «Профіт» встановлено:

- пов`язаність учасників закупівлі, яка проявляється в тому, що засновком з часткою власності 100 % як ПП «Субота», так і ПФ «Профіт» є одна і та ж особа - Тимків Б.Р. ;

- використання учасниками закупівлі однієї і тої ж ІР-адреси, засобів зв`язку та електронної адреси, що підтверджується листом ТзОВ «Держзакупівлі.онлайн» від 17.12.2018 та інформацією ПАТ «Укртелеком». Вказане дає підстави вважати, що учасникам торгів були відомі ті чи інші обставини щодо участі у проведених торгах, склад тендерної пропозиції, тощо;

- схожість поданих учасниками закупівлі документів, а саме: гарантійного листа (по тексту якого гарантії надає ПФ «Профіт» як з сторони власного підприємства так і зі сторони ПП «Субота»), листа прохання до банку про надання довідки про відкриття рахунку та відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, довідки банку, довідки про відсутність судимості, довідки про дотримання заходів щодо захисту довкілля;

- наявність між учасниками закупівлі договірних відносин, які здійснюються через ФОП Тимків Б.Р., що підтверджується відповіддю на вимогу ПАТ «Державний ощадний банк» від 04.12.2018 № 46-07/13350/13642БТ;

- різниця запропонованих учасниками закупівлі цін становить 175 382,36 грн. або відрізняється на 5,34 %.

Вказані обставини в їх сукупності та взаємозв`язку підтверджують наявність узгодженої поведінки ПП «Субота» та ПФ «Профіт» у підготовці тендерних пропозицій для участі в Торгах, які є підставою для кваліфікації дій зазначених суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

ПФ «Профіт» не спростовано обставин, які покладені в основу оскажуваного рішення та не доведено належними та допустимими доказами порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права, що могло би бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

З приводу твердження апелянта, що наявність 100% статутного капіталу Тимціва Б.Р. у ПП «Субота» та ПФ «Профіт» не може свідчити про контроль, внаслідок якого вчинялись антиконкурентні узгоджені дії, суд апеляційної інстанції зазначає наступне:

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Оскільки засновком з часткою власності 100 % як ПП «Субота», так і ПФ «Профіт», є одна і та ж особа, яка має абсолютно вирішальний вплив на господарську діяльність вказаних підприємств - Тимків Б.Р. , доводи апелянта про те, що наявність 100 % статутного капіталу Тимків Б.Р. не може свідчити про контроль, внаслідок якого вчиняються антиконкурентні узгоджені дії є безпідставними, адже суперечить зазначеній вище нормі Закону.

Доводи апелянта про те, що відповідь на вимогу від 04.02.2018 №46-07/13350/136-2БТ ПАТ «Державний ощадний банк» отримана всупереч вимог чинного законодавства та є недопустимим доказом, відхиляються судом апеляційної інстанції як безпідставні та необгрунтовані з огляду на положення ч.1 ст. 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», відповідно до якої суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.

Покликання апелянта на участь в торгах учасника ТОВ «Кузь» не впливає на висновки ЛОТВ АМКУ, оскільки вже саме узгодження поведінки ПП «Субота» та ПФ «Профіт» не відповідає суті торгів і є безпідставним ототожнення кількості учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю.

Разом з тим, у апеляційній скарзі не заперечено обставин, встановлених адміністративною колегією Відділення АМК, щодо використання ПП «Субота» та ПФ «Профіт» однієї і тої ж ІР-адреси, засобів зв`язку та електронної адреси, а також наявності між ПП «Субота» та ПФ «Профіт» договірних відносин.

З огляду на все викладене вище в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 16.09.2019 у справі №914/937/19 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає.

Судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції покласти на скаржника в порядку ст.ст.129, 282 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281- 284 Господарського процесуального кодексу України, -

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 16.09.2019 у справі №914/937/19 залишити без змін, апеляційну скаргу Підприємства - фірми "Профіт" - без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з моменту прийняття.

3. Порядок і строк оскарження встановлені ст.ст. 288-289 ГПК України.

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Данко Л.С.

Суддя Мирутенко О.Л.