ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" лютого 2020 р. Справа№ 910/6110/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ходаківської І.П.

суддів: Демидової А.М.

Владимиренко С.В.

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Каспрук Л.Д.

від відповідача: Кулаков В.В.

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київське інвестиційне агентство"

на рішення господарського суду міста Києва від 23.10.2019 (повне рішення складено та підписано 14.11.2019) у справі № 910/6110/19 (суддя Трофименко Т.Ю.)

за позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київське інвестиційне агентство"

до Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Департамент будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про зобов`язання вчинити дії та стягнення 199 556,62 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

В травні 2019 року Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київське інвестиційне агентство" (далі за текстом - КП "Київське інвестиційне агентство"; позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" (далі за текстом - ПрАТ "ХК "Київміськбуд"; відповідач) про:

1) зобов`язання ПрАТ "ХК "Київміськбуд" безоплатно передати 38,6 м2 у житловому будинку за адресою: вул. Радунська, 28-32 у Деснянському районі м. Києва, по актах до Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)" для передачі їх постраждалим від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр";

2) стягнення з ПрАТ "ХК "Київміськбуд" на користь КП "Київське інвестиційне агентство" 172 515,25 грн. компенсації витрат за утримання земельної ділянки;

3) стягнення з ПрАТ "ХК "Київміськбуд" на користь КП "Київське інвестиційне агентство" 27 041,37 грн. нарахованих штрафних санкцій (пені);

4) зобов`язання ПрАТ "ХК "Київміськбуд" вчинити всі необхідні дії щодо будівництва та введення в експлуатацію підземного паркінгу за адресою вул. Радунська, 28-32 у Деснянському районі м. Києва, зокрема: здійснити виконання підготовчих та будівельних робіт; прийняти в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; та здійснити реєстрацію права власності на об`єкт містобудування (підземний паркінг).

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем зобов`язань за Договором про передачу функцій замовника № 5348 від 24.04.2012 в частині передачі частини площі квартир по об`єкту, компенсації плати за користування земельною ділянкою та будівництва підземного паркінгу. При цьому, матеріально-правовою підставою позову позивачем визначені ст.ст.526, 530, 610, 629 Цивільного кодексу України (далі за текстом - ЦК України), ст.ст.193, 232 Господарського кодексу України (далі за текстом - ГК України), ч.5 ст.26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідач проти позову заперечив, посилаючись на належне виконання ним своїх договірних зобов`язань та сплив позовної давності щодо вимог про стягнення з відповідача компенсації земельного податку, пені та зобов`язання відповідача безоплатно передати 38, 6 % площі в об`єкті.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 29.05.2019 відкрито провадження у справі та залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Департамент будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням господарського суду м. Києва від 23.10.2019 у справі №910/6110/19 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано посиланням на ст.ст. 15, 179, 184, 190, 256, 257, 261, 267, 526, 530, 628, 629, 636 ЦК України, ст.ст. 173, 193 ГК України, ст.ст. 13, 73, 74, 86, 129 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України). Відмовляючи у позові суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог та недоведеність порушених прав позивача. Суд відмовив у застосуванні позовної давності, заявленої відповідачем, у зв`язку з відмовою у задоволенні позову по суті.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 23.10.2019 у справі № 910/6110/19 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю з покладенням на відповідача судових витрат.

Позивач в апеляційній скарзі не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог з огляду на таке.

Як вважає позивач, відповідачем було порушено зобов`язання за Договором про передачу функцій замовника № 5348 від 24.04.2012 в частині передачі частини площі квартир по об`єкту, компенсації плати за користування земельною ділянкою та будівництва підземного паркінгу.

Неможливість будівництва паркінгу позивач вважає недоведеним належним чином з огляду на проектну документацію на будівництво об`єктів. Згідно акта на право користування земельною ділянкою, земельна ділянка сформована з цільовим призначенням «для будівництва будинку з об`єктами соціально-культурного побутового призначення та підземним паркінгом». Таким чином, позивач вважає, що за відсутності збудованого підземного паркінгу, він не вправі укласти договір з експлуатуючою організацією, яка здійснює обслуговування частини об`єкта.

Відповідач передав для потерпілих від діяльності ГІБК «Еліта-Центр» 878, 8 м2, що становить 5,46 % від загальної площі квартир по Об`єкту, із них 15,46 % м2, що становить 0,1 % від загальної площі квартир по Об`єкту, оплачена потерпілими на користь відповідача, таким чином площа, передана безоплатно складає 863, 34 м2, що становить 5,36 % від загальної площі квартир по Об`єкту. Залишається не переданими 0,24 % від загальної площі квартир по Об`єкту, що становить 38, 6 м2.

Також позивач зазначає, що відповідач частково компенсував земельний податок за грудень 2017 року та січень 2018 року, залишивши без реагування листи позивача щодо компенсації земельного податку за лютий - грудень 2018 року, а також не підписав надісланий йому Акт компенсації земельного податку.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи (доводи, викладені у відзивах та запереченнях на апеляційну скаргу).

10.12.2019 на адресу суду апеляційної інстанції від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги з таких підстав.

Відповідач вважає, що укладення договору про передачу функцій замовника між позивачем та відповідачем не позбавляє першого статусу замовника будівництва, в силу вимог законодавства та прямої вказівки на це у рішенні Київської міської ради "Про заходи щодо сприяння громадянам, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр" від 02.03.2006 № 127/3218 та умов вказаного договору.

Судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено у позові в частині зобов`язання відповідача передати 38,6 м2 третій особі, у зв`язку з недоведеністю порушення відповідачем п. 4.6 Договору та факту порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача, оскільки: передання квартир мало бути здійснено відповідачем третій особі для подальшої передачі їх потерпілим у встановленому порядку, без участі позивача, якому надаються лише копії підтверджуючих документів; також з умов укладеного договору не вбачається наявності у позивача права вимагати здійснення передачі певної площі квартир третій особі, оскільки метою договору є саме передача функцій замовника будівництва; водночас, в матеріалах справи відсутні докази відмови третьої особи від прийняття від відповідача 5, 6 % від загальної площі квартир для громадян, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній «Еліта-Центр».

Відповідач посилається на відсутність в нього обов`язку передати нежитлову площу (паркомісця) для громадян, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній «Еліта-Центр» та відсутність порушеного права позивача, оскільки у останнього фактично і юридично відсутній законний інтерес та право на паркінг по вул. Радунській, 28-32 у м. Києві.

Як вважає відповідач, умова договору щодо компенсації відповідачем витрат за користування земельною ділянкою в залежності від укладення позивачем угоди з експлуатуючою організацією про компенсацію витрат за користування земельною ділянкою, не може бути підставою для здійснення відповідачем таких платежів, оскільки встановлений строк не є тим строком, який має неминуче настати. Крім того, отримання компенсації за понесені витрати зі сплати земельного податку не може розцінюватись як операція з постачання послуг для цілей оподаткування (ПДВ). При цьому, позивачем не доведено підстави включення сум податку на додану вартість до виставлених відповідачу рахунків.

Надані позивачем платіжні доручення не містять відомостей щодо сплати земельного податку за земельну ділянку по вул. Радунській 28-32 у м. Києві.

Строк позовної давності щодо вимоги про стягнення пені за лютий, березень, квітень 2018 року сплив, враховуючи вимоги ч.6 ст. 232 ГК України та дати отримання рахунків на проведення компенсації.

Отже, з урахуванням наведеного, відповідач вважає апеляційну скаргу такою, що задоволенню не підлягає.

Від третьої особи - Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) відзив на апеляційну скаргу на адресу суду не надходив.

Відповідно до ч.3 ст. 263 ГПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті та явка представників сторін.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.11.2019 справу № 910/6110/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді доповідача) Ходаківської І.П., суддів: Корсака В.А., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2019 в зазначеному складі суду відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київське інвестиційне агентство" на рішення господарського суду міста Києва від 23.10.2019 у справі № 910/6110/19, призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 11.12.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2019 розгляд справи було відкладено на 15.01.2020.

10.12.2019 позивачем подано доповнення до апеляційної скарги.

Однак відповідно до приписів ч.1 ст. 266 ГПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження.

Останнім днем строку на апеляційне оскарження рішення є 04.12.2019.

Оскільки станом на 10.12.2019 строк на апеляційне оскарження закінчився, у позивача відсутнє право доповнити апеляційну скаргу, тому суд залишає без розгляду доповнення позивача до апеляційної скарги.

19.12.2019 відповідачем подано відзив на доповнення до апеляційної скарги.

Однак відповідно до приписів ч.1 ст. 263 ГПК України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

Оскільки станом на 19.12.2019 строк на подання відзиву закінчився, у відповідача відсутнє право подати відзив на доповнення до апеляційної скарги, тому суд залишає без розгляду відзив відповідача на доповнення до апеляційної скарги.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.01.2020, у зв`язку з перебуванням судді Корсака В.А. у відпустці, матеріали справи №910/6110/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді доповідача) Ходаківської І.П., суддів: Демидової А.М., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2020 апеляційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київське інвестиційне агентство" на рішення господарського суду міста Києва від 23.10.2019 у справі №910/6110/19 прийнято до свого провадження вказаною колегією суддів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2020 розгляд справи відкладено на 05.02.2020.

В судовому засіданні 05.02.2020 представник скаржника підтримав апеляційну скаргу і просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.

В судовому засіданні 05.02.2020 представник відповідача заперечив проти задоволення апеляційної скарги позивача і просив суд залишити її без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін, як законне та обґрунтоване.

Представник третьої особи у справі - Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в судове засідання 05.02.2020 не з`явився, хоча належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи. Будь-яких заяв або клопотань від третьої особи до суду не надходило.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (ч. 12 ст. 270 ГПК України).

Обставини справи, встановлені судом першої та перевірені судом апеляційної інстанцій, визначення відповідно до них правовідносин.

Рішенням Київської міської ради "Про заходи щодо сприяння громадянам, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр" від 02.03.2006 № 127/3218 Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київське інвестиційне агентство" було визначене замовником будівництва житлових будинків, в тому числі для громадян, що постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр".

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації "Про проведення конкурсів із залучення інвесторів для будівництва житлових будинків з об`єктами соціально-культурного призначення, в тому числі для потерпілих від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр" від 21.08.2006 № 1263 постійно діючій комісії, утвореній розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 26.12.2003 №2442 "Про порядок залучення інвесторів до фінансування будівництва або реконструкції станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об`єктів житлової та соціальної інфраструктури міста" було доручено провести конкурс із залучення інвесторів для реалізації проектів будівництва житлових будинків з об`єктами соціально-культурного призначення, в тому числі для потерпілих від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр".

Відповідно до розпорядження Київської міської державної адміністрації "Про затвердження результатів конкурсу із залучення інвесторів" № 1123 від 28.08.2007, ПрАТ "ХК "Київміськбуд" було затверджено переможцем конкурсу із залучення інвесторів для будівництва житлового будинку з об`єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом на вул. Радунській, 28-32, у Деснянському районі м. Києва; замовником будівництва визначено КП "Київське інвестиційне агентство" (відповідно до рішення Київської міської ради № 127/3218 від 02.03.2006); Головному управлінню економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) доручено укласти відповідний інвестиційний договір з переможцем конкурсу (ПрАТ "ХК "Київміськбуд").

На виконання зазначеного рішення, між Головним управлінням економіки та інвестицій підприємств виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київське інвестиційне агентство" та Акціонерним товариством холдингова компанія "Київміськбуд" було укладено інвестиційний договір № 049-13/і/35 від 25.12.2007 на будівництво житлових будинків з об`єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом на вул. Радунській, 28-32, у Деснянському районі м. Києва.

Рішенням Київської міської ради "Про вирішення окремих питань будівництва житлових будинків, в тому числі для громадян, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр" від 26.01.2012 № 23/7360 Головному управлінню економіки та інвестицій підприємств виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунальному підприємству виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київське інвестиційне агентство" та Акціонерному товариству холдингова компанія "Київміськбуд" було доручено достроково припинити зазначений Інвестиційний договір та після такого припинення доручено Комунальному підприємству виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київське інвестиційне агентство" укласти з Акціонерним товариством холдингова компанія "Київміськбуд" договори на передачу функцій замовника з будівництва житлових будинків з об`єктами соціально-культурного призначення, в тому числі для громадян, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр", за адресами: перетин вул. Вірменської та Харківського шосе, вул. Драгоманова, 40, вул. Радунська, 28-32, вул. Ревуцького, 7-В, вул. Гарматна, 39-г, вул. Хорольська, 1-а.

На виконання вказаного рішення, 24.04.2012 між Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київське інвестиційне Агентство" (сторона 1) та Акціонерним товариством холдингова компанія "Київміськбуд" (сторона 2) було укладено договір про передачу функцій замовника № 5348 (надалі - договір)

За умовами цього договору:

- сторона 1 передає стороні 2 функції замовника з будівництва житлових будинків з об`єктами соціально-побутового призначення та підземним паркінгом на вул. Радунській, 28-32, у Деснянському районі м. Києва (далі у цьому Договорі - Об`єкт) (п. 1.1. договору);

- техніко-економічні показники об`єктів визначаються на підставі проектно-кошторисної документації, погодженої та затвердженої у встановленому чинним законодавством порядку; будівництво Об`єкта здійснюється на підставі проектно-кошторисної документації, дозволу на виконання будівельних робіт та відповідно до вимог державних стандартів, будівельних норм і правил для даного виду будівництва (п.п. 1.2, 1.3 договору);

- сторона 1 передає стороні 2 у повному обсязі функції замовника будівництва об`єкта, які визначені Положенням про замовника-забудовника і технічний нагляд у будівництві, затвердженим постановою Держбуду СРСР від 02.02.1988 № 16, іншими чинними нормативно-правовими актами та цим Договором (п. 2.1 договору);

- сторона 2 виконує функції замовника на всіх етапах будівництва, у тому числі: визначення проектної організації, забезпечення розроблення, погодження проектно-кошторисної документації та внесення до неї змін на всіх стадіях проектування; отримання дозволів на виконання будівельних робіт, інших супутніх дозволів та погоджень; укладання договорів генерального підряду та інших правочинів, пов`язаних з виконанням будівельних робіт; забезпечення організації та управління будівництвом об`єктів; забезпечення проведення авторського та технічного нагляду за будівництвом об`єктів; підготовка виконавчої та іншої документації для прийняття закінчених будівництвом об`єктів в експлуатацію; забезпечення здачі об`єктів в експлуатацію; одержання документа про відповідність збудованих об`єктів проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил; забезпечення передачі об`єктів в експлуатацію експлуатуючій організації або об`єднанню співвласників; взаємодія при вирішенні питань, пов`язаних із будівництвом об`єктів з органами державної влади та органами місцевого самоврядування, а також з фізичними та юридичними особами будь-якої форми власності (п. 2.2 договору);

- сторона 2 здійснює фінансування всього комплексу робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів (п. 2.3 договору).

- сторона 2 здійснює компенсацію витрат, понесених стороною 1, як замовника будівництва по об`єкту "Будівництво житлових будинків з об`єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом на вул. Радунській, 28-32 у Деснянському районі м. Києва, у розмірі 62280,06 грн, крім того ПДВ (20%) 12456,01 грн, всього до сплати 74 736,07 грн протягом п`яти робочих днів з моменту підписання цієї Додаткової угоди згідно з розрахунку, що додається (п. 2.4 договору в редакції додаткової угоди № 1 від 18.11.2013);

- сторона 2 компенсує стороні 1 плату за користування земельною ділянкою в порядку, визначеному п. 4.2 цього договору, до моменту укладання стороною 1 угоди з експлуатуючою організацією про компенсацію витрат за користування земельною ділянкою (п. 3.5 договору в редакції додаткової угоди № 1 від 18.11.2013);

- джерело фінансування будівництва об`єктів визначається стороною-2 на власний розсуд відповідно до чинного законодавства і може складатися з власних коштів, позичкових коштів та/або залучених коштів фізичних та юридичних осіб (п. 4.1 договору);

- сторона 2 компенсує стороні 1 грошові кошти за утримання земельної ділянки протягом десяти банківських днів з моменту отримання відповідного рахунку та підтверджуючих документів (п. 4.2 договору в редакції додаткової угоди № 1 від 18.11.2013);

- сторони домовились, що витрати, які були понесені стороною-1 за користування земельною ділянкою за попередній період, компенсуються стороною-2 на підставі акту звірки взаєморозрахунків, підписаного сторонами, що після підписання сторонами та скріплення печатками сторін стає невід`ємною частиною цього Договору. Вказані підтверджені витрати компенсуються стороною-2 до 25 травня 2012 року (п. 4.3 договору).

- одночасно з укладенням цього договору сторона-2 набуває право власності на майнові права на об`єкти в повному обсязі. Майнові права на об`єкти, що належать стороні-2, вважаються прийнятими стороною-2 в момент укладення цього договору. Сторона-2 має право розпоряджатися майновими правами на об`єкти на власний розсуд, з урахуванням п. 4.5 цього договору (п. 4.4 договору);

- після введення житлових будинків в експлуатацію, сторона-2 передає частину площі квартир, що дорівнює 5,6% від загальної площі квартир в об`єктах для забезпечення житлом громадян, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр" відповідно до рішення Київської міської ради "Про будівництво жилих будинків, в тому числі для громадян, що постраждали від протиправної діяльності ГІБК "Еліта-Центр" від 26.01.2012 № 23/7360 (п. 4.5 договору).

- після здачі об`єкта в експлуатацію сторона 2 передає 5,6 % від загальної площі квартир для громадян, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр", у порядку, визначеному рішенням Київської міської ради, та надає стороні 1 копії підтверджуючих документів (п. 4.6 договору в редакції додаткової угоди № 1 від 18.11.2013);

- договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2016 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами зобов`язань за цим договором (п. 7.1 договору);

Як вбачається з матеріалів справи, сертифікатом Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 23.12.2014 серії ІУ № 61 засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта - житлового будинку з об`єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом по вул. Радунській, 28-32 у Деснянському районі м. Києва І черги будівництва (т.1, а.с.46, 150). Сертифікат виданий на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації від 15.11.2014.

Розпорядженням Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації № 136 від 12.03.2015 присвоєно об`єкту нерухомості - багатоквартирному житловому будинку з об`єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом, розташованому на вул. Радунській, 28-32 у Деснянському районі міста Києва, поштову адресу: вулиця Радунська 30, м. Київ та зобов`язано відповідача її зареєструвати в установленому порядку (т.1., а.с.161).

Відповідно до акта № 77 від 10.06.2015 відповідач передав, а третя особа прийняла 15 квартир загальною площею 878,80 кв. м. на суму 6 969 587,25 грн. в т.ч. ПДВ згідно з Договором № 5348 від 24.04.2012. Цей акт підписаний уповноваженими представниками відповідача та третьої особи та скріплений їх печатками без зауважень та заперечень (т.1, а.с.162).

24.01.2017 відповідач звертався до позивача з листом № 00111/0/2-17 з проханням укласти угоду про компенсацію витрат за користування земельною ділянкою з експлуатуючою організацією, на баланс якої переданий збудований об`єкт по вул. Радунській, 28-32 у Деснянському районі м. Києва (т.1., а.с.245).

Позивач звертався до відповідача з претензіями від 12.09.2018 № 050/30-1041, від 17.12.2018 № 050/30-1472, від 18.12.2018 № 050/30-1482 про сплату заборгованості з компенсації земельного податку та нарахованої пені, будівництва паркінгу та безоплатної передачі 38,6% житлової площі квартир (т.1, а.с.82-101).

Листом № 00174/0/2-19 від 16.01.2019 відповідач повідомив позивача про припинення зобов`язань щодо передачі третій особі частини площі квартир у збудованих та введених в експлуатацію житлових будинків по вул. Радунській, 28-32 у Деснянському районі м. Києва, у зв`язку з належним їх виконанням (т.1, а.с.104-105).

Листом № 01311/0/2-19 від 20.03.2019 відповідач звернувся до позивача з пропозицією розірвання договору про передачу функцій змовника № 5438 у зв`язку із істотною зміною обставин та встановленою експертами неможливістю будівництва паркінгу за вказаною адресою (т.1, а.с.104-105).

Листом № 050/30-339 від 29.03.2019 позивач повідомив відповідача про відмову від розірвання договору про передачу функцій замовника № 5348, пославшись на неналежне виконання відповідачем договірних зобов`язань в частині передачі 38,6 м2 площі квартир та будівництва паргінгу та вимагав виконання відповідачем договірних зобов`язань в повному обсязі (т.1, а.с.106-107).

Позивач, обґрунтовуючи свою позовну вимогу про зобов`язання відповідача безоплатно передати 38,6 м2 у житловому будинку за адресою: вул. Радунська, 28-32 у Деснянському районі м. Києва, по актах до Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)" для передачі їх постраждалим від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр", зазначає, що на виконання рішення Київської міської ради "Про деякі питання надання житла у власність потерпілим громадянам від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-центр" від 28.12.2010 № 508/5320 Департаментом будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) спільно з КП "Київське інвестиційне агентство" шляхом порівняння розрахунку площ по кожному конкретному потерпілому з актами прийому передачі площі (№ 88 від 12.08.2014, № 28 від 16.02.2015 та № 47 від 19.03.2015), було проведено розрахунки площ по кожному потерпілому, що підлягають оплаті по ринковій вартості за ціною продажу по кожному конкретному будинку, в якому потерпілі отримали житло. За твердженнями позивача, відповідно до цих розрахунків було встановлено, що потерпілими сплачено на користь відповідача за 15,46 м2, що дорівнює 0,1% від загальної площі квартир по об`єкту, та свідчить про безоплатну передачу лише 863,34 м2 (5,36% від загальної площі квартир по об`єкту), а тому відповідачем не було виконано у повному обсязі зобов`язання, передбачені п. 4.5 та 4.6 договору, в частині безоплатної передачі 5,6% від загальної площі квартир по об`єкту для громадян, які постраждали від діяльності ГІБК "Еліта-Центр".

Обґрунтовуючи своє право на стягнення 172 515, 25 грн. компенсації витрат за утримання земельної ділянки (земельного податку) та нарахованої пені в розмірі 27 041,37 грн. за період з лютого 2018 року по лютий 2019 року, позивач посилається на виконання ним своїх зобов`язань щодо надання рахунків та підтверджуючих витрат та невиконання відповідачем зобов`язань в частині компенсації грошових коштів з утримання земельної ділянки, передбачених п.п.3.5, 4.2 Договору про передачу функцій замовника від 24.04.2012 № 5348.

Обґрунтовуючи позовну вимогу про зобов`язання ПрАТ "ХК "Київміськбуд" вчинити всі необхідні дії щодо будівництва та введення в експлуатацію підземного паркінгу за адресою вул. Радунська, 28-32 у Деснянському районі м. Києва, зокрема: здійснити виконання підготовчих та будівельних робіт; прийняти в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; та здійснити реєстрацію права власності на об`єкт містобудування" (підземний паркінг), позивач зазначає, що відповідачем порушені зобов`язання в частині будівництва паркінгу, передбаченого проектною документацією до проекту «Будівництво житлового будинку з об`єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом на вул. Радунській 28-32 у Деснянському районі м. Києва», звітом щодо експертизи коригування проекту ТОВ «Укрбудекспертиза» від 05.03.2013 № 3-077-12-ЕП/КО.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи.

Як вбачається зі змісту п.п. 1.1.-1.3, 2.3, 4.1, 4.4, 4.5, 4.6 Договору про передачу функцій замовника № 5348 від 24.04.2012 (з урахуванням додаткової угоди № 1 до цього Договору), метою його укладення визначено будівництво, введення в експлуатацію та отримання у власність майнових прав на об`єкт будівництва, тобто за своєю юридичною природою він є договором про інвестиційну діяльність.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про інвестиційну діяльність", інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об`єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) та/або досягається соціальний та екологічний ефект. Інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій. Інвестиційна діяльність забезпечується шляхом реалізації інвестиційних проектів і проведення операцій з корпоративними правами та іншими видами майнових та інтелектуальних цінностей.

Зміст п.п. 1.1, 2.1, 2.2., 2.3. договору свідчить, що вкладом позивача є земельна ділянка (будівельний майданчик) та всі належні йому функції замовника, а вкладом відповідача - всі необхідні дії для будівництва об`єкта, в тому числі фінансування будівництва об`єкта відповідно до умов договору.

Відповідно до п. 3.1.2 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 18.11.2013) позивач здійснює оплату за користування земельною ділянкою з наступною компенсацією цих витрат відповідно до п.4.2. Договору.

Відповідно до абз. 2 п. 1 ст. 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно зі ст. 173 ГК України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦК України).

Частиною 1 ст. 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною 1 ст. 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (ч. 7 ст. 193 ГК України).

У п. 4.5 договору сторони погодили, що після введення житлових будинків в експлуатацію, відповідач передає частину площі квартир, що дорівнює 5,6% від загальної площі квартир в об`єктах для забезпечення житлом громадян, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр" відповідно до рішення Київської міської ради "Про будівництво жилих будинків, в тому числі для громадян, що постраждали від протиправної діяльності ГІБК "Еліта-Центр" від 26.01.2012 № 23/7360.

Також, у п. 4.6 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 18.11.2013) сторонами визначено, що після здачі об`єкта в експлуатацію відповідач передає 5,6 % від загальної площі квартир для громадян, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр", у порядку, визначеному рішенням Київської міської ради, та надає позивачу копії підтверджуючих документів.

В свою чергу рішенням Київської міської ради «Про деякі питання надання житла у власність потерпілим громадянам від діяльності групи будівельних компаній "Еліта-центр"» № 50/5320 від 28.12.2010 доручено Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) спільно з замовником будівництва житла для потерпілих від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр" провести розрахунки площ по кожному потерпілому, що підлягають оплаті по ринковій вартості за ціною продажу по кожному конкретному будинку, в якому потерпілі отримують житло, для оформлення замовником будівництва та потерпілими договорів про доплату вартості різниці площ квартир. Після введення будинків в експлуатацію замовнику будівництва передати по актах квартири Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) для передачі їх потерпілим у встановленому порядку (п. 3 рішення у редакції рішення Київської міської ради від 13.11.2014 № 360/360).

Відповідно до рішення Київської міської ради «Про вирішення окремих питань будівництва житлових будинків, в тому числі для громадян, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр"» № 23/7360 від 26.01.2012 після дострокового припинення інвестиційних договорів від 21.05.2007 р. N 049-13/і/22 (перетин вул. Вірменської та Харківського шосе); від 25.12.2007 р. N 049-13/і/33 (вул. Драгоманова, 40); від 25.12.2007 р. N 049-13/і/35 (вул. Радунська, 28 - 32); від 27.12.2007 р. N 049-13/і/40 (вул. Ревуцького, 7-в); від 27.12.2007 р. N 049-13/і/41 (вул. Гарматна, 39-г); від 27.12.2007 р. N 049-13/і/43 (вул. Хорольська, 1-а), що передбачено п. 1 рішення, Комунальному підприємству виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київське інвестиційне агентство" доручено укласти з Акціонерним товариством холдинговою компанією "Київміськбуд" договори на передачу функцій замовника з будівництва житлових будинків з об`єктами соціально-культурного призначення, в тому числі для громадян, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр" (п. 2 рішення), і в умовах таких договорів передбачити після введення житлових будинків в експлуатацію передачу Головному управлінню житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) відсотка збудованого житла у розмірі 5,6 % від загальної площі квартир для забезпечення житлом громадян, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр" (п. 3.1 рішення).

З наведеного вище вбачається, що обов`язок відповідача щодо передачі 5,6 % від загальної площі квартир для громадян, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр", хоч і встановлений у договорі про передачу функцій замовника № 5348 від 24.04.2012, однак, з огляду на зміст вказаних рішень Київської міської ради, передання квартир має бути здійснено відповідачем Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) для подальшої передачі їх потерпілим у встановленому порядку, без участі позивача, якому надаються лише копії підтверджуючих документів. При цьому, із умов договору не вбачається наявність у позивача права вимагати здійснення передачі певної площі квартир третій особі, оскільки метою укладеного договору є саме передача функцій замовника будівництва.

Разом з цим, відповідно до ч. 4 ст. 636 ЦК України, якщо третя особа відмовилася від права, наданого їй на підставі договору, сторона, яка уклала договір на користь третьої особи, може сама скористатися цим правом, якщо інше не випливає із суті договору.

Однак, доказів відмови третьої особи від прийняття від відповідача 5,6 % від загальної площі квартир для громадян, які постраждали від діяльності групи інвестиційно-будівельних компаній "Еліта-Центр", у матеріалах справи немає.

При цьому, на виконання вказаного зобов`язання Приватне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" передало, а Департамент будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийняв 15 квартир загальною площею 878,80 кв. м. на суму 6 969 587,25 грн. в т.ч. ПДВ, що підтверджується актом № 77 від 10.06.2015, підписаним представниками позивача та третьої особи та скріплений їх печатками без зауважень та заперечень.

Слід зауважити, що жодних претензій чи зауважень щодо площі переданих квартир Департаментом будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) відповідачу не виставлено, що сторонами не заперечується.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що на виконання рішення Київської міської ради позивачем та третьою особою також проведено розрахунок площ по кожному потерпілому, що підлягають оплаті по ринковій вартості за ціною продажу по будинку на вул. Радунській, 28-32 для оформлення з потерпілими договорів про доплату вартості різниці площ квартир. Тобто, відповідне майно вже є переданим визначеним громадянам (потерпілим) та у певній площі.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, в контексті ст.ст. 179, 184, 190 ЦК України, квадратний метр - це одиниця площі (вимірювання), а не річ в розумінні наведених норм чинного законодавства, при цьому позивачем не визначено, за рахунок якої саме площі, які саме квадратні метри підлягають передачі третій особі, не конкретизовано їх місце розташування та характеристики (квартира, частина квартири, місця загального користування, нежитлові приміщення тощо).

Крім того, будівництво будинку по вул. Радунській, 28-32 в м. Києві є завершеним введенням об`єкта в експлуатацію, а доказів на підтвердження наявності в цьому будинку вільних площ, не реалізованих та не переданих у власність третім особам, або ж наявності об`єктів саме з такою площею, яку визначив у позивач, до матеріалів справи не надано.

Отже, звернення до суду з вимогою про передачу 38,6 м2 не має обґрунтовано визначеного механізму примусового виконання такої вимоги, у зв`язку з чим обраний позивачем спосіб захисту щодо виконання обов`язку в натурі не є ефективним.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), та від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18).

Отже, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси юридичних осіб у спосіб, визначений законом або договором. Суд, відповідно до викладеної в позові вимоги, може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, який не суперечить закону, але лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів (п. 71 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18)).

Також, згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії", зазначено що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припинення порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Поряд з викладеним, суд вважає за необхідне зазначити про те, що відповідно до приписів ст. 15 ЦК України кожна сторона має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права пов`язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

За приписами процесуального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб`єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес.

Як роз`яснив Конституційний Суд України своїм рішенням від 01.12.2004 №18-рп/2004 у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес), поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається у частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" (інтерес у вузькому розумінні цього слова), означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним. Поняття "охоронюваний законом інтерес" у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" має один і той же зміст.

У рішенні Конституційного Суду України дано офіційне тлумачення поняття "охоронюваний законом інтерес", як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Тобто інтерес позивача (у даному випадку стосовно передання квадратних метрів у житловому будинку) має бути законним, не суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам та відповідати критеріям охоронюваного законом інтересу, офіційне тлумачення якого дано в резолютивній частині вказаного рішення Конституційного Суду України.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який являє собою одночасно спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому, позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Така позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав; під захистом легітимного інтересу розуміється відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 910/15567/17.

Отже, саме Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київське інвестиційне агентство", як позивача, покладений обов`язок обґрунтувати суду свої вимоги поданими доказами, тобто довести, що його права та інтереси дійсно порушуються, оспорюються чи не визнаються, а тому потребують захисту.

Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 74 ГПК України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

З огляду на наведені позивачем аргументи та надані ним доказів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність позивачем відповідно до вимог господарського процесуального законодавства факту порушення його права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких заявлена позовна вимога про зобов`язання відповідача передати 38,6 м2 третій особі. При цьому враховується те, що суб`єктами відповідних правовідносин є відповідач та третя особа, якій передбачено договором та рішеннями Київської міської ради передання певної площі квартир для потерпілих громадян.

Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача вчинити всі необхідні дії щодо будівництва та введення в експлуатацію підземного паркінгу за адресою вул. Радунська, 28-32 у Деснянському районі м. Києва, зокрема: здійснити виконання підготовчих та будівельних робіт; прийняти в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; та здійснити реєстрацію права власності на об`єкт містобудування (підземний паркінг).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, договір про передачу функцій замовника № 5348 від 24.04.2012 укладений сторонами саме на виконання рішення Київської міської ради від 26.01.2012 № 23/7360, спрямованого на забезпечення певної категорії громадян житлом, та яким не встановлено додаткового спорудження підземного паркінгу на їх користь. Тобто, передача визначеного договором відсотку збудованої площі має відбуватися саме за рахунок житлової площі, до якої площа підземного паркінгу не відноситься.

Отже, введенням будинку в експлуатацію та передачею певного відсотка площі збудованого житла Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вичерпується визначена рішенням Київської міської ради мета договору.

Крім того, за умовами п.п. 2.3, 4.1, 4.4 договору відповідач здійснює фінансування всього комплексу робіт, пов`язаних з будівництвом, та одночасно з укладенням договору набуває право власності на майнові права на об`єкт будівництва в повному обсязі, якими має право розпоряджатися на власний розсуд з урахуванням обов`язку передати 5,6 % збудованої площі квартир для визначеної категорії громадян.

З урахуванням здійснення відповідачем фінансування будівництва та наявності в останнього майнових прав на об`єкт будівництва, дія договору вичерпується передачею відповідачем частини збудованого житла визначеному суб`єкту.

За наведених обставин відсутності у відповідача обов`язку з будівництва підземного паркінгу на виконання рішення Київської міської ради від 26.01.2012 № 23/7360, майнові права на який у будь-якому випадку належали б відповідачу, а також враховуючи підтверджену звітом експерта неможливість здійснення будівництва підземного паркінгу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для зобов`язання відповідача здійснювати таке будівництво на вимогу позивача.

Водночас, позивачем у встановленому порядку не доведено належними та достатніми доказами, яким чином відсутність дій відповідача з будівництва підземного паркінгу порушує права та інтереси позивача, оскільки за умовами договору фінансування всього комплексу робіт здійснюється відповідачем, який отримує всі майнові права на об`єкт будівництва, включаючи паркінг, окрім 5,6% збудованої площі, що передається третій особі.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 172 515,25 грн. заборгованості з компенсації витрат за утримання земельної ділянки та 27 041,37 грн. нарахованих штрафних санкцій (пені) за період з лютого 2018 року по лютий 2019 року на підставі пункту 5.4 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 18.11.2013), який передбачає відповідальність за порушення строків такої компенсації.

Відповідно до умов укладеного між сторонами договору, предметом останнього є передача позивачем відповідачу функції замовника з будівництва житлового будинку з об`єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом по вул. вул. Радунській, 28-32 у Деснянському районі м. Києва. Тобто, зміст даного договору спрямований саме на здійснення відповідачем будівництва, із закінченням якого мета відповідного правочину є досягнутою.

Як вже зазначалось, сертифікатом Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 23.12.2014 серії ІУ № 61 засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта - житлового будинку з об`єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом по вул. Радунській, 28-32 у Деснянському районі м. Києва І черги будівництва. Цей сертифікат виданий на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації від 15.11.2014.

Тобто, вказаний об`єкт було введено в експлуатацію ще 23.12.2014.

Водночас, пунктом 3.5 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 18.11.2013) передбачено, що відповідач компенсує позивачу плату за користування земельною ділянкою в порядку, визначеному п. 4.2 цього договору, до моменту укладання позивачем угоди з експлуатуючою організацією про компенсацію витрат за користування земельною ділянкою.

Таким чином, договором на позивача покладений обов`язок укласти угоду з експлуатуючою організацією про компенсацію витрат за користування земельною ділянкою.

Зважаючи на відсутність визначеного сторонами договору чіткого строку укладення такої угоди, в даному випадку, підлягає застосуванню аналогія закону, яка полягає в застосуванні норми, яка регламентує подібні відносини.

Відповідно до ч. 12 ст. 39 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності" замовник зобов`язаний передати закінчений будівництвом та підключений до інженерних мереж житловий будинок, що споруджувався із залученням коштів фізичних та юридичних осіб, об`єднанню співвласників або власнику, або експлуатуючій організації протягом ста двадцяти календарних днів з дня його прийняття в експлуатацію.

Таким чином, застосовуючи аналогію закону позивач мав укласти угоду про компенсацію витрат за користування земельною ділянкою протягом ста двадцяти календарних днів з дня прийняття будинку № 30 по вул. Радунська у м. Києві в експлуатацію, тобто до 22.04.2015.

Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Як вбачається з матеріалів справи, в січні 2017 року відповідач звертався до позивача з листом № 050/30-2077 з пропозицією укласти відповідні угоди із експлуатуючими організаціями, на баланс яких передані об`єкти нерухомості, в тому числі і по вул. Радунська, 28-32 (30), у м. Києві, однак доказів укладення позивачем таких угод суду не надано.

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 07.08.2017 було зареєстровано Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Радунська 30» (ідентифікаційний номер 41504833).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України однією із засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.

Принцип добросовісності - загальноправовий принцип, який передбачає необхідність сумлінної та чесної поведінки суб`єктів при виконанні своїх юридичних обов`язків і здійсненні своїх суб`єктивних прав.

Тобто дії учасників цивільних правовідносин мають відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що після здачі відповідачем закінченого будівництвом об`єкта та отримання відповідного сертифікату ще у 2014 році, відсутні обґрунтовані підстави вважати справедливим покладення на відповідача, який вже не виконує функції замовника з будівництва та самого будівництва, компенсацію витрат за користування земельною ділянкою за період з лютого 2018 року по лютий 2019 року. В той же час, неукладення позивачем угоди з експлуатуючою організацією про компенсацію витрат за користування земельною ділянкою та намагання покласти таку компенсацію на відповідача вказує на недобросовісну поведінку позивача.

Аксіома цивільного судочинства: "Placuit in omnibus rebus praecipuum esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem", що означає: "У всіх юридичних справах правосуддя й справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права".

Європейський суд з прав людини також вказує, що одним із елементів передбаченого пунктом першим статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий розгляд справи судом є змістовне, а не формальне тлумачення правової норми (рішення у справі "Бентем проти Нідерландів" від 23 жовтня 1985 року, заява № 8848/80, п. 32).

У рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначено таке: "Відповідно до частини 1 статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України. Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права."

Поряд з викладеним, суд також зазначає, що відповідно до п. 4.2 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 18.11.2013) умовою компенсації відповідачем позивачу грошових коштів за утримання земельної ділянки є отримання відповідного рахунку та підтверджуючих документів.

Із залучених до матеріалів справи рахунків-фактур, які виставлені відповідачу, щодо компенсації земельного податку, вбачається, що позивачем в рахунки було включено ПДВ (т.1, а.с. 50, 53, 56, 59, 62, 65, 68, 71, 74, 77, 80, 83, 86).

Однак, включення податку на додану вартість до сум земельного податку є безпідставним, оскільки отримання компенсації за понесені витрати зі сплати земельного податку не може розцінюватись як операція з постачання послуг для цілей оподаткування ПДВ. Водночас, компенсація передбачає відшкодування лише фактичних понесених витрат.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовна вимога про стягнення з відповідача компенсації позивачу земельного податку задоволенню не підлягає.

Оскільки в процесі судового розгляду не було встановлено підстав для задоволення позовної вимоги про стягнення компенсації за утримання земельної ділянки, а вимога про стягнення штрафних санкцій є похідною від вимоги про стягнення основного боргу, у якій позивачу відмовлено, то відповідно позовна вимога про стягнення пені також задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

За приписами ст. 86 ГПК України України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, аналіз сукупності поданих до матеріалів справи доказів та положень чинного законодавства України, колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають у повному обсязі.

Щодо поданої відповідачем заяви про застосування позовної давності слід зазначити таке.

Стаття 256 ЦК України визначає позовну давність як строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Отже, позовна давність - це строк, протягом якого особа може реалізувати належне їй матеріальне право на отримання судового захисту порушеного цивільного права чи інтересу шляхом пред`явлення в належному порядку нею чи іншою уповноваженою особою позову до суду.

Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК України).

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (ст. 267 ЦК України).

Визначення початку перебігу позовної давності міститься у ст. 261 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 261 ЦК України за загальним правилом перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку про те, що позовна давність є строком пред`явлення позову як безпосередньо особою, право якої порушене, так і тими суб`єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи - носія порушеного права.

При цьому як у випадку пред`явлення позову самою особою, право якої порушене, так і в разі пред`явлення позову в інтересах цієї особи іншою уповноваженою на це особою, перебіг позовної давності обчислюється з одного й того самого моменту: коли особа довідалася або могла довідатися про порушення її права або про особу, яка його порушила.

Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що кожен має право на справедливий розгляд його справи судом. Тому Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду звернувся до практики Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32). ЄСПЛ зауважує, що «позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до відповідальності у суді після закінчення певного періоду часу після вчинення правопорушення. Періоди позовної давності, які є звичним явищем у національних правових системах Договірних держав, переслідують декілька цілей, що включають гарантування правової визначеності й остаточності та запобігання порушенню прав відповідачів, які могли би бути ущемлені у разі, якщо би було передбачено, що суди ухвалюють рішення на підставі доказів, які могли стати неповними внаслідок спливу часу» (див. mutatis mutandis рішення у справах «ВАТ «Нафтова компанія «Юкос» проти Росії» від 20 вересня 2011 року («OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Russia», заява № 14902/04, § 570), «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства» від 22 жовтня 1996 року («Stubbings and Others v. the United Kingdom», заяви № 22083/93 і № 22095/93, § 51)).

За змістом ч. 1 ст. 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Виходячи з вимог ст. 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропущення, наведених позивачем.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення заяви відповідача про застосування позовної давності.

Колегією суддів враховано, що з огляду на приписи статті 9 Конституції України, статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України", частину 1 статті 3 і частину четверту статті 11 Господарського процесуального кодексу України судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає на своїй території дію приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються її тлумачення і застосування.

Водночас статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" (далі - Закон) встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Отже, у зв`язку з ратифікацією Конвенції, протоколів до неї та прийняттям Верховною Радою України Закону господарським судам у здійсненні судочинства зі справ, віднесених до їх підвідомчості, слід застосовувати судові рішення та ухвали Європейського суду з прав людини з будь-якої справи, що перебувала в його провадженні.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно ст. 276 ГПК ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Судові витрати.

Відповідно до ст. 129 ГПК ГПК України витрати по сплаті судового збору за підсумками розгляду апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків місцевого господарського суду, апеляційна скарга задоволенню не підлягає і судові витрати за її подання покладаються судом на скаржника відповідно до вимог зазначеної статті.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київське інвестиційне агентство" залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 23.10.2019 у справі №910/6110/19 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/6110/19 повернути до господарського суду міста Києва.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст судового рішення складено та підписано - 10.02.2020.

Головуючий суддя І.П. Ходаківська

Судді А.М. Демидова

С.В. Владимиренко