ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 року

м. Київ

Справа № 916/2504/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:

позивача - фізичної особи - підприємця Марцева Сергія Васильовича - Музиченко О.А., адвокат (ордер від 22.05.2019),

відповідача - акціонерного товариства «Одесаобленерго» в особі Білгород-Дністровського РЕМ - Клименко Б.В., адвокат (дов. від 31.10.2019),

розглянув касаційну скаргу фізичної особи - підприємця Марцева Сергія Васильовича

на рішення господарського суду Одеської області від 11.02.2019 (суддя Невінгловська Ю.М.)

та постанову Південно - західного апеляційного господарського суду від 27.05.2019 (колегія суддів: Богатир К.В. (головуючий), Аленін О.Ю., Лавриненко Л.В.)

зі справи № 916/2504/18

за позовом фізичної особи - підприємця Марцева Сергія Васильовича (далі - Підприємець)

до акціонерного товариства «Одесаобленерго» в особі Білгород-Дністровського РЕМ (далі - Товариство)

про визнання недійсним рішення та скасування оперативно - господарської санкції.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Підприємець звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства про визнання недійсним рішення комісії Товариства з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом від 24.09.2018 № 216 засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричною енергією про нарахування Підприємцю оперативно - господарської санкції в розмірі 475 144,34 грн., за перетікання реактивної електричної енергії - 11 999,74 грн.; скасування оперативно - господарської санкції, що застосована Товариством до Підприємця у сумі 475 144,34 грн. за перетікання реактивної електричної енергії - 11 999,74 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що порушення, зазначене в акті Товариства від 06.08.2018 № 8002709 не мало місця; викладені в акті про порушення відомості носять неправдивий характер; факт порушення ґрунтується на припущеннях енергопостачальника про вплив на прилад обліку споживача високочастотним випромінювачем.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду Одеської області від 11.02.2019 зі справи № 916/2504/18, яке залишено без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.05.2019, в позові відмовлено повністю.

Судові рішення попередніх інстанцій мотивовано відсутністю правових підстав для визнання недійсним рішення комісії Товариства з розгляду актів про порушення та скасування оперативно-господарської санкції, що застосована Товариством до Підприємця у сумі 475 144,34 грн., за перетікання реактивної електричної енергії - 11 999,74 грн.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

Підприємець, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Суди попередніх інстанцій дійшли безпідставного висновку про те, що акт про порушення був складений у присутності представника Підприємця, з огляду на те, що на момент здійснення перевірки Данилюк В.А., який підписав акт від імені споживача, не був уповноважений представляти інтереси Підприємця. З огляду на викладене безпідставним є й висновок судів попередніх інстанцій про те, що акт підписаний повноважною особою без зауважень, відповідно, Підприємець погодився зі змістом складеного акту.

Суди попередніх інстанцій залишили поза увагою допущені Товариством порушення при складанні акту про порушення, а саме, відсутність посилання у акті на норми Правил роздрібного ринку електричною енергією та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, які, на думку Товариства, були порушені; те, що не було заповнено схему, яка є невід`ємною частиною акту; у акті не встановлено розташування випромінювача відносно лічильника на момент виявлення порушення; не вказано, де знаходився даний пристрій та на якій відстані; не зазначено про те, чи наявне було на місці події відповідне обладнання для активації випромінювача, чи знаходився останній у включеному стані, чи фактично здійснювалося випромінювання (вплив) на роботу лічильника та на якій відстані.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою, проте, ані високочастотний механізм, ані лічильник не були направлені Товариством на експертизу. Відсутність такого важливого доказу, як висновок експертизи, залишено поза увагою судами попередніх інстанцій, що призвело до прийняття неправомірних судових рішень.

Суди не досліджували питання, коли було здійснено останню перевірку засобу обліку, відповідно невірно визначено період нарахування оперативно-господарської санкції.

Судами не досліджено належним чином методику застосування оперативно -господарської санкції.

Доводи інших учасників справи

Товариство подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило судові рішення попередніх інстанцій зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Розгляд заяв, клопотань учасників справи

За клопотанням Товариства вих. від 05.07.2019, яке надійшло до Суду 08.07.2019, Товариство приймало участь у судовому засіданні 08.08.2019 в режимі відеоконференції.

У задоволенні клопотання Товариства від 28.01.2020 б/н, яке надійшло до суду 29.01.2020 про участь у судовому засіданні 06.02.2020 в режимі відеоконференції, ухвалою Суду від 31.01.2020 відмовлено, у зв`язку з відсутністю технічної можливості.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

21.08.2012 відкритим акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» (правонаступником якого є акціонерне товариство «Одесаобленерго»), як постачальником, і Підприємцем, як споживачем, укладений договір про постачання електричної енергії № 668 (далі - Договір), відповідно до умов якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатком «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» між постачальником та споживачем або інша межа, обумовлена окремим додатком до Договору.

За умовами Договору під час виконання умов цього договору з питань, що не обумовлені цим договором сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ). Постачальник зобов`язується постачати споживачу електроенергію, як різновид товару, згідно з категорією струмоприймачів споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених додатком «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін». Споживач зобов`язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки (пункти 2.1, 2.2, 2.3).

В розділі 4 Договору сторонами визначено відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов Договору. Так, згідно з підпунктами 4.2.3, 4.2.4 пункту 4.2 Договору споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, не облікованої унаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог підпунктів 4.2.1- 4.2.3 пункту 4.2 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Згідно з пунктом 4.4 Договору, у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження.

Відповідно до пункту 7.1 Договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником електричної енергії розрахунково згідно з вимогами додатка «Порядок розрахунків».

Невід`ємною частиною Договору є підписані сторонами додатки: «Обсяги постачання електричної енергії споживачу», «Графік зняття показів засобів обліку», «Розрахунок втрат електроенергії в мережах споживача», «Порядок розрахунків», «Перелік об`єктів Споживача», Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін.

Адреса об`єкта споживача, на який здійснюється постачання електричної енергії за Договором: с. Шабо, вул. Вокзальна, буд. 1-Б, комплекс нежитлових будівель.

06.08.2018 під час проведення перевірки споживача - Підприємця на об`єкті останнього (комплекс нежитлових будівель за адресою: с. Шабо, вул. Вокзальна, 1Б) представниками відповідача за участю споживача (уповноваженої особи) виявлено порушення позивачем пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії - використання ВЧ - генератора «влияние на работу счетного механизма электросчетчика внешним электромагнитным полем, которое вызвано действием высокочастотного генератора (ВЧ). Электроэнергия потребляется электросчетчиком не учитывается. При контрольном съеме показаний выявить невозможно» (мовою оригіналу).

За результатами вказаної перевірки та виявленого порушення представниками відповідача складено акт про порушення від 06.08.2018 № 8002709.

Акт про порушення № 8002709 підписаний двома представниками постачальника електроенергії (відповідача), а також представником споживача (Данилюк В.А). Зауважень з приводу складення акту № 8002709 чи фактів, відображених в ньому представником позивача (споживача) не наведено. Додатком до акту є сейф-пакет з ВЧ - генератором, фотоматеріали та відеоматеріали.

В акті про порушення № 8002709 зазначено дату, час та місце засідання комісії з розгляду акту про порушення.

Враховуючи те, що акт про порушення складався в присутності уповноваженої особи позивача, відповідно, позивач був обізнаний про час та місце засідання комісії відповідача з розгляду акту про порушення.

24.09.2018 відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення від 06.08.2018 № 8002709. Згідно з протоколом від 24.09.2018 № 216 комісією прийнято рішення: провести розрахунок не облікованої електроенергії по акту про порушення № 8002709 з 15.11.2016 (встановлення приладу обліку) по 06.08.2018. Розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії проводиться у відповідності до пункту 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2016 № 562. Обсяг не облікованої електроенергії складає активної ел/енергії 197 814 кВт*год на суму 475 144 грн. 34 коп., у т.ч. ПДВ; перетікання реактивної ел/енергії 84 770 кВт*год на суму 11 999 грн. 74 коп., у т.ч. ПДВ.

В протоколі від 24.09.2018 № 216 зазначено, що акт розглядався у присутності представника споживача Гербея А.А. за довіреністю від 07.09.2018, який з протоколом ознайомлений. Копію протоколу вручено представнику споживача Гербею А.А.

На вищезазначені суми відповідачем виставлено позивачу рахунки від 24.09.2018 № 668/87А з терміном оплати до 24.10.2018 та № 668/88А з терміном оплати до 24.10.2018.

Судом апеляційної інстанції додатково встановлено, що:

згідно з відеоматеріалом, який є додатком до акта про порушення та який досліджений судом, представниками відповідача виявлений прилад обліку електроенергії споживача, який не здійснює облік енергії (відсутнє блимання червоного індикатору на приладі обліку та відсутній рух цифрових показників, які фіксують обсяг спожитої енергії; табло, на якому повинно відображатися кількість спожитих кіловат, взагалі не працює та не здійснюється нарахування використаної електроенергії; відсутній рух цифрових показників, які фіксують обсяг спожитої енергії), а також наявність під приладом обліку пристрою, увімкнутого до електророзетки. Згідно з відеозаписом працівники відповідача оголошують про відключення пристрою від електромережі, що призводить до спрацювання червоного індикатору на приладі обліку, включення табло та початку руху показників на циферблаті приладу обліку, тобто з цього моменту відновився облік спожитої електроенергії споживача.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення комісії Товариства з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом від 24.09.2018 № 216 засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричною енергією про нарахування Підприємцю оперативно - господарської санкції в розмірі 475 144,34 грн., за перетікання реактивної електричної енергії - 11 999,74 грн.

4. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України «Про ринок електричної енергії» (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин):

- цей Закон визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею - продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище (преамбула);

- учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах (частина перша статті 4);

- постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку (частина шоста статті 56);

- учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є:

недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії;

крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку (частини перша та друга статті 77).

Цивільний кодекс України:

- кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб;

- суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (частини перша, друга статті 16).

Господарський кодекс України:

- Держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів;

- кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом (частини перша та друга статті 20);

Правила роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ, в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин):

- ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби.

Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (пункт 1.1.1);

- у разі звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією споживач зобов`язаний повідомити електропостачальника та оператора системи або основного споживача про намір припинити дію відповідних договорів не пізніше ніж за 20 робочих днів до дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією та надати заяву щодо розірвання договорів і в цей самий термін здійснити сплату всіх видів платежів, передбачених відповідними договорами, до заявленого споживачем дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією включно.

Дія договорів може бути достроково припинена електропостачальником та/або оператором системи у разі отримання документального підтвердження факту зміни власника об`єкта. У такому разі відповідні договори припиняють свою дію в частині постачання та розподілу електричної енергії на об`єкт, а в частині виконання фінансових зобов`язань сторін (які виникли на дату припинення дії договорів) продовжують діяти до дати здійснення повного взаєморозрахунку між сторонами.

У разі неповідомлення або несвоєчасного повідомлення споживачем електропостачальника та (у разі наявності відповідного договору) оператора системи або основного споживача про звільнення приміщення та/або остаточне припинення користування електричною енергією споживач зобов`язаний здійснювати оплату спожитої на таких об`єктах електричної енергії та інших платежів виходячи з умов відповідних договорів.

З новим споживачем укладаються договори відповідно до вимог законодавства України, зокрема цих Правил, після розірвання договорів зі споживачем, який звільняє приміщення (пункт 4.27);

- споживач електричної енергії, зокрема, зобов`язаний:

здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору;

дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів;

забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання;

забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору;

забезпечити безперешкодний доступ представникам постачальника послуг комерційного обліку, електропостачальника та/або оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживача, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку;

забезпечувати безперешкодний доступ до власних електричних установок уповноважених представників відповідних органів виконавчої влади (після пред`явлення ними службових посвідчень), яким згідно з законодавством України надано відповідні повноваження, а також виконувати їх приписи;

своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень;

не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача (пункт 5.5.5);

- у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором (пункт 8.2.4);

- у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням (пункт 8.2.5);

- на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання повідомлення про місце, час і дату засідання комісії або відсутності споживача або його представника за адресою, визначеною у даних щодо споживача, наявних в оператора системи, оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків (пункт 8.2.6);

- кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку (пункт 8.2.7);

- якщо споживач не оплатив виставлений платіжний документ або оплатив його із запізненням або якщо він перебуває у стані ліквідації чи реорганізації та згідно з планом реорганізації готується до ліквідації, електропостачальник та оператор системи мають право звернутися до споживача з вимогою здійснювати попередню оплату в сумі середньомісячного платежу, встановити більш короткий розрахунковий період або звернутися з вимогою щодо надання гарантій належного виконання договірних зобов`язань, а споживач має задовольнити таку вимогу. Якщо споживач не оплатив остаточний рахунок за спожиту електричну енергію, ні електропостачальник, ні оператор системи не обмежуються у своїх правах щодо припинення електропостачання або розподілу (передачі) електричної енергії такому споживачу відповідно до цих Правил (пункт 4.26).

Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика):

- Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (пункт 1.2);

- Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо, підпункт 3 пункту 2.1);

- у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується (пункт 2.1);

- у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) визначається за формулою W доб = P · t доб · K в (2.4),

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1, пункт 2.5);

- за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75 (пункт 2.5);

- факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника. Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення (пункт 4.1);

- в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення (пункт 4.6).

Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК України, в редакції, чинній станом на час розгляду справи судами попередніх інстанцій):

- юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частина друга статті 4);

- здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5);

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

- учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом;

- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (частини перша-третя статті 13);

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 73);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог;

- суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (частини перша, четверта статті 74);

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина перша статті 76);

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77);

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів, стаття 86);

- судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим;

- законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права;

- судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом;

- при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду;

- обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (частини перша - п`ята статті 236).

ГПК України (в редакції, чинній станом на час касаційного перегляду):

- переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права;

- суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частини перша, друга статті 300);

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення (пункт 1 частини першої статті 308);

- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 309).

5. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого та апеляційного господарських судів

Пунктами 8.2.6, 8.2.7 ПРРЕЕ (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. У такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Пунктом 4.26 ПРРЕЕ встановлено, що якщо споживач не оплатив виставлений платіжний документ або оплатив його із запізненням, електропостачальник та оператор системи мають право звернутися до споживача з вимогою здійснювати попередню оплату в сумі середньомісячного платежу, встановити більш короткий розрахунковий період або звернутися з вимогою щодо надання гарантій належного виконання договірних зобов`язань, а споживач має задовольнити таку вимогу. Якщо споживач не оплатив остаточний рахунок за спожиту електричну енергію, ні електропостачальник, ні оператор системи не обмежуються у своїх правах щодо припинення електропостачання або розподілу (передачі) електричної енергії такому споживачу відповідно до цих Правил.

Отже, вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.07.2019 зі справи № 904/3918/18).

При цьому вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ, має розглядатися як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 зі справи № 910/17955/17).

Таке нарахування є платою за поставлену електричну енергію і здійснене відповідачем на підставі договору (підпункти 4.2.3, 4.2.4 пункту 4.2). Розмір нарахування за недовраховану електроенергію визначається згідно з ПРРЕЕ та відповідно до Методики за встановленими нею формулами.

Суд виходить з того, що дослідивши надані сторонами докази, суди першої та апеляційної інстанцій встановили обставини виявлення відповідачем у встановленому ПРРЕЕ порядку факт втручання позивача в роботу приладу обліку з метою зміни його показників. Зазначений факт втручання зафіксований в акті, який складений відповідно до положень пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, підтверджений матеріалами фото - та відеозйомки.

Оскільки позивач під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій не довів шляхом надання відповідних доказів обставин недотримання відповідачем вимог ПРРЕЕ під час проведення перевірки та складання акта, а також не спростував факту відповідного втручання в роботу приладу обліку, Суд вважає правильним висновок судів про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Суд не приймає до уваги аргументи касаційної скарги, які зводяться до встановлення інших обставин, ніж встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, а також стосуються переоцінки наданих сторонами доказів, оскільки суд касаційної інстанції не має права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, зважаючи на встановлені статтею 300 ГПК України межі розгляду справи судом касаційної інстанції.

Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що акт про порушення ПРРЕЕ від 06.08.2018 № 8002709 складений в присутності представника позивача (Данилюк В.А.), який підписав акт без зауважень. Як зазначено судом апеляційної інстанції: зазначена особа знаходилася на об`єкті позивача, мала доступ до закритих приміщень позивача, допустила представників відповідача на об`єкт для проведення перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа. Таким чином, суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що акт про порушення ПРРЕЕ від 06.08.2018 № 8002709 складений за участю уповноваженого представника позивача, як того вимагає пункт 8.2.5 ПРРЕЕ, у зв`язку з чим доводи позивача в цій частині обґрунтовано не взято до уваги судами попередніх інстанцій (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.03.2018 зі справи № 916/1385/17, від 04.07.2018 зі справи № 914/2510/17).

Посилання скаржника на те, що в акті про порушення не міститься посилання на норми Правил роздрібного ринку електричною енергією та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, які, на думку Товариства, були порушені, заслуговує на увагу, водночас сам по собі дефект акта не може спростовувати факт порушення, якщо цей факт відображено у сукупності інших доказів. Ані ПРРЕЕ, ані інші норми чинного законодавства України не визначають вказаний скаржником дефект змісту акта як такий, що має наслідком його недійсність. Вчинення споживачем дій, які призвели до зміни показів приладів обліку є самостійним порушенням, передбаченим у підпункті 3 пункту 2.1 Методики, і наявність або відсутність такого порушення має бути встановлена судом з урахуванням всіх обставин, пов`язаних із цим порушенням.

При цьому, підпункт 3 пункту 2.1 Методики, за яким відповідач кваліфікував вчинене позивачем порушення ПРРЕЕ, передбачає застосування Методики, зокрема, у зв`язку з діями споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, проте наведений у зазначеному пункті Методики перелік відповідних дій не є вичерпним.

Посилання скаржника у касаційній скарзі на те, що при здійсненні перевірки відповідачем встановлено: цілісність пломб, приладу обліку, відсутність пошкодження індикатора; відсутність впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів, у зв`язку з чим, на думку Підприємця, відповідачем не доведено факту втручання споживача в роботу лічильника, Касаційний господарський суд відхиляє, з огляду на те, що відсутність наведених пошкоджень не виключає відповідальності позивача за інше встановлене відповідачем порушення - вчинення дій, які призвели до зміни показів приладів обліку шляхом використання високочастотного генератора.

Твердження скаржника про те, що без висновку експертизи факт втручання споживача в роботу приладу обліку є недоведеним, Касаційний господарський суд відхиляє, оскільки акт про порушення підписаний уповноваженим представником споживача без зауважень. Водночас, згідно з пунктом 2.1 Методики факт пошкодження установлюється експертизою, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку. Інкриміноване Підприємцю правопорушення не пов`язане з пошкодження пломб та/або приладів обліку.

Суд вважає необґрунтованим посилання позивача на неправильне визначення відповідачем періоду порушення для нарахування вартості необлікованої електричної енергії. Згідно з встановленими судами обставинами вчинене позивачем порушення полягає у втручанні в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників за допомогою високочастотного генератора, який є мобільним пристроєм та в будь-який момент (зокрема, перед проведенням контрольного огляду) може бути від`єднаний від приладу обліку. Тобто представники енергопостачальної організації не мали можливості виявити встановлення зазначеного пристрою при проведенні контрольного огляду на предмет виявлення явних ознак втручання в роботу приладу обліку.

Твердження скаржника про те, що суди попередніх інстанцій не дослідили обставин щодо правильності вихідних даних та правильності застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії, Касаційний господарський суд відхиляє, оскільки місцевим та апеляційним господарськими судами перевірені нарахування недоврахованої електричної енергії та їх вартості, застосовані до Підприємця на відповідність положенням Методики та встановлено, що порушень Методики у нарахуванні Товариством допущено не було.

Помилкова кваліфікація судами попередніх інстанцій нарахування вартості недоврахованої електричної енергії як оперативно - господарської санкції, без урахування того, що одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони не відповідає суті оперативно -господарської санкції (статті 235 - 237 Господарського кодексу України), а є актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 Господарського кодексу України, не вплинуло на правильність прийнятих судових рішень по суті спору.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Звертаючись з касаційною скаргою, позивач не спростував наведених висновків попередніх судових інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих судових рішень зі справи.

За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу позивача залишити без задоволення, а судові рішення зі справи - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати

Понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на Підприємця, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Одеської області від 11.02.2019 та постанову Південно - західного апеляційного господарського суду від 27.05.2019 зі справи № 916/2504/18 залишити без змін, а касаційну скаргу фізичної особи - підприємця Марцева Сергія Васильовича - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Т. Малашенкова