ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
УХВАЛА

06 лютого 2020 року Справа № 915/1392/17

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області, у складі судді Семенчук Н.О.,

за участю представника стягувача Войтенкова- дов.№1 від 08.01.2020

за участю представника боржника Бондарєв Р.С. дов.№ - дов.№6844/020201-22/02.06/14/19 від 17.12.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву №б/н без дати Миколаївської міської ради про визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню у справі

за позовом: Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Адміральська, 27/1, м.Миколаїв, 54001

до відповідача: Миколаївської міської ради, вул.Адміральська, 20, м.Миколаїв, 54027

про: зобов`язання Миколаївську міську раду (з урахуванням заяви №2-292/91-46 від 16.02.2018): - виконати пункти 2, 3 резолютивної частини рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015 №27-ріш., а саме: - вжити заходи, спрямовані на чітке розмежування функцій Комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївелектротранс", як балансоутримувача опор контактної мережі, та встановлення правових рамок реалізації ним цих функцій, зокрема на ринку надання Послуг з організації і розміщення обладнання, рекламних (конструкцій) на опорах контактної мережі; - оприлюднити за власні кошти пункти 1, 2 резолютивної частини рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015 №27-ріш. у місцевому друкованому виданні засобів масової інформації.

23 грудня 2019 року Миколаївська міська рада звернулась до Господарського суду Миколаївської області із заявою №б/н без дати в якій просить суд визнати наказ Господарського суду Миколаївської області від 17.04.2019 у справі №915/1392/17, яким зобов`язано Миколаївську міську раду виконати пункти 2, 3 резолютивної частини рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015 № 27-ріш., а саме; - вжити заходи, спрямовані на чітке розмежування функцій Комунального підприємства Миколаївської міської ради Миколаївелектротранс, як балансоутримувача опор контактної мережі, та встановлення правових рамок реалізації ним цих функцій, зокрема на ринку надання Послуг з організації і розміщення обладнання, рекламних (конструкцій) на опорах контактної мережі; -оприлюднити за власні кошти пункти 1, 2 резолютивної частини рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015 №27-ріш. у місцевому друкованому виданні засобів масової інформації, таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 27.12.2019 заяву №б/н без дати Миколаївської міської ради про визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню у справі №915/1392/17 залишено без руху. Вказаною ухвалою заявнику надано строк для усунення недоліків який не перевищує 10 днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху.

Заявник ухвалу суду від 27.12.2019 отримав 08.01.2020, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №540.

16 січня 2020 заявник на виконання вимог ухвали суду від 27.12.2019 надав докази надіслання копії заяви і доданих до неї документів іншим учасникам судового процесу.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 20.01.2020 заяву прийнято до розгляду. Розгляд заяви призначено на 30 січня 2020 року.

Судове засідання призначене на 30.01.2019 було відкладено на 06 лютого 2020 року, визначено явку сторін у судове засідання обов`язковою.

04 лютого 2020 року стягувач до відділу документального забезпечення Господарського суду Миколаївської області надав пояснення №64-02/167 від 04.02.2020 в яких зазначає, що 21.05.2018 року головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області, на підставі заяви відділення від 24.04.2018р. №2-292/91-343, винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 56441429 з примусового виконання наказу. За наявною у відділення інформацією, до теперішнього часу Наказ (відповідно й рішення Відділення від 30.06.2015 № 27-ріш) не виконано. В січні 2020 року відповідач звернувся до Господарського суду Миколаївської області із заявою про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню. Свою заяву Миколаївська міська рада обґрунтовує законодавчими змінами, які унеможливлюють виконання наказу. Так, посилаючись на Закон України від 03.07.2018р. №2484-УІІІ «Про внесення зміни до Закону України «Про рекламу», відповідач вказує, що виконання наказу та вжиття заходів Миколаївською міською радою, спрямованих на чітке розмежування функцій Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс», як балансоутримувача опор контактної мережі, та встановлення правових рамок реалізації ним цих функцій, зокрема на ринку надання послуг з організації і розміщення обладнання, рекламних (конструкцій) на опорах контактної мережі, є порушенням частини 7 статті 8 Закону України «Про рекламу». З огляду на викладене, враховуючи відсутність можливості виконання Миколаївською міською радою, відповідно до положень Закону України «Про рекламу», наказу, відповідач вважає, що вказаний виконавчий документ підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, відповідно до частини другої статті 328 ГПК України. Відділення погоджується з позицією Відповідача, однак частково, саме в частині неможливості виконання наказу, що стосується зобов`язання виконати пункт 2 резолютивної частини рішення Відділення від 30.06.2015 №27-ріш (вжити заходи, спрямовані на чітке розмежування функцій Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс», як балансоутримувача опор контактної мережі, та встановлення правових рамок реалізації ним цих функцій, зокрема на ринку надання Послуг з організації і розміщення обладнання, рекламних (конструкцій) на опорах контактної мережі). Вказує, що наведені відповідачем законодавчі зміни, не стосуються та не свідчать про неможливість виконання наказу в частині зобов`язання відповідача виконати пункт 3 резолютивної частини рішення Відділення від 30.06.2015 №27-ріш (зобов`язати Миколаївську міську раду оприлюднити за власні кошти пункти 1, 2 резолютивної частини рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015 №27-ріш у місцевому друкованому виданні засобів масової інформації), тому правові підстави визнавати наказ у цій частині таким, що не підлягає виконанню, відсутні. Зазначає, що наказ може бути визнано таким, що не підлягає виконанню, лише в частині зобов`язання викопати пункт 2 резолютивної частини рішення Відділення від 30.06.2015 №27-ріш. в іншій частині просить відмовити.

Так, рішенням Господарського суду Миколаївської області від 21.03.2018 у справі №915/1392/17, - позовні вимоги задоволено. Зобов`язано Миколаївську міську раду (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54027; ) виконати пункти 2, 3 резолютивної частини рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015 №27-ріш., а саме: - вжити заходи, спрямовані на чітке розмежування функцій Комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївелектротранс", як балансоутримувача опор контактної мережі, та встановлення правових рамок реалізації ним цих функцій, зокрема на ринку надання Послуг з організації і розміщення обладнання, рекламних (конструкцій) на опорах контактної мережі; - оприлюднити за власні кошти пункти 1, 2 резолютивної частини рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015 №27-ріш. у місцевому друкованому виданні засобів масової інформації. Стягнуто з Миколаївської міської ради (вул.Адміральська, 20, м.Миколаїв, 54027; ) на користь Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Адміральська, 27/1, м.Миколаїв, 54001; р/р 4742, банк платника Державна казначейська служба України, м. Київ; код банку 820172, ) судовий збір у сумі 1600,00 грн. (одна тисяча шістсот грн. 00 коп.).

17.04.2018 Господарським судом Миколаївської області на виконання рішення від 21.03.2018 були видані відповідні накази.

23 грудня 2019 року Миколаївська міська рада звернулась до Господарського суду Миколаївської області із заявою №б/н без дати в якій просить суд визнати наказ Господарського суду Миколаївської області від 17.04.2019 у справі №915/1392/17, яким зобов`язано Миколаївську міську раду виконати пункти 2, 3 резолютивної частини рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015 № 27-ріш., а саме; - вжити заходи, спрямовані на чітке розмежування функцій Комунального підприємства Миколаївської міської ради Миколаївелектротранс, як балансоутримувача опор контактної мережі, та встановлення правових рамок реалізації ним цих функцій, зокрема на ринку надання Послуг з організації і розміщення обладнання, рекламних (конструкцій) на опорах контактної мережі; -оприлюднити за власні кошти пункти 1, 2 резолютивної частини рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015 №27-ріш. у місцевому друкованому виданні засобів масової інформації, таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування зазначає, що 21 травня 2018 року головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 56441429 з примусового виконання наказу Господарського суду Миколаївської області від 17.04.2019 у справі № 915/1392/17. 22 жовтня 2019 року головним державним виконавцем ВПВР УДВС ГТУЮ винесено постанову про накладення штрафу у розмірі 5 100,00 грн. за невиконання наказу Господарського суду Миколаївської області від 17.04.2019 № 915/1392/17. Листом виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 22.11.2019 №6349/02.02.01-40/14/19 державного виконавця повідомлено про неможливість виконання наказу Господарського суду Миколаївської області від 17.04.2019 у справі № 915/1392/17, оскільки Законом України від 03.07.2018 № 2484-УІІІ «Про внесення зміни до Закону України «Про рекламу» щодо використання окремих елементів благоустрою та контактної мережі при здійсненні рекламної діяльності» статтю 8 Закону України «Про рекламу» після частини шостої доповнено новою частиною такого змісту: « 7. Розміщення реклами та/або рекламних засобів на підтримуючих, опорних та інших елементах контактної мережі, на засобах та обладнанні (у тому числі опорах) зовнішнього освітлення забороняється». Таким чином, виконання наказу Господарського суду Миколаївської області від 17.04.2018 у справі № 915/1392/17 та вжиття заходів Миколаївською міською радою, спрямованих на чітке розмежування функцій Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс», як балансоутримувача опор контактної мережі, та встановлення правових рамок реалізації ним цих функцій, зокрема на ринку надання Послуг з організації і розміщення обладнання, рекламних (конструкцій) на опорах контактної мережі є порушенням ч. 7 ст. 8 Закону України «Про рекламу». Вказує, на відсутність можливості виконання Миколаївською міською радою, відповідно до положень Закону України «Про рекламу», наказу Господарського суду Миколаївської області від 17.04.2019 у справі № 915/1392/17, вважає, що вказаний виконавчий документ підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню. Вказує, що згідно листа Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» від 03.10.2019 № 1728/45 станом на 03.10.2019 очищені усі контактні мережі від реклами.

Представник боржника у судовому засіданні 06.02.2020 заяву підтримав у повному обсязі та просить суд її задовольнити.

Представник стягувача у судовому засіданні 06.02.2020 заяву боржника про визнання наказу Господарського суду Миколаївської області від 17.04.2018 таким що не підлягає виконанню підтримує тільки в частині «Зобов`язати Миколаївську міську раду виконати пункти 2 резолютивної частини рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015 № 27-ріш., а саме; - вжити заходи, спрямовані на чітке розмежування функцій Комунального підприємства Миколаївської міської ради Миколаївелектротранс, як балансоутримувача опор контактної мережі, та встановлення правових рамок реалізації ним цих функцій, зокрема на ринку надання Послуг з організації і розміщення обладнання, рекламних (конструкцій) на опорах контактної мережі» в іншій частині заяви просить відмовити.

У відповідності до ч. 1, 2 ст. 328 ГПК України, суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню. Суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.

Отже частина друга статті 328 ГПК містить підстави визнання наказу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, за заявами стягувачів або боржників, поданими в порядку зазначеної статті:

- якщо його видано помилково;

- якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин (наприклад, у разі скасування чи зміни в апеляційному або в касаційному порядку чи за результатами перегляду за нововиявленими обставинами рішення, на підставі якого наказ було видано, якщо на момент таких скасування чи зміни наказ ще не було виконано повністю або частково).

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 16.01.2018 року у справі № 755/15479/14-ц зазначено, що: підстави для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, поділяються на дві групи: матеріально-правові (зобов`язання можуть припинятися внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання) та процесуально-правові, до яких відносяться обставини, що свідчать про помилкову видачу судом виконавчого листа, зокрема: видача виконавчого листа за рішенням, яке не набрало законної сили (крім тих, що підлягають негайному виконанню); коли виконавчий лист виданий помилково за рішенням, яке взагалі не підлягає примусовому виконанню; видача виконавчого листа на підставі ухвали суду про затвердження мирової угоди, яка не передбачала вжиття будь-яких примусових заходів або можливості її примусового виконання і, як наслідок, видачі за нею виконавчого листа; помилкової видачі виконавчого листа, якщо вже після видачі виконавчого листа у справі рішення суду було скасоване; видачі виконавчого листа двічі з одного й того ж питання у разі віднайдення оригіналу виконавчого листа вже після видачі його дубліката; пред`явлення виконавчого листа до виконання вже після закінчення строку на пред`явлення цього листа до виконання.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної у постанові №910/9026/13 від 12.10.2018 р., в межах розгляду заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, встановлюється лише наявність чи відсутність чіткого та однозначного факту припинення обов`язку боржника добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.

Законом України від 03.07.2018 №2484-VIII «Про внесення зміни до Закону України «Про рекламу» щодо використання окремих елементів благоустрою та контактної мережі при здійсненні рекламної діяльності» статтю 8 Закону України «Про рекламу» після частини шостої доповнено частиною наступного змісту « 7.Розміщення реклами та/або рекламних засобів на підтримуючих, опорних та інших елементах контактної мережі, на засобах та обладнанні (у тому числі опорах) зовнішнього освітлення забороняється».

З урахуванням положень ч.7 ст.8 Закону України «Про рекламу» суд приходить до висновку про неможливість виконання Миколаївською міською радою наказу Господарського суду Миколаївської області від 17.04.2018 у справі №915/1392/17 в частині «Зобов`язання Миколаївську міську раду виконати пункти 2 резолютивної частини рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015 № 27-ріш., а саме; - вжити заходи, спрямовані на чітке розмежування функцій Комунального підприємства Миколаївської міської ради Миколаївелектротранс, як балансоутримувача опор контактної мережі, та встановлення правових рамок реалізації ним цих функцій, зокрема на ринку надання Послуг з організації і розміщення обладнання, рекламних (конструкцій) на опорах контактної мережі», то наказ Господарського суду Миколаївської області від 17.04.2018 у справі №915/1392/17 в цій частині слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Разом з тим, наведені Миколаївською міською радою законодавчі зміни, не стосуються та не свідчать про неможливість виконання наказу в частині зобов`язання відповідача виконати пункт 3 резолютивної частини рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015 №27-ріш щодо зобов`язання Миколаївську міську раду оприлюднити за власні кошти пункти 1, 2 резолютивної частини рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015 №27-ріш у місцевому друкованому виданні засобів масової інформації, тому правові підстави для визнання наказу Господарського суду Миколаївської області від 17.04.2018 у цій частині таким, що не підлягає виконанню, відсутні.

Керуючись ст.ст. 232, 233, 234, 235, 328 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Заяву №б/н без дати Миколаївської міської ради про визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню у справі №915/1392/17 задовольнити частково.

2. Визнати наказ Господарського суду Миколаївської області від 17.04.2018 року у справі № 915/1392/17 таким, що не підлягає виконанню в частині зобов`язання Миколаївську міську раду (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54027; ) виконати пункти 2 резолютивної частини рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015 №27-ріш., а саме: - вжити заходи, спрямовані на чітке розмежування функцій Комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївелектротранс", як балансоутримувача опор контактної мережі, та встановлення правових рамок реалізації ним цих функцій, зокрема на ринку надання Послуг з організації і розміщення обладнання, рекламних (конструкцій) на опорах контактної мережі.

3. В іншій частині заяви відмовити.

Ухвала суду, у відповідності до ч.1 ст.235 ГПК України набирає законної сили 06.02.2020.

Ухвала може бути оскаржена у строки та порядку, встановлені ст.ст. 256, 257 ГПК України, з урахуванням п. 17.5 розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст ухвали складено та підписано 11.02.2020

Суддя Н.О. Семенчук