ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" січня 2020 р. Справа№ 910/10412/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Яковлєва М.Л.

Тарасенко К.В.

за участю секретаря судового засідання Рудь Н.В.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 27.01.2020

розглянув апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 про призначення експертизи та зупинення провадження у справі (повний текс ухвали підписано 08.11.2019)

у справі №910/10412/19 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Окко-Рітейл»

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення

1. Зміст позовних вимог та заперечень

Товариство з обмеженою відповідальністю «Окко-Рітейл» звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Антимонопольного комітету України про:

- визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю «Окко-Рітейл» (ідентифікаційний код юридичної особи 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) щодо встановлення і підтримання протягом 2017 року роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;

- визнання недійсним підпункту 2.3 пункту 2 резолютивної частини Рішення антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» щодо накладення на товариство з обмеженою відповідальністю «Окко-Рітейл» (ідентифікаційний код юридичної особи 3841082, смт. Славське, Львівська обл.) штрафу у розмірі 18 077 670 (вісімнадцять мільйонів сімдесят сім тисяч шістсот сімдесят) гривень за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього ж Рішення;

- визнання недійсним пункту 4 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю «Окко-Рітейл» (ідентифікаційний код юридичної особи 541082, смт. Славське, Львівська обл.) щодо встановлення і підтримання протягом 2017 року роздрібних цін реалізації дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;

- визнання недійсним підпункту 5.3 пункту 5 резолютивної частини Рішення Амонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» щодо накладення на товариство з обмеженою відповідальністю «Окко-Рітейл» (ідентифікаційний код юридичної особи 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) штрафу у розмірі 16 770 420 (шістнадцять мільйонів сімсот сімдесят тисяч чотириста двадцять) гривень за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього ж Рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим, прийнятим без врахування вагомих зауважень ТОВ «Окко-Рітейл», а тому підлягає скасуванню.

2. Обставини, встановлені місцевим та апеляційним судами

Рішенням Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (надалі - рішення АМК) прийнятим за результатами розгляду справи №128-26.13/142-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції було визнано, що:

товариство з обмеженою відповідальністю «Окко-Рітейл» (ідентифікаційний код 30841082, смт. Славське, Львівська обл.), разом з товариством з обмеженою відповідальністю «Вог Рітейл» (ідентифікаційний код 37821544, м. Луцьк, Волинська обл.), товариством з обмеженою відповідальністю «Вог Ритейл» (ідентифікаційний код 38740702, м. Луцьк, Волинська обл.), та товариством з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» (ідентифікаційний код 38305367, м. Черкаси) (надалі разом також «Оператори»), вчинивши схожі дії, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (п. 1 резолютивної частини Рішення АМК), за що, зокрема, на ТОВ «Окко-Рітейл» накладено штраф у розмірі 18 077 670 (вісімнадцять мільйонів сімдесят сім тисяч шістсот сімдесят) гривень (п. 2.3 резолютивної частини Рішення АМК);

товариство з обмеженою відповідальністю «Окко-Рітейл» (ідентифікаційний код 30841082, смт. Славське, Львівська обл.), разом з товариством з обмеженою відповідальністю «Вог Рітейл» (ідентифікаційний код 37821544, м. Луцьк, Волинська обл.), товариством з обмеженою відповідальністю «Вог Ритейл» (ідентифікаційний код 38740702, м. Луцьк, Волинська обл.), та товариством з обмеженою відповідальністю «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» (ідентифікаційний код 38305367, м. Черкаси), вчинивши схожі дії, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації дизельного палива та які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (п. 4 резолютивної частини Рішення АМК), за що, зокрема, на ТОВ «Окко-Рітейл» накладено штраф у розмірі 16 770 420 (шістнадцять мільйонів сімсот сімдесят тисяч чотириста двадцять) І гривень (п. 5.3 резолютивної частини Рішення АМК).

Предметом спору у справі № 910/10412/19 є визнання недійсним Рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Окко-Рітейл».

3. Зміст ухвали місцевого суду

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Окко-Рітейл» про призначення судової експертизи задоволено.

Призначено у справі № 910/10412/19 судову експертизу та зупинено провадження.

Приймаючи вказану ухвалу про призначення у даній справі судову експертизу, місцевий господарський суд, виходив з того, що питання про наявність чи відсутність об`єктивних економічних причин для встановлення позивачем в період з 01.01.2017 по 31.12.2017 роздрібних цін на бензин А-95 та дизельне пальне на інформаційних табло АЗС на тому рівні, на якому вони були встановлені позивачем, входить до предмету доказування у справі та потребує спеціальних знань в галузі економіки, без яких встановлення зазначених обставин неможливе.

Суд першої інстанції вказав, що у справах із схожими фактичними обставинами, Верховний Суд, скасовуючи судові рішення попередніх судових інстанцій і передаючи справи на новий розгляд до суду першої інстанції звертав увагу на необхідність надання судом належної оцінки здійсненому Антимонопольним комітетом України економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції (постанови Верховного Суду від 06.02.2018, у справі № 910/701/17, від 13.02.2018 у справі № 910/947/17).

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою суду, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 у справі №910/10412/19 і направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом було надано невірну оцінку доказам, наявним в матеріалах справи, неправильно встановлено обставини, що мають значення для справи, та допущено неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції, що суд може визнати недійсним рішення Антимонопольний комітет України, зокрема внаслідок неповного з`ясування органом Комітету у його рішенні обставин, які мають значення для справи, недоведення ним обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи або у зв`язку із порушенням або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (стаття 59 Закону).

Проте суди з урахуванням виключної компетенції Комітету передбаченої статтею 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» не можуть оцінювати додаткові докази, які стосуються встановлення обставин пов`язаних із доведенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції які не надавались органами Комітету в межах розгляду справи.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи. (Постанови Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18).

Крім того, скаржник послався на порушення судом першої інстанції норм процесуального законодавства, зазначивши, що за приписами ст. ст. 99, 101 ГПК України, саме на учасників процесу покладається обов`язок спочатку самостійно вжити заходи для надання експертного висновку і лише у разі відсутності такої можливості, що також має бути підтверджено відповідними доказами, звертається з клопотанням про призначення експертизи до суду.

Клопотання позивача про призначення експертизи не було обґрунтовано неможливістю подання висновку експерта, виконаного на його замовлення, тому суд першої інстанції необгрунтовано задовольнив зазначене клопотання, чим порушив порядок призначення експертизи та статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

5. Доводи учасників справи щодо апеляційної скарги

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач проти задоволення скарги заперечив, мотивуючи тим, що доводи, викладені у апеляційній скарзі, не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства та ґрунтуються на припущеннях відповідача, а ухвала місцевого суду від 06.11.2019 прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з чим, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду про призначення експертизи без змін.

6. Надходження апеляційної скарги та її розгляд апеляційним судом

21.11.2019 Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 у справі №910/10412/19.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.12.2019 справу №910/10412/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Станік С.Р., Тарасенко К.В.

Листом Північного апеляційного господарського суду витребувано матеріали справи №910/10412/19 у Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

26.12.2019 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/10412/19.

У зв`язку з перебуванням судді Станіка С.Р. у відпустці з 26.12.2019, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 26.12.2019 у справі №910/10412/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Тищенко О.В., судді: Яковлєв М.Л., Тарасенко К.В.

Одночасно, при зверненні з апеляційною скаргою 21.11.2019, апелянтом заявлено клопотання про поновлення пропущеного строку подання апеляційної скарги у даній справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.12.2019 у складі колегії суддів: головуючий суддя Тищенко О.В., судді: Яковлєв М.Л., Тарасенко К.В. поновлено скаржнику строк на подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 у справі №910/10412/19, справу призначено до розгляду.

У судовому засіданні 23.01.2020 представник Антимонопольного комітету України Максименко А.П. надав суду свої пояснення по справі в яких підтримав вимоги апеляційної скарги на підставі доводів, зазначених у ній, просив її задовольнити, ухвалу місцевого суду від 06.11.2019 у справі №910/10412/19 скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

При цьому, у судове засідання 27.01.2020 від скаржника з`явився ОСОБА_1 без належним чином оформлених документів на представництво Антимонопольного комітету України.

Представник ТОВ «Окко-Рітейл» у судових засіданнях заперечив проти доводів, викладених у апеляційній скарзі, на підставі доводів, зазначених у відзиві на скаргу та просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а ухвалу суду першої інстанції про призначення експертизи залишити без змін.

Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представник відповідача був присутній у судовому засіданні 23.01.2020 та надав суду свої пояснення по справі, які судом прийняті до уваги.

7. Джерела права й акти їх застосування

Господарський кодекс України

Відповідно до статті 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до статті 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Закон України «Про Антимонопольний комітет України»

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ч. 7 ст. 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Приписами ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

За правилами ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку; тощо.

Закон України «Про захист економічної конкуренції»

У відповідності до ст. 1 Закону економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно до ст. 39 Закону особами, які беруть участь у справі, визнаються: сторони, треті особи, їх представники.

Сторонами у справі є відповідач і заявник (у разі якщо справу розпочато за відповідною заявою).

Заявником є особа, яка подала заяву, подання про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідачем є особа, щодо якої здійснюється розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Третьою особою є особа, залучена до участі у справі у зв`язку з тим, що рішення може суттєво зачепити її права та інтереси, охоронювані цим Законом. Про визнання третьою особою органами Антимонопольного комітету України приймається розпорядження, про що повідомляються особи, які беруть участь у справі.

Встановивши, що як відповідач до участі у справі повинна бути залучена інша особа, органами Антимонопольного комітету України приймається розпорядження про заміну відповідача або про залучення до участі у справі співвідповідачів, про що повідомляються особи, які беруть участь у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до ст. 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Господарський процесуальний кодекс України

Згідно з ч. 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та ФОП, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Пунктом 1 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст. 76 Господарського процесуального кодексу України Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з ст. 86 Господарського процесуального України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ч.1 ст.99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ч.1 ст.101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

У відповідності до п. 2 ч.1 ст.228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках, зокрема призначення судом експертизи.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

8. Позиція апеляційного суду

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню з наступних підстав.

Призначаючи у даній справі судову експертизу судом першої інстанції залишено поза увагою, що відповідно до статті 39 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Суд може визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України, зокрема внаслідок неповного з`ясування органом Комітету у його рішенні обставин, які мають значення для справи, недоведення ним обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи або у зв`язку із порушенням або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (стаття 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Проте суди з урахуванням виключної компетенції Комітету передбаченої статтею 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» не можуть оцінювати додаткові докази, які стосуються встановлення обставин пов`язаних із доведенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції які не надавались органами Комітету в межах розгляду справи.

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у пункті 50 постанови від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Крім того, відповідно до постанови Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18 господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Таким чином, докази, які не були надані позивачам Антимонопольному комітету України в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не можуть оцінюватись судом на підтвердження наявності підстав для скасування рішення Антимонопольного комітету України, у тому числі докази, отриманні безпосередньо під час розгляду справи у суді, зокрема шляхом проведення судової експертизи.

Водночас у постановах Верховного Суду від 06.02.2018 у справі №910/701/17 та від 13.02.2018 у справі №910/947/17 на які послався суд першої інстанція, як на необхідність призначення у даній справі судової експертизи, відсутній правовий висновок стосовно можливості або необхідності призначення експертизи у аналогічних справах.

Натомість у постанові Верховного Суду від 06.02.2018 у справі №910/701/17 зазначено, що господарськими судами також не дано належної правової оцінки доводам та доказам відповідача. Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.

На переконання колегії суддів, надання правової оцінки в свою чергу передбачає індивідуалізацію юридичних норм стосовно конкретних суб`єктів і конкретних обставин справи, що виключає необхідність призначення експертизи, яка спрямована на встановлення додаткових обставин. У вказаних судових рішеннях, суд касаційної інстанції вказував саме на необхідність надання судом належної оцінки вже здійсненому Антимонопольним комітетом України економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції, а не додатково проводити експертизу.

Таким чином, постанова Верховного Суду та викладені в ній висновки, на яку посилається суд першої інстанції, не містить висновків стосовно необхідності призначення експертизи під час оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України, а тому не підлягає застосуванню у даній справі.

Крім того, судом першої інстанції порушено приписи ст. ст. 99, 101 ГПК України, у відповідності до яких, саме на учасників процесу покладається обов`язок спочатку самостійно вжити заходи для надання експертного висновку і лише у разі відсутності такої можливості, що також має бути підтверджено відповідними доказами, звертатися з клопотанням про призначення експертизи до суду.

За змістом статті 99 ГПК України питання про задоволення клопотання про призначення експертизи не залежить від обґрунтованості підстав для проведення експертизи, якщо сторона не обґрунтовує та не доведе обставини, які перешкоджали самостійно надати висновок експерта.

Клопотання позивача про призначення експертизи не було обґрунтовано неможливістю подання висновку експерта, виконаного на його замовлення, тому суд першої інстанції необгрунтовано задовольнив зазначене клопотання, чим порушив порядок призначення експертизи.

Крім того, колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що в аналогічних справах з оскарження рішення Антимонопольного комітету України, зокрема у справі № 910/887/17, рішенням Господарського суду міста Києва від 21.03.2017, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 та постановою Вищого господарського суду України від 12.12.2017, у задоволенні позову відмовлено.

Позивач у справі № 910/887/17 звертався до Господарського суду міста Києва із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2017.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.06.2019 у справі №910/887/17, яка залишена без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.08.2019 у задоволенні заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2017 у справі № 910/887/17 відмовлено. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.03.2017 у справі № 910/887/17 залишено в силі.

Під час розгляду вказаної справи позивачем заявлялось клопотання про проведення судової експертизи аналогічне клопотанню у даній справі №910/10412/19 у задоволенні яких судами відмовлено, як безпідставне та недоційльне.

Зазначені судові рішення та висновки суду зокрема щодо правомірності відмови судом апеляційної інстанції у задоволенні клопотання про призначення експертизи були предметом розгляду судом касаційної інстанції. Так, постановою Верховного Суду від 14.11.2019 відмовлено позивачу у задоволенні касаційної скарги ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.06.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.08.2019 у справі № 910/887/17 залишено без змін.

9. Висновки апеляційного суду

З урахуванням викладеного, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що ухвала Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 про призначення експертизи та зупинення провадження підлягає скасуванню, а справа направленню до суду першої інстанції для продовження розгляду.

У зв`язку зі скасуванням ухвали місцевого господарського суду з передачею справи на розгляд суду першої інстанції, розподіл сум судового збору здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 про призначення експертизи та зупинення провадження у справі №910/10412/19 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 про призначення експертизи та зупинення провадження у справі №910/10412/19 скасувати.

3. Матеріали справи №910/10412/19 повернути до Господарського суду міста Києва для продовження розгляду.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.

Повний текст складено 10.02.2020

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді М.Л. Яковлєв

К.В. Тарасенко