ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2020 справа № 914/938/19

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Львівкисень", м. Львів

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство "Львівський хімічний завод", м. Львів

про: визнання частково недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/13-р/к від 28 березня 2019 року.

Головуючий суддя Ділай У.І.

Суддя Запотічняк О.Д.

Суддя Матвіїв Р.І.

Секретар В.Д. Андрусик

За участі представників сторін:

Від позивача: Лопатинська Я.Р. - адвокат (ордер ЛВ №105421 від 16.04.2019); Гром Ярослав Романович - директор ТзОВ "Львівкисень"

Від відповідача: Сигляк І.Я. - головний спеціаліст (довіреність №63-02/861 від 13.03.2019), Герасимчук О.В. - представник (довіреність №63-02/4036 від 28.10.2019)

Від третьої особи: Прімєрова Н. Г. - адвокат (ордер б/н від 11.04.2017)

На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Львівкисень", до відповідача Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство "Львівський хімічний завод", про визнання частково недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/13-р/к від 28 березня 2019 року.

Ухвалою суду від 29.05.2019 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито загальне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 20.06.2019.

Ухвалою суду від 10.07.2019 (суддею Ділай У.І.) призначено колегіальний розгляд справи № 914/938/19 у складі трьох суддів.

10.07.2019 проведено автоматичне визначення складу колегії суддів, згідно із яким визначено наступний склад колегії: головуючий суддя Ділай У.І., суддя Запотічняк О.Д. та Матвіїв Р.І..

Ухвалою від 15.07.2019 розгляд справи призначено на 31.07.2019.

Ухвалою суду від 31.07.2019 підготовче судове засідання відкладено на 17.09.2019.

Ухвалою від 01.10.2019 підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 30.10.2019.

21.10.2019 до Господарського суду Львівської області надійшла ухвала Верховного суду у складі Касаційного господарського суду від 18.10.2019. Відповідно до вказаної ухвали відкрито касаційне провадження за касаційною Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на ухвалу господарського суду Львівської області від 22.05.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 у справі № 914/938/19. А також витребувано матеріали справи № 914/938/19 господарського суду Львівської області за заявою товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Львівкисень" про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/13-р/к від 28.03.2019 в частині, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Львівкисень", третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору - публічне акціонерне товариство "Львівський хімічний завод".

24.10.2019 Господарським судом Львівської області направлено матеріали справи необхідні для касаційного провадження на ухвалу господарського суду Львівської області від 22.05.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 у справі № 914/938/19.

Ухвалою суду від 30.10.2019 зупинено провадження у справі №914/938/19 до повернення матеріалів справи із Верховного суду у складі Касаційного господарського суду.

26.11.2019 до Господарського суду Львівської області повернулись матеріали справи №914/938/19 з Верховного суду у складі Касаційного господарського суду, відтак, обставини, які слугували підставою для зупинення провадження у справі, усунуті.

Ухвалою від 06.12.2019 поновлено провадження та призначено розгляд справи на 20.12.2019.

19.12.2019 позивач подав до суду заяву про зупинення дії рішення згідно з ч.5 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у справі №914/938/19

У судових засіданнях від 20.12.2019, від 24.12.2019, від 16.01.2020, від 21.01.2020 оголошено перерву.

Представники позивача та третьої особи в судовому засіданні 23.01.2020 підтримали позов, з підстав наведених у позовній заяві та з посиланням на матеріали справи.

У судовому засіданні 23.01.2020 представники відповідача заперечили проти позову та просили відмовити в його задоволенні.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 25.05.2019 (суддя Запотічняк О.Д.) заяву ТОВ Фірми «Львівкисень» задоволено; зупинено дію Рішення №63/13-р/к від 28.03.2019 в частині, що стосується позивача, до набрання рішенням суду законної сили.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 зазначену ухвалу залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 14 листопада 2019 року ухвалу Господарського суду Львівської області від 22.05.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 зі справи № 914/938/19 скасовано; у задоволенні заяви ТОВ Фірми «Львівкисень» про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.03.2019 №63/13-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у частині, що стосуються ТОВ Фірми «Львівкисень» - відмовлено.

В процесі розгляду матеріалів справи суд -

встановив:

28 березня 2019 року Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято Рішення №63/13-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення).

Вказаним Рішенням:

-визнано, ПАТ "Львівський хімічний завод" та ТзОВ "Фірма "Львівкисень" - учасників процедури закупівлі гази промисловості (кисень, закис азоту), дата оприлюднення: 12.02.2014, номер оголошення: 055798, ВДЗ №12/4 (858/4), замовник - Львівська обласна клінічна лікарня, встановлено, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (тендеру).

-за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на ПАТ "Львівський хімічний завод" штраф у розмірі 68000,00 грн.

-за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на ТзОВ "Фірма "Львівкисень" штраф у розмірі 68000,00 грн.

Позивач вважає, що при прийняті вказаного Рішення відповідачем неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильно застосовано норми матеріального права ТОВ «Фірма «Львівкисень» вважає, що таке Рішення має бути визнано недійсним в частині, що стосується ТОВ «Фірма «Львівкисень» з наступних підстав.

В основу прийняття відповідачем Рішення лягло твердження про те, що третя особа та Позивач, які були учасниками процедури закупівлі газів промислових (кисень, закис азоту) дата оприлюднення 12.02.2014 № оголошення 055798, ВДЗ № 12/4 (858/4), замовник - Львівська обласна клінічна лікарня (надалі - тендер, торги) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (тендеру).

Як повідомив позивач розгляд справи №3-01-63/2015 відповідача розпочато 04.09.2015 згідно із розпорядженням Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65 рп/к. В ході розгляду справи, протягом більш як трьох з половиною років позивачем надавалася уся без виключення інформація, на запити відповідача. При цьому позивач зауважив, що відповідач в ході розгляду справи надіслав повідомлення про те, що 27 вересня 2018 року у приміщенні Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України мало відбутися слухання справи № 3-01-63/2015. Завчасно, а саме 26 вересня 2018 року, позивачем подано відповідачу заяву, якою висловлено прохання перенести розгляд справи на будь-який зручний для відповідача час з 01.10.2018, у зв`язку із перебуванням директора позивача Гром Ярослава Романовича з 03.09.2018 по 28.09.2018 на курсах підвищення кваліфікації, які є обов`язковими для підтвердження кваліфікації та допуску до роботи всіх провізорів згідно із постановою Кабінету Міністрів України N2929 від 30 листопада 2016 року та Наказу Міністерства охорони здоров`я від 12.12.2016.

Однак, за твердженням позивача заява не була врахована відповідачем та 27.09.2018 відбулося попереднє слухання у справі №3-01-63/2015 за участю представника ПАТ «Львівський хімічний завод», проте без участі директора позивача, чим порушено його право на участь в розгляді справи щодо порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції.

Позивач вважає, що процедура закупівлі була проведена у повній відповідності до чинного на час її проведення законодавства, зокрема Закону України «Про здійснення державних закупівель» в редакції, що діяла станом на 12.02.2014.

Зокрема, в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України було розміщено інформацію про проведення Львівською обласною клінічною лікарнею процедури закупівлі: (код гази промислові (кисень, закис азоту), дата оприлюднення 12.02.2014, № оголошення 055798 (МЕД), ВДЗ №12/4 (858/4). Для участі в тендері свої пропозиції подали лише два суб`єкти господарювання: ПАТ «Львівський хімічний завод» (Третя особа) та ТзОВ Фірма «Львівкисень» (позивач).

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінової пропозиції) найбільш економічно вигідним була пропозиція позивача, з яким, у підсумку, 12.03.2014 був укладений відповідний договір.

Позивач звернув увагу на те, що впродовж 2014-2015 років він приймав участь практично у всіх торгах на закупівлю газів промислових (код 20.11.1) для медичних установ у Львівській, Івано-Франківській, Тернопільській, Волинській, Рівненській, Хмельницькій, Чернівецькій, Вінницькій та інших областях.

Позивач зазначив, що здійснює комплекс послуг, пов`язаних із забезпеченням лікувальних установ газами медичними, а саме: виробництвом кисню медичного газоподібного р.п. № І1А/4274/01/01, форма випуску - Газ у газифікаторах типу ГХК; по 160 л або по 180 л у ізольованих газових циліндрах, методом газифікації кисню медичного рідкого безпосередньо на території лікарні. Ліцензія на виробництво лікарських засобів (кисню медичного газоподібного) АБ №221415 діє з 20.01.2006. При цьому позивач повідомив перелік виробничих дільниць, де на даний момент свою здійснює діяльність.

На думку позивача відповідач, приймаючи оскаржуване Рішення, зробив хибний висновок про те, що аналіз матеріалів процедури закупівлі засвідчив, що ТзОВ Фірма «Львівкисень» та третя особа узгодили між собою умови участі у процедурі закупівлі (Розділ 5 Рішення).

Щодо твердження відповідача про те, що ОСОБА_1 дочка - Генерального директора ОСОБА_2 ПАТ «Львівський хімічний завод», яка в свою чергу є членом наглядової ради ПАТ «Львівський хімічний завод» до 2013 року була однією із засновників ТзОВ Фірма «Львівкисень» позивач ствердив, що справді Громадянка України ОСОБА_1 , була учасником позивача з березня 2009 року по 01 лютого 2013 року. Однак оголошення про проведення процедури закупівлі - тендеру, по якому прийнято відповідачем Рішення, було оприлюднено 12.02.2014, більш як через рік після того, як Громадянка України ОСОБА_1 відчужила свою частку в статутному капіталі позивача. Натомість у вказаному Рішенні відповідач не звернув уваги на те, що єдиним учасником позивача станом на день оприлюднення інформації про проведення закупівлі (тендеру) 12.02.2014, та задовго до того, була фізична особа ОСОБА_3 , що підтверджується Протоколом №36 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Львівкисень» від 01.02.2013 та статуту позивача в новій редакції, зареєстрованого державним реєстратором Кінащук Л.В. 06.02.2013.

Як зазначило ТзОВ Фірма «Львівкисень», позивач та третя особа є окремими юридичними особами, окремими господарськими товариствами з самостійним веденням діяльності, мали і мають різних учасників, зареєстровані за різними адресами, в управлінні їх відсутні особи, які могли б якимось чином бути пов`язані, працівники яких не перетинаються. Жодних відносин контролю, жодної можливості координувати дії позивача Громадянка України ОСОБА_1 станом на день оприлюднення та/або проведення тендеру не мала, як і не було жодної пов`язаності між позивачем та третьою особою.

Щодо твердження відповідача про те, що ОСОБА_1 протягом 2012-2014р.р. отримала дохід від фінансово-господарської діяльності ТзОВ Фірма «Львівкисень» позивач повідомив таке.

Відповідно до вимог законодавства України, за результатами діяльності підприємства у 2012 році єдиним учасником Позивача ОСОБА_1 30 січня 2013 року було прийнято рішення виплатити дивіденди учаснику товариства ОСОБА_1 в розмірі 2025000,00 грн, згідно із Протоколом №34 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Львівкисень» від 30.01.2013.

Водночас позивач зазначив, що протягом 2012 - 2014 року Фізичній особі підприємцю Бобришовій Крістіні Анатоліївні оплачувалася вартість оренди нежитлових приміщень, а саме приміщення загальною площею 100,00 кв.м. за адресою: м .Львів АДРЕСА_2 а, які використовувалися під офіс ТзОВ Фірма «Львівкисень» до 01.07.2014 відповідно до укладених договорів оренди, зокрема, Договору оренди від 14 лютого 2013 року та Договору оренди від 02 січня 2014 року.

Позивач вважає твердження відповідача про отримання доходу ОСОБА_1 від фінансово - господарської діяльності ТзОВ Фірма «Львівкисень» протягом 2013-2014р.р., яке лягло в основу визнання Позивача таким, що вчинив антиконкурентні узгоджені дії хибне, адже учасником позивача ОСОБА_1 отримано дивіденди від фінансово-господарської діяльності позивача у 2012 році та орендні платежі від здійснення Фізичною особою - підприємцем Бобришовою К.А. господарської діяльності із здачі в оренду нерухомого майна. Відповідач в оскаржуваному Рішенні зазначає, що «відповідно до інформації Головного управління пенсійного фонду України у Львівській області Бобришова Крістіна Анатоліївна у 2012р. та 2013 р. працювала у ТзОВ Фірма «Львівкисень». Однак після того, як в лютому 2013 році ОСОБА_1 відчужила свою частку в статутному капіталі позивача, та 04.02.2013 звільнилася з роботи у ТзОВ Фірма «Львівкисень» жодних трудових відносин з позивачем у неї не було. Таким чином, жодного впливу, жодного контролю чи координації поведінки в розумінні антимонопольного законодавства України на діяльність позивача ОСОБА_1 станом на день оприлюднення 12.02.2014 оголошення про проведення процедури закупівлі не здійснювалося.

При цьому позивач звернув увагу, що єдиним учасником позивача станом на день оприлюднення інформації про проведення закупівлі (тендеру) 12.02.2014, та задовго до того, була фізична особа ОСОБА_3 , що підтверджується Протоколом №36 загальних зборів учасниківТовариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Львівкисень» від 01.02.2013 та Статуту позивача в новій редакції, зареєстрованого державним реєстратором Кінащук Л.В. 06.02.2013

Щодо того, що ПАТ «Львівський хімічний завод» подано пропозицію, яка не відповідає Технічному завданню замовника .позивач зазначив, що навіть, якщо припустити, що третя особа - ПАТ «Львівський хімічний завод» допустив помилку при підготовці своєї пропозиції, відповідачем жодним чином не зазначено як це може свідчити про узгодженість третьої особи та ТзОВ Фірма «Львівкисень» своїх дій. В оскаржуваному Рішенні відсутній причинно-наслідковий зв`язок між згаданою відповідачем помилкою (відсутністю дозволу на проведення робіт на території лікарні) та наслідками у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Наявність у позивача Дозволу №902.13.46 виданого Територіальним управлінням Держгірпромнагляду у Львівській області, де зазначено ряд адрес, зокрема адресу замовника - Львівську обласну клінічну лікарню, що й оголошувала тендер, є саме конкурентною перевагою позивача, а не свідченням про його антиконкурентні узгоджені дії.

При цьому ТзОВ Фірма «Львівкисень» звернуло увагу, що самим відповідачем в оскаржуваному Рішенні (пункт 22), відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінові пропозиції) найбільш економічно вигідною є пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Львівкисень».

ТзОВ Фірма «Львівкисень» повідомило, що використання передових технологій та чітка логістика дають можливість кисень медичний газоподібний, який виробляється на території лікарні-замовника продавати по ціні нижчій, ніж пропонує третя особа у балонах. Різниця в ціні зумовлена не тільки меншою кількістю виробничих процедур, меншою кількістю персоналу, а також відсутністю витрат на придбання, обслуговування оборотньої тари (балонів) та значних транспортних видатків.

В оскаржуваному Рішенні зазначено, що на території Львівської обласної клінічної лікарні є киснево-газифікаційна станція, власником якої є ТзОВ Фірма «Львівкисень». Між позивачем та Управлінням майном спільної власності Львівської обласної ради укладено договір оренди приміщення, в якому знаходиться киснево-газифікаційна станція. Третя особа ж надала довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та намір поставляти кисень медичний газоподібний.

На думку позивача відмінність у процесах виробництва та транспортування кисню медичного газоподібного дозволила відповідачу, зважаючи на вищенаведене, зробити висновки про наявність узгоджених дій позивача та третьої особи. Водночас ТзОВ Фірма «Львівкисень» зазначило, що в тих лікарнях, де є вже збудовані та експлуатуються позивачем киснево-газифікаційні станції позивач може надати нижчу від третьої особи ціну, внаслідок нижчої собівартості, а отже може виграти торги. Третя особа, бере участь у торгах, де позивач встановив обладнання, щоб завадити останньому піднімати ціну аж до їх ціни на кисень медичний у балонах. Відтак, за твердженням позивача виключно ринковий механізм, між учасниками ринку стримує ріст цін на кисень. Також це дозволяє проводити моніторинг ринку, стримування цін конкурента ПАТ „Львівський хімічний завод", зменшує інтерес східних виробників та дистрибюторів (наприклад Лінде - газ, Месер Газ) до виходу на ринок медичного кисню Західного регіону, дає можливість не тільки втримувати вагоме становище на ринку медичних газів, а і розвиватися та відкривати нові кисневі станції, а наявність можливого альтернативного забезпечення лікарень в свою чергу стримує ріст цін на кисень в балонах.

Як повідомило ТзОВ Фірма «Львівкисень», кисень медичний газоподібний в балонах не є для позивача пріоритетною позицією, але вимоги до безперебійності поставки та створення матеріального резерву кисню в баллонах диктують замовники, і позивач змушений погоджуватися, так як це умова участі у торгах. А враховуючи, що кількість кисню в балонах складає 2,1 % об`ємів поставки (для Львівської обласної клінічної лікарні в 2014 році - 3120 куб.м в балонах, 145000 куб.м з газифікатора), позивачем було прийнято рішення постачати кисень медичний газоподібний в балонах по закупівельній ціні. Згідно із законодавством позивач має право не заробляти на балонах, але виграти торги і отримати суттєвий дохід від реалізації продукції власного виробництва на спеціальних газифікаційних станціях, що є у його власності. Саме так діє принцип конкуренції за нормальних, прийнятих у всьому цивілізованому світі умов. В Уточнені по справі (Вих.№16/11-16) від 16 листопада 2016 року позивачем було розписано весь технологічний процес в деталях з тим що ця інформація носить конфіденційний характер. Так, інформація містила чітке пояснення ціноутворення та конкурентних переваг позивача, однак не була взагалі взята до уваги відповідачем та ним не здійснена належна оцінка, що могла б лягти в основу законного рішення.

Також позивач звернув увагу, що у спірному Рішенні відсутні вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним із учасників на предмет їх економічного походження. Результат торгів залежить саме від якості пропозицій та її вартості, що власне, і складає суть пропозиції, а тому саме суть конкурентної пропозиції в першу чергу мала бути досліджена відповідачем. Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок. Учасники торгів запропонували різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Щодо твердження про те, що копії Статутів ПАТ «Львівський хімічний завод» та ТзОВ Фірма «Львівкисень» завірені одним приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Юхимович М.Л. позивач повідомив, що статути позивача та третьої особи посвідчувалися в різні проміжки часу та в Рішенні відсутні вказівки на порушення законодавства про захист економічної конкуренції в цій частині. При цьому, позивач зазначив, що оскільки при продажі частки в статутному капіталі ТзОВ Фірма «Львівкисень», відповідний договір посвідчувався приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Юхимович М.Л., одночасно новим учасником ОСОБА_3 у того ж нотаріуса також засвідчувався Статут позивача у новій редакції.

Щодо тієї обставини, що ТзОВ Фірма «Львівкисень» орендує у ПАТ «Львівський хімічний завод» складське приміщення за адресою: м. Львів, вул. Рахівська, 16 та щодо здійснення різних господарських операцій на підставі укладених між цими сторонами договорів позивач вважає, що наявність Договору оренди складського приміщення, укладеного 02.02.2015 не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, шо відбулися в лютому 2014 року. Перебування ТзОВ Фірма «Львівкисень» та третьої особи у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Крім цього, у спірному Рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між ТзОВ Фірма «Львівкисень» та Третьою особою Відповідачем взагалі не досліджувались.

Також позивач роз`яснив, що закуповує субстанцію кисень медичний рідкий для виробництва у ПАТ «Львівський хімічний завод» на умовах попередньої оплати. При проведенні розгляду справи відповідачем не враховано економічну мотивацію дій позивача. Згідно із вимогами належної виробничої практики (GМР) позивач зобов`язаний проводити вхідний контроль якості сировини та матеріалів, які використовуються у виробництві. Оскільки сировина вивозиться з вулиці Рахівської, 16 ТзОВ Фірма «Львівкисень» вважало за доцільне розмістити певні виробничі процеси, наприклад дільницю по наповненню ізольваних газових циліндрів, карантинну зону вхідного контролю сировини, лабораторію, яка проводить обов`язковий вхідний контроль, тощо територіально близько до складу постачальника. Для цього і орендовано складські приміщення на вулиці Рахівській 16. Кисень медичний рідкий перевозиться вантажними автомобілями позивача, в тому числі в 2014 році Тата 613, держ.номер ВС 1603 СМ, на яку встановлено кріогенну ємність для перевезення кисню рідкого ЦТК. Транспортні цистерни заправляються киснем рідким на за адресою: вулиця Рахівській 16 постачальником (третьою особою), після чого вантажний автомобіль перевозить кисень у карантинну зону для забору проби на аналіз у лабораторію позивача.

Після отримання позитивного висновку за результатами аналізу та видачі допуску до наповнення газифікаторів водій отримує супровідні документи та доставляє сировину до місця виробництва (лікарню). Тому місцем паркування та початку руху машини визначена адреса виробничої дільниці ТзОВ фірма „Львівкисень" - м.Львів, вул. Рахівська, 16. За твердженням ТзОВ Фірма «Львівкисень» такий спосіб ведення діяльності економічно обґрунтований та зручний для позивача. Умови надання приміщень в оренду відповідають ринковим і сторони договору не можуть впливати на діяльність один одного.

Позивач вважає, що умови оренди не аналізувалися і не порівнювалися відповідачем, хоча копії документів надавалися раніше і містяться в справі.

Щодо звернення позивача та ПАТ «Львівський хімічний завод» до Головного територіального управління юстиції у Львівській області та до ДП МВС України «Львів-Інформ-Ресурс» за отриманням відповідних довідок в один день ТзОВ Фірма «Львівкисень» повідомило таке.

У 2014 році згідно із чинним законодавством України, яке регламентувало проведення закупівель установами Державної та комунальної власності, довідка, що видана територіальними органами Мінюсту про те, що посадових осіб учасника, уповноважених представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі (уповноважених на підписання пропозиції конкурсних торгів та договору про закупівлю), не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення вимагалася на кожних торгах.

Позивач забезпечує медичні заклади у Львівській, Івано-Франківській, Тернопільській, Волинській, Рівненській, Хмельницькій, Чернівецькій областях киснем медичним газоподібним власного виробництва. Всі установи проводять конкурсні торги. Тому довідки виробляються в багатьох екземплярах відразу для участі у всіх торгах, а не для конкретного замовника.

Позивач також замовляє Довідку про несудимість уповноваженої особи учасника наперед для всіх торгів, які відбуваються в період її дії, як і попередня довідка. Такий документ замовляється або через „Єдине вікно", або через ДП МВСУ „Львів - Інформ - Ресурс". Послуга в обох випадках платна, через «Єдине вікно» термін виконання до 30 днів, вистоятися в живій черзі треба 2-3 години. Тому вже близько 10 (десяти) років персонал позивача користується послугами ДП МВСУ „Львів - Інформ - Ресурс", який видає довідки за 3 - 10 днів, а черги тут - велика рідкість. За 2014 рік позивачу видано більше 10 довідок. Те, що запити подавалися не одночасно свідчить той факт, що довідки про несудимість видані не за порядком і мають непослідовні номери.

Довідки про несудимість та відсутність корупційних правопорушень замовлялась для участі і в інших торгах, які відбулися в період з 12.02.2014 по 28.02.2016р., а не виключно для Львівської обласної клінічної лікарні.

Позивач вважає, що дії його та третьої особи є не синхронними, як описано в Рішенні, а паралельними, оскільки обидва учасників мали на меті виконати вимоги торгів, вчасно подати свою пропозицію і, як результат, отримати перемогу за найкращу пропозицію.

Щодо твердження про наявність узгодженої поведінки шляхом поділу ринку позивач звернув увагу на специфіку ринку постачання киснем медичним газоподібним, на вузьку сферу дії гравців цього ринку, на технологічні особливості діяльності по виготовленню та збуту кисню медичного газоподібного та на специфіку самих споживачів цього ринку. Так, для забезпечення киснем медичним газоподібним необхідно або здійснювати виробництво кисню медичного газоподібного на території медичної установи або поставляти його у балонах чи ізольованих газових циліндрах. Для виробництва кисню медичного газоподібного необхідно наявність киснево-газифікаційної станції на території установи та сировина - кисень медичний рідкий. Відтак, позивач вважає, що жодних доказів що свідчили про поділ ринку між учасниками відповідачем не надано.

В ході судового розгляду позивач подавав заяву про зупинення дії рішення згідно з ч.5 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у справі №914/938/19.

Відповідач у справі заперечив проти позову, з огляду на таке.

По перше, ПАТ «Львівський хімічний завод» надано пропозицію, яка не відповідала Технічному завданню замовника.

Як зазначив відповідач виробництво кисню медичного (газу) на території лікарні дає змогу «Львівкисень» запропонувати дешевшу ціну, однак, ПАТ «ЛХЗ» отримує вигоду оскільки переможець закуповує основну сировину у нього (один виробник сировини на території області), відтак третя особа завідомо знала хто отримає перемогу та подавав свої пропозиції, яка не відповідала технічному завданню, що свідчить про несумлінне ставлення та відсутність волі до перемоги у торгах, тобто, про технічний характер участі третьої особи.

По друге, колишня засновниця ТзОВ фірма «Львівкисень» - Бобришова Крістіна Анатоліївна (дочка голови правління ПАТ «Львівський хімічний завод» - Бобришова Анатолія Микитовича) протягом 2012-2014р.р, отримувала дохід від фінансово-господарської діяльності ТзОВ фірма «Львівкисень» та перебувала у трудових відносинах з позивачем, а також дивіденди від акцій, якими вона володіє у ПАТ «Львівський хімічний завод».

По третє, за інформацією Головного територіального Управління юстиції у Львівській області (лист від 19.04.2016 № 9003/0/1-16/02-15), отриманої на запит Відділення від 06.04.2016 №13/05-310 відповідно до журналу вхідної/вихідної кореспонденції у графі вхідний номер документа, дата надходження; ПІП запитувача; дата отримання документа, зазначено:

ТзОВ фірма «Львівкисень» 4012/0/1-14 06.02.2014, ПІП запитувача - Гром Ярослав Романович; дата отримання 07.02.2014;

ПАТ «Львівський хімічний завод» 3574/0/1-14 04.02.2014, ПІП запитувача ОСОБА_4 ; дата отримання 07.02.2014.

На запит Відділення (лист від 25.04.2016 № 132/05-363) ДП «Львів-Інформ Ресурс» (лист від 18.05.2016 №81) надало копію сторінок журналу реєстрації звернень громадян щодо видачі довідок:

ПАТ «Львівський хімічний завод» (гр. ОСОБА_4 ) довідка № 547-03022014/46210;

ТзОВ фірма «Львівкисень» (гр. ОСОБА_5 ) довідка №535-03022014/46210.

У графі № п/п дата звернення, ПІП особи: ТзОВ фірма «Львівкисень» (гр. ОСОБА_5 ) - 198, 07.02. ОСОБА_5 ;

ПАТ «Львівський хімічний завод» (гр. ОСОБА_4 ) - 199, 07.02., ОСОБА_4 .

При цьому відповідач зазначив, що для того щоб отримати довідку про відсутність судимості гр. ОСОБА_4 та гр. ОСОБА_5 можна було звертатись, як безпосередньо до Управління інформаційного забезпечення ГУ НП у Львівській області та отримати довідку безкоштовно так і до ДП МВС України «Львів-Інформ-Ресурси». Відповідно до сторінок журналу реєстрації звернень громадян щодо видачі довідок гр. ОСОБА_4 та гр. ОСОБА_5 звернулись до ДП МВС України «Львів-Інформ-Ресурси» за довідками в один день, нумерація видачі довідок послідовна, враховуючи існування альтернативних шляхів отримання.

Відповідач вважає, що синхронність обох учасників при отриманні довідок дає підстави для висновку про узгодження поведінки ТзОВ фірма «Львівкисень» та ПАТ «Львівський хімічний завод» на етапі підготовки документів для участі у тендері.

По четверте, в ході розгляду справи Відділенням проаналізовано ринок постачання киснем медичний (газом) медичні установи м. Львова та встановлено наступне: виробником кисню медичного рідкого (форма випуску Рідина (субстанція)) у кріогенних ізотермічних ємкостях та посудинах Дюара для виробництва кисню медичного газоподібного) на території Львівської області є тільки ПрАТ «Львівський хімічний завод».

На період проведення аналізу ринку у місті Львів 9 медичних установ були обладнанні киснево-газифікаційними станціями, які були власністю, або передані в оренду ТзОВ фірма «Львівкисень» (на території даних медичних установ здійснювалось виробництво кисню).

Установи, які необладнані киснево-газифікаційними станціями забезпечуювались киснем в балонах.

Структура ринку впродовж 2013-1 квартал 2016 незмінна.

Аналіз процедур закупівель впродовж 2013- 1 квартал 2016 року на закупівлю кисню медичного (газ), замовниками яких були медичні установи м. Львова можна зробити висновок про те, що ПрАТ «Львівський хімічний завод» та ТзОВ фірма «Львівкисень» впродовж аналізованого періоду часу беруть участь у торгах та отримують перемогу:

в разі обладнання медичної установи киснево-газифікаційної станції переможець ТзОВ фірма «Львівкисень» (власник або в оренді станція);

в разі відсутності киснево-газифікаційної станції переможець ПрАТ «Львівський хімічний завод».

По п`яте, копії Статутів ПАТ «Львівський хімічний завод» та ТзОВ фірма «Львівкисень» завірені одним приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Юхимович М.Л.

По шосте, ТзОВ фірма «Львівкисень» орендує в ПАТ «Львівський хімічний завод» складське приміщення (м. Львів, вул. Рахівська, 16) (договір від 02.02.2015 № 1867).

Третя особа підтримала позов та повідомила, що в 2016 році ПАТ «Львівський хімічний завод» стало переможцем конкурсних торгів, які проводилися КУ ЛОР «Львівський регіональний фтизіопульмонологічний клінічний лікувально-діагностичний центр» щодо закупівлі кисню медичного газоподібного на суму 187348,44 грн та в результаті 08.07.2016 був укладений договір № 1081 про закупівлю товарів за державні кошти - раніше на території цієї медичної установи була встановлена киснево-газифікаційна станція ТзОВ Фірма «Львівкисень», що не завадило встановленню третій особі власного газифікатора.

Також 01.02.2018 Комунальною міською клінічною лікарнею швидкої медичної допомоги були проведені публічні закупівлі кисню медичного газоподібного, за результатами якого переможцем стало ПАТ «Львівський хімічний завод». При цьому на момент подання своєї цінової пропозиції на території даної лікарні ПАТ «Львівський хімічний завод» не мало власного газифікаційного обладнання для виробництва кисню медичного газоподібного, та наявності на території цієї лікарні газифікатора ТзОВ Фірми «Львівкисень» після перемоги у публічних закупівлях та укладення договору № 33/18 від 26.02.2018 на постачання Комунальній міській клінічній лікарні швидкої медичної допомоги кисню медичного газоподібного, третя особа у цій справі встановила поруч власний газифікатор та виконало усі необхідні роботи по його влаштуванню та підключенню на протязі 3-х днів.

Стосовно покликань відповідача про факт отримання довідок учасниками раніше дати оприлюднення про проведення процедури закупівлі, в одній і тій самій установі та за зверненням в один день є свідченням про їхню спільність в підготовці документів третя особа зазначила, що участь в процедурах закупівлі не тільки у даного замовника - Львівської обласної клінічної лікарні, але й у багатьох інших замовників на території Західних областей України, починаючи з початку кожного календарного року і закінчуючи орієнтовно в середині календарною року, в другій половині року процедури закупівлі проводяться, але рідше. Тому, доводиться в цей період неодноразово замовляти вищевказані довідки, нотаріально завірені копії яких подаються в складі пропозицій різним замовникам в межах чинності даних довідок. Тобто, посадова особа ПАТ «Львівський хімічний завод», починаючи з перших чисел січня кожного року, замовляє та отримує щомісячно нові довідки в Головному територіальному управлінні юстиції у Львівській області та в ДП МВС України „Львів-Інформ-Ресурси". Не виключенням стало подання й вищевказаної довідки, яка замовлялася не обов`язково конкретно для подання в цьому тендері.

Водночас третя особа заперечила щодо твердження відповідача щодо відсутності інших постачальників кисню медичного на ринку у м. Львові, оскільки в матеріалах справи відповідача наявні пропозиції ТзОВ «Укрмедгаз» м. Дніпропетровськ, Комунального підприємства Львівської обласної ради «Обласний аптечний склад» м. Львів, ТзОВ «Сектор газу» м. Чернівці.

Крім того, третя особа звернула увагу, що ані ПАТ «Львівський хімічний завод», ані ТзОВ фірма «Львівкисень» на момент замовлення та отримання довідок від 10.02.2014 №4012/0/1-14/08-21, № 535-03022014/46210 (ТзОВ фірма «Львівкисень») та від 06.02.2014 №3574/0/1 -14/08-21 та № 547-03022014/46210 (ПАТ «Львівський хімічний завод») не знали про те, що 12.02.2014 буде оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі замовником Львівська обласна клінічна лікарня, тим більше не готували спільно жодних документів.

Також третя особа зазначила, що відповідачем не було виявлено ознак схожості оформлених документів в складі поданих замовнику тендерних пропозицій, що свідчить про те, що ПАТ «Львівський хімічний завод» і ТзОВ Фірма «Львівкисень» кожен самостійно готували свої пропозиції.

АТ «Львівський хімічний завод» стверджує, що не узгоджувало та не узгоджує своїх дій із ТзОВ Фірма «Львівкисень», які стосуються участі в процедурах закупівлі кисню медичного. Під час підготовки пропозицій третя особа керується виключно власними можливостями щодо поставки кисню медичного замовникам.

При прийнятті рішення суд виходив з наступного.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Правовою підставою позову є частина 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції": неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" відображено таку правову позицію. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Так, в оскаржуваному рішенні на підставі зробленого аналізу дій учасників торгів ПАТ «Львівський хімічний завод» та ТзОВ фірма «Львівкисень» встановлено

1) ОСОБА_1 дочка Генерального директора ОСОБА_6 ПАТ «Львівський хімічний завод», яка в свою чергу є членом наглядової ради ПАТ «Львівський хімічний завод» до 2013 року була однією із засновників ТзОВ Фірма «Львівкисень»;

2) ОСОБА_1 протягом 2012-2014р.р. отримала дохід від фінансово-господарської діяльності, а також дивіденди від акцій якими вона володіє у ПАТ «Львівський хімічнии завод»;

3)ПАТ «Львівський хімічний завод» надано пропозицію, яка не відповідала Технічному завданню замовника;

4)копії Статутів ПАТ «Львівський хімічний завод» та ТзОВ Фірма «Львівкисень» завірені одним приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Юхимович М.Л.;

5)ТзОВ Фірма «Львівкисень» орендує у ПАТ «Львівський хімічний завод» складське приміщення за адресою: м. Львів, вул. Рахівська, 16 (договір від 02.02.2015р. № 1867);

6)звернення ТзОВ фірма «Львівкисень» та ПАТ «Львівський хімічний завод» в один день до Головного територіального Управління юстиції у Львівській області за отриманням довідок про те, що посадових осіб учасників, уповноважених представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно з законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення;

7)звернення ТзОВ фірма «Львівкисень» «Львівський хімічний завод» в один день до ДП МВС України «Львів-Інформ Ресурс» за отриманням довідок про те, що фізичну особу, яка є учасником, не було засуджено за злочин, пов`язаний з порушенням процедури закупівлі або інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято та не погашено у встановленому законом порядку;

8)здійснення різних господарських операцій на підставі укладених договорів між ТзОВ фірма «Львівкисень» та ПАТ «Львівський хімічний завод»;

9)Узгоджена поведінка шляхом поділу ринку; і т.д.

Як встановлено судом, відповідач вважає, що сукупність наведених фактів свідчить про погоджену поведінку ПАТ «Львівський хімічний завод» з ТзОВ фірма «Львівкисень» під час участі у процедурі закупівлі гази промислові (кисень, закис азоту) дата оприлюднення 12.02.2014 № оголошення 055798, ВДЗ 12/4 (854/4), замовник - Львівська обласна клінічна лікарня. Відтак, в процесі розгляду документації конкурсних торгів процедури закупівлі встановлено, що дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Встановлена узгоджена поведінка між учасниками таких торгів, що суперечить пункту 4 частини 2 статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (тендеру).

При цьому суд зазначає, що наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Покликання відповідача у своєму рішенні як на доказ про участь ОСОБА_1 в складі учасників ТзОВ Фірма «Львівкисень» з березня 2009 року до 01 лютого 2013 року, що сприяло координації між учасниками торгів, які відбулися 28.02.2014 є безпідставними. Відповідачем не доведено яким чином учасник ТзОВ фірма «Львівкисень», який продав свої корпоративні права в товаристві ще в лютому 2013 року міг впливати на конкурентну поведінку учасників торгів, які відбулися 28.02.2014.

Стосовно того, що ПАТ «Львівський хімічний завод» надав пропозицію, яка не відповідала Технічному завданню замовника слід зазначити, що виключно тендерна комісія замовника торгів зобов`язана перевіряти наявність всіх необхідних документів для проведення конкурсу, в тому числі щодо повного та чіткого виконання учасниками всіх умов, а суд не може переймати на себе виключні повноваження такої комісії та надавати оцінку такому факту.

У оскаржуваному Рішенні Антимонопольним комітетом України жодним чином не доведено ту обставину, що виявлене ним завірення одним приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Юхимович М.Л. копій Статутів ПАТ «Львівський хімічний завод» та ТзОВ Фірма «Львівкисень» вказує на вчинення антиконкурентних узгоджених дій. При цьому суд звертає увагу, що статути посвідчувалися в різні проміжки часу та в Рішенні відсутні вказівки на порушення законодавства про захист економічної конкуренції в цій частині.

Колегія суддів вважає недоведеним факт оренди позивачем у ПАТ «Львівський хімічний завод» складського приміщення за адресою: м. Львів, вул. Рахівська, 16 (договір від 02.02.2015 № 1867), який свідчить саме про антиконкурентну узгодженість дій названих суб`єктів господарювання. Більше того, відповідачем не надано оцінку як договір від 02.02.2015 № 1867 міг вплнути на торги, які відбулися 28 лютого 2014 року.

В Рішенні відповідача зазначено, що звернення ТзОВ фірма «Львівкисень» та ПАТ «Львівський хімічний завод» до Головного територіального Управління юстиції у Львівській області за отриманням довідок про те, що посадових осіб учасників, уповноважених представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно з законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення відбулося в один день (07.02.2014).

Дослідивши матеріали справи №3-01-63/2015, судом встановлено, що відповідно до листа ГТУ юстиції у Львівській області №9003/0/1-16/02-15 від 19.04.2016 повідомлено, що на запит від 04.02.2014 №3574/0/1-14/08-21 було видано 07.02.2014 Стаднику А .М . інформаційну довідку є Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення №33364. При цьому на запит від 06.02.2014 №4011/0/1-14/08-21 було видано 10.02.2014 Грому Я . М. інформаційну довідку є Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення №33753.

Таким чином, відповідач помилково зазначив у своєму рішенні однакову дату отримання зазначених довідок, хоча подання запитів та отримання документів в ГТУ юстиції у Львівській області відбувалося в різні дати.

Що ж до послідовності видачі ДП МВС України «Львів-Інформ Ресурс» довідок про те, що фізичну особу, яка є учасником, не було засуджено за злочин, пов`язаний з порушенням процедури закупівлі або інший злочин, то вона могла бути зумовлена й вимогами документообігу в цьому органі чи тим, що виконавці таких довідок у відповідному органі могли робити їх в один день або провести їх реєстрацію у канцелярії відомств одночасно, а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій ТзОВ фірма «Львівкисень» та ПАТ «Львівський хімічний завод». Водночас суд звертає увагу, що нумерація довідок не є послідовною (№535 та №547). При цьому відомості про дату звернення позивача та третьої особи за вказаними довідками в матеріалах справи відсутні.

Більше того, відповідач не звернув увагу, що ТзОВ фірма «Львівкисень» та ПАТ «Львівський хімічний завод» подавали запити про отримання інформаційних довідок про відсутність порушеного провадження у справі про банкрутство. Позивач подавав запит 04.02.2014 та отримав довідку 06.02.2014. третя особа подавала запит 06.02.2014 та отримала довідку 10.02.2014. За вказаних обставин господарський суд не вбачає узгодженості дій в отриманні необхідних документів для участі в тендерах, які проводилися в січні-лютому 2014 року. При цьому територіальним відділенням АМК у розгляді справи недоведено відсутності у Товариства третьої особи об`єктивних причин для вчинення схожих дій.

Заслухавши пояснення позивача та третьої особи щодо здійснення різних господарських операцій на підставі укладених договорів між ТзОВ фірма «Львівкисень» та ПАТ «Львівський хімічний завод», колегія суддів приходить до висновку, що наявність між позивачем та третьою особою господарських договорів (оренди) не суперечить вимогам законодавства та не свідчить про узгодженість дій учасників закупівлі.

Стосовно твердження відповідача про узгоджену поведінку шляхом поділу ринку між ТзОВ фірма «Львівкисень» та ПАТ «Львівський хімічний завод» слід зазначити, що Відділення не врахувало певні істотні особливості товарного ринку, зокрема невигідність та економічну недоцільність поставляти такі товари з інших регіонів України. При цьому конкурсною комісією взято до уваги саме найнижчу ціну та найвигідніші умови, оскільки критеріями для встановлення переможця у торгах є "Ціна", внаслідок чого позивач і став переможцем торгів за вказаними лотами.

У результаті системного аналізу доводів позивача, висновків, викладених відповідачем у спірному рішенні та матеріалів справи, з огляду на відповідні законодавчі приписи, Господарський суд Львівської області приходить до висновку, що Рішення АМК ґрунтується лише на припущеннях, водночас не доведено наявність перешкод (обмежень) для інших суб`єктів господарювання, які бажали б мати доступ до ринку даних послуг; недоведеності територіальним відділенням АМК обставин, які мали значення для справи і які ним визнано встановленими, а, отже, й про неправильне застосування названим відділенням до відповідних правовідносин положень статті 6 і пункту 1 статті 50 Закону.

Відповідно до ст. 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Виходячи з фактичних обставин справи, колегія суддів доходить висновку про те, що оскаржуване Рішення Антимонопольного комітету України під час розгляду справи N №3-01-63/2015 має переважно імовірностний характер, оскільки ґрунтується на зроблених відповідачем припущеннях, а не беззаперечно встановлених фактах, відтак неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, відтак, вимога позивача щодо визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України №63/13-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 28 березня 2019 року та накладення штрафу", а саме в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Львівкисень», є обґрунтованою.

Судовий збір покладається на відповідача, оскільки спір виник з його вини.

Керуючись статтями 4, 7, 13, 14, 73, 74, 76-79, 120, 123, 129, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.Позов задоволити.

2.Визнати недійсним Рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/13-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 28 березня 2019 року в частині, що стосується визнання Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Львівкисень» таким, що вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (тендеру) та накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма «Львівкисень» штрафу у розмірі 68 000,00 гривень.

3.Стягнути з Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (79000, м. Львів, вул. Коперника, 4, ідентифікаційний код 20812013) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Львівкисень" (79014, м. Львів, вул. Личаківська, 227, ідентифікаційний код 32053870) 1921,00грн судового збору.

4.Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки передбачені ст.ст. 241, 256, 257 ГПК України та може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Інформацію по справі, яка розглядається можна отримати за наступною веб-адресою: http://lv.arbitr.gov.ua/sud5015.

Повне рішення складено 03.02.2019.

Суддя Ділай У.І.

Суддя Запотічняк О.Д.

Суддя Матвіїв Р.І.