РІШЕННЯ

Іменем України

23 січня 2020 року м. Чернігівсправа № 927/831/18

Господарський суд Чернігівської області у складі: головуючого судді Федоренко Ю.В., секретаря судового засідання Ткач І.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом:

Фізичної особи-підприємця Кудіненко Олени Василівни

Відповідач: фізична особа-підприємець Курач Світлана Михайлівна.

Предмет спору: про припинення дій, що порушують авторське право та відшкодування збитків.

Представники сторін:

від позивача: Дроздовський Л.П., адвокат.

від відповідача: Притульська Л.В., адвокат.

У судовому засіданні 23.01.2020 була проголошена вступна та резолютивна частини рішення на підставі ст.240 Господарського процесуального кодексу України.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Чернігівської області надійшла позовна заява в якій позивач просить суд зобов`язати припинити ФОП Курач С.М. здійснювати дії, що порушують авторське право ФОП Кудіненко О.В. та стягнути з відповідача збитки у розмірі 468000,00 грн та витрати на проведення експертизи у розмірі 11700,00 грн. Розмір збитків (упущеної вигоди) позивачем розраховано як загальна вартість проектів, які незаконно розміщені на веб-сайті відповідача, за цінами, які встановлені позивачем на його веб-сайті http: /z500.com.ua/.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 16.11.2018 вказану позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 927/831/18. Судом ухвалено здійснювати розгляд даної справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 11.12.2018.

03.12.2018 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву від 30.11.2018 в якому просить суд відмовити у позові в повному обсязі.

Заперечуючи позовні вимоги, відповідач у відзиві на позов, зокрема зазначає наступне:

- державна реєстрація ФОП Кудіненко О.В. була проведена 20.08.2010, а на облік в ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві її взято 21.08.2010, однак договір Франчайзингу «Z500» та Ліцензійна угода, які скріплені печаткою ФОП Кудіненко О.В., підписані 01.08.2010;

- не надано доказів на підтвердження належності архітектурно-будівельних проектів позивачу;

- відповідно Договору Комісії від 06.12.2016 в п. 6.5 зазначено, що з моменту підписання цього договору, Агент (відповідач) зобов`язується перерахувати Принципалу (позивач) заставну суму в розмірі 20000,00 грн, яка в подальшому буде зарахована в рахунок виконання Агентом своїх зобов`язань за Договором. Перерахування заставної суми Агентом є підставою для виникнення у Принципала обов`язків за цим Договором. ФОП Курач С.М. у відзиві зазначає, що грошові кошти ФОП Кудіненко О.В. згідно п. 6.5 даного договору не перераховувала, тому і обов`язків за цим договором не набула;

- позовна заява не містить обґрунтованого належними доказами розрахунку суми збитків, що заявлена до стягнення. При зверненні до суду з позовом про відшкодування збитків позивач має довести склад цивільного правопорушення, в тому числі і щодо розміру завданих йому збитків;

- позивачем надано Договір про надання послуг № 109/2018-ЕВ-Д-ІК-ЦК від 17.07.2018 між Консорціум «Український центр підтримки номерів і адрес» (виконавець) та ФОП Кудіненко О.В. (замовник) та акт № 1 надання послуг за цим договором, які не підписані та не скріплені печаткою позивача.

Також відповідач зазначає, що наданий позивачем Експертний висновок за результатами проведеної фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет від 27.07.2018 № 152/2018-ЕВ-ЦК не є належним та допустимим доказом, оскільки всупереч вимогам ст. 101 ГПК України він не містить застережень про те, що його підготовлено для подання до суду та відсутнє застереження про те, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, даний експертний висновок підписаний та складений не експертом, а директором Центру компетенції УЦПНА Розиграєвою Н.О., яка в реєстрі атестованих судових експертів не значиться. За поданий позивачем висновок не може відшкодовуватись оплата його вартості як за висновок експерта, а відтак не може бути віднесена до складу судових витрат.

У судовому засіданні 11.12.2018 суд постановив протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання у справі до 08.01.2019.

02.01.2019 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив від 28.12.2018 в якій просить суд задовольнити позовні вимоги; вважає, що наведені відповідачем у відзиві заперечення є необґрунтованими та такими, що не стосуються предмету позову.

До відповіді на відзив позивачем додано копію Додаткової угоди № 1 від 13.12.2018 про виправлення описки у Договорі Франчайзингу від 01.08.2010 та копію Додаткової угоди № 2 від 13.12.2018 про виправлення описки в Ліцензійній угоді від 01.08.2010, які долучені до матеріалів справи.

У відповіді на відзив позивач зазначає, що відповідно до п. 2.5 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» господарські суди визнають належними та допустимими доказами експертні висновки, видані Центром компетенції УЦПНА, а тому висновок експерта № 152/2018-ЕВ-ЦК від 27.07.2018, виданий Центром Компетенції УЦПНА є належним та допустимим доказом.

Також позивач у відповіді на відзив наголошує на тому, що договір комісії, укладений між позивачем та відповідачем, підписаний 06.12.2016, є двостороннім та консенсуальним, тобто він вважається укладеним з моменту, коли сторони дійшли згоди щодо всіх істотних умов договору (ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України). Отже, права та обов`язки у сторін виникають з моменту підписання договору, а твердження відповідача про те, що обов`язки за договором не виникали, оскільки він не перераховував заставну суму в розмірі 20000, 00 грн не заслуговують на увагу.

02.01.2019 до суду від позивача надійшло клопотання про проведення підготовчого судового засідання без участі представника позивача.

У судовому засіданні 08.01.2019 суд постановив протокольну ухвалу про відхилення клопотання позивача та продовження строку підготовчого засідання на 30 днів та відкладення розгляду справи на 21.01.2019.

У судовому засіданні 21.01.2019 суд постановив протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання у справі до 28.01.2019.

28.01.2019 позивачем подана заява про уточнення позовних вимог від 25.01.2019 (том 3, а.с. 75-76) в якій просить суд:

1. Зобов`язати ФОП Курач С.М. припинити порушувати авторські права ФОП Кудіненко О.В. шляхом видалення з веб-сайту в мережі інтернет за адресою www.dom4m.com.ua архітектурно-будівельних проектів (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), які належать ФОП Кудіненко О.В. та розміщені на веб-сайті в мережі інтернет за адресою www.z500.com.ua;

2. Стягнути з ФОП Курач С.М. на користь ФОП Кудіненко О.В. 418000 грн збитків у формі упущеної вигоди внаслідок незаконного використання ФОП Курач С.М. архітектурно-будівельних проектів (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), авторські права на які належать ФОП Кудіненко О.В.;

3. Стягнути з ФОП Курач С.М. на користь ФОП Кудіненко О.В. 50000,00 грн штрафу за Договором Комісії № 06/122016 від 06.12.2016;

4. Стягнути з ФОП Курач С.М. на користь ФОП Кудіненко О.В. витрат на проведення експертизи у розмірі 11700,00 грн;

5. Судові витрати покласти на відповідача.

Оскільки предметом первісного позову є, зокрема, і стягнення з відповідача збитків в розмірі 468000 грн. з розрахунку: 418000 грн. вартості архітектурно-будівельних проектів та 50000 грн. передбаченого договором штрафу, суд прийшов до висновку, що позивачем вказаною заявою не змінено ні предмет ні підстави позову.

Заяву подано до закінчення підготовчого засідання і ухвалою суду від 28.01.2019, яку занесено до протоколу судового засідання, вказану заяву прийнято до розгляду, а тому спір вирішується судом з урахуванням заяви позивача від 25.01.2019.

28.01.2019 представником позивача подано клопотання про долучення доказів, яке прийнято судом і залучено до матеріалів справи.

28.01.2019 представником позивача подано клопотання від 27.01.2019 про призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності.

Суд задовольнив клопотання позивача про призначення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності враховуючи необхідність з`ясування факту розміщення на сайті відповідача архітектурно-будівельних проектів (їх візуалізації), їх тотожності чи переробленості з розміщених на сайті позивача, а також те, що наданий позивачем експертний висновок від 27.07.2018 №152/2018-ЕВ-ЦК викликає обгрунтовані сумніви щодо його правильності.

Ухвалою від 28.01.2019 суд призначив по справі судову експертизу у сфері інтелектуальної власності проведення якої доручив Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України та зупинив провадження у справі на час проведення експертизи; для проведення експертизи надано експертам матеріали справи № 927/831/18.

08.04.2019 до Господарського суду Чернігівської області від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України надійшли матеріали справи № 927/831/18 з клопотанням від 27.03.2019 № 145/3-1-17/213.

Виходячи з положень п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Міністерством юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (зі змінами та доповненнями), з метою забезпечення найдоцільнішого порядку дослідження, пропонується викласти питання в такій послідовності та редакції:

1. Яким є вміст ресурсів/посилань, зазначених у п. 1 клопотання про призначення судової експертизи від 27.01.2019?

2. Чи є архітектурно-будівельні проекти (візуалізацій архітектурно-будівельних проектів), виявлені під час вирішення питання 1, переробкою один одного?

3. У разі, якщо відповідь на питання 2 ухвали позитивна, то чи має така переробка творчий характер?

Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України просить погодити питання в запропонованій редакції та наголошує, що запропоновані питання відносяться до різних експертних спеціальностей, та судова експертиза повинна бути організована за принципами проведення комплексу експертиз в межах експертних спеціальностей, що стосуються дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів та дослідження об`єктів інтелектуальної власності.

Для розгляду вищевказаного клопотання експерта, ухвалою від 16.04.2019 провадження у справі поновлено, підготовче засідання призначено на 22.04.2019.

В судовому засіданні 22.04.2019 суд задовольнив клопотання Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України від 27.03.2019 враховуючи, що для з`ясування обставин, які мають значення для справи, необхідні спеціальні знання в області телекомунікацій та сфері інтелектуальної власності, без яких встановити відповідні обставини неможливо, а також те, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення спорів, з метою ефективного захисту оспорюваних прав і законних інтересів сторін.

Ухвалою суду від 22.04.2019 призначено по справі комплексну судову експертизу у сфері дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів та дослідження об`єктів інтелектуальної власності проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України; на час проведення експертизи провадження у справі зупинено; для проведення експертизи надано експертам матеріали справи № 927/831/18.

01.08.2019 до Господарського суду Чернігівської області від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України надійшов висновок експертів №038/19 від 23.07.2019 за результатами проведення комплексної судової експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів та дослідження у сфері інтелектуальної власності у справі №927/831/18 та матеріали справи №927/831/18.

Ухвалою суду від 10.09.2019 провадження у справі поновлено, підготовче засідання призначено на 17.09.2019.

16.09.2019 до суду від представника відповідача надійшло клопотання від 13.09.2019 про відкладення розгляду справи на іншу дату, яке в судовому засіданні 17.09.2019 протокольною ухвалою відхилено судом в зв`язку з не наданням відповідачем належних доказів неявки представника відповідача в судове засідання.

У судовому засіданні 17.09.2019 представник позивача заявив клопотання про долучення до матеріалів справи оригіналу листа Пьотра Звьожинскі та нотаріально засвідчений переклад Витягу з реєстру з Всесвітньої організації інтелектуальної власності WIPO про реєстрацію торгової марки Z 500.

У судовому засіданні 17.09.2019 суд постановив протокольну ухвалу про задоволення клопотання представника позивача та долучив додаткові докази до матеріалів справи.

У судовому засіданні 17.09.2019 суд постановив протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 23.09.2019.

До суду 23.09.2019 до початку судового засідання надійшла заява від 18.09.2019 представника позивача про відвід судді Федоренко Ю.В. та клопотання від 20.09.2019 про проведення додаткової експертизи.

До суду 23.09.2019 до початку судового засідання надійшло клопотання представника відповідача про долучення доказів.

23.09.2019 розпочато розгляд справи по суті.

Ухвалою від 23.09.2019 заяву представника позивача від 18.09.2019 про відвід судді Федоренка Ю.В. передано на вирішення іншому судді, оскільки суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу. Оголошено перерву в судовому засіданні до 30.09.2019.

23.09.2019 до суду від представника позивача надійшла апеляційна скарга на ухвалу Господарського суду Чернігівської області про зупинення провадження у справі № 927/831/18 від 22.04.2019.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Чернігівської області від 24.09.2019 Щодо призначення автоматизованого розподілу заяви про відвід судді по справі № 927/831/18 призначено автоматизований розподіл заяви про відвід судді по справі № 927/831/18.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.09.2019 заяву про відвід судді передано на розгляд судді Шморгуну В.В.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 25.09.2019 відмовлено у задоволенні заяви представника позивача від 18.09.2019 про відвід судді Федоренка Ю.В. у справі № 927/831/18.

Ухвалою суду від 27.09.2019 зупинено провадження у справі № 927/831/18 до перегляду ухвали про зупинення провадження у справі від 22.04.2019 в порядку апеляційного провадження і повернення матеріалів справи до Господарського суду Чернігівської області на підставі підпунктів 17.10-17.12 пункту 17 Перехідних положень ГПК України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2019 відмовлено ФОП Кудіненко О.В. у відкритті апеляційного провадження у справі № 927/831/18; апеляційну скаргу ФОП Кудіненко О.В. на ухвалу господарського суду Чернігівської області від 22.04.2019 у справі № 927/831/18 з доданими до неї документами повернуто апелянту.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 21.12.2019 провадження у справі № 927/831/18 поновлено та призначено розгляд справи по суті на 02.01.2020.

У судове засідання 02.01.2020 представник позивача не прибув, звернувся з клопотанням про відкладення судового засідання щонайменше до 20.01.2020. Клопотання обгрунтував тим, що з 29.12.2019 по 17.01.2020 перебуває у запланованій відпустці.

Протокольною ухвалою суду від 02.01.2020 у задоволенні клопотання відмовлено в зв`язку з відсутністю доказів перебування представника позивача у відпустці.

У судовому засіданні 02.01.2020 суд постановив протокольну ухвалу про оголошення перерви у розгляді справи до 13.01.2020 та виклик представника позивача у наступне судове засідання для дачі пояснень по справі.

У судове засідання 13.01.2020 представник позивача не прибув, засобами електронного зв`язку надіслав клопотання про відкладення судового засідання.

Судом встановлено, що клопотання про відкладення розгляду справи не підписано електронним цифровим підписом та не містить оригіналу підпису представника позивача, що не відповідає вимогам ч.2 ст.170 ГПК України. За таких обставин суд протокольною ухвалою від 13.01.2020 клопотання повернув заявнику без розгляду на підставі ч.4 ст.170 ГПК України.

Ухвалою від 13.01.2020, враховуючи позицію представника відповідача який просив розгляд справи відкласти та необхідність заслухати пояснення представника позивача щодо заявленого клопотання про проведення додаткової судової експертизи, судом оголошено перерву в судовому засіданні до 23.01.2020, повторно викликано позивача в судове засідання.

У судовому засіданні 23.01.2020 представником позивача подано клопотання про проведення додаткової експертизи від 22.01.2020 яке долучено до матеріалів справи.

Як зазначалось вище, протокольною ухвалою від 17.09.2019 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 23.09.2019 і 23.09.2019 представником позивач було подано клопотання про проведення додаткової експертизи яке не було розглянуте в зв`язку з вирішенням питання про заявлений відвід судді та оскарженням позивачем в апеляційному порядку ухвали суду від 22.04.2019 про зупинення провадження у справі.

За таких обставин клопотання про призначення додаткової експертизи судом розглядалось у судовому засіданні 23.01.2020 на яке з`явились повноважні представники сторін.

Ознайомившись зі змістом заявлених клопотань від 20.09.2019 та від 22.01.2020 судом встановлено, що вони вмотивовані тим, що клопотанням експертної установи від 27.03.2019 фактично виключено з предмету дослідження та з переліку доказів основний доказ позивача зафіксований зміст сторінок веб-сайту відповідача станом до звернення позивача до суду; станом на теперішній час відповідач продовжує незаконно розміщувати архітектурно-будівельні проекти, майнова права на які належать позивачу. На вирішення додаткової судової експертизи позивачем запропоновано перелік питань відносно зафіксованих та досліджених експертним висновком Центру компетенції УЦНАП від 27.07.2018 № 152/2018-ЕВ-ЦК архітектурно-будівельних проектів, які були розміщені на веб-сайті відповідача.

Як встановлено ст.207 ГПК України «Розгляд заяв та клопотань» головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи.

Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

При вирішенні клопотання про призначення додаткової судової експертизи судом враховується, що ухвалою суду від 28.01.2019 було задоволено клопотання позивача та призначено по справі судову експертизу у сфері інтелектуальної власності проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України.

На вирішення експертизи поставлено у тому числі і питання щодо зафіксованих та досліджених відповідно до Експертного висновку Центру компетенції УЦНАП від 27.07.2018 року № 152/2018-ЕВ-ЦК архітектурно-будівельні проекти (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), які були розміщені на веб-сайті відповідача.

Ухвалою суду від 16.04.2019 провадження у справі було поновлено для вирішення клопотання експерта 27.03.2019 № 145/3-1-17/213. Розгляд клопотання призначено на 22.04.2019, явка представників сторін у судове засідання обов`язковою не визнавалась. Вказану ухвалу у той же день направлено за поштовою адресою позивача, яка ним зазначена у позовній заяві.

Згідно з даних веб-сторінки Укрпошта пошук поштових відправлень, поштове відправлення з трек-номером 956 (відправлення на адресу позивача ухвали про поновлення провадження у справі від 16.04.2019) 18.04.2019 знаходилось у точці видачі у м. Києві, 19.04.2019 відправлення не вручене під час доставки: інші причини, 23.04.2019 відправлення повернуто за зворотною адресою. 25.04.2019 до Господарського суду Чернігівської області поштовим відділенням повернуто лист з ухвалою господарського суду Чернігівської області від 16.04.2019.

У судове засідання для розгляду клопотання представник позивача не з`явився. Ухвалою суду від 22.04.2019 по справі призначено комплексну судову експертизу у сфері дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів та дослідження об`єктів інтелектуальної власності проведення якої доручити Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України.

При вирішенні переліку питань, які пропонуються на вирішення експертизи, судом було враховано, що наданий позивачем Експертний висновок Центру компетенції УЦНАП від 27.07.2018 року № 152/2018-ЕВ-ЦК не відповідає вимогам ч.5 ст.101 ГПК України (не вказано, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок), а тому до переліку питань на вирішення експертизи не було включено питання щодо зафіксованих цим висновком об`єктів на веб-сайтах учасників справи.

Повний текст ухвали від 22.04.2019 складено та підписано 24.04.2019 і у той же день направлено за поштовою адресою позивача, яка ним вказана у позовній заяві. Ухвалу позивачу не було вручено та повернуто на адресу суду 03.05.2019 з довідкою листоноші: "за закінченням встановленого строку зберігання".

Крім того, з даних Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що ухвалу Господарського суду Чернігівської області від 16.04.2019 у даній справі було надіслано до цього Реєстру 16.04.2019, 16.04.2019 - зареєстровано, 17.04.2019 оприлюднено, ухвалу цього ж суду від 22.04.2019 у даній справі було надіслано до Реєстру 24.04.2019, 24.04.2019 - зареєстровано, 26.04.2019 оприлюднено.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є загальнодоступними, відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України відповідно до Закону України "Про доступ до судових рішень" № 3262-IV від 22.12.2005.

Отже, про зміст ухвал суду від 16.04.2019 та від 22.04.2019 позивач мав можливість дізнатися до закриття підготовчого засідання та до початку розгляду справи по суті.

Не отримання позивачем без поважних причин ухвали суду від 16.04.2019 про поновлення провадження у справі та ухвали про зупинення провадження у справі від 22.04.2019 не вважаються поважними причинами.

За таких обставин суд протокольною ухвалою від 31.01.2020 залишив без розгляду клопотання позивача про призначення додаткової експертизи у відповідності до ч.2 ст.207 ГПК України.

Представник позивача в судовому засіданні 23.01.2020 заявив усне клопотання про оголошення перерви для підготовки іншого клопотання про призначення експертизи, у якому протокольною ухвалою суду відмовлено враховуючи закінчення строків розгляду справи та те, що у позивача було достатньо часу для підготовки до судового розгляду справи по суті.

У судовому засіданні 23.01.2020 представником позивача подана заява про залишення позову без розгляду на підставі п. 5 ч. 1 ст. 226 ГПК України, у якій протокольною ухвалою суду відмовлено враховуючи те, що вказана заява подана позивачем після початку розгляду справи по суті, а у відповідності до п.5 ч.1 ст.226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позивач до початку розгляду справи по суті подав заяву про залишення позову без розгляду.

Представник позивача в судовому засіданні 23.01.2020 заявив усне клопотання про дослідження диску у судовому засіданні, який додано до матеріалів справи як доказ посилаючись на те, що на диску зафіксовано зміст веб-сторінок (кольорові роздруківки знаходяться в матеріалах справи.)

Суд задовольнив клопотання представника позивача і в судовому засіданні 23.01.2020 дослідив речовий доказ, а саме оптичний носій інформації DVD-R диск PSP320VH171247014, про що складено протокол огляду речових доказів від 23.01.2020.

Розглянувши подані матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи по суті, господарський суд встановив таке.

Відповідно до ч.1-4 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Як встановлено ч.3 та 4 ст.74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Виходячи з аналізу вище вказаних норм процесуального права, обов`язок доказування тих обставин, на які посилаються учасники судового процесу, як на підставу своїх вимог або заперечень покладено на сторони, при цьому суд позбавлений прав самостійно збирати докази, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Відповідно до ч.2, 4, 5 та 6 ст.91 ГПК України письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.

Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу.

Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого посвідчення.

Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу.

Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії і проставляють нижче реквізиту 23 (п.5.27 Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів ДСТУ 4163-2003, затвердженої наказом Держспоживстандарту України від 7 квітня 2003 р. N 55).

Виходячи зі змісту ч.5 та 6 ст.91 ГПК України господарський суд з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу тільки у разі, якщо подана копія письмового доказу засвідчена підписом учасника справи із зазначенням дати такого засвідчення.

Предметом даного позову є вимога про зобов`язання відповідача припинити дії, що порушують авторське право позивача, а також стягнення збитків та штрафу. Підставою позову є обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги: наявність у позивача авторського права на архітектурно-будівельні проекти; використання відповідачем візуалізацій архітектурно - будівельних проектів, автором яких є позивач, шляхом їх розміщення на своєму веб-сайті без відповідної правової підстави. Вказані обставини є предметом доказування у справі.

На підтвердження своїх вимог позивачем суду надано:

- копію договору франчайзингу з додатками від 01.08.2010 між Пьотрем Звєжинськім, що далі іменується Франчайзер та СПД Кудіненко Оленою Василівною, що далі іменується Франчайзі за яким взамін за виконання Франчайзі його обов`язків в межах Території діяльності, що виникають з цього Договору, Франчайзер надає Франчайзі на Термін Дії Проекти та право на: користування Системою та Знаками з метою ведення діяльності Пункту Z 500; а також позначення Пункту Z 500 за допомогою Знаків. Права, що вказані а п. 3.1.1, надаються Франчайзі на виключних умовах, тобто виключається право надавати аналогічні права іншим суб`єктам (т.1 а.с.4367);

- копію ліцензійної угоди від 01.08.2010 між Studio Z500 (Ліцензіар), в особі Piotr Zwierzynski та СПД Кудіненко Олена Василівна («Ліцензіат») за якою ліцензіат бажає отримати ліцензію на використання проектів котеджних будинків (як зазначено нижче), а ліцензіар бажає надати ліцензію на використання проектів котеджних будинків ліцензіату, що регламентується строками та умовами даного договору (т.1 а.с.68-75);

- копію договору комісії №06/122016 від 06.12.2016 між ФОП Кудіненко О.В. (далі Автор) та ФОП Курач С.М. (далі- Комісіонер) за яким Комісіонер зобов`язується за дорученням Автора за комісійну плату укладати від свого імені договори про продаж архітектурно-будівельних проектів (далі - АБП), що належать Автору.

Дані докази подані в копіях, які не завірені у відповідності до ст.91 ГПК України (відсутній підпис позивача із зазначенням дати такого посвідчення), а тому не приймаються судом до уваги при вирішенні спору.

17.07.2018 між Консорціум «Український центр підтримки номерів і адрес» (далі- УЦПНА, виконавець) та ФОП Кудіненко Оленою Василівною (далі - замовник) укладено договір про надання послуг № 109/2018-ЕВ-Д-ІК-ЦК, далі Договір про надання послуг.

Згідно п. 1.1 Договору про надання послуг в порядку та на умовах, визначених цим договором, Центр компетенції УЦПНА на підставі повноважень, що підтверджуються Свідоцтвом про акредитацію, виданим Об`єднанням підприємств «Український мережевий інформаційний центр» (далі - ОП УМІЦ) 22 листопада 2017 року (ОП УМІЦ відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 22 липня 2003 року № 447-р «Про адміністрування домену «.UA» та статті 56 Закону України «Про телекомунікації» уповноважено здійснювати адміністрування адресного простору українського сегмента мережі Інтернет), зобов`язується надавати наступні послуги (далі-послуги):

- видача Експертних висновків за результатами проведеної фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет (далі - Експертний висновок);

- видачі довідок з відомостями про власників веб-сайтів або інформацією про їх встановлення (далі довідка про власника веб-сайту).

Між сторонами 27.07.2018 підписано Акт наданих послуг за договором про надання послуг № 109/2018-ЕВ-Д-ІК-ЦК від 17.07.2018 за яким виконавець передав, а замовник прийняв результат наданої послуги за Договором, а саме Експертний висновок за результатами проведеної фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет № 152/2018-ЕВ-ЦК від 27.07.2018.

За приписами ч.1-3 та 7 ст.98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до ч.1-2, 5-6 ст.101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Відповідно до ст.7 та 9 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч.3 ст.56 Закону України «Про телекомунікації» адміністрування адресного простору мережі Інтернет у домені.UA здійснюється недержавною організацією, яка утворюється самоврядними організаціями операторів/провайдерів Інтернет та зареєстрована відповідно до міжнародних вимог.

Свідоцтвом ОП «Український мережевий інформаційний центр» від 22.11.2017 підтверджується компетентність Консорціуму «Український центр підтримки номерів і адрес» у здійсненні ним функцій Центру компетенції адресного простору українського сегменту мережі інтернет, що полягають у проведенні фіксації і дослідженні змісту веб-сторінок у мережі інтернет з видачею експертних висновків, а також видачі довідок з відомостями про власників веб-сайтів або інформацією про їх встановлення відповідно до договору про акредитацію від 11.04.2016.

Отже, Консорціум «Український центр підтримки номерів і адрес» може здійснювати

фіксацію і дослідження змісту веб-сторінок у мережі інтернет з видачею експертних висновків в тому числі і на замовлення учасників справи. Такий висновок експертизи повинен бути оформлений у відповідності до вимог чинного законодаства.

Позивачем додано до позовної заяви Експертний висновок за результатами проведеної фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет № 152/2018-ЕВ-ЦК від 27.07.2018 в якому зазначено, що відповідно до Порядку надання послуг з проведення фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет з видачею Експертних висновків, а також видачі довідок з відомостями про власників веб-сайтів або інформацією про їх встановлення, затвердженого Об`єднанням підприємств «Український мережевий інформаційний центр» (ОП УМІЦ) 22 листопада 2017 року, та повноважень, наданих за результатами акредитації, що підтверджені Свідоцтвом про акредитацію, виданим ОП УМІЦ 22 листопада 2017 року, Центром компетенції УЦПНА 16 липня 2018 року було зареєстровано заяву щодо проведення фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет, яку подала через онлайн сервіс « WEB-FIX» фізична особа підприємець Кудіненко Олена Василівна та 16 липня 2018 року було проведено фіксацію і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет.

Так, у висновку зазначено, що проведено перевірку веб-сайту: http://z500.com.ua/, що включає досліджувані веб-сторінки №1,3,5,7,9,11,13,15,17,19,21,23,25, 27,29,31,33,35,37,39,41,43,45,47,49,51,53,55,57,59,61 та веб-сайту: https://ua. dom4m.com.ua/, що включає досліджувані сторінки № 2,4,6,8,10,12,14,18,20,22,24,26,28,30,32,34,36,38,40,42,44,46,48,50,52,54,56,58,60,62.

До висновку додані роздруківки файлу фіксації, збереженого у форматі PDF, що містить відображення змісту досліджуваних веб-сторінок №1-62 (том 2, а.с. 15-182).

У судовому засіданні 23.01.2020 було оглянуто зміст на оптичному носії інформації DVD-R диск PSP320VH171247014, про що складено протокол огляду речових доказів від 23.01.2020. Встановлено, що на ньому зафіксовані зображення, які у паперовому вигляді додані до Експертного висновку від 27.07.2018 №152/2018-ЕВ-ЦК.

Судом встановлено, що наданий позивачем Експертний висновок від 27.07.2018 №152/2018-ЕВ-ЦК не відповідає вимогам частини 5 ст.101 ГПК України, оскільки у ньому не зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Таким чином, суд приходить до висновку, що Експертний висновок від 27.07.2018 №152/2018-ЕВ-ЦК з доданою до нього роздруківкою файлу фіксації, збереженого у форматі PDF, не є належним та допустимим доказом і тому судом не приймається до уваги при вирішенні спору.

До клопотання про проведення додаткової експертизи позивачем додано роздруківки архітектурно-будівельних проектів на веб-сайтах позивача та відповідача які, як зазначає позивач, розміщені на момент подання клопотання (тобто на 20.09.2019).

Відповідно до ч.1 3 ст.96 ГПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.

Додані до клопотання паперові роздруківки електронних доказів (т.5 а.с. 22-31) не посвідчені в установленому законом порядку і судом відхиляються при вирішенні спору.

Ухвалою суду від 22.04.2019 по справі призначено комплексну судову експертизу у сфері дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів та дослідження об`єктів інтелектуальної власності проведення якої доручити Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України.

На вирішення експертизи поставити такі питання:

1. Яким є вміст ресурсів/посилань, зазначених у п.1 клопотання про призначення судової експертизи від 27.01.2019 ?

2. Чи є архітектурно-будівельні проекти (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), виявлені під час вирішення питання 1, переробкою один одного ?

3. У разі, якщо відповідь на питання 2 ухвали позитивна, то чи має така переробка творчий характер ?

Згідно з висновком експертів Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України №038/19 від 23.07.2019 за результатами проведення комплексної судової експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів та дослідження у сфері інтелектуальної власності архітектурно-будівельні проекти (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), виявлені під час вирішення питання 1, не є переробкою один одного.

За результатами проведення дослідження за питанням 2 отримано негативну відповідь, архітектурно-будівельні проекти (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), виявлені під час вирішення питання 1, не є переробкою один одного та є самостійними творами, що мають суттєві відмінності. Зважаючи на зазначене вище, проводити дослідження щодо творчого характеру переробки не виявляється можливим, у зв`язку із відсутністю самого факту переробки.

Враховуючи наведене вище (ураховуючи усі суттєві факти, тією мірою, якою вони представлені в матеріалах, що надійшли на дослідження), за результатом проведення повного дослідження (в межах поставленого питання), зроблено висновок, що надати відповідь «Чи має переробка, зазначена у питанні 2 ухвали, має творчий характер?» не виявляється за можливе у зв`язку із негативною відповіддю на питання 2.

За висновками вказаної експертизи:

1. ресурси/посилання, які знаходяться на веб-сайті/ресурсі http://z500.com.ua/ та https://ua. dom4m.com.ua/ складаються зі статичних елементів інформаційного наповнення, таких як графічні елементи, що складають оформлення веб-сторінки (меню навігації, графічні зображення тощо), гіперпосилання на пов`язані матеріали, інформація у текстовому форматі тощо. До динамічних та потокових елементів інформаційних ресурсів вищезазначених ресурсів/посилань відносяться коментарі користувачів, реклама та інше. Скріншоти інформаційного наповнення (вмісту) вищезазначених ресурсів/посилань наведено на Рисунках 1-281 (Додаток 1);

2. Архітектурно-будівельні проекти (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), виявлені під час вирішення питання 1, не є переробкою один одного;

3. Надати відповідь «Чи має переробка, зазначена у питанні 2 ухвали, має творчий характер?» не виявляється за можливе у зв`язку із негативною відповіддю на питання 2.

Згідно з ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками експертів.

Висновок експертів №038/19 від 23.07.2019 відповідає вимогам ст,98 ГПК України і приймається судом як належний допустимий, достовірний та достатній доказ який підтверджує, що архітектурно-будівельні проекти (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), які розміщені на веб-сайтах позивача та відповідача не є переробкою один одного, є самостійними творами, що мають суттєві відмінності.

Відповідно до п. «б» та «г» ч.1 ст.52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», на яку позивач посилається як на підставу своїх вимог, при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право: звертатися до суду з позовом про поновлення порушених прав та (або) припинення дій, що порушують авторське право та (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення; подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

Відповідальність за порушення права інтелектуальної власності у вигляді відшкодування шкоди, завданої суб`єктові відповідного права, може наставати лише за одночасної наявності таких умов:

1) факту протиправної поведінки відповідача (зокрема, недодержання умов авторського, ліцензійного договорів, використання об`єкта права інтелектуальної власності без дозволу правовласника);

2) шкоди, завданої суб`єктові права інтелектуальної власності;

3) причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою;

4) вини особи, яка заподіяла шкоду.

Доказування наявності перших трьох умов покладається на позивача. При цьому судом застосовується презумпція вини особи, яка завдала шкоду: така особа вважається винною, поки не буде доведено інше.

У вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов`язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об`єкта суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України) (пункти 3 та 29 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності).

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Наданими суду доказами не підтверджено протиправної поведінки відповідача, завдання позивачу збитків. Відтак, відсутній і причинно-наслідковий зв`язок та вина відповідача, оскільки відсутні збитки.

Щодо всіх інших пояснень та доводів учасників судового процесу суд зауважує наступне.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч.5 ст.236 ГПК України).

Відповідно до п.3 ч.4 ст.238 ГПК України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994р. Європейського суду з прав людини у справі Руїс Торіха проти Іспанії). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

З огляду на вищевикладене, всі інші доводи та міркування учасників судового процесу не прийняті судом до уваги як такі, що не спростовують висновків суду стосовно наявності підстав для відмови у позові.

Таким чином, суд приходить до висновку про відмову у позові. Судові витрати у справі покладаються на позивача відповідно до ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст.232-233, 236-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову про зобов`язання фізичної особу-підприємця Курач Світлани Михайлівни припинити порушувати авторські права фізичної особи-підприємця Кудіненко Олени Василівни шляхом видалення в веб-сайту в мережі інтернет за адресою: www.dom4m.com.ua архітектурно-будівельних проектів (візуалізації архітектурно-будівельних проектів), які належить фізичній особі-підприємцю Кудіненко Олені Василівни та розміщені на веб-сайті в мережі інтернет за адресою: www.z500.com.ua; про стягнення з фізичної особи-підприємця Курач Світлани Михайлівни на користь фізичної особи-підприємця Кудіненко Олени Василівни 418 000 грн збитків у формі упущеної вигоди та 50 000 грн штрафу відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в строк і в порядку, встановленому ст.241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду у строки визначені ст. 256 Господарського процесуального кодексу України.

Повідомити учасників справи про можливість одержання інформації по справі у Єдиному державному реєстрі судових рішень: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повне рішення складено 03.02.2020.

Суддя Ю.В. Федоренко