ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"04" лютого 2020 р. Справа№ 911/168/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Євсікова О.О.

Агрикової О.В.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача Гончар В.М. довіреність № 18-0014/64707 від 11.12.19

від відповідача Чугунов М.В., адвокат, представник згідно ордеру секрії КС №675013 від 03.02.20

від третьої особи не з`явився

розглянувши заяву директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліферунг ЛТД" Фатули Т.В. про відвід, у якій викладено прохання відвести від розгляду справи №911/168/18 суддю Євсікова О.О.

подану в процесі розгляду матеріалів апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліферунг ЛТД"

на рішення Господарського суду Київської області від 31 січня 2019 року (повний текст складено 28.02.2019 р.)

у справі № 911/168/18 (суддя Кошик А.Ю.)

за позовом Національного банку України,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліферунг ЛТД",

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Фінансова ініціатива",

про звернення стягнення на предмет іпотеки на суму 4 919 800,00 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Національний банк України звернувся до Господарського суду Київської області з позовною заявою про звернення стягнення на предмет іпотеки та встановити спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", за початковою ціною 4 919 800 грн. (без ПДВ) (т.І, а.с.20-30).

Рішенням Господарського суду Київської області від 31 січня 2019 року у справі №911/168/18 (з урахуванням ухвали Господарського суду Київської області від 18 березня 2019 року) позовні вимоги задоволено в повному обсязі. В рахунок часткового погашення заборгованості ПАТ "КБ "Фінансова ініціатива" за Кредитним договором від 14.08.2008 року №38/08-08/СТ (з додатковими договорами) у сумі 4 453 666,00 грн. заборгованості за кредитом та 432 310,65 грн. заборгованості по процентам та заборгованості за Кредитним договором № 12/09/5 від 13.05.2014 року (з додатковими угодами) у сумі 2 000 000 000,00 грн. заборгованості за кредитом та 135 863 013,70 грн. заборгованості по процентам на користь Національного банку України звернути стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором від 21.07.2010 року (зі змінами та доповненнями).

Встановлено спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", за початковою ціною 4 919 800,00 грн. (без ПДВ). Стягнуто з ТОВ "Ліферунг ЛТД", на користь Національного банку України 73 797,00 грн. витрат по сплаті судового збору (т.ІІ, а.с.218-227, а.с. 245-248).

ТОВ "Ліферунг ЛТД" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Київської області від 31 січня 2019 року у справі № 911/168/18, я якій просить: "Скасувати рішення Господарського суду Київської області від 31.01.2019 року у справі № 911/168/18 повністю і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову Національного банку України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліферунг ЛТД", , повністю".

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28 березня 2019 року, апеляційна скарга ТОВ "Ліферунг ЛТД" у судовій справі №911/168/18 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.03.2019 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліферунг ЛТД" на рішення Господарського суду Київської області від 31 січня 2019 року у справі № 911/168/18, яку призначено до розгляду на 23 квітня 2019 року.

18 квітня 2019 року від ТОВ "Ліферунг ЛТГ" надійшло подане 15.04.2019 р. засобами поштового зв`язку клопотання про призначення судової експертизи.

У судовому засіданні 23 квітня 2019 року, за результатами вивчення клопотання про призначення судової експертизи, колегія суддів дійшла висновку про залишення зазначеного клопотання без розгляду з огляду на його подання з пропуском встановленого строку та без клопотання про його поновлення і продовжила розгляд справи.

Після оголошення результатів дослідження клопотання про призначення судової експертизи, у судовому засіданні 23 квітня 2019 року представником відповідача проголошено та підтримано заяву про відвід складу суду, у якій викладено прохання "відвести суддів Чорногуз М.Г., Агрикову О.В., Хрипуна О.О. Північного апеляційного господарського суду від розгляду справи № 911/168/18".

23 квітня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду заяву про відвід складу суду від 23.04.2019 року подану представником відповідача визнано необґрунтованою. Провадження у справі № 911/168/18 зупинено. Матеріали справи №911/168/18 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 ГПК України з метою вирішення питання про відвід.

06 травня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду у справі (головуючий суддя - Жук Г.А., судді - Дикунська С.Я., Мальченко А.О.) у задоволенні заяви (вх. 09.1-19/299/19 від 23.04.219) представника-адвоката Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліферунг ЛТД" Н. Скриннікової про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Чорногуза М.Г., суддів Агрикової О.В., Хрипуна О.О. від розгляду справи №911/168/18 відмовлено.

13 червня 2019 року ухвалою Верховного суду відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ТОВ "Ліферунг ЛТГ" на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 23 квітня 2019 року у справі №911/168/18 Господарського суду Київської області.

08 липня 2019 року матеріали справи № 911/168/18 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

09 липня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду поновлено апеляційне провадження у справі № 911/168/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліферунг ЛТД" на рішення Господарського суду Київської області від 31 січня 2019 року. Розгляд справи №911/168/18 призначено на 23 липня 2019 року.

23 липня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду зупинено апеляційне провадження у справі № 911/168/18, відкрите за апеляційною скаргою ТОВ "Ліферунг ЛТД" на рішення Господарського суду Київської області від 31 січня 2019 року у справі № 911/168/18, до повернення матеріалів справи №911/168/18 з Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18 жовтня 2019 року ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2019 у справі № 911/168/18 залишено без змін.

23 жовтня 2019 року супровідним листом №23.1-15/911/168/18/449/2019 від 21.10.2019 матеріали справи № 911/168/18 повернуто до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23 жовтня 2019 року поновлено апеляційне провадження у справі № 911/168/18 за апеляційною скаргою ТОВ "Ліферунг ЛТД" на рішення Господарського суду Київської області від 31 січня 2019 року. Справу № 911/168/18 призначено до розгляду на 05 листопада 2019 року.

25 жовтня 2019 року до Північного апеляційного господарського суду надійшла касаційна скарга ТОВ "Ліферунг ЛТД" від 24.10.2019 р. №б/н на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 23.07.2019 р. справа № 911/168/18.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05 листопада 2019 року, у зв`язку з перебуванням судді Хрипуна О.О., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, для розгляду справи № 911/168/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Євсіков О.О.

05 листопада 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду Апеляційну скаргу ТОВ "Ліферунг ЛТД" на рішення Господарського суду Київської області від 31.01.19 у справі № 911/168/18 прийняти до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Євсіков О.О. та зупинено апеляційне провадження у справі №911/168/18 відкрите за апеляційною скаргою ТОВ "Ліферунг ЛТД" на рішення Господарського суду Київської області від 31.01.19 у справі №911/168/18 до повернення матеріалів справи № 911/168/18 з Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

05 грудня 2019 року ухвалою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду відмовлено у відкритті касаційного провадження у справі № 911/168/18 за касаційною скаргою ТОВ "Ліферунг ЛТД" на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 23.07.2019.

11 грудня 2019 супровідним листом № 23.1-15/911/168/18/631/2019 від 06.12.2019 матеріали справи № 911/168/18 повернуто до Північного апеляційного господарського суду.

20 грудня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду поновлено апеляційне провадження у справі № 911/168/18 за апеляційною скаргою ТОВ "Ліферунг ЛТД" на рішення Господарського суду Київської області від 31 січня 2019 року. Розгляд справи №911/168/18 призначено на 04 лютого 2020 року.

04 лютого 2020 року за підписом директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліферунг ЛТД" Фатули Т.В. надійшла заява про відвід, у якій викладено прохання відвести від розгляду справи №911/168/18 суддю Євсікова О.О.

У судовому засіданні 04 лютого 2020 року представником ТОВ "Ліферунг ЛТД" підтримано заяву про відвід та проголошено прохання її задовольнити.

Представник НБУ просив відмовити у задоволенні заяви про відвід суду.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, про причини неявки колегію суддів не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

У заяві про відвід відповідач, з посиланням на п. 4 ч. 1 ст. 35 ГПК України зазначає про те, що під час здійсненого 05.11.2019 р. автоматичного розподілу у справі №911/168/18 помилково не враховано суддю, який є допустимим для розгляду даної справи, а також про те, що: "Згідно Звіту про автоматизований розподіл по справі № 911/168/18 від 05.11.2019 року, суддя Дикунська С.Я. не була врахована серед числа допустимих у зв`язку з тим, що "не входить до складу (не є резервним суддею) постійної колегії/палати". Проте, суддя Дикунська С.Я., є резервним суддею і саме через це повинна була бути врахована автоматизованою системою при перерозподілі як допустимий суддя. Суддя Дикунська С.Я., яка має відповідну спеціалізацію для розгляду справи, а також входить до складу судової колегії Першої судової палати як резервний суддя, помилково виключена системою авторозподілу та не визначена як допустимий для призначення до розгляду справи у відповідному Протоколі автоматизованого розподілу справ між суддями від 05.11.2020 року, що свідчить про неповноту даного протоколу та невідповідність проведеного автоматизованого перерозподілу вимогам закріпленим у ч. 1, 11, 16, 17 ст. 32 ГПК України і ставить під сумнів можливість участі у розгляді даної справи судді Євсікова О.О., а тому з підстав зазначених у п. 4 ч. 1 ст. 35 ГПК України дані судді підлягають відводу.".

За результатами розгляду "Заяви про відвід" колегія суддів Північного апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Визначене ст.ст. 38, 42 ГПК України право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи.

За змістом ч.ч. 1-3, 7, 8 ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи.

За змістом ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Підстави для відводу (самовідводу) суддів визначено статтями 35, 36 ГПК України.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

За змістом ст. 36 ГПК України, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.97 р. № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В п. 66 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 03.05.2007 р. суд нагадує, що: "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі."

Як зауважував Європейський суд з прав людини, суддя є безсторонній, поки зворотне не буде доведено (справа Ле Конт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії, останній абзац п.58).

Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами (абз. 2 п. 1.2.1. постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011 р. №18).

У заяві про відвід, відповідачем викладено незгоду з результатами порядку визначення судді для розгляду справи, які оформлені протоколом автоматизованого розподілу по справі №911/168/18 від 05.11.2019 р. Вказану позицію відповідач обґрунтовує з посиланням на "Персональний склад постійних колегій суддів судових палат Північного апеляційного господарського суду", який є Додатком №1 до Засад використання автоматизованої системи документообігу суду, затверджених рішенням зборів суддів від 02.10.2018 р. Відповідач вказує, що суддя Дикунська С.Я., на думку відповідача є резервним суддею та мала бути врахована при перерозподілі, як резервний суддя, проте не була врахована серед числа допустимих у зв`язку з тим, що не входить до складу (не є резервним суддею) постійної колегії палати.

До заяви відповідачем додано "Персональний склад постійних колегій суддів судових палат Північного апеляційного господарського суду", який є Додатком №1 до Засад використання автоматизованої системи документообігу суду, затверджених рішенням зборів суддів від 02.10.2018 р. з останніми змінами від 21.01.2020 р.

Вказаний додаток також свідчить про те, що до 21.01.2020 р. діяли інші зміни, зокрема від 31.10.2019 р., 12.11.2019 та 27.11.2019 р.

Наданий відповідачем Звіт про автоматизований розподіл "Протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями", за результатами якого для розгляду справи №911/168/18 у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Хрипуна О.О., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду визначено колегію суддів у складі головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Євсіков О.В., свідчить про те, що датою початку автоматизованого розподілу є 05.11.2019 р.

Таким чином, визначення для розгляду справи №911/168/18 складу колегії суддів мало здійснюватись з урахуванням положень Персонального складу постійних колегій суддів судових палат Північного апеляційного господарського суду, який є Додатком №1 до Засад використання автоматизованої системи документообігу суду редакції змін від 31.10.2019 р., чинних на момент проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

Наданий відповідачем Звіт про автоматизований розподіл "Протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями" від 05.11.2019 р. також містить інформацію про те, що на момент проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 05.11.2019 р. при виборі учасників колегії суддю Дикунську С.Я. виключено з підстав "Табель: відпустка менше 14 календ.днів; Не входить до складу (не є резервним суддею) постійної колегії/палати".

Відповідно до протоколу №10 від 31.10.2019 р. зборів суддів Північного апеляційного господарського суду вирішено"внести зміни до Персонального складу постійних колегій суддів судових палат Північного апеляційного господарського суду з урахуванням резервних суддів, зокрема викласти його у такій редакції: "Перша судова палата: "- Агрикова О.В., Євсіков О.О., Чорногуз М.Г.; визначити резервними суддями цієї колегії Козир Т.П., Коробенка Г.П., Кравчука Г.А.".

Натомість, суддя Дикунська С.Я. у якості резервного судді колегії "Агрикова О.В., Євсіков О.О., Чорногуз М.Г." станом на момент здійснення повторного автоматизованого розподілу 05.11.2019 р. - не зазначена.

Вказане свідчить, що станом на 05.11.2019 р. суддя Євсіков О.О. входив до складу постійної колегії суддів першої судової палати, а протокол повторного автоматизованого розподілу від 05.11.2019 р. та Звіт від 05.11.2019 р. у справі №911/168/18 містять повні та достовірні данні, що в свою чергу спростовує твердження відповідача про визначення 05.11.2019 р. для розгляду справи №911/168/18 судді Євсікова О.О. з порушенням порядку визначення суддів для розгляду справи та про неповне відображення у такому протоколі достовірних відомостей.

Також Звіт про автоматизований розподіл "Протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями" від 05.11.2019 р. містить інформацію про те, що: "відведено: Хрипун О.О.; перебування у відпустці". Що свідчить про те, що у зазначеному звіті відображено підставу проведення повторного автоматизованого розподілу.

Заявлений судді Євсікову О.О. відвід, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки наведені у його обґрунтування доводи не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 ГПК України, для відводу колегії суддів від розгляду даної справи. Об`єктивні обставини, підтверджені належними та допустимими доказами, з якими положення ст.ст. 35, 36 ГПК України пов`язують можливість задоволення відводу - відсутні.

Статтею 39 ГПК України встановлено, що: питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі (ч. 1); питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість (ч. 2); якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною 1, 3 статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід (ч.3).

Згідно з положеннями п. 5 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках надходження заяви про відвід судді.

Враховуючи, що колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про необґрунтованість заявленого судді Євсікову О.О. відводу, провадження у справі №911/168/18 підлягає зупиненню, а справа підлягає передачі для визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 32, 39, 228, 230, 234 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Визнати необґрунтованою заяву директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Ліферунг ЛТД" Фатули Т.В. про відвід, у якій викладено прохання відвести від розгляду справи №911/168/18 суддю Євсікова О.О.

2. Провадження у справі № 911/168/18 зупинити.

3. Матеріали справи № 911/168/18 передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.О. Євсіков

О.В. Агрикова