УХВАЛА

м. Київ

29.01.2020Справа № 910/11219/19

За позовом Компанії Маттел, Інк.

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Паритет-Тойс»

про припинення порушення авторського права та стягнення компенсації,

Суддя Ломака В.С.

Секретар судового засідання Вегера А.В.

Представники сторін:

від позивача: Поліщук М.А. за довіреністю від 21.02.2019;

Семеній Ю.М. за довіреністю від 21.02.2019;

від відповідача: Огнев`юк Я.В. за ордером серії КВ № 462608 від 16.10.2019.

ВСТАНОВИВ:

Компанія Маттел, Інк. (далі - позивач) звернулась до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Паритет-Тойс» (далі - відповідач) про:

- заборону Товариству з обмеженою відповідальністю «Паритет-Тойс» здійснювати використання скульптури, зокрема відтворення, переробку, будь-яку зміну, розповсюдження примірників скульптури, шляхом імпорту, виготовлення, розповсюдження, продажу, пропонування для продажу та рекламування ляльок «Ася» із використанням Скульптури, протягом дії виключних майнових прав на Скульптуру;

- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Паритет-Тойс» на користь Компанії Маттел, Інк. компенсації за порушення авторського права на скульптуру у розмірі 20 070, 00 грн.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач вказує на те, що він має авторське право на Скульптуру, що являє собою форму голови ляльки Barbie, проте, відповідач імпортує та продає ляльки «Ася» з відтворенням Скульптури - голови ляльки Barbie, авторське право на яку належить позивачу. Разом з тим, позивач не надавав відповідачу жодного дозволу на використання Скульптури у будь-якій формі та будь-яким способом, у зв`язку з чим вважає, що використання Скульптури відповідачем є неправомірним. Відповідач міг обрати будь-яку форму голови ляльки «Ася», у якій була б використана така ж ідея молодої дівчини, проте яка б не відтворювала Скульптуру ляльки Barbie, однак обравши саме відтворення Скульптури голови ляльки Barbie відповідач намагається збільшити свої прибутки за рахунок репутації та досягнень позивача. У зв`язку з цим позивач вирішив звернутися до суду з даним позовом для захисту своїх законним прав та інтересів.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 23.08.2019 відкрито провадження у справі № 910/11219/19, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 17.09.2019 року, в порядку статті 81 Господарського процесуального кодексу України витребувано у відповідача та Державної фіскальної служби України додаткові докази у справі.

12.09.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва від Державної фіскальної служби України надійшла витребувана судом інформація.

16.09.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подано клопотання про відкладення підготовчого засідання та надання додаткового строку для подання відзиву на позов та витребуваних судом документів.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 17.09.2019 відповідно до частини 3 статті 177 Господарського процесуального кодексу України продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, підготовче засідання відкладено на 22.10.2019 року.

25.09.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подано відзив на позов, відповідно до змісту якого відповідач проти задоволення позову заперечує, посилаючись на те, що:

- «Barbie СЕО № 98-20547» не відповідає умовам надання авторсько-правової охорони згідно з чинним законодавством України, оскільки законодавство і судова практика України та Сполучених Штатів Америки по різному підходять до визначення того, що саме може бути об`єктом авторського права. Так, відповідно до законодавства України, в т.ч. Закону України «Про авторське право і суміжні права», правова охорона надається твору в цілому, як результату творчої діяльності насамперед у зв`язку з його формою, яка дозволяє його відокремити за зовнішніми ознаками. Однаковими думками, ідеями, інформацією можуть володіти різні люди, але форма їх вираження завжди буде відрізнятись та залежати від індивідуальних інтелектуальних та психологічних якостей автора. Саме тому завдання авторського права полягає в охороні індивідуальної, творчо створеної форми вираження ідей, думок, образів і понять. Натомість аналіз законодавства та судової практики Сполучених Штатів Америки свідчить про те, що для надання авторсько-правової охорони не потрібно, щоб твір мав інтелектуальні або художні оригінальні ознаки. Достатньо, щоб автор утримався від несумлінного копіювання і вклав в роботу мінімальний елемент творчості. Концепція «мінімального елемента творчості» діє з часів прийняття Закону Сполучених Штатів Америки про авторське право від 1976 року, у зв`язку з чим у авторсько-правовій охороні може бути відмовлено лише «формам вираження, продиктованим виключно функціональними рішеннями»;

- українське законодавство у сфері авторського права встановлює спеціальні вимоги для визнання об`єкта таким, що підлягає правовому захисту, а саме: відповідно до положень статті 1, частини 1 статті 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права» для того, щоб називатися «скульптурою» такий об`єкт має бути твором образотворчого мистецтва, бути результатом творчої праці та містити ознаки оригінальності, а для отримання належної правової охорони твір скульптури має об`єктивно знаходитись на території України згідно з п. «г» частини 1 статті 3 Закону України «Про авторське право і суміжні права». Вказане положення Закону підлягає безумовному застосуванню в силу того, що згідно зі статтею 37 Закону України «Про міжнародне приватне право» до правовідносин у сфері захисту прав інтелектуальної власності застосовується право держави, у якій вимагається цей захист;

- з наданих до позовної заяви фотографій об`єкта не вбачається його відповідність вимогам авторсько-правового захисту. Так, об`ємне зображення голови людини не можна визнати оригінальним або таким, що є результатом творчої праці автора. Даний об`єкт не має жодних особливостей, які б забезпечували його відмінне сприйняття та мали б якусь художню цінність. Дане об`ємне відтворення голови ляльки не може вважаться скульптурою - твором образотворчого мистецтва в розумінні українського законодавства, оскільки не має ознак якогось образу та більше нагадує стандартний промисловий зразок, який не охороняється авторським правом. Підтвердженням фактичної підміни понять слугує також той факт, що позивач у позовній заяві чітко вказує на те, що скульптура є головою ляльки Barbie. Головною функцією промислового зразка є задоволення естетичних та ергономічних потреб. На відміну від промислового зразка, яким визначається лише зовнішній вигляд виробу, об`єкт авторського права завжди є твором мистецтва. Виріб передбачає тираж такого виготовлення. З урахуванням того, що позивач є одним із найбільших світових компаній з виробництва іграшок за обсягами доходу, є очевидним, що об`єкт має всі ознаки саме промислового зразку, а не твору мистецтва. У позовній заяві позивачем не наведено обставин щодо нинішнього місця знаходження оригіналу об`єкта, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для надання йому правової охорони в Україні. За таких обставин, твердження про те, що позивачу належить авторське право на скульптуру Barbie СЕО , що являє собою форму голови ляльки, правова охорона на яку розповсюджується на територію України не відповідає дійсності;

- відповідно до розміщеної на сайті Куклопедія інформації, позивачем з 1959 року по 2018 рік було випущено 64 прес-форми ляльок Barbie, які відрізняються як розміром голови, так і посмішкою (відкрита або закрита), а із наданого позивачем зображення «оригінальної голови ляльки Barbie» у якій начебто використаний об`єкт, не вбачається за можливе встановити про яку саме версію випуску ляльки Barbie йде мова. Наведена обставина є важливою для встановлення, оскільки саме цей молд ляльки Barbie (а також всі сукупні характеристики обличчя конкретної ляльки) був взятий за основу експертом для порівняння з головою ляльки «Ася»;

- відповідач не є безпосереднім виробником ляльки «Ася», а імпортує вказаний товар до України з метою його подальшого продажу на території нашої держави. Безпосереднє виробництво ляльок «Ася» здійснюється фабрикою, яка територіально знаходиться в Китайській Народній Республіці. Відтак, твердження позивача про те, що відповідач відтворює ляльку Barbie є неправдивим;

- відповідач звертався до безпосереднього виробника, який заперечив використання об`єкта при виробництві ляльки «Ася». Своєрідним творчим мотиватором для створення образу ляльки «Ася» слугувала лялька Cherleader Doll, виробництва Collegiate Doll Company, яка має світле волосся, блакитні очі та своєрідну усмішку, та була створена у 1990 році американкою ОСОБА_2 задовго до того, як позивач зареєстрував своє право на об`єкт. Таким чином, твердження позивача про те, що лялька Ася є відтворенням саме відомої ляльки Barbie не відповідають дійсності, оскільки ідея щодо ляльки - підлітка зі світлим волоссям, блакитними очами та усміхненим виразом обличчя не є новою чи оригінальною та такою, що захищаються авторським правом;

- наданий позивач висновок експертизи є необґрунтованим та неналежним;

- у зв`язку з тим, що відповідачем були вчинені дії, спрямовані на мирне врегулювання конфлікту та зважаючи на те, що відповідач не є безпосереднім виробником товару, а лише здійснює її імпорт та продаж та проявив належну обачність, отримавши від виробника інформацію про те, що товар не порушує авторських прав позивача, наявні підстави для висновку про відсутність жодного умислу щодо ймовірного порушення авторського права позивача на скульптуру;

- твердження позивача щодо неправомірного використання його репутації, пов`язаної зі скульптурою не може бути взято до уваги, оскільки виходить за межі вирішення судового спору, яким є порушення авторського права, а не питання припинення проявів недобросовісної конкуренції. Крім того, відповідач здійснює продаж ляльок «Ася» під власною, відомою в Україні торговою маркою, із зазначенням країни походження товару, здійснює заходи щодо рекламування бренду та позиціонує його на споживчому ринку виключно як український товар, що унеможливлює будь-яке його сплутування споживачами з іншим товаром (ляльками), в тому числі ляльками американської компанії Mattel, Inc. За таких обставин відповідач вважає, що твердження позивача про те, що використання відповідачем об`єкта становить умисне та триваюче порушення виключних прав інтелектуальної власності позивача, неправомірне використання репутації, не підтверджується належними доказами та не відповідає дійсності;

- наданий позивачем розрахунок компенсації за порушення авторського права, а також сама вимога щодо її стягнення не відповідають засадам розумності та справедливості з огляду на судову практику у відповідних спорах, зокрема у справі № 910/15241/14 від 31.08.2015, відповідно до якої відповідач є особою, яка здійснила виключно розповсюдження (реалізацію) спірного товару, виробленого іншою особою, а тому таке порушення є похідним, пов`язаним з можливою необізнаністю відповідача про правовий статус такого товару, а отже суд вважає, що у відповідача не було заінтересованості саме в порушенні прав позивача та відсутній умисний характер дій шляхом розповсюдження спірного товару;

- обґрунтовуючи розмір компенсації позивач виходить з реальної вартості реалізації ляльок «Ася» і не враховує ту обставину, що відповідачем не здійснюється продаж голів ляльок Ася, товар пропонується до продажу з тілом, одежею, аксесуарами та в упаковці. Таким чином, оскільки замовлений товар придбавався у КНР відповідачем у зібраному вигляді та оплачується в цілому, у відповідача наразі відсутня можливість визначення вартості окремо голови чи тулуба чи рук ляльки Ася.

Крім того, у відзиві на позов відповідачем в порядку статті 90 Господарського процесуального кодексу України поставлено запитання до позивача, а саме:

- де (на території якої країни) перебував об`єкт права інтелектуальної власності позивача - «скульптура Barbie 98-20548», станом на 19.05.2017? Чим це підтверджується?

- де (на території якої країни) перебував об`єкт права інтелектуальної власності позивача - «скульптура Barbie 98-20548», станом на звернення до суду з даним позовом? Чим це підтверджується?

- з ким Компанія Маттел. Інк . було укладено договір на проведення експертизи у сфері інтелектуальної власності (надати копію договору)?

- чи надавалась в розпорядження експерта Кісіль Н.В. оригінал «скульптури Barbie 98-20548».

09.10.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подано відповідь на відзив, відповідно до змісту якої позивач вважає аргументи відповідача безпідставними, оскільки:

- скульптура охороняється авторським правом України, в т.ч. Законом України «Про авторське право і суміжні права», статтею 433 Цивільного кодексу України, Бернською конвенцією про охорону літературних і художніх творів від 09.09.1886 року, яка чинна в Україні з 25.10.1995 року;

- скульптура охороняється незалежно від її місця розташування згідно з п. 6 ст. 2 Конвенції;

- скульптура містить всі ознаки для надання їй охороні, а саме містить всі ознаки оригінальності (тобто є твором, якого не існувало раніше), є результатом творчої праці та має матеріальну (об`єктивну) форму вираження у моделях В5805-1 та 20548;

- твердження відповідача про те, що скульптура мала б охоронятися в якості промислового зразка, а не об`єкта авторського права, є надуманими. Навіть якщо об`єкт може охоронятися в якості промислового зразка (чи то іншого об`єкта права інтелектуальної власності), законодавство України не запобігає охороні такого об`єкта в якості об`єкта авторського права за умови, що даний об`єкт відповідає умовам охорони об`єктам авторського права;

- авторське право не охороняє ідеї, а охороняє об`єктивні вираження таких ідей. Це означає, що авторське право не охороняє ідею голови ляльки (великі очі, прямий ніс, повні губи), а охороняє матеріальну форму, у якій виражена ідея, та такою матеріальною формою у даному випадку є скульптура;

- відмінності у макіяжі, такі як колір тіней на повіках, зачіска ляльки Barbie та ляльки «Ася», не мають значення для справи, оскільки це не змінює факту порушення прав на скульптуру;

- наданий позивачем висновок експерта є належним доказом у справі;

- правомірне використання торговельної марки «Ася» не означає дотримання авторського права.

Крім того, позивачем надано відповідь на поставлені відповідачем в порядку статті 90 Господарського процесуального кодексу України питання.

22.10.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подано заяву про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до змісту якої просить суд стягнути з відповідача компенсацію за порушення авторського права на скульптуру в сумі 928 850, 63 грн.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 22.10.2019 підготовче засідання відкладено на 29.10.2019 року.

29.10.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подано клопотання про призначення у справі судової експертизи у сфері інтелектуальної власності, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

У підготовчому засіданні 29.10.2019 року судом прийнято до розгляду заяву позивача про збільшення розміру позовних вимог, у зв`язку з чим справа розглядається в редакції означеної заяви, відповідно має місце нова ціна позову, виходячи з якої вирішується спір.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 29.10.2019 підготовче засідання відкладено на 19.11.2019 року.

30.10.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подані письмові пояснення щодо надання документів у справі, а також заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву.

14.11.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подані пояснення щодо заявленого відповідачем клопотання про призначення судової експертизи.

15.11.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подані заперечення щодо письмових пояснень відповідача стосовно надання витребуваних судом документів, відповідно до змісту яких позивач вказує на те, що ігноруючи вимоги суду відповідач не надав інформації щодо обсягів поставок та реалізації ляльок «Ася», яка необхідна для розрахунку компенсації за умисне порушення авторського права на скульптуру, оскільки компенсація у даній справі повинна розраховуватись як потроєна сума авторської винагороди за використання скульптури відповідно до п. г ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права». Оскільки відповідач свідомо та умисно ухиляється від надання витребуваної інформації щодо поставок та реалізації ляльок «Ася», позивач вважає, що справу потрібно розглядати за наявними у справі доказами щодо поставок ляльок «Ася», а саме даними щодо вартості імпортованих ляльок, які надані Державною фіскальною службою України. Відповідач ігнорує те, що мінімальна авторська винагорода за використання скульптури, що використовується як елемент оформлення промислової продукції - голови ляльки «Ася», становить 1% від відпускної ціни за партію ляльок Ася (а не за окремі деталі ляльки Ася). Позивач, у свою чергу, просить стягнути мінімальну компенсацію за порушення прав на скульптуру - потроєну суму мінімальної авторської винагороди за використання скульптури (1% фактурної вартості імпортованих ляльок «Ася») замість відпускної ціни, оскільки фактурна вартість в будь-якому випадку є значно нижчою, аніж відпускна ціна, і тому застосування фактурної вартості однозначно не призведе до завищення розміру компенсації. Таким чином позивач вважає, що думка відповідача про необхідність проведення досліджень вартості ляльки «Ася» та заперечення щодо застосування наявної в матеріалах справи інформації щодо імпорту ляльок Ася на територію України є безпідставною.

18.11.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подані додаткові документи для долучення до матеріалів справи.

18.11.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив на позов з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог № 1654-02/2019 від 18.11.2019, відповідно до змісту яких відповідач проти задоволення позову заперечує, оскільки раніше у відзиві на позов відповідач вже висловлював незгоду з твердженнями позивача та наводив детальне обґрунтування неправильності зробленого позивачем розрахунку компенсації, оскільки він ґрунтується на недоведеному факті неправомірного відтворення об`єкта авторського права. Також відповідач звертає увагу на те, що він пропонує до продажу не голови ляльок, а готові набори товару, які містять окрім ляльок інші аксесуари, зокрема взуття, одяг, прикраси, домашніх улюбленців. Вартість набору включає в себе також упаковку, а продаж товару здійснюється під власною торгівельною маркою. Наведені обставини жодним чином не враховувались позивачем як при складанні позову, так і при збільшенні розміру позовних вимог. При цьому, на переконання відповідача, необхідно брати до уваги також той факт, що наданий на замовлення позивача висновок експерта стосується лише одного набору ляльки «Ася», в той час як для розрахунку компенсації бралась інформація щодо всіх існуючих варіантів ляльки «Ася».

19.11.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подані додаткові пояснення щодо заявленого відповідачем клопотання про призначення у справі судової експертизи, відповідно до змісту яких категорично заперечує проти доручення проведення експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, оскільки в ньому працює лише один судовий експерт, який може провести таку експертизу. При цьому позивач зазначає, що строки проведення даною експертною установою судових експертиз у сфері інтелектуальної власності значно перевищують нормативно встановлені, що підтверджується численною судовою практикою. У зв`язку з цим позивач просить суд відмовити у задоволенні клопотання відповідача про призначення судової експертизи, а у випадку її призначення не доручати проведення експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

У підготовчому засіданні 19.11.2019 року представником позивача заявлено клопотання про розгляд даної справи впродовж розумних строків.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 19.11.2019 з метою дотримання процесуальних прав сторін, принципів рівності сторін перед законом і судом, змагальності, диспозитивності та пропорційності, а також виконання завдань підготовчого провадження, підготовче засідання відкладено на 10.12.2019 року відповідно до пункту 3 частини 2 статті 183 Господарського процесуального кодексу України.

21.11.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подано відзив на позов з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог № 1654-02/2019 від 20.11.2019, відповідно до змісту якої відповідач проти задоволення позову заперечує, оскільки раніше у відзиві на позов відповідач вже висловлював незгоду з твердженнями позивача та наводив детальне обґрунтування неправильності зробленого позивачем розрахунку компенсації, оскільки він ґрунтується на недоведеному факті неправомірного відтворення об`єкта авторського права. Також відповідач звертає увагу на те, що він пропонує до продажу не голови ляльок, а готові набори товару, які містять окрім ляльок інші аксесуари, зокрема взуття, одяг, прикраси, домашніх улюбленців. Вартість набору включає в себе також упаковку, а продаж товару здійснюється під власною торгівельною маркою. Наведені обставини жодним чином не враховувались позивачем як при складанні позову, так і при збільшенні розміру позовних вимог. При цьому, на переконання відповідача, необхідно брати до уваги також той факт, що наданий на замовлення позивача висновок експерта стосується лише одного набору ляльки «Ася», в той час як для розрахунку компенсації бралась інформація щодо всіх існуючих варіантів ляльки «Ася».

До вищевказаного відзиву на позов відповідачем було додано висновок експерта № 50-01 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 15.11.2019, складений на замовлення відповідача судовим експертом Петренко С.А., згідно з яким відповідно до результатів дослідження, наведених у таблиці 1, форма голови ляльки Асі за виконанням окремих її елементів відрізняється від форми твору СЕО Barbie . Тобто голова ляльки Асі з позиції виконання її форми, форми окремих елементів, не є відтворенням твору СЕО Barbie. Отже, ґрунтуючись на результатах проведеного дослідження зроблено висновок про те, що лялька Ася не є відтворенням чи примірником твору СЕО Barbie № 98-20548 (В5805-01, 20548), майнові права на який належать компанії Маттел.Інк.

02.12.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подано відповідь на відзив на позов, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до змісту якої позивач вказує на те, що наданий відповідачем висновок № 50-01 жодним чином не підтверджує відсутності порушення прав на скульптуру, оскільки має ряд недоліків. Так, в рамках проведення означеної експертизи не було досліджено скульптуру, яка підлягає дослідженню. Як слідує з висновку, для проведення експертизи відповідач надав експерту ляльку Ася, копію апостильованого перекладу заяви про реєстрацію авторського права на Скульптуру та копію позовної заяви, і відповідно до висновку експерт досліджував не скульптуру, а зображення скульптури: «твір СЕО Barbie № 98-20548 (В5805-01, 20548), представлений у вигляді фотографічних зображень твору з різних ракурсів».

Також позивач вказує на те, що порівняння скульптури та ляльки Ася (а не голови ляльки Ася) не має значення для вирішення справи, оскільки предметом дослідження у даній справі є використання скульптури у голові ляльки Ася. Незважаючи на це, відповідач поставив перед експертом питання «Чи можна вважати ляльку Ася (з руками, ногами, тілом) відтворенням чи примірником скульптури (голови ляльки), майнові права на яку належать позивачу. На думку позивача, таке питання є некоректним та не стосується предмета спору. Об`єктами експертизи, за результатами якої складено висновок № 50-01 є фотографія моделі скульптури 20548 та лялька Ася (тривимірний об`єкт). Тобто питання було сформульовано таким чином, щоб отримати певну відповідь.

Крім того, позивач зазначає, що виходячи з наданого відповідачем висновку експерт припускає, що скульптура може бути об`єктом авторського права: «Твір СЕО Barbie № 98-20548 (Скульптура) за своєю видовою характеристикою подібний до скульптури за умови його відповідності характеристикам твору мистецтва», і в цій частині висновок експерта суперечить позиції відповідача про те, що скульптура нібито не може бути об`єктом авторського права. В той же час, без будь-якого аналізу по суті, лише посилаючись на те, що лялька Ася є лялькою, експерт вважає її твором декоративно-ужиткого мистецтва. Таким чином, на думку позивача, експерт керується подвійними стандартами: скульптуру експерт відносить до об`єктів авторського права лише за умови її відповідності характеристикам твору мистецтва (при цьому, будь-яке дослідження з цього питання у висновку відсутнє), а ляльку Ася відповідача, який замовив проведення даної експертизи, одразу відносить до об`єктів авторського права (також без жодного аналізу та дослідження). При цьому, експерт робить висновок що «лялька Ася належить до творів ужиткового мистецтва, а твір СЕО Barbie № 98-20548 (скульптура) до такого виду творів не належить», умисно намагаючись створити враження, що відсутня можливість порівняти ці об`єкти, хоча далі експерт сам стверджує, що він нібито їх порівнює.

Порівнюючи ляльку Ася (в цілому) із скульптурою (головою ляльки), експерт дійшов висновку, що вони відрізняються: «Цілком очевидно, що твір ужиткового мистецтва лялька Ася, маючи подобу до статури (тіла) людини, відрізняється від твору СЕО Barbie (скульптури), який, за своєю суттю, є подобою голови людини. Зазначене свідчить про те, що лялька Ася не є відтворенням чи примірником твору СЕО Barbie (Скульптури). Проте, на переконання позивача, порівняння тіла з головою ляльки є недоцільним для вирішення даної справи та взагалі не має сенсу.

Також позивач зазначає, що для встановлення використання одного тривимірного об`єкта в іншому тривимірному об`єкті, ці об`єкти потрібно зіставити (наприклад, за допомогою 3Д сканування). Отже, для вирішення даної справи потрібно зіставити Скульптуру із головою ляльки Ася. Експерт, який склав висновок № 50-01, не здійснив порівняття скульптури та голови ляльки Ася як тривимірних об`єктів ані самостійно, ані із залученням відповідних спеціалістів/фахівців, ані із використанням наявних у матеріалах справи результатів 3Д сканування скульптури та голови ляльки Ася. Натомість експерт зазначає, що він начебто накладав цифрове зображення голови ляльки Ася на цифрове зображення скульптури, але результатів такого накладення висновок не містить.

Таким чином, позивач зазначає, що наданий відповідачем висновок експерта не оформлений належним чином, містить таблицю 1 «Порівняльний аналіз голови ляльки Асі із твором СЕО Barbie», однак таке порівняння для цілей розгляду даної справи є некоректним, оскільки:

- для визначення збігів та відхилень у скульптурі та голові ляльки Ася необхідно їх зіставити, а не обмежуватися порівнянням наведених поруч зображень, як це зроблено у таблиці;

- розмір зображення скульптури у таблиці є значно більшим за розмір зображення голови ляльки Ася, хоча насправді у таблиці зображено модель Скульптури 20548, яка у дійсності є на 6% меншою від голови ляльки Ася. Голова ляльки Ася зображена із волоссям, що не дозволяє побачити потилицю та верхню частину голови. Тому, посилання експерта на такі відмінності між скульптурою та головою ляльки Ася, як на те, що голова ляльки Ася має більш округлу потилицю, більш високу лінію кріплення волосся, більш плаский лоб, менший за розміром ніс, базуються на догадках експерта;

- така відмінність як отвір у мочці вуха голови ляльки Ася, призначений для носіння сережок, не спростовує той факт, що голова ляльки Ася відтворює скульптуру.

Разом з цим, навіть шляхом такого порівняння експерт не встановив відмінностей між зображенням голови ляльки Ася та скульптури при їх розміщенні в анфас, виявив збіг за формою підборіддя та вуст при розташуванні зображень у профіль.

Крім того, позивач зазначає, що у наданому відповідачем висновку експертом не досліджено належним чином поняття «відтворення» твору, оскільки відтворення твору може бути як повним, так і частковим. Експерт помилково вважає відтворенням твору виключно повну та точну копію твору, без будь-яких відхилень. Із посиланням на Закон та словник-довідник експерт вважає, що відтворення є виготовленням одного або більше примірників твору, а примірник є копією твору, тобто точним відтворенням твору. При цьому, Закон при наданні визначення терміну «відтворення» не містить жодних вказівок на необхідність 100% збігу або навіть на поняття «копії». Крім того, експерт не взяв до уваги положення п.п. 38, 42 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності» № 12 від 17.10.2012. Позиція про те, що відтворенням твору вважається виготовлення примірника твору або його частини викладена у розділі 5.2.1. «відтворення творів» Посібника для суддів з інтелектуальної власності.

Позивач наполягає, що розрахунок компенсації на підставі імпортної ціни ляльок Ася є правильним, і згідно заяви про збільшення розміру позовних вимог він просить стягнути мінімальну компенсацію за порушення прав на скульптуру - потроєну суму мінімальної авторської винагороди за використання скульптури (1% фактурної вартості імпортованих ляльок Ася), що відповідає приписам п. «г» ч. 2 ст. 52, ч. 2 ст. 33 Закону України «Про авторське право і суміжні права», п. 4 Додатку 3 до постанови Кабінету Міністрів України № 72 від 18.01.2003. Таким чином, посилання відповідача на те, що при складанні позову та збільшенні розміру позовних вимог не враховувалося те, що ляльки Ася продаються як готовий товар із аксесуарами, вартість товару включає в себе також упаковку, товар продається під торговельною маркою, не спростовують правильність підрахунку компенсації саме на підставі вартості партії ляльок Ася, у зв`язку з чим міркування відповідача є хибними.

Одночасно позивач зазначає, що лялька Ася є промисловим товаром. Моделі ляльок Ася (ляльки Ася продаються із різними артикулами) відрізняються лише аксесуарами, такими як одяг, взуття, та можуть містити елементи, притаманні відповідній серії ляльки Ася. Наприклад, лялька Ася серії «Подорож» містить дорожню сумку, лялька Ася серії «Модне весілля» одягнена в сукню нареченої. У відзиві на позов відповідач визнає, що «безпосереднє виробництво ляльок Ася здійснюється фабрикою, яка територіально знаходиться у КНР; на сайті відповідача містяться дані про назви серій ляльок Ася «Сяй як діамант», «Таємниця русалки», «Подорож», «Джинсовий стиль», «Модне весілля», «Романтичний стиль», «Модний мікс», «Блискучий стиль», «Модні зачіски», «Модні кольори», «Прогулянка з собачкою», «Сімейна прогулянка», «Я люблю взуття», «А-стиль». Таким чином, відповідач будучи одним із найбільших вітчизняних дистриб`юторів та виробників іграшок, маючи на те всі законні підстави, під власною торговельною маркою розмістив у відкритому доступі повну наявну інформацію щодо товару лялька «Ася», а також місць, де її можна придбати». Таким чином, на думку позивача, сам відповідач асоціює ляльки Ася із одним і тим самим товаром і не вважає, їх такими, що мають відмінні форми тіла, зокрема голову, тулуб, руки тощо. До того ж, логічно припустити, що ляльки, які продаються під одним брендом, проте у різних серіях, для надання споживачеві ширшої можливості здійснити свій вибір, залежно від уподобань споживача, за формою тіла, голови є однаковими, тобто виготовлені за одним шаблоном (за виключенням незначних змін, пов`язаних із технічними особливостями виробництва). Крім того, у висновку експерта досліджено та співставлено із скульптурою голови двох ляльок Ася з артикулами № 35100 та № 35050, у зв`язку з чим посилання відповідача на те, що висновок експерта стосується лише одного набору ляльки Ася, в той час як для розрахунку компенсації бралась інформація щодо всіх існуючих варіантів ляльки Ася, не відповідає дійсності.

Крім того, позивач вказує на те, що для вирішення даної справи немає необхідності та доцільності залучати осіб із спеціальними знаннями у сфері мистецтвознавства. Підставою для подання позову у даній справі є використання скульптури у головах ляльок Ася, а отже, для вирішення даної справи необхідно встановити чи використано скульптуру у головах ляльок Ася. Для вирішення цього питання необхідні спеціальні знання у сфері інтелектуальної власності (для дослідження об`єкта авторського права - скульптури, визначення того, чи використано скульптуру в головах ляльок Ася) та навички, необхідні для технічного зіставлення скульптури та голів ляльок Ася, а не експертиза у сфері мистецтвознавства (завданням якої є встановлення періоду створення твору, цінності та вартості твору, відповідності продукції законодавству про захист суспільної моралі, а орієнтовний перелік питань не включає питань щодо використання творів).

09.12.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подані доповнення до клопотання про призначення судової експертизи, відповідно до змісту яких відповідач висловлює незгоду щодо доручення проведення експертизи судовому експерту Соповій К.А. та виклик в кості спеціаліста ОСОБА_6.

Стосовно переліку питань, які позивач просить суд поставити на вирішення експерта у випадку призначення судової експертизи, відповідач зазначає наступне. Так, поставлене позивачем питання «Чи містить ознаки об`єкта авторського права на твір - скульптура СЕО Barbie № 98-20548, майнові права на який належить Маттел. Інк.?» є таким, що може ввести судових експертів в оману стосовно суті об`єкта дослідження, оскільки відповідач неодноразово наводив детальне обґрунтування сумнівів з приводу того, що належний позивачу об`єкт є скульптурою в розумінні діючого законодавства. У разі підтвердження, наведена обставина виключає можливість поширення на вказаний об`єкт дії Бернської конвенції про охорону літературних та художніх творів від 09.09.1886 року, на необхідності застосування якої ґрунтуються всі позовні вимоги. На переконання відповідача, для правильного визначення природи належного позивачу об`єкта, доцільно послідовно спочатку з`ясувати питання його відповідності критеріям оригінальності та творчого характеру, які в сукупності дають підстави для його віднесення до об`єктів авторського права за законодавством України, а вже потім визначити видову приналежність вказаного об`єкта шляхом надання відповіді на питання чи є цей об`єкт скульптурою в розумінні українського законодавства. У зв`язку з цим відповідач наполягає на збереженні питань № 1 та № 2 саме в тій редакції, яка викладена у поданому ним клопотанні про призначення судової експертизи.

Також відповідач вважає, що запропоноване позивачем питання № 3 є некоректним і недопустимим, та вказує на те, що у ляльці «Ася» має місце відтворення належного позивачу Об`єкта, однак сама лялька «Ася» як така не є його відтворенням, оскільки окрім голови має руки, ноги, тулуб, одяг.

Крім того, відповідач зазначає, що виходячи з викладеного у статті 1 Закону України «Про авторське право та суміжні права» поняття «відтворення» та «примірник твору» можна визначити, що відтворенням є виготовлення копії твору у будь-якій матеріальній формі. Таким чином, мова йде: про процес (виготовлення), про результат (копія твору) та обставину (матеріальна форма вираження, якій відповідає за визначенням ст. 179 ЦК України термін «річ». Виходячи з положень ч. 2 ст. 183 ЦК України лялька Ася є неподільною річчю, власне як і твір СЕО Barbie № 98-20548. У наведеному контексті підлягає обов`язковому врахуванню також визначення поняття «копія твору», під яким може розумітися лише неподільна річ. Відповідно до визначення, що міститься у довідковому ресурсі Вікіпедія, «копія у мистецтві» це точне відтворення (існуючого у єдиному зразку) твору мистецтва з метою розкриття авторських композиційних засобів, художньої манери та його художньої техніки. За визначенням Словника мистецьких термінів, під «копією» розуміється повтор певного художнього твору, виконаного автором або іншим художником. Копія точно відтворює манеру художника, розмір, колорит, композиційну побудову оригіналу.

При цьому, відповідач звертає увагу на те, що закон не містить положення, яке б надавало можливість тлумачити термін відтворення твору, тобто створення примірника (копії) твору настільки широко, щоб можна було дробити неподільну річ (копію твору) на частини. Адже за запропонованим позивачем варіантом об`єктом експертного дослідження буде цілісна річ, якою є твір СЕО Barbie № 98-20548 та частина неподільної речі щодо якої не можуть виникати жодні цивільні права та обов`язки за ст. 179 ЦК України (голова ляльки Ася). Таким чином, на думку відповідача виходячи з приписів чинного законодавства порівнянню підлягають лише цілісні речі, а саме твір СЕО Barbie № 98-20548 та Лялька Ася. У зв`язку з наведеним, на переконання відповідача запропоноване позивачем формулювання питання щодо відтворення твору СЕО Barbie № 98-20548 у головах товару «Лялька з аксесуарами Ася A-Style» є некоректним та недопустимим з точки зору принципів цивільного законодавства, адже у товару не може бути голів.

Також, відповідач вважає висновок позивача щодо недоцільності доручення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності Київському науково-дослідному інституту судових експертиз базується на поверхневому аналізі неактуальної та нерелевантної судової практики, у зв`язку з чим не може бути взятим на основу при вирішенні судом питання щодо визначення судової установи. З метою з`ясування доводів позивача щодо тривалості проведення експертизи означеною експертною установою відповідачем було направлено адвокатський запит, на який Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз було надано відповідь про те, що такий вид експертизи проводиться у встановлений Інструкцією термін.

Разом з цим відповідач зазначає, що позивачем не наведено достатнього обґрунтування з приводу того, чому проведення експертизи слід доручити саме судовому експерту Соповій К.А. та не доведено, що саме цей судовий експерт забезпечить проведення експертизи у визначений законом строк та підготує висновок належної якості, оскільки у справі № 910/13908/17, складений цим судовим експертом висновок був відхилений у зв`язку з порушенням правил проведення експертного дослідження.

Крім того, відповідач вказує на те, що позивачем не обґрунтовано необхідність залучення до участі у справі спеціаліста з технічних питань, оскільки ані позивач, ані його представники не мають кваліфікації експертів у сфері права інтелектуальної власності і не надав жодних доказів на підтвердження того, що без проведення вимірювання (3Д сканування) проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності є неможливим. Наполягаючи на необхідності здійснення 3Д сканування об`єктів та залучення в якості спеціаліста фахівця у сфері адиктивних технологій ОСОБА_7., позивач не навів жодної вимоги методики проведення експертизи у сфері інтелектуальної власності, яка б визначала обов`язкову необхідність проведення такого роду вимірювання об`єктів, які підлягають дослідженню.

При цьому, заявляючи клопотання про залучення до участі у справі ОСОБА_6 та виклик його до суду для надання консультацій з питань зіставлення об`єктів дослідження, яке було проведено на замовлення представників позивача, останній не навів обґрунтування, достатнього для висновку про наявність у вказаної особи відповідної кваліфікації. Відповідач вважає, що залучення ОСОБА_6. до проведення експертизи інтелектуальної власності було здійснено без достатніх на те законним підстав, і для перевірки цього факту було підготовлено відповідне звернення до Міністерства юстиції України. В разі надходження відповіді на звернення копія означеного документа буде надана в розпорядження суду.

Враховуючи вищевикладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні клопотання позивача про залучення ОСОБА_6. як спеціаліста та його виклик до суду, відмовити у задоволенні клопотання про залучення до проведення експертизи спеціаліста у сфері адиктивних технологій ОСОБА_7., зобов`язати позивача надати у розпорядження визначеного експертною установою судового експерта оригінал твору СЕО Barbie № 98-20548, задовольнити клопотання про призначення у справі судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 19.10.2019 в повному обсязі, а саме доручити проведення експертизи експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, поставивши на їх вирішення наступні запитання:

- чи містить у собі твір СЕО Barbie № 98-20548 ознаки оригінальності і творчого характеру, які в сукупності дають підстави його вважати об`єктом авторського права відповідно до законодавства України?

- чи є належний Маттел.Інк. твір СЕО Barbie № 98-20548 (В5805-01, 20548) скульптурою в розумінні законодавства України, яке діяло на час звернення до суду?

- чи можна вважати ляльку Ася відтворенням чи примірником твору СЕО Barbie № 98-20548 (В5805-01, 20548), майнові права на який належать Маттел.Інк.?

09.12.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подані додаткові пояснення щодо експертизи у справі, відповідно до змісту яких позивач вказує на те, що наданий відповідачем Висновок експерта № 50-01 є неповним, викликає суттєві сумніви у його правильності, є необґрунтованим, суперечить іншим матеріалам справи, не відповідає законодавству, а тому не є належним доказом у справі. Зокрема, експерт у Висновку порівнював фотографію Скульптури із тривимірною головою ляльки Ася. Таке порівняння є некоректним, адже для встановлення використання одного тривимірного об`єкта в іншому тривимірному об`єкті, ці об`єкти потрібно зіставити (наприклад, за допомогою 3Д сканування). Експерт не здійснив порівняння скульптури та голови ляльки Ася як тривимірних об`єктів ані самостійно, ані із залученням відповідних спеціалістів/фахівців, ані із використанням наявних у матеріалах справи результатів 3Д сканування скульптури та голови ляльки Ася. Для вирішення питання про використання скульптури у головах ляльок Ася потрібно здійснити їх технічні виміри, а саме зіставити Скульптуру із головою ляльки Ася.

Одночасно, у вищевказаних поясненнях позивач просить суд поновити строк для надання додаткових доказів у справі та долучити до матеріалів справи лист Центру судової експертизи та експертних досліджень з копіями візуалізації результатів 3Д сканування та зіставлення скульптури та голів ляльок Ася.

10.12.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подані додаткові пояснення у справі, відповідно до змісту яких позивач вказує на те, що відповідач імпортує в Україну та реалізує на території України «Ляльки з аксесуарами Ася», у голові яких використана Скульптура. Таким чином, у даній справі потрібно встановити, чи використана Скульптура, що є тривимірним об`єктом, в головах ляльок «Ася». Позивач не погоджується з доводами відповідача в частині того, що матеріали справи не містять тривимірної Скульптури, оскільки матеріали справи містять модель Скульптури під номером 20548, на яку виданий Сертифікат про реєстрацію авторського права у США № VA 945-179 від 01.04.1999 та модель В5805-1. Моделі скульптури - додатки 26, 27 до позову, а Сертифікат - додаток 5 до позову. Модель В5805-1 є збільшеною у масштабі на 6% копією моделі 20548, Обидві моделі є однією і тією самою Скульптурою. При цьому, для додаткового підтвердження того, що наявні у матеріалах справи моделі 20548 та В5805-1 є справжніми примірниками скульптури, позивач надає нотаріально посвідчену копію аффідевіту (письмових свідчень під присягою) законного представника позивача Рі Міяке, який додатково підтверджує, що наявні в матеріалах справи примірники Скульптури є справжніми, та авторське право на Скульптуру зареєстроване згідно Сертифікату № VA 945-179 від 01.04.1999. Одночасно, позивачем заявлено клопотання про поновлення пропущеного строку для подання додаткових доказів у справі.

10.12.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив на уточнену позовну заяву № 1654-02/2019 від 10.12.2019, в яких відповідач вказує на те, що відповідно до змісту позовної заяви єдиною підставою для звернення з позовом до відповідача є незаконне використання твору Barbie CEO № 98-20548, авторське право на який належить позивачу відповідно до Сертифікату про реєстрацію авторського права США № VA 945-179 від 01.04.1999 року. На підтвердження наявності права на Об`єкт позивач долучив під пунктом 5 до позовної заяви засвідчену копію Сертифікату про реєстрацію авторського права у США № VA 945-179 від 01.04.1999 року, в якій серед іншого присутні зображення в усіх ракурсах оригінального твору. Окрім засвідченої копії фотографій усіх ракурсів оригіналу Об`єкта, позивачем було долучено до позову інші додатки під номером 26, 27 під назвою «примірник (модель) скульптури під номером 20548», «примірник (модель) скульптури під номером В5805-1». Відповідач звертає увагу на те, що позивачем додатки № 26, 27 визначені саме примірниками твору, що згідно з приписами статті 1 Закону України «Про авторське право та суміжні права» означає долучення до позовної заяви ймовірних копій Об`єкта. На думку відповідача, враховуючи те, що єдиним та допустимим засобом з`ясувати питання щодо того, чи є лялька Ася відтворенням належного позивачу Об`єкта є порівняння оригіналу Об`єкта з оригіналом ляльки Ася, за умови непредставлення позивачем суду оригіналу належного йому Об`єкта, релевантним порівнянням вказаних об`єктів є виключно співставлення їх фото зображень у всіх ракурсах. Більш того, жодною методикою проведення експертних досліджень об`єктів інтелектуальної власності не встановлено заборони щодо порівняння тривимірних об`єктів за допомогою їх фото в усіх ракурсах. За таких обставин відповідач вважає твердження позивача щодо некоректності проведених експертних досліджень такими, що не відповідають дійсності.

Також, у вищевказаних запереченнях відповідач вказує на те, що розрахунок суми компенсації за порушення авторського права позивачем було здійснено неправильно, оскільки не враховано, що позовні вимоги стосуються лише голови ляльки Ася, тоді як товар «лялька Ася з аксесуарами», реалізація якого проводиться на законних підставах на території України, пропонується до продажу в комплекті з одежею, тілом ляльки, аксесуарами, в упаковці. Замовлений товар придбавався у КНР та доставляється відповідачу у зібраному вигляді, у зв`язку з чим, без відповідного експертного дослідження, проведення позивачем будь-яких інших обрахунків вартості реалізації належного відповідачу товару, не можна визнати виправданим та правильним.

Крім того, відповідач зазначає, що у відзиві на позов відповідач в порядку статті 90 Господарського процесуального кодексу України поставив позивачу питання стосовно реального місця перебування об`єкта авторського права, на підставі порушення прав на який, було заявлено даний позов та місця перебування оригіналу Об`єкта. Втім, позивач відмовився надавати означену інформацію незважаючи на те, що вказана обставина має суттєве значення для вирішення спору, оскільки п. «г» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено обмеження в наданні правової охорони творам скульптури, які об`єктивно не знаходяться на території України, та з урахуванням необхідності забезпечення доступу експерта до оригіналу досліджуваного об`єкта.

Одночасно, 10.12.2019 року відповідачем через відділ діловодства господарського суду міста Києва подано клопотання про долучення додаткових доказів у справі, зокрема Експертного висновку від 05.12.2019 № 8_ЦЕОР_ мистецтвознавчого дослідження, складеного Центром експертизи, оцінки та реставрації культурних цінностей Національної академії керівних кадрів культури і мистецтв, відповідно до змісту якого Об`єкт на фото (належний Компанії Маттел.Інк твір CEO Barbie № 98-20548) є тривимірною незавершеною у виготовленні частиною більшого антропоморфного об`єкту, представляє собою технічний зразок форми жіночої голови, заготовкою форми голови ймовірно ляльки. Зображення голови технічного зразка в усіх наявних ракурсах на Фото 1 (Іл. 1), Фото 2 (Іл. 2), Фото 3 (Іл. 3), Фото 4 (Іл. 4) дозволяє стверджувати про невідповідність вказаного об`єкта критеріям оригінальності, новизни та авторської індивідуальності на творчому рівні, достатньому для визначення об`єкту як твору образотворчого мистецтва - скульптури.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 10.12.2019 підготовче засідання відкладено на 14.01.2020 року.

08.01.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подано заяву щодо призначення у справі судової експертизи, відповідно до змісту якого просить суд поставити на вирішення експерта наступні запитання:

- чи містить твір СЕО Barbie № 98-20548, майнові права на який належать Маттел, Інк та примірники якого містяться в матеріалах справи, ознаки об`єкта авторського права та якого саме, зокрема, чи містить вказаний твір СЕО Barbie № 98-20548 ознаки твору образотворчого мистецтва, скульптури тощо?

- як співвідносяться (співпадають, відрізняються, у якій саме частині та в якій мірі) геометричні розміри (форма) голів товару «Лялька з аксесуарами Ася», примірники яких наявні у матеріалах справи, без волосся, із наявними у матеріалах справи примірниками твору СЕО Barbie № 98-20548 (моделі 20548 та В5805-1), з урахуванням масштабу?

- чи має місце використання, зокрема, шляхом відтворення (повного або часткового), переробки, зміни твору СЕО Barbie № 98-20548, майнові права на який належать Маттел, Інк та примірники якого наявні в матеріалах справи, у головах примірників товару «Лялька з аксесуарами Ася», наявних у матеріалах справи?

При цьому, позивач зазначає, що відповідь на питання 1 дозволить з`ясувати чи є Скульптура об`єктом авторського права та яким саме, зокрема, чи є вона твором образотворчого мистецтва, скульптурою. Дане питання сформульовано з урахуванням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998. Відповіді на питання 2 та 3 дозволять встановити, чи відбувається порушення відповідачем майнових прав на Скульптуру, передбачених статтею 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права», а саме використання Скульптури у головах Ляльок Ася, зокрема, шляхом відтворення (повного або часткового), переробки, зміни Скульптури.

Разом з цим позивач зазначає, що оскільки у головах ляльок Ася відтворено модель Скульптури В5805-1, яка є збільшеною у масштабі на 6% формою моделі Скульптури, на яку виданий Сертифікат про реєстрацію авторського права у США № VА945-179 від 01.04.1999, виміри слід проводити з урахуванням масштабу. При цьому, із скульптурою необхідно порівнювати саме голови Ляльок Ася без волосся, оскільки Скульптура є головою ляльки, без волосся та будь-яких інших додаткових елементів, таких як сережки, макіяж тощо). За твердженням позивача, нанесення на поверхню голів Ляльок Ася додаткового розфарбування (макіяжу) або прикріплення до них додаткових предметів - волосся, аксесуарів тощо, жодним чином не впливає на факт використання Скульптури як такої у головах Ляльок Ася.

Також позивач зауважує, що питання, які відповідач просить поставити на вирішення експертизи, є некоректними. Зокрема, питання «чи містить у собі твір СЕО Barbie № 98-20548 ознаки оригінальності і творчого характеру, які в сукупності дають підстави його вважати об`єктом авторського права відповідно до законодавства України?» не відповідає орієнтовному переліку питань, наведеному у п. 5.5. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998. Запропоноване відповідачем питання «чи є належний Маттел.Інк. твір СЕО Barbie № 98-20548 (В5805-01, 20548) скульптурою в розумінні законодавства України, яке діяло на час звернення до суду?» фактично є питанням права і не може бути поставлено на вирішення експерта відповідно до вимог частини 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України. Стосовно питання відповідача «чи можна вважати ляльку Ася відтворенням чи примірником твору СЕО Barbie № 98-20548 (В5805-01, 20548), майнові права на який належать Маттел.Інк.?» позивач зазначає, що воно є некоректним, оскільки скульптура використана лише у голові Ляльки Ася. Тобто у ляльці Ася має відтворення Скульптури, проте лялька Ася як така не є відтворенням Скульптури, адже вона окрім голови, у якій використана Скульптура, має в тому числі руки, ноги, тулуб, одяг.

Також позивач не погоджується з доводами відповідача про нібито неподільність товару - ляльок Ася, з тих підстав, що:

- частина 1 статті 12 Закону України «Про авторське право і суміжні права» прямо вказує, що авторське право і право власності на матеріальний об`єкт, в якому втілено твір, не залежать одне від одного;

- законодавство України щодо авторського права не ставить кваліфікацію порушення авторського права на твір у залежність від того, чи використаний твір у частині товару (матеріального об`єкту). Іншими словами, той факт, що товар містить інші частини, окрім тієї, у якій відтворено Скульптуру, не звільняє від відповідальності за порушення авторського права на Скульптуру;

- очевидно, що Ляльки Ася не є цільними та їх голови можуть бути відділені від тулубів, а різні частини виготовлені з різних матеріалів.

08.01.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подано клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, відповідно до змісту якого позивач просить суд поновити строк для подання доказів та долучити до матеріалів справи примірники ляльок Ася (артикули 35052, 35055, 35084, 35054, 35081, 35105, 35089, 35130, 35066, 35124, 35068, 35102, 35139, 35078, 35104, 35053, 35128, 35125, 35058, 35059, 35134, 35136, 35082, 35141, 35115, 35076, 35051) та копію чеку від 30.12.2019, що підтверджує купівлю ляльок Ася 35105, 35089, 35130, 35066, 35124, 35068, 35102, 35139, 35078, 35104, 35053, 35128, 35125, 35058, 35059, 35134, 35136, 35082, 35141, 35115, 35076, 35051.

09.01.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подано заяву щодо поданих відповідачем доказів, а саме щодо експертного висновку № 8 ЦЕОР від 05.12.2019 у сфері мистецтвознавства, складеним Карповим В.В. Одночасно у вищевказаній заяві позивач просить суд поновити строк для подання доказів та долучити до матеріалів справи роздруківку публікації з Вікіпедії стосовно терміну «мистецька копія», а також поновити строк для подання доказів та долучити до матеріалів справи аффідевіт (письмові свідчення під присягою) автора Скульптури, пані Джойсі Крістофер та переклад витягу з аффідевіту.

10.01.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подано клопотання про долучення до матеріалів справи доказу та поновлення строку для подання доказу у справі - копії Висновку експерта за результатами проведення семантико-текстуальної експертизи від 04.01.2020.

Також, 10.01.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подано заперечення щодо поданого позивачем клопотання про долучення додаткових доказів у справі, а саме нотаріально засвідченої копії аффідевіту, оскільки він є неналежним доказом у справі, а позивачем необґрунтовано неможливість подання означеного доказу разом з позовною заявою.

14.01.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подано доповнення до клопотання про призначення експертизи від 29.10.2019, відповідно до змісту якого відповідач просить суд зобов`язати позивача надати у розпорядження експерта оригінал твору СЕО Barbie № 98-20548 та поставити на вирішення експертизи наступні запитання:

- чи є належний Маттел.Інк. твір СЕО Barbie № 98-20548 (В5805-01б, 20548) об`єктом авторського права, а саме скульптурою в розумінні законодавства України, яке діяло на час звернення до суду?

- чи можна вважати ляльку Ася відтворенням чи примірником твору СЕО Barbie № 98-20548 (В5805-01б, 20548), майнові права на який належать Маттел.Інк.?

Проведення експертизи відповідач просить суд доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України або Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України.

Також, 14.01.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подані письмові пояснення до відзиву на позовну заяву, в яких відповідач вказує на те, що у позивача відсутні підстави звернення за захистом авторського права, а розрахунок компенсації за порушення авторського права є необґрунтованим.

14.01.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подані письмові пояснення щодо заперечень відповідача про долучення до матеріалів справи аффідевіту.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.01.2020 підготовче засідання відкладено на 29.01.2020 року.

24.01.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подані письмові пояснення щодо письмових пояснень відповідача до відзиву від 14.01.2020 року, а також письмові пояснення щодо призначення судової експертизи у даній справі, відповідно до змісту яких позивач заперечує проти доручення проведення експертизи запропонованим відповідачем експертним установам.

27.01.2020 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подані додаткові документи для долучення до матеріалів справи.

У підготовчому засіданні 29.01.2020 року судом розглянуто клопотання позивача про залучення спеціаліста у сфері адитивних технологій ОСОБА_7. для здійснення 3D-сканування та зіставлення моделей Скульптури та голів ляльок Ася, та відмовив в його задоволенні, оскільки згідно з п. 1.4. Інструкції визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження)) належить до компетенції експерта.

Одночасно, суд залишив без задоволення клопотання Компанії Маттел.Інк. про залучення до участі у справі ОСОБА_6 та виклик його до суду у зв`язку з недоцільністю.

Розглянувши у підготовчому засіданні 29.01.2020 року заявлене відповідачем клопотання про призначення у справі судової експертизи, суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

В Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява № 61679/00) від 01.06.2006, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

В даному випадку, обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач вказує на те, що він має авторське право на скульптуру «СЕО Barbie 98-20547», що являє собою форму голови ляльки Barbie, яка, а свою чергу, являє собою реалістичне зображення молодої дівчини та виготовляється з 1959 року.

Реєстрація авторського права на скульптуру підтверджується Сертифікатом про реєстрацію авторського права у Сполучених Штатах Америки № VA 945-179 від 01.04.1999, відповідно до якого скульптура є похідним твором скульптури голови ляльки Neptune's Daughter Barbie, та була завершена у 1998 році. Таким чином, з 1998 року позивач, як власник виключних майнових прав інтелектуальної власності на скульптуру, має право використовувати скульптуру та забороняти іншим особам здійснювати використання скульптури, в тому числі, але не обмежуючись цим, відтворення, будь-яку переробку або зміну скульптури.

Проте, відповідач імпортує в Україну та продає ляльки «Ася», на зворотній стороні упаковки якої зазначено: «Виробник та імпортер в Україні: ТОВ «Паритет-Тойс», вул. Академіка Туполєва, 17, м. Київ, 04128, Україна». Зазначена лялька пропонується відповідачем до продажу у багатьох магазинах роздрібної торгівлі, включаючи «Будинок іграшок», «Епіцентр», супермаркет «Novus», а також через мережу Інтернет. Зокрема на веб-сайті http://asja.ua/, на якому представлено 47 моделей ляльок «Ася» різноманітних серій: «Сяй як діамант», «Таємниця русалки», «Подорож», «Джинсовий стиль», «Моде весілля», «Романтичний стиль», «Модний мікс», «Блискучий стиль», «Міський стиль», «Модні зачіски», «Модні кольори», «Прогулянка із собачкою», «Сімейна прогулянка», «Я люблю взуття», «А-Стиль».

При цьому, скульптура, яка використовується в якості голови для моделей ляльки «Ася», є скульптурою голови оригінальної ляльки Barbie, що підтверджується складеним на замовлення позивача відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України Висновком судового експерта «Центр судової експертизи та експертних досліджень» Кісіль Н.В. № 001-КНВ/19 за результатами проведення експертизи у сфері інтелектуальної власності від 17.05.2019, відповідно до якого твір скульптури - форма голови ляльки Barbie, майнові права на який належать Mattel, Inc., містить ознаки об`єкта авторського права. Також експертом встановлено, що має місце відтворення об`єкту авторського права - твору скульптури (форми голови ляльки Barbie), майнові права на який належать Mattel, Inc. (Certificate of Registration № VA 945-179 від 01.04.1999 від 01.04.1999) у товарі «Лялька з аксесуарами» Ася® А-Style (Item № 35100 та Item № 35050).

Відповідач, у свою чергу, у відзиві на позов вважає вищевказаний висновок експертизи необґрунтованим та неналежним, оскільки:

- він замовлений та проведений до відкриття провадження у справі, тоді як статус учасника справи особа набуває лише після відкриття провадження у справі. Таким чином, висновок експерта замовлено неналежною особою, яка не була учасником справи. Також викликає сумнів, чи був взагалі укладений договір на проведення експертизи саме із судовим експертом, а не з Відокремленим підрозділом ДП «Інформаційні судові системи» «Центр судової експертизи та експертних досліджень»;

- всупереч вимог п. 2.2. Інструкції висновок експерта проведено не самостійно експертом, а із залученням фахівця ОСОБА_6, яким вирішено питання щодо відхилення геометричних розмірів моделей голів ляльок Barbie та Ася. Таким чином, частину дослідження (3D сканування порівнювальних об`єктів, обробка отриманих даних, порівняльне дослідження голів ляльок Barbie та Ася проведено не судовим експертом Кісіль Н.В., а фахівцем ОСОБА_6, який відсутній у реєстрі атестованих судових експертів;

- встановлені експертним дослідженням відмінності порівнювальних об`єктів суперечать висновку експерта про відтворення об`єкта авторського права, оскільки під час дослідження експертом було встановлено, що голови ляльок мають відмінності у макіяжі, вуха ляльки Асі на відміну від ляльки Barbie проколоті, порівнювальні моделі ляльок мають певне відхилення у геометрії поверхонь. Таким чином голови ляльок Ася не є копіями голови ляльки Barbie, тому не має та не може мати місце відтворення (виготовлення копії) твору скульптури - форми голови ляльки Barbie. Натомість, всупереч наведеному експертом зазначено, що має місце відтворення об`єкту авторського права;

- відповідач зазначає, що із зображення ляльок «Ася» та додатків А та Б до Висновку експерта можна побачити, що результати 3D сканування не є реалістичними і їх треба вважати спотвореними. З додатків А та Б до висновку експерта взагалі незрозуміло на якому зображенні голова якої саме ляльки зображена - Barbie чи Асі. Експертом зазначено, що з метою сканування лялька Ася була позбавлена волосся. При цьому з додатків А та Б до Висновку експерта не вбачаються проколи у вухах для носіння сережок будь-якого зображення голови (результати 3D сканування є тривимірними), хоча проколи є у ляльки Асі і їх наявність була зазначена експертом при описі голови ляльки Асі. Відтак, неможливо виключити, що лялька Ася була позбавлена не тільки волосся, а й інших частин голови, і що внаслідок такого втручання експертом надано неправильний висновок. Неможна також виключати, що зображення голови ляльки Асі взагалі не міститься у додатках А та Б до висновку експерта;

- у рішенні Апеляційного суду США, другий округ, у справі позивача до Голдбергер Долл Меньюфекчерінг Ко та Рідео Сіті Продакшнз, ЕлЕлСі, структурного підрозділу Медісон Скуер гарден Ентертеймент, Ел.Пі. від 16.04.2004 року, зазначено, що «авторське право, яке належить Mattel на обличчя ляльки з кирпатим носом, пухкими губами та широко посадженими очима, не забороняє конкурентам створювати ляльки з кирпатим носом, пухкими губами та широко посадженими очима, навіть якщо конкурент запозичив ідею зі зразку ляльки Mattel, але тільки за умови, що конкурент не копіює конкретне вираження рис, втілених у ляльці Mattel.. […] Авторським правом, яке належить Mattel, охороняється особливе вираження такої ідеї та авторське право заборонятиме конкурентам копіювати риси обличчя ляльки Barbie, які використовує Mattel». При цьому, обличчя - це частина голови, обмежена чолом, вухами, щоками і підборіддям. Фізіогноміка до переліку рис обличчя відносить наступні: форма обличчя, волосся, лоб, очі, брові, ніс, вуха, губи, підборіддя, щоки, рот, шкіра тощо, тобто все те, що можна бачити на обличчі. На сторінці 20 Висновку експерта зазначено, що порівняльний аналіз голів ляльок з товару «Лялька з аксесуарами Ася® А-Style» артикулів Item № 35100 та Item № 35050 виявив збіг їх характеристик, що формують зовнішній вигляд, за виключенням лише зачісок ляльок. Зі сторінок 7-8 експерта також вбачається, що голови ляльок «Ася» та Barbie мають відмінності у макіяжі, вуха ляльки «Ася» на відміну від ляльки Barbie проколоті. На сторінці 24 експерта також зазначено, що порівнювані моделі ляльок Barbie та «Ася» мають певне відхилення у геометрії поверхонь. У ляльок різна форма обличчя, різна форма та ширина брів, різна висота лоба тощо. Таким чином відповідач стверджує, що є конкретні риси обличчя, які відрізняються, а такими рисами обличчя як кирпатий ніс, пухлі губи та широко посаджені очі мають десятки дівчат. Таким чином, тими рисами, якими позивач та експерт охарактеризували обидві порівнювальні ляльки (великі голубі очі, маленький прямий ніс, вуха у формі півмісяця, повні губи яскраво рожевого кольору) - це ідея, а не оригінальна форма, створена творчою працею, бо такі риси мають десятки дівчат. Проте, у ляльки «Ася» є цілком відмінні зазначені вище риси, наявність яких не дозволяє дійти висновку про порушення авторських прав позивача;

- під час проведення експертизи було застосовано програму «Geomagic Design X». Однак, судовий експерт Кісіль Н.В. працює у ВСП ДП «Інформаційні судові системи» «Центр судової експертизи та експертних досліджень», що відноситься до сфери управління Державної судової адміністрації України, тобто експертиза проведена експертом, який працює у структурному підрозділі державного підприємства. Державні органи та підприємства державного сектору, державні установи та організації повинні використовувати програмне забезпечення, в якому немає недокументованих функцій, зокрема прихованих функцій, за допомогою яких можливий виток інформації, яка знаходиться у користувача, що належить до державного сектору. Відсутність шкідливих функцій підтверджується результатами державної експертизи у сфері захисту інформації, при проведенні якої досліджується вихідний код програмного забезпечення, відповідні модулі і компоненти, перевіряється достовірність і повнота (цілісність), джерело походження програмного забезпечення тощо. За результатами такої державної експертизи на підставі експертного висновку щодо конкретного програмного забезпечення Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України видається Атестат відповідності. Проте, відповідно до розміщеної на веб-сайті Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України інформації, експертних висновків та атестатів відповідності щодо програми «Geomagic Design X» не складалось та не видавалось. Таким чином, висновок експертизи було підготовлено із застосуванням незаконного програмного забезпечення, що ставить під сумнів об`єктивність використаної експертом інформації;

- долучений експертом у незаконний спосіб фахівець ОСОБА_6 не є атестованим судовим експертом та не попереджений про кримінальну відповідальність за складення завідомо неправдивого висновку експерта.

При цьому, відповідачем надано складений судовим експертом Петренко С.М. Висновок експерта № 50-01 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності, підготовлений для використання у господарській справі № 910/11219/19, відповідно до якого форма голови ляльки Ася за виконанням її окремих елементів відрізняється від форми твору СЕО Barbie, тобто голова ляльки Асі з позиції виконання її окремих елементів, не є відтворенням твору СЕО Barbie. Льже, грунтуючись на результатах проведеного дослідження зроблено висновок про те, що лялька Ася не є відтворенням чи примірником твору СЕО Barbie № 98-20548 (В5805-01, 20548), майнові права на який належать Маттел, Інк.

Разом з тим, обґрунтовуючи клопотання про призначення судової експертизи відповідач вказує на те, що висновки експерта № 001-КНВ/19 за результатами проведення експертизи у сфері інтелектуальної власності від 17.05.2019, яка була проведена на замовлення позивача в рамках підготовки позову, викликають обґрунтовані сумніви з приводу їх правильності з підстав, зазначених у відзиві на позов.

Позивач, у свою чергу, заперечує проти задоволення клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи, оскільки:

- висновок експерта було отримано на законних підставах відповідно до статті 80 Господарського процесуального кодексу України, оскільки такий висновок є доказом в розумінні статті 73 Господарського процесуального кодексу України, який прямо зобов`язує позивачів подавати висновок експерта разом з позовною заявою за умови об`єктивної можливості провести експертизу;

- експертиза була проведена на підставі укладено Договору, про що зазначено у висновку експерта;

- залучення фахівця у сфері адитивних технологій є правомірним, оскільки такий фахівець залучався для здійснення вимірів та співставлення (порівняльного аналізу елементів пропорцій форми, їх взаємного поєднання та співвідношення) моделей скульптури та голів ляльок «Ася», а не для вирішення поставлених перед експертом питань, зокрема питання про використання скульптури у голові ляльки «Ася». В Україні відсутні експертні спеціальності у сфері адитивних технологій, зокрема, тривимірного (або 3D) сканування, та співставлення тривимірних об`єктів, оскільки переліки видів судових експертиз та експертних спеціальностей, за якими присвоюється кваліфікація судового експерта фахівцям науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України та фахівцям, що не працюють у державних спеціалізованих установах не передбачають такий вид чи підвид експертиз як експертиза у сфері адитивних технологій. При цьому, позивач наголошує, що фахівець не брав участі у проведенні експертизи як такої, оскільки не досліджував та не надавав відповідей на поставлені перед експертом питання. Його функцію можна кваліфікувати як надання технічної допомоги із проведення відповідних вимірів. Крім того, позивач зазначає, що залучення фахівця здійснювалося саме ДП «Інформаційні судові системи», а не безпосередньо експертом і не позивачем, саме з метою забезпечення неупередженості дослідження;

- позивач вважає хибними та безпідставними міркування відповідача про те, що результати 3D сканування є необ`єктивними. При цьому, позивач переконаний, що застосування адитивних технологій забезпечує максимально точне співставлення моделей скульптури та голів ляльок «Ася», тоді як співставлення без застосування технологій («на око») може бути суб`єктивним;

- експерт попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок;

- 3D сканування здійснено фахівцем, який не є суб`єктом експертизи у сфері технічного захисту інформації. Це абсолютно інший вид експертизи, який не має нічого спільного з експертизою в розумінні процесуального законодавства. Програмне забезпечення Volume Technologies, програми Geomagic Design X, David 3D Scanner Pro v.5.05 (призначені для 3D сканування), за допомогою яких було здійснено співставлення скульптури та голів Ляльок Ася, не використовуються для забезпечення технічного захисту інформації. Таким чином позивач вважає, що для цілей даної справи не має жодного значення той факт, що залучений фахівець не є суб`єктом експертизи у сфері технічного захисту інформації;

- висновок експерта містить відповіді на всі поставлені питання, а відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права» твори охороняються незалежно від їх призначення та мети. Отже скульптура, що використовується в якості елемента оформлення промислової продукції - голови ляльки Barbie - є твором, а саме скульптурою, в розумінні чинного законодавства України, у зв`язку з чим міркування відповідача щодо віднесення скульптури до промислових зразків у зв`язку із призначенням скульптури (для оформлення голови ляльки Barbie, а не для особистого побуту) не відповідають положенням законодавства;

- позивач вважає хибними міркування відповідача про те, що скульптура та голова ляльки «Ася» є різними, адже мають начебто різні ідеї: скульптура - голова американської ляльки Barbie, лялька «Ася» - слов`янська дівчина, оскільки це не спростовує того, що скульптура та голова ляльки «Ася» мають практично однакову (99% збігу) матеріальну форму вираження. Саме матеріальна форма вираження, а не ідея, охороняється авторським правом;

- відповідач хибно вважає, що не має місця відтворення скульптури, оскільки голова ляльки «Ася» не є 100% копією скульптури, тоді як висновок експерта містить належне обґрунтування висновку щодо відтворення скульптури у головах ляльок «Ася». Результати 3D сканування показали, що збіг скульптури та голів ляльок «Ася» склав 99%, відхилення - 1%. Щодо відхилень висновок експерта містить пояснення: «певною мірою це може бути викликано й наявними залишками волосся у зразку голови ляльки, що підлягав скануванню», адже з метою проведення 3D сканування ляльок «Ася» позбавили волосся. Враховуючи наявність лише незначного відхилення (1%) немає сумнівів у тому, що скульптура дійсно відтворена у головах ляльок «Ася». При цьому, позивач звертає увагу на те, що примірник відтвореного матеріального об`єкта (твору) завжди матиме незначні відмінності від оригіналу матеріального об`єкта (твору). Високий ступінь збігу скульптури та голів ляльок «Ася» (99%) може також потенційно означати те, що голови ляльок «Ася» є незначною переробкою скульптури, проте безсумнівно, саме скульптура була взята за основу при виготовленні голови ляльки «Ася». Таким чином, висновок експерта про те, що скульптура відтворена у головах ляльок «Ася» є правильним та відповідає чинному законодавству;

- відповідач намагається помилково застосувати тест The Abstraction Filtration Comparison Test для порівняння скульптури та ляльки «Ася», оскільки цей тест застосовується для визначення використання комп`ютерної програми (визначення чи скопійовані небуквенні елементи комп`ютерної програми шляхом порівняння захисних елементів двох програм).

Враховуючи зазначене, зважаючи на те, що наявні в матеріалах справи докази, зокрема надані сторонами висновки за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності, є суперечливими і містять розбіжності, відповідач зі свого боку категорично заперечує проти обґрунтованості наданого позивачем висновку експерта, а для роз`яснення питань, які виникли при вирішенні даного спору щодо відтворення скульптури «СЕО Barbie № 98-20548», необхідні спеціальні знання, суд вважає за необхідне призначити у справі судову експертизу.

Так, відповідно до підпункту 1.2.5. пункту 1.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, (далі - Інструкція) основними видами (підвидами) експертиз є експертиза у сфері інтелектуальної власності: літературних та художніх творів; фонограм, відеограм, програм (передач) організації мовлення; винаходів і корисних моделей; промислових зразків; сортів рослин і порід тварин; комерційних (фірмових) найменувань, торговельних марок (знаків для товарів і послуг), географічних зазначень; топографій інтегральних мікросхем; комерційної таємниці (ноу-хау) і раціоналізаторських пропозицій; економічна у сфері інтелектуальної власності.

Основним завданням експертизи об`єктів інтелектуальної власності є визначення властивостей цих об`єктів, до яких належать об`єкти промислової власності, об`єкти авторського права і суміжних прав (п. 5.1. Розділу V Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень).

Пунктом 5.3. Розділу V Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень передбачено, що при дослідженні об`єктів авторського права та суміжних прав вирішуються питання щодо властивостей таких об`єктів, зокрема, літературних та художніх творів (романи, поеми, статті та інші письмові твори; лекції, промови, проповіді та інші усні твори; драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні, інші сценічні твори; музичні твори (з текстом або без тексту); аудіовізуальні твори; твори живопису, архітектури, скульптури та графіки; фотографічні твори; твори ужиткового мистецтва; ілюстрації, карти, плани, ескізи і пластичні твори, що стосуються географії, топографії, архітектури або науки; переклади, адаптації, аранжування та інші переробки літературних або художніх творів; збірники творів, якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності);

Отже, в даному випадку має бути призначено судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності.

Відповідно до частин 4-6 статті 99 Господарського процесуального кодексу України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

У клопотанні про призначення судової експертизи відповідач просить поставити на вирішення судових експертів наступні запитання:

1. Чи містить у собі твір «СЕО Barbie № 98-20548» ознаки оригінальності і творчого характеру, які в сукупності дають підстави вважати його об`єктом авторського права відповідно до законодавства України?

2. Чи є належний Маттел, Інк. твір «СЕО Barbie № 98-20548» (В5805-01, 20548) скульптурою в розумінні законодавства України, яке діяло на час звернення до суду?

3. Чи можна вважати ляльку «Ася» відтворенням чи примірником твору «СЕО Barbie № 98-20548» (В5805-01, 20548), майнові права на який належать Маттел, Інк.?

Позивач не погоджується з поставленими відповідачем на вирішення судової експертизи питаннями, оскільки питання № 1 охоплює в собі питання № 2, адже питання 1 стосується визначення того, чи містить скульптура деякі ознаки об`єкта авторського права, а питання 2 стосується того, чи є скульптура об`єктом авторського права (скульптурою).

Також позивач вважає, що питання № 3 є некоректним, оскільки скульптура використана лише у частині ляльки «Ася» - голові. Тобто у ляльці «Ася» має місце відтворення скульптури, проте лялька «Ася» як така не є відтворенням скульптури, адже окрім голови (у якій використана скульптура), має в тому числі руки, ноги, тулуб, одяг.

При цьому, позивач зазначає, що для вирішення питання щодо того, чи має місце використання, зокрема відтворення скульптури, необхідно провести вимірювання (3D сканування) та зіставлення досліджуваних об`єктів - моделей скульптури та голів ляльок «Ася». Проведення такого вимірювання та співставлення вимагає наявність спеціальних знань та навичок, необхідних для застосування відповідних технічних засобів, а саме устаткування для здійснення 3D сканування тривимірних об`єктів та програмного забезпечення для зіставлення результатів такого сканування, у зв`язку з чим виникає необхідність залучення спеціаліста. Відповідно до листа ТОВ «Іматек-Еско» № 87 від 12.11.2019 таким спеціалістом є Приходько Данило Володимирович, співробітник ТОВ «Іматек-Еско», яке є реселлером (розповсюджувачем) і партнером в Україні компанії 3DSystems Corporation, провідної американської компанії у сфері тривимірного друку, виробника професійних 3D - сканерів та 3D принтерів. ОСОБА_7 успішно пройшов навчання з технічних питань та продажу протягом 2006-2017 років у приміщенні компанії 3DSystems Corporation для персональних та професійних 3D принтерів. ТОВ «Іматек-Еско» має у своєму штаті спеціалістів у сфері 3D технологій та обладнання, програмне забезпечення, що дає можливість провести 3D сканування та дослідження моделей сканування.

Таким чином, у випадку призначення експертизи позивач просить суд поставити на вирішення експерта наступні запитання:

- чи містить ознаки об`єкта авторського права твір-скульптура «СЕО Barbie № 98-20548» № 98-20548, майнові права на який належать Маттел, Інк.?

- чи має місце відтворення, зокрема, шляхом відтворення (повного або часткового), твору «СЕО Barbie № 98-20548», майнові права на який належать Маттел, Інк., у головах товару «Лялька з аксесуарами Ася® А-Style» Item № 35100 та Item № 35050)?

У поясненнях від 09.12.2019 відповідач просить поставити на вирішення експертизи у доповненнях від 09.12.2019:

- чи містить у собі твір СЕО Barbie № 98-20548 ознаки оригінальності і творчого характеру, які в сукупності дають підстави його вважати об`єктом авторського права відповідно до законодавства України?

- чи є належний Маттел.Інк. твір СЕО Barbie № 98-20548 (В5805-01, 20548) скульптурою в розумінні законодавства України, яке діяло на час звернення до суду?

- чи можна вважати ляльку Ася відтворенням чи примірником твору СЕО Barbie № 98-20548 (В5805-01, 20548), майнові права на який належать Маттел.Інк.?

У клопотанні від 08.01.2020 року позивач просить суд поставити на вирішення експертизи наступні запитання:

- чи містить твір СЕО Barbie № 98-20548, майнові права на який належать Маттел, Інк та примірники якого містяться в матеріалах справи, ознаки об`єкта авторського права та якого саме, зокрема, чи містить вказаний твір СЕО Barbie № 98-20548 ознаки твору образотворчого мистецтва, скульптури тощо?

- як співвідносяться (співпадають, відрізняються, у якій саме частині та в якій мірі) геометричні розміри (форма) голів товару «Лялька з аксесуарами Ася», примірники яких наявні у матеріалах справи, без волосся, із наявними у матеріалах справи примірниками твору СЕО Barbie № 98-20548 (моделі 20548 та В5805-1), з урахуванням масштабу?

- чи має місце використання, зокрема, шляхом відтворення (повного або часткового), переробки, зміни твору СЕО Barbie № 98-20548, майнові права на який належать Маттел, Інк та примірники якого наявні в матеріалах справи, у головах примірників товару «Лялька з аксесуарами Ася», наявних у матеріалах справи?

Відповідач, у свою чергу, у клопотанні від 14.01.2020 уточнив питання, які він просить поставити на вирішення експертизи, та просить суд викласти їх в наступній редакції:

- чи є належний Маттел.Інк. твір СЕО Barbie № 98-20548 (В5805-01б, 20548) об`єктом авторського права, а саме скульптурою в розумінні законодавства України, яке діяло на час звернення до суду?

- чи можна вважати ляльку Ася відтворенням чи примірником твору СЕО Barbie № 98-20548 (В5805-01б, 20548), майнові права на який належать Маттел.Інк.?

Досліджуючи зміст поставлених сторонами на вирішення судового експерта питань, суд зазначає наступне.

Як на тому наголошено у пункті 1.6. постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов`язаних із захистом права інтелектуальної власності» № 5 від 23.03.2012, призначаючи судову експертизу з дослідження, пов`язаного із захистом права інтелектуальної власності, господарським судам у відповідних ухвалах слід гранично точно визначати коло і зміст питань, які мають бути роз`яснені судовим експертом, та обсяг необхідних для експертного дослідження матеріалів.

Згідно з п. 9 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» № 4 від 23.03.2012, формулювання питань, які ставляться перед експертом, повинно, як правило, здійснюватись з урахуванням згаданих Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень і атестованих експертних методик, у яких зазначаються питання, на вирішення яких спрямовані ці методики та реєстр яких ведеться Міністерством юстиції України. Питання, які ставляться перед експертом, мають бути сформульовані чітко, ясно і таким чином, щоб вони виключали неоднозначне їх розуміння й тлумачення та відповідали тим об`єктам і матеріалам, які направляються на експертизу. Недопустимим є порушення перед експертом питань, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, а також запропоновані позивачем та відповідачем питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта, суд дійшов висновку про

- чи містить твір СЕО Barbie № 98-20548, майнові права на які належать Компанії Маттел, Інк. та примірники якого містяться в матеріалах справи, ознаки об`єкта авторського права та якого саме, зокрема, чи містить вказаний твір СЕО Barbie № 98-20548 ознаки твору образотворчого мистецтва, скульптури тощо?

- чи має місце використання, зокрема, шляхом відтворення (повного або часткового), переробки, зміни твору СЕО Barbie № 98-20548, майнові права на який належать Компанії Маттел, Інк. та примірники якого наявні в матеріалах справи, у головах примірників товару «Лялька з аксесуарами Ася», наявних у матеріалах справи?

На переконання суду, означені питання спрямовані на встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування у даному господарському спорі, відповідають вимогам п. 5.5. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998, а дослідження цих питань потребує відповідних спеціальних знань.

Інші запропоновані позивачем та відповідачем запитання суд відхиляє, оскільки вони не відповідають вимогам частини 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998.

Разом з тим, суд зазначає, що відповідно до частин 1 та 2 статті 102 Господарського процесуального кодексу України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи. Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати. Призначений судом експерт не має права спілкуватися з учасниками судового процесу поза межами судового засідання.

Відповідно до п. 2.3. Інструкції експерту забороняється самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

У господарському судочинстві до таких матеріалів відносяться речові та письмові докази. Отже, судового експерта не наділено повноваженнями для пошуку та витребування речових або письмових доказів. Винятком є випадки, коли у процесі дослідження наданого у встановленому порядку для проведення експертизи об`єкта експерт виявляє інші об`єкти, стосовно яких йому не були поставлені питання або дослідження яких відноситься до компетенції експертів іншої спеціальності (спеціальностей): у такому випадку експерт вправі зафіксувати ці об`єкти, відокремити їх від основного об`єкта (якщо це не пов`язано з пошкодженням або знищенням об`єкта), описати їх у висновку та приєднати їх до матеріалів експертизи.

У разі коли для вирішення поставлених перед експертом питань йому необхідні додаткові матеріали (документи, зразки тощо) він з огляду на положення пункту 2 чатини 6 статті 69 Господарського процесуального кодексу України вправі просити господарський суд про їх надання. Водночас законом не передбачено повноважень судового експерта щодо витребування та одержання додаткових матеріалів безпосередньо від учасників судового процесу. Тому господарський суд не може покладати на останніх обов`язок надавати додаткові матеріали безпосередньо експертові на його вимогу.

Враховуючи вищенаведене суд зазначає, що сторони на вимогу експерта мають подати всі документи та докази, необхідні для проведення експертизи.

Положеннями частини 3 статті 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Заявляючи клопотання про призначення експертизи відповідач просить суд доручити її проведення Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України або Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України.

Позивач у свою чергу зазначає, що згідно даних Реєстру судових експертів у Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України працює лише один експерт із експертною спеціальністю 13.1.1 «Дослідження, пов`язані з літературними, художніми творами, та інші» - Климова Наталія Борисівна. Наявність в експертній установі лише одного експерта та завантаженість КНДІСЕ експертизами може спричинити тривале проведення експертизи, що матиме наслідком затягування судового розгляду справи та неефективний захист авторського права позивача на скульптуру. До того ж, необхідною передумовою для проведення експертизи у сфері інтелектуальної власності є проведення порівняння моделей скульптури та голів ляльок «Ася» за допомогою відповідних технічних засобів, а саме 3D сканування вказаних тривимірних об`єктів та співставлення отриманих результатів. Проте, відповідач повністю ігнорує таку необхідність та не надає жодних пропозицій стосовно того, яким чином має здійснюватися таке порівняння, які спеціалісти його мають проводити та чи має запропонована експертна установа можливості для його проведення.

З аналогічних підстав позивач заперечує проти доручення проведення експертизи Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України.

З огляду на вищевикладене, позивач пропонує доручити проведення експертизи у справі судовому експерту Соповій Катерині Андріївні (свідоцтво експерта № 1771 за спеціальністю 13.1.1. «Дослідження, пов`язані з літературними, художніми творами, та інші», видане 27.05.2016 року, термін дії до 12.04.2022 року; 03142, місто Київ, вулиця Семашка, будинок 13).

Однак, відповідач категорично заперечує проти того, щоб проведення експертизи у даній справі було доручено судовому експерту Соповій К.А., оскільки висновок позивача щодо недоцільності доручення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності Київському науково-дослідному інституту судових експертиз базується на поверхневому аналізі неактуальної та нерелевантної судової практики, у зв`язку з чим не може бути взятим на основу при вирішенні судом питання щодо визначення судової установи. З метою з`ясування доводів позивача щодо тривалості проведення експертизи означеною експертною установою відповідачем було направлено адвокатський запит, на який Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз було надано відповідь про те, що такий вид експертизи проводиться у встановлений Інструкцією термін.

Разом з цим відповідач зазначає, що позивачем не наведено достатнього обґрунтування з приводу того, чому проведення експертизи слід доручити саме судовому експерту Соповій К.А. та не доведено, що саме цей судовий експерт забезпечить проведення експертизи у визначений законом строк та підготує висновок належної якості, оскільки у справі № 910/13908/17, складений цим судовим експертом висновок був відхилений у зв`язку з порушенням правил проведення експертного дослідження.

Вирішуючи питання щодо експертної установи, якій необхідно призначити судову експертизу у даній справі, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

До державних спеціалізованих установ належать:

науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України;

науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України;

експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Пунктом 1.6. Інструкції передбачено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

За таких обставин, оскільки сторонами не було досягнуто взаємної згоди при виборі експерта чи експертної установи, суд вважає за необхідне доручити проведення судової експертизи у даній справі Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

При цьому, суд вважає безпідставними заперечення позивача щодо запропонованої відповідачем експертної установи, оскільки суд проведення судової експертизи у даній справі доручає експертній установі, а не конкретному експерту. При цьому, право виразити недовіру конкретному експерту може бути реалізовано позивачем в порядку статей 37-38 Господарського процесуального кодексу України шляхом заявлення відводу експерту після його визначення

Частиною 2 статті 125 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд може зобов`язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з відповідною процесуальною дією. Якщо клопотання заявили декілька учасників справи, необхідну грошову суму авансом в рівних частках сплачують відповідні учасники справи, а у випадках, коли відповідна процесуальна дія здійснюється з ініціативи суду, - сторони в рівних частках.

У випадках, коли сума витрат на оплату послуг експерта, спеціаліста, перекладача або витрат особи, яка надала доказ на вимогу суду, повністю не була сплачена учасниками справи попередньо або в порядку забезпечення судових витрат, суд стягує ці суми на користь спеціаліста, перекладача, експерта чи експертної установи зі сторони, визначеної судом відповідно до правил про розподіл судових витрат, встановлених цим Кодексом (ч. 3 ст. 127 Господарського процесуального кодексу України).

За таких обставин, витрати, пов`язані з попередньою оплатою проведення судової експертизи, судом покладаються на відповідача.

Пунктом 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

Зупинення провадження - це тимчасове й повне припинення усіх процесуальних дій у справі, викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені. Господарський процесуальний кодекс України передбачає два види зупинення провадження у справі: обов`язковий, зазначений в законі, за наявності якого господарський суд зобов`язаний зупинити провадження у справі, і факультативний, необов`язковий для господарського суду, але який застосовується на його розсуд.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про факти, що входять до предмета доказування та можуть бути встановлені лише судовим експертом, який володіє спеціальними знаннями для надання висновку з досліджуваних питань.

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про необхідність призначення у даній справі судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, а для проведення експертизи матеріали справи направляються до судово-експертної установи і в цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, суд користуючись своїм правом, наданим йому приписами частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України, вважає за необхідне зупинити провадження у справі на час проведення судової експертизи.

Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 99, 100, 228, 229 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва,-

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 910/11219/19 судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

2. На вирішення експертизи поставити наступні запитання:

- чи містить твір СЕО Barbie № 98-20548, майнові права на які належать Компанії Маттел, Інк. та примірники якого містяться в матеріалах справи, ознаки об`єкта авторського права та якого саме, зокрема, чи містить вказаний твір СЕО Barbie № 98-20548 ознаки твору образотворчого мистецтва, скульптури тощо?

- чи має місце використання, зокрема, шляхом відтворення (повного або часткового), переробки, зміни твору СЕО Barbie № 98-20548, майнові права на який належать Компанії Маттел, Інк. та примірники якого наявні в матеріалах справи, у головах примірників товару «Лялька з аксесуарами Ася», наявних у матеріалах справи?

3. Відповідно до частини 6 статті 100 Господарського процесуального кодексу України у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями.

4. Згідно з приписами частини 7 статті 99 Господарського процесуального кодексу України призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

5. Попередити експерта, який буде здійснювати судову експертизу, про кримінальну відповідальність згідно зі ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

6. Зобов`язати учасників судового процесу надати на вимогу експерта оригінали всіх, необхідних для проведення експертизи документів, доказів.

7. Витрати по проведенню експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Паритет-Тойс» з наступним віднесенням витрат на винну сторону відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

8. Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Паритет-Тойс» провести оплату експертизи у десятиденний строк з дня виставлення експертною установою відповідного рахунку.

9. Зобов`язати учасників судового процесу повідомити господарський суд міста Києва про закінчення експертизи.

10. Провадження у справі № 910/11219/19 зупинити на час проведення судової експертизи.

11. Ухвалу суду разом зі справою № 910/11219/19 направити до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

12. Відповідно до статті 235 Господарського процесуального кодексу України дана ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та відповідно до підпункту 17.5 п.17 Розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України може бути оскаржена в апеляційному порядку до апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня її складання.

Повний текст ухвали складено та підписано 03.02.2020 року.

Суддя В.С. Ломака