ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/1340/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богацької Н.С.

суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М.

секретар судового засідання: Клименко О.В.

від позивача за первісним позовом: Остапов В.В., наказ, посадова інструкція;

від відповідача за первісним позовом: Логовський В.В., довіреність;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой»

на рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2019, постановлене суддею Г.Є. Смелянець у м. Одеса, повний текст якого складено 04.11.2019

у справі №916/1340/19

за позовом: Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой»

про: стягнення 173 501,02 грн

та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой»

до відповідача: Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ)

про: визнання недійсними пунктів договору №180-В-ІЛФ-17 від 18.08.2017,-

В С Т А Н О В И В:

У травні 2019 року Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ) звернулось до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» про стягнення 173 501,02 грн авансу за договором №180-В-ІЛФ-17 від 18.08.2017 на виконання проектно-вишукувальних робіт «Реконструкція будівель пожежної частини та насосної під споруди Автогосподарства Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України».

В обґрунтування позову Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ) посилається на те, що внаслідок припинення договору №180-В-ІЛФ-17 від 18.08.2017 аванс у розмірі 173 501,02 грн, сплачений згідно п. 3.1 договору, підлягає поверненню на підставі п. 5.5.8 договору.

21.06.2019 до Господарського суду Одеської області надійшла зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ) про визнання недійсними пп. 5.5.8 п. 5.5 розділу 5 та п. 10.1 розділу 10 договору №180-В-ІЛФ-17 від 18.08.2017.

Зустрічний позов, з посиланням на положення ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, мотивований невідповідністю оспорюваних пунктів договору вимогам ст. ст. 849, 850 Цивільного кодексу України, оскільки вони є несправедливими, порушують принцип рівності сторін (паритету) та з неналежних від позивача обставин та всупереч його волі порушують його права, охоронюваний законом інтерес, а також його правомірні очікування щодо настання в майбутньому певних наслідків, зокрема, але не виключно на отримання плати за виконану роботу.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.06.2019 зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» про визнання недійсним пунктів договору №180-В-ІЛФ-17 від 18.08.2017 прийнято до спільного розгляду з первісним позовом та об`єднано зустрічний позов в одне провадження з первісним позовом у справі №916/1340/19.

01.07.2019 до Господарського суду Одеської області надійшло клопотання позивача за первісним позовом про зміну найменування, відповідно до якого, найменування з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» змінилось на Чорноморську філію Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ).

01.07.2019 протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області клопотання позивача за первісним позовом про зміну найменування - задоволено.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.10.2019 (з урахуванням ухвали від 21.11.2019) у справі №916/1340/19:

позов Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» про стягнення 173501,02 грн задоволено: стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ) 173501,02 грн авансу та витрати по сплаті судового збору в розмірі 2602,51 грн;

відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» у задоволенні зустрічного позову; судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 3842 грн покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой».

Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову, суд першої інстанції виходив з того, що оспорювані позивачем за зустрічним позовом пункти Договору не суперечать вимогам ст. ст. 849, 850 Цивільного кодексу України, відсутність в договорі прав підрядника та наслідків припинення в односторонньому порядку за ініціативою замовника договору підряду не свідчить про невідповідність спірних пунктів Договору вимогам наведених норм Цивільного кодексу України. При цьому, судом зазначено, що повернення підрядником всієї суми перерахованих замовником коштів на проведення експертизи у випадку отримання негативного висновку (звіту) експертної організації не входить до предмету позовних вимог за первісним позовом та не взаємопов`язаний з первісним позовом, зустрічний позов в цій частині позивачем не обґрунтовано.

В частині первісного позову рішення суду, з огляду на встановлені обставини припинення договору та виникнення у відповідача обов`язку з повернення суми попередньої оплати (авансу) мотивовано, обґрунтованістю заявлених вимог.

Не погодившись з означеним рішення суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2019 у справі №916/1340/19 скасувати та прийняти постанову, якою:

у задоволенні первісного позову Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» про стягнення 173 501,02 грн відмовити;

зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ) про визнання недійсними окремих пунктів договору задовольнити:

визнати недійсним підпункт 5.5.8 пункту 5.5 розділу 5 Договору №180-В-ІЛФ-17 від 18.08.2017, укладеного між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой», з урахуванням змін, внесених Додатковою угодою №1 від 28.12.2017;

визнати недійсним підпункт 10.1. розділу 10 Договору №180-В-ІЛФ-17 від 18.08.2017, укладеного між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой», з урахуванням змін, внесених Додатковою угодою №1 від 28.12.2017;

стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» судові витрати.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на невідповідність оскарженого рішення вимогам законності та обґрунтованості, відтак підлягає скасуванню виходячи з наступного:

щодо первісного позову - вимога про виникнення обов`язку з повернення авансу у зв`язку з припиненням договору побудована на припущеннях про таке припинення, адже за змістом п. 10.1. Договору, останній підлягає припиненню, а не вважається припиненим чи припиняється автоматично. Отже, у випадку настання обставин, передбачених цим пунктом, сторони повинні шляхом переговорів, укладення додаткових угод тощо врегулювати умови та наслідки припинення договору, а у випадку недосягнення згоди - звернутися за вирішенням відповідного спору до суду;

при вирішенні спору не було встановлено конкретної дати припинення Договору та обставин, за яких такий договір слід вважати припиненим;

сплив строку дії договору, про що заявлено позивачем, не припиняє зобов`язань сторін;

поза увагою суду залишились заперечення відповідача щодо застосування ч. 4 ст. 212 Цивільного кодексу України та недобросовісної поведінки позивача;

щодо зустрічного позову - конструкція норми підпункту 5.5.8. п. 5.5. Розділу 5 Договору (в редакції Додаткової угоди № 1 від 28 грудня 2017 року) створює істотний дисбаланс договірних прав і обов`язків та користь замовника, оскільки дозволяє останньому у разі припинення (розірвання) Договору, незалежно від стадії готовності робіт (від 1% до 99,9% готовності), вимагати від підрядника повернення всієї суми попередньої оплати (авансу), тим самим позбавляючи підрядника права на відшкодування його витрат та отримання плати за виконану роботу;

ч. 4 ст. 849 та ч. 2 ст. 850 Цивільного кодексу України не передбачають застережень на зразок «якщо інше не передбачено договором», «якщо сторони не домовляться про інше» тощо. Отже, положення підпункту 5.5.8. п. 5.5. Розділу 5 Договору (в редакції Додаткової згоди № 1 від 28 грудня 2017 року), які по-іншому визначають правові наслідки припинення (розірвання) Договору, є такими, що суперечать ч. 4 ст. 849 та ч. 2 ст. 850 Цивільного кодексу України;

незважаючи на 4 випадки повідомлення Управління містобудування та архітектури про неможливість видачі містобудівних умов та обмежень, Чорноморська філія ДП «АМПУ» ініціювала питання припинення договору лише двічі. Таким чином, сам по собі факт відмови у видачі містобудівних умов та обмежень не спричиняє автоматичного та безмовного припинення договору;

ні Цивільний кодекс, ні Господарський кодекс не дають визначення поняття «аванс», у зв`язку з чим наведене судом першої інстанції порівняння таких категорій як «аванс на виконання певних робіт», «плата за виконану частину роботи», «збитки, завдані розірванням договору» не можна вважати доречним;

модель побудови договірних відносин, за яких одна зі сторін договору заздалегідь опиняється у становищі, коли вона для отримання плати за свою роботу мусить вживати додаткових заходів, не відповідає вимогам ст. 19 Конституції України, а також положенням ст. 3 Цивільного кодексу України, відповідно до якої справедливість, добросовісність та розумність належать до основних засад цивільного законодавства;

підпункт 5.5.8. п. 5.5. Розділу 5 Договору (в редакції Додаткової угоди № 1 від 28 грудня 2017 року) не дозволяє ТОВ «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» скористатися правами, передбаченими Цивільним кодексом України, в тому числі ст.ст. 849 та 850 Цивільного кодексу України;

відмова уповноваженого органу у видачі замовнику містобудівних умов та обмежень, а тим більше - висновок замовника про недоцільність виконання будівельних робіт за проектом, розробка якого є предметом цього Договору не відповідають визначеним ст. 212 Цивільного кодексу України ознакам скасувальної обставини.

12.12.2019 від Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ) надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останнє просить у задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» відмовити в повному обсязі.

Заперечуючи проти доводів апелянта позивач за первісним позовом зазначає, що умова яка визначена в п. 10.1 договору була включена до тексту договору 28.12.2017, тобто вже після відмов уповноваженого органу в 2017 році, у зв`язку з чим позивач за первісним позовом не ставив питання про припинення договору.

На момент внесення відповідних змін до договору, зокрема до п.10.1 Договору, відповідач за первісним позовом знав про вказані відмови, що було підтверджено представником відповідача за первісним позовом в судовому засіданні 23.10.2019, проте погодився включити до договору умову, згідно якої Договір підлягає достроковому припиненню у разі відмови уповноваженого органу у видачі Замовнику містобудівних умов та обмежень, що свідчить про повну обізнаність відповідача про можливість настання таких обставин.

Стосовно посилання на лист управління архітектури від 04.10.2018 позивач за первісним позовом зазначає, що дійсно після отримання даного листа ним не було офіційно проінформовано відповідача за первісним позовом, оскільки він планував надати роз`яснення з приводу обставин викладених у листі та направив повторне звернення, однак за результатами отримано повторну відмову, у зв`язку з чим офіційно повідомив про вказані обставини та вимагав провернути аванс, хоча ще до моменту отримання даного листа, у відповідності до умов договору, відповідач зобов`язаний був повернути аванс.

Виходячи з положень ст. 253 Цивільного кодексу України 01.01.2019 та/або з моменту отримання листа повідомлення будь-якому випадку розпочався перебіг строку виникнення у відповідача за первісним позовом обов`язку повернути аванс, оскільки відповідачем за первісним позовом на цей момент не виконано всіх робіт, у незалежності від власного ставлення відповідача за первісним позовом до наявності у нього обов`язку виконати роботи.

Посилання скаржника на те, що ним виконані та передані позивачу за первісним позовом роботи на визначену відповідачем за первісним позовом суму заперечуються позивачем за первісним позовом з огляду на положення п.п. 3.4, 3.5 Договору. В той же час, оскільки умовами договору не передбачено складання накладних та/або приймання виконання зобов`язання частинами та/або передачі проектів складених документів, то відповідно сторони не складали та не могли складати відповідних актів усунення недоліків.

По суті зустрічного позову позивач за первісним позовом вказує, що п. 5.5.8 Договору жодним чином не обмежує або звужує права відповідача за первісним позовом, які йому гарантовані в ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України, а тим більш вказаний пункт не може йому суперечити, оскільки вказані норми визначають та регулюють різні правовідносини.

Положення п. 10.1 Договору не суперечать змісту ч. 1 ст. 212 Цивільного кодексу України, оскільки вказана норма визначає право сторін передбачити в договорі настання або зміну прав та обов`язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні. В свою чергу, для визнання умови договору недійсною суд має встановити її невідповідність вимогам законодавства, однак ч. 1 ст. 212 Цивільного кодексу України не містить будь яких вимог, а лише передбачає, що сторони можуть це зробити.

17.01.2020 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» надійшли письмові пояснення, в яких заявником викладені заперечення з приводу відзиву Державного підприємства «Адміністрація морських портів» в особі Чорноморської філії на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні, представники сторін висловились на підтримку власних доводів та заперечень, які викладені письмово.

Дослідивши матеріали справи, зміст доводів апеляційної скарги, пояснень та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 18.08.2017 між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» (підрядник) укладено договір №180-В-ІЛФ-17, згідно з яким Підрядник зобов`язується на власний ризик та за оплату виконати проектно-вишукувальні роботи: «Реконструкція будівель пожежної частини та насосної під споруди Автогосподарства Іллічівської філії ДП «АМПУ» за завданням на проектування (Додаток №3, що є невід`ємною частиною Договору), а також забезпечити експертизу проекту будівництва з дотриманням позитивного експертного звіту Державного підприємства «УКРДЕРЖБУДЕКСПЕРТИЗА», а замовник зобов`язується прийняти ці роботи (послуги) та оплатити їх на умовах, викладених у цьому договорі.

Відповідно до п.2.1 Договору загальна вартість робіт за цим договором визначається договірною ціною (Додаток №2, що є невід`ємною частиною договору), згідно ДСТУ БД.1.1-7:2013 «Правила визначення вартості проектних робіт та експертизи проектів будівництва» та складає всього 578 336,75 грн. з ПДВ.

Згідно з п. 2.3. Договору підрядник притупає до виконання робіт з дня підписання договору.

Відповідно до п. 2.4 Договору передача вихідних даних оформлюється відповідним двостороннім актом приймання-передачі, підписаним відповідальними представниками замовника та підрядника.

Згідно з п. 3.1 Договору замовник здійснює попередню оплату (аванс) у розмірі 30%, що складає всього 173 501,02 грн. з ПДВ протягом 15 банківських днів з дати отримання від підрядника оригіналу належним чином оформленого рахунку, але не раніше дати затвердження у встановленому законодавством порядку фінансового плану Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на 2017 рік та наявності в ньому витрат на закупівлю робіт, що є предметом цього договору.

Відповідно до п. 3.3 Договору розрахунок за виконані роботи здійснюється замовником на підставі актів здачі-приймання виконаних робіт протягом 10-ти робочих днів з дати отримання оригіналу належним чином оформленого розрахунку з урахуванням сплаченої попередньої оплати (авансу) та коштів на проведення експертизи.

Згідно з п. 4.1 Договору строк виконання робіт за цим договором визначено Календарним планом (Додаток №1, що є невід`ємною частиною договору).

Відповідно до п. 5.3 Договору замовник зобов`язаний: передати підряднику за актом приймання-передачі вихідні дані відповідно до п.23 «Завдання на проектування». Додаткові вихідні дані (не визначені завданням на проектування) надаються Підряднику за письмовим запитом.

Згідно з п. 5.5 Договору підрядник, серед іншого, зобов`язаний: у разі припинення (розірвання) договору до повного виконання підрядником всіх робіт та інших зобов`язань за договором, або отримання кінцевого негативного висновку (звіту) Державного підприємства «Укрдержбудекспертиза» повернути замовнику всю суму перерахованих коштів на проведення експертизи та попередньої оплати (авансу), згідно п.3.1. та п.3.2., протягом 10-ти робочих днів від дати припинення (розірвання) договору або отримання негативного експертного висновку (звіту) (підпункт 5.5.8. договору).

Відповідно до п.10.1 Договору цей договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31.12.2017. Договір підлягає достроковому припиненню у разі відмови уповноваженого органу у видачі замовнику містобудівельних умов та обмежень, а також у випадку, коли отримані містобудівельні умови та обмеження обумовлюють недоцільність (за висновком замовника) виконання будівельних робіт за проектом, розробка якого є предметом цього договору.

Згідно з Календарним планом виконання проектно-вишукувальних робіт: «Реконструкція будівель пожежної частини та насосної під споруди Автогосподарства Іллічівської філії ДП «АМПУ», який є Додатком №1 до договору, виконання робіт Підрядником поділено на 3 етапи.

До першого етапу входить:

1) виконання розробки містобудівного розрахунку для отримання містобудівних умов та обмежень. Початком виконання цих робіт пов`язано із виконанням умов п.2.3. Договору, та закінчення - через 10 календарних днів від дати початку.

2) виконання технічного обстеження будівель Пожежної частини (інв. №475) та насосної з ТП №4640 (інв. №5167). Початок виконання робіт - день, наступний за днем закінчення робіт згідно п.1. 1-го етапу, та закінчення - через 20 календарних днів від дати початку.

До другого етапу робіт входить:

1) виконання інженерно-геодезичних та інженерно-геологічних вишукувань. Початок виконання робіт - день, наступний за днем закінчення робіт згідно п.1 1-го етапу, та закінчення робіт - через 30 календарних днів від дати початку робіт.

До третього етапу входить:

1) розробка проектно-кошторисної документації (стадії «Проект»). Початок виконання робіт - робочий день, наступний за датою завершення 2-го етапу, та закінчення - через 60 календарних днів від дати початку.

2) супровід та проходження експертизи проектно-кошторисної документації (стадії «Проект») з отриманням позитивного експертного звіту. Початок виконання робіт - робочий день, наступний за днем отримання від Замовника Додаткової угоди і коштів за проведення експертизи, та закінчення робіт - у відповідності до Договору з ДП «Укрдержбудекспертиза».

У Додатку №2 до Договору встановлена договірна ціна робіт в розмірі 578 336,75 грн. з ПДВ, яка, серед іншого, включає вартість робіт з розробки містобудівного розрахунку в розмірі 20 520,00 грн., вартість робіт з технічного обстеження в розмірі 114 568,29 грн., вартість робіт з інженерно-геодезичного вишукування в розмірі 13 574,44 грн., вартість робіт з інженерно-геологічного вишукування в розмірі 18 883,13 грн.

Додатком №3 до договору є Завдання на проектування «Реконструкція будівель пожежної частини та насосної під споруди Автогосподарства Іллічівської філії ДП «АМПУ».

23.08.2019 замовник перерахував підряднику предоплату за реконструкцію будівель в розмірі 173 501,02 грн., що підтверджується платіжним дорученням №859.

Листом Управління архітектури та містобудування Чорноморської міської ради №1855-Р (011-372) від 15.09.2017 на звернення замовника №358/15-06.1.1-05 від 11.09.2017 про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки загальною площею 4,21 за адресою: вул. Транспортна,2А в м. Чорноморську Одеської області повідомило, що у заяві наданої на містобудівні умови та обмеження забудови адреса земельної ділянки відрізняється від адреси, що вказана в документах на будівлі.

Листом Управління архітектури та містобудування Чорноморської міської ради №890-Д від 26.10.2017 на звернення замовника від 20.10.2017 №444/15-06.1.1-05-3991 про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки загальною площею 4,21 га, що розташована по вул. Транспортній, 42-А в м. Чорноморську Одеської області повідомило про відсутність деяких документів у пакеті, які надані до заяви замовником, відповідно до ч. 3 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме:

копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;

викопіювання з топографо - геодезичного плану М 1:2000;

витягу з Державного земельного кадастру;

копії з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності у відповідності до технічного паспорту інв.. №93745 на будівлі та споруди №42-А по вул. Транспортній.

Наданий Державний акт на право постійного користування землею 4,21 га серія №ОД-ІІ№004798 втратив чинність у зв`язку з передачею частково земельних ділянок іншим суб`єктам землекористування.

Листом №475/15-06.1.1-05-4483 від 14.11.2017 замовник повідомив підрядника про те, що 26.10.2017 уповноваженим органом відмовлено Іллічівській філії ДП «АМПУ» у видачі містобудівних умов та обмежень та, у зв`язку з неможливістю подальшого виконання договору, керуючись п.10.1 та п.5.5.8 просив повернути на р/рахунок 173 501,02 грн. з ПДВ попередньої оплати (авансу).

Листом від 15.11.2017 за вих. №171115-01 підрядник для подальшого виконання проектно-вишукувальних робіт просив замовника надати додаткові вихідні дані, а саме містобудівні умови та обмеження, а також повідомив останнього, що вважає за доцільне призупинити виконання робіт до моменту отримання містобудівних умов та обмежень.

Листом від 28.11.2017 за вих. №171128-02 підрядник просив надати технічні умови для подальшого виконання проектно-вишукувальних робіт по об`єкту.

В свою чергу, замовник листом №512/1506.2-05 - 4818 від 30.11.2017 повідомив, що для можливості надання технічних умов, підряднику необхідно надати: навантаження на відповідні інженерні мережі, на які необхідно надати технічні умови; остаточну План - схему розміщення споруд для визначення інженерних мереж, що підпадають під забудову та умов їх перевлаштування; розрахунок витрат дощових вод для отримання технічних умов до підключення до мереж дощової каналізації.

28.12.2017 між замовником та підрядником підписано додаткову угоду №1 до договору, якою внесені зміни до умов договору в т.ч. у підпункт 5.5.8 договору шляхом його викладення у наступній редакції: «У разі припинення (розірвання) Договору до повного виконання підрядником всіх робіт та інших зобов`язань за Договором, або отримання кінцевого негативного висновку (звіті) експертної організації повернути замовнику всю суму перерахованих коштів на проведення експертизи та попередньої оплати (авансу), згідно п.3.1. та п.3.2., протягом 10-ти робочих днів від дати припинення (розірвання) Договору або отримання негативного експертного висновку (звіту)», а також у пункт 10.1 договору шляхом його викладення у наступній редакції: «Цей договір набирає чинності із дня його підписання Сторонами і діє до 31.12.2018. Договір підлягає достроковому припиненню у разі відмови уповноваженого органу у видачі замовнику містобудівних умов та обмежень, а також у випадку, коли отримані містобудівні умови та обмеження обумовлюють недоцільність (за висновком замовника) виконання будівельних робіт за проектом, розробка якого є предметом цього Договору».

Листом Управління архітектури та містобудування Чорноморської міської ради №3663-3 (011-601) від 04.10.2018 на звернення замовника від 21.09.2018 про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки загальною площею 135,6231 га за адресою: вул. Транспортна,2 в м. Чорноморську Одеської області повідомило про неможливість надати містобудівні умови та обмеження, у зв`язку з необхідністю приведення площі земельної ділянки, цільового призначення та адреси у відповідність зайняття та знаходження об`єкту реконструкції.

Листом Управління архітектури та містобудування Чорноморської міської ради №2171-К (011-788) від 18.12.2018 на звернення замовника від 06.12.2018 про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки загальною площею 135,6231 га за адресою: вул. Транспортна,2 в м. Чорноморську Одеської області повідомило про неможливість надання містобудівних умов та обмежень, у зв`язку з тим, що згідно Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку користувачем земельної ділянки є ДП «ІМТП», а також у п.п. 1,2 Договору про співпрацю №150-Б від 18 від 08.06.2018 передбачається виконання проектно-вишукувальних робіт, що не дає право на отримання вихідних даних - МУтО.

Листом №543/15-06.2.06-5549 від 22.12.2018 замовник повідомив підрядника про те, що 18.12.2018 листом №2171-К (011-788) Управління архітектури та містобудування Чорноморської міської ради відмовлено Іллічівській філії ДП «АМПУ» у видачі містобудівних умов та обмежень, тому відповідно до п. 10.1 Договору він підлягає достроковому припиненню, оскільки Договір вважається таким, що припинив свою дію, замовник просив підрядника повернути аванс на підставі п.5.5.8 Договору.

Крім того, у матеріалах справи містяться:

накладна №390 від 28.08.2017, яка з боку замовника підписана інженером з технагляду Тітомир О.В., та згідно з якою, замовник отримав від підрядника містобудівний розрахунок;

накладна №392 від 15.09.2017, яка з боку замовника підписана інженером з технагляду Тітомир О.В., та згідно з якою, замовник отримав від підрядника Звіт технічного обстеження будівель пожежної частини (інв. №475) та насосної з ТП №4640 (інв. №5167);

накладна №393 від 25.09.2017, яка з боку замовника підписана інженером з технагляду Тітомир О.В., та згідно з якою, замовник отримав від підрядника Технічний звіт з інженерно-геодезичних вишукувань та Технічний звіт з інженерно-геологічних вишукувань;

накладна №399 від 29.12.2017, яка з боку замовника підписана інженером з технагляду Тітомир О.В., та згідно з якою, замовник отримав від підрядника: 1) пояснювальну записку, 2) кошторисну документацію, зведений кошторисний рахунок, 3) генеральний план, архітектурно-будівельні рішення, 4) конструкції будівельні, 5) опалення та вентиляцію, теплопостачання, 6) водопостачання та каналізацію, 7) електротехнічні рішення, зовнішнє освітлення, 8) автоматичну систему пожежної сигналізації, 9) автоматичну систему газового пожежогасіння, 10) систему відеоспостереження та систему контролю управління доступом, 11) зовнішні мережі водопроводу та каналізації, дощову каналізацію, теплові мережі.

Лист Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області, яким на адвокатський запит від 26.07.2019 надано копії звернень замовника, що надходили через Центр надання адміністративних послу після 18.12.2018 до управління для отримання містобудівних умов та обмежень.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ст. 15 Цивільного кодексу України право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу визначено статтею 16 цього Кодексу.

При цьому, під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України).

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.

Предметом первісного позову у цій справі є вимога позивача про стягнення 173 501,02 грн авансу за договором №180-В-ІЛФ-17 від 18.08.2017 на виконання проектно-вишукувальних робіт «Реконструкція будівель пожежної частини та насосної під споруди Автогосподарства Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України».

Предметом зустрічного позову у цій справі є вимога позивача про визнання недійсними пп. 5.5.8 п. 5.5 розділу 5 та п. 10.1 розділу 10 Договору №180-В-ІЛФ-17 від 18.08.2017.

Враховуючи, що зміст вимог за первісним позовом обґрунтовується, зокрема, положеннями п.п. 5.5.8, 10.1 Договору, дійсність яких є предметом зустрічного позову, колегія суддів вважає за необхідне насамперед надати оцінку висновкам місцевого господарського суду щодо вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой».

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

За змістом ст.ст. 626- 629 цього Кодексу договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Як вбачається з матеріалів справи взаємні права та обов`язки сторін опосередковані договором № 180-В-ІЛФ-17 від 18.08.2017, який за своїм змістом та правовою природою є договором на проведення проектних та пошукових робіт та підпадає під правове регулювання параграфу 4 глави 61 розділу 3 книги 5 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 887 Цивільного кодексу України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх.

Відповідно до положень ст. 3 Цивільного кодексу України однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Частинами 2, 3 статті 6 цього Кодексу передбачено, що сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами; сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

За змістом ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст. 638 зазначеного Кодексу договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

В силу встановленої ст. 204 Цивільного кодексу України презумпції правомірності правочину - правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.

При цьому, ст. 217 Цивільного кодексу України встановлено, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

За змістом ч. 3 ст. 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Тобто, правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав та із застосуванням наслідків, передбачених законом. Отже, вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними, та настання відповідних наслідків.

Позивач за зустрічним позовом наполягає, що конструкція пп. 5.5.8 п. 5.5 розділу 5 та п. 10.1 розділу 10 договору №180-В-ІЛФ-17 від 18.08.2017 у їх системному взаємозв`язку унеможливлюють реалізацію ним права на отримання плати за виконану роботу, як це передбачено ч. 4 ст. 849 та ч. 2 ст. 850 Цивільного кодексу України.

Наведені положення унормовують питання сприяння та прав замовника під час виконання робіт.

Так, ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України встановлює, що замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Наведеною нормою врегульовано випадок, коли одностороння відмова замовника від договору підряду не ставиться у залежність від порушення договірних відносин з боку підрядника. Замовнику законом надано право відмовитися від договору в односторонньому порядку у будь-який час до закінчення роботи і визначене цією нормою право не може бути обмежене.

З цих підстав, законодавець врегулював питання наслідків припинення договору у зв`язку із відмовою замовника від договору шляхом встановлення права підрядника на отримання плати за виконану частину роботи та відшкодування йому збитків, завданих розірванням договору.

В свою чергу, положення ч. 2 ст. 850 Цивільного кодексу України встановлюють наслідки, коли виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, та передбачають його право на сплату встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв`язку з невиконанням замовником договору.

За висновком суду першої інстанції, відсутність в договорі положень щодо наслідків відмови замовника від договору або неможливості його виконання, які закріплені нормативно, не свідчить про невідповідність умов пп. 5.5.8 п. 5.5 розділу 5 та п. 10.1 розділу 10 договору №180-В-ІЛФ-17 від 18.08.2017 вимогам законодавства.

При цьому, судом встановлено, що передбачене п.п. 5.5.8 Договору повернення підрядником всієї суми перерахованих замовником коштів на проведення експертизи у випадку отримання негативного експертного висновку (звіту) експертної організації не входить до предмету позовних вимог за первісним позовом (у зв`язку з нез`явленням відповідних вимог), зустрічний позов в цій частині не взаємопов`язаний з первісним, з правової та доказової точки зору заявником не обґрунтований.

За змістом апеляційної скарги апелянт наголошує, що при здійсненні аналізу відповідності п. 10.1 розділу 10 Договору суд першої інстанції з незрозумілих причин обмежився положеннями ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України, хоча у світлі викладених у відзиві на зустрічний позов обставин, ним зазначалось про те, що відмова уповноваженого органу у видачі замовнику містобудівних умов та обмежень, а тим більше висновок замовника про недоцільність виконання будівельних робіт за проектом, розробка якого є предметом цього договору, не відповідають визначеним ст. 212 Цивільного кодексу України ознакам скасувальної обставини.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що оцінка обґрунтованості зустрічного позову здійснювалась судом з урахуванням наведених в ньому матеріально-правових підстав, а саме ст. ст. 203, 215, 849, 850 Цивільного кодексу України.

Згідно зі ст. 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак, зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.

Отже, попри обов`язок суду вирішити наявний між сторонами спір з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів відповідних осіб, предмет та підстави позову визначаються та можуть в установленому порядку змінюватися тільки позивачем, тоді як суд позбавлений права на відповідну процесуальну ініціативу.

Аналогічної позиції дотримується суд касаційної інстанції (постанова від 06.12.2018 у справі № 902/1592/15).

За таких обставин аналіз зустрічних позовних вимог на предмет відповідності п. 10.1 розділу 10 Договору вимогам законодавства правомірно здійснювався судом першої інстанції, виходячи з наведених позивачем підстав - ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України.

З приводу посилань апелянта на недобросовісність поведінки замовника при отриманні містобудівних умов та обмежень, неприведення ним умов договору у відповідність до обставин, що склалися, після направлення листа № 475/15-06.1.1-05-4483 від 14.11.2017, та подальшого підписання додаткової угоди № 1 від 28.12.2017, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в силу припису ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України оцінка обставин додержання стороною (сторонами) вимог, встановлених частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 названого Кодексу, здійснюється саме на момент вчинення правочину, а не за наслідками дій сторін в ході його виконання.

Положення ст.ст. 181, 188 Господарського кодексу України врегульовують окремі питання погодження сторонами умов договору при його укладенні/зміні. Так, за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором; сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором; сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

В даному випадку, сторони вільно, на власний розсуд визначили умови Договору та прийняли ці умови шляхом його підписання.

Посилаючись на те, що умови п.п. 5.5.8 п. 5.5 розділу 5, п. 10.1 розділу 10 Договору є несправедливими, порушують принцип добросовісності, баланс договірних обов`язків сторін на шкоду підрядника, позивач, між тим, не надав доказів того, що під час укладення / зміни спірного договору ним пропонувались інші умови в частині підстав та наслідків дострокового припинення договору.

Виходячи із загального визначення договору підряду, наведеного в ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду підрядник зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням замовника, тому під час укладення спірного договору позивач повинен був допускати можливість настання несприятливих наслідків, та не був позбавлений можливості провести комерційний розрахунок та визначити власний комерційний ризик.

Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Щодо тверджень апелянта про недоречність висновків суду у порівнянні таких категорій як «аванс на виконання певних робіт», «плата за виконану частину роботи», «збитки, завдані розірванням договору», у зв`язку з тим, що ні Цивільний кодекс, ні Господарський кодекс не дають визначення поняття «аванс», колегія суддів зазначає, що відповідний аналіз здійснювався судом виходячи із загальних положень про підряд, визначених главою 61 розділу 3 книги 5 Цивільного кодексу України, та умов Договору (п. 3.1).

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні зустрічного позову.

В свою чергу при розгляді первісного позову судом встановлено, що замовник згідно листа від 22.12.2018 №543/15-06.2.06-5549 повідомив підрядника про відмову у видачі містобудівних умов та обмежень та припинення договору на підставі п. 10.1 Договору, заявивши вимогу про повернення авансу.

За умовами п.10.1 Договору договір підлягає достроковому припиненню, зокрема, у разі відмови уповноваженого органу у видачі позивачу містобудівних умов та обмежень.

Отже, за висновком суду, після отримання підрядником листа замовника від 22.12.2018 із відповідною відмовою уповноваженого органу у видачі містобудівних умов та обмежень, договір вважається таким, що достроково припинив свою дію.

При цьому, судом не прийнято до уваги посилання на обставини припинення договору 31.12.2018, з огляду на дострокове припинення цього договору в односторонньому порядку замовником шляхом надіслання відповідного листа від 22.12.2018 підряднику.

Зазначаючи про помилковість зазначених висновків суду, апелянт вказує, що з настанням обставин, визначених в п. 10.1 Договору, не відбувається автоматичне припинення договору, наявність таких обставин потребує вчинення з боку сторін відповідних дій.

Разом з тим, за змістом поданої апеляційної скарги, направлення замовником відповідного листа розцінюється апелянтом як відмова від договору.

Судова колегія враховує, що сторони не позбавлені можливості визначити конкретні випадки, за яких замовник приймає рішення про відмову від договору.

За таких обставин, враховуючи доведення до відома підрядника визначених п. 10.1 Договору обставин, з настанням яких сторонами погоджено дострокове припинення договору, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про припинення договору.

З приводу доводів заявника апеляційної скарги щодо невстановлення конкретної календарної дати припинення договору колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами про обставини відмови уповноваженого органу у видачі містобудівних умов та обмежень замовник повідомив підрядника листом, який датовано 22.12.2018.

За твердженням Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ) відповідний лист направлено на адресу апелянта 26.12.2018.

Скаржник не заперечує обставин отримання вказаного листа від 22.12.2018 та згідно поданих суду 25.09.2019 письмових пояснень зазначає, що відповідач (ДП «АМПУ» в особі Чорноморської філії) повідомив про розірвання договору раніше, а саме 22.12.2018, у зв`язку з чим вважав, що на момент відмови договір був дійсним.

Згідно з ч. 1 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

За відсутності обставин повідомлення учасниками справи обставин конкретної дати отримання підрядником листа замовника від 22.12.2018, при вирішенні даного питання колегія суддів виходить з положень Нормативів та нормативних строків пересилання поштових відправлень, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України № 958 від 28.11.2013.

Згідно п.п. 2 п. 1 розділу ІІ Нормативів та нормативних строків пересилання поштових відправлень нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку) у межах області та між обласними центрами України (у тому числі для міст Києва, Сімферополя, Севастополя) складають Д+3, пріоритетної - Д+2, де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання; 1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення.

Що стосується посилань апелянта на наявність принаймні чотирьох відмов уповноваженого органу у видачі містобудівних умов та обмежень, колегія суддів враховує, що відповідний висновок Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради про неможливість надання містобудівних умов та обмежень міститься лише в листах № 3663-З (011-61) від 04.10.2018 та № 2171-К (011-788) від 18.12.2018.

В свою чергу, замовником про відповідний висновок уповноваженого органу щодо неможливості надання містобудівних умов та обмежень, а також припинення Договору повідомлено підрядника листом № 543/15.06.2.05-5549 від 22.12.2018, до якого додано лист Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради № 2171-К (011-788) від 18.12.2018.

Щодо застосування положень ч. 4 ст. 212 Цивільного кодексу України, слід зазначити, що доводи скаржника в цій частині стосовно визначення скасувальної обставини та наявності вигоди для замовника позбавлені належного доказового та правового обґрунтування та оцінені судом у контексті його заперечень на відзив на зустрічний позов.

Підпунктом 5.5.8 пункту 5.5 розділу 5 Договору встановлений обов`язок підрядника у випадку припинення (розірвання) договору до повного виконання підрядником всіх робіт та інших зобов`язань повернути Замовнику всю суму попередньої оплати (авансу) протягом 10 днів від дати припинення (розірвання) договору.

Згідно з ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч. 1 ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов`язань містяться і у ч. ч. 1, 7 ст. 193 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Враховуючи, що доказів виконання такого зобов`язання підрядником не надано, суд дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії ДП «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ).

Стосовно наявних у справі накладних №390 від 28.08.2017, №392 від 15.09.2017, №393 від 25.09.2017 та №399 від 29.12.2017, які з боку замовника підписані інженером з технагляду Тітомир О.В., колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» не заявлено до суду позовних вимог про стягнення з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії ДП «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Чорноморськ) плати за виконану частину роботи згідно Договору від 18.08.2017, дослідження таких доказів, в силу положень ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, не входить до предмету доказування у даній справі як за первісним, так і за зустрічним позовом.

Отже, наведені скаржником обставини не спростовують висновків суду першої інстанції, покладених в основу оскарженого рішення.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» підлягає залишенню без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2019 у справі № 916/1340/19 без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом підлягають віднесенню на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2019 у справі № 916/1340/19 - без змін.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 03.02.2020, у зв`язку з проходженням Богацькою Н.С. підготовки в НШСУ з 27.01.2020 по 31.01.2020 та перебуванням з 30.01.2020 по 31.01.2020 у відпустці.

Головуючий суддя Н.С. Богацька

судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська