ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2020 року м. Черкаси справа № 925/1192/19

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Спаських Н.М., із секретарем судового засідання Буднік А.М., за участі представників сторін:

від позивача: Биченко І.Я. - адвокат за ордером; Акопян Н.К. - вільний слухач;

від відповідача: Бобер Д.О. - адвокат за ордером;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Кап-Прод" (м. Черкаси) до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (м. Черкаси) про стягнення 45 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Заявлено позов про стягнення з відповідача 45 000,00 грн. шкоди (15000,00 грн. платежів за звернення до АМК та 30 000,00 грн. оплати послуг правової експертизи звернень до АМК), завданої неправомірними рішення та діями Департаменту у процедурі публічних закупівель, які позивач був вимушений оскаржувати до Антимонопольного комітету України.

Справа розглядається за правилами загального позовного провадження.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав повністю та просив суд їх задовольнити.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує повністю, оскільки позивач не довів як подію завдання шкоди у спірній сумі саме неправомірними діями відповідача, так і наявність причинно-наслідкового зв`язку між шкодою і протиправною поведінкою відповідача під час проведення процедур закупівлі, про що надав суду відзив на позов ( а.с. 99-101).

В судовому засіданні 03.02.2020 в порядку ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

У відповідності до ст. 13,74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Заслухавши доводи та пояснення представників сторін, які надавалися в ході розгляду справи, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, суд вважає, що позов не підлягає до задоволення, виходячи з такого:

Стаття 11 Цивільного кодексу України встановлює, що підставою виникнення цивільних прав і обов`язків є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Позивач доводить виникнення в нього майнової шкоди, під якою, за загальним правилом, розуміється втрата, погіршення або зниження цінності майна, необхідність для суб`єкта провести затрати на відновлення, придбання майна чи інших цінностей або провести зайві, тобто викликані внаслідок завданої шкоди грошові виплати.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.05.2019 Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» розміщено на веб-порталі «Прозорро» оголошення за № UА-2019-05-28-000748-b (а.с. 14) про проведення процедури закупівлі Код ДК 021:2015-15110000-2 - М`ясо, очікувана вартість закупівлі становить 3 920 400,00 грн.

Закон "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Ним передбачено, що замовник оприлюднює оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Отже тим самим замовником оприлюднюється публічна оферта на укладення договору за результатами процедури закупівлі із переможцем торгів.

Згідно положень ст. 641 ЦК України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.

Стаття 10 вказаного Закону передбачає можливість внесення змін до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) якщо приймаються рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

За твердженням позивача, при ознайомленні з умовами тендерної документації було встановлено, що його право на участь у цій закупівлі обмежено. Також вважає, що цим порушено право позивача брати участь у процедурах закупівель на рівних умовах та конституційне право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (дискримінаційні умови).

Відповідно до п. 5 Розділу III Тендерної документації відповідачем були встановлені кваліфікаційні критерії до учасників, які унеможливлювали участь позивача у закупівлі. Зокрема, вимагалося надання доказів аналогічних поставок в обсязі не менше 50% очікуваної вартості закупівлі; встановлено можливість відхилення пропозиції на підставі інформації про негативний досвід виконання учасником аналогічних договорів яка збирається із невизначених джерел; вимога про підтвердження реєстрації платником ПДВ; обов`язкова наявність визначеного переліку 4 посад працівників.

Це змусило позивача у відповідності до ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» звернутися за захистом своїх прав та законних інтересів до органу оскарження, яким у відповідності до ЗУ "Про публічні закупівлі" є Антимонопольний комітет України.

За доводами позивача, після підтвердження Антимонопольним комітетом встановлення відповідачем дискримінаційних умов у тендерній документації, відповідач виправляв порушення шляхом встановлення нових дискримінаційних умов, які позивач вимушений був знову оскаржувати.

Так, 07.06.2019 позивачем подано скаргу до Антимонопольного комітету в порядку ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с. 40-43), підставами подання скарги є встановлення Замовником вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників на підставі ч. 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", принципів відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, визначених ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

За подання вказаної скарги, відповідно до частини 1 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та постанови Кабінету міністрів України № 291 від 23.03.2016 "Про встановлення розміру плати за подання скарги", якою передбачено, що за подання скарги до органу оскарження відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" справляється плата в таких розмірах: 5 000 грн. - у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг; 15 000 грн. - у разі оскарження процедури закупівлі робіт, позивачем сплачено 5 000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 550 від 07.06.2019 (а.с. 44).

Відповідно до пункту 9 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 8451-р/пк-пз від 26.06.2019 (а.с. 45-47), яким зобов`язано Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021: 2015: 15110000-2 - М`ясо, оголошення про проведення якої оприлюднена на веб- порталі Уповноваженого органу за № UА-2019-05-28-000748-b, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Рішення АМК № 8451-р/пк-пз від 26.06.2019 у визначений законом строк відповідачем не оскаржувалось.

11.07.2019 Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради вносить зміни до тендерної документації (а.с. 24-31) в якій встановлює вимогу надати досвід виконання договорів у обсязі 49% від очікуваної вартості закупівлі, що означає надання досвіду виконання аналогічних договорів на все ті ж мільйони гривень, чим фактично все ж обмежив, визнане органом оскарження право скаржника на участь у цих закупівлях. Умова щодо відхилення пропозицій учасників на підставі інформації про негативний досвід виконання учасником аналогічних договорів, яка не міститься у тендерній пропозиції учасника та збирається з невизначених джерел, відповідачем також була залишена.

13.07.2019 позивачем повторно подано скаргу до Антимонопольного комітету в порядку ст. 18 Закону України " Про публічні закупівлі" (а.с. 48-52), підставами подання скарги є встановлення Замовником вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників на підставі ч. 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", принципів відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, визначених ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", невиконання замовником рішень органу оскарження.

Позивачем сплачено 5 000,00 грн. за подання скарги відповідно до ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", що підтверджується платіжним дорученням № 608 від 12.07.2019 (а.с. 53).

Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 10574-р/пк-пз від 02.08.2019 по скарзі товариства з обмеженою відповідальністю "КАП -Прод" (а.с. 54-56), яким зобов`язано Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021: 2015: 15110000-2 - М`ясо, оголошення про проведення якої оприлюднена на веб- порталі Уповноваженого органу за № UА-2019-05-28-000748-b, з метою усунення порушень , які викладені у мотивувальній частині рішення.

14.08.2019 позивачем подано скаргу до Антимонопольного комітету в порядку ст. 18 Закону України " Про публічні закупівлі" (а.с. 57-60), підставами подання скарги є встановлення Замовником вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників на підставі ч. 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", принципів відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, визначених ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", невиконання замовником рішень органу оскарження.

Позивачем сплачено 5 000,00 грн. за подання скарги відповідно до ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", що підтверджується платіжним дорученням № 627 від 14.08.2019 (а.с. 61).

Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 12041-р/пк-пз від 29.08.2019 по скарзі товариства з обмеженою відповідальністю "КАП -Прод" (а.с. 62-65), яким зобов`язано Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021: 2015: 15110000-2 - М`ясо", оголошення про проведення якої оприлюднена на веб- порталі Уповноваженого органу за № UА-2019-05-28-000748-b, з метою усунення порушень , які викладені у мотивувальній частині рішення.

Позивач вказує, що стосовно відповідача Антимонопольним комітетом України приймалися рішення по аналогічних порушеннях у процедурі тендерних закупівель, про що надано

1) рішення №1242-р/пк-пз від 05.02.2019 р. ( а.с. 66-70);

2) рішення №1243-р/пк-пз від 05.02.2019 р. (а.с. 71-75);

3) рішення № 1692-р/пк-пзвід 18.02.2019 р. (а.с. 76-79).

Вказані рішення відповідачем також не оскаржувалися.

Відповідно до ч. 12 ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

За твердженням позивача, жодне рішення Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України стосовно порушень у процедурі закупівлі (оголошення за № UА-2019-05-28-000748-b) відповідачем не оскаржено, порушення виправлені шляхом внесення змін до тендерної документації.

Позивач доводить, що понесені ним витрати на оплату 5000,00 грн. за кожне звернення зі скаргою до Антимонопольного комітету (загальна сума за три скарги 15 000,00 грн.) -- а.с. 44, 53, 61- є шкодою позивача, завданою відповідачем.

Крім того позивач поніс витрати на оплату послуг правової експертизи можливості оскарження та написання кожної скарги до АМК щодо оскарження положень тендерної документації.

Так, 29.04.2019 між фізичною особою - підприємцем Шевченком Григорієм Михайловичем та ТОВ "КАП - ПРОД" було укладено договір № 29-19-101 про надання правової допомоги (а.с. 80-81) з додатковими договорами № 3 від 03.06.2019 (а.с. 82) № 4 від 11.07.2019 (а.с. 86) № 7 від 13.08.2019 (а.с. 90) для проведення правової експертизи можливості оскарження умов Тендерної документації закупівлі за номером UА-2019-05-28-000748-b, складання та подання скарги щодо оскарження положень тендерної документації за номером UА-2019-05-28-000748-b до органу оскарження у відповідності до вимог ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

За результатами надання послуги між ФОП Шевченком Г.М. та ТОВ "КАП - ПРОД" були підписані акт прийняття - передачі правової допомоги:

- за додатковим договором № 3 від 10.06.2019 на загальну суму 10 000,00 грн. (а.с. 84), які були оплачені згідно платіжного доручення № 76 від 26.09.2019 ( а.с. 85);

- за додатковим договором № 4 від 15.07.2019 на загальну суму 10 000,00 грн.(а.с. 88), які були оплачені згідно платіжного доручення № 77 від 26.09.2019 ( а.с. 89);

- за додатковим договором № 7 від 16.08.2019 на загальну суму 10 000,00 грн. (а.с. 92), які були оплачені згідно платіжного доручення № 80 від 26.09.2019 ( а.с. 93).

Отже позивач доводить, що йому неправомірними діями відповідача завдано шкоди на загальну суму 45 000,00 грн., які і просить стягнути із замовника торгів.

Позивач обґрунтовує правову підставу позову ст. 1163 та 1173 ЦК України.

Предметом спору є стягнення з відповідача на користь позивача понесених ним грошових витрат (які позивач вважає шкодою) на відновлення свого порушеного права, завданих неправомірними рішеннями відповідача у процедурі публічних закупівель.

Правовідносини між сторонами є позадоговірними, а тому до цих правовідносин застосовуються положення глави 82 Цивільного кодексу України про шкоду.

За загальним правилом, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини (ст. 1166 ЦК України).

Ст. 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Статтею 1173 ЦК України передбачено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Особливістю застосування цієї норми є :

- суб`єктний склад завдавачів шкоди (органи державної та місцевої влади);

- завдання шкоди при здійсненні владно-адміністративних повноважень цих органів. Це можуть бути накази, розпорядження, вказівки або інші владні приписи (причому немає значення, зроблені вони в усній чи в письмовій формі), які підлягають обов`язковому виконанню фізичними та юридичними особами, яким вони адресовані. Також це може бути бездіяльність у прийняття рішень та вжитті необхідних заходів;

- шкода завдається незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів влади Автономної республіки Крим, органів місцевого самоврядування (які суперечать приписам законів та інших нормативних актів або здійснені поза межами компетенції вищезазначених органів). Незаконність рішення, дії чи бездіяльності завдавача шкоди повинна бути доведена.

Отже, якщо шкода завдається не в сфері адміністративно-владних відносин, а в сфері господарської або технічної діяльності органів державної влади, влади Автономної республіки Крим та органів місцевого самоврядування, вона відшкодовується не за правилами статті, що коментується, а на загальних підставах (ст. 1166 ЦК).

Відповідальність за шкоду, завдану органом державної влади, органом влади Автономної республіки Крим або органом місцевого самоврядування, настає незалежно від вини цих органів, тобто і при випадковому завданні.

За змістом тендерної документації на закупівлю м`яса відповідач проводить цю закупівлю для забезпечення дошкільних навчальних закладів Черкаської міської ради.

Згідно ст. 35 ЗУ "Про дошкільну освіті" від 11.07.2001 організація та відповідальність за харчування дітей у державних і комунальних закладах дошкільної освіти покладаються на Раду міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київську та Севастопольську міські державні адміністрації, районні державні адміністрації, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері освіти, інші центральні органи виконавчої влади, яким підпорядковані заклади дошкільної освіти, органи місцевого самоврядування, а також на керівників закладів дошкільної освіти.

У постанові від 14 травня 2019 року у справі № 918/843/17 Велика Палата Верховного Суду зазначає, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.

Отже суд відхиляє доводи відповідача про те, що до правовідносин сторін не застосовується ст. 1173 ЦК України, бо відповідач виступає в даному випадку саме як суб`єкт владних повноважень.

У даному випадку суд на виконання ч. 4 ст. 236 ГПК України враховує вказану позицію Верховного Суду при застосуванні норм права.

Відповідно до частини 1 статті ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно із п. 8 ч. 2 ст. 16 ЦК України, одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Застосування цього способу захисту визначається положенням ст. 22 ЦК і проводиться як у договірних зобов`язаннях (ст. 611 ЦК), так і в позадоговірних зобов`язаннях (гл. 82 ЦК), якщо порушенням цивільного права особи їй завдано майнову шкоду, призведено до збитків.

Статтею 22 Цивільного кодексу України врегульовані питання про відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди. За змістом цієї статті визначено складові збитків, які за своєю природою є реальною шкодою та упущеною вигодою.

Так, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України, також передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, в силу ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже, за своїм змістом шкода та збитки полягають у об`єктивному зменшенні будь-яких майнових благ особи, що обмежує його інтереси, як учасника певних відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Як вже вказувалося судом обов`язковою передумовою задоволення вимог щодо відшкодування збитків (шкоди) є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, чотирма складовими частинами якого є: протиправність поведінки винної особи як заподіювача збитків (дії чи бездіяльності особи); прямий причинний зв`язок між діями винної особи та заподіянням збитків; збитків (їх наявності та розміру); вина. Відсутність будь-якої із зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків (шкоди).

З урахуванням того, що до правовідносин сторін слід застосувати ст. 1173 Цивільного кодексу України, на яку посилається позивач, така шкода відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів. В даному випадку наявність вини заподіювача шкоди презюмується.

Отже, оскільки вина заподіювача шкоди презумується, позивач повинен довести решту складових для відшкодування шкоди - протиправність поведінки відповідача, факт заподіяння матеріальної шкоди та її розмір, а також наявність прямого причинно-наслідкового зв`язку між поведінкою відповідача та матеріальною шкодою.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем були прийняті рішення, які за результатами їх оскарження визнані неправомірними відповідними рішеннями № 8451-р/пк-пз від 26.06.2019 (а.с. 45-47), 10574-р/пк-пз від 02.08.2019 (а.с. 54-56) та № 12041-р/пк-пз від 29.08.2019 (а.с. 62-65) Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідача (Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради) зобов`язано внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021: 2015: 15110000-2 - М`ясо, оголошення про проведення якої оприлюднено на веб- порталі Уповноваженого органу за № UА-2019-05-28-000748-b, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Суд вважає, що ці докази, створені компетентним органом, є достатніми і належними для доведення порушення відповідачем чинного законодавства при закупівлях, аж поки судовим рішенням вони не будуть скасовані. Протилежні доводи відповідача з цього приводу суд відхиляє.

Оскаржуючи такі дії відповідача, позивач поніс витрати в загальній сумі 15 000,00 грн. (по 5000,00 грн. за кожну скаргу), які є обов`язковим платежем у випадку оскарження рішення тендерного комітету до АМК у процедурі закупівлі товарів і послуг.

Однак суд не вбачає прямого причинного зв`язку між незаконністю дій відповідача і витратами позивача на оплату звернення зі скаргою до Антимонопольного комітету, виходячи з такого:

Згідно ч. 1 ст. 18 ЗУ "Про публічні закупівлі" за подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 23 березня 2016 р. N 291 "Про встановлення розміру плати за подання скарги" установлено, що за подання скарги до органу оскарження відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" справляється, зокрема, плата в таких розмірах: 5 тис. гривень - у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг.

Вказаними нормами не передбачено відшкодування цієї плати за рахунок замовника торгів у випадку підтвердження вчиненого ним порушення у процедурі закупівель.

Відповідач не є особою, що встановлює чи регулює розмір плати за звернення зі скаргою до Антимонопольного Комітету України.

За змістом ЗУ "Про публічні закупівлі" звернення позивача зі скаргою до Антимонопольного Комітету не є обов`язковим, однак є передбаченим Законом ефективним та оперативним засобом усунення порушення права учасника закупівель.

Як вказують обидві сторони у своїх поясненнях (а.с. 139-140, 169), проведення закупівель згідно оголошення за № UА-2019-05-28-000748-b було відтерміновано на час розгляду скарги ще одного учасника ТОВ "Ниви Черкащини", кінцевий строк подання тендерних пропозицій було перенесено на 18.12.2019 і позивач не надав у справу доказів того, що він до 18.12.2019 взагалі подав необхідні документи для його участі у закупівлях.

Для застосування ст. 1173 ЦК України позивач повинен довести, що сплачені ним 15000,00 грн. за подання 3х скарг до Антимонопольного Комітету України є витратами, які позивач зробив або мусив зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки (шкода) і така шкода повинна бути прямим наслідком незаконних дій відповідача.

На думку суду беззаперечними є такі обставини по справі:

- що обов`язковий платіж в сумі 5000,00 грн. за 1 скаргу до Антимонопольного Комітету України встановлено Постановою КМУ від 23 березня 2016 р. N 291 і цей платіж сплачується до бюджету, про що свідчать платіжні доручення позивача про їх сплату, які наявні у справі. До встановлення цього платежу як обов`язкового бюджетного платежу та до його розміру відповідач не має ніякого відношення.

- бюджетний платіж є обов`язковим платежем, встановленим державою за вчинення певної дії, передбаченої законом. Позивач не надав доказів, що такий платіж одночасно має правову природу збитків (шкоди) для його платника і це настає у правовідносинах сторін в межах спору по справі.

- розміщення відповідачем оголошення за № UА-2019-05-28-000748-b про закупівлі як публічна оферта для невизначеного кола осіб прямо не стосується ніяких прав позивача і не обмежує та не порушує їх безпосередньо. Позивач на власний розсуд прийняв рішення взяти участь у закупівлях і оскаржувати умови тендерної документації як дискримінаційні для нього.

- брати участь у закупівлях не є обов`язком позивача для здійснення його господарської діяльності. У випадку неучасті у процедурах закупівлі у позивача не виникає потреба оскаржувати умови тендерної документації та сплачувати кошти за звернення до АМК України.

- Постанова КМУ № 291 прийнята 23.03.2016, оголошення про закупівлі за № UА-2019-05-28-000748-b відповідачем розміщено 28.05.2019. Отже позивач знав про необхідність сплачувати 5000,00 грн. бюджетного платежу за одну скаргу до АМК України якщо він прийме рішення взяти участь у процедурі закупівлі і буде подавати скарги до АМК на дискримінаційні умови. Бюджетний платіж за своєю правовою природою не є і не може бути наперед визначеним розміром шкоди для певної особи, бо шкода за своїм походженням завжди виникає неочікувано і її розмір наперед не може бути спрогнозований.

Закон не передбачає як можливість повернення цієї плати, так і можливість її покладання на порушника процедури закупівлі в разі задоволення вимог скаржника (по аналогії з розподілом судових витрат при прийнятті рішення).

- обов`язок сплати 5000,00 грн. виник у позивача за наслідками прийняття ним рішення подати скаргу на відповідача ще до моменту встановлення АМК України порушення законодавства з боку відповідача умовами тендерної документації, а не в зв`язку із цими порушеннями.

На думку суду сукупність цих обставин доводить відсутність прямого причинного зв`язку між встановленням відповідачем дискримінаційних умов у тендерній документації та сплатою позивачем 15000,00 грн. за подання скарг до Антимонопольного Комітету України. Зв`язок між цими подіями лише опосередкований, оскільки пов`язаний із попереднім прийняттям рішення позивачем стати учасником цих відносин у публічній оферті, яка для позивача не є обов`язковою та оскаржувати дії відповідача, для чого встановлено обов`язковий бюджетний платіж, який від відповідача не залежить.

Безпосередній (прямий) причинний зв`язок характеризується тим, що при ньому одне явище закономірно, з внутрішньою необхідністю утворює інше явище наслідки. Тобто це реальне, необхідне, внутрішньо закономірне поєднання діяння однієї особи з наслідком для іншої особи, яке існує об`єктивно і не залежить від впливу сторонніх сил, подій та факторів. При цьому наслідок для постраждалої особи породжується безпосередньо саме дією або бездіяльністю іншої особи.

Такого зв`язку між діями відповідача (Департаменту освіти та гуманітарної політики) та сплатою позивачем фіксованого платежу до бюджету (встановленого КМУ) за подання скарги до АМК України в межах спору у справі позивачем не доведено.

Суд вважає, що право на стягнення позадоговірної шкоди за ст. 1173 ЦК України виникає лише тоді, коли постраждала особа виявляється проти її волі втягнутою у відносини із завдавачем шкоди, який протиправно втрутився у права та інтереси постраждалої особи; постраждала особа не впливає на дії завдавача шкоди; за своєю природою шкода виникає неочікувано для постраждалої особи у невідомому наперед розмірі і така шкода ніяким чином не може мати походження як обов`язковий платіж на користь бюджету.

Також позивач безпідставно відносить до шкоди і понесені ним витрати на сплату 30 000,00 грн. для проведення правової експертизи можливості оскарження та написання скарги щодо оскарження положень тендерної документації закупівлі за № UА-2019-05-28-000748-b. Таку послугу за замовленням позивача надав ФОП Шевченко Г.М. по кожній скарзі, поданій позивачем до АМК України.

Звернення позивача до ФОП Шевченко Г.М. не має ніякої об`єктивної необхідності, не передбачено законом як передумова для звернення до АМК і залежить виключно від волі позивача у правовідносинах, що виникли між сторонами.

Тому понесення позивачем витрат на оплату ФОП Шевченко Г.М. його трьох послуг по проведенню правової експертизи не перебуває у прямому причинному зв`язку із діями відповідача по розміщенню тендерної документації на закупівлі із дискримінаційними умовами.

Це виключає наявність права у позивача стягнути витрати в сумі 30 000,00 грн. як шкоду із відповідача по справі.

Судом з пояснень представників обох сторін також встановлено, що позивач після задоволення його скарг на дії відповідача так і не подав свої тендерні пропозиції для участі у закупівлях. Закупівлі за оголошенням № UА-2019-05-28-000748-b станом на час прийняття судового рішення вже проведені, переможець визначений, як повідомив суду представник відповідача.

Тому фактично позивач не скористався вжитими ним заходами з оскарження для реального відновлення свого порушеного права, що є необхідним для доведення настання збитків (шкоди), як визначено ст. 22 ЦК України.

Отже сплачені позивачем спірні кошти не є збитками (витратами позивача, які потребувалися йому для відновлення порушеного права), бо вони в кінцевому результаті так і не були використані позивачем для відновлення свого права на участь у закупівлях при відсутності для цього в позивача будь-яких об`єктивних перешкод.

Тому виходячи з положень ст. 22 ЦК України, ст. ст. 224, 225 ГК України, ст. 1173 ЦК України витрати позивача на сплату за подання скарг до Антимонопольного комітету України та витрати на оплату ФОП Шевченко Г.М. послуг по проведенню правової експертизи за замовленням позивача у загальній сумі 45 000,00 грн. не є збитками чи шкодою у розумінні вищенаведених норм права і тому до відшкодування за рахунок відповідача не підлягають.

Крім того, згідно ст. 38 ЗУ "Про публічні закупівлі" за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України. За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.

Дана норма не виключає майнову відповідальність вказаних осіб перед позивачем.

Отже позивач не позбавлений можливості захистити свої права в порядку, передбаченому ст. 38 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже у задоволенні позову слід відмовити повністю.

При відмові в позові судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. 238, 240 ГПК України , суд -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 днів.

Повне судове рішення складено 09 лютого 2020

Суддя Н.М. Спаських