РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

17.01.2020Справа № 910/13225/19

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз"
до Антимонопольного комітету України
провизнання недійсним та скасування рішення.
Суддя Підченко Ю.О. Секретар судового засідання Лемішко Д.А.
Представники сторін:
від позивача:Беркута Н.М. - представник за довіреністю;
від відповідача:Атаманюк Г.В. - представник за довіреністю.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" (надалі - позивач, ТОВ "Харківрегіонгаз") звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, Комітет) про визнання недійсним та скасування Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 51-р/тк у справі № 1/02-99-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі також - Рішення № 51-р/тк, спірне рішення), а також про зупинення виконання спірного рішення на час розгляду цієї справи.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач вказує на те, що спірне рішення є незаконним, необґрунтованим, прийнятим без врахування вагомих зауважень ТОВ "Харківрегіонгаз", а тому підлягає скасуванню, зокрема з огляду на те, що при формуванні ціни на скраплений газ, що реалізується з боку ТОВ "Харківрегіонгаз" населенню у балонах, не було допущено порушень законодавства про ціноутворення, при цьому ціна визначалась з урахуванням власних економічних інтересів та з метою отримання прибутку, що відповідає меті господарської діяльності ТОВ "Харківрегіонгаз". Також позивач зауважує, що згідно спірного рішення підставою для порушення провадження по справі № 1/02-99-16 стали висновки позапланової перевірки, проведеної за наказом голови територіального відділення Комітету від 15.09.2015, на підставі відповідного подання від 13.10.2016 року, а не на підставі заяви споживача. Окрім того позивач вказує на те, що спірне рішення не містить фактичних даних про обсяги та вартість понесених ним експлуатаційних витрат (за всіма статтями витрат) під час реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення протягом вересня - грудня 2015 року та 2016 - 2018 років, а також принципів порядку та підходу до формування витрат, якими воно повинно керуватися під час віднесення витрат до виду діяльності з реалізації скрапленого газу, за відсутності яких, на думку позивача, висновок про завищення вартості реалізації скрапленого газу є необґрунтованим та безпідставним. Поряд із тим позивач вказує на неправомірне визначення Комітетом суми штрафу.

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 30.09.2019 відкрито провадження у справі № 910/13225/19, вирішено проводити розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 30.10.2019.

18.10.2019 відповідачем через відділ автоматизованого документообігу суду, моніторингу виконання документів (канцелярія) надано заяву про продовження строку на подання доказів та відзиву на позовну заяву.

29.10.2019 до суду надійшов відзив відповідача на позовну заяву, у якому він зазначив про те, що дотримання позивачем при формуванні ціни на скраплений газ, що реалізовувався населенню законодавства про ціноутворення, не свідчить про дотримання законодавства про захист економічної конкуренції. Також відповідач вказує на те, що до експлуатаційних витрат віднесені завищені витрати та витрати не пов`язані з фактичною собівартістю скрапленого газу для побутових потреб населення Харківської області. Також відповідач вказує на те, що накладений на позивача штраф є правомірним та при цьому є значно меншим за максимальний розмір, визначений Законом. З урахуванням вищезазначеного, відповідач вказує на те, що позивачем не доведено обставин, на які він посилається в позовній заяві, як на підставу своїх вимог щодо скасування Рішення № 51-р/тк, у зв`язку із чим у задоволенні позову слід відмовити у повному обсязі.

30.10.2019 позивач через відділ автоматизованого документообігу суду, моніторингу виконання документів (канцелярія) надав заяву про подання доказів, а саме:

- засвідчених копій листів ТОВ "Харківрегіонгаз" до Харківського НДЕКЦ МВС України вих. № 507 від 23.09.2019 та вих. № 562 від 11.10.2019;

- розрахунків фактично понесених експлуатаційних витрат на об`єктах ГНС та ГНП пі час реалізації скрапленого газу, придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок балону у 2015 році, у 2016 році, у 2017 році та у 2018 році;

- засвідченої копії висновку експертного економічного дослідження № 8/6ЕД-19 від 24.10.2019 року, проведеного Харківським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України.

У підготовчому судовому засіданні, що відбулось 30.10.2019 було задоволено клопотання відповідача та поновлено строк на подачу відзиву, про що вказано у відповідній ухвалі суду, а також було відкладено розгляд справи на 29.11.2019.

20.11.2019 від позивача до суду надійшли заява про поновлення строку на подання доказів та відповідь на відзив відповідача.

28.11.2019 від відповідача до суду надійшли письмові заперечення на відповідь на відзив позивача.

29.11.2019 відповідачем було надано заперечення на поданий позивачем експертний висновок.

У підготовчому судовому засіданні 29.11.2019 судом задоволено клопотання позивача про поновлення строку про що вказано у відповідній ухвалі суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.11.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 17.01.2020.

Відповідно до приписів ст. 214 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) судом під час дослідження письмових доказів було оголошено стислий зміст наданого позивачем висновку експертного економічного дослідження № 8/6ЕД-19 від 24.10.2019 року, проведеного Харківським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України.

В судовому засіданні, що відбулось 17.01.2020 відповідно до приписів ч. 1 ст. 240 ГПК України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Поряд із тим, відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", " Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

За приписами ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу.

Згідно зі статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість, встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатом розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають відповідне рішення.

Також відповідно до пункту 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

З огляду на викладене, органи Комітету приймають рішення у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі чинного законодавства, за результатом дослідження обставин та оцінки доказів, що мають значення для справи.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

За приписами ч. ч. 1-3 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб`єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Згідно п. 2 ч.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Так, в ході здійснення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Харківрегіонгаз" в частині надання послуг із реалізації скрапленого газу, проведеної відповідно до наказу голови Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі також - Відділення, ХОТВ УМКУ) від 15.09.2015 № 24 та дослідження ринків скрапленого газу в межах Харківської області, на підставі подання першого відділу досліджень та розслідувань від 13.10.2016 року № 352, за ознаками вчинення ТОВ "Харківрегіонгаз" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 1 ст. 13, п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку скрапленого газу, розпорядженням Відділення від 13.10.2016 року № 132-рп/к розпочато розгляд справи № 1/02-99-16 (надалі - Справа).

Під час розгляду даної Справи головою Відділенням надсилались вимоги та вчинялись інші дії, направлені на збирання та аналіз доказів, з`ясування дійсних обставин справи. За результатами збирання та аналізу доказів у Справі, Відділенням складено подання з попередніми висновками про те, що ТОВ "Харківрегіонгаз" за результатами діяльності в період вересня-грудня 2015 року, 2016-2018 років займаючи монопольне (домінуюче) становище ринку послуг з реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) в межах не газифікованих населених пунктів Харківської області, допустило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що полягає у включенні завищених експлуатаційних витрат до ціни реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) протягом вищевказаного періоду, тому має сплатити штраф, максимальний розмір якого враховуючи чистий дохід від реалізації продукції ТОВ "Харківрегіонгаз" за 2018 рік складає 24 371 тис. грн.

17.07.2019 Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України провела засідання по справі та розглянула її по суті, прийнявши рішення №51-р/тк, у відповідності до якого Комітет прийшов до висновку, що доказами, зібраними у справі доведено, а зауваженнями й запереченнями ТОВ "Харківрегіонгаз" не спростувало висновок про те, що останнє, займаючи протягом вересня - грудня 2015 року, 2016 - 2018 років монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг із реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) у межах не газифікованих пунктів Харківської області із часткою 100%, своїми діями, які полягають у включенні завищених експлуатаційних витрат до ціни реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах), що реалізувався населенню Харківської області протягом грудня 2015 року, 2016 - 2018 років, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ч. 2 ст. 13 та п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". За вказане порушення накладено на ТОВ "Харківрегіонгаз" штраф у розмірі 3 000 000 грн.

Як зазначалося вище, позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим, прийнятим без врахування вагомих зауважень ТОВ "Харківрегіонгаз", а тому підлягає скасуванню, зокрема з огляду на те, що при формуванні ціни на скраплений газ, що реалізується населенню у балонах, позивачем не було допущено порушень законодавства про ціноутворення, ціна визначалась з урахуванням власних економічних інтересів та з метою отримання прибутку, що відповідає меті господарської діяльності ТОВ "Харківрегіонгаз".

Також позивач зауважує, що згідно оскаржуваного рішення підставою для порушення провадження по справі № 1/02-99-16 стали висновки позапланової перевірки, проведеної за наказом голови територіального Відділення від 15.09.2015 та подання відділу досліджень та розслідувань від 13.10.2016 року, а не заява споживача.

Окрім того позивач вказує на те, що спірне рішення не містить фактичних даних про обсяги та вартість понесених ним експлуатаційних витрат (за всіма статтями витрат) під час реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення протягом вересня - грудня 2015 року та 2016 - 2018 років, а також принципів порядку та підходу до формування витрат, якими воно повинно керуватися під час віднесення витрат до виду діяльності з реалізації скрапленого газу, за відсутності яких, на думку позивача, висновок про завищення вартості реалізації скрапленого газу є необґрунтованим та безпідставним.

Поряд із тим позивач вказує на неправомірне визначення Комітетом суми штрафу.

Стосовно доводів позивача про те, що при формуванні ціни на скраплений газ, що реалізується населенню у балонах, не було допущено порушень законодавства про ціноутворення, ціна визначалась з урахуванням власних економічних інтересів та з метою отримання прибутку, що відповідає меті господарської діяльності ТОВ "Харківрегіонгаз", суд вважає за необхідне зауважити наступне.

Як зазначається у пункті 10 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15, Закон України "Про захист економічної конкуренції" не покладає на Антимонопольний комітет України та його органи здійснення контролю за ціноутворенням у сфері застосування вільних цін і тарифів. Водночас за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлення, зокрема, таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Отже, господарським судам у вирішенні спорів слід мати на увазі, що зазначені органи можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів.

При цьому саме по собі дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері ціноутворення не означає відсутності в діях такого суб`єкта господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, або застосування різних цін до рівнозначних угод без об`єктивно виправданих на те причин.

Таким чином, дотримання позивачем при формуванні ціни на скраплений газ, що реалізовувався населенню законодавства про ціноутворення, не свідчить та не означає дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.

Щодо доводів позивача з приводу того, що від споживачів, які придбавали в балонах жодного разу не надходило скарг або нарікань щодо необґрунтованого завищення ціни на вказаний товар, Комітетом протилежне не доведено та при цьому підставою для порушення провадження у справі № 1/02-99-16 стали висновки позапланової перевірки, а не відповідна заява споживача, суд зазначає наступне.

Як зазначалося вище, відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" одним із основних завдань Комітету є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

З цією метою Комітет наділений повноваженнями перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративного-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції", органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за, зокрема:

- заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Відтак, Комітет в своїй діяльності при здійсненні державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції керується, зокрема, пріоритетом прав споживачів та має право розпочинати розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не тільки виключно за заявами про порушення, а і за власною ініціативою.

Щодо твердження позивача, щодо того, що спірне рішення не містить фактичних даних про обсяги та вартість понесених ним експлуатаційних витрат (за всіма статтями витрат) під час реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення протягом вересня - грудня 2015 року та 2016 -2018 років, а також принципів порядку та підходу до формування витрат, якими воно повинно керуватися під час віднесення витрат до виду діяльності з реалізації скрапленого газу, за відсутності яких, висновок про завищення вартості реалізації скрапленого газу є необґрунтованим та безпідставним суд зазначає наступне.

Позивач вказує на те, що фактично Комітетом при дослідженні та розгляді справи не встановлені всі витрати, понесені позивачем під час реалізації скрапленого газу у балонах, зокрема пов`язані з підвищенням мінімальної заробітної плати, рівня інфляції, що впливає на вартість витратних матеріалів, запчастин тощо. Так, за розрахунками позивача, якщо б ТОВ "Харківрегіонгаз" включило б до планової ціни скрапленого газу в балонах, всі експлуатаційні витрати від цього виду діяльності, ціни на скраплений газ у балонах для побутових потреб були б значно більшими, ніж затверджені відповідними наказами, а саме:

- наказом ТОВ "Харківрегіонгаз" від 02.11.2015 № 167 встановлена ціна - 276 грн за балон дорівнювала б ціні 317,96 грн.;

- наказом ТОВ "Харківрегіонгаз" від 04.06.2018 № 68 встановлена ціна - 348 грн за балон дорівнювала б ціні 582,05 грн.

Водночас, суд приймає до уваги ту обставину, що Комітет при здійсненні дослідження не мав на меті встановлення всіх експлуатаційних витрат, які могли б бути включеними до вартості скрапленого газу. Комітетом встановлено, що ТОВ "Харківрегіонгаз" до експлуатаційних витрат віднесені завищені витрати та витрати не пов`язані з фактичною собівартістю скрапленого газу для побутових потреб, а саме у ціну розраховану відповідно до наказу від 02.11.2015 № 167 включені:

- витрати за договором оренди основних засобів від 01.12.2014 № 561, з ТОВ "Альянс". Згідно з предметом цього договору ТОВ "Альянс" передає, а ТОВ "Харківрегіонгаз"» приймає в строкове платне користування такі об`єкти: АГЗП за адресою: м. Харків, вул. 12 Квітня, 1-А, загальною площею 46 м2 (площа приміщення операторської 6,7 м2, модульний блок АГЗС 39 м2); EKKA MINI-500.01 АЗС 1; модем ИКС- М2. Витрати за цим договором стосуються оренди основних засобів для АГЗП та не можуть бути враховані при розрахунку планових витрат на скраплений газ для побутових потреб (у балонах), що реалізується ТОВ "Харківрегіонгаз" населенню Харківської області;

- витрати скрапленого газу на технологічні потреби. За інформацією ТОВ "Харківрегіонгаз", зазначені витрати включають в себе втрати скрапленого газу, які виникають під час проведення технологічних операцій зливу, наливу скрапленого газу, роботи технологічного обладнання, проведення технологічних ремонтів обладнання. Відповідно до інформації щодо руху скрапленого газу для побутових потреб населення, який знаходився на балансі та поза балансом ТОВ "Харківрегіонгаз", втрати газу відсутні;

- витрати скрапленого газу для власних потреб (заправка авто "кліть") по Харківському управлінню ТОВ "Харківрегіонгаз" протягом січня - листопада 2015 року становлять 681 364,88 грн (без ПДВ). ТОВ "Харківрегіонгаз" було надано розрахунки витрат скрапленого газу для власних потреб (заправка авто "кліть"), а саме: роздруківки за субрахунком 203 «Паливо» (нафтопродукти, тверде паливо, мастильні матеріали) (без ПДВ) за період січня - листопада 2015 року. На субрахунку 203 "Паливо" (нафтопродукти, тверде паливо, мастильні матеріали) обліковуються наявність та рух палива, що придбається чи виготовляється для технологічних потреб виробництва, експлуатації транспортних засобів, а також для вироблення енергії та опалення будівель. Тут також обліковуються оплачені талони на нафтопродукти й газ. Відповідно до субрахунків 203 "Паливо" (нафтопродукти, тверде паливо, мастильні матеріали) витрати скрапленого газу для власних потреб (заправка авто "кліть") за період січня - листопада 2015 року становлять 493 894,18 грн (без ПДВ), а не 681 364,88 грн (без ПДВ), як визначено експлуатаційними витратами, що призвело до необґрунтованого включення різниці (187 470,7 грн (без ПДВ) до вартості одного балона скрапленого газу для побутових потреб споживачів негазифікованих населених пунктів Харківської області;

- витрати на банківські послуги по Харківському управлінню ТОВ "Харківрегіонгаз". До зазначених витрат відповідачем необґрунтовано включено послуги з інкасації та розрахунково-касового обслуговування, які надає ПАТ "Державний ощадний банк України" в межах Чернігівської та Сумської областей. Відповідно до додатка № 1 до Договору на інкасацію готівкових коштів від 29.09.2014 № 59, укладеного між ТОВ "Харківрегіонгаз" та ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії Сумського обласного управління, яким визначені такі адреси місць інкасації: ГНС Суми (адреса: Сумська обл., м. Суми, вул. Тополянська, 20), ГНП Путивіль (адреса: Сумська обл., м. Путивіль, вул. Радянська, 3 ), ГНП Шостка (адреса: Сумська обл., Шосткинський р-н, смт Вороніж, вул. Адаменко, 8 ), ПСБ Ромни (адреса: Сумська обл., м. Ромни, вул. Тельмана, 16а ), ПОБ Конотоп (адреса: Сумська обл., м. Конотоп, вул. Батуринська, 64 );

- інші витрати (% овердрафт, штрафи, ПДВ, не віднесений до податкового кредиту, податки, збори та інші платежі (крім ПДВ та податку на прибуток) по ТОВ "Харківрегіонгаз". ТОВ "Харківрегіонгаз" надано копію витягу з акта Основ`янської об`єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління Міндоходів у Харківській області від 19.06.2015 № 2085/20-38-22-01-04/36224035 про результати планової виїзної перевірки ТОВ "Харківрегіонгаз" з питань дотримання вимог податкового законодавства та іншого законодавства за період з 01.01.2012 по 31.12.2014, валютного законодавства за період з 01.01.2012 по 31.12.2014, згідно з яким штрафні санкції враховано до п. 5.16 фактичних експлуатаційних витрат ("інші операційні витрати"), пов`язаних із реалізацією спеціалізованого скрапленого газу для побутових потреб населення Харківської області ТОВ "Харківрегіонгаз" за січень - листопад 2015 року. Також ТОВ "Харківрегіонгаз" надало бухгалтерську довідку від 30.06.2015 № 00000030 щодо внесення ПДВ та податку на прибуток до складу інших витрат операційної діяльності та копію рішення щодо погодження застосування процедури податкового компромісу Основ`янської ОДПІ м. Харкова ГУ Міндоходів у Харківській області від 23.06.2015 № 13052/10/20/20-38-22-05-06, згідно із заяв" від 15.04.2015, якою передбачено суми податку на додану вартість у розмірі 893447,60 грн та податку на прибуток у розмірі 877438,35 грн, які підлягають сплаті до Державного бюджету в строки та порядку, визначені чинним законодавствам. При відображенні результатів перевірки в бухгалтерському обліку та фінансовій звітності застосовується П(С)БО 16 "Витрати", П(С)БО 11 "Зобов`язання" та П(С)БО 6 "Виправлення помилок і зміни у фінансових звітах". Суми донарахувань податків та зборів, що належать до складу витрат підприємства, повинні належати до того періоду, в якому був отриманий дохід, для отримання якого власне вони й були понесені. Штрафи та пеня є іншими операційними витратами та належать до того періоду, в якому вони були визнані (з точки зору податкового законодавства - узгоджені). При донарахуванні за результатами перевірки сум податку минулого періоду дебетується рахунок 44 «Нерозподілені прибутки (непокриті збитки) ", тобто визначені витрати не належать до фінансового результату, не відображаються у його Звіті про фінансові результати, тому що вони не є витратами звітного періоду;

- витрати з відшкодування ПАТ "ХАРКІВГАЗ" податку на землю по ТОВ "Харківрегіонгаз" протягом січня - листопада 2015 року, включені до експлуатаційних витрат становлять 86 938,75 грн (без ПДВ). У той же час, з аналізу інформації, отриманої органами Комітету, витрати з відшкодування ПАТ "ХАРКІВГАЗ" податку на землю, пов`язані з реалізацією спеціалізованого скрапленого газу для побутових потреб населення за січень - листопад 2015 року, з урахуванням питомої ваги реалізації скрапленого газу, що реалізується для побутових потреб населенню в балонах місткістю 50 л (21 кг), до загального обсягу реалізації скрапленого газу становлять 50 407,74 грн. Таким чином, завищення розміру відшкодування ПАТ "ХАРКІВГАЗ" податку на землю становить 36 531,01 грн, що призвело у свою чергу, до завищення вартості одного балона скрапленого газу для побутових потреб споживачів негазифікованих населених пунктів Харківської області.

Доводи позивача про недослідження Комітетом всіх експлуатаційних витрат, які могли бути включеними до вартості скрапленого газу, що свідчить про однобічний розгляд справи № 1/02-99-16, є необґрунтованими, оскільки у розумінні приписів ст. ст. 35, 40, 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами, що мали значення для Справи було встановлення факту неправомірного завищення експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" та включення експлуатаційних витрат, не пов`язаних з реалізацією скрапленого газу для побутових потреб населення, що призвело до порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Суд приймає до уваги висновок експертного економічного дослідження № 8/6ЕД-19 від 24.10.2019, що було проведене Харківським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України на замовлення позивача.

Так, на вирішення даного експертного дослідження були поставлені наступні запитання:

1. Чи підтверджується документально розрахунок понесених експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" на об`єктах ГНО та ГНП за період з 03.01.2015 року по 01.11.2015 року, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни одного балону, що реалізується населенню в Харківській області для їх побутових потреб в розмірі 317,96 гри, проведений ТОВ "Харківрегіонгаз" у листі "Інформація про фактично понесені експлуатаційні витрати ТОВ "Харківрегіонгаз" на об`єктах ГНС та ГНП. під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни балону у 2015, 2016. 2017, 2018 роках"?

2. Чи підтверджується документально розрахунок понесених експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" на об`єктах ГНС та ГНП за період з 01.01.2018 року по 01.04.2018 року, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни одного балону, що реалізується населенню в Харківській області для їх побутових потреб в розмірі 582,05 гри. проведений ТОВ "Харківрегіонгаз" у листі "Інформація про фактично понесені експлуатаційні виграти ТОВ "Харківрегіонгаз" на об`єктах ГНС та ГНП, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни балону у 2015, 2016, 2017, 2018 роках"?

3. Чи підтверджується документально розрахунок понесених експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" на об`єктах ГНС та ГНП за період з 01.01,2016 року по 31.12.2016 року та за період з 01.01.2017 по 31.12.2017 року, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни одного балону окремо, що реалізується населенню в Харківській області для їх побутових потреб, проведений ТОВ "Харківрегіонгаз" у листі "Інформація про фактично понесені експлуатаційні витрати ТОВ "Харківрегіонгаз" на об`єктах ГНС та ГНП, лід час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни балону у 2015, 2016, 2017, 2018 роках"?

За результатами проведення дослідження та з урахуванням даних зазначених у листі ТОВ "Харківрегіонгаз" від 11.10.2019 року за № 562, експертом були зроблені наступні висновки:

- розрахунок понесених експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" на об`єктах ГНС та ГНИ за період з 01.01.2015 року по 01,11.2015 року, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни одного балону, що реалізується населенню в Харківській області для їх побутових потреб, проведений ТОВ "Харківрегіонгаз" у листі "Інформація про фактично понесені експлуатаційні витрати ТОВ "Харківрегіонгаз" на об`єктах ГНС та ГНП, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни балону у 2015, 2016, 2017, 2018 роках" підтверджується в розмірі 328,15 грн.;

- розрахунок понесених експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" на об`єктах ГНС та ГНП за період з 01,01.2018 року по 01.04.2018 року, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни одного балону, що реалізується населенню в Харківській області для їх побутових потреб. проведений ТОВ "Харківрегіонгаз" у листі "Інформація про фактично понесені експлуатаційні витрати TOB "Харківрегіонгаз" на об`єктах ГНС та ГНП, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни балону у 2015, 2016, 2017, 2018 роках" підтверджується в розмірі 578,39 грн (Докладно у Додатку № 4 Висновку експертного-економічного дослідження);

- розрахунок понесених експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" на об`єктах ГНС та ГНП за період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року та за період з 01.01.2017 року по 31.12.2017 року, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни одного балону окремо, що реалізується населенню в Харківській області для їх побутових потреб, проведений ТОВ "Харківрегіонгаз" у листі «Інформація про фактично понесені експлуатаційні витрати ГОВ "Харківрегіонгаз" на об`єктах ГНС та ГНП, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни балону у 2015, 2016, 2017, 2018 роках" підтверджується в розмірах наведених у Додатку № 3 Висновку експертного-економічного дослідження.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

При цьому частиною 1 ст. 101 ГПК України визначено, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Разом із тим, в силу ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Так, вказане вище експертне дослідження стосується документального підтвердження здійсненого розрахунку експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" на об`єктах ГНС та ГНП під час реалізації скрапленого газу для побутових потреб населенню Харківської області. Зазначеним дослідженням підтверджується розрахунок ТОВ "Харківрегіонгаз" по кожній із статей витрат із зазначенням відповідних рахунків і субрахунків та підстави, виходячи із бухгалтерського обліку їх включення до експлуатаційних витрат, зокрема "Заробітна плата", "Електроенергія", "Охорона", "Пожежна безпека", "ТО та ремонт та інші послуги", "Комунальні послуги" тощо.

Водночас, як вбачається із вказаного висновку експертного економічного дослідження № 8/6ЕД-19 від 24.10.2019, наведені у дослідженні розрахунки здійснені виключно на підставі інформації ТОВ "Харківрегіонгаз", включають витрати, які можуть відповідно до правил введення бухгалтерського обліку, бути включені до експлуатаційних витрат, не підтверджують, що зазначені експлуатаційні витрати понесені виключно з діяльністю, пов`язаною з реалізацією скрапленого газу для побутових потреб населенню та не спростовують висновки Комітету щодо включення експлуатаційних витрат, не пов`язаних з реалізацією скрапленого газу для побутових потреб населення.

За таких обставин, слід дійти висновку, що означене вище експертне економічне дослідження, за результатом якого було складено висновок № 8/6ЕД-19 від 24.10.2019 не стосується предмету доказування у даній справі, оскільки предметом розгляду у зазначеній справі було не встановлення всіх експлуатаційних витрат, які могли б бути включеними позивачем до вартості скрапленого газу.

Окрім того, зазначене експертне дослідження не спростовує висновків Комітету про завищення експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз", зокрема шляхом включення експлуатаційних витрат, не пов`язаних з реалізацією скрапленого газу для побутових потреб населення.

З урахуванням вищевикладеного слід дійти висновку, що Комітет дійшов обґрунтованого висновку про те, що завищення ціни реалізації ТОВ "Харківрегіонгаз" скрапленого газу для потреб населення Харківської області мало місце не внаслідок вартості придбання скрапленого газу, а внаслідок завищення експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" та включення експлуатаційних витрат не пов`язаних з реалізацією скрапленого газу для побутових потреб населення.

Стосовно доводів позивача про те, що Комітетом не встановлено наявність негативних наслідків порушення ТОВ "Харківрегіонгаз" законодавства про захист економічної конкуренції, суд зазначає, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як зловживання монопольним домінуючим) становищем відповідно до частини першої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не обов`язкове настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їхніх прав чи інтересів, а достатньо встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями такого суб`єкта господарювання.

З приводу тверджень позивача про неправомірне визначення Комітетом суми штрафу, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вже зазначалося вище, відповідно до пункту 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

При цьому відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, передбачене пунктом 2 статті 50 цього Закону, на суб`єкта господарювання може бути накладено штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, який передував року, в якому накладається штраф.

При визначенні розміру штрафу Комітетом застосовані положення Рекомендаційних роз`яснень 09.08.2016 № 39-рр "Щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", частин першої та другої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (далі - Рекомендаційні роз`яснення), які визначають підходи Антимонопольного комітету України, які рекомендується застосовувати його органам при визначенні розміру штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції з метою забезпечення правової визначеності та передбачуваності застосування положень зазначених Законів.

Водночас Рекомендаційні роз`яснення не є нормативним актом і не підлягають обов`язковому застосуванню. Оскільки Рекомендаційні роз`яснення узагальнюють практику Комітету з накладення штрафів, Комітет як колегіальний орган за власною ініціативою враховує їх зміст для забезпечення однаковості, недискримінаційності та пропорційності накладення штрафів за аналогічні порушення.?

Рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу приймаються виключно органами Комітету відповідно до статті 52 вищезазначеного Закону. При цьому вживаючи формулювання "до десяти відсотків", Закон залишає визначення точного розміру штрафу за органами Комітету залежно від обставин кожної конкретної справи; такі повноваження за своєю природою належать до дискреційних, які реалізуються органами Комітету з певною свободою розсуду.

Встановлення органами Комітету у діях суб`єктів господарювання порушення законодавства про захист від економічної конкуренції та накладення штрафу здійснюються на основі аналізу та оцінки доказів, зібраних під час розгляду кожної конкретної справи та виходячи з її фактичних обставин.

Водночас Закон України "Про захист економічної конкуренції" не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір (а відтак і суму) стягуваних штрафу та/або пені чи звільняти від їх сплати (у разі їх правомірного нарахування).

Поряд із тим, зі змісту спірного рішення вбачається, що усі обставини щодо вчинення ТОВ "Харківрегіонгаз" порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховані Комітетом при визначенні розміру штрафу.

Зокрема, як було встановлено Комітетом, чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ "Харківрегіонгаз" за 2018 рік відповідно до Звіту про фінансові результати (Звіту про сукупний дохід) становить 243 710 000,00 грн., відтак максимально можливий і допустимий за Законом штраф становить 24 371 000,00 грн., тоді як фактично накладений Комітетом штраф становить 3 000 000 грн, що складає 1,23 % від розміру доходу (виручки) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладено штраф.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За змістом приписів ст. ст. 74, 86 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, підсумовуючи вищевикладене, оцінивши в сукупності обставини, встановлені комітетом у Рішенні № 51-р/тк, суд приходить до висновку, що дане спірне рішення Комітету прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, як наслідок відсутні підстави для визнання недійсним або скасування Рішення передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За таких обставин, оскільки спірне рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому суд приходить до висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання недійсним та скасування Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 51-р/тк у справі № 1/02-99-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" є необґрунтованими та у задоволенні позову у даній частині вимог слід відмовити.

Стосовно вимог позивача зупинення виконання спірного рішення на час розгляду цієї справи, суд зазначає, що частиною 4 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення Комітету за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції зупиняє виконання зазначеного рішення Комітету на час розгляду цієї справи, якщо Комітетом чи господарським судом не визначено інше.

Тобто, оскарження рішення Комітету в судовому порядку передбачає автоматичне зупинення його виконання час розгляду справи в суді, а тому у вимоги позивача про зупинення виконання Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 51-р/тк у справі № 1/02-99-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" є безпідставними та у задоволенні позову у зазначеній частині вимог також слід відмовити.

Відповідно до положень статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 214, 232, 233, 237, 238, 240, 241, 247, ч. 1. ст. 256, ст. 288 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" до Антимонопольного комітету України відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано 22.01.2020 року.

Суддя Ю.О. Підченко