СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" січня 2020 р. Справа № 905/2563/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Пуль О.А., суддя Фоміна В.О.,

за участю секретаря судового засідання Гончарова О.В.

за участі представників:

апелянта Грищенко О.М., довіреність № б/н від 23.10.19 р.,

ВДВС - не з`явився

боржника - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія НОТАПС, м.Київ (вх. №3885 Д/2-5)

на ухвалу господарського суду Донецької області від 05.12.2019 (суддя Матюхін В.І., повний текст рішення складено та підписано 09.12.2019), яка винесена за результатом розгляду скарги ТОВ Компанія НОТАПС на дії та бездіяльність державного виконавця Амвросіївського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області по справі № 905/2563/16

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю Компанія НОТАПС, м.Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю Престиж, с.Благодатне, Донецька область

про стягнення 3% річних в розмірі 333, 94 грн., пені в розмірі 5223,81 грн., інфляційних витрат в сумі 2497,44 грн.,-

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Донецької області від 20.10.2016 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія Нотапс до Товариства з обмеженою відповідальністю Престиж про стягнення 3% річних в розмірі 333, 94 грн., пені в розмірі 5223, 81 грн., інфляційних витрат в сумі 2497,44 грн. задоволено частково. Стягнуто з ТОВ Престиж на користь ТОВ Компанія Нотапс суму 3% річних в розмірі 251, 22 грн., пені в розмірі 5223, 81 грн., інфляційних витрат в сумі 2497,44 грн., витрати по сплаті судового збору в розмірі 1363, 85 грн.

На виконання рішення видано відповідний наказ.

14.11.2019 стягувач ТОВ Компанія НОТАПС звернувся до господарського суду Донецької області із скаргою на бездіяльність державного виконавця, в якій просив суд:

- задовольнити скаргу ТОВ Компанія НОТАПС на дії та бездіяльність державного виконавця Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області Осипова Андрія Олександровича у виконавчому провадженні №53366327 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16;

- визнати дії державного виконавця Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області Осипова Андрія Олександровича у виконавчому провадженні №53366327 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16, які полягають у винесенні постанови від 28.10.2019 про повернення наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16 стягувачеві на підставі п.7 ч.1 ст.37 Закону України Про виконавче провадження протиправними, передчасними та незаконними;

- визнати недійсною та скасувати постанову Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області від 28.10.2019 про повернення наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16 стягувачеві на підставі п.7 ч.1 ст.37 Закону України Про виконавче провадження;

- визнати за період з 18.11.2018 по 28.10.2019 неправомірною бездіяльність державного виконавця Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області Осипова Андрія Олександровича у виконавчому провадженні №53366327 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16, які полягають у порушенні строків та порядку вчинення виконавчих дій із врахуванням норм Закону України Про виконавче провадження.

Також скаржник просив стягнути з Амвросіївського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області на користь ТОВ Компанія НОТАПС витрати на правничу допомогу у розмірі 3 200,00 грн. згідно договору №18-04-2019/1 про надання адвокатських послуг (правової допомоги) від 18.04.2019 року.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 05.12.2019 у справі № 905/2563/16 скаргу ТОВ Компанія НОТАПС залишено без задоволення.

Стягувач з ухвалою суду першої інстанції не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу господарського суду Донецької області від 05.12.2019 у справі № 905/2563/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким:

- скаргу ТОВ Компанія НОТАПС на бездіяльність державного виконавця Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області Осипова Андрія Олександровича у виконавчому провадженні №53366327 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16 задовольнити;

- визнати дії державного виконавця Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області Осипова Андрія Олександровича у виконавчому провадженні №53366327 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16, які полягають у винесенні постанови від 28.10.2019 про повернення наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16 стягувачеві на підставі п.7 ч.1 ст.37 Закону України Про виконавче провадження протиправними, передчасними та незаконними;

- визнати недійсною та скасувати постанову Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області від 28.10.2019 про повернення наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16 стягувачеві на підставі п.7 ч.1 ст.37 Закону України Про виконавче провадження;

- визнати за період з 18.11.2018 по 28.10.2019 неправомірною бездіяльність державного виконавця Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області Осипова Андрія Олександровича у виконавчому провадженні №53366327 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16, які полягають у порушенні строків та порядку вчинення виконавчих дій із врахуванням норм Закону України Про виконавче провадження.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що частиною 8 статті 48 Закону України «Про виконавче провадження» чітко визначена періодичність проведення перевірок майнового стану боржника, тобто така перевірка не може вчинятися державним виконавцем одноразово. З урахуванням вимог частини 8 статті 48 Закону України «Про виконавче провадження», у період з 17.11.2018 по 28.10.2019 (дата завершення виконавчого провадження) перевірка майнового стану боржника у повному обсязі мала бути проведена більше трьох разів. Певна частина необхідних та обов`язкових заходів була вжита органом ДВС в період з червня по липень 2019 року, в інший період тримісячного строку вжиття заходів примусового виконання рішення, жодні запити та дії не проводились або проводились лише вибірково.

Разом з цим, як вказує заявник апеляційної скарги, висновок державного виконавця при поверненні виконавчого документу в порядку пункту 2 частини 1 статті 37 Закону України «Про виконавче провадження» щодо безрезультатності та/або неможливості розшуку майна боржника чи встановлення певних обставин буде обґрунтованим лише тоді, коли державний виконавець, повністю реалізувавши надані йому права, застосував усі можливі передбачені законом заходи для досягнення необхідного позитивного результату. Відомості щодо змісту дій та заходів виконавчого провадження №53366327 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 07.11.2016 у справі №905/2563/16 встановлюють те, що у боржника було виявлено та оголошено у розшук транспортні засоби боржника. Натомість річний термін перебування у розшуку обраховується не з дати винесення постанови про розшук майна боржника (відомості про таку постанову відсутні), а з дати прийняття до виконання органами поліції відповідної постанови про розшук майна боржника.

Отже, за твердженням заявника апеляційної скарги, дії державного виконавця Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області Осипова Андрія Олександровича у виконавчому провадженні №53366327 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16, які полягають у винесенні постанови від 28.10.2019 про повернення наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16 стягувачеві на підставі п.7 ч.1 ст.37 Закону України Про виконавче провадження є протиправними, передчасними та незаконними.

Одночасно з апеляційною скаргою ТОВ Компанія НОТАПС до суду надано клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відео конференції, проведення якої він просить доручити судам, перелік яких наведено апелянтом у клопотанні.

Також зазначеною ухвалою суду встановлено боржнику та Амвросіївському РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 5 днів з дня вручення їм ухвали про відкриття провадження у справі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.12.2019 у справі № 905/2563/16 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ Компанія НОТАПС на ухвалу господарського суду Донецької області від 05.12.2019 у справі № 905/2563/16 та призначено її до розгляду на "20" січня 2020 р. о 15:00 годині.

Іншою ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.12.2019 у справі № 905/2563/16 задоволено клопотання ТОВ Компанія НОТАПС про участь у судовому засіданні по справі № 905/2563/16 призначене на 20.01.2020 о 15:00 год. в режимі відеоконференції, доручено Касаційному господарському суду у складі Верховного Суду (01016, м. Київ, вул. Копиленка,6) забезпечити проведення відеоконференції у справі № 905/2563/16, розгляд якої відбудеться 20.01.2020 о 15:00 годині.

Представник апелянта в судовому засіданні 20.01.2020 підтримав апеляційну скаргу.

Представник Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області та боржника - ТОВ Престиж у судове засідання 20.01.2020 не з`явилися, відзивів на апеляційну скаргу у встановлений ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.12.2019 у справі № 905/2563/16 строк не надали, хоча належним чином повідомлялися про дату, час та місце судового засідання 20.01.2020, про що свідчить наявне в матеріалах справи поштове повідомлення №564 про вручення Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області копії ухвали, якою було призначено розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні, а також роздруківка з сайту «Судова влада України» про повідомлення ТОВ Престиж, про дату час та місце даного судового засідання.

Згідно з частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до частини дванадцятої статті 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників учасників справи в судове засідання 20.01.2020 судом обов`язковою не визнавалась, у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу відповідача в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами за відсутністю представників органу ДВС та боржника..

Розглянувши матеріали справи, заслухавши усні пояснення представника скаржника, а також викладені в апеляційній скарзі доводи скаржника, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як вже зазначалося, рішенням господарського суду Донецької області від 20.10.2016.:

- позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Нотапс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Престиж" про стягнення 3% річних в розмірі 333, 94 грн., пені в розмірі 5223, 81 грн., інфляційних витрат в сумі 2497,44 грн. задоволено частково;

- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Престиж" (87330, Донецька область, Амвросіївський район, с. Благодатне, вул. Леніна, 20, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Нотапс" (03187, м. Київ, вул. Академіка Глушкова, 40, корпус 5, офіс 526, ) суму 3% річних в розмірі 251, 22 грн., пені в розмірі 5223, 81 грн., інфляційних витрат в сумі 2497,44 грн., витрати по сплаті судового збору в розмірі 1363, 85 грн.

На виконання рішення видано відповідний наказ.

На виконанні у Амвросіївському районному відділі державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області перебувало виконавче провадження ВП №53366327 з примусового виконання наказу господарського суду Донецької області від 07.11.2016 по справі №905/2563/16 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРЕСТИЖ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "НОТАПС" 9 336,32грн., яке було об`єднано з виконавчим провадженням №55108558, відкритим 08.11.2017р. за наказом Господарського суду Київської області №911/5221/15 від 13.04.2016р. про стягнення боргу з ТОВ Престиж на користь ТОВ Компанія Нотапс у розмірі 18 869,50грн., у зведене виконавче провадження №55914196.

Постановою головного державного виконавця Амвросіївського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (Амвросіївський РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області) Осипова Андрія Олександровича про відкриття виконавчого провадження від 08.02.2017 зобов`язано боржника подати декларацію про доходи та майно і попереджено боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

З метою виконання рішення суду 08.02.2017 винесена постанова про арешт майна боржника. Накладено арешт на рухоме та нерухоме майно боржника.

Згідно з інтернет-ресурсом Державної фіскальної служби (http://sfs.gov.ua/businesspartner) станом на 21.11.2018, 04.04.2019 та 03.06.2019 ТОВ Престиж перебуває на обліку в органах доходів та зборів, має податковий борг та у органів державної податкової служби виникло право податкової застави на майно платника, це свідчить про те, що боржник не подає звітність та не проводить господарчої діяльності .

За даними відповіді на безкоштовний запит з інтернет ресурсу Єдиний державний реєстр юридичних осіб (seamsr.minjust.gov.ua/ua/freech), боржник зареєстрований: 87330, Донецька область, Амвросіївський р-н, село Благодатне, вул. Леніна, 20, тому провести перевірку майнового стану боржника та проведення інших виконавчих дій по місцю знаходження боржника не можливо в зв`язку з тим, що ТОВ Престиж знаходиться на тимчасово непідконтрольній території України, та не проводилась перереєстрація на території України.

Згідно з відповіддю з Територіального сервісного центру №1442 за №2654 від 25.04.2017 за боржником обліковуються транспортні засоби.

Відповідно до відповіді Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №10/01/15220 від 01.07.2019 інформація про ТОВ Престиж відсутня.

Згідно відповіді Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області №11-5-0.222-3989/2-19 від 24.07.2019 інформація про ТОВ Престиж відсутня.

Згідно з відповіддю №689/0/151-19/05 від 19.06.2019 Департамент агропромислового комплексу та розвитку сільських територій Донецької обласної державної адміністрації не втручається у господарську діяльність підприємств, установ та організацій.

Відповідно до відповіді Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області відомості про ТОВ Престиж відсутні.

Згідно з відповіддю Державної авіаційної служби України за боржником повітряні судна не зареєстровані.

Відповідно до відповіді ДО Українське агентство з авторських та суміжних прав №09/90/ від 14.06.2019 відсутня інформація про наявність майнових авторських прав за ТОВ Престиж .

Згідно з відповіддю №2312-07/24832-06 від 13.06.2019 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, ТОВ Престиж з заявами про одержання контрольних марок не зверталося, контрольних марок не отримувало.

За даними відповіді ДП Держреєстри України Державної інспекції сільського господарства України №481 від 12.06.2019, ТОВ Престиж не зберігає зерно на складах.

Згідно з відповіддю за №72/2029 від 13.06.2019 та №72/2045 від 14.06.2019 АТ Українська залізниця ТОВ Престиж відсутні відомості про зареєстровані вантажні вагони та локомотиви.

Відповідно до відповіді №62/3-722 від 10.06.2019 АТ Агропросперіс Банк , №68-3-12-4-13/6975-БТ від 12.06.2019 АТ ОТП Банк , №3983/1/07-111 від 27.06.2019 АТ Піреус Банк , №4380/12-03 від 16.07.2019 АТ Правекс Банк повідомили, що ТОВ Престиж клієнтом не являється.

За даними відповіді ДФС України, за боржником обліковуються відкриті розрахункові рахунки в ПАТ Райффайзен Банк Аваль. Державним виконавцем надіслано платіжні вимоги за №№11, 12, 13 від 06.06.2019.

Згідно з відмітками банку від 12.06.2019 залишок на рахунках 0,00грн.

Відповідно до відповідей Управління держпраці у Дніпропетровській області, у Харківській області, у Черкаській області, у Львівській області, у Херсонській області, у Миколаївській області, в Івано-Франківській області, у Хмельницькій області, у Луганській області, у Запорізькій області, у Полтавській області, у Тернопільській області, у Чернівецькій області, у Донецькій області, у Сумській області, у Вінницькій області, у Волинській області, у Кіровоградській області, у Київській області - великовантажних та інших технологічних транспортних засобів, що не підлягають експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування, підіймальних споруд, парових і водогрійних котлів, посудин, що працюють під тиском, трубопроводів пари та гарячої води за ТОВ Престиж не обліковується.

Згідно з відповіддю з Державної служби України з безпеки на транспорті відсутні записи щодо суден власником або судновласником яких є боржник ТОВ Престиж .

В Автоматичній системі виконавчого провадження реалізовано право доступу державного виконавця до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, в яких отримуються відомості про зареєстровані речові права на нерухоме майно за наступними параметрами: вказаною адресою, реєстраційним номером об`єкта нерухомості, кадастровим номером земельної ділянки, ідентифікаційними даними фізичної або юридичної особи. Так згідно довідок з вищезазначеного реєстру від 08.02.2017, 28.03.2017, 02.03.2018, 18.06.2019 будь яких земельних ділянок у власності або в оренді не виявлено.

У виконавчому документі та відповіді на безкоштовний запит з інтернет ресурсу Єдиний державний реєстр юридичних осіб (searusr.minjust.gov.ua/ua/fi:eech) відсутні дата народження та ідентифікаційний код керівника боржника - юридичної особи, з`ясовано лише прізвище, ім`я та по батькові, що унеможливлює здійснення запитів до Державної фіскальної служби України для отримання ідентифікаційного коду, до Державної прикордонної служби та Державної міграційної служби України.

Згідно з відповіддю Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів за боржником обліковується сільськогосподарська техніка, яка зареєстрована за адресою: Амвросіївський район, с. Благодатне, вуя. Леніна, 20, що знаходиться на тимчасово непідконтрольній території України .

За даними інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, за боржником обліковуються будівлі, які розташовані у с. Благодатне Амвросіївського району Донецької області, але згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 7 листопада 2014 № 1085-р затверджено перелік населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження. У зв`язку з чим виконавчі дії на тимчасово неконтрольованій території не проводяться , до якої відноситься с. Благодатне Амвросіївського району Донецької області .

Постановою головного державного виконавця Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області Осипова Андрія Олександровича про повернення виконавчого документа стягувачу від 28.10.2019 ВП №53366327, з посиланням на невиявлення у боржника протягом року транспортних засобів і на підставі п.7 ч.1 ст.37 Закону України Про виконавче провадження, наказ №905/2563/16 від 07.11.2016 повернуто стягувачеві.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "НОТАПС" у скарзі на бездіяльність державного виконавця просить суд:

- задовольнити скаргу ТОВ "Компанія "НОТАПС" на дії та бездіяльність державного виконавця Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області Осипова Андрія Олександровича у виконавчому провадженні №53366327 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16;

- визнати дії державного виконавця Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області Осипова Андрія Олександровича у виконавчому провадженні №53366327 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16, які полягають у винесенні постанови від 28.10.2019 про повернення наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16 стягувачеві на підставі п.7 ч.1 ст.37 Закону України "Про виконавче провадження" протиправними, передчасними та незаконними;

- визнати недійсною та скасувати постанову Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області від 28.10.2019 про повернення наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16 стягувачеві на підставі п.7 ч.1 ст.37 Закону України "Про виконавче провадження";

- визнати за період з 18.11.2018 по 28.10.2019 неправомірною бездіяльність державного виконавця Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області Осипова Андрія Олександровича у виконавчому провадженні №53366327 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16, які полягають у порушенні строків та порядку вчинення виконавчих дій із врахуванням норм Закону України "Про виконавче провадження".

Також скаржник просить стягнути з Амвросіївського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "НОТАПС" витрати на правничу допомогу у розмірі 3 200 гривень 00 копійок згідно договору №18-04-2019/1 про надання адвокатських послуг (правової допомоги) від 18.04.2019 року.

В обґрунтування скарги заявник посилається на те, що:

- наказ Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16 в частині суми боргу у розмірі 8 872,31 грн. не виконаний, а відповідно до офіційних відомостей, які містяться на офіційному веб-сайті Автоматизованої системи виконавчих проваджень, за період з 17 листопада 2018 року по 28 жовтня 2019 року належних, своєчасних, допустимих та об`єктивних виконавчих дій не вчинялось;

- згідно вимог Закону України Про виконавче провадження державний виконавець повинен періодично проводити перевірки з метою належного виконання рішення суду, такі перевірки мають вчинятися державним виконавцем систематично, проте доказів дотримання та виконання вимоги законодавства станом на дату подання даної скарги у матеріалах виконавчого провадження не існує;

- відсутність обґрунтованого висновку стосовно належного та повного вчинення державним виконавцем визначених законом дій щодо розшуку майна боржника дає підстави вважати передчасним висновок про відсутність такого майна у боржника, та як результат - про передчасність наявності підстав для посилання на неможливість виконання судового рішення за рахунок відсутності майна у Боржника (відсутність майна у Боржника належним чином не підтверджена, а наявність майна у Боржника належним чином не перевірена);

- за період із 17 листопада 2018 по 28 жовтня 2019 року Амвросіївським РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області не були виконані вимоги, передбачені Законом, щодо примусового виконання виконавчих документів. зокрема та не обмежуючись із дотриманням строків та порядку визначеного п.8 статті 48 Закону України "Про виконавче провадження";

- у боржника було виявлено та оголошено в розшук транспортні засоби, натомість, річний термін перебування в розшуку обраховується не з дати винесення постанови про розшук майна боржника (відомості що така постанова взагалі мала місце відсутні), а з дати прийняття до виконання органами поліції відповідної постанови про розшук майна боржника.

Також заявник скарги просить суд врахувати:

- Амвросіївський РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області не був позбавлений можливості звернутись до компетентних органів, зокрема, до районного/обласного Центру надання адміністративних послуг, до районного/обласного структурного підрозділу Державної міграційної служби України, до районних/'обласних структурних підрозділів ДФС України, до державного реєстратора районного рівня, тощо, із метою встановлення всіх необхідних ідентифікуючий даних/відомостей про керівника боржника із метою подальшого вжиття заходів як то притягнення до кримінальної відповідальності та обмеження у праві виїзду за кордон;

- відповідно до офіційних відомостей із ЄДРПОУ щодо боржника, останній є виробником сільськогосподарської продукції, із використанням земельних ділянок, належних йому на праві власності та/або використанні;

- органом ДВС не враховано та не застосовано положення статей 4, 14, 18 Закону України Про державну статистику , враховуючи положення статей 80, 81 Цивільного кодексу України, частини восьмої статті 19 та статті 55 Господарського кодексу України, враховуючи вдосконалення державних статистичних спостережень у галузі сільського господарства, положення та змісту Наказу Державного комітету статистики України від 27 серпня 2008 року за №296 Про затвердження інструкцій щодо заповнення форм державних статистичних спостережень у галузі сільського господарства , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 вересня 2008 року за №877/15568, керуючись нормами Закону України "Про виконавче провадження", Інструкції з організації примусового виконання рішення, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 29.09.2016 року №2832/5 - у виконавчому провадженні №53366327 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16 в період із 17 листопада 2018 року по 28 жовтня 2019 року не здійснено заходи примусового виконання щодо направлення запитів до районного (обласного) відділу статистики із вимогою про надання інформації статистичного спостереження сільськогосподарської діяльності Боржника за формами звітності, визначених Наказом Державним комітетом статистики України від 27 серпня 2008 року за №296 Про затвердження інструкцій щодо заповнення форм державних статистичних спостережень у галузі сільського господарства та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 вересня 2008 року за №877/15568, з метою отримання відповідної необхідної статистичної інформації ;

- обов`язковість внесення державним виконавцем відомостей про вчинення всіх виконавчих дій у виконавчому провадженні до Автоматизованої системи виконавчого провадження передбачена Законом України "Про виконавче провадження", Законом України Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів , Інструкції з організації примусового виконання рішення, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 29.09.2016 року №2832/5, Положенням про автоматизовану систему виконавчого провадження, котре затверджено Наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016 року за №2432/5;

- відомості щодо вжиття всіх належних, допустимих, своєчасних та об`єктивних виконавчих дій у виконавчому провадженні №53366327 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16 в Автоматизованій системі виконавчих проваджень не міститься;

- сам факт здійснення окремих дій щодо виявлення майна та коштів боржника, без встановлення та дослідження обставин, що державним виконавцем проводилась перевірка майнового стану боржника з відповідною періодичністю, встановленою ч. 8 ст. 48 Закону України Про виконавче провадження , не свідчить про належне виконання державним виконавцем своїх обов`язків щодо розшуку майна боржника та здійснення заходів, необхідних для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення;

- відсутність обґрунтованого висновку стосовно належного та повного вчинення державним виконавцем визначених законом дій щодо розшуку майна боржника дає підстави вважати передчасним висновок про відсутність такого майна у боржника.

На думку заявника, виконавчою службою самостійно без правового обґрунтування, керуючись власною думкою, котра не співпадає із чинним законодавством України зроблено підміну понять при оцінці понять, обставин та фактів справи, та врахування їх у виконавчому провадженні №53366327 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16 .

Місцевий господарський суд, постановляючи оскаржувану ухвалу про залишення без задоволення скарги ТОВ Компанія НОТАПС на дії органу ДВС, виходив з того, що:

- боржник знаходиться на тимчасово непідконтрольній території України, ним не проводилась перереєстрація на території України і він не подає звітність та не здійснює господарчої діяльності;

- державним виконавцем винесена постанова про розшук майна боржника, зазначеного у відповіді з Територіального сервісного центру №1442 за №2654 від 25.04.2017р. та надіслана на виконання до Управління превентивної діяльності ГУ НП в Донецькій області;

- станом на 28.10.2019 (дата винесення оскаржуваної постанови Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області від 28.10.2019 про повернення наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16 стягувачеві на підставі п.7 ч.1 ст.37 Закону України "Про виконавче провадження") рухоме майно не розшукане;

- про факт затримання розшукуваного майна виконавча служба підрозділом поліції не повідомлялась (протилежного заявником не доведено),

- п.7 ч.1 ст.37 Закону України "Про виконавче провадження" передбачений обов`язок виконавчої служби повернути виконавчий документ стягувачу, якщо транспортні засоби боржника, розшук яких здійснювався поліцією, не виявлені протягом року з дня оголошення розшуку.

Колегія суддів не може погодитися із висновком місцевого господарського суду про наявність достатніх правових підстав для винесення органом ДВС постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві, зважаючи на таке.

Статтею 1 Закону України «про виконавче провадження» передбачено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Колегія суддів зазначає, що законодавцем передбачений чіткий порядок здійснення дій у виконавчому провадженні. Враховуючи те, що державний виконавець наділений владними повноваженнями, то він повинен дотримуватись цих вимог законодавства з метою забезпечення максимального дотримання засад, передбачених ст. 2 Закону України "Про виконавче провадження". Зокрема, такими засадами є - верховенство права, законність, справедливість, неупередженість та об`єктивність, гласність та відкритість виконавчого провадження. Разом з тим, порушення зазначених засад має наслідком порушення безпосередньо прав сторін виконавчого провадження.

При цьому, здійснення державним виконавцем комплексу дій, які визначені законом, будуть вважатися належними у разі вжиття останнім усіх необхідних (можливих) заходів у їх передбаченій нормативно-правовим актом певній послідовності для повного виконання виконавчого документу у встановлені законом строки, з дотриманням прав учасників виконавчого провадження - стягувача та боржника.

Згідно зі статтею 3 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» завданням органів державної виконавчої служби є своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом.

Відповідно статті 5 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Частиною 1 статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

В п. 1 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

При цьому, виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право, з метою захисту інтересів стягувача одержувати безоплатно від державних органів, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, посадових осіб, сторін та інших учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, у тому числі конфіденційну (п. 3 ч. 3 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження").

Під час виконання рішень виконавець має право на безпосередній доступ до інформації про боржників, їхнє майно, доходи та кошти, у тому числі конфіденційної, яка міститься в державних базах даних і реєстрах, у тому числі електронних. Порядок доступу до такої інформації з баз даних та реєстрів встановлюється Міністерством юстиції України разом із державними органами, які забезпечують їх ведення (ч.5 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження").

Згідно зі ст. 10 Закону України "Про виконавче провадження" заходами примусового виконання рішень є:

1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами;

2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника;

3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні;

4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем;

5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Згідно положень ч. 8 ст. 48 Закону України "Про виконавче провадження", виконавець проводить перевірку майнового стану боржника у 10-денний строк з дня відкриття виконавчого провадження; у подальшому така перевірка проводиться виконавцем не рідше ніж один раз на два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, не рідше ніж один раз на три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника.

Зазначена норма є імперативною щодо визначення строків, вона є обов`язковою для виконання і не підлягає коригуванню державним виконавцем на власний розсуд.

Розшук боржника - юридичної особи, майна боржника організовує виконавець шляхом подання запитів до відповідних органів, установ або проведення перевірки інформації про майно чи доходи боржника, що міститься в базах даних і реєстрах, та перевірки майнового стану боржника за місцем проживання (перебування) або його місцезнаходженням. У разі необхідності розшуку транспортного засобу боржника виконавець виносить постанову про такий розшук, яка є обов`язковою для виконання поліцією ( ч. 2 та ч. 3 ст. 36 Закону № 1404-VІІІ).

Пунктами 1, 4 ст. 8 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що:

- реєстрація виконавчих документів, документів виконавчого провадження, фіксування виконавчих дій здійснюється в автоматизованій системі виконавчого провадження, порядок функціонування якої визначається Міністерством юстиції України. Вільний та безоплатний доступ до інформації автоматизованої системи виконавчого провадження забезпечує Міністерство юстиції України у мережі Інтернет на своєму офіційному веб-сайті з можливістю перегляду, пошуку, копіювання та роздрукування інформації, на основі поширених веб-оглядачів та редакторів, без необхідності застосування спеціально створених для цього технологічних та програмних засобів, без обмежень та цілодобово;

- рішення виконавців та посадових осіб органів державної виконавчої служби виготовляються за допомогою автоматизованої системи виконавчого провадження. У разі тимчасової відсутності доступу до автоматизованої системи допускається виготовлення документів на паперових носіях з подальшим обов`язковим внесенням їх до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня після відновлення її роботи.

Колегія суддів погоджується з доводами позивача про передчасність прийняття державним виконавцем постанови про повернення виконавчого документа стягувачу, оскільки державним виконавцем не проведено всі можливі та достатні дії, передбачені Законом України "Про виконавче провадження", спрямовані на належне, повне та об`єктивне примусове виконання наказу суду у справі №911/4239/15.

Так, державний виконавець у період з 17.11.2018 по 28.10.2019 (дата завершення виконавчого провадження) здійснював перевірку майнового стану боржника та заходи для отримання інформації про доходи боржника без дотримання у повній мірі вимог ч. 8 ст. 48 Закону України "Про виконавче провадження", оскільки лише частина необхідних та обов`язкових заходів була вжита органом ДВС в період з червня по липень 2019 року, в інший період тримісячного строку необхідності вжиття заходів примусового виконання рішення, жодні запити та дії не проводились або проводились лише вибірково.

Разом з цим, періодичність проведення таких перевірок чітко визначена ч.8 ст. 48 Закону України "Про виконавче провадження" і такі перевірки не мають вчинятися державним виконавцем одноразово.

Крім того, згідно з відомостями щодо змісту дій та заходів виконавчого провадження №53366327 при примусовому виконання наказу Господарського суду Донецької області від 07.11.2016 у справі №905/2563/16 , у боржника було виявлено та оголошено у розшук транспортні засоби боржника.

Місцевий господарський суд серед підстав для відмови у задоволенні скарги на дії та бездіяльність органу ДВС зазначив, що : станом на 28.10.2019 (дата винесення оскаржуваної постанови Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області від 28.10.2019 про повернення наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16 стягувачеві на підставі п.7 ч.1 ст.37 Закону України "Про виконавче провадження") рухоме майно не розшукане; про факт затримання розшукуваного майна виконавча служба підрозділом поліції не повідомлялась (протилежного заявником не доведено),

Проте, в матеріалах справи відсутні жодні докази винесення органом державної виконавчої служби постанови про розшук транспортних засобів боржника та дати направлення її на виконання до відповідних органів, а також направлення у 2019 році з дотриманням періодичності, визначеною ч.8 ст. 48 Закону України "Про виконавче провадження", органом ДВС запиту щодо розшуку транспортного засобу боржника до відповідного підрозділу поліції, який уповноважений здійснювати розшук транспортних засобів.

Так, в матеріалах справи міститься лише відповідь управління інформаційно-аналітичної підтримки Головного управління національної поліції в Донецькій області від 06.12.2018 №617/24-8/01-2018, надана на запит державного виконавця від 22.11.2018, про те, що станом на 05.12.2018 транспортні засоби боржника перебувають у розшуку.

При цьому слід зазначити, що річний термін перебування у розшуку транспортного засобу обраховується не з дати винесення постанови про розшук майна боржника, а з дати прийняття до виконання органами поліції відповідної постанови виконавця про розшук майна боржника, тоді як докази вчинення зазначених дій відсутні.

Отже, державним виконавцем Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області Осиповим Андрієм Олександровичем не було вчинено у виконавчому провадженні №53366327 всіх можливих дій, необхідних для виявлення та розшуку майна боржника і дії державного виконавця щодо примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16, які полягають у винесенні постанови від 28.10.2019 про повернення наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16 стягувачеві на підставі п.7 ч.1 ст.37 Закону України Про виконавче провадження є протиправними, передчасними та незаконними.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржувану ухвалу, неповністю дослідив обставини, які мають значення для справи, порушив норми процесуального права, а тому зазначена ухвала підлягає скасуванню, а скарга ТОВ Компанія НОТАПС на дії та бездіяльність державного виконавця Амвросіївського районного ВДВС ГТУЮ у Донецькій області у справі № 905/2563/16 - задоволенню.

Крім того, у поданій скарзі на дії та бездіяльність державного виконавця Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області ТОВ Компанія НОТАПС просило стягнути на користь товариства з органу ДВС витрати на правничу допомогу у розмірі 3 200,00 грн. згідно договору про надання адвокатських послуг (правової допомоги) №18-04-2019/1 від 18.04.2019.

Колегія суддів, проаналізувавши та дослідивши вказані доводи щодо стягнення витрат на правничу допомогу, вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.

Приписами статті 126 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Як вбачається з доданих до скарги документів, ТОВ Компанія НОТАПС сплачено за надані адвокатом Грищенко О.М. послуги - 3200,00 грн. На підтвердження здійснення даних витрат додано квитанцію №0.0..1 від 19.07.2019 із зазначенням в призначенні платежу "оплата за надання правової допомоги (адвокатських послуг) згідно договору №18-04-2019/1 від 18.04.2019".

Зважаючи на наявність договору №18-04-2019/1 від 18.04.2019 про надання адвокатських послуг (правової допомоги), довіреності, виданої на ім`я Грищенка О.М. від 23.03.2019; платіжного документа (квитанції №0.0..1 від 19.07.2019 на суму 3200,00 грн.), акту прийому-передачі документів від 18.04.2019, акту здачі-приймання виконаних робіт щодо надання адвокатських послуг (правової допомоги) від 08.11.2019 та доказів на підтвердження повноважень адвоката Грищенка О.М., суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що викладені доводи у цій частині є обґрунтованими.

Оскільки розмір витрат на оплату послуг адвоката є співмірним обсягу наданих адвокатом послуг і виконаних ним робіт, а тому з Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області на користь ТОВ Компанія НОТАПС підлягають стягненню 3 200,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу адвоката за розгляд скарги на дії та бездіяльність органу ДВС.

Відповідно до ст. 344 ГПК України судові витрати, пов`язані з розглядом скарги, покладаються судом на заявника, якщо було постановлено рішення про відмову в задоволенні його скарги, або на орган державної виконавчої служби чи приватного виконавця, якщо було постановлено ухвалу про задоволення скарги заявника.

Керуючись статтями 129, 270, 271 пунктом 2 частини 1 статті 275, 277 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ТОВ Компанія НОТАПС, м. Київ на ухвалу господарського суду Донецької області від 05.12.2019 у справі № 905/2563/16 задовольнити.

Ухвалу господарського суду Донецької області від 05.12.2019 у справі № 905/2563/16 скасувати.

Скаргу ТОВ Компанія НОТАПС на дії та бездіяльність державного виконавця Амвросіївського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Осипова Андрія Олександровича задовольнити.

Визнати дії державного виконавця Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області Осипова Андрія Олександровича у виконавчому провадженні №53366327 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16, які полягають у винесенні постанови від 28.10.2019 про повернення наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16 стягувачеві на підставі п.7 ч.1 ст.37 Закону України Про виконавче провадження протиправними, передчасними та незаконними.

Визнати недійсною та скасувати постанову державного виконавця Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області від 28.10.2019 про повернення наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16 стягувачеві на підставі п.7 ч.1 ст.37 Закону України Про виконавче провадження.

Визнати за період з 18.11.2018 по 28.10.2019 неправомірною бездіяльність державного виконавця Амвросіївського РВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області Осипова Андрія Олександровича у виконавчому провадженні №53366327 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 07 листопада 2016 року по справі №905/2563/16, які полягають у порушенні строків та порядку вчинення виконавчих дій у виконавчому провадженні №53366327 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 07.11.2016 по справі №905/2563/16 із врахуванням норм Закону України Про виконавче провадження.

Стягнути з Амвросіївського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія НОТАПС 3200, грн. витрат на правничу допомогу за розгляд скарги на дії та бездіяльність Амвросіївського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області та 1921,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказів доручити господарському суду Донецької області.

Матеріали справи №905/2563/16 повернути до місцевого господарського суду .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 27.01.2020

Головуючий суддя І.В. Тарасова

Суддя О.А. Пуль

Суддя В.О. Фоміна