ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" січня 2020 р. Справа №921/459/19

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

судді-доповідача Дубник О.П.

суддів Зварич О.В.

Хабіб М.І.,

розглянувши в письмовому провадженні без виклику сторін апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" за № 06-2/1374 від 15.10.2019 (вх. № 01-05/3980/19 від 08.11.2019)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 18.09.2019 (суддя Хома С.О., повний текст складено 30.09.2019)

у справі № 921/459/19

за позовом: Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, м. Тернопіль

до відповідача: Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", м.Тернопіль

про стягнення 42708,00 грн. попередньої оплати.

ВСТАНОВИВ:

1. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 12.11.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України". З урахуванням ціни позову (42708,00), колегія суддів вирішила здійснити розгляд справи №921/459/19 в порядку письмового провадження без виклику сторін справи (ч. 13 ст. 8 ГПК України).

Дочірнє підприємство "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (апелянту) зазначену вище ухвалу вручено 18.11.2019 (відстеження за трек-номером), а Службі автомобільних доріг у Тернопільській області - 18.11.2019 (відстеження за трек-номером).

Відповідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV практика Європейського суду з прав людини застосовується українськими судами як джерело права.

Згідно практики Європейського суду з прав людини щодо тлумачення поняття «розумний строк» вбачається, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ і було б неприродно встановлювати один і той самий строк для всіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин (рішення у справі «Броуган та інші проти Сполученого Королівства»).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Європейський суд з прав людини в своїй практиці виходить із того, що розумність тривалості судового провадження необхідно оцінювати у світлі обставин конкретної справи, враховуючи критерії, вироблені судом. Такими критеріями є: 1) складність справи, тобто, обставини і факти, що ґрунтуються на праві (законі) і тягнуть певні юридичні наслідки; 2) поведінка заявника; 3) поведінка державних органів; 4) перевантаження судової системи; 5) значущість для заявника питання, яке знаходиться на розгляді суду, або особливе становище сторони у процесі (Рішення «Бараона проти Португалії», 1987 рік, «Хосце проти Нідерландів», 1998 рік; «Бухкольц проти Німеччини», 1981 рік; «Бочан проти України», 2007 рік).

Таким чином, суд, враховуючи обставини справи, застосовує принцип розумного строку тривалості провадження відповідно до зазначеної вище практики Європейського суду з прав людини.

2. Короткий зміст позовних вимог.

18.07.2019 Служба автомобільних доріг у Тернопільській області звернулося з позовом до Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про стягнення попередньої оплати в сумі 42 708,00 грн. у зв`язку із невиконанням взятих на себе зобов`язань відповідачем по договору №77М від 25.05.2018.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не виконав своїх договірних зобов`язань за договором № 77М від 25.05.2018, не надав звіту про використання авансу (попередньої оплати) до 18.07.2018 року та не повернув замовнику кошти.

3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 18.09.2019 позов задоволено та стягнуто з Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на користь Служби автомобільних доріг у Тернопільській області 42708 грн. попередньої оплати (аванс) та 1921,00 грн. судового збору в повернення сплачених судових витрат.

Рішення суду мотивоване ст.ст. 11, 509, 525, 526, 530, 610, 612, 629, 638, 639, 837, 849, 853 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ст.ст. 174, 193, 317 Господарського кодексу України (далі - ГК України), і зроблено висновок, що відповідач не дотримався встановлених у пункті 10.7 Договору строків і порядку щодо надання позивачу підтвердження обставин використання перерахованої попередньої оплати, не довів виконання робіт за договором на суму авансу та у визначений договором строк, а тому відповідач повинен повернути позивачеві попередню оплату (аванс) у сумі 42708,00 грн.

4. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.

4.1 Дочірнє підприємство "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" не погоджується з ухваленим рішенням суду, вважає його незаконним, необгрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального права без дослідження усіх істотних обставин справи, а висновки суду такими, що не відповідають обставинам справи. Скаржник зазначає, що виконав роботи згідно договору №77М від 25.05.2018 в повному обсязі на загальну суму 124850,00 грн., що підтверджується актом приймання виконаних робіт №16-07-36 за липень 2018 року та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018 на загальну суму 42708,00 грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №16-07-36-1 за липень 2018 на суму 82142,00 грн. та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018 на суму 82142,00 грн та надав вказані акти та довідки замовнику.

Зазначає, що за договором №77М від 25.05.2018 продовжено виконання підрядних робіт, які були прийняті та оплачені замовником, що підтверджується актом приймання виконаних робіт №16-07-36-1 за липень 2018 та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018 на суму 82142,00 грн. Відповідно, аванс втратив своє правове значення та став оплатою за виконані роботи. При цьому, не підписання замовником акту приймання виконаних робіт №16-07-36 за липень 2018 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018 на загальну суму 42708,00 грн. не свідчить про невиконання робіт.

Скаржник стверджує, що направляв позивачу неодноразово оригінали актів виконаних робіт № 16-07-36 та довідки про вартість виконаних робіт за липень 2018 для підписання та прийняття робіт на загальну суму 42 708,00 грн., однак, останній не надав відповіді і не обґрунтував причини їх не підписання. Апелянт вважає, що роботи Дочірнім підприємством "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на суму отриманого авансу в розмірі 42708,00 грн. виконані вчасно, але акти виконаних робіт не підписані зі сторони замовника - позивача. Вважає вимогу про повернення авансу від 10.09.2018 року після виконання робіт у повному обсязі та оплати за них замовником безпідставною. Крім того, на думку апелянта, судом порушено приписи ст. 162 ГПК України, оскільки суд не звернув уваги на те, що вказане позивачем найменування відповідача є невірним і не відповідає назві юридичної особи, оскільки в тексті назви відповідача немає слова «публічне».

Просить оскаржуване рішення, прийняти нове рішення, яким в повному обсязі відмовити в задоволенні позовних вимог.

4.2 Служба автомобільних доріг у Тернопільській області у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Покликається на те, що в порушення вимог п. 10.7 договору відповідач не надав звіту про використання спірної суми попередньої оплати, отриманої 18.07.2018. Щодо наданих відповідачем акту приймання виконаних робіт №16-07-36-1 за липень 2018 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2018 на суму 82142,00 грн. вказує про неможливість встановлення дати складання даного акту та звертає увагу, що дані документи вручені позивачу 21.01.2019, тобто після обумовленого строку дії договору - 31.12.2018. Вказаний акт позивачем не підписаний та з листування сторін вбачається наявність спору щодо належності виконаних робіт та їх вартості.

4.3 Відповідачем надіслано до суду пояснення №06-2/1602 від 12.12.2019 (вх. №01-04/7531/19 від 16.12.2019 року) по справі № 921/459/19, до яких долучено копію пояснень громадянина ОСОБА_1 , в яких останній вказав, що він є працівником філії "Тернопільська ДЕД" та 16.07.2018 передав відповідальному працівнику замовника акти приймання-передачі виконаних робіт за липень 2018 на суму 42708 грн. та довідки форми КБ-3 за липень 2018 на суму 42708 грн.

Пояснення Воробель Б.І. датовані 23.10.2019 року, тобто після винесення оскаржуваного рішення - 18.09.2019 та не могли бути відомі суду першої інстанції. За таких обставин, зазначений документ є новим доказом, який виник після розгляду справи, а тому не може бути взятий до уваги апеляційним судом на підставі ст.269 ГПК України.

Така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Правова позиція з цього питання викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №911/3250/16, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 26.02.2019 у справі №913/632/17, від 06.03.2019 у справі №916/4692/15 та від 11.09.2019 у справі № 922/393/18.

5. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.

25 травня 2018 року між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області (замовник) та Дочірнім підприємством "Тернопільській облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" (підрядник) було укладено договір №77М (далі - Договір), згідно із п.1.1 якого замовник доручає підряднику і зобов`язується прийняти і оплатити, керуючись умовами даного договору надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги місцевого значення у Тернопільській області О200304 Бучач-Нижнів на ділянці ПК 21+00 - ПК 21+60 (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема ДСТУ БД.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", а підрядник зобов`язується на свій власний ризик та своїми силами виконати роботи, доручені йому замовником в установлений договором строк (а.с. 38-41).

Згідно з п.2.1. Договору підрядник виконує роботи з моменту підписання договору по 31.12.2018.

Вартість договору становить 162 930,00 гривень з ПДВ (п.3.1 Договору).

Відповідно до п.5.1. Договору замовник має право, зокрема, при відсутності недоліків прийняти та оплатити виконані роботи керуючись умовами даного договору.

Згідно з п.5.4. Договору підрядник зобов`язаний, зокрема, виконати з використанням власних ресурсів, у встановлені строки роботи відповідно до проектно-кошторисної документації; передати Замовнику у порядку, передбаченому цим договором та відповідними нормами закінчені роботи.

Відповідно до п.9.1. Договору фінансування робіт здійснюється відповідно до плану фінансування, який затверджено головним розпорядником бюджетних коштів.

Згідно з п.10.1. Договору усі розрахунки за виконані роботи по цьому договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок підрядника; замовник виконує платіжні зобов`язання лише при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань).

Замовник здійснює розрахунки за виконані роботи підрядником на підставі "Актів приймання виконаних підрядних робіт" (форма №КБ-2в) та "Довідок про вартість виконаних підрядних робіт" (форма №КБ-3) (п.10.2. Договору).

Згідно з п.10.3. Договору акти виконаних робіт готує підрядник, підписує та надає їх замовнику; робота вважається виконаною, коли вона прийнята замовником.

Відповідно до п.10.4. Договору підрядник разом з представником замовника звіряє акти з фактично виконаними роботами. Питання щодо несвоєчасного підписання актів, а також необґрунтовані претензії щодо представлених обсягів виконаних робіт вирішується у встановленому законодавством порядку; оплата робіт виконаних з недоробками і дефектами, проводиться після усунення останніх.

Згідно з п.10.5. Договору замовник виконує свої зобов`язання по даному договору лише у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань.

Замовник може здійснювати проміжні платежі за виконані роботи після підписання акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), складених у відповідності з положеннями чинних ДБН, підписаних уповноваженими представниками сторін (п.10.6. Договору).

У пункті 10.7. Договору сторони обумовили, що замовник має право перерахувати підряднику попередню оплату, розмір якої не може перевищувати 30% від суми договірної ціни. При використанні попередньої оплати підрядник повинен надати замовнику відповідні підтверджуючі (платіжні) документи щодо використання зазначеної суми: виконаними роботами. Підрядник подає звіт про використання попередньої оплати протягом 30 днів з дня її надходження на розрахунковий рахунок підрядника. У разі не подання звіту про використання попередньої оплати протягом 30 днів з моменту її перерахування підряднику, останній зобов`язується повернути протягом трьох днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу. Невикористану суму авансу підрядник повинен повернути замовнику на розрахунковий рахунок у Державному казначействі України.

Відповідно до п.13.1 Договору №77М від 25.05.2018 цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2018, але в будь-якому разі повного виконання зобов`язань сторонами.

Зміни, доповнення та розірвання Договору здійснюється за взаємною згодою сторін шляхом укладання додаткової угоди за ініціативою будь-якої сторони відповідно до чинного законодавства. Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору (п.14.1. Договору).

Між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області та Дочірнім підприємством "Тернопільський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" було укладено Додаткову угоду №1 від 18.06.2018 до договору №77М від 25.05.2018, згідно п.1 якої сторони дійшли згоди про внесення змін в пункт 3.1. розділу 3. Договірна ціна Договору та викласти в такій редакції п.3.1. розділу 3. Договірна ціна договору: "Вартість договору становить 142 360, 00 гривень з ПДВ" (а.с. 64).

Згідно з п.2 Додаткової угоди решта умов Договору не змінені цією Додатковою угодою залишаються незмінними та обов`язковими до виконання сторонами.

Ця Додаткова угода складена на одній сторінці у двох примірниках, що мають однакову юридичну силу - для кожної із сторін, є невід`ємною частиною Договору та набуває чинності з моменту її підписання і діє до закінчення строку дії основного Договору (п.5 Додаткової угоди).

18.06.2018 позивач перерахував на рахунок відповідача попередню оплату за договором № 77М від 25.05.2018 в сумі 42708,00 грн., що підтверджується копією платіжного доручення №454 від 18.06.2018 (а.с. 22).

У матеріалах справи відсутні докази виконання відповідачем своїх договірних зобов`язань щодо подання замовнику звіту стосовно використання попередньої оплати протягом 30 днів з моменту її перерахування - до 18.07.2018 включно.

Супровідним листом № 08-2/1073 від 10.09.2019 позивач надіслав відповідачу вимогу на суму 42708,00 грн., в якій зазначив, що станом на 20.08.2018 підрядник не надав звіт про використання попередньої оплати та просив в семиденний термін надати документальне підтвердження використання попередньої оплати або повернути її у повному обсязі (а.с.23-24).

Відповідач в листі-відповіді за №06-2/2034 від 03.10.2018 повідомив, що отриманий аванс, зокрема за договором №77М був спрямований на закупівлю матеріалів для виконання робіт (ТОВ "БМБУД" - 450000,00 грн. платіжне доручення №1467 від 25.06.2018 за асфальтобетонну суміш; ДП "Артемсіль" - 66656,04 грн. та 450000,00 грн. платіжні доручення №1466 від 23.03.2018 та №1456 від 22.06.2018 відповідно, ТОВ "Бітекс" - 450000,00 грн. платіжне доручення №1455 від 22.06.2018 за бітум дорожній, ПМП "Юстас" - 150000,00 грн. платіжне доручення №1457 від 22.06.2018 за бітумну емульсію), у зв`язку з чим вимога не підлягає задоволенню (а.с.25).

Підставою звернення позивача до місцевого господарського суду з даним позовом слугувало невиконання відповідачем вищевказаної вимоги на суму 42708,00 грн.

Відповідач у письмовій відповіді на позовну заяву (вх. № 13570 від 02.08.2019) зазначає, що підприємство повністю виконало роботи на отриману від позивача суму авансу, однак Служба автомобільних доріг у Тернопільській області їх безпідставно не приймає (а.с.28-29).

До відповіді на позовну заяву відповідач додав копії довідки про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 та акт №16-07-36 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 на суму 42708,00 грн., який не містить дати складання та підпису відповідача (а.с.34-36).

Зазначені акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 надіслані позивачу згідно супровідного листа відповідача №06-2/105 від 18.01.2019 року та вручені позивачу 21.01.2019, що підтверджується печаткою канцелярії (а.с. 32-33), тобто після обумовленого у договорі строку дії - до 31.12.2018.

7. Норми права та мотиви, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови, висновки суду.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно ч. 1 ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Як встановлено судами, 25 травня 2018 року між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області (замовник) та Дочірнім підприємством "Тернопільській облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" (підрядник) було укладено договір №77М, згідно якого замовник доручає підряднику і зобов`язується прийняти і оплатити, керуючись умовами даного договору надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги місцевого значення у Тернопільській області О200304 Бучач-Нижнів на ділянці ПК 21+00 - ПК 21+60 (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема ДСТУ БД.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", а підрядник зобов`язується на свій власний ризик та своїми силами виконати роботи, доручені йому замовником в установлений договором строк.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до п. 10.7. Договору замовник має право перерахувати підряднику попередню оплату, розмір якої не може перевищувати 30% від суми договірної ціни. При використанні попередньої оплати підрядник повинен надати замовнику відповідні підтверджуючі (платіжні) документи щодо використання зазначеної суми: виконаними роботами. Підрядник подає звіт про використання попередньої оплати протягом 30 днів з дня її надходження на розрахунковий рахунок підрядника. У разі не подання звіту про використання попередньої оплати протягом 30 днів з моменту її перерахування підряднику, останній зобов`язується повернути протягом трьох днів з моменту закінчення 30-ти денного терміну повну суму наданого авансу. Невикористану суму авансу підрядник повинен повернути замовнику на розрахунковий рахунок у Державному казначействі України.

18.06.2018 позивач перерахував на рахунок відповідача попередню оплату за договором № 77М від 25.05.2018 в сумі 42708,00 грн., що підтверджується копією платіжного доручення №454 від 18.06.2018.

Відповідно до ст. 193 ГК України та ст. 526 ЦК України, яка містить аналогічні положення, зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ст. 202 ГК України, ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Враховуючи перерахування попередньої оплати, підрядник мав згідно п. 10.7 Договору відзвітувати про використання наданих йому коштів протягом 30 днів з дня її надходження на розрахунковий рахунок.

Відповідно до ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Згідно з статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

В пункті 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" (в редакції чинній на час укладення договору № 74М від 25.05.2018), визначено, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату у разі закупівлі інших робіт і послуг, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 % їх вартості на строк до 1 місяця за умови наявності рішення головного розпорядника коштів.

Пунктом 2 вказаної Постанови передбачено, що розпорядники і одержувачі бюджетних коштів здійснюють попередню оплату тільки тих товарів робіт і послуг, що згідно з договорами про закупівлю передбачається поставити, виконати і надати протягом поточного бюджетного періоду.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами (ч. 4 ст. 882 ЦК України).

Надані відповідачем копії довідки про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 та акт №16-07-36 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 на суму 42708,00 грн. не містять дати їх складання, підписані лише генпідрядником та субпідрядником. Підпису замовника вони не містять.

Крім того, зазначені акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 та довідка про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 були вручені позивачу лише 21.01.2019, тобто після обумовленого сторонами строку дії договору - до 31.12.2018.

Щодо копій платіжних доручень №1456 від 22.06.2018 на суму 450 000,00 грн, №1455 від 22.06.2018 на суму 450 000,00 грн., №1467 від 25.06.2018 на суму 450 000,00 грн., №1466 від 23.06.2018 на суму 66 656,04 грн., №1458 від 22.06.2018 на суму 300 000,00 грн., №1457 від 22.06.2018 на суму 150 000,00 грн. (а.с.60-62), якими відповідач підтверджує факт використання спірної суми попередньої оплати за договором № 77М від 25.05.2018, суд встановив, що в графі призначення платежу вказаних платіжних доручень зазначено договори, на підставі яких ДП "Тернопільський облавтодор" провело оплату товару, а саме: договір №155 від 05.09.2017, №4/5 від 21.02.2018, № 4/28 від 29.05.2018, № 4/1 від 30.01.2018, № 4/20 від 02.04.2018,.

Зміст вищевказаних платіжних доручень не дає можливості ідентифікувати розмір спірного авансу та достеменно встановити використання відповідачем попередньої оплати саме за договором № 77М від 25.05.2018.

Отже, відповідач не підтвердив використання спірної суми авансового платежу протягом 1 місяця після його одержання, як це передбачено пунктом 10.7 договору та Постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117.

Складення відповідачем акту виконаних робіт після спливу встановленого у договорі строку на використання авансу не є підставою для утримання цих авансових коштів відповідачем з огляду на порушення ним договірного зобов`язання.

Колегія суддів вважає вірним висновок місцевого господарського суду про те, що підрядник не дотримався встановлених у пункті 10.7 договору строків і порядку щодо надання замовнику підтвердження обставин використання перерахованого авансу, не довів виконання робіт за договором на суму авансу та у визначений договором строк, тому відповідач повинен повернути позивачеві аванс у сумі 42708,00 грн.

Доводи скаржника про виконання робіт згідно договору № 77М від 25.05.2018 в повному обсязі є безпідставними, оскільки останній не підтвердив належними та допустимими доказами виконання робіт на отриману від позивача суму авансу.

Твердження скаржника про неодноразове направлення позивачу для підписання довідки про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 та акт №16-07-36 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 на суму 42708,00 грн. та прийняття робіт не підтверджується матеріалами справи.

Разом з апеляційною скаргою відповідач подав нові докази, які не були подані до суду першої інстанції, а саме: акт №16-07-36-1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року та довідку про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2018 на суму 82142,00 грн.

В силу положень ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідач не обґрунтував причини неподання вищевказаних документів до суду першої інстанції, у зв`язку з чим колегія суддів не приймає вказані докази.

З урахуванням неприйняття вказаних доказів суд вважає необгрунтованими доводи апелянта про виконання підрядних робіт з посиланням на вказані докази у апеляційній скарзі.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у вступній частині рішення суду першої інстанції неправильно зазначено повну назву відповідача, а саме: Дочірнє підприємство "Тернопільський Облавтодор" ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України".

Однак, в резолютивній частині рішення Господарського суду Тернопільської області правильно вказано повне найменування відповідача: Дочірне підприємство "Тернопільський Облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України".

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було допущено описку у вступній частині рішення та помилково вказано в найменуванні відповідача ПАТ, а не ВАТ, однак дана описка не впливає на суть оскаржуваного рішення, відтак твердження апелянта про порушення судом першої інстанції приписів ст. 162 ГПК України є безпідставними.

Все вищенаведене свідчить, що місцевий господарський суд обґрунтовано та підставно задоволив позов та стягнув з відповідача на користь позивача 42708,00 грн. попередньої оплати (аванс).

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку , що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Скаржником не доведено наявності підстав, визначених ст. 277 ГПК України, для скасування рішення та для задоволення апеляційної скарги, таких підстав апеляційним судом не встановлено.

Отже, рішення суду першої інстанції належить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

8. Судові витрати.

Згідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, судові витрати за розгляд апеляційної скарги слід покласти на апелянта.

Керуючись ч. 13 ст. 8, ст.ст. 12, 86, 129, 236, 254, 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Тернопільської області від 18.09.2019 у цій справі без змін.

2. Судові витрати покласти на Дочірнє підприємство "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України".

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Суддя-доповідач Дубник О.П.

Судді Зварич О.В.

Хабіб М.І.