ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" січня 2020 р. Справа№ 910/8315/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Пашкіної С.А.

за участю секретаря судового засідання: Добрицької В.С.

учасники справи:

позивача Ванджурак Р.В.

відповідача Тацишина О.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 08.10.2019 (повний текст складено 24.10.2019)

у справі № 910/8315/19 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання"

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним рішення № 60/19-р/к від 26 квітня 2019 року.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 08.10.2019 у справі №910/8315/19 відмовлено повністю в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив суд прийняти апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання та відкрити апеляційне провадження. Скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 08 жовтня 2019 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним Рішення № 60/19-р/к від 26 квітня 2019 року у справі № 135/60/78-рп/к.18 та ухвалити нове рішення, яким повністю задовольнити позовні вимоги та визнати недійсним Рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/19-р/к від 26 квітня 2019 року у справі № 135/60/78-рп/к.18. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" (07400, Київська обл., м. Бровари, вул. Броварської сотні, 3, ) витрати на сплату судового збору.

Також, позивач подав клопотання про витребування в Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України матеріали справи № 135/60/78-рп/к.18 для ознайомлення та належним чином завірені копії для долучення до матеріалів справи.

Апеляційна скарга відповідача обґрунтована наступним. На думку апелянта оскаржуване ним рішення Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/19-р/к від 26 квітня 2019 року прийнято з порушенням норм чинного законодавства.

Відповідач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу у якому проти заявлених вимог заперечував, посилаючись на те, що оскаржуване рішення є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 14.01.2020. Відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" про витребування в Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України матеріали справи № 135/60/78-рп/к.18 для ознайомлення та належним чином завірені копії для долучення до матеріалів справи.

В судовому засіданні 14.01.2020 було оголошено перерву до 21.01.2020.

15.01.2020 до суду від позивача надійшло повторне клопотання про витребування в Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України копії частин матеріалів справи №135/60/78-рп/к.18 для ознайомлення та доручення до матеріалів.

20.01.2020 в судовому засіданні головуючий суддя ставив на обговорення вказане клопотання позивача про витребування. Представник позивача підтримав вказане клопотання, представник відповідача заперечував стосовно задоволення вказаного клопотання. Після проведення колегією суддів наради, головуючий суддя оголосив, що вказане клопотання відхиляється судом з мотивів, які вже були викладені в ухвалі суду від 09.12.2019.

В судовому засіданні 21.01.2020 було оголошено перерву до 28.01.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2020 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" в задоволенні клопотання про виклик в судове засідання та допит в судовому засіданні начальника четвертого відділу досліджень і розслідувань Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Атаманюка Геннадія Володимировича.

Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України, у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Частиною 7 вказаної статті передбачено, що закінчивши з`ясування обставин і перевірку їх доказами, суд апеляційної інстанції надає учасникам справи можливість виступити у судових дебатах у такій самій послідовності, в якій вони давали пояснення.

Отже, враховуючи вищенаведене, головуючим суддею з дотриманням норм процесуального права було оголошено про судові дебати. Представник позивача підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, з обґрунтуваннями, які були викладені в ній. Представник відповідача заперечував щодо доводів, наведених в апеляційній скарзі, наполягав на законності рішення суду першої інстанції та просив суд залишити його в силі, з огляду на його законність та обґрунтованість.

Відповідно до частини 9 ст. 270 ГПК України, після закінчення дебатів суд виходить до нарадчої кімнати.

Отже, після проведення колегією суддів наради, головуючий суддя оголосив вступну та резолютивну частини постанови у даній справі, якою апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" на рішення Господарського суду м. Києва від 08.10.2019 у справі №910/8315/19 залишено без задоволення, а рішення - без змін.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст . 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/19-р/к від 26.04.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №135/60/78-рп/к.18 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛПО УКРАЇНА" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварські електротехнічне об`єднання" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі "31730000-2 (Пристрої живлення для пасажирських вагонів 380 В)", яка проводилась Регіональною філією "Південно-Західна залізниця ПАТ "Укрзалізниця" за допомогою електронних закупівель "Prozorro" - ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-03-02-000160- b.

За вказане порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Даним рішенням також визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛПО УКРАЇНА" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі "31730000-2 (Пристрої живлення для пасажирських вагонів 54-380 В)", яка проводилась Регіональною філією "Південно-Західна залізниця ПАТ "Укрзалізниця" за допомогою електронних закупівель "Prozorro" - ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-03-02-000173-а.

За вказане порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень;

Крім того даним рішенням також визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛПО УКРАЇНА" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі "Монтажні панелі", яка проводилась філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" за допомогою електронних закупівель "Prozorro" - ідентифікатор закупівлі в системі-UA-2017-04-20-000182-b.

За вказане порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень;

Вказаним рішенням також визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛПО УКРАЇНА" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварські електротехнічне об`єднання" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі "Запасні частини до тепловозів М62", яка проводилась філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" за допомогою електронних закупівель "Prozorro" - ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-26-000209-a.

За вказане порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Даним рішенням також визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛПО УКРАЇНА" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закон)' України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі із закупівлі "Лічильники електроенергії", яка проводилась філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" за допомогою електронних закупівель "Prozorro" - ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-26-000238-b.

За вказане порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Спір у даній справі виник у зв`язку із тим, що позивач вважає вказане рішення Комітету таким, що прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення.

В якості підстав для визнання вказаного рішення недійсним позивач зазначає наступне:

- у Рішенні № 60/19-р/к не вірно зазначені вихідні дані, а саме дати публікації аукціонів (у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-5); дата початку аукціону (у Процедурі закупівлі-3); кількість учасників торгів аукціонів (у Процедурі закупівлі-2); суми тендерних пропозицій (у Процедурі закупівлі-2);

- однакове зниження цінової пропозиції у Процедурі закупівлі-4 на 1 % свідчить виключно про наявність конкретного змагання, завдяки якому ціна пропозицій максимально наближена до об`єктивно-ринкової ціни;

- факт спільного звернення з іншим учасником ТОВ "Елпо Україна" до одного банку з метою отримання банківських гарантій для участі у першій та другій процедурі закупівлі не свідчить про порушення законодавства, оскільки учасники торгів мають право вільного вибору банка-гаранта, а банк, у якому обслуговувався позивач, пропонував невигідні умови отримання забезпечення;

- висновок відповідача щодо пов`язаних осіб між позивачем та ТОВ "Елпо Україна" є безпідставним, оскільки пов`язаність відповідачів у справі № 135/60/78-рп/к.18 не є підставою для заборони ведення спільної господарської діяльності чи участі в одному аукціоні зазначених товариств, та законодавством не передбачено заборона участі в одному аукціоні виробника та дистриб`ютора;

- неможливість ознайомитися з роздруківками, які були залучені як доказ обміну інформацією між позивачем та ТОВ "Елпо Україна" під час ознайомлення з матеріалами справи створюють перешкоди у захисті порушених прав, оскільки позивачу не було надано документів, які відображають порядок та спосіб отримання АМКУ інформації;

- господарські відносини дійсно мали місце між позивачем та ТОВ "Елпо Україна", однак спільна господарська діяльність та наявність раніше взятих фінансових зобов`язань перед ТОВ "Елпо Україна" у зв`язку із скрутним фінансовим положенням не може свідчити про узгоджені дії.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст.5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом. Особа, що вчинила антиконкурентні узгоджені дії, але раніше за інших учасників цих дій добровільно повідомила про це Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення та надала інформацію, яка має суттєве значення для прийняття рішення у справі, звільняється від відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, передбаченої статтею 52 цього Закону. Органи Антимонопольного комітету України на підставі вмотивованого клопотання в інтересах розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції забезпечують конфіденційність інформації про особу. Не може бути звільнена від відповідальності особа, визначена у цій частині, якщо вона: не вжила ефективних заходів стосовно припинення нею антиконкурентних узгоджених дій після повідомлення про них Антимонопольному комітету України; була ініціатором чи забезпечувала керівництво антиконкурентними узгодженими діями; не надала всіх доказів або інформації стосовно вчинення нею порушення, про які їй було відомо та які вона могла безперешкодно отримати.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги позивач вказує, що у Рішенні № 60/19-р/к не вірно зазначені вихідні дані, а саме дати публікації аукціонів (у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-5); дата початку аукціону (у Процедурі закупівлі-3); кількість учасників торгів аукціонів (у Процедурі закупівлі-2); суми тендерних пропозицій (у Процедурі закупівлі-2).

Як вбачається з Рішення № 60/19-р/к, у ньому зазначається лише дата і час початку аукціону, а не дати публікації аукціонів.

Не відповідають фактичним обставинам справи і доводи позивача про невірну дати та часу початку аукціону у процедурі закупівлі-3, оскільки зазначені у Рішенні дата та часу початку аукціону відповідає інформації, яка міститься у системі "Prozorro".

З Рішення АМКУ вбачається, що Відділенням було встановлено узгоджені дії між ТОВ "ЕЛПО" та ТОВ "БЕО" та не було встановлено ознак порушення ТОВ "ТК-АВАНГАРД ПЛЮС" та ТОВ "Техноекотрейдинг" законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того сума цінових пропозицій у Рішенні № 60/19-р/к відповідає сумі, зазначеній у системі "Prozorro".

Подання тендерних пропозицій в один день та близький проміжок часу не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у сукупності з іншими зібраними в ході розгляду справи № 135/60/78-рп/к.18 доказами, даний факт не може бути збігом та вказує на проінформованість та узгоджену поведінку позивача з іншим учасником процедури закупівлі.

Щодо доводів позивача про те, що однакове зниження цінової пропозиції у Процедурі закупівлі-4 на 1 % свідчить виключно про наявність конкретного змагання, завдяки якому ціна пропозицій максимально наближена до об`єктивно-ринкової ціни, суд зазначає наступне.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних процедурах закупівель є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Відділенням у спірному Рішенні встановлено, що навіть при зміненні цінових пропозицій в аукціоні, який проходив у четвертій процедурі закупівлі ТОВ "ЕЛПО Україна" та ТОВ "БЕО" знизили свої цінові пропозиції на однаковий відсоток (1%), що не може бути простим збігом обставин і свідчить про те, що під час проведення аукціону між позивачем та ТОВ "Елпо Україна" здійснювалось узгодження цінових пропозицій.

Відповідач зазначає, що відсутність обставин щодо зміни ціни учасниками не свідчить про відсутність ознак погодженості поведінки під час участі в торгах. Недосягенння суб`єктами господарювання мети, з метою якої вони погоджували поведінку, не свідчить про відсутність порушення.

Синхронна зміна цінових пропозицій обома учасниками, а саме спільні дії, що спрямовані на змінення своїх пропозицій в аукціоні в одних процедурах закупівель, а також спільна бездіяльність щодо незмінення пропозицій в інших процедурах закупівель позивачем та ТОВ "Елпо Україна", вказує на узгодженість поведінки, а також свідчить, що учасниками були вчинені відповідні дії з метою отримання перемоги у торгах.

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

При цьому, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 922/5614/15.

Щодо доводів позивача про те, що спільне звернення з іншим учасником ТОВ "Елпо Україна" до одного банку з метою отримання банківських гарантій для участі у першій та другій процедурі закупівлі не свідчить про порушення законодавства, оскільки учасники торгів мають право вільного вибору банка-гаранта, а банк, у якому обслуговувався позивач, пропонував невигідні умови отримання забезпечення, суд встановив наступне.

Відділенням при прийнятті оспорюваного Рішення було враховано, що учасники закупівель не обмежені в праві звертати до всіх банків для отримання послуг із забезпечення тендерних пропозицій; проте зроблено висновок, що звернення для отримання банківських гарантій саме до одного банку (ПАТ "Діамант") має ознаки координації своїх дій, яке не може пояснюватись лише збігом обставин. Відділенням встановлено, що ТОВ "Елпо Україна" та позивач обслуговувались та мали рахунки в іншому банку - Приватному акціонерному товаристві "Рейфейзен Банк Аваль".

У Рішенні № 60/19-р/к наведені приклади однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання під час підготовки документації до конкурсних торгів, що є проявом узгодженості поведінки суб`єктів господарювання. Встановлені обставини неможливо пояснити простим збігом обставин, які у своїй сукупності вказують на узгодженість дій між учасниками торгів.

Отже твердження позивача про те, що звернення до одного й того ж банку та користування його послугами учасниками торгів було спричинене виключно найвигіднішими умовами надання такої послуги, є необґрунтованими.

В оспорюваному Рішенні встановлено пов`язаність між двома фізичними особами родинними зв`язками. Ця пов`язаність полягає в тому, що учасниця ТОВ "Елпо Україна", з часткою у статутному капіталі цього товариства 35% статутного капіталу ОСОБА_1 , яка працювала у цьому Товаристві менеджером з продажу та займалася підготовкою документів та довідок для участі у торгах, пов`язана родинними відносинами із засновником та директором ТОВ "БЕО" ОСОБА_2 , частка якого у статутному капіталі становить 100%.

Відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" пов`язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:

юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;

службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім`ї такої службової (посадової) особи;

фізичні особи - члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.

Для цілей цього Закону членами сім`ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусь, бабуся, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом з пов`язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

Статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено наслідки подання тендерних пропозицій, учасники яких пов`язані спільною особою:

Відповідно до пункту 7 частини 1 цієї ж статті, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

Наявність родинних зв`язків між ОСОБА_1 - одним із засновників та менеджером з продажу у ТОВ "ЕЛПО Україна" та ОСОБА_2 - єдиним засновником ТОВ "БЕО", свідчить про можливість обміну інформацією, у тому числі, під час підготовки та участі у Процедурах закупівлі.

Встановлення факту наявності родинних зв`язків між позивачем та іншим учасником є додатковим доказом узгодженості дій, який в сукупності з іншими доказами підтверджують існування умов обміну інформацією, що призвело до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові ВГСУ від 20.01.2015 у справі №917/916/14; постанові ВГСУ від 21.06.2016 у справі № 907/1140/15; постанові ВГСУ від 27.12.2016 у справі № 924/587/16; постанові ВГСУ від 20.04.2016 у справі № 906/898/15.

Позивач також зазначає, що неможливість ознайомитися з роздруківками, які були залучені як доказ обміну інформацією між позивачем та ТОВ "Елпо Україна" під час ознайомлення з матеріалами справи створюють перешкоди у захисті порушених прав, оскільки позивачу не було надано документів, які відображають порядок та спосіб отримання АМКУ інформації.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, дані роздруківки Відділення отримало у порядку співпраці з Національним антикорупційним бюро; вони містяться у матеріалах кримінального провадження та становлять собою таємницю слідства і є інформацією з обмеженим доступом; при чому у відповідача відсутні законні підстави для надання позивачу такої інформації до ознайомлення.

Так, порядок ознайомлення з матеріалами справи регламентовано пунктом 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року N 5 (в редакції Розпорядження Антимонопольного комітету N 169-р від 29.06.98), відповідно до якого особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи (за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) після одержання копії подання з попередніми висновками в справі (витягу з нього відповідно до пункту 26 цих Правил).

Відтак, Відділення під час ознайомлення з матеріалами справи діяло у межах та спосіб, що передбачені чинним законодавством України.

Позивач також вказує, що господарські відносини між позивачем та ТОВ "Елпо Україна" дійсно мали місце, однак спільна господарська діяльність та наявність раніше взятих фінансових зобов`язань перед ТОВ "Елпо Україна" у зв`язку із скрутним фінансовим положенням не може свідчити про узгоджені дії.

Як вбачається з Рішення відповідача, відповідно до інформації з системи "Prozorro" всі процедури закупівлі, які досліджувались у ході розгляду справи № 135/60/78-рп/к.18, проводились у період з березня по травень 2017 року включно.

Відділенням було встановлено, що надання та повернення поворотної фінансової допомоги між позивачем та ТОВ "Елпо Україна" відбувалось у березні 2017, інші банківські операції, пов`язані з господарськими відносинами позивача також мали місце у цьому періоді часу.

Відповідачем було враховано, що господарські відносини учасників торгів не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні закупівель забезпечується самостійністю, таємністю інформації та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Отже наявність сталих господарських відносин між позивачем та іншим учасником, зокрема, надання поворотної фінансової допомоги, оплата за товари та послуги, свідчать про те, що учасники були обізнані стосовно господарської діяльності та фінансової спроможності один одного, що, в свою чергу, передбачає обмін інформацією, спільність інтересів, у тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, отримання прибутку тощо.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № "Про захист економічної конкуренції" узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

При цьому за змістом приписів статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії та можливість настання таких наслідків.

Кожен із встановлених оскаржуваним рішенням фактів окремо не є прямим доказом, однак в сукупності вони дають підстави вважати, що між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів відбувався обмін інформацією.

На підставі вищенаведеного колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що доводи позивача про незаконність та необґрунтованість рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/19-р/к від 26.04.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №135/60/78-рп/к.18 є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, вказане рішення є законним та обґрунтованим.

У зв`язку із викладеним колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними доводи позивача, наведені в апеляційній скарзі стосовного порушення Господарським судом м. Києва норм матеріального та процесуального права, оскільки судом були дотримані всі вимоги щодо повного та всебічного розгляду справи.

На підставі наявних матеріалів справи колегія суддів встановила, що обставини, на які посилається скаржник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання", в розумінні статті 86 ГПК України не можуть бути підставою для зміни або скасування рішення Господарського суду міста Києва від 08.10.2019 у справі №910/8315/19, тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Враховуючи наведене, рішення Господарського суду міста Києва від 08.10.2019 у справі №910/8315/19 відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України для його скасування, відсутні.

Керуючись ст. ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Броварське електротехнічне об`єднання" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 08.10.2019 у справі №910/8315/19 залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/8315/19.

Повний текст постанови складено та підписано 31.01.2020.

Головуючий суддя В.В. Андрієнко

Судді С.І. Буравльов

С.А. Пашкіна