УХВАЛА

про продовження строку підготовчого провадження

та відкладення підготовчого засідання

м. Київ

20.01.2020справа № 910/17310/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В.,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні

справу № 910/17310/19

за позовом приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» (03026, м. Київ, вул. Академіка Заболотного, буд. 35; ідентифікаційний код 20043260) і

підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» (03026, м. Київ, вул. Академіка Заболотного, буд. 35; ідентифікаційний код 20044494)

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767)

про визнання частково недійсним рішення від 10.10.2019 №697-р,

за участю представників:

позивачів - Дякулича О.О. (адвокат; ордер від 17.01.2020 серія КВ №825401);

позивача-2 - Булаєвої О.В. (адвокат; ордер від 20.01.2020 серія КВ №825407);

відповідача - Кравченко О.К. (посвідчення від 16.03.2017 №1047),

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» (далі - Товариство) і підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» (далі - Підприємство) звернулися до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсними:

- пункту 1 резолютивної частини рішення АМК від 10.10.2019 №697-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №126-26.13/18-17 (далі - рішення №697-р) в частині визнання, що група компаній Філіп Морріс в особі, зокрема, Товариства і Підприємства вчинили порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет;

- пункту 7 резолютивної частини рішення №697-р, яким накладено на Товариство штраф у сумі 167 120 000 грн.;

- пункту 8 резолютивної частини рішення №697-р, яким накладено на Підприємство штраф у сумі 292 490 700 грн.;

- пункту 11 резолютивної частини рішення №697-р, яким зобов`язано, зокрема, Товариство і Підприємство припинити порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення №697-р.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №697-р є незаконним та необґрунтованим, оскільки АМК:

- не була доведена узгодженість поведінки Товариства і Підприємства стосовно зміни структури на ринку первинного продажу виробниками (товариство з обмеженою відповідальністю «Філіп Морріс Сейлз енд Дистриб`юшн» разом з приватним акціонерним товариством «Філіп Морріс Україна», публічне акціонерне товариство «Джей Ті Інтернешнл Україна» разом з приватним акціонерним товариством «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна», Товариство разом з Підприємством, товариство з обмеженою відповідністю «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» разом з приватним акціонерним товариством «А/Т тютюнова компанія «В.А .Т. -Прилуки») сигарет, в результаті якої був монополізований ринок дистрибуції;

- не було з`ясовано, що Товариство і Підприємство не мали правових підстав та повноважень протидіяти виходу дистриб`юторів із ринку, впливати на рішення незалежних суб`єктів господарювання щодо здійснення ними діяльності, а також окремо або сумісно протидіяти чи сприяти іншим процесам, які відбувалися на ринку дистрибуції;

- не були з`ясовані дійсні підстави залишення ринку багатьма дистриб`юторами, не досліджені інші, крім змови виробників із товариством з обмеженою відповідальністю «Тедіс України» (далі - ТОВ «Тедіс України»), можливі причини укрупнення ринку дистрибуції, не були враховані ознаки координації поведінки між ТОВ «Тедіс України» та іншими дистриб`юторами, що заявили про вихід із ринку;

- зроблені помилкові висновки про відсутність у ТОВ «Тедіс України» ділової репутації на момент виходу на ринок дистрибуції сигарет в Україні, без врахування репутації придбаного товариства з обмеженою відповідальністю «Поділля-Тютюн» та фактору впливу репутації російського дистриб`ютора закритого акціонерного товариства «ТК Мегаполис»;

- не був з`ясований вплив на монополізацію ринку дистрибуції з боку ТОВ «Тедіс України», який був зумовлений наданням АМК дозволів на концентрацію та узгоджені дії у 2010-2012 роках, без проведення належного опитування виробників та учасників ринку в дистрибуції щодо запланованих концентрацій, та без належного дослідження АМК можливих негативних наслідків у вигляді монополізації ринку;

- неповно досліджені обставини придбання активів на ринку дистрибуції компанією Megapolis Holdings (Overseas) Limited та кількість придбаних дистриб`юторів, не враховані щонайменше шість дистриб`юторів, контроль над якими або права на територію діяльності яких набуло ТОВ «Тедіс України» в ході монополізації ринку;

- не були з`ясовані причини стрімкого нарощування активів ТОВ «Тедіс України» з урахуванням періоду їх придбання, який співпадає із виходом із ринку багатьох дистриб`юторів, не досліджена можливість нарощування ресурсів ТОВ «Тедіс України» за рахунок активів тих дистриб`юторів, що залишили ринок;

- не досліджені економічні, адміністративні та регуляторні бар`єри доступу дистриб`юторів на ринок, які існували поза межами волевиявлення Товариства і Підприємства, що могли виступити обставинами, що сприяли збереженню монопольного становища ТОВ «Тедіс України» на ринку;

- не досліджені суттєві відмінності умов відбору дистриб`юторів, якими керувалося Підприємство, у порівнянні із іншими виробниками; не враховано, що такі вимоги висувалися не для всіх дистриб`юторів, а для оптових покупців; не досліджено самого змісту таких умов відбору дистриб`юторів та їх можливості слугувати бар`єром для доступу на ринок; не враховано, що не укладення договорів із іншими дистриб`юторами було зумовлено незацікавленістю самих потенційних дистриб`юторів, не врахована відсутність у АМК скарг на дії або бездіяльність Товариства і Підприємства щодо недопуску на ринок;

- не з`ясовані фактори, які доводять наявність конкуренції Товариства і Підприємства з іншими виробниками, як у період порушення, так і в інші періоди; не досліджені коливання часток виробників протягом періоду порушення, зокрема, під час «цінових війн»; не здійснений порівняльний аналіз динаміки часток у період порушення та поза його межами; не враховано, що до періоду порушення коливання часток мало менш виражену динаміку;

- не з`ясовані та не враховані фактори, що впливали на доходність від реалізації товару Товариства і Підприємства;

- не доведено, що схожа зміна цін була обумовлена об`єктивними факторами (законодавчими особливостями декларування цін на тютюнові вироби), а не координацією поведінки Товариства і Підприємства та інших виробників, не з`ясовані об`єктивні фактори, що мали вплив на ціни, зокрема, зростання податкового навантаження; не враховано, що схоже зростання максимально роздрібних цін було притаманне як періоду роботи Товариства і Підприємства з багатьма дистриб`юторами, так і періоду порушення;

- не доведено причинно-наслідковий зв`язок між поведінкою Товариства і Підприємства та можливими негативними наслідками у вигляді обмеження доступу на ринок інших суб`єктів господарювання (покупців) та самих негативних наслідків.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 12.12.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; встановлено:

- позивачу строк:

до 08.01.2020 для подання до суду відповідей Міністерства юстиції України та Антимонопольного комітету України на адвокатські запити адвоката Прудкого О.В. від 29.11.2019.

до 14.02.2020 для подання до суду: висновків судових економічних експертиз, що будуть складені атестованим судовим експертом Бойко Ю.В. на замовлення адвокатського обєднання «Арцінгер» відповідно до договорів про надання експертних та консультаційних послуг; висновків експерта у галузі права щодо роз`яснення змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування та доктриною, що будуть складені експертом з питань права Смирновою К.В. на замовлення адвокатського обєднання «Арцінгер» відповідно до договорів про надання послуг; висновку NERA UK Limited (міжнародної економічної консалтингової компанії); маркетингових відомостей товариства з обмеженою відповідальністю «Аснільсен Юкрейн»;

у п`ять днів з дня отримання від відповідача відзиву на позовну заяву для подання до суду відповіді на відзив в порядку статті 166 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) з доданням доказів, що підтверджують викладені обставини, та доказів направлення вказаних документів відповідачу;

- відповідачу строк:

до 08.01.2019 відзиву на позов в порядку статті 165 ГПК України з доданням доказів, що підтверджують викладені обставини, та доказів надіслання відзиву і доданих до нього документів позивачу; на підтвердження статусу юридичної особи і повного найменування належним чином засвідчених копій (для долучення до матеріалів справи) статуту; документів, що підтверджують повноваження представників (накази, довіреності, тощо), - оригіналів для огляду, належним чином засвідчених копій для долучення до матеріалів справи та відповідей на поставлені запитання позивачів, викладених в ухвалі господарського суду міста Києва про від 12.12.2019 про відкриття провадження у справі, з наданням доказів, що підтверджують відповідні обставини;

у п`ять днів з дня отримання відповіді на відзив для подання до суду заперечення на відповідь на відзив в порядку статті 167 ГПК України з доданням доказів, що підтверджують викладені обставини, та доказів направлення вказаних документів позивачу.

У підготовче засідання 20.01.2020 з`явилися представники позивачів та відповідача.

Представник позивачів у підготовчому засіданні 20.01.2020 наголосив на доводах клопотання про продовження строку на подання відповіді на відзив, мотивоване тим, що станом на 17.01.2020 АМК відзив на позов з доказами не подав, а після подання відповідачем відзиву на позов, позивачам потрібно буде детально дослідити доводи АМК та підготувати відповідні відповіді (заперечення).

Представник відповідача у підготовчому засіданні 20.01.2020 наголосив на доводах клопотань про продовження строку на подання відзиву та відповідей на поставлені запитання позивачів, викладених в ухвалі господарського суду міста Києва від 12.12.2019 про відкриття провадження у справі, з наданням доказів, що підтверджують відповідні обставини, мотивовані тим, що справа АМК №126-26.13/18-17 є об`ємною та потрібно достатньо часу на підготовку необхідних доказів.

Відповідно до частин другої, третьої та шостої статті 119 ГПК України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду. Якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого законом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, а заява про продовження процесуального строку, встановленого судом, - судом, який встановив строк, без повідомлення учасників справи. Про поновлення або продовження процесуального строку суд постановляє ухвалу.

З огляду на викладене господарський суд міста Києва вважає за необхідне продовжити АМК процесуальний строк до 07.02.2020 для надання суду відзиву на позов та відповідей на поставлені запитання позивачів, викладених в ухвалі господарського суду міста Києва про від 12.12.2019 про відкриття провадження у справі, з наданням доказів, що підтверджують відповідні обставини, а позивачам встановити строк у п`ятнадцять днів з дня отримання від відповідача відзиву на позовну заяву для подання до суду відповіді на відзив в порядку статті 166 ГПК України з доданням доказів, що підтверджують викладені обставини, та доказів направлення вказаних документів відповідачу.

У підготовчому засіданні 20.01.2020 представники позивачів наголосили на доводах клопотання про колегіальний розгляд справи, мотивоване тим, що, на думку позивачів, дана справа є особливо складною, а її розгляд потребує окремої спеціалізації, знань у сфері антимонопольного права, економіки; крім того, справа №910/17310/19 має суспільний резонанс.

Представник позивачів підтримав клопотання позивача-2 та просив суд його задовольнити.

Представник АМК заперечив проти задоволення вказаного клопотання позивача-2.

Господарський суд міста Києва дійшов висновку про те, що клопотання Підприємства про колегіальний розгляд справи №910/17310/19 не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Згідно з пунктом 17 частини другої статті 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про колегіальний розгляд справи.

Відповідно до частини першої та десятої статті 33 ГПК України справи у судах першої інстанції розглядаються суддею одноособово, крім випадків, визначених цим Кодексом. Будь-яку справу, що відноситься до підсудності суду першої інстанції, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів, крім справ, які розглядаються в порядку наказного і спрощеного позовного провадження.

Якщо справа має розглядатися суддею одноособово, але цим Кодексом передбачена можливість колегіального розгляду такої справи, питання про призначення колегіального розгляду вирішується до закінчення підготовчого засідання у справі (до початку розгляду справи, якщо підготовче засідання не проводиться) суддею, який розглядає справу, за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, про що постановляється ухвала.

Судом встановлено, що станом на 20.01.2020 сторонами не подано суду документи на виконання ухвали господарського суду міста Києва від 12.12.2019 про відкриття провадження у справі, а наявність в матеріалах справи №910/17310/19 лише позовної заяви з додатками не дає суду підстав вважати дану справу надзвичайно складною.

Отже, клопотання Підприємства про розгляд справи №910/17310/19 колегіально є передчасним.

У підготовчому засіданні представник позивачів наголосив на доводах заяви про зупинення провадження у справі №910/17310/19 до набрання законної сили постановою Північного апеляційного господарського суду у справі №910/3047/17 за результатами розгляду апеляційних скарг Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед та Лідертано Холдінгс ЛТД на рішення господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 у справі № 910/3047/17, мотивованої тим, що:

- в оскаржуваному рішенні №697-р АМК обґрунтовує свої висновки обставинами, встановленими у рішенні №551-р та рішенні господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі № 910/3047/17;

- зупинення дії рішення господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17 на підставі ухвали Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2018 зумовлює неможливість посилання на обставини, встановлені таким рішенням;

- крім того, у разі скасування рішення господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17 доводи АМК в оскаржуваному рішенні №697-р (підпункті 4.4 пункту 4 (підпунктах 68 - 73), пунктах 75 - 76, 80, 81, 84, 85, 90, 103 підпункті 6.4.6 пункту 6) автоматично перестануть існувати, що є безумовною підставою для визнання рішення №697-р недійсним.

Представник АМК заперечив проти задоволення вказаної заяви позивачів.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 227 ГПК України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Господарський суд міста Києва дійшов висновку про те, що заява позивачів про зупинення провадження у справі №910/17310/19 не підлягає задоволенню з огляду на те, що:

- предметом розгляду справи №910/17310/19 є визнання недійсними пунктів 1, 7, 8 та 11 резолютивної частини рішення №697-р;

- предметом розгляду справи №910/3047/17 є визнання недійсними та скасування рішення АМК від 16.12.2016 №551-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №126-26.13/18-17 (далі - рішення №697-р);

- так, рішенням господарського суду міста Києва від 31.05.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018, у справі №910/3047/17 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» до АМК про визнання недійсним рішення №697-р у задоволенні позову відмовлено повністю; постановою Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 19.06.2018 у справі №910/3047/17, рішення господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 у справі №910/3047/17 змінено; викладено резолютивну частину вказаного рішення в такій редакції: «Позов задовольнити частково. Рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 зі справи №551-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнати недійсним у частині таких слів, вміщених у пункті 6 цього рішення: «що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу»; у решті позову відмовити;

- отже, існує рішення суду у справі №910/3047/17, яке набрало законної сили;

- судом буде надано оцінку всім доказам, в тому числі й рішення у справі №910/3047/17, в межах розгляду даної справи.

Відповідно до частини третьої статті 177 ГПК України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Частинами першою і другою статті 119 ГПК України передбачено, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Суд, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про необхідність продовження строку підготовчого провадження.

Відповідно до частини другої статті 183 ГПК України суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках: 1) визначених частиною другою статті 202 цього Кодексу; 2) залучення до участі або вступу у справу третьої особи, заміни неналежного відповідача, залучення співвідповідача; 3) в інших випадках, коли питання, визначені частиною другою статті 182 цього Кодексу, не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні.

Частиною другою статті 202 ГПК України передбачено, що суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

З огляду на клопотання позивачів та відповідача про продовження строків на подання доказів суд вважає за необхідне відкласти підготовче засідання.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 119, 177, 183, 202, 234 та 235 ГПК України, господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

1. Продовжити строк підготовчого провадження у справі №910/17310/19 за позовом приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» і підприємства з іноземною інвестицією «Імперіал Тобако Юкрейн» до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення від 10.10.2019 №697-р.

2. Відкласти підготовче засідання з розгляду справи №910/17310/19 на 02.03.20 о 14:00. Засідання відбудеться у приміщенні господарського суду міста Києва за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 44- Б, зал №12.

3. Продовжити Антимонопольного комітету України строк до 07.02.2020 для подання суду відзиву на позов в порядку статті 165 ГПК України з доданням доказів, що підтверджують викладені обставини, та доказів надіслання відзиву і доданих до нього документів позивачу, та відповідей на поставлені запитання позивачів, викладених в ухвалі господарського суду міста Києва про від 12.12.2019 про відкриття провадження у справі, з наданням доказів, що підтверджують відповідні обставини.

4. Встановити позивачу строк у п`ятнадцять днів з дня отримання від відповідача відзиву на позовну заяву для подання до суду відповіді на відзив в порядку статті 166 ГПК України з доданням доказів, що підтверджують викладені обставини, та доказів направлення вказаних документів відповідачу.

4. Копію даної ухвали надіслати учасникам справи.

Ухвала набрала законної сили 20.01.2020 та оскарженню не підлягає.

Суддя О.В. Марченко