ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2020 року м.Дніпро Справа № 904/4356/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Чус О.В. (доповідач)

судді: Коваль Л.А., Кузнецов В.О.

при секретарі судового засідання: Ковзиков В.Ю.

За участю представників учасників провадження по справі:

ліквідатор: Кирик О.В., посвідчення №114 від 31.01.2013 р., особисто;

від ліквідатора: Березовська О.В., довіреність №б/н від 25.11.2019 р., адвокат;

від ТОВ "ФК "Авуар-Сервіс": Розум Е.В., довіреність №б/н від 02.12.2019 р., адвокат;

від АТ "ДЕІБ України": Трепалюк О.В., довіреність №0001000/515-20 від 09.01.2020 р., адвокат;

інші учасники процесу не з`явились, про час та місце проведення судового засідання повідомлені судом належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Консалт" на постанову Господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2019 року, суддя Примак С.А., у справі №904/4356/17

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "ФРІЛАЙН ТРЕЙД", м. Київ

до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "АМСТОР", 49038, м. Дніпро, вул. Ленінградська, 27; ІНН 32516492

про визнання банкрутом,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст обставин справи про банкрутство і рішення суду першої інстанції.

10.05.17р. ухвалою господарського суду Дніпропетровської області порушено провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "АМСТОР". Введено процедуру розпорядження майном боржника строком на сто п`ятнадцять календарних днів до 02.09.17р. Розпорядником майна призначено Романова Костянтина Валерійовича.

18.12.2018 р. ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області продовжено термін процедури розпорядження майном та повноваження розпорядника майна до 17.02.19 р. Відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ "ЕНЕРГО-КОНСАЛТ" від 18.12.17р. про призначення судової економічної експертизи. Відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "Комплекс Агромарс" від 02.11.17р. про призначення економічної експертизи. Відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ "Комплекс Агромарс" про витребування доказів № б/н від 28.11.17р. Затверджено реєстр вимог кредиторів Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "АМСТОР". Встановлено дату підсумкового судового засідання у справі 24.01.19р. Відкладено розгляд заяви ТОВ "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "СІ ПІ ЕС ФАКТОРИНГ" про процесуальне правонаступництво на 24.01.19 р. Відкладено розгляд заяви ТОВ "Фінансова компанія "СІ ПІ ЕС Факторинг" про процесуальне правонаступництво на 24.01.19 р.

03.01.2019 р. до Господарського суду Дніпропетровської області від Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Консалт" надійшла апеляційна скарга на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 р.

27.03.19 р. постановою Центрального апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Консалт" залишено без задоволення. Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018р. у справі №904/4356/17 залишено без змін.

07.02.19 р. до Господарського суду Дніпропетровської області від голови комітету кредиторів ТОВ "ТБ"Амстор" надійшло клопотання №КНО-61.1.1/19 від 04.02.2019 р. про продовження строку розпорядження майна на 2 місяці.

13.02.19 р. до господарського суду від розпорядника майна Романова К.В. надійшло клопотання № 11/02-34 від 11.02.2019 р. про продовження терміну процедури розпорядження майном, та повноваження розпорядника майна боржника на 2 місяці.

12.04.19 р. ухвалою господарського суду поновлено провадження по справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "АМСТОР". Призначено підсумкове засідання на 21.05.2019 р. Призначено розгляд заяви ТОВ "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "СІ ПІ ЕС ФАКТОРИНГ" про процесуальне правонаступництво на 21.05.19 р. Призначено розгляд заяви ТОВ "Фінансова компанія "СІ ПІ ЕС Факторинг" про процесуальне правонаступництво на 21.05.19 р. Зобов`язано комітет кредиторів боржника та розпорядника майна надати до суду до 21.05.19 р. пропозиції щодо подальшої процедури банкрутства стосовно боржника (мирова угода, санація, ліквідація). Зобов`язано розпорядника майна боржника Романова К.В. підготувати аналіз фінансово-господарської діяльності боржника та надати його до суду до 21.05.19 р. Призначено клопотання голови комітету кредиторів ТОВ "ТБ"Амстор" АТ "ПУМБ" № КНО-61.1.1/19 від 04.02.2019 р. про продовження терміну розпорядження майном боржника на 2 місяці на 21.05.19 р. Призначено клопотання розпорядника майна ТОВ "ТБ "Амстор" № 11/02-34 від 11.02.2019 р. про продовження терміну розпорядження майном боржника на 2 місяці на 21.05.19 р.

14.08.19 р. постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду касаційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Консалт" залишена без задоволення. Ухвала господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 в частині розгляду кредиторських вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "АВУАР-СЕРВІС" та постанова Центрального апеляційного господарського суду від 27.03.2019 у справі № 904/4356/17 залишені без змін.

18.09.19 р. ухвалою господарського суду призначено підсумкове засідання на 03.10.2019 р. Призначено розгляд заяви ТОВ "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "СІ ПІ ЕС ФАКТОРИНГ" про процесуальне правонаступництво на 03.10.19 р. Призначено розгляд заяви ТОВ "Фінансова компанія "СІ ПІ ЕС Факторинг" про процесуальне правонаступництво на 03.10.19 р. Призначено клопотання голови комітету кредиторів ТОВ "ТБ"Амстор" АТ "ПУМБ" № КНО-61.1.1/19 від 04.02.2019 р. про продовження терміну розпорядження майном боржника на 2 місяці на 03.10.19 р. Призначено клопотання розпорядника майна ТОВ "ТБ "Амстор" № 11/02-34 від 11.02.2019 р. про продовження терміну розпорядження майном боржника на 2 місяці на 03.10.19 р. Призначено розгляд клопотання розпорядника майна №15/05-96 від 15.05.19 р. про винесення постанови про визнання ТОВ "ТБ "Амстор" банкрутом та відкритті ліквідаційної процедури на 03.10.19 р. Призначено розгляд клопотання розпорядника майна № 15/05-95 від 15.05.19 р. про затвердження витрат, понесених за період виконання обов`язків розпорядника майна на загальну суму 5 722,30 грн. на 03.10.19 р. Призначено розгляд клопотання голови комітету кредиторів ТОВ "ТБ "Амстор" №КНО-61.1.1/176 від 20.05.19 р. про припинення процедури розпорядження майном, відкриття ліквідаційної процедури та призначення ліквідатором арбітражного керуючого Романова К.В. на 03.10.19 р. Призначено розгляд клопотання розпорядника майна №13/09-143 від 13.09.19 р. про затвердження витрат, понесених за період виконання обов`язків розпорядника майна на загальну суму 1 061,20 грн. на 03.10.19 р. Призначено розгляд клопотання розпорядника майна №13/09-144 від 13.09.19 р. про призначення ліквідатором ТОВ "ТБ "Амстор" арбітражного керуючого Кирик О.В. на 03.10.19 р.

Постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2019 року у справі №904/4356/17 відкладено розгляд заяви ТОВ "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "СІ ПІ ЕС ФАКТОРИНГ" про процесуальне правонаступництво на 07.11.19 р.

Призначено розгляд заяви ТОВ "Фінансова компанія "СІ ПІ ЕС Факторинг" про процесуальне правонаступництво на 07.11.19 р. на 11:20 хв.

Клопотання голови комітету кредиторів ТОВ "ТБ"Амстор" АТ "ПУМБ" № КНО-61.1.1/19 від 04.02.2019 р. про продовження терміну розпорядження майном боржника на 2 місяці залишено без розгляду.

Клопотання розпорядника майна ТОВ "ТБ "Амстор" № 11/02-34 від 11.02.2019 р. про продовження терміну розпорядження майном боржника на 2 місяці залишено без розгляду.

Задоволено клопотання розпорядника майна №15/05-96 від 15.05.19 р. про винесення постанови про визнання ТОВ "ТБ "Амстор" банкрутом та відкритті ліквідаційної процедури.

Задоволено клопотання розпорядника майна № 15/05-95 від 15.05.19 р. про затвердження витрат, понесених за період виконання обов`язків розпорядника майна на загальну суму 5 722,30 грн.

Задоволено клопотання розпорядника майна №13/09-143 від 13.09.19 р. про затвердження витрат, понесених за період виконання обов`язків розпорядника майна на загальну суму 1 061,20 грн.

Задоволено клопотання голови комітету кредиторів ТОВ "ТБ "Амстор" №КНО-61.1.1/176 від 20.05.19 р. в частині припинення процедури розпорядження майном, відкриття ліквідаційної процедури стосовно ТОВ "ТБ "АМСТОР". В частині призначення ліквідатором арбітражного керуючого Романова К.В. - залишити без розгляду.

Задоволено клопотання голови комітету кредиторів ТОВ "ТБ "АМСТОР" № КНО - 61.1.1/219 від 27.09.2019 р. про припинення процедури розпорядження майном та винесення постанови про визнання ТОВ "ТБ "АМСТОР" банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури та призначення ліквідатором ТОВ "ТБ "АМСТОР" арбітражного керуючого Кирик О.В.

Задоволено клопотання розпорядника майна №13/09-144 від 13.09.19 р. про призначення ліквідатором ТОВ "ТБ "Амстор" арбітражного керуючого Кирик О.В.

Закрито процедуру розпорядження майном боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "АМСТОР".

Припинено повноваження розпорядника майна ТОВ "ТБ "АМСТОР" по справі №904/4356/17 арбітражного керуючого Романова К.В.

Визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "АМСТОР", 49038, м. Дніпро, вул. Ленінградська, 27; ІНН 32516492 - банкрутом.

Відкрито ліквідаційну процедуру у справі строком на 1 рік, до 03.10.2020 р.

Ліквідатором Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний будинок "АМСТОР", 49038, м. Дніпро, вул. Ленінградська, 27; ІНН 32516492 призначено арбітражного керуючого Кирик Оксану Володимирівну (свідоцтво № 144 від 31.01.13 р.; а/с 366-В, м.Київ, 01001).

Зобов`язано ліквідатора банкрута Кирик О.В. виконувати повноваження ліквідатора банкрута у відповідності до вимог чинного законодавства України, щомісячно надавати комітету кредиторів звіт про хід здійснення ліквідаційної процедури, копію звіту направляти щомісячно до суду для долучення до справи про банкрутство і у строк до 03.10.2020 р. подати на затвердження до господарського суду звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс.

Постанова мотивована тим, що відповідно до наданого розпорядником майна звіту за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ "ТБ "АМСТОР", боржник є підприємством, яке має велике фінансове навантаження, при цьому не має достатньо активів, які могли би забезпечити обсяг від господарської діяльності для погашення навіть поточних витрат. Виходячи з цього, єдиним способом забезпечити вимоги кредиторів ТОВ "ТБ "АМСТОР" є ліквідація підприємства.

Осіб, які б мали бажання відновити платоспроможність боржника через його санацію або шляхом укладання мирової угоди не виявлено.

Враховуючи рішення комітету кредиторів, беручи до уваги, що інших пропозиції стосовно подальшого руху справи до суду та комітету кредиторів не надійшло, господарський суд прийшов до висновку про необхідність прийняття постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури строком на 12 місяців.

Короткі узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погодившись з вказаною постановою господарського суду, до апеляційної інстанції звернулось ТОВ "Енерго-Консалт" із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідності висновків суду обставинам справи; неправильного застосування норм матеріального права; порушення норм процесуального права, яке призвело до неправильного вирішення питання про перехід до наступної судової процедури, просить скасувати постанову господарського суду, справу направити до суду першої інстанції на стадію розпорядження майном.

Скаржник зазначає про те, що:

- судом не встановлені ознаки неплатоспроможності боржника. Оскаржувана Постанова про визнання ТОВ «Торгівельний будинок «АМСТОР» банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури мотивована виключно наявністю рішень зборі комітету кредиторів про перехід до ліквідаційної процедури, наявністю звіту за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності боржника, а також відсутністю інших пропозицій стосовно подальшого руху справи;

- судом не надано належної оцінки звіту за результатами проведення аналізу Фінансово-господарської діяльності боржника. Вважаючи достатнім для встановлення ознак неплатоспроможності боржника звіту за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності боржника, складеного ТОВ Аудиторська Фірма «УНІВЕРСАЛ АУДИТ СЕРВІС», суд першої інстанції на виконання норм процесуального права мав надати належу оцінку такому доказу.

- судом не враховано, що звіт за результатами проведення аналізу фінансово- господарської діяльності боржника та документи, на підставі яких він складений, не дають можливості встановити реальний фінансовий стан ТОВ «Торгівельний будинок «АМСТОР»

Відповідно, звіт за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності боржника, що складений ТОВ Аудиторська Фірма «УНІВЕРСАЛ АУДИТ СЕРВІС» на підставі непідтверджених даних та фінансової звітності, яка не відображає повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансовий стан і результати діяльності боржника, не містить об`єктивних висновків про реальний стан фінансово-господарської діяльності боржника, структуру його балансу, наявність ознак неплатоспроможності боржника та обґрунтованість визнання його неплатоспроможним.

Оскільки звіт за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності боржника складений на підставі фінансової звітності, яка не відображає повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансовий стан і результати діяльності боржника, він не містить об`єктивних висновків про реальний стан фінансово-господарської діяльності боржника, структуру його балансу, наявність ознак неплатоспроможності боржника та обґрунтованість визнання його неплатоспроможним, у зв`язку з чим є недопустимим і недостовірним доказом.

Як вбачається зі змісту звіту за результатами проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ «Торгівельний будинок «АМСТОР», що покладений в основу рішень зборів комітету кредиторів, оскаржуваного Рішення про визнання ТОВ «Торгівельний будинок «АМСТОР» банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури (а.с. 152, том 15), для проведення аналізу до уваги були взяті показники 2013, 2015, 2016 років і показники фінансової звітності, поданої до податкових органів станом на 30.06.2014р., а саме: баланси станом на 31.12.2013р., 30.06.2014р., 31.12.2015р., 31.12.2016р.; звіти про фінансові результати за 2013 рік, І півріччя 2014 року, 2015 рік, 2016 рік; оборотно-сальдова відомість по рахунку 10 за 2015-2016рр.

Під час проведення аналізу у порушення вимог п. І Розділу III Методичних рекомендацій не використовувались звіти про рух грошових коштів (форма №3), звіти про власний капітал (форма №4), примітки до річної фінансової звітності (форма №5), звіти про наявність та рух основних фондів, амортизацію (знос) (форма №11-03) тощо.

Зокрема, через відсутність необхідної інформації ТОВ Аудиторська Фірма «УНІВЕРСАЛ АУДИТ СЕРВІС» не здійснений аналіз ряду фінансових показників, про що прямо зазначено у звіті, зокрема: аналіз структури грошових потоків підприємства за 2013-2016рр. (п. 2.2.3.1. звіту, а.с. 161, том 15), детальний аналіз факторів, що призвели до збитковості підприємства (п. 2.2.6. звіту, останній абзац, а.с. 164, том 15), аналіз використання трудових ресурсів (п. 2.2.8. звіту, а.с. 165, том 15), аналіз інвестиційної та інноваційної діяльності (п. 2.2.9. звіту, а.с. 165, том 15), аналіз господарських договорів (розділ 3 звіту, а.с. 167, том 15).

У вступній частині звіту (а.с. 151, том 15) ТОВ Аудиторська Фірма «УНІВЕРСАЛ АУДИТ СЕРВІС» відзначило, що джерела інформації для проведення аналізу є суттєво обмежені.

За таких обставин, на думку скаржника, звіт за результатами проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності боржника є неповним, не відповідає вимогам Методичних рекомендацій, через що не є належним, допустимим і достовірним доказом у справі.

Звіт за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності боржника складений поверхнево, із значними недоліками, на підставі фінансової звітності, яка не відображає повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансовий стан і результати діяльності боржника, не містить об`єктивних висновків про реальний стан фінансово- господарської діяльності боржника, структуру його балансу, наявність ознак неплатоспроможності боржника та обґрунтованість визнання його неплатоспроможним, у зв`язку з чим є недопустимим і недостовірним доказом.

Місцевий господарський суд не здійснив належну оцінку звіту за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності боржника та фінансової звітності боржника, покладеної в основу аналізу, на предмет їх відповідності законодавству та вимогам щодо допустимості, достовірності і достатності доказів, не дослідив наведені вище обставини і докази, що свідчать про необ`єктивність висновку щодо фінансово-господарського стану боржника, неправдивість даних фінансової звітності та недопустимість і недостовірність цих документів як доказів.

За твердженням скаржника, наведене унеможливило встановлення реального фінансового стану ТОВ «Торгівельний будинок «АМСТОР», у зв`язку з чим перехід до наступної судової процедури -визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури здійснений передчасно;

- судом не враховані обставини, які свідчать про необ`єктивність звіту за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності боржника в частині доводів про відсутність ознак дій з доведення до банкрутства.

Обставини укладення протягом 2015-2016рр. наведених вище завідомо невигідних договорів, які призвели до значного (більше мільярда гривень) збільшення кредиторської заборгованості боржника та зменшення вартості його активів, могли бути вивчені під час проведення аналізу наявності ознак доведення до банкрутства безпосередньо на підставі матеріалів цієї справи №904/4356/17 про банкрутство ТОВ «Торгівельний будинок «АМСТОР», за умови добросовісного виконання розпорядником майна, боржником і ТОВ Аудиторська Фірма «УНІВЕРСАЛ АУДИТ СЕРВІС» своїх обов`язків.

Наведені в апеляційній скарзі договори, що значно вплинули на співвідношення активу і зобов`язань ТОВ «Торгівельний будинок «АМСТОР» у фінансовій звітності за 2015-2016 роки, є завідомо невигідними для ТОВ «Торгівельний будинок «АМСТОР», що відповідно до положень п. 3.2. Розділу III Методичних рекомендацій є економічною ознакою дій з доведення до банкрутства.

Описані вище обставини, підтверджені наявними у справі доказами, з огляду на положення Методичних рекомендацій, свідчать про наявність ознак доведення до банкрутства.

За твердженням скаржника, віт за результатами аналізу фінансово-господарської діяльності боржника, складений ТОВ Аудиторська Фірма «УНІВЕРСАЛ АУДИТ СЕРВІС», не містить опису наведених обставин, які згідно з п.п. 3.2. п. 3 Розділу III Методичних рекомендацій свідчать про наявність ознак дій з доведення до банкрутства, що вкотре вказує на необ`єктивність звіту і неможливість прийняття на його підставі рішення про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.

Таким чином, скаржник вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість визнання ТОВ «Торгівельний будинок «АМСТОР» банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури у справі №904/4356/17 є передчасним, оскільки у підсумковому засіданні судом не надана належна правова оцінка активу і пасиву боржника, не встановлений реальний фінансовий стан боржника, не надана належна правова оцінка звіту за результатами аналізу фінансово- господарської діяльності боржника на предмет відповідності вимогам до належності, допустимості, достовірності і достатності доказів (ст.ст. 76-79 ГПК України), не надана належна правова оцінка фінансовій звітності боржника на предмет її відповідності вимогам законодавства до змісту, повноти й об`єктивності інформації про фінансовий стан боржника.

Прийняття оскаржуваної Постанови стало наслідком неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело до неправильного вирішення питання про перехід до наступної судової процедури.

Узагальнені доводи інших учасників справи.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВУАР-СЕРВІС» просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, погоджуючись, зокрема, з висновком суду першої інстанції. Так, в матеріалах справи містяться належні письмові докази, у своїй сукупності необхідні та достатні для встановлення неплатоспроможності боржника, а доводи апеляційної скарги є необґрунтованими та жодним чином не доводять платоспроможності боржника.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Торгівельний будинок "АМСТОР" просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскільки суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, яке є законним та обґрунтованим.

Інші учасники справи про банкрутство не скористалися своїм правом надати відзив на апеляційну скаргу, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.11.19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Консалт" на постанову Господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2019р. у справі № 904/4356/17. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 02.12.2019 на 14:30 годин.

Проте, у зв`язку з лікарняним судді Коваль Л.А., судове засідання, призначене на 02.12.19 р. на 14:30 годин, не відбулося.

02.12.19 від скаржника надійшла заява про відкладення розгляду справи та участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції із зазначенням відповідних судів.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.12.19 розгляд апеляційної скарги призначено у судове засідання на 23.12.2019 р. на 15:30 год. Судове засідання провести у режимі відеоконференці, доручено Сумському апеляційному суду забезпечити проведення відеоконференції судового засідання з Центральним апеляційним господарським судом за участю повноважного представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Консалт".

23.12.2019 у судове засідання з`явилися представники від скаржника, від ТОВ "ФК "Авуар-Сервіс", ліквідатора, ліквідатор. Інші учасники процесу не з`явились, про час та місце проведення судового засідання повідомлені судом належним чином.

23.12.2019 у судовому засіданні оголошено перерву до 16.01.2020 на 10:15 годин.

15.01.2020 від скаржника надійшло клопотання про розгляд справи без участі предстаника останнього.

16.01.2020 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Доводи, за якими апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції.

Згідно із пунктом 1-1 Прикінцевих та перехідних положень (Х розділ) Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (надалі Закон) (в редакції, що діє з 19.01.2013 року) положення цього Закону застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження в яких порушено після набрання чинності цим Законом.

За вимогами частини 1 статті 2 Закону провадження у справі про банкрутство регулюється цим Законом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законодавчими актами України.

Відповідно до ч.6 ст.12 ГПК України, господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - Закон про банкрутство).

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закон) під час проведення процедур банкрутства інтереси всіх кредиторів представляє комітет кредиторів, утворений відповідно до цього Закону. До компетенції комітету кредиторів належить право прийняття рішення про звернення до господарського суду з клопотанням про відкриття процедури санації, визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, призначенні арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора).

Так, за результатами проведено аналізу розпорядником зроблено наступний висновок:

В результаті виконаного аналізу розпорядником майна було встановлено, що ТОВ «ТБ «АМСТОР» створено у 2003 році, як регіонального якірного орендатора торгових площ групи підприємств «Амстор», який, переважно, обслуговував мешканців Донецька і Донецької області.

У 2014 році через виникнення форс-мажорних обставин, пов`язаних з початком антитерористичної операції на території частини Донецької та Луганської областей, більша частина торгової мережі Боржника залишилась без контролю з боку власників Боржника (знаходиться на території, що тимчасово не контролюється Україною).

В січні 2015 року підприємством було подано заяву, на підставі якої будо відкрито кримінальне провадження №0000172 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. ч. 2 ст. 357 Кримінального Кодексу України за фактом викрадення та знищення бухгалтерських та юридичних документів ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНИЙ БУДИНОК «АМСТОР». Підприємство проводило комплекс заходів для відновлення первинних бухгалтерських та інших документів, бухгалтерського та податкового обліку, але джерела інформації для проведення аналізу є суттєво обмежені. Так фінансова звітність за 2014 рік не була сформована, та подана до податкових органів.

Зважаючи на це, для проведення аналізу до уваги були взяти показники 2013, 2015,2016 років і показники фінансової звітності поданої до податкових органів станом на 30.06.2014р.

Аналіз фінансової звітності свідчить, що за останні 3 роки доходи від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) постійно зменшувались, з 3 747 528 тис. грн. у 2013 р. до 12 тис. грн. у 2016 р. Чистий прибуток було отримано тільки у 2013 p. 1 616 тис. грн., надалі підприємство отримувало тільки збитки, які кожен рік збільшувались. Діяльність підприємства характеризується постійним зменшенням вартості власного капіталу, яка на кінець 2013 року складала 21 тис. грн. а, починаючи з першого кварталу 2014 року, має від`ємне значення. У продовж 2014 - 2016pp. обсяг необоротних активів підприємства значно зменшився.

У 2016 р. вартісне вираження основних засобів сягало 36 049 тис. грн. у т. ч.: основні засоби, які передані в оренду - 2 311 тис. грн., основні засоби, які находяться у зоні АТО - 33 147 тис. грн. Автомобілі - 591 тис. грн.

Наявність ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства не виявлено.

З більш детальну інформацію викладено у звіті ТОВ Аудиторська Фірма «УНІВЕРСАЛ АУДИТ СЕРВІС» складеним за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНИЙ БУДИНОК «АМСТОР». (а.с.148-173, т.15).

За результатами здійснення аналізу фінансово-господарської діяльності, розпорядником майна зазначено наступне.

Протягом 2014 - 2016 pp. для ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНИЙ БУДИНОК «АМСТОР» характерним був низький рівень платоспроможності, що свідчить про нездатність Боржника розрахуватися за своїми поточними зобов`язаннями вчасно та у визначеному обсязі.

Величина та динаміка показників рентабельності, які залежать від обсягу і характеру розміщення власного і позикового капіталу в активах, загалом свідчать про повну фінансову залежність Підприємства від зовнішніх джерел фінансування та низький рівень мобільності власного капіталу.

Протягом 2014 - 2016 pp. господарської діяльності ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНИЙ БУДИНОК «АМСТОР» постійно зменшувалась, про це свідчить сума отриманого чистого доходу, яка у 2016 році практично дорівнювала нулю, а також чисельність працівників, яка у 2016 році дорівнювала одиниці.

В цілому, формування, розподіл і використання фінансових ресурсів та активів ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНИЙ БУДИНОК «АМСТОР» можна визначити як неефективний, а його фінансовий стан - неплатоспроможним.

Головним критерієм прийняття рішення щодо санації чи ліквідації Підприємства є його санаційна спроможність, тобто наявність фінансових, організаційно-технічних та правових можливостей, які визначають його здатність до успішного проведення фінансової санації.

Водночас, розпорядником майна зазначено, що у Підприємства відсутні будь-які можливості провести санацію за рахунок наявних активів у зв`язку з тим, що:

- реалізація частини основних фондів (насамперед тих, що знаходяться на території підконтрольної Україні) не надасть можливості відновити платоспроможність, оскільки ця сума незначна і не забезпечує розмір вимог кредиторів;

- частини основних фондів, що можуть бути вивільнені у Підприємства без відчутних змін його продуктивності, оскільки у Підприємства відсутні такі основні фонди;

- продаж об`єктів незавершеного будівництва, оскільки у Підприємства відсутні об`єкти незавершеного будівництва;

- вихід з інвестиційних проектів, оскільки у Підприємства відсутні інвестиційні проекти;

- рефінансування (ліквідація) дебіторської заборгованості, у зв`язку з тим, що кредиторська заборгованість перевищує дебіторську у дванадцять разів;

- розпродаж товарно-матеріальних запасів тощо з причин їх відсутності.

Також, не є можливим залучення інвесторів чи санаційних кредитів, в першу чергу, зважаючи на ринкову вартість активів, та значне перевищення наявних зовнішніх зобов`язань Підприємства над вартістю активів. Пропозиції щодо санації Боржника на адресу розпорядника майна не надходило. Підприємство із 2014 року господарську діяльність не веде, прибутку не отримує. Отже, єдиним способом забезпечити вимоги кредиторів є ліквідація підприємства.

Так, відповідно до ст. 27 Закону до закінчення процедури розпорядження майном боржника збори кредиторів зобов`язані прийняти одне з таких рішень: схвалити план санації та подати до господарського суду клопотання про введення процедури санації і затвердження плану санації; відхилити план санації та подати до господарського суду клопотання про введення процедури санації і зобов`язання керуючого санацією підготувати план санації; подати до господарського суду клопотання про введення процедури санації і зобов`язання керуючого санацією підготувати план санації у разі його неподання боржником; подати до господарського суду клопотання про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури; подати до господарського суду клопотання про укладення мирової угоди.

У підсумковому засіданні господарський суд за пропозицією розпорядника майна боржника та на підставі рішення зборів кредиторів приймає одне з таких судових рішень: ухвалу про введення процедури санації та затвердження плану санації у разі схвалення плану санації боржника зборами кредиторів та погодження його забезпеченими кредиторами в порядку, встановленому статтею 30 цього Закону; ухвалу про введення процедури санації та зобов`язання керуючого санацією підготувати план санації у разі відхилення плану санації боржника зборами кредиторів або неподання його боржником; постанову про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури; ухвалу про припинення провадження у справі про банкрутство; ухвалу про продовження строку процедури розпорядження майном та відкладення підсумкового засідання суду в межах граничного строку, визначеного цим Законом.

За висновками місцевого суду, відповідно до наданого розпорядником майна звіту за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ "ТБ "АМСТОР", боржник є підприємством, яке має велике фінансове навантаження, при цьому не має достатньо активів, які могли би забезпечити обсяг від господарської діяльності для погашення навіть поточних витрат. Виходячи з цього, єдиним способом забезпечити вимоги кредиторів ТОВ "ТБ "АМСТОР" є ліквідація підприємства.

Також враховуючи, що 28.05.19 р. до господарського суду від голови комітету кредиторів ТОВ "ТБ "АМСТОР" надійшло клопотання № КНО-611.1./176 від 20.05.19 р. про припинення процедури розпорядження майном та винесення постанови про визнання ТОВ "ТБ "АМСТОР" банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури та те, що осіб, які б мали бажання відновити платоспроможність боржника через його санацію або шляхом укладання мирової угоди не виявлено, від сторін заперечень щодо відкриття ліквідаційної процедури, визнання боржника банкрутом та стосовно запропонованої комітетом кредиторів кандидатури арбітражного керуючого для призначення ліквідатором банкрута не надійшло, господарський суд прийшов до висновку про необхідність прийняття постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури строком на 12 місяців.

З огляду на тривалий термін процедури розпорядження майном, з метою захисту інтересів кредиторів й боржника, враховуючи наявність лише пропозиції комітету кредиторів про визнання боржника банкрутом, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність прийняття постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури строком на 1 рік згідно статті 37 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом.

Щодо призначення ліквідатора банкрутом встановлено наступне.

На засіданні комітету кредиторів від 15.05.19 р. затверджено кандидатуру арбітражного керуючого Романова К.В. на виконання обов`язків ліквідатора., а також 16.05.19 р. від розпорядника майна Романова К.В. надходила заява про участь у справі про банкрутство у якості ліквідатора.

Проте 11.09.19 р. до господарського суду від розпорядника майна Романова К.В. надійшло клопотання №13/09-144, в якому зазначає, що не має можливості виконувати обов`язки ліквідатора ТОВ "ТБ "АМСТОР". Розпорядником майна було скликано та проведено збори комітету кредиторів та загальні збори кредиторів на яких було погоджено іншу кандидатуру на виконання обов`язків ліквідатора ТОВ "ТБ "АМСТОР", а саме арбітражного керуючого Кирик О.В., про що розпорядником додано до матеріалів справи протокол засідання комітету кредиторів № 3 від 09.09.19 р. та протокол зборів кредиторів № 3 від 09.09.19 р.

16.09.19 р. від арбітражного керуючого Кирик О.В. до господарського суду надійшла заява № 02-ТБА від 12.09.2019 р. про участь у справі про банкрутство у якості ліквідатора ТОВ "ТБ "АМСТОР"

01.10.19 р. до господарського суду від голови комітету кредиторів ТОВ "ТБ "АМСТОР" надійшло клопотання № КНО - 61.1.1/219 від 27.09.2019 р. про припинення процедури розпорядження майном та винесення постанови про визнання ТОВ "ТБ "АМСТОР" банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури та призначення ліквідатором ТОВ "ТБ "АМСТОР" арбітражного керуючого Кирик О.В.

Інших кандидатур для призначення ліквідатором боржника від комітету кредиторів та сторін у справі до господарського суду станом на 03.10.19 р., не надходило.

Таким чином, господарський суд дійшов висновку припинити повноваження розпорядника майна Романова К.В. по справі №904/4356/17 та призначити ліквідатором ТОВ "ТБ "Амстор" арбітражного керуючого Кирик О.В., задоволення клопотання голови комітету кредиторів ТОВ "ТБ "АМСТОР" № КНО-611.1./176 від 20.05.19 р. в частині припинення процедури розпорядження майном та винесення постанови про визнання ТОВ "ТБ "АМСТОР" банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури. В частині призначення ліквідатором арбітражного керуючого Романова К.В., господарським судом залишено клопотання без розгляду.

Так, клопотання розпорядника майна Романова К.В. № 13/09-144 від 13.09.19 р. про призначення ліквідатором арбітражного керуючого Кирик О.В., а також щодо клопотання голови комітету кредиторів ТОВ "ТБ "АМСТОР" № КНО - 61.1.1/219 від 27.09.2019 р. про припинення процедури розпорядження майном та винесення постанови про визнання ТОВ "ТБ "АМСТОР" банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури та призначення ліквідатором ТОВ "ТБ "АМСТОР" арбітражного керуючого Кирик О.В., господарський суд задоволено зазначені клопотання в повному обсязі.

Частиною 1 ст. 97 Закону про банкрутство визначено, що арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) може бути громадянин України, який має повну вищу юридичну або економічну освіту, стаж роботи за фахом не менше трьох років або одного року на керівних посадах після отримання повної вищої освіти, пройшов навчання та стажування протягом шести місяців у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства, володіє державною мовою та склав кваліфікаційний іспит.

Відповідно до п.2 ст.97 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" не може бути арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) особа: 1) яка визнана судом обмежено дієздатною або недієздатною; 2) яка має судимість за вчинення корисливих злочинів; 3) яка не здатна виконувати обов`язки арбітражного керуючого за станом здоров`я; 4) якій заборонено обіймати керівні посади; 5) якій відмовлено в наданні допуску до державної таємниці або скасовано раніше наданий допуск за порушення законодавства у сфері охорони державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов`язків, визначених цим Законом, у разі якщо з часу такої відмови або скасування пройшло менше року.

Частиною 2 статті 114 Закону про банкрутство встановлено, розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором не можуть бути призначені арбітражні керуючі:

1) які є заінтересованими у цій справі;

2) які здійснювали раніше управління цим боржником - юридичною особою, крім випадків, коли з дня усунення від управління зазначеним боржником минуло не менше трьох років;

3) яким відмовлено в допуску до державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов`язків, покладених цим Законом;

4) які мають конфлікт інтересів (особи, у яких виникає суперечність між власними чи їх близьких осіб майновими, немайновими інтересами та повноваженнями арбітражного керуючого).

До призначення арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) особа повинна подати до господарського суду заяву, в якій зазначається, що вона не належить до жодної категорії вищезазначених осіб.

За наявності конкурентних кандидатур на виконання повноважень ліквідатора суд зобов`язаний розглянути кожну кандидатуру окремо, незалежно від того, ким з учасників провадження (чи самим арбітражним керуючим) подано клопотання (заява) про призначення тієї чи іншої особи ліквідатором майна боржника та відповідно мотивувати свої висновки про відхилення тих чи інших кандидатур та мотивувати прийняте рішення про призначення тієї чи іншої кандидатури ліквідатором боржника. Кожна із кандидатур потребує оцінки на предмет можливості ефективно здійснювати повноваження розпорядника майном боржника, що повинно бути відображено у судовому рішенні.

Так, 16.09.19 р. від арбітражного керуючого Кирик О.В. до господарського суду надійшла заява № 02-ТБА від 12.09.2019 р. про участь у справі про банкрутство у якості ліквідатора ТОВ "ТБ "АМСТОР", якою останній повідомив суд, що згоден на призначення ліквідатором ТОВ "ТБ "АМСТОР" (а.с.116-123, т.16)

Офіс арбітражного керуючого знаходиться за адресою: м.Києв, вул.Дегтярівська, 48, оф.АК.

Професійна діяльність арбітражного керуючого застрахована (Договір від 30.01.2019, №ДЦВАК/021/19).

За час провадження діяльності арбітражного керуючого порушень термінів подання інформації, передбаченої Закону про банкрутство, а також порушень термінів, визначених ухвалами Господарських судів, та порушень чинного законодавства не допускала. До дисциплінарної відповідальності не притягувалась. Судимості за вчинення корисливих злочинів та заборони суду займатися діяльністю арбітражного керуючого не має.

Управління боржником раніше не здійснювала, не є заінтересованою особою стосовно боржника та кредиторів. Не маю конфлікту інтересів відповідно до вимог ч.2 ст.98 Закону про банкрутство.

Має достатній досвід, технічне забезпечення та організаційні можливості належним чином виконувати передбачені Законом про банкрутство обов`язки ліквідатора у справі.

До заяви додані відповідні докази на підтвердження зазначених обставин.

З огляду на викладене, кандидатура арбітражного керуючого Кирик О.В. відповідає вимогам Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про призначення ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Кирик О.В., оскільки її кандидатуру підтримано комітетом кредиторів, про що зазначено у протоколах комітету кредиторів та зборів кредиторів №3 від 09.09.19.

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.

За приписами ч. 1 ст.2 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", провадження у справах про банкрутство регулюється цим Законом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законодавчими актами України.

Розгляд проблем неспроможності та банкрутства через призму засад верховенства права показує, що боржник як суб`єкт права має право на відновлення своєї платоспроможності за наявності реальної економічної можливості на продовження майнової діяльності і отримання доходу. Здійснюючи своє право, боржник може скористатися наданим йому Законом про банкрутство можливостями на продовження процедури розпорядження майном або заявити про санацію боржника власними силами і засобами, або прийняти рішення про укладення мирової угоди.

Слід звернути увагу на те, що процедури банкрутства, за приписами Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", мають строковий характер.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 22 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", під розпорядженням майном розуміється система заходів щодо нагляду та контролю за управлінням і розпорядженням майном боржника з метою забезпечення збереження, ефективного використання майнових активів боржника, проведення аналізу його фінансового становища, а також визначення наступної оптимальної процедури (санації, мирової угоди чи ліквідації) для задоволення в повному обсязі або частково вимог кредиторів. Процедура розпорядження майном боржника вводиться строком на сто п`ятнадцять календарних днів і може бути продовжена господарським судом за вмотивованим клопотанням розпорядника майна, комітету кредиторів або боржника не більше ніж на два місяці.

Та як вбачається з матеріалів справи, процедура розпорядження майном боржника триває з 10.05.2017, тобто більш двох років.

Частинами 1 та 3 ст. 27 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання боржника банкрутом" визначено, що у підсумковому засіданні суду у процедурі розпорядження майном боржника здійснюється перехід до наступної судової процедури (процедури санації, ліквідації, мирової угоди) або припиняється провадження у справі. У підсумковому засіданні господарський суд за пропозицією розпорядника майна боржника та на підставі рішення зборів кредиторів приймає одне з таких судових рішень: про введення процедури санації та затвердження плану санації у разі схвалення плану санації боржника зборами кредиторів та погодження його забезпеченими кредиторами в порядку, встановленому статтею 30 цього Закону; про введення процедури санації та зобов`язання керуючого санацією підготувати план санації у разі відхилення плану санації боржника зборами кредиторів або неподання його боржником; про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури; про припинення провадження у справі про банкрутство; про продовження строку процедури розпорядження майном та відкладення підсумкового засідання суду в межах граничного строку, визначеного цим Законом.

Нормами ч.6 ст. 26 Закону про банкрутство визначено, що під час проведення процедур банкрутства інтереси всіх кредиторів представляє Комітет кредиторів, утворений відповідно до цього Закону.

Відповідно до ч.8 ст. 26 означеного Закону, до компетенції комітету кредиторів належить прийняття рішення, зокрема, про звернення до господарського суду з клопотанням про відкриття процедури санації, визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури у випадках, передбачених цим Законом.

За приписами ч. 9 ст. 26 Закону про банкрутство, рішення зборів (комітету) кредиторів вважається прийнятим більшістю голосів кредиторів, якщо за нього проголосували присутні на зборах (комітеті) кредитори, кількість голосів яких визначається відповідно до частини четвертої цієї статті.

Судом першої інстанції встановлено, що на зборах кредиторів боржника від 15.05.2019 р. (протокол № 2) було прийнято рішення перейти до процедури ліквідації, про що подати відповідне клопотання до господарського суду.

Поряд з цим, беручи до уваги приписи ч. 5 ст. 27 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначає, що наявність рішення комітету кредиторів/зборів кредиторів про звернення до господарського суду з клопотанням про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури не є саме по собі безумовною підставою для введення господарським судом ліквідаційної процедури боржника, оскільки господарський суд має право, відповідно до приписів вищенаведеної норми Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", винести ухвалу про введення процедури санації у випадках:

- якщо є достатні підстави вважати, що рішення комітету кредиторів про звернення до господарського суду з клопотанням про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури прийнято на шкоду більшості кредиторів - членів комітету кредиторів та встановлена реальна можливість відновити платоспроможність боржника;

- якщо після проведення засідання комітету кредиторів виявились обставини, які дають достатні підстави вважати, що платоспроможність боржника може бути відновлена; в інших випадках, передбачених цим Законом.

Поряд з цим, відповідно до ч. 4 ст. 27 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", у разі якщо комітетом кредиторів у межах строку дії процедури розпорядження майном не прийнято жодного з передбачених цією статтею рішень, господарський суд протягом п`яти днів після закінчення процедури розпорядження майном боржника за наявності ознак банкрутства приймає постанову про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури, якщо інше не передбачено цією статтею.

Таким чином, законодавцем встановлено право суду, навіть за відсутності відповідного рішення комітету кредиторів, але за наявності певних обставин (після закінчення термінів визначених вищевказаним Законом щодо тривалості процедури розпорядження майном, за наявності ознак банкрутства та за відсутності пропозицій щодо санації боржника чи укладення мирової угоди), прийняти постанову про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.

На підставі аналізу положень ч. ч. 4, 5 ст. 27 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", колегія суддів зазначає, що господарський суд проводячи підсумкове засідання у справі про банкрутство, приймає рішення про введення наступної судової процедури щодо боржника, які визначені положеннями ч.1 ст. 7 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", з застосуванням судового розсуду.

Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", ГПК України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.

Судова дискреція (судовий розсуд) при з`ясуванні наявності підстав для визнання боржника банкрутом і переходу до наступної судової процедури (ліквідація), повинна реалізовуватися судом з урахуванням принципів диспозитивності та пропорційності у господарському судочинстві та рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Банкрут - боржник, неспроможність якого виконати свої грошові зобов`язання встановлена господарським судом.

Під ліквідацією розуміється припинення суб`єкта підприємницької діяльності, визнаного господарським судом банкрутом, з метою здійснення заходів щодо задоволення в порядку цього Закону вимог кредиторів шляхом продажу його майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", у випадках, передбачених цим Законом, господарський суд у судовому засіданні за участю представників сторін приймає постанову про визнання боржника банкрутом і відкриває ліквідаційну процедуру строком на дванадцять місяців.

Завдання підсумкового засідання суду полягає у з`ясуванні ознак банкрутства та наявності можливості визначення наступної судової процедури і подальшого здійснення провадження у справі, виходячи з клопотання комітету кредиторів, однак остаточна їх оцінка надається господарським судом, який здійснює провадження у справі про банкрутство.

Постанова господарського суду про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури є, за своєю правовою природою, судовим рішенням, яке повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом, належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Місцевим господарським судом встановлено, що фінансовий стан боржника відповідає ознакам неплатоспроможності, що виключає можливість (здатність) відновлення платоспроможності та задоволення вимог кредиторів.

Також, судом першої інстанції встановлено, що матеріали справи не містять будь-яких звернень осіб, які мають наміри у відновленні платоспроможності ТОВ "ТБ "АМСТОР".

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає необхідним звернути увагу на те, що Указом Президента України № 405/2014 від 14.04.2014 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.04.2014 "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" та Закон України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", визначено, що датою початку періоду проведення антитерористичної операції є квітень 2014.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", період проведення антитерористичної операції - час між датою набрання чинності Указом Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.04.2014 "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14.04.2014 № 405/2014 та датою набрання Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

Указом Президента України від 30.04.2018 № 116/2018 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 30.04.2018 "Про широкомасштабну антитерористичну операцію в Донецькій та Луганській областях", відповідно до якого припинена антитерористична операція, яка була розпочата у 2014.

Відповідно до Наказу Верховного Головнокомандувача Збройних Сил України від 30.04.2018 розпочато операцію Об`єднаних сил із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі та стримування збройної агресії Російської федерації у Донецькій і Луганській областях з 30.04.2018.

Наявність цієї обставини ускладнює здійснення боржником господарської діяльності, а також дії розпорядника майна з виявлення та інвентаризації активів боржника, що знаходяться в зоні проведення АТО, що вказує наявність виключних обставин.

Так, в силу форс-мажорних обставин (проведення АТО) в результаті яких була втрачена значна частина активів були втрачені всі бухгалтерські документи, печатки, штампи та інше. По факту знищення первинної документації та бухгалтерських документів проводиться досудове розслідування по кримінальному провадженню, внесеному 20.02.2015 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000172 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 357 КК України за фактом викрадення бухгалтерських та юридичних документів, печаток та штампів. Також зазначено, що у зв`язку з проведенням АТО значна частина активів боржника була втрачена, яка знаходилась у м.Донецьку та Донецькій області.

Відсутність первинних бухгалтерських та юридичних документів і відсутність господарської діяльності після 2014 року унеможливлює повний аналіз господарських договорів.

В Звіті за результатами проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНИЙ БУДИНОК «АМСТОР», прораховані та відображені усі суттєві показники та коефіцієнти за Методичними рекомендаціями.

ТОВ «Аудиторська Фірма «УНІВЕРСАЛ АУДИТ СЕРВІС» не здійснювала аналіз ряду фінансових показників зокрема у зв`язку з недоцільністю проведення такого аналізу.

Так, в зв`язку з відсутністю господарської діяльності та накладення арештів на поточні рахунки підприємства в установах банків (тільки у 2015 році понад 9 арештів), обіг грошових коштів на рахунках ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНИЙ БУДИНОК «АМСТОР» був відсутній. Проведення аналізу та описання аналізу структури грошових потоків підприємства починаючи з 2015 року і звітів про рух грошових коштів (Форма № 3) є недоцільним у зв`язку з відсутністю показників для порівняння у звітах. Вказане також стосується приміток до річної фінансової звітності (Форма № 5). Більшість статей та показників мають «прочерки» замість цифр, так як підприємство немає активів чи обігу по статтям у зв`язку відсутності діяльності. Тому ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНИИ БУДИНОК «АМСТОР» подано звіти без цифр та обігу практично по всім показникам до річної фінансової звітності.

Твердження скаржника щодо не відображення у фінансовій звітності ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНИЙ БУДИНОК «АМСТОР» дебіторської заборгованості, яка виникла внаслідок звернення стягнення на нежитлову будівлю за адресою: м. Донецьк, вул.Стадіонна 3д, не відповідає дійсності, оскільки зазначена заборгованість відображена у рядку 1155 Балансу станом на 31.12.2016р.

Відчуження вказаного об`єкта нерухомого майна у фінансовій звітності підприємства відображено за його балансовою вартістю. Ціна звернення стягнення невідома, оскільки жодних документів ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНИЙ БУДИНОК «АМСТОР» не отримано.

Стосовно доводів скаржника щодо не врахування оспорювання частини укладених боржником договорів (зокрема договорів поруки, укладених з ПАТ «ПУМБ»), необхідно зазначити наступне.

Грошові вимоги за цими угодами визнані господарським судом та включені до реєстру кредиторів відповідно до Ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018р. у цій справі. Не погоджуючись с таким рішення суду ТОВ «ЕНЕРГО-КОНСАЛТ» оскаржував його у апеляційному та касаційному порядку. Постановами Центрального апеляційного господарського суду від 27.03.2019р. та Верховного суду від 14.08.2019р. судове рішення суду першої інстанції у цій частині залишено без змін.

Таким чином, спроби ТОВ «ЕНЕРГО-КОНСАЛТ» знову повернутися до розгляду цього питання, є не чим іншим, ніж безпідставним намаганням переглянути судове рішення, яке набуло законної сили. Обставини законності укладення зазначених вище угод, на сумнівність та невигідність яких посилається скаржник, вже встановлені чинним судовим рішенням і не підлягають повторному доведенню.

Стосовно сумніві скаржника щодо відображення у фінансовій звітності боржника дебіторської заборгованості за господарською операцією відчуження векселя, доцільності та/або невигідності такої операції, то вони ґрунтуються виключно на припущеннях та не мають відношення до переходу до наступної судової процедури у справі про банкрутство. Сама по собі відсутність факту зарахування грошових коштів на поточний рахунок сторони правочину жодним чином не доводить наявності дебіторської заборгованості.

В той час, як законність вимог ТОВ «ФРІЛАЙН ТРЕИД» в цій частині підтверджується Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 04.06.2015р. у справі №904/3725/15, Ухвалами господарського суду Дніпропетровської області від 10.05.2017р. та від 18.12.2018р. у справі № 904/4356/17.

Укладення договорів поворотної фінансової допомоги з ТОВ «АМСТОР» твердження ТОВ «ЕНЕРГО-КОНСАЛТ» про невигідність цих угод не підтверджені жодними доказами.

Вище вказані договори не визнані недійсними, а грошові вимоги, що на не ґрунтуються, вивчені судом та включені до реєстру кредиторів ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНИЙ БУДИНОК «АМСТОР» згідно Ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018р. у цій справі.

В частині укладення з ТОВ «АМСТОР» договору переведення боргу, твердження ТОВ «ЕНЕРГО-КОНСАЛТ» про його завідому невигідність не підтверджені жодними доказами. Укладення цього договору жодним чином не вплинуло на співвідношення активів та зобов`язань ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНИЙ БУДИНОК «АМСТОР».

Проте, цей договір не визнаний недійсним, а грошові вимоги, що на ньому ґрунтуються, вивчені судом та включені до реєстру кредиторів ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНИЙ БУДИНОК «АМСТОР» згідно Ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018р. у цій справі.

Щодо твердження скаржника про те, що розпорядник майна діяв недобросовісно, нерозсудливо, без врахування всіх обставин справи, що мають значення для об`єктивного аналізу фінансово господарського стану боржника колегія суддів зазначає.

На початку 2015 року боржником встановлена відсутність первинної документації, бухгалтерських та юридичних документів, печаток та штампів, внаслідок їх викрадення невідомими особами. За цим фактом проводиться досудове розслідування по кримінальному провадженню.

Відсутність первинної документації є фактом об`єктивної реальності, який не залежить від провадження досудового розслідування, його результатів, наявності або відсутності вироку суду. Ці документи або є, або їх немає і це не можна виправити або замінити вироком суду. Але ця обставина ніяким чином не зупиняє провадження у справі про банкрутство і не може бути підставою для скасування постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури.

Інші аргументи апелянта в цій частині (не відновлення бухгалтерських та юридичних документів, організація бухгалтерського обліку боржника, неподання звітності) взагалі не стосуються діяльності розпорядника майна, відносяться до періоду до порушення справи про банкрутство і не можуть слугувати перешкодами для руху цієї справи.

Також, місто Донецьк, в якому до кінця 2014. року був зареєстрований боржник, заходиться на тимчасово окупованій території, що є загальновідомою обставиною. Наявність цієї обставини, зникнення на тимчасово окупованій території первинної документації підприємства-боржника, ускладнює дії розпорядника майна з виявлення та інвентаризації активів боржника, що вказує на наявність виключних обставин.

Також безпідставним є твердження, скаржника про наявність ознак фіктивного банкрутства, оскільки відповідно до п.4 Розділу 1 Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України № 14 від 19.01.2006р., фіктивне банкрутство-завідомо неправдива офіційна заява громадянина-засновника (учасника) або службової особи суб`єкта господарської діяльності, а так само громадянина- підприємця про фінансову неспроможність виконання вимог з боку кредиторів і зобов`язань перед бюджетом, якщо такі дії завдали великої шкоди кредиторам або державі.

Відповідно до п.3.1 Розділу 3 вказаних Методичних рекомендацій фіктивним може бути визнано банкрутство в разі, коли підприємство-боржник не задовольнило вимог кредиторів та зобов`язань перед бюджетом в повному обсязі, за наявності у нього на це можливості, на момент його звернення до господарського суду із заявою про визнання своєї неплатоспроможності.

Під час виявлення ознак фіктивного банкрутства враховується наявність офіційної заяви власника або службової особи підприємства-боржника до господарського суду щодо порушення провадження у справі про банкрутство стосовно цього підприємства, на підставі якої винесено відповідну ухвалу суду, та фактичної можливості задоволення вимог кредиторів, в тому числі зобов`язань перед бюджетом, в повному обсязі на момент звернення до суду. Як офіційну можна розглядати лише ту заяву, яка у разі подання неодмінно тягне за собою правові наслідки. З огляду на це офіційною вважається лише подана відповідним суб`єктом до господарського суду письмова заява про своє банкрутство.

Проаналізувавши Методичні рекомендації, можна дійти висновку, що необхідною ознакою фіктивного банкрутства є подана відповідним суб`єктом до господарського суду письмова заява про своє банкрутство, а оскільки дана справа про банкрутство ТОВ "ТБ "АМСТОР" порушена за заявою ініціюючого кредитора ТОВ "ФРІЛАЙН ТРЕЙД", довід скаржника про ознаки фіктивного банкрутства є недоречним.

З огляду на встановлені судами фактичні обставини справи та докази, наявні у матеріалах справи, достатньо тривалий строк процедури розпорядження майном боржника (більш 2-х років), у відповідності до вимог Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про визнання боржника таким, що є неспроможним відновити свою платоспроможність та виконати свої грошові зобов`язання перед кредиторами інакше як через його ліквідацію та повного або часткового задоволення вимог кредиторів за рахунок реалізації його майнових активів. (Дана правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду по справі №908/130/15-г від 19.02.2019 року).

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів враховує рішення Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують правомірного висновку суду першої інстанцій, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Судові витрати.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст.270,275,276,281,282 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Консалт" залишити без задоволення.

Постанову Господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2019 року у справі №904/4356/17 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 24.01.2020 року.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя Л.А. Коваль

Суддя В.О. Кузнецов