ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2020 р. Справа№ 920/551/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Гаврилюка О.М.

Майданевича А.Г.

при секретарі судового засідання : Стаховській А.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Соловей П.О. - представник за дов. №25-09/13 від 11.01.2020 року, Юрко І.В. - дов. №25-09/14 від 11.01.2020 року;

від відповідача 1: Молібог Ю.М. - ордер №002063 від 11.11.2019 року;

від відповідача 2: Молібог Ю.М. - ордер №002064 від 11.11.2019 року,

розглянувши апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області

на рішення Господарського суду Сумської області від 10.09.2019 року (дата підписання повного тексту 12.09.2019 року)

у справі № 920/551/19 (суддя: Жерьобкіна Є.А.)

за позовом Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області

до відповідачів:

1) Комунального закладу Путивльської районної ради Сумської області "Путивльська дитячо-юнацька спортивна школа"

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Елітбуд"

про визнання недійсним договору від 19.11.2018 № 12 на закупівлю робіт з капітального ремонту

ВСТАНОВИВ:

Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області(далі - позивач) звернувся до суду з позовною заявою до Комунального закладу Путивльської районної ради Сумської області "Путивльська дитячо-юнацька спортивна школа" (далі - відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Елітбуд" (далі - відповідач 2) про визнання недійсним договору від 19.11.2018 року № 12 на закупівлю робіт з капітального ремонту спорткомплексу за адресою: проспект Іоанна Путивльського, 2, м. Путивль, Сумська область, загальною вартістю 6 149 999,00 грн, укладений між відповідачами.

Позовні вимоги мотивовані тим, що договір № 12 від 19.11.2018 року є нікчемним в силу положень ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладений з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону, зокрема, за змістом договір не відповідає вимогам тендерної документації (проекту договору, наведеному в додатку 6 до тендерної документації) та договору, що міститься у складі тендерної пропозиції ТОВ "Будівельна фірма "Елітбуд", а саме: 1) укладений договір містить розділ 2 "Строки виконання робіт", який не був передбачений проектом договору та містить у пунктах 2.1 та 2.6 умови, що не передбачалися в проекті договору щодо джерел фінансування робіт, етапів робіт, права замовника достроково розірвати договір, якщо роботи вчасно не розпочнуться з вини підрядника; 2) умови зміни строків виконання робіт (пункт 2.4 договору) не відповідають відповідним умовам, визначеним у проекті договору (пункт 1.7 проекту договору); 3) розділ 3 договору "Договірна ціна", на відміну від розділу 2 "Договірна ціна" проекту договору, містить пункт 3.3, в якому зазначено суми бюджетних асигнувань окремо на 2018 рік та окремо на 2019 рік. Також позивач зазначає, що у тендерній документації замовника (в тому числі проекті договору) не було визначено виду договірної ціни.

Господарський суд Сумської області у задоволенні позову Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання недійсним договору від 19.11.2018 року № 12 на закупівлю робіт з капітального ремонту - відмовив своїм рішенням від 10.09.2019 року (повний текст рішення складено - 12.09.2019 року).

Не погодившись з прийнятим рішенням, Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення в даній справі та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд Сумської області, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права, зокрема суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не врахував окрему думку суддів Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 року у справі №916/3156/17.

Крім того, скаржник зазначив, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку, що в даній справі визнання недійсним правочину є неналежним способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки відповідачі заперечуючи проти факту укладання спірного договору, стверджують, що договір укладено у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та фактично визнається сторонами, за якими виконуються роботи та сплачуються бюджетні кошти.

Також, скаржник вказав, що всупереч вимог тендерної документації та пропозиції переможця торгів замовником укладено договір, пунктом 3.1 якого визначено, що договірна ціна є динамічною.

Крім того, скаржник, вказав, що дата виявлення порушення та дата звернення з позовом до суду жодним чином не впливають на стан їх усунення та не спростовують такі порушення, а відповідно не можуть бути аргументом для відмови у задоволенні позову.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.10.2019 року справу № 920/551/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Ткаченко Б.О., Коротун О.М.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.10.2019 року, у зв`язку з перебуванням судді Ткаченко Б.О., на лікарняному, було сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 920/551/19 нову колегію суддів у складі: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Майданевич А.Г., Коротун О.М.

Північний апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Господарського суду Сумської області від 10.09.2019 року у справі № 920/551/19 та призначив розгляд справи на 28.11.2019 року своєю ухвалою від 22.10.2019 року.

14.11.2019 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів до суду від представника відповідачів 1, 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

Крім того, представник відповідачів 1, 2 у відзиві на апеляційну скаргу, зокрема, зазначив, що доводи скаржника про недотримання відповідачами нормативних актів при вчиненні правочину, про відмінність проекту договору від укладеного договору, про наміри сторін порушити вимоги закону з метою, яка заздалегідь суперечить інтересам держави і суспільства, є помилковими, такими, що не ґрунтуються на нормах права. Також, представ вказав, що відповідач 2 надав усі документи та інформацію , які вимагалися замовником, його визнано переможцем процедури закупівлі, умови договору підряду №12 від 19.11.2018 року відповідають вимогам тендерної документації щодо істотних умов договору, тому укладення в подальшому договору підряду узгоджується з вимогами чинного законодавства, і підстави визнавати його недійсним відсутні.

14.11.2019 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів до суду від позивача надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у Господарському суді Сумської області.

Північний апеляційний господарський суд клопотання Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про проведення судового засідання у справі № 920/551/19 в режимі відеоконференції у приміщенні Господарського суду Сумської області - задовольнив своєю ухвалою від 19.11.2019 року.

22.11.2019року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів до суду від позивача надійшло заперечення на відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого зазначив, що суд першої інстанції в повній мірі не врахований той факт, що спірний договір закупівлі від 19.11.2018 року №12 є наслідком процедури закупівлі та був укладений за результатами її проведення, тому норми закріплені в ст. 627 «Свобода договору» Цивільного кодексу України, зокрема, в частині того, що сторони є вільними в укладанні договору та виборі контрагента не регулюють в даному випадку спірні договірні правовідносини, оскільки спірний договір повинен укладатися за правилами встановленими Законом України «Про публічні закупівлі».

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.11.2019 року, у зв`язку з перебуванням судді Коротун О.М., у відпустці , було сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 920/551/19 нову колегію суддів у складі: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Гаврилюк О.М., Майданевич А.Г.

Північний апеляційний господарський суд прийняв апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Господарського суду Сумської області від 10.09.2019 у справі № 920/551/19 до провадження у складі нової колегії суддів: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Майданевич А.Г., Гаврилюк О.М. своєю ухвалою від 28.11.2019 року.

Представник позивача в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду 21.01.2020 року підтримав доводи апеляційної скарги та просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представники відповідачів 1, 2 в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду 21.01.2020 року заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду - без змін.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду Сумської області від 10.09.2019 року підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області - без задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 08.10.2018 року відповідачем 1 було опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" за № UA-2018-10-08-002073-с оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі будівельно-монтажних робіт з капітального ремонту спорткомплексу за адресою: проспект Іоанна Путивльського, 2 в. м. Путивль Сумської області.

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 6 685 928,00 UAH. Строк виконання робіт з 01.11.2018 року до 31.12.2019 року.

У відкритих торгах взяли участь п`ять учасників - Товариство з обмеженою відповідальністю "Міхбуд", Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Елітбуд", Товариство з обмеженою відповідальністю "Ронгбуд", Фізична особа-підприємець Біцак Ю.О. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтеграл".

За результатами електронного аукціону та засідання тендерного комітету закладу "Путивльська дитячо-юнацька спортивна школа" (протокол засідання № 6 від 30.10.2018) переможцем було визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Елітбуд" з ціновою пропозицією 6 149 999,00 грн, з яким в подальшому укладено договір № 12 від 19.11.2018 року (далі - договір), відповідно до умов якого замовник (відповідач 1) доручає, а генпідрядник (відповідач 2) забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з капітального ремонту: капітальний ремонт спорт комплексу за адресою: проспект Іоанна Путивльського, 2 в. м. Путивль Сумської області (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи).

Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з п. 5 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

За приписами ст. 843 Цивільного кодексу України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Згідно ст. 844 Цивільного кодексу України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 317 Господарського кодексу України, будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до ст. 318 Господарського кодексу України, договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Згідно ст. 321 Господарського кодексу України, у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.

Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Відповідно до ст. 323 Господарського кодексу України, договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Відповідно до Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року N 668, за договором підряду підрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об`єкт будівництва), а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов`язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх.

Умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника.

Закупівля робіт за рахунок державних коштів здійснюється в порядку та на умовах, визначених законодавством. Договір підряду, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати умовам цього замовлення.

Відповідно до ст. 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі ст. 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

За приписами ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

За приписами ст. 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною. Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

За приписами ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої ст. 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою ст. 32 та абзацом восьмим частини третьої ст. 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Відповідно до ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Майже аналогічний за змістом перелік способів захисту передбачений у ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України.

Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.

Якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону.

Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

При цьому, за ч. 2 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у своєму рішенні спосіб захисту, який не встановлений законом, лише за умови, що законом не встановлено ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу.

Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18).

Такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, як визнання правочину недійсним, застосовується до оспорюваних правочинів.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Така позиція відповідає правовому висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 10.04.2019 року у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19).

Визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону (аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 04.06.2019 року у справі № 916/3156/17.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, з позовної заяви не вбачається, на захист якого права звернувся позивач, останній не вимагає застосувати наслідки недійсності правочину, який вважає нікчемним.

Так, позивач в позовній заяві виключно констатує порушення вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні договору № 12 від 19.11.2018 року.

З огляду на викладене, колегія суддів приймає як належний висновок суду першої інстанції, що позивач обрав не належний спосіб захисту прав, оскільки нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Разом з цим, оскільки відповідачі заперечують факт нікчемності договору № 12 від 19.11.2018 року, стверджують про укладення його у відповідності до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", суд першої інстанції правомірно в оскаржуваному рішенні зробив відповідні висновки щодо нікчемності спірного договору.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Так, вказаною нормою встановлено заборону на зміну істотних умов договору (предмет, ціна, строк виконання робіт, тощо) порівняно зі змістом тендерної пропозиції, а не на формальне викладення пунктів та розділів договору у редакції, що відрізняється від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та тендерної пропозиції, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору.

Закон не містить заборони на уточнення редакції пунктів проекту договору при погодженні його умов між замовником та переможцем торгів, якщо внаслідок цього не змінюються істотні умови договору.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачами при укладенні спірного договору було дотримано вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Спірний договір містить договірну ціну, що становить 6 149 999,00 грн та відповідає тендерній пропозиції.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що саме ціна є істотною умовою договору.

Щодо твердження скаржника, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення, що всупереч вимог тендерної документації та пропозиції переможця торгів замовником укладено договір, пунктом 3.1 якого визначено, що договірна ціна є динамічною, колегія суддів відзначає наступне.

Так, на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", у п. 3.1. договору сторонами було погоджено, що ціна є динамічною.

Водночас, колегія суддів приймає як наладжене твердження відповідача 1, що згідно проекту договору (додаток 6 до тендерної документації) вид договірної ціни не був визначений, а залишене місце для його визначення в договорі, щоб після проведення переговорів із генпідрядником вид договірної ціни був прописаний: тверда або динамічна. Після проведення переговорів згідно ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлена приблизна (динамічна) ціна. Порушення вимог законодавства щодо встановлення договірної ціни не відбувалось: згідно ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором, а не проектом договору.

У п. 2.3. проекту договору та п. 3.4. укладеного між відповідачами договору визначено, що договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. Договірна ціна робіт підлягає коригуванню у зв`язку із (може змінюватись, якщо):

а) змінами у проектно-кошторисній документації;

б) ухваленням нових нормативних і законодавчих актів, які впливають на вартість робіт;

в) іншими обставинами за згодою сторін;

г) зміна ціни відбувається в бік зменшення;

д) фактичними обсягами фінансування видатків на рік;

е) в інших випадках, передбачених Договором та діючим законодавством України.

Відповідно до п. 3.2. спірного договору передбачено, що порядок визначення вартості договірної ціни проводиться згідно з положеннями ДСТУ БД 1.1-1:2013.

У тендерній документації, зокрема розділі 4 першим відповідачем було визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: графік виконання робіт, складений відповідно до чинних Державних будівельних норм; договірну ціну з пояснювальною запискою, розрахунками, локальними кошторисами, відомостями матеріалів та обладнання які включають види та обсяги робіт, розроблених у порядку та за формами, встановленими "Правилами визначення вартості будівництва" ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Ціна, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для виконання робіт по об`єкту замовлення та поточних цін на них. Пропозиція, що не відповідає технічному завданню зазначеному у додатку 7 тендерної документації, буде відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Відкоригований за результатами проведеного аукціону розрахунок договірної ціни не повинен відрізнятись від технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі наведених в технічному завданні тендерної документації.

Виходячи з викладеного, суд не вбачає, що умови договору в частині визначення динамічної ціни відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.

Сторонами у договорі чітко визначено випадки, за яких договірна ціна може коригуватися і тільки за взаємною згодою сторін.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що враховуючи, що будівництво є тривалим за часом, фінансується частинами , а тому вірним було встановлення динамічної договірної ціни з незмінною загальною ціною договору.

Стосовно пункту 3.3. договору, яким передбачено суми бюджетних асигнувань окремо на 2018 рік та окремо на 2019 рік, останній також не змінює договірної ціни.

Так, за твердженням відповідача 1, підпункт 3.3, де розшифровано суми бюджетних асигнувань по роках було включено до договору за вимогою Державної казначейської служби України. Ці зміни не вплинули на істотні умови договору про закупівлю. Так само, на вимогу Державної казначейської служби України у договорі було додано пункт 2 "Строки виконання робіт", до якого увійшли підпункти 1.5, 1.6, 1.7, 1.8 проекту договору відповідно під номерами: 2.2, 2.3, 2.4, 2.5. У пункті 2.1. розшифровано строки початку та закінчення робіт за етапами виконання.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, у тендерній документації було визначено строк виконання робіт до 31.12.2019 року.

У проекті договору до тендерної документації у п. 1.4., 1.5., 1.6., 1.7. договору визначено, що генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 31.12.2019 року.

Початок та закінчення будівельно-монтажних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток № 2) та умовами договору.

Генпідрядник може забезпечити достроково завершення виконання робіт і здачу їх замовнику, тільки за згодою замовника.

Строки виконання робіт можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у договір у разі обставин непереборної сили, відсутності фінансування; коригування проектно-кошторисної документації; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт.

У договорі № 12 від 19.11.2018 року строки виконання робіт узгоджені сторонами у розділі 2 договору.

Відповідно до п. 2.1. договору, підрядник розпочинає виконання робіт після укладання договору, і повинен завершити виконання робіт до 31.12.2019 року.

Виконання робіт (строки початку та закінчення робіт) проводиться за погодженням з замовником згідно з виділеними коштами за рахунок коштів Державного бюджету України, коштів місцевих бюджетів та коштів спонсорських організації поетапно:

1-й етап - до 31.12.2018 року;

2- й етап - до 31.12.2019 року.

Початок виконання робіт та етапи (види робіт, розділи робіт) підрядник обов`язково погоджує з замовником.

Початок та закінчення будівельно-монтажних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору (додаток № 3) та умовами Договору (п. 2.2. договору).

Згідно п. 2.3. договору, підрядник може забезпечити достроково завершення виконання робіт і здачу їх замовнику, тільки за згодою замовника.

Відповідно до п. 2.4. договору, строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у договір підряду в разі: виникнення обставин непереборної сили; невиконання або неналежного виконання Замовником своїх зобов`язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт), проектної документації, ресурсів тощо); внесення змін до проектної документації; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (визначених чинним законодавством та договором).

За умовами п. 2.6. договору, якщо роботи вчасно не розпочаті з вини підрядника, замовник має право розірвати договір, а підрядник у цьому разі втрачає право на повернення коштів, що надійшли від нього як забезпечення виконання зобов`язання. Ці кошти підлягають перерахуванню до загального фонду відповідного бюджету.

З огляду на викладене, колегія суддів приймає як наладжений висновок суду першої інстанції, що істотна умовами договору, зокрема строки виконання робіт, не відрізняється від строку визначеного у тендерній документації, тобто до 31.12.2019 року.

Той факт, що сторонами узгоджено строк виконання робіт в окремому розділі договору та встановлено етапи виконання робіт згідно з календарним графіком у межах строку (до 31.12. 2019 року) не свідчить про те, що умови договору в частині визначення строку виконання робіт відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що договір укладений 19.11.2018 року; згідно з графіком, виконання робіт заплановане на 2018 та 2019 роки.

Так само, оскільки у проекті договору визначено умови за яких строки виконання робіт можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у договір, в тому числі виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт, суд не вбачає, що умови договору в частині визначення умов за яких строки виконання робіт можуть змінюватися відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.

Щодо включення до умов договору п. 2.6., умови даного пункту гарантують право замовника розірвати договір в разі несвоєчасного початку виконання робіт з вини підрядника, тобто є додатковими гарантіями для замовника своєчасності виконання робіт підрядником та можливості їх контролювати.

Як вбачається з матеріалів справи, істотні умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Таким чином, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що при укладенні договору № 12 від 19.11.2018 року дотримано вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

При цьому, як правильно судом першої інстанції, визнання недійсним договору через формальне викладення пунктів та розділів договору у редакції, що відрізняється від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та тендерної пропозиції, коли при цьому не змінюються істотні умови договору, не відповідає принципу верховенства права та справедливості як одної із основних засад права.

Водночас, колегія суддів приймає до уваги, що спірний договір укладений між відповідачами 19.11.2018 року зі строком дії до 31.12.2019 року та станом на сьогодні виконується, що підтверджують відповідачі та про що свідчать акти № №261218, 020719 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року, липень 2019 року.

При цьому, позивач, встановивши порушення, на які посилається у позові, у січні 2019 року, звернувся до суду тільки у червні 2019 року.

Також, колегія суддів приймає до уваги, що матеріали справи не містять, а скаржником не надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції належних та допустимих доказів порушення інтересів держави або інтересів інших осіб укладенням спірного договору, як і порушення принципів, визначених ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо порушень, виявлених у ході моніторингу, зокрема; 1) не накладення замовником електронного цифрового підпису на річний план закупівель ID: UA-P-2018-10-08-001596-с; 2) відсутність у тендерній документації вимог щодо надання учасниками інформації в довільній формі про відсутність підстав, визначених у пунктах 3, 8 та 9 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII; 3) відсутність інформації про врахування податку на додану вартість (ПДВ) в описі методики оцінки за критерієм "ціна"; 4) внесення замовником змін до тендерної документації (після оприлюднення 08.10.2018 року на веб-порталі Уповноваженого органу тендерної документації замовником оприлюднено 11.10.2018 року в новій редакції додатки 6 та 7 до неї) та не оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу в окремому документі переліку змін, що вносилися до тендерної документації; 5) не надання ТОВ "Будівельна фірма "Елітбуд", як переможцем торгів, визначених додатком 4 до тендерної документації документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених пунктами 2, 5, 6 частини 1 та частини 2 статті 17 Закону № 922-VIII; 6) прийняття замовник, пропозиції ТОВ "Будівельна фірма "Елітбуд", за відсутності документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; 7) не оприлюднення замовником на веб-порталі Уповноваженого органу додатку 1 "Кошторис", що є невід`ємною частиною договору, колегія суддів відзначає наступне.

Так, як було встановлено вище, предметом спору є визнання недійсним договору від 19.11.2018 року № 12 на закупівлю робіт з капітального ремонту спорткомплексу, і відповідно посилання позивача на порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури закупівлі (не оскаржена та не визнана судом недійсною) не є підставою для визнання недійсним договору укладеного за результатами такої закупівлі.

Визнання недійсними результатів процедури закупівлі не є предмет позовних вимог у справі, так само, як і визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення переможцем процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "БФ "Елітбуд".

При цьому, колегія суддів відзначає, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів звернення учасників торгів до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Водночас, колегія суддів не приймає як наладжене твердження скаржника, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку, що в даній справі визнання недійсним правочину є неналежним способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки відповідачі заперечуючи проти факту укладання спірного договору, стверджують, що договір укладено у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та фактично визнається сторонами, за якими виконуються роботи та сплачуються бюджетні кошти, оскільки останнє спростовується висновками суду першої інстанції у оскаржуваному рішенні.

Щодо посилання скаржника на неврахування судом першої інстанції під час винесення оскаржуваного рішення окремої думки суддів Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 року у справі №916/3156/17, колегія суддів відзначає наступне.

Відповідно до частин 5 і 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Таким чином, судами враховується правова позиція Верховного Суду викладена у постанові, а не в окремій думці на чому наголошує скаржник.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог.

При цьому, колегія суддів не приймає як наладжене твердження скаржника, що дата виявлення порушення та дата звернення з позовом до суду жодним чином не впливають на стан їх усунення та не спростовують такі порушення, а відповідно не можуть бути аргументом для відмови у задоволенні позову, оскільки суд першої інстанції відмовив в задоволенні позову з інших підстав, зокрема не доведенням суттєвих порушень прав позивача у справі, ненаданням належних доказів, що підтверджують порушення процедури укладання спірного договору, факт виконання договору підряду №12, тощо.

Так, скаржник не надав суду мотивів та доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції викладені в оскаржуваному рішенні.

Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги, що мотиви апеляційної скарги фактично зводяться до мотивів викладених у позовній заяві, висновки по яким були зроблені судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні.

При цьому, колегія суддів зазначає, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України по. 4241/03 від 28.10.2010 року).

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 року Європейського суду з прав людини у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»).

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Господарського суду Сумської області від 10.09.2019 року залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Сумської області від 10.09.2019 року у справі №920/551/19 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.

4. Матеріали справи №920/551/19 повернути до Господарського суду Сумської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді О.М. Гаврилюк

А.Г. Майданевич

Дата складення повного тексту 27.01.2020 року.