ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2020м. ДніпроСправа № 904/4204/19

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Бєлік В.Г. за участю секретаря судового засідання Скиба Т.М.

за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м. Краматорськ, Донецька область

до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД", м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "АТЛАС СМД УКРАЇНА", м. Київ

про стягнення грошових коштів у розмірі 910 791,01 грн. за банківською гарантією № 71.00.001535 від 26.06.2017 року (нова редакція № 71.00.001535-1 від 11.10.2018 року).

Представники:

від позивача: Мендрух О.М., довіреність № 1 від 14.01.2019 року, адвокат;

від відповідача: Турчанінов І.Ю., довіреність № 22 від 02.01.2019 року, адвокат;

від третьої особи: Борсук В.М., довіреність № 08/01-20 від 08.11.2020 року, адвокат.

ПРОЦЕДУРА, АРГУМЕНТИ СТОРІН

Служба автомобільних доріг у Донецькій області звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою, в якій просить суд стягнути з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" грошові кошти у розмірі 910 791,01 грн. за банківською гарантією № 71.00.001535 від 26.06.2017 року (нова редакція № 71.00.001535-1 від 11.10.2018 року.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за банківською гарантією № 71.00.001535 від 26.06.2017 року (нова редакція № 71.00.001535-1 від 11.10.2018 року, а саме в частині виплати грошових коштів за вимогою позивача.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 15.10.2019 року о 11:20 год.

08.10.2019 року від відповідача до канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області надійшли: клопотання вих. № б/н від 08.10.2019 року про надання додаткового строку для подання доказів; відзив на позовну заяву вих. № 1438 від 02.10.2019 року та клопотання вих. № 1443/1 від 03.10.2019 року про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "АТЛАС СМД УКРАЇНА" (01103, м. Київ, вул. Товарна, 18/2, код. ).

15.10.2019 року від позивача до канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області надійшло клопотання вих. № б/н від 15.10.2019 року про долучення до матеріалів справи копії платіжного доручення № 7 від 08.08.2017 року.

Відповідно до п. 1, 3 ст. 50 Господарського процесуального кодексу України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, суд дійшов висновку щодо необхідності залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "АТЛАС СМД УКРАЇНА" (01103, м. Київ, вул. Товарна, 18/2, код. ) та відкладення підготовчого судового засідання.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 15.10.2019 року залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "АТЛАС СМД УКРАЇНА" (01103, м. Київ, вул. Товарна, 18/2, код. ) та підготовче судове засідання відкладено до 31.10.2019 року о 11:00 год.

28.10.2019 року від позивача до канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області надійшло клопотання вих. № 31 від 25.10.2019 року про відкладення підготовчого судового засідання.

30.10.2019 року від третьої особи до канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області надійшли письмові пояснення вих. № 28/10-19 від 28.10.2019 року, клопотання вих. 28/10-19 від 28.10.2019 року про зупинення провадження у справі № 904/4204/19 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 905/513/19 та клопотання про долучення до матеріалів справи доказів направлення клопотання.

31.10.2019 року від відповідача до канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області надійшли письмові заперечення вих. № 1556 від 29.10.2019 року на відповідь на відзив.

У підготовче судове засідання 31.10.2019 року представник позивача не з`явився.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 року в підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 18.11.2019 року о 12:00 год.

18.11.2019 року від позивача до канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області надійшло клопотання вих.01.3-3154 від 15.11.2019 року про розгляд справи у даному судовому засіданні без участі представника позивача.

У підготовче судове засідання 18.11.2019 року представник позивача не з`явився.

Приймаючи до уваги неявку представника позивача, необхідність витребувати додаткові докази до матеріалів справи, та враховуючи закінчення строку розгляду підготовчого провадження, з метою належної підготовки справи для розгляду по суті, суд вважає за необхідне продовжити строк розгляду підготовчого провадження, та відкласти підготовче судове засідання.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.11.2019 року продовжено строк розгляду підготовчого провадження до 19.12.2019 року включно та відкладено підготовче судове засідання на 18.12.2019 року о 11:40 год.

19.11.2019 року від відповідача до канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області надійшла заява вих. № 1658 від 18.11.2019 року про зупинення провадження у справі, в якій на підставі п. 5 ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України просить зупинити провадження у справі № 904/4204/19 до вирішення Господарським судом Донецької області справи № 905/513/19 за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Товариство з обмеженою відповідальністю "АТЛАС СМД УКРАЇНА" про стягнення суми попередньої оплати за договором підряду № 2-63 від 06.07.2017 у розмірі 9096000,00 грн., 3% річних у сумі 292318,03 грн. та інфляційних витрат у сумі 889325,36 грн., всього 10277643,39 грн.

На обґрунтування заяви відповідач посилається на таке, що ухвалою Господарського суду Донецької області від 11.06.2019 року призначено судову будівельно-технічну експертизу у справі, проведення якої доручено експертам Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз. З резолютивної частини цієї ухвали та, зокрема, поставлених судом на вирішення експертизи запитань, видно, що саме обставини, пов`язані з виконанням Договору підряду №2-63 (основне зобов`язання Принципала) є предметом як судового, так і експертного дослідження у цій справі.

28.11.2019 року від позивача до канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області надійшли письмові заперечення на клопотання про зупинення провадження у справі №01.3-3242 від 26.11.2019 року. В запереченнях позивач зазначив, що обставини настання гарантійного випадку вже встановлені і не потребують доказуванню та просить відмовити у задоволенні заяви відповідача та клопотання третьої особи про зупинення провадження у справі.

18.12.2019 року від відповідача до канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області надійшли письмові пояснення вих. № 1777 від 10.12.2019 року на заперечення позивача про зупинення провадження у справі, в яких відповідач зазначив, що позивач не може довести за допомогою наявних доказів про те, що Принципал не виконав зобов`язання за Договором підряду та не використав оплачені йому кошти. Наявні у справі документи доказують протилежне, а експертне дослідження об`ємів виконаних (чи невиконаних) робіт в іншій справі ще не закінчене. Під час розгляду справи № 905/513/19 Принципал ТОВ "АТЛАС СМД УКРАЇНА" доводив Господарському суду Донецької області, що сума перерахованої Позивачем у відповідності до п. 12.4 Договору передплати ним повністю використана, і що підстави для повернення цієї передплати відсутні. За таких обставин відсутні й підстави вважати невиконаним гарантійне зобов`язання Принципала перед Бенефіціаром за гарантією. Тому заперечення позивача проти зупинення провадження у справі не повинно братись до уваги.

У підготовчому судовому засіданні 18.12.2019 року судом було оголошено вступну та резолютивну частини ухвали про відмову в задоволенні заяви Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" про зупинення провадження у справі.

18.12.2019 року від відповідача до канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області надійшло клопотання про призначення експертизи вих. № 1844 від 18.12.2019 року, в якому зазначив, що для з`ясування та встановлення важливих обставин, які мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у іншій сфері, ніж право та просить призначити у справі будівельно-технічну експертизу.

У підготовчому судовому засіданні 18.12.2019 року судом було оголошено вступну та резолютивну частини ухвали про відмову в задоволенні клопотання Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" про призначення експертизи.

18.12.2019 року у підготовчому судовому засіданні сторонами зазначено, що ними було надано всі можливі та допустимі докази по справі.

Судом були визначені всі необхідні обставини у справі та зібрані відповідні докази, що є підставою для закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 09.01.2020 року о 15:00 год.

23.12.2019 року від позивача - Служби автомобільних доріг у Донецькій області до канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області надійшло клопотання вих. № 01.3-3582 від 20.12.2019 року про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, проведення якої доручити Краматорському міському суду Донецької області.

Відповідно до статті 197 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за умови наявності у суді відповідної технічної можливості, про яку суд зазначає в ухвалі про відкриття провадження у справі. У клопотанні про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції в обов`язковому порядку зазначається суд, в якому необхідно забезпечити її проведення. Таке клопотання може бути подано не пізніш як за п`ять днів до відповідного судового засідання.

Відповідно до відомостей з електронного майданчика відеоконференцій, зали відеоконференцій в Краматорському міському суду Донецької області та Господарському суді Дніпропетровської області 09.01.2020 року о 15:00 год. зайняті, тому суд вбачає підстави для відмови в задоволенні клопотання Служби автомобільних доріг у Донецькій області вих. № 01.3-3582 від 20.12.2019 року про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.12.2019 року відмовлено у задоволенні клопотання Служби автомобільних доріг у Донецькій області вих. № 01.3-3582 від 20.12.2019 року про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

08.01.2020 року від відповідача до канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області надійшло клопотання вих. № 11 від 08.01.2020 року про зупинення провадження у справі, в якому відповідач просить суд зупинити провадження у справі до набрання вироком або іншим судовим рішенням у справі кримінального провадження № 0000500 від 10.08.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 5 ст. 191, ч.2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Ухвалою суду від 09.01.2020 в задоволенні заяви Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" про зупинення провадження у справі - відмовлено.

08.01.2020 року від відповідача до канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області надійшло клопотання вих. № 12 від 08.01.2020 року про призначення у справі будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити експертам Донецького НДІСЕ та на розв`язання якої поставити питання:

- чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт обсягам та вартості, зазначеним в актах приймання робіт та довідках про вартість робіт та витрат по Договору підряду № 2-63 від 06.07.2017 року? Якщо не відповідають, то у чому саме полягає така невідповідність?

- яка вартість фактично виконаних робіт, зазначених в актах приймання виконаних робіт та довідках про вартість виконаних робіт та витрат за Договором підряду № 2-63 від 06.07.2017 року?

- чи відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва і проектно-кошторисній документації за Договором підряду № 2-63 від 06.07.2017 року обсяг та вартість виконаних робіт згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт та витрат? Якщо не відповідають, у чому саме полягає така невідповідність?

- чи відповідає обсяг придбаних підрядником матеріалів обсягу матеріалів, визначеному у проектно-кошторисній документації за Договором підряду № 2-63 від 06.07.2017 року?

Ухвалою суду від 09.01.2020 в задоволенні клопотання Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" про призначення експертизи - відмовлено.

08.01.2020 року від відповідача до канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області надійшла заява вих. № 11 від 08.01.2020 року про повернення до розгляду справи у підготовчому судовому провадженні та продовження підготовчого засідання, у якому просить суд постановити ухвалу, якою повернути до розгляду справи у підготовчому судовому провадженні та продовжити підготовче засідання, призначити підготовче засідання, надати сторонам та учасникам провадження строк для подання усіх заяв, клопотань та заперечень з дотриманням вимог до форми та змісту заяв з процесуальних питань, встановлених статтею 170 ГПК України.

Ухвалою суду від 09.01.2020 у задоволенні заяви Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" вих. № 11 від 08.01.2020 року про повернення до розгляду справи у підготовчому судовому провадженні та продовження підготовчого засідання - відмовлено.

08.01.2020 року від відповідача до канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області надійшла заява вих.№ 14 від 08.01.2020 року про витребування доказів, у якій просить суд витребувати від позивача - Служби автомобільних доріг у Донецькій області та третьої особи ТОВ "АТЛАС СМД УКРАЇНА" належним чином засвідчені копії та для огляду у судовому засіданні оригінали проектно-кошторисної документації до договору № 2-63 від 06.07.2017 року.

Ухвалою суду від 09.01.2020 у задоволенні заяви Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" вих. № 14 від 08.01.2020 року про витребування доказів - відмовлено.

09.01.2020 року від позивача до канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області надійшла заява вих. № б/н від 09.01.2020 року про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, проведення якої доручити Костянтинівському міськрайонному суду Донецької області (85110, м. Костянтинівка, пр. Ломоносова 157).

Ухвалою суду від 09.01.2020 клопотання Служби автомобільних доріг у Донецькій області про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції - задоволено. Оголошено перерву в судовому засіданні з розгляду справи по суті до 16.01.2020 року о 14:00 год. та проводити його в режимі відеоконференції за участю представника Служби автомобільних доріг у Донецькій області. Доручено Костянтинівському міськрайонному суду Донецької області (85110, м. Костянтинівка, пр. Ломоносова 157) забезпечити проведення відеоконференції в залі № 1 за участю представника Служби автомобільних доріг у Донецькій області з Господарським судом Дніпропетровської області 16.01.2020 року о 14:00 год.

В порядку статті 240 Господарського процесуального кодексу України судом прийнято рішення у справі.

Позиція позивача

Позовні вимоги позивача обґрунтовані порушенням відповідачем своїх зобов`язань, за договором підряду № 2-63 від 06.07.2017, а саме в частині повернення невикористаних грошових коштів в порядку п. 12.4 цього договору, що є підставою сплати за банківською гарантією № 71.00.001535 від 26.06.2017 року (нова редакція № 71.00.001535-1 від 11.10.2018 року.

Позивач ґрунтує свої вимоги на статтях 525-526, 530, 563, 565, 611 Цивільного кодексу України.

На підтвердження своїх вимог надає такі докази:

- договір підряду № 2-63 від 06.07.2017;

- рахунок на попередню оплату від 26.09.2017;

- акти виконаних будівельних робіт (КБ-2в);

- довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (КБ-3).

Позиція відповідача

На думку Відповідача, докази, які надає позивач в підтвердження порушення зобов`язань відповідача навпаки підтверджують, що Принципал не порушив, а виконав свої зобов`язання у тому числі й шляхом двостороннього підписання Актів та Довідок у грудні 2017 року. І ці Акти не доказують, а спростовують підстави для вимог за гарантією.

Як доказ відсутності підстав для виплати гарантії, відсутності порушень Принципалом зобов`язань згідно з умовами гарантії. Відповідач додає до відзиву копію ухвали Господарського суду Донецької області від 11.06.2019 Господарського суду Донецької області у справі № 905/513/19 та ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 22 травня 2019 року у кримінальному провадженні №0000500 (Справа №263/7366/19, Провадження № 1-кс/263/4089/2019).

Крім того, відповідач вважає, що ним використані всі грошові кошти виділені на виконання робіт, на доказ чого надав через канцелярію суду довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-2 та акти виконаних робіт КБ-3 за 2019 рік і документі на підставі яких ці акти складені.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Службою автомобільних доріг у Донецькій області було оголошено закупівлю на виконання робіт "ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" ГБН Г. 1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт" (ДК 021:2015 - 45000000-7 -Будівельні роботи) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-18 Богатир - Велика Новосілка - Володарське на ділянці км 74+085 - км 80+085". Вказана закупівля послуг зареєстрована в системі "PROZORRO" за унікальним ідентифікатором закупівлі UA-2017-05-19-000119-b.

Відповідно до рішення засідання тендерного комітету Замовника № 281 від 21.06.2017 переможцем торгів з ціною пропозиції за результатами аукціону в розмірі 91 079 100,01 грн. визначено ТОВ "АТЛАС СМД УКРАЇНА".

Відповідно до пункту 6 розділу б тендерної документації під час укладання Договору Учасник-Переможець вносить забезпечення виконання Договору у формі банківської гарантії у розмірі 1% від ціни договору. Банківська гарантія за видом мас бути безвідкличною, безумовною та містити обов`язок банка сплатити повну суму забезпечення виконання зобов`язань Учасника по договору (гарантована сума) за першою письмовою вимогою Замовника (бенефіціара). Термін сплати грошових коштів банком-гарантом не повинен перевищувати 5-ти робочих днів з моменту отримання письмової вимоги.

Учасником-Переможцем відповідно до вимог Замовника надано всі необхідні документи, передбачені тендерною документацією, в тому числі банківську гарантію забезпечення виконання зобов`язань № 71.00.001535 від 26.06.2017 (в новій редакції № 71,00.001535-1 від 1 1.10.2018)

Між Службою автомобільних доріг у Донецькій області (далі - Замовник, Служба, Бенефіціар, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "АТЛАС СМД УКРАЇНА" (далі-Підрядник, Принципал, відповідач) було укладено договір підряду № 2-63 від 06.07.2017.

Відповідно до п. 1.1. договору Підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи "ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт" (ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-18 Богатир - Велика Новосілка - Володарське на ділянці км 74-1-085 - км 80+085" (далі - об`єкт), відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений цим Договором строк.

Пунктом 2.1. договору погоджено умову, згідно з якою договірна ціна робіт, виконання яких доручається Підряднику, становить 91 079 100, 60 грн., у тому числі: ПДВ 15 179 850.10 грн. у тому числі:

Обсяг фінансування на 2017 рік 49 020 000,00 грн., у тому числі:

- за рахунок коштів місцевого (обласного) бюджету згідно розпорядження голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 08 грудня 2016 року № 1171 "Про обласний бюджет на 2017 рік" (із змінами), розпорядження голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 08 червня 2017 року № 629 "Про реалізацію пункту 33 розділу У1 "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України, спеціальний фонд (КЕКВ 3210) - 49 020 000,00 грн.;

Обсяг фінансування на 2018 рік 42 059 100,60 грн.

Згідно п. 3.1. договору Підрядник розпочинає виконання робіт протягом 3 (трьох) днів з моменту отримання дозвільних документів (згідно п.3.3.), і забезпечує їх завершення до 30.09.2018.

Згідно п. 12.4 договору попередня оплата за роботи, що є предметом цього договору, здійснюється відповідно до вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 року № 117, за заявкою Підрядника при наявності фінансових ресурсів, у розмірі, що не перевищує 30 відсотків вартості робіт. Підрядник зобов`язується виконати роботи в обсязі суми попередньої оплати впродовж трьох місяців з дня її отримання. Після закінчення вказаного строку, невикористані суми попередньої оплати Підрядник повертає на рахунок Замовника в органі Державної казначейської служби України та сплачує пеню за користування коштами на рівні облікової ставки Національного банку України. Використані суми попередньої оплати підтверджуються ф. КБ-2в, ф.КБ-3.

Згідно п. 13.2.1 договору, переданий робіт Підрядником і прийняття їх Замовником оформляється актом за формою КБ-2в, підписаним обома Сторонами.

Відповідно до вимог п. 18.3.8 договору Підрядник зобов`язаний передати Замовнику у порядку передбаченому законодавством та цим Договором закінчені роботи.

В подальшому, додатковою угодою від 28.09.2018 року було продовжено строк виконання робіт - до 31.10.2019 року. Дія ж самого договору № 2-63 була продовжена до 31.12.2019 року до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи.

Відповідно до п. 12.4. договору, попередня оплата за роботи, що є предметом цього договору, здійснюється відповідно до вимог встановлених Постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117, за заявкою Підрядника при наявності фінансових ресурсів, у розмірі, що не перевищує 30 відсотків вартості робіт. Підрядник зобов`язується виконати роботи в обсязі суми попередньої оплати впродовж трьох місяців з дня її отримання. Після закінчення вказаного строку, невикористані суми попередньої оплати Підрядник повертає на рахунок Замовника в органі Державної казначейської служби України та сплачує пеню за користування коштами на рівні облікової ставки Національного банку України. Використані суми попередньої оплати підтверджуються ф.КБ-2, ф.КБ-3.

Позивач на виконання умов договору 26.09.2017 року перерахував на рахунок ТОВ "Атлас" попередню оплату у сумі 9 096 000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 21 від 26.09.2017, штемпель про оплату управлінням державного казначейства у Донецькій області від 02.10.2017 (т.1 а.с.132).

Отже, з урахуванням п. 12.4. договору, строк використання попередньої оплати, наданої частиною у сумі 9 096 000,00 грн., сплив 02.01.2018 року.

ТОВ "АТЛАС СМД УКРАЇНА" приступило до виконання робіт за Договором, проте в порушення умов п. 12.4. Договору до закінчення строку використання попередньої оплати не використав одержану попередню оплату на виконання робіт, що передбачені цим Договором, та після закінчення вказаного строку, не повернув невикористану суму попередньої оплати на рахунок Замовника в органі Державної казначейської служби України. Акти виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (ф.КБ-3), в порядку п. 13.2,1. Договору на підтвердження використання коштів попередньої оплати - Підрядник у тримісячний строк не надав.

Порушення з боку підрядника умов п.12.4. договору в частині виконання робіт на суму попередньої оплати в розмірі 9 096 000,00 грн. було предметом розгляду господарського суду м. Києва.

Рішенням цього суду у справі № 910/335/18 від 26.04.2018 задоволено позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлас СМД Україна" про зобов`язання виконати умови договору та зобов`язано відповідача виконати роботи на суму попередньої оплати у розмірі 9 096 000,00 грн., а також передати позивачу акти будівельних робіт (форми КБ-2) і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3).

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "АТЛАС СМД УКРАЇНА" (далі-принципал) та Публічним акціонерним товариством "АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "КОПКОРД" (далі - Гарант) було укладено банківську гарантію № 71.00.001535 від 26.06.2017.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "АТЛАС СМД УКРАЇНА" (далі-принципал) та Публічним акціонерним товариством "АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "КОПКОРД" (далі - Гарант) було укладено банківську гарантію № 71.00.001535-1 від 11.10.2018 нова редакція банківської гарантії № 71.00.001535 від 26.06.2017.

Згідно з цією гарантією Відповідач прийняв на себе, безумовні та безвідкличні зобов`язання за першою письмовою вимогою сплатити на користь замовника, перед яким виконавець має зобов`язання щодо виконання Договору про закупівлю, грошову суму відповідно до умов гарантії, у випадку невиконання умов Договору 2-63 відповідно до основного зобов`язання, зокрема: Невиконання Принципалом взятих на себе зобов`язань за Договором.

На виконання умов банківської гарантії відповідач надав позивачу гарантію виконання ТОВ " АТЛАС СМД УКРАЇНА " (боржник, принципал) свого обов`язку на підставі Договору № 2-63 від 06.07.2017.

Зобов`язання відповідача виплатити суму гарантії наступають в тому числі в разі неповернення або порушення Принципалом строків повернення невикористаних коштів авансу або попередньої оплати, передбачених договором про закупівлю, у випадку її надання.

Підрядником порушено зобов`язання за договором підряду № 2-63 щодо повернення невикористаної суми попередньої оплати на рахунок Замовника в органі Державної казначейської служби України, у строк до 02.01.2018 про що йшлося вище.

У зв`язку з порушенням Підрядником зобов`язання за договором підряду, забезпеченого гарантією, у відповідача-гаранта виникло зобов`язання сплатити кредиторові грошову суму, яка відповідно до умов гарантії складає 910 791,01 грн.

08 серпня 2019 року позивачем на адресу відповідача направлено Вимогу № 12-2196 (з доданими до неї документами) про зобов`язання перерахувати грошові кошти в розмірі 910 791,01 грн.

Абзацом 5 банківської Гарантії № 71.00.001535 від 26.06.2017 року (в новій редакції № 71.00.001535-1 від 11.10.2018 року) встановлено, що Гарант в п`ятиденний строк з моменту отримання письмової вимоги Бенефіціара (з доданими до неї документами) розглядає та перевіряє її на відповідність умовам даної Гарантії, та перераховує на рахунок Бенефіціара суму, яка визначена в Гарантії.

Згідно електронного сервісу "НОВА ПОШТА" відповідач 12.08.2019 отримав вимогу (з доданими до неї документами) про сплату грошової суми.

В порушення умов банківської гарантії відповідач не виконав своїх зобов`язань.

Відповідач на адресу Бенефіціара направив лист № 1234/1 від 16.08.2019 року з відмовою виконати вимогу, в зв`язку з тим що між ТОВ "АТЛАС СМД УКРАЇНА" та Службою автомобільних доріг у Донецькій області наявний спір щодо виконання робіт за договором підряду № 2-63 віл 06.07.2017 року.

Станом на день звернення з позовною заявою до суду вимоги відповідачем не виконані.

Доказів повної оплати до суду не надано.

Таким чином, у відповідача утворилась заборгованість перед позивачем у розмірі 910 791,01 грн.

ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ СТОРІН, ВИСНОВКИ СУДУ

Регулювання відносин, що виникають у зв`язку із забезпеченням виконання зобов`язання гарантією здійснюється Господарським кодексом України, Цивільним кодексом України, іншими нормативно-правовими актами і безпосередньо договором.

Статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 526 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

У статті 561 Цивільного кодексу України врегульовано, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Згідно ст. 562 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Згідно з ст. 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.

У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Відповідно до ст. 564 Цивільного кодексу України після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.

Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

За приписами ч. 1 ст. 565 Цивільного кодексу України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Відповідно до ч. 1 ст. 569 Цивільного кодексу України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Частиною 1 ст. 530 Цивільного кодексу України закріплено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

У розділі І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року № 639 (далі - положення), визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов`язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов`язання безпосередньо міститься в тексті гарантії. Гарантійний лист - це гарантія, що оформлена належним чином на паперовому носії.

Як було зазначено вище, відповідно до положень банківської гарантії № 71.00.001535-1 від 11.10.2018 нова редакція банківської гарантії № 71.00.001535 від 26.06.2017 забезпечення виконання договору підряду № 2-63 від 06.07.2017 Гарант зобов`язується сплатити на користь Бенефіціара суму цієї гарантії протягом п`ятиденного строку після одержання письмової вимоги Бенефіціара (з доданими до неї документами) розглядає та перевіряє її відповідність умовам даної гарантії, та перераховує на рахунок Бенефіціара суму, яка визначена в цій гарантії.

Бенефіціаром дотримано умови щодо складення та надіслання вимоги.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач (Бенефіціар) звернувся до відповідача (Гаранта) з письмовою вимогою № 12-2196 від 08.08.2019 за банківською гарантією № 71.00.001535-1 від 11.10.2018 нова редакція банківської гарантії № 71.00.001535 від 26.06.2017.

Вказана претензія була отримана відповідачем 12.08.2019, тобто до закінчення терміну дії гарантії 31.01.2020 включно, що підтверджується скріншотом з електронного сервісу "Нова Пошта", копія якого міститься в матеріалах справи (а.с. 76).

У процесі розгляду справи судом встановлено, що письмова вимога є такою, що відповідає вимогам, визначеним положеннями банківської гарантії № 71.00.001535-1 від 11.10.2018 нова редакція банківської гарантії № 71.00.001535 від 26.06.2017, надіслана у спосіб та строк, передбачені банківською гарантією.

За таких обставин, у відповідності до умов банківської гарантії № 71.00.001535-1 від 11.10.2018 нова редакція банківської гарантії № 71.00.001535 від 26.06.2017 у відповідача виник обов`язок сплатити позивачу гарантійну суму у розмірі 910 791,01 грн.

У встановлений позивачем строк і станом на час розгляду справи відповідач обов`язок щодо повернення невикористаної попередньої оплати у розмірі 910 791,01 грн. не виконав.

Несвоєчасне виконання цього обов`язку Принципалом, є однією із підстав настання обов`язку Гаранта виплатити суму гарантії.

Доводи, що отримання попередньої оплати третьою особою в жовтні не дало змоги через погодні умови своєчасно виконати роботи, як і доводи що грошові кошти попередньої оплати, отримані використані нею в повному обсязі, в межах виконання підрядних робіт, суд відхиляє з огляду на таке.

Договором встановлено строк в межах якого роботи на суму попередньої оплати мають бути виконані, або повернуті, в разі їх невикористання, а саме три місяці з дня отримання попередньої оплати. Жодних виключень договір не містить, зміни до п. 12.4. договору, за невиконання якого позивач вимагає сплату гарантії також не вносились.

Отже, заперечення відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву та інших письмових поясненнях щодо належного виконання Принципалом обов`язків за договором підряду № 2-63 від 06.07.2017 у повному обсязі є безпідставними і необґрунтованими, оскільки відповідачем не було надано суду належних та допустимих доказів, що підтверджують належне виконання обов`язків третьої особи, передбачених договором підряду № 2-63 від 06.07.2017.

За таких обставин, вимога позивача про стягнення із відповідача 910 791,01 грн. за умовами банківської гарантії № 71.00.001535-1 від 11.10.2018 нова редакція банківської гарантії № 71.00.001535 від 26.06.2017 є законною і обґрунтованою, та такою, що підлягає задоволенню у повному обсязі.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, обставини справи, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

СУДОВІ ВИТРАТИ.

Судовий збір в сумі 13 661,88 грн. підлягає стягненню з відповідача, згідно з вимогами ст. 129 Господарського процесуального кодексу.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 185, 191, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Стягнути з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" (49000, м. Дніпро, площа Троїцька, буд. 2, ) на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області (84333, Донецька область, вул. Уральська, 12, ) грошові кошти у розмірі 910 791,01 грн. та 13 661,88 грн. - витрат по сплаті судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили у відповідності до статті 241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення суду може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 27.01.2020

Суддя В.Г. Бєлік