ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2020 року Справа №4/44-Б

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Павлюк І.Ю. , суддя Савченко Г.І.

за участю представників сторін:

заявника: Кошліченко В.С. - представник Комунального виробничого житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства №10 (довіреність від 02.01.2019 року, посвідчення адвоката України від 26.12.2008 №715), Пилипенко М.М. - ліквідатор Комунального виробничого житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства №10

відповідача: Григорчук Н.І.- представник Житомирської міської ради (довіреність №26/863 від 08.11.2018)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Комунального виробничого житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства №10 в особі ліквідатора Пилипенко Маргарити Миколаївни на ухвалу господарського суду Житомирської області від 18.10.2019 року по справі №4/44-Б (суддя Костриця О.О.)

за позовом ліквідатора Комунального виробничого житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства №10 Пилипенко М.М.

до Житомирської міської ради

про стягнення 2 052 149,53 грн субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у

межах справи №4/44-Б

за заявою Житомирської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області

до Комунального виробничого житлово-ремонтного експлуатаційного підприємства №10

про банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 18.10.2019 року у справі №4/44-Б відмовлено у задоволенні позовної заяви ліквідатора Комунального виробничого житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства №10 - Пилипенко М.М. до Житомирської міської ради про стягнення 2 052 149,53 грн субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, Комунальне виробниче житлового ремонтно-експлуатаційного підприємство №10 (далі - КВЖРЕП №10) в особі ліквідатора Пилипенко М.М. звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу господарського суду Житомирської області від 18.10.2019 року у справі №4/44-Б скасувати та прийняти нове судове рішення, яким стягнути з Житомирської міської ради на користь Комунального виробничого житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства №10, грошові кошти в сумі 2 052 149,53 грн. субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що згідно п.1.2. статуту КВЖРЕП №10, власником майна КВЖРЕП №10 є Житомирська міська рада.

У відповідності до п.4.3. Статуту, майно КВЖРЕП №10 належить йому на праві повного господарського відання.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі безпідставно дійшов висновку, що висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 04.09.2018 року у справі №5023/4388/12 не стосуються спірних правовідносин у даній справі, оскільки у зазначеній постанові Велика Палата Верховного Суду застосувала положення статтей 77 та 78 Господарського кодексу України у питанні встановлення субсидіарної відповідальності засновника комунального підприємства за його зобов`язаннями.

Апелянт посилається на те, що підприємство банкрут було фактично засноване, як по суті змішане підприємство.

На його баланс було передано майно, яке перебувало на балансі на праві повного господарського відання, так і на окремому балансі підприємства було закріплено майно на праві оперативного управління.

Майже вся господарська діяльність підприємства здійснювалось за рахунок майна закріпленого на праві оперативного управління та саме вилучення даного майна спричинило накопичення заборгованості і як наслідок настання банкрутства.

Враховуючи вище викладене, апелянт вважає, що суд першої інстанції повинен був застосувати до спірних правовідносин висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 04.09.2018 року у справі № 5023/4388/12.

Окрім того, 03.11.2011 року до господарського суду Житомирської області було подано Звіт за результатами проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності неплатоспроможного КВЖРЕП №10 за вх. №12011/11, складений у відповідності до Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України №14 від 19.01.2006 року, яким підтверджено зроблені висновки щодо виявлення ознак доведення до банкрутства.

Однак, в оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції дійшов висновку, що поданий розпорядником майна боржника Стефанюком М.С. звіт за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності неплатоспроможного КВЖРЕП №10 не є належним та допустимим доказом у даній справі.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції фактично здійснив переоцінку доказів, тому що на підставі звіту розпорядника майна боржника Стефанюка М.С. фактично було прийнято постанову господарського суду Житомирської області від 03.11.2011 року про визнання банкрутом КВЖРЕП №10.

Таким чином, судом першої інстанції порушено вимоги ст. 75 та 86 ГПК України, що фактично призвело до ухвалення неправильного рішення.

А тому, апелянт вважає, що оскаржувана ухвала винесена з грубим порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.11.2019 р., поновлено строк на подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального виробничого житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства №10 в особі ліквідатора Пилипенко М.М. на ухвалу господарського суду Житомирської області від 18.10.2019 року у справі №4/44-Б та призначено її до розгляду на 09.12.2019 р.

29.11.2019 р., на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від КВЖРЕП №10 в особі ліквідатора Пилипенко М.М. надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції з дорученням її проведення господарському суду Житомирської області.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.11.2019 р., задоволено клопотання КВЖРЕП №10 в особі ліквідатора Пилипенко М.М. про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №4/44-Б. та зобов`язано провести розгляд справи 09.12.2019 р. о 11:00 год. в режимі відеоконференції в господарському суді Житомирської області.

У зв`язку з надходженням матеріалів позовного провадження в межах справи про банкрутство №4/44-Б без матеріалів справи про банкрутство, листом №4/44-Б/5507/19 від 03.12.2019 р. було витребувано матеріали справи №4/44-Б з господарського суду Житомирської області.

09.12.2019 р. до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №4/44-Б.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 р., усне клопотання Комунального виробничого житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства №10 в особі ліквідатора Пилипенко М.М. та Житомирської міської ради про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №4/44-Б - задоволено, розгляд апеляційної скарги відкладено на 20 січня 2020 р.

Доручено господарському суду Житомирської області забезпечити проведення судового засідання 20.01.2020 р. об 10:30 год. в режимі відеоконференції.

09.01.20120 року від апелянта надійшли письмові пояснення до апеляційної скарги, в яких посилається на те, що однією з підстав подання апеляційної скарги було не застосування судом першої інстанції, висновків Верховного суду під час винесення судового рішення, як того вимагає ч.4.ст.236 ГПК України.

З метою повного та всебічного розгляду скарги, апелянт просить звернути увагу суду на висновки зроблені Верховним судом з аналогічних питань та до спірних правовідносин у постанові від 09.10.2019 року у справі №910/21232/16, постанові Верховного Суду від 28.08.2018 року у справі №927/1099/13, яка вказує, що звернення ліквідатора до господарського суду про покладення на винних осіб субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства є частиною принципу безсумнівної повноти дій у ліквідаційній процедурі і не залежить від наявності вироків у кримінальних справах щодо таких осіб.

Відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.

Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані тільки для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Законом.

При цьому, чинне законодавство не пов`язує можливість покладення субсидіарної відповідальності в порядку ч. 5 ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" на третіх осіб з наявністю вироку у кримінальній справі щодо таких осіб про встановлення в їх діях (бездіяльності) кримінального правопорушення, оскільки в даному випадку особи в силу спеціального припису Закону про банкрутство притягуються до цивільної відповідальності у формі солідарного стягнення.

Таким чином, з урахуванням положень законодавства, субсидіарна відповідальність це додаткова відповідальність осіб, які разом із боржником відповідають за його зобов`язаннями у випадках, зокрема, передбачених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Особа, яка притягується до субсидіарної відповідальності, повинна довести відсутність своєї вини.

Подавати заяви до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства наділений виключно ліквідатор банкрута.

Аналіз фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням ліквідатором підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство, дозволяє виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо доведення до банкрутства юридичної особи.

Ліквідатор за наявності ознак банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, для забезпечення реалізації принципу безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі, подає таку заяву (про покладення субсидіарної відповідальності) не раніше ніж після завершення реалізації об`єктів ліквідаційної маси та розрахунків з кредиторами на підставі вчинення такої реалізації у ліквідаційній процедурі при наявності обставин недостатності повного погашення кредиторської заборгованості банкрута.

Зазначена позиція відображена в Постанові Верховного Суду від 30.10.2019 року у справі № 906/904/16.

Всупереч зазначеної позиції Верховного Суду судом першої інстанції взагалі проігноровано, що Відповідачем не було надано жодного доказу, щодо відсутності його вини в банкрутстві Позивача. Як зазначалось в апеляційній скарзі суд першої інстанції вдався до переоцінки доказів, поставив під сумнів проведений арбітражним керуючим аналіз доведення до банкрутства, на підставі якого фактично було прийнято постанову господарського суду Житомирської області від 03.11.2011 року про визнання банкрутом КВЖРЕП №10.

Субсидіарна відповідальність органу місцевого самоврядування за зобов`язаннями створеного ним комунального підприємства, яке є боржником і здійснює господарську діяльність без мети одержання прибутку на основі матеріальної бази, яка не є його власністю та не включається до ліквідаційної маси в разі його банкрутства є можливістю захистити у такий спосіб інтереси можливих кредиторів такого боржника.

Саме така позиція знайшла своє відображення в Постанові Верховного Суду від 29.10.2019 року у справі №927/1124/16.

23.01.2020 року від Житомирської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування відзиву на апеляційну скаргу Житомирська міська рада посилається на те, що підставою для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника КВЖРЕП №10 на засновника апелянт вважає факт доведення боржника до банкрутства внаслідок неправомірних дій засновника - Житомирської міської ради.

На підтвердження факту доведення до банкрутства апелянт посилається на висновки арбітражного керуючого Стефанюка М.С., подані 03.11.2011 року до господарського суду Житомирської області у звіті від 04.08.2011 року.

Дані висновки зроблені арбітражним керуючим Стефанюком М.С. і є суб`єктивною думкою арбітражного керуючого, яка не підтверджена жодним фактом прийняття Житомирською міською радою будь-якого незаконного рішення, що призвело до банкрутства КВЖРЕП №10.

Мета діяльності КВЖРЕП №10 була визначена статутом підприємства, а саме: одержання прибутку шляхом здійснення виробничої, торгівельної посередницької та інших видів діяльності, виконання робіт та надання послуг.

Серед іншого, КВЖРЕП №10 здійснювало і обслуговування житлового та нежитлового фонду, що належав до комунальної власності міста Житомира. Рішенням Житомирської міської ради від 28.05.2008 №621 як власником житлового фонду функції з управління та утримання житлового фонду, який перебував на балансі КВЖРЕП №10, були передані ТОВ "Керуюча компанія "КомЕнерго-Житомир".

Дане рішення Житомирської міської ради не було визнано незаконним в судовому порядку, а тому будь які висновки щодо неправомірності його прийняття є необгрунтованими, також як і висновки щодо доведення боржника до банкрутства засновником.

Враховуючи викладене, Житомирська міська рада вважає ухвалу господарського суду Житомирської області від 18.10.2019 року щодо відмови в задоволенні позовної заяви ліквідатора КВЖРЕП №10 законною та обгрунтованою.

В судове засідання від 20.01.2020 р. з`явились лівквідатор КВЖРЕП №10 - Пилипенко М.М. , представник ліквідатора, та представник Житомирської міьсої ради.

В судовому засіданні лівквідатор КВЖРЕП №10 - Пилипенко М.М. та представник ліквідатора підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі та в письмових поясненнях до апеляційної скарги.

Представник Житомирської міьсої ради апеляційну скаргу заперечив з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх в судовому засіданні ліквідатора КВЖРЕП №10 - Пилипенко М.М., представника ліквідатора та представника Луцької міьсої ради, обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі та письмових поясненнях до апеляційної скарги, відзиві на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи у провадженні господарського суду Житомирської області перебуває справа №4/44-Б про банкрутство Комунального виробничого житлово-ремонтного експлуатаційного підприємства №10 (на стадії ліквідаційної процедури).

Постановою господарського суду Житомирської області від 13.11.2011 року, зокрема, Визнати банкрутом Комунальне виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №10, відкрито ліквідаційну процедуру у справі №4/44-Б строком на один рік.

Призначено ліквідатором у справі про банкрутство КВЖРЕП №10 арбітражного керуючого Стефанюка М.С.

Припинено повноваження органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном з 03.11.2011 р.

Зобов`язано арбітражного керуючого Стефанюка М.С., зокрема, здійснити інвентаризацію майнових активів та заборгованості банкрута, виявити документи банкрута, які відповідно до нормативно-правових документів підлягають обов`язковому зберіганню, за результатами проведеної роботи, згідно зі ст. 32 зазначеного Закону, подати ліквідаційний баланс, звіт про проведену роботу та інші матеріали, що свідчать про виконання ліквідатором покладених на нього обовязків, направити повідомлення в прокуратуру Житомирської області.

З матеріалів справи вбачається, що У ході ліквідаційної процедури КВЖРЕП №10 по справі №4/44-Б повноваження ліквідатора виконували три арбітражні керуючі:

- Стефанюк М.С. з 03.11.2011 по 29.11.2012;

- Довжаниця О.С. з 29.11.2012 по 13.12.2016;

- Пилипенко М.М. з 20.02.2018 по теперішній час.

У межах вказаної справи ліквідатор КВЖРЕП №10 Пилипенко М.М. звернулася із позовною заявою до Житомирської міської ради про стягнення 2 052 149,53 грн. субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника (а.с.5-9 том 1).

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 04.07.2019 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження щодо її розгляду у межах справи №4/44-Б про банкрутство КВЖРЕП №10. Розгляд заяви вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження.

В обгрунтування позовних вимог, ліквідатор КВЖРЕП №10 Пилипенко М.М. посилався на те, що господарським судом Житомирської області у справі №4/44-Б про банкрутство були визнані вимоги кредиторів КВЖРЕП №10 на загальну суму 2 052 149,53 грн, що підтверджується реєстром вимог кредиторів боржника, станом на 14.06.2019 року.

Згідно п.1.2. статуту КВЖРЕП №10, власником майна КВЖРЕП №10 є Житомирська міська рада.

У відповідності до п.4.3. Статуту, майно КВЖРЕП №10 належить йому на праві повного господарського відання.

Ліквідатор зазначав, що у відповідності до вимог чинного законодавства та статуту підприємства КВЖРЕП №10 є комунальним комерційним підприємством.

На протязі останніх років діяльності підприємства, планомірно накопичувались борги, однак, Житомирська міська рада, як засновник та єдиний власник, не вживала жодних заходів для стабілізації ситуації на підприємстві, а свідомо допускала постійне накопичення заборгованості.

Рішенням Житомирської міської ради від 25.05.2009 №978, яким надано згоду на визнання КВЖРЕП №10 банкрутом, доручено Управлінню житлового господарства міської ради внести пропозиції про створення житлової експлуатаційної організації, яка після процедури банкрутства КВЖРЕП №10 буде балансоутримувачем об`єктів житлового фонду комунальної власності.

Відтак, на думку ліквідатора боржника Житомирська міська рада фактично припинила діяльність КВЖРЕП №10 без прийняття рішення про його ліквідацію як юридичної особи, що не узгоджується з приписами ст. 104 ЦК України, що свідчить про умисне ухилення засновника товариства від виконання його зобов`язань перед кредиторами у спосіб приховання його активів від їх реалізації в процедурі банкрутства.

Ліквідатор посилався на те, що після визнання КВЖРЕП №10 банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури, виконавчим комітетом Житомирської міської ради прийнято рішення від 21.02.2012 №120, яким зобов`язано КВЖРЕП №10 передати житловий фонд та інше майно Житомирської міської ради на баланс КВЖРЕП №13.

Окрім того, у процедурі банкрутства КВЖРЕП №10 було зроблено висновок щодо виявлення ознак доведення до банкрутства за вх. №8758/11 від 04.08.2011 року, з якого вбачається, що з 2005 року Житомирська міська рада, як єдиний власник підприємства, поступово доводила КВЖРЕП №10 до банкрутства, шляхом передачі майнових активів в період з 2005 по 2009 роки, прийняття рішень про укладання договору від 09.06.2008 року з ТОВ "Керуюча компанія "КомЕнерго-Житомир" без передачі пасивів, передачі майна на користь КВЖРЕП №12, фактичного зупинення діяльності підприємства прийняттям рішення №978 від 25.05.2009 року про надання згоди на визнання КВЖРЕП №10 банкрутом.

Додатково ліквідатор вказував, що Прокуратура м. Житомира у своєму листі вих. №6517 від 14.10.2011 адресованому Господарському суду Житомирської області за вх. №11474 від 20.10.2011 повідомила, що рішення сесії Житомирської міської ради №621 28.05.2008, "прийняте в порушення вказаних норм законодавства, з порушенням принципів законності і гласності, без проведень консультацій з громадськістю, з порушенням прав і повноважень органів місцевого самоврядування при управлінні об`єктами комунальної власності, не на конкурсних і конкурентних засадах, без проведення відповідного конкурсу, що призвело на час укладення вказаного договору до порушення прав КВЖРЕП №10 та №12 на участь у відповідному конкурсі, їх прав як підприємств, що виготовляють і надають комунальні послуги населенню, та з якими були укладенні відповідні договори на обслуговування будинків та прибудинкової території. З цих же підстав підлягає розірванню договір на управління та утримання житлового фонду міської ради від 09.06.2008 року укладений на виконання вказаного рішення, та який є додатком до цього рішення".

В обгрунтування позову ліквідатор також посилався на те, що 03.11.2011 року до суду було подано звіт за результатами проведеного аналізу фінансово- господарської діяльності неплатоспроможного КВЖРЕП №10 за вх. №12011/11, складений у відповідності до Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України №14 від 19.01.2006, яким підтверджено зроблені висновки щодо виявлення ознак доведення до банкрутства за вх. №8758/11 від 04.08.2011 року.

Крім того, на думку ліквідатора, рішенням Житомирської міської ради №689 від 18.06.2014 року, міська рада вирішила нівелювати вчинені нею фактично незаконні дії та внесла зміни до статуту КВЖРЕП №10 збільшивши статутний капітал до 2 100 323,20 грн, збільшивши його на розмір кредиторських вимог з метою проведення дій по погашенню вимог кредиторів.

Однак вищезазначене рішення міської ради виконано не було, так само як не виконувались попередні рішення про збільшення розміру статутного капіталу 2007 року.

На звернення попереднього ліквідатора Довжаниці О.С., листом за вих. №18/3368 від 07.04.2015 року Житомирська міська рада повідомила, що питання про внесення даних видатків неодноразово вносилось на розгляд постійної комісії з питань бюджету, комунальної власності та залучення інвестиції, однак позитивного рішення прийнято не було.

Враховуючи вище викладене, ліквідатор вважає, що дії Житомирської міської ради як власника (засновника) боржника були направлені, на завдання шкоди кредиторам, позбавивши кредиторів законного права на отримання належних їм коштів з майна боржника, на які вони мали правомірні очікування.

Волевиявлення власника (засновника) юридичної особи боржника, характеризується прямим умислом, як щодо вилучення майна від боржника та припинення його діяльності так і щодо наслідків таких дій та рішень - настання стану неплатоспроможності боржника та його банкрутства, а саме невиконання зобов`язань перед кредиторами.

Ліквідатор також посилався на правову позицію щодо притягнення засновників до субсидіарної відповідальності за вчинення дій по доведенню до банкрутства викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 по справі №5023/4388/12, яка була долучена ліквідатором до письмових пояснень по справі (а.с.78-83 том 1).

Розглянувши позов, господарський суд Житомирської області дійшов висновку про відмову у задоволенні заявлених ліквідатором вимог.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Провадження у справі за позовною заявою ліквідатора КВЖРЕП №10 Пилипенко М.М. до Житомирської міської ради про стягнення 2 052 149,53 грн субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника здійснюється відповідно до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", у редакції чинній до 19.01.2013 року (далі - Закон про банкрутство).

Згідно п. 8 ч. 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи про банкрутство та справи у спорах з майновими вимогами до боржника, стосовно якого відкрито провадження у справі про банкрутство, у тому числі справи у спорах про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, за винятком спорів про визначення та сплату (стягнення) грошових зобов`язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України, а також спорів про визнання недійсними правочинів за позовом контролюючого органу на виконання його повноважень, визначених Податковим кодексом України.

Отже, за умови порушення провадження у справі про банкрутство боржника, особливістю вирішення таких спорів є те, що вони розглядаються та вирішуються господарським судом без порушення нових справ, що узгоджується із загальною спрямованістю Закону про банкрутство, який передбачає концентрацію всіх спорів у межах справи про банкрутство задля судового контролю у межах цього провадження за діяльністю боржника, залучення всього майна боржника до ліквідаційної маси та проведення інших заходів, метою яких є повне або часткове задоволення вимог кредиторів.

Відповідно до ч. 6 ст.12 ГПК України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом про банкрутство.

Згідно з частиною 1 ст.5 Закону про банкрутство, провадження у справах про банкрутство регулюється цим Законом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законодавчими актами України.

Відповідно до ст. 211 Господарського кодексу України (далі - ГК України), засновники (учасники) суб`єкта підприємництва, власник майна, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, у межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів щодо запобігання його банкрутству.

Згідно із ст. 215 ГК України, у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва - боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.

Умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом.

Відповідно до статті 619 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

Таким законом, який передбачає поряд із відповідальністю боржника додаткову (субсидіарну) відповідальність іншої особи, є Закон про банкрутство.

Відповідно до ч. 5 ст.25 Закону про банкрутство, при здійсненні своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається виходячи з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

Стягнені суми включаються в ліквідаційну масу і можуть бути використані тільки для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленої статтею 31 цього Закону.

Тобто, окремим складом, що визначений законодавцем в якості підстави для покладення на третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність, є винні дії тих осіб, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії. На засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.

Умовою застосування такої відповідальності є доведення існування таких обставин: наявність у відповідного суб`єкта права давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії; здійснення дій, які свідчать про використання такого права чи можливості; причинно-наслідковий зв`язок між такими діями та наявністю стану стійкої неспроможності; недостатність майна банкрута для розрахунків із кредиторами, а також наявність вини.

З метою визначення однозначних підходів під час аналізу фінансово-господарського стану підприємств на предмет виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства; своєчасного виявлення формування незадовільної структури балансу для вжиття заходів щодо запобігання банкрутству підприємств, а також виявлення резервів підвищення ефективності виробництва та відновлення платоспроможності підприємств шляхом їх санації розроблено Методичні рекомендації щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, які затверджено Наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 №14 (зі змінами) (далі - Методичні рекомендації).

Відповідно до Методичних рекомендацій, об`єктом аналізу є фінансово-господарський стан підприємств, зокрема фінансові, виробничі та інвестиційні аспекти їх діяльності. Активами підприємства-боржника є ресурси, контрольовані підприємством в результаті минулих подій, використання яких, як очікується, приведе до надходження економічних вигод у майбутньому.

Доведення до банкрутства визначено в зазначених Методичних рекомендаціях як умисне, з корисних мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення уповноваженою особою дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб`єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої шкоди державі чи кредитору.

Одним із суб`єктів аналізу на предмет виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та дій з доведення його до банкрутства, визначено зокрема, арбітражного керуючого.

З вище викладеного вбачається, що доказами наявності обставин доведення юридичної особи до банкрутства його засновниками, є, зокрема, висновок за результатами аналізу фінансово-господарського стану підприємства-боржника, який свідчить про наявність підстав доведення юридичної особи до банкрутства.

Тобто, докази встановлення обставин, зазначених в заяві, наявність вини засновників та причинно - наслідковий зв`язок з встановленими обставинами.

Згідно ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Статтями 78, 79 ГПК України встановлено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Матеріали справи свідчать, що розпорядником майна боржника Стефанюком М.С. було проведено аналіз фінансово-господарського стану КВЖРЕП №10 на предмет дій доведення до банкрутства, за результатами якого складено висновок (а.с. 2-19 том 3).

Відповідно до вказаного висновку розпорядника майна, за результатами проведеного аналізу встановлено, що починаючи з 2005 року Житомирська міська рада поступово і планомірно доводила дане підприємство до банкрутства, про що свідчить той факт, що міська рада надала згоду на порушення справи про банкрутство без жодних заперечень.

Відповідно до зробленого розпорядником майна КВЖРЕП №10 Стефанюком М.С., в ході процедури розпорядження майном боржника, звіту за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності неплатоспроможного КВЖРЕП №10 (а.с.33-37 том 1) було встановлено, що основною причиною доведення підприємства до банкрутства є припинення фінансово-господарської діяльності його засновником.

Вищевказаними Методичними рекомендаціями визначено типову структуру звіту за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності неплатоспроможного підприємства, яка включає: загальну характеристику підприємства; оцінка підприємства з позиції неплатоспроможності (оцінка фінансового стану підприємства; аналіз фінансових факторів, що призвели до неплатоспроможності, та визначення можливості санації підприємства; аналіз необоротних активів; аналіз оборотних активів; аналіз власних оборотних засобів; поглиблений аналіз дебіторської заборгованості (аналіз структури, тенденцій та аналітичних показників); аналіз кредиторської заборгованості; аналіз прибутковості підприємства; аналіз витрат на виробництво; аналіз використання трудових ресурсів; аналіз інвестицій та інновацій; аналіз об`єктів житлово-комунального та соціально-культурного призначення); оцінку резервів підвищення ефективності функціонування підприємства та відновлення його платоспроможності; аналіз виявлення ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства (визначення ознак фіктивного банкрутства, визначення ознак дій з доведення до банкрутства; визначення ознак дій з приховування банкрутства; визначення ознак втрати або відновлення платоспроможності); загальні висновки (в тому числі про наявність ознак з дій приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства) та рекомендації щодо подальшого розвитку підприємства.

Також, Методичними рекомендаціями передбачено основні показники, коефіцієнти, що визначають фінансово-господарський стан підприємства, та які мають бути відображені у звіті.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що поданий розпорядником майна боржника Стефанюком М.С. висновок щодо виявлення ознак доведення до банкрутства КВЖРЕП №10 зазначеним вище Методичним рекомендаціям не відповідає за формою та змістом, оскільки в наведеному висновку не проведено поглиблений аналіз дебіторської заборгованості (аналіз структури, тенденцій та аналітичних показників); аналіз кредиторської заборгованості; аналіз прибутковості підприємства; аналіз витрат на виробництво; аналіз використання трудових ресурсів; аналіз інвестицій та інновацій.

Основними джерелами інформації для проведення аналізу є: установчі документи підприємства (засновницький договір, статут), а також довідка про включення до ЄДРПОУ, свідоцтво про державну реєстрацію, реєстр власників акцій (за наявності); баланс підприємства (форма №1, для суб`єктів малого підприємництва - форма №1-м); звіт про фінансові результати (форма №2, для суб`єктів малого підприємництва - форма №2-м); звіт про рух грошових коштів (форма №3); звіт про власний капітал (форма №4); примітки до річної фінансової звітності (форма №5); звіт про наявність та рух основних фондів, амортизацію (знос) (форма №11-ОЗ); обстеження технологічних інновацій промислового підприємства (форма №1-інновація); звіт про фінансові результати і дебіторську та кредиторську заборгованість (форма №1-Б); звіт з праці (форма №1-ПВ); звіт про стан умов праці, пільги та компенсації за роботу зі шкідливими умовами праці (форма №1-ПВ (умови праці)); звіт про використання робочого часу (форма №3-ПВ); звіт про виробництво промислової продукції (форма №1П-НПП); інша інформація, необхідна для проведення аналізу та виявлення резервів виробництва.

Під час проведення аналізу використовуються показники згідно з переліком, визначеним у додатку 1. Система показників оцінки фінансово-господарського стану підприємства наведена у додатку 2. За результатами проведення аналізу складається звіт за формою згідно з додатком 3.

Однак, арбітражний керуючий Стефанюк М.С. у поданому висновку не вказував, що аналізував вище зазначені документи.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що здійснений розпорядником майна Стефанюком М.С. висновок щодо виявлення ознак доведення до банкрутства не є належним та допустимим доказом у справі №4/44-Б про банкрутство КВЖРЕП №10.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що поданий розпорядником майна Стефанюком М.С. звіт за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності неплатоспроможного КВЖРЕП №10 (а.с.33-37 том 1) також не відповідає положенням Методичних рекомендацій, у зв`язку з тим, що відповідно до п. 3.2 Методичних рекомендацій, визначення ознак дій з доведення до банкрутства здійснюється за період, що починається за три роки до дати порушення справи про банкрутство, у разі наявності ознак неправомірних дій відповідальних осіб боржника, що призвели до його стійкої фінансової неспроможності, у зв`язку з чим боржник був не в змозі задовольнити в повному обсязі вимоги кредиторів або сплатити обов`язкові платежі.

У ході визначення ознак дій з доведення до банкрутства аналізується рівень забезпечення зобов`язань кредиторів за період проведення аналізу.

Рівень забезпечення зобов`язань кредиторів характеризується такими показниками:

- забезпечення зобов`язань боржника всіма його активами (відношення суми активів боржника до суми його зобов`язань);

- забезпечення зобов`язань боржника його оборотними активами (відношення оборотних активів до суми зобов`язань боржника);

- розмір чистих активів (різниця між сумою активів підприємства та сумою його зобов`язань).

Під час визначення ознак дій з доведення до банкрутства заповнюється таблиця 26 "Показники для виявлення ознак дій з доведення до банкрутства".

У разі встановлення, що вищезазначені показники погіршилися протягом періоду, який аналізується, з`ясовується причина погіршення цих показників шляхом перевірки фінансово-господарських договорів підприємства.

Економічними ознаками дій з доведення до банкрутства може вважатися такий фінансово-економічний стан боржника, коли виконання умов договорів призвело до погіршення показників оцінки його фінансового стану, зокрема:

- підписання завідомо невигідних для підприємства (у тому числі фіктивних) договорів;

- необґрунтованої виплати грошових коштів, необґрунтованої передачі третім особам майна;

- прийняття нераціональних управлінських рішень, які негативно впливають на виробничу, торговельну, іншу статутну діяльність підприємства, що призводить до фінансових збитків та втрат;

- заплутування звітності, знищення документів або інформації, унаслідок чого неможлива ефективна робота підприємства тощо.

Крім того, необхідно проаналізувати заходи, ужиті керівництвом підприємства, щодо стягнення заборгованості (повнота та своєчасність проведеної претензійно-позовної роботи) та своєчасності розв`язання проблем у виробничому процесі тощо.

Навмисне погіршення фінансово-господарського стану підприємства можна визначити за такими основними ознаками:

- зменшення розміру, приховування та заниження оцінки майна, яке знаходиться у розпорядженні підприємства;

- штучне збільшення розміру кредиторської та дебіторської заборгованості;

- продаж задіяних у виробничо-господарській діяльності основних засобів (особлива увага приділяється договорам відчуження майна або оренди майна, зокрема перевіряється відповідність ціни реалізації ринковій та наявність дозволу на вказані операції органу, уповноваженого управляти майном);

- продаж товарів (робіт, послуг), які виготовляє підприємство, за ціною, нижчою за собівартість, без належних економічних підстав (наприклад, регульована ціна реалізації, яка корегується за рахунок коштів державної підтримки; продаж за передоплатою; тимчасове зниження ціни в рекламних цілях; продаж морально застарілої продукції; продаж продукції, що не користується попитом; продаж товарних залишків готової продукції для перепрофілювання або запуску нового виробництва; продаж товарних залишків (сезонної продукції) у зв`язку із закінченням сезону тощо);

- у разі збиткової діяльності підприємства спрямування отримуваних грошових засобів та інвестицій на закупівлю товарів, робіт, послуг, безпосередньо не задіяних у виробничо-господарській діяльності;

- необґрунтоване зменшення або збільшення штату підприємства.

З вище викладеного вбачається, що, аналіз фінансово-господарського стану КВЖРЕП №10 мав здійснюватися за період з листопада 2007 року по листопад 2010 року, зважаючи на обставини порушення справи про банкрутство КВЖРЕП №10 ухвалою господарського суду Житомирської області від 05.11.2010 у справі №4/44-Б.

Однак, всупереч вище викладеним вимогам, розпорядником майна було здійснено аналіз фінансово-господарського стану КВЖРЕП №10 лише за період з 2008 по 2011 роки.

Окрім того, із змісту Звіту розпорядника майна Стефанюка М.С. за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності неплатоспроможного КВЖРЕП №10 стосовно "Визначення ознак доведення до банкрутства", вбачається, що проведеним аналізом встановлено:

- забезпечення зобов`язань боржника всіма його активами (відношення суми активів боржника до суми його зобов`язань) станом на 01.01.2011, становить 84,28%, в порівнянні з 01.01.2008 роком зріс на 2,8%;

- забезпечення зобов`язань боржника його оборотними активами (відношення оборотних активів до суми зобов`язань боржника) станом на 01.01.2011 року становить 0,43 в порівнянні з 01.01.2008 року зменшився на 0,36;

- розмір чистих активів (різниця між сумою активів підприємства та сумою його зобов`язань) на 01.01.2011 року в порівнянні з 01.01.2008 року зріс на 10775,0 тис. грн і становить 145477,0 тис. грн.

З вищевикладеного вбачається, що лише один з показників для виявлення ознак дій з доведення до банкрутства періоду, який аналізувався розпорядником майна, характеризується погіршенням, а саме, забезпечення зобов`язань боржника його оборотними активами.

Тоді як, спостерігалась тенденція зросту показника забезпечення зобов`язань боржника всіма його активами та розміру чистих активів.

При цьому, індикатором доведення боржника до банкрутства є погіршення рівня всіх вищезазначених показників.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що поданий розпорядником майна боржника Стефанюком М.С. звіт за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності неплатоспроможного КВЖРЕП №10 також не є належним та допустимим доказом у даній справі.

Окрім того, серед дій, пов`язаних із банкрутством суб`єкта підприємницької діяльності та які переслідуються у кримінальному порядку, є доведення до банкрутства, відповідальність за яке встановлена нормами ст. 219 Кримінального кодексу України.

Статтею 219 Кримінального кодексу України встановлено відповідальність за доведення до банкрутства. Доведення до банкрутства, тобто умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення громадянином - засновником (учасником) або службовою особою суб`єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб`єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору.

Як вбачається із матеріалів справи, господарським судом Житомирської області 08.11.2011 на адресу Прокуратури Житомирської області було направлено повідомлення щодо виявленого факту доведення до банкрутства КВЖРЕП №10 його засновником - Житомирською міською радою (а.с.171 том 3).

07.12.2011 до відома суду від Прокуратури Житомирської області надійшов лист №07/2-1796 вих-11 (а.с.1 том 4) про направлення до Прокуратури м.Житомира для проведення перевірки повідомлення щодо виявленого факту доведення до банкрутства КВЖРЕП №10 його засновником - Житомирською міською радою.

В подальшому Прокуратурою м.Житомира листом №8242 вих від 05.12.2011 (а.с.3 том 4), було повідомлено суд, що проведення перевірки по факту доведення до банкрутства КВЖРЕП №10 його засновником - Житомирською міською радою доручено Корольовському РВ УМВС України в Житомирській області.

Згідно вимог ч. 1 ст. 99 КПК України (в редакції 1960 року), при відсутності підстав до порушення кримінальної справи прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя своєю постановою відмовляють у порушенні кримінальної справи, про що повідомляють заінтересованих осіб.

Постановою Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області від 07.12.2011 було відмовлено в порушенні кримінальної справи щодо посадових осіб Житомирської міської ради за відсутністю в їх діянні складу злочину передбаченого ст.219 КК України (а.с.6 том 4).

Докази, що вищезазначена постанова Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області була скасована, відсутні.

З вище викладеного вбачається, що на момент розгляду справи №4/44-Б постанова про відмову в порушенні кримінальної справи щодо посадових осіб Житомирської міської ради є чинною, а тому, встановлені нею обставини не можуть бути поставлені під сумнів, сприймаються судом як обов`язкові.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що КВЖРЕП №10 є комунальним комерційним підприємством. Майно за таким підприємством має закріплюватися власником - Житомирською міською радою на праві господарського відання.

Водночас, відповідно до пункту 4.1. статуту КВЖРЕП №10 майно підприємства становлять основні фонди та оборотні кошти, а також інші цінності, вартість яких відображається на самостійному балансі підприємства (пункт 4.1. статуту).

На самостійному балансі підприємства відображається також житловий та нежитловий фонд, переданий йому власником або уповноваженим органом для здійснення технічної експлуатації без прав володіння, користування та розпорядження (пункт 4.2. статуту).

Майно підприємства належить йому на праві повного господарського відання (пункт 4.3. статуту).

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 18.12.2018 року за результатами розгляду заяви КВЖРЕП №10 до Житомирської міської ради про визнання права повного господарського відання на нерухоме майно, у межах справи №4/44-Б встановлено, про відсутність на балансі КВЖРЕП №10 та закріпленого за ним уповноваженим органом (власником) на праві господарського відання нежитлового фонду, окрім, житлового фонду та об`єктів комунальної інфраструктури.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.03.2019, ухвалу Господарського суду Житомирської області від 18.12.2018 у справі №4/44-Б було залишено без змін.

Відповідно до ч.4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Окрім того, згідно із ч.1 ст. 26 Закону про банкрутство, усі види майнових активів (майно та майнові права)банкрута, які належать йому на праві власності або повного господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлені в ході ліквідаційної процедури, включаються до складу ліквідаційної маси, за винятком об 'єктів житлового фонду, в тому числі гуртожитків, дитячих дошкільних закладів та об`єктів комунальної інфраструктури, які в разі банкрутства підприємства передаються в порядку, встановленому законодавством, до комунальної власності відповідних територіальних громад без додаткових умов і фінансуються в установленому порядку.

При цьому, ліквідатор у справі про банкрутство боржника має самостійний статус як особа, що за рішенням суду зобов`язана належним чином виконувати свої повноваження в ході ліквідаційної процедури, зокрема ті, що направлені на формування ліквідаційної маси боржника.

Матеріали справи свідчать, що ліквідатором у справі про банкрутство №4/44-Б про банкрутство КВЖРЕП №10, наказ про формування ліквідаційної маси не видавався.

Вище викладене свідчить, що у боржника відсутні майнові активи, які належать йому на праві власності або повного господарського відання, окрім, житлового фонду та об`єктів комунальної інфраструктури, які відповідно до ст.26 Закону про банкрутство в будь-якому випадку не могли бути включені до ліквідаційної маси та використані для погашення заборгованості перед кредиторами боржника.

А тому, передача КВЖРЕП №10 житлового фонду та об`єктів комунальної інфраструктури КВЖРЕП №13 здійснювалася на виконання вимог частини 1 статті 26 Закону про банкрутство, відповідно до рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради від 21.03.2012 № 120, прийнятого, зокрема, на підставі власних клопотань КВЖРЕП №10 та КВЖРЕП №13.

Також, відповідно до рішення Житомирської міської ради від 28.05.2008 №621, було вирішено укласти договір між Житомирською міською радою та ТОВ "Керуюча компанія "КомЕнерго-Житомир" на управління та утримання частини житлового фонду міської ради, який знаходиться на балансах КВЖРЕП №№10,12.

Таким чином, Житомирська міська рада скористалася своїми правами власника житлового фонду, який перебував на балансі боржника, прийнявши рішення №120 від 21.03.2012 про передачу його від боржника іншій юридичній особі та надавши відповідно до рішення №621 від 28.05.2008 ТОВ"Керуюча компанія "КомЕнерго-Житомир" на управління та утримання частину житлового фонду, який перебував на балансі боржника.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в матеріалах справи відсутні докази які б підтверджували, що рішення Житомирської міської ради №621 від 28.05.2008 про укладення між Житомирською міською радою та ТОВ "Керуюча компанія "КомЕнерго-Житомир" договору на управління та утримання частину житлового фонду, який перебував на балансі боржника, оскаржено та скасовано в установленому законом порядку.

Отже вище зазначене рішення Житомирської міської ради є чинним.

При цьому, лист Прокуратури м. Житомира вих. №6517 від 14.10.2011 адресований Господарському суду Житомирської області, згідно якого рішення Житомирської міської ради №621 від 28.05.2008 прийняте з порушенням норм законодавства, не є правовим актом, оскільки не містить у собі обов`язкових вказівок, які повинні виконувати учасники правовідносин.

Окрім того, в обгрунтування заявлених вимог ліквідатор, посилався на невиконання Житомирською міською радою власного рішення, яким було збільшено статутний капітал боржника до 2 100 323,20 грн.

Так, рішенням Житомирської міської ради від 18.06.2014 № 689, яким зокрема, внесено та затверджено зміни до статуту КВЖРЕП №10, у зв`язку з чим, викладено пункт 4.7 статуту в наступній редакції: Для забезпечення діяльності підприємства власником створюється статутний фонд в розмірі 2 100 323,20 грн.

Однак, невнесення вказаних коштів не може свідчити про умисел засновника (власника) довести боржника до банкрутства та не може ставитися в вину засновнику як підстава для покладення на нього субсидіарної відповідальності.

А тому, колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта на доведення Житомирською міською радою КВЖРЕП №10, оскільки ліквідатором не надано належних та допустимих доказів, які підтверджували б вину Житомирської міської ради у доведенні до банкрутства КВЖРЕП №10 та причинно-наслідковий зв`язок між діями Житомирської міської ради та банкрутством боржника.

Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо не застосування судом першої інстанції норм права, викладених у постанові Великої Палати Верховного суду від 04.09.2018 у справі №5023/4388/12, враховуючи наступне.

Частиною 4 статті 236 ГПК України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, у вище зазнвченій постанові Велика Палата Верховного Суду застосувала положення статтей 77 та 78 Господарського кодексу України у питанні встановлення субсидіарної відповідальності засновника комунального підприємства за його зобов`язаннями.

Колегія суддів звертає увагу на те, що спір у справі №5023/4388/12 стосувався стягнення з органу місцевого самоврядування, як засновника комунального некомерційного підприємства.

Тоді як в позовній заяві ліквідатором Пилипенко М.М. зазначено, що у відповідності до вимог чинного законодавства та Статуту підприємства КВЖРЕП №10 є комунальним комерційним підприємством, що підтверджується п. 2.1. Статуту банкрута.

Із Статуту КВЖРЕП №10 вбачається, що метою діяльності комунального підприємства є одержання прибутку щляхом здійснення виробничої, торгівельної, посередницької та інших видів діяльності, виконання робіт та надання послуг.

З метою одержання прибутку КВЖРЕП №10 здійснює технічну експлуатацію Житлового та не житлового фонду, Житомирської міської ради, юридичних та фізичних осіб на основі договору.

З вище викладеного вбачається, що, спір у справі №4/44-Б стосується стягнення з органу місцевого самоврядування, як засновника комунального комерційного підприємства.

Тобто, висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 04.09.2018 у справі № 5023/4388/12 не стосуються спірних правовідносин у даній справі.

Будь-яких доказів, що КВЖРЕП №10 є підприємством змішаної форми власності апелянтом не надано.

Також, колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта на закріплення майна КВЖРЕП №10 на праві господарського відання або оперативного управління.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 18.12.2018 року, залишеною без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 25.03.2019 року, було встановлено, що КВЖРЕП №10 є комунальним комерційним підприємством. Майно за таким підприємством має закріплюватися власником - Житомирською міською радою на праві господарського відання. Водночас судами було встановлено, що відповідно до пункту 4.1. статуту КВЖРЕП №10 майно підприємства становлять основні фонди та оборотні кошти, а також інші цінності, вартість яких відображається на самостійному балансі підприємства.

Також суди дійшли висновку, що житловий та нежитловий фонд боржника не входить до складу інших цінностей, не є майном КВЖРЕП №10 і тому не належить йому на праві повного господарського відання.

Окрім того, відповідно до ч.ч. 1, 3, 10 ст. 78 Господарського кодексу України, комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Майно комунального унітарного підприємства перебуває у комунальній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство). Особливості господарської діяльності комунальних унітарних підприємств визначаються відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом щодо діяльності державних комерційних або казенних підприємств, а також інших вимог, передбачених законом.

Враховуючи положення статуту КВЖРЕП №10 відноситься до комунальних комерційних підприємств, особливості господарської діяльності якого визначаються відповідно до вимог, встановлених для діяльності державних комерційних підприємств (ст.ст. 74-75 ГК України).

За нормами ч. 5 ст. 74 ГК України держава та орган, до сфери управління якого входить державне комерційне підприємство, не несуть відповідальності за його зобов`язаннями, крім випадків, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

Стаття 136 ГК України, яка визначає право господарського відання, окрім іншого, встановлює право власника майна здійснювати контроль за використанням та збереженням належного йому майна безпосередньо або через уповноважений ним орган, не втручаючись в оперативно-господарську діяльність підприємства. Суб`єкт підприємництва, який здійснює господарську діяльність на основі права господарського відання, має право на захист своїх майнових прав також від власника.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що КВЖРЕП №10, як комунальне комерційне підприємство, здійснює свою господарську діяльність та розпоряджається переданим на праві господарського відання майном на власний розсуд з метою отримання прибутку, а орган місцевого самоврядування як власник такого підприємства обмежений в праві втручання в оперативно-господарську діяльність, в тому числі і стосовно розпорядження переданим майном, та не відповідає за зобов`язаннями підприємства.

Тобто, Житомирська міська рада, як засновник банкрута, в даному випадку не несе встановленої законом субсидіарної відповідальності на відміну від засновника комунального некомерційного підприємства, діяльність якого кореспондується з положеннями ст.ст. 76, 77 ГК України. Покладення субсидіарної відповідальності в цьому випадку має бути доведено відповідно до інших норм законодавства.

Інші доводи апелянта, викладені ним в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Апелянтом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції в зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи все вище викладене в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що ухвала господарського суду Житомирської області від 18.10.2019 року по справі №4/44-Б прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права та з врахуванням всіх обставин справи, а тому відсутні правові підстави для її скасування.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального виробничого житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства №10 в особі ліквідатора Пилипенко Маргарити Миколаївни на ухвалу господарського суду Житомирської області від 18.10.2019 року по справі №4/44-Б - залишити без задоволення.

2. Ухвалу господарського суду Житомирської області від 18.10.2019 року по справі №4/44-Б - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

4. Справу №4/44-Б та матеріали оскарження ухвали господарського суду Житомирської області від 18.10.2019 року у справі №4/44-Б повернути до господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "24" січня 2020 р.

Головуючий суддя Демидюк О.О.

Суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Савченко Г.І.