ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

29 січня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/4478/14
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Таран С.В.,

Суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В.,

при секретарі судового засідання Станковій І.М.,

за участю представників:

від Приватного акціонерного товариства "Футбольний клуб "Чорноморець" - участі не брали,

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" - Нікішев О.В., Ющенко Н.М.,

від Одеської міської ради - Степанишина А.С.,

від ОСОБА_1 - Ковальський В.Є.,

від Комунального підприємства "Одеське електротехнічне експлуатаційно-монтажне підприємство" - участі не брали,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім"

на рішення Господарського суду Одеської області від 31.08.2018, прийняте суддею Степановою Л.В., м. Одеса, повний текст складено 10.09.2018,

у справі №916/4478/14

за позовом: Приватного акціонерного товариства "Футбольний клуб "Чорноморець"

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

-Одеської міської ради;

-ОСОБА_1;

-Комунального підприємства "Одеське електротехнічне експлуатаційно-монтажне підприємство"

про визнання права власності

та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім"

до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Футбольний клуб "Чорноморець"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

-Одеської міської ради;

- ОСОБА_1 ;

-Комунального підприємства "Одеське електротехнічне експлуатаційно-монтажне підприємство"

про визнання права власності

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2014 р. Приватне акціонерне товариство "Футбольний клуб "Чорноморець" звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім", в якому просило визнати за позивачем право власності на 8/100 частин приміщення підземного переходу від залізничного вокзалу до ринку "Привоз" загальною площею 1869,6 кв.м, які складаються з приміщення ІІ-2 (торговельний зал) площею 141,6 кв.м, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Новощепний ряд, 2-а.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №644 від 27.09.2001 позивач набув право власності на 8/100 частин приміщення підземного переходу від залізничного вокзалу до ринку "Привоз" (приміщення ІІ-2 (торговельний зал) площею 141,6 кв.м), що підтверджується свідоцтвом про право власності №016090 від 23.10.2001, виданим Виконавчим комітетом Одеської міської ради, між тим зазначене речове право Приватного акціонерного товариства "Футбольний клуб "Чорноморець" не визнається відповідачем, оскільки за останнім на підставі свідоцтва про право власності №17808349 від 14.02.2014 зареєстровано право власності на розташований за адресою: м. Одеса , вул . Новощепний ряд, 2-а підземний перехід з комплексом нежитлових приміщень загальною площею 1868,6 кв.м, до складу якого входить належне позивачеві майно.

За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 12.11.2014 порушено провадження у справі №916/4478/14 та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Одеську міську раду, а ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.12.2014 залучено до участі у справі №916/4478/14 в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_1 та Комунальне підприємство "Одеське електротехнічне експлуатаційно-монтажне підприємство".

07.07.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" звернулось з зустрічною позовною заявою до Приватного акціонерного товариства "Футбольний клуб "Чорноморець", в якій просило визнати за собою право власності на підземний перехід з комплексом нежитлових приміщень загальною площею 1868,6 кв.м, розташований за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Новощепний ряд, 2-А.

Зустрічна позовна заява мотивована тим, що Приватне акціонерне товариство "Футбольний клуб "Чорноморець", подавши первісний позов, не визнає право власності Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" на підземний перехід з комплексом нежитлових приміщень загальною площею 1868,6 кв.м, розташований за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Новощепний ряд, 2-А, та оспорює таке право, між тим право власності на вказане майно зареєстровано за позивачем за зустрічним позовом на підставі свідоцтва про право власності індексний №17808349 від 14.02.2014.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 11.07.2016 вказану зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" прийнято до спільного розгляду з первісним позовом у справі №916/4478/14.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 31.08.2018 у справі №916/4478/14 (суддя Степанова Л.В.) первісний позов задоволено повністю: визнано за Приватним акціонерним товариством "Футбольний клуб "Чорноморець" право власності на 8/100 частин приміщення підземного переходу від залізничного вокзалу до ринку "Привоз", загальною площею 1869,6 кв.м, які складаються з приміщення ІІ-2 (торговельний зал), площею 141,6 кв.м (за адресою: м. Одеса, вул. Новощепний ряд, 2а); стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" на користь Приватного акціонерного товариства "Футбольний клуб "Чорноморець" 1218 грн судового збору; у задоволенні зустрічного позову відмовлено; витрати по сплаті судового збору у сумі 4563,03 грн покладено на позивача за зустрічним позовом - Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім".

Судове рішення в частині задоволення первісного позову мотивоване доведеністю позивачем факту приймання ним участі у будівництві підземного переходу від залізничного вокзалу до ринку "Привоз" та правомірністю отримання на підставі рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №644 від 24.09.2001 свідоцтва про право власності №016090 від 23.10.2001 на 8/100 частин приміщення вказаного підземного переходу, які складаються з приміщення ІІ-2 (торговельний зал) площею 141,6 кв.м. В частині відмови у задоволенні зустрічного позову рішення суду обґрунтоване недоведеністю Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" факту здійснення ним будівництва та вводу в експлуатацію спірного об`єкта нерухомого майна.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 31.08.2018 у справі №916/4478/14 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов.

Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник зазначає про те, що ані Приватне акціонерне товариство "Футбольний клуб "Чорноморець", ані треті особи, які беруть участь у даній справі, не набули права власності на нерухоме майно за адресою: м. Одеса, вул . Новощіпний ряд, 2-А, у той час як органами місцевого самоврядування у своїх рішеннях та державою офіційно визнано і підтверджено факт набуття Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" права власності на розташований за вищевказаною адресою об`єкт нерухомого майна загальною площею 1868,6 кв.м, при цьому законність набуття апелянтом зазначеного речового права також підтверджена рішеннями судів, що набрали законної сили.

У відзиві на апеляційну скаргу №372 від 23.11.2018 (вх.№101/18/Д2 від 27.11.2018) Приватне акціонерне товариство "Футбольний клуб "Чорноморець" висловило заперечення проти її задоволення, посилаючись на те, що скаржником не надано до суду жодного доказу на підтвердження факту існування частини підземного переходу від залізничного вокзалу до ринку "Привоз" станом на 1994 рік, зокрема, навіть в якості об`єкта незавершеного будівництва, при цьому суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про належність позивачу за первісним позовом 8/100 частин приміщення підземного переходу від залізничного вокзалу до ринку "Привоз" загальною площею 1869,6 кв.м, які складаються з приміщення ІІ-2 (торговельний зал) площею 141,6 кв.м, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Новощепний ряд, 2-а.

Одеська міська рада, ОСОБА_1 та Комунальне підприємство "Одеське електротехнічне експлуатаційно-монтажне підприємство" своїм правом згідно з частиною першою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалися, відзиви на апеляційні скарги не надали, що в силу частини третьої статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів: Мишкіної М.А., Поліщук Л.В. від 19.10.2018 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження у справі №916/4478/14.

В подальшому ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 у даній справі було призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз; зобов`язано ПрАТ "Футбольний клуб "Чорноморець" оплатити рахунок експертної установи за проведення судової експертизи в десятиденний термін з дня отримання відповідного рахунку, що буде надісланий йому Південно-західним апеляційним господарським судом; провадження у справі №916/4478/14 зупинено у зв`язку з призначенням судової експертизи. На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставлено наступне питання: "Чи є об`єкт нерухомого майна - приміщення ІІ-2 (торговельний зал) площею 141,6 кв.м, що належить ПрАТ "Футбольний клуб "Чорноморець" на праві власності на підставі свідоцтва про право власності №016090 від 23.10.2001, фактично складовою частиною об`єкту нерухомого майна - підземного переходу з комплексом нежитлових приміщень, (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01), що належить на праві власності ТОВ "Одеський торговий дім" на підставі свідоцтва про право власності №17808349 від 14.02.2014?".

11.03.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист №19-87вих від 27.02.2019 (вх.№101/18 від 11.03.2019) про погодження строків виконання експертизи, в якому повідомлено про те, що у разі надання доступу до об`єкта дослідження та своєчасної оплати експертиза буде виконана у ІІ кварталі 2019 року. Крім того, до вказаного листа експертною установою додано рахунок за проведення експертизи №19-87/52 від 22.02.2019 та клопотання судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Ковальчука О.У. №19-87 від 22.02.2019 (вх.№1006/19 від 11.03.2019) про надання додаткових матеріалів.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.03.2019 поновлено апеляційне провадження у справі №916/4478/14; задоволено клопотання судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Ковальчука О.У. №19-87 від 22.02.2019 (вх.№1006/19 від 11.03.2019); зобов`язано Приватне акціонерне товариство "Футбольний клуб "Чорноморець", Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім", Одеську міську раду та Комунальне підприємство "Бюро технічної інвентаризації" Одеської міської ради надіслати до Південно-західного апеляційного господарського суду додаткові документи, необхідні для надання експертного висновку; зобов`язано Приватне акціонерне товариство "Футбольний клуб "Чорноморець" оплатити рахунок №19-87/52 від 22.02.2019 за проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи в десятиденний термін з дня отримання відповідного рахунку, що буде надісланий останньому Південно-західним апеляційним господарським судом; надано погодження Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз на проведення судової експертизи протягом ІІ кварталу 2019 року та зупинено апеляційне провадження у справі №916/4478/14 на час проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи.

Між тим на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист №19-87 від 26.06.2019 про повернення матеріалів справи №916/4478/14 без виконання додаткової судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018, у зв`язку з несплатою Приватним акціонерним товариством "Футбольний клуб "Чорноморець" вартості вказаної експертизи.

У зв`язку з перебуванням судді Мишкіної М.А. у відпустці за розпорядженням керівника апарату суду №518 від 05.08.2019 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/4478/14.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 для розгляду апеляційної скарги у справі №916/4478/14 сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Таран С.В., суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 у визначеному складі суддів справу №916/4478/14 прийнято до свого провадження, поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" на рішення Господарського суду Одеської області від 31.08.2018 у справі №916/4478/14 та призначено розгляд вказаної справи на 28.08.2019 о 10:00.

27.08.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" надійшло клопотання №73 від 22.08.2019 (вх.№3257/19 від 27.08.2019) про призначення у справі №916/4478/14 додаткової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.08.2019 у даній справі було призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України; на вирішення судового експерта поставлено наступне питання: "Чи є об`єкт нерухомого майна - приміщення ІІ-2 (торговельний зал) площею 141,6 кв.м, що належить на праві власності Приватному акціонерному товариству "Футбольний клуб "Чорноморець" на підставі свідоцтва про право власності №016090 від 23.10.2001, фактично складовою частиною об`єкту нерухомого майна - підземного переходу з комплексом нежитлових приміщень (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01), що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" на підставі свідоцтва про право власності №17808349 від 14.02.2014?"; зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" оплатити рахунок експертної установи за проведення судової експертизи в десятиденний термін з дня отримання відповідного рахунку, що буде надісланий йому Південно-західним апеляційним господарським судом; апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" на рішення Господарського суду Одеської області від 31.08.2018 у справі №916/4478/14 зупинено на час проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи.

03.10.2019 до суду апеляційної інстанції від Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України надійшов лист №19/116-17405 від 25.09.2019 (вх.№101/18/Д10 від 03.10.2019) про погодження строків виконання експертизи, в якому повідомлено про те, що судовий експерт, якому доручено проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою суду від 28.08.2019 у справі №916/4478/14, знаходиться у відпустці, а подальше виконання покладених на нього обов`язків за зазначеною ухвалою буде розпочато 30.09.2019.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.10.2019 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" на рішення Господарського суду Одеської області від 31.08.2018 у справі №916/4478/14, клопотання Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України №19/116-17405 від 25.09.2019 (вх.№101/18/Д10 від 03.10.2019) задоволено, погоджено Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України строки проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, запропоновані експертною установою, та зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" на рішення Господарського суду Одеської області від 31.08.2018 у справі №916/4478/14 на час проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи.

22.10.2019 до апеляційного господарського суду від Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України надійшов лист №19/116-19/85 від 22.10.2019 (вх.№101/18/Д11 від 28.10.2019), до якого експертною установою додано рахунок за проведення експертизи №2808/31/2019 від 21.10.2019 та клопотання судового експерта Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України Ткача П.І. №51БЗ від 21.10.2019 про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи у справі №916/4478/14.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.10.2019 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" на рішення Господарського суду Одеської області від 31.08.2018 у справі №916/4478/14; клопотання судового експерта Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України Ткача П.І. №51БЗ від 21.10.2019 задоволено; зобов`язано Приватне акціонерне товариство "Футбольний клуб "Чорноморець", Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім", Одеську міську раду та Комунальне підприємство "Бюро технічної інвентаризації" Одеської міської ради надіслати до Південно-західного апеляційного господарського суду додаткові документи, необхідні для надання експертного висновку; зобов`язано Приватне акціонерне товариство "Футбольний клуб "Чорноморець" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім", попередньо узгодивши з експертом дату обстеження, забезпечити прибуття і повернення експерта на (з) об`єкт дослідження, безперешкодний доступ до об`єкта дослідження та належні умови для роботи експерта на місці для проведення натурного огляду та замірів об`єкта дослідження; зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" оплатити рахунок №2808/31/2019 від 21.10.2019 за проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи в десятиденний термін з дня отримання відповідного рахунку, що буде надісланий йому Південно-західним апеляційним господарським судом; зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" на рішення Господарського суду Одеської області від 31.08.2018 у справі №916/4478/14 на час проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи.

16.12.2019 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду від Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України надійшли матеріали справи №916/4478/14 разом з повідомленням №51БЗ від 10.12.2019 про неможливість проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.08.2019.

Вказане повідомлення №51БЗ від 10.12.2019 про неможливість проведення судової експертизи мотивоване ненадходженням до експертної установи квитанції про сплату вартості вищезазначеної експертизи, а також тим, що клопотання судового експерта Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України Ткача П.І. №51БЗ від 21.10.2019 задоволено не в повному обсязі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.12.2019 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" на рішення Господарського суду Одеської області від 31.08.2018 у справі №916/4478/14 та призначено розгляд даної справи на 29.01.2020 об 11:30.

29.01.2020 до суду апеляційної інстанції від Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" надійшло клопотання №10 від 29.01.2020 (вх.№506/20 від 29.01.2020) про призначення у справі №916/4478/14 додаткової будівельно-технічної експертизи.

У судовому засіданні 29.01.2020 представники Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" клопотання №10 від 29.01.2020 (вх.№506/20 від 29.01.2020) про призначення додаткової будівельно-технічної експертизи підтримали, представники Одеської міської ради та ОСОБА_1 висловили заперечення проти його задоволення, представники Приватного акціонерного товариства "Футбольний клуб "Чорноморець" та Комунального підприємства "Одеське електротехнічне експлуатаційно-монтажне підприємство" участі не брали, хоча були належним чином сповіщені про час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (т.VI а.с.184-186).

Заслухавши пояснення представників Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім", ОСОБА_1 та Одеської міської ради, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Розпорядженням Приморської районної адміністрації Одеської міської ради №1403 від 28.12.2000 затверджено акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом підземного переходу від залізничного вокзалу до ринку "Привоз"; вирішено вважати об`єкт підземного переходу площею 2772 кв.м та довжиною 216 м прийнятим в експлуатацію.

В подальшому рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №644 від 27.09.2001 затверджено розрахунок ідеальних часток по підземному переходу від залізничного вокзалу до ринку "Привоз", відповідно до якого Одеській міській раді належать 86/100 часток переходу, ЗАТ "Футбольний клуб "Чорноморець" - 8/100 часток переходу, ЗАТ "XXI СТОЛІТТЯ" - 6/100 часток переходу. Крім того, зазначеним рішенням зобов`язано Комунальне підприємство "ОМБТІ та РОН" видати відповідні свідоцтва про право власності на підземний перехід від залізничного вокзалу до ринку "Привоз".

На підставі вищевказаного рішення Виконавчим комітетом Одеської міської ради ЗАТ "Футбольний клуб "Чорноморець", правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "Футбольний клуб "Чорноморець", видано свідоцтво про право власності №016090 від 23.10.2001 на 8/100 частин приміщення підземного переходу від залізничного вокзалу до ринку "Привоз".

Згідно з зазначеним свідоцтвом об`єкт в цілому складається з підземних приміщень загальною площею 1869,6 кв.м, відображених у технічному паспорті від 04.01.2001, а 8/100 частин складаються з приміщення ІІ-2 (торговельний зал), площею 141,6 кв.м. Право власності за позивачем за первісним позовом на вищевказаний об`єкт зареєстровано 11.03.2002 в передбаченому чинним на той час законодавством порядку, про що свідчить відповідна відмітка на зворотньому боці свідоцтва.

З матеріалів справи також вбачається, що 31.01.2014 Інспекцією ДАБК в Одеській області зареєстрована декларація №ОД40 про готовність об`єкта до експлуатації будівництва підземного переходу з комплексом нежитлових приміщень, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Новощепний ряд, 2-А; категорія складності ІІІ; код - 2142.6.

Відповідно до вказаної декларації замовником будівництва та генеральним підрядником є Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім", будівельні роботи проведені на підставі дозволу на виконання будівельних робіт від 25.07.2000, право користування земельною ділянкою посвідчене договором оренди б/н від 31.05.1997, початок будівництва - 25.07.2000, дата закінчення будівництва - 17.01.2014, строк ведення об`єкта в експлуатацію - І квартал 2014 року, загальна площа будівлі по факту - 1868,6 кв.м, основна - 1694,2 кв.м.

14.02.2014 Реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області видано свідоцтво індексний №17808349 та зареєстровано право власності за Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" на підземний перехід з комплексом нежитлових приміщень загальною площею 1868,6 кв.м, розташований за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Новощіпний ряд, буд. 2-А, про що свідчить витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень індексний №17808691 від 14.02.2014 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01).

Позовні вимоги за первісним позовом обґрунтовані невизнанням Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" права власності Приватного акціонерного товариства "Футбольний клуб "Чорноморець" на 8/100 частин приміщення підземного переходу від залізничного вокзалу до ринку "Привоз" загальною площею 1869,6 кв.м, які складаються з приміщення ІІ-2 (торговельний зал) площею 141,6 кв.м, розташованого за адресою: м . Одеса, вул . Новощепний ряд, 2-а, у зв`язку з державною реєстрацію за відповідачем за первісним позовом права власності на об`єкт нерухомого майна, до складу якого входять належні Приватному акціонерного товариства "Футбольний клуб "Чорноморець" 8/100 частин зазначеного приміщення підземного переходу.

Водночас Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" в апеляційній скарзі заперечує факт набуття Приватним акціонерним товариством "Футбольний клуб "Чорноморець" права власності на будь-яку частину належного апелянту нерухомого майна, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Новощепний ряд, 2-А.

Під час розгляду даної справи Господарським судом Одеської області було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи №3797 від 16.03.2018 підземний перехід, право власності на 8/100 частин (приміщення ІІ-2 - торговельний зал площею 141,6 кв.м) якого належить Приватному акціонерного товариства "Футбольний клуб "Чорноморець" відповідно до свідоцтва про право власності №016090 від 23.10.2001, виданого на підставі рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №644 від 27.09.2001, є тим самим підземним переходом, право власності на який згідно з копією витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень індексний №17808691 від 14.02.2014 та копією свідоцтва про право власності на нерухоме майно індексний №17808349 від 14.02.2014 належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім".

Водночас при наданні відповіді на інше питання, а саме: "Де знаходиться підземний перехід з комплексом нежитлових приміщень, право власності на який оформлено за ТОВ "Одеський торговий дім"?" експертом зазначено про неможливість визначення чи є підземний перехід з комплексом нежитлових приміщень площею 1868,6 кв.м, право власності на який оформлено за Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно індексний №17808349 від 14.02.2014, тим самим підземним переходом, який розташований в межах вулиць Новощипний ряд, Пантелеймонівська, Катерининська, Рішельєвська, Водопровідна у місті Одесі.

Крім того, при наданні відповіді на питання: "Де знаходиться 8/100 частина підземного переходу, право власності на яку оформлено за ПрАТ "Футбольний клуб "Чорноморець" на підставі свідоцтва про право власності №016090 від 23.10.2001?" експерт зазначив про те, що неможливо визначити чи є 8/100 частина підземного переходу, право власності на яку оформлено за Приватним акціонерним товариством "Футбольний клуб "Чорноморець", частиною підземного переходу, який розташований в межах вулиць Новощипний ряд, Пантелеймонівська, Катерининська, Рішельєвська, Водопровідна у місті Одесі.

При цьому у висновку будівельно-технічної експертизи №3797 від 16.03.2018 також зазначено, що експертом під час натурального обстеження встановлено, що в межах вулиць Новощипний ряд, Пантелеймонівська, Катерининська, Рішельєвська, Водопровідна у місті Одесі знаходиться один підземний перехід, при цьому експертом не було зазначено його технічних характеристик, зокрема, таких як довжина, площа, конфігурація тощо.

Колегією суддів також враховується, що відповідно до акту державної технічної комісії про приймання закінченого будівництвом об`єкта в експлуатацію від 27.12.2000 рішенням державної технічної комісії прийнято в експлуатацію комплекс підземних пішохідних переходів від залізничного вокзалу через вулиці Водопровідну і Катеринінську до ринку "Привоз"; об`єкт має наступні показники: довжина переходу - 216 м, площа - 2772 кв.м (даний акт в подальшому слугував підставою для оформлення права власності на побудований об`єкт).

Відповідно до частини першої статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно з частиною другою статті 99 Господарського процесуального кодексу України у разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

В силу частини першої статті 107 Господарського процесуального кодексу України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об`єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання.

Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту.

Саму таку правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 22.03.2018 у справі №910/16947/14 та від 24.04.2018 у справі №910/9611/16.

З огляду на вищевикладене, а також враховуючи неясність висновку експерта стосовно того, чи є об`єкт нерухомого майна - приміщення ІІ-2 (торговельний зал) площею 141,6 кв.м, що належить Приватному акціонерному товариству "Футбольний клуб "Чорноморець" на праві власності на підставі свідоцтва про право власності №016090 від 23.10.2001, складовою частиною об`єкту нерухомого майна - підземного переходу, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" на підставі свідоцтва про право власності №17808349 від 14.02.2014, апеляційний господарський суд вважає за необхідне задовольнити клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" №10 від 29.01.2020 (вх.№506/20 від 29.01.2020) та призначити додаткову судову будівельно-технічну експертизу для з`ясування обставин, що мають суттєве значення для справи, оскільки для їх встановлення необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право.

Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи.

Саме такий правовий висновок зазначено в пункті 23 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012.

В даному випадку колегія суддів вважає за можливе витрати за проведення судової експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім", як на особу, яка звернулася до апеляційного господарського суду з відповідним клопотанням, при цьому суд апеляційної інстанції зауважує, що в подальшому за результатами розгляду апеляційної скарги розподіл судових витрат, в тому числі пов`язаних з проведенням експертизи, буде проведений відповідно до правил статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Щодо заперечень представника Одеської міської ради проти проведення експертизи, обґрунтованих повідомленням Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України №51БЗ від 10.12.2019 про неможливість проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.08.2019 у справі №916/4478/14, колегія суддів зазначає наступне.

Вказане повідомлення мотивоване ненадходженням до експертної установи квитанції про сплату вартості вищезазначеної експертизи, а також тим, що клопотання судового експерта Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України Ткача П.І. №51БЗ від 21.10.2019 задоволено не в повному обсязі.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 07.11.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім", на яке судом покладено обов`язок з оплатити вартості призначеної у даній справі додаткової судової будівельно-технічної експертизи, перерахувало на користь Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України 3164,40 грн згідно з виставленим експертною установою рахунком №2808/31/2019 від 21.10.2019, що підтверджується наявним у матеріалах справи платіжним дорученням №3209 від 07.11.2019.

Відповідно до пункту 15 Розділу 1 Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №591 від 17.07.2017 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.08.2017 за №1024/30892 матеріали справи повертаються без виконання та складається повідомлення про неможливість проведення судової експертизи у разі, зокрема, несплати вартості судової експертизи або експертного дослідження впродовж 30 днів з дня отримання розрахунку вартості у порядку, передбаченому чинним законодавством.

Отже, колегія суддів зазначає, що чинне законодавство пов`язує неможливість проведення експертизи саме з фактом несплати її вартості, а не з фактом відсутності в експертної установи платіжного документа, яким підтверджується проведення такої оплати.

При цьому суд апеляційної інстанції зауважує, що у графі "Призначення платежу" платіжного доручення №3209 від 07.11.2019 наявне посилання на рахунок №2808/31/2019 від 21.10.2019, а тому Одеський науково-дослідний експертно-криміналістичний центр Міністерства внутрішніх справ України, беручи до уваги наявність низки ідентифікуючих ознак (сума, платник, реквізит "Призначення платежу") проведеної Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" оплати вартості додаткової судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.08.2019, не був позбавлений можливості самостійно перевірити зарахування відповідних коштів шляхом опрацювання відомостей зі свого банківського рахунку.

Посилання експерта на те, що подане ним клопотання №51БЗ від 21.10.2019 задоволено не в повному обсязі, спростовуються матеріалами даної справи, а саме: ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.10.2019, якою, зокрема, задоволено клопотання судового експерта Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України Ткача П.І. №51БЗ від 21.10.2019; зобов`язано Приватне акціонерне товариство "Футбольний клуб "Чорноморець", Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім", Одеську міську раду та Комунальне підприємство "Бюро технічної інвентаризації" Одеської міської ради надіслати до Південно-західного апеляційного господарського суду додаткові документи, необхідні для надання експертного висновку, а також зобов`язано Приватне акціонерне товариство "Футбольний клуб "Чорноморець" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім", попередньо узгодивши з експертом дату обстеження, забезпечити прибуття і повернення експерта на (з) об`єкт дослідження, безперешкодний доступ до об`єкта дослідження та належні умови для роботи експерта на місці для проведення натурного огляду та замірів об`єкта дослідження.

Отже, в матеріалах справи наявні як докази своєчасної сплати Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" вартості додаткової судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.08.2019, так і докази задоволення судом апеляційної інстанції в повному обсязі клопотання судового експерта №51БЗ від 21.10.2019, що не виключає можливість проведення судової експертизи.

У судовому засіданні 29.01.2020 представником ОСОБА_1. Ковальським В.Є. було заявлене усне клопотання про виклик експерта у судове засідання.

Відповідно до частини п`ятої статті 98 Господарського процесуального кодексу України суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

У разі необхідності суд може заслухати експерта щодо формулювання питання, яке потребує з`ясування, та за його клопотанням дати відповідні роз`яснення щодо поставлених питань. Суд повідомляє учасників справи про вчинення зазначених дій, проте їх неявка не перешкоджає вчиненню цих дій (частина четверта статті 100 Господарського процесуального кодексу України).

За таких обставин, з огляду на те, що за результатами проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.08.2019, висновок експерта складено не було, при цьому поставлене експерту питання сформульовано конкретно та жодні клопотання щодо необхідності його роз`яснення до апеляційного господарського суду не надходили, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні усного клопотання представника ОСОБА_1. Ковальського В.Є. про виклик експерта у судове засідання.

Згідно з приписами статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках: 1) перебування учасника справи на альтернативній (невійськовій) службі не за місцем проживання або на строковій військовій службі; 2) призначення судом експертизи; 3) направлення судового доручення щодо збирання доказів у порядку, встановленому статтею 84 цього Кодексу; 4) звернення із судовим дорученням про надання правової допомоги або вручення виклику до суду чи інших документів до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави; 5) надходження заяви про відвід судді; 6) прийняття ухвали про тимчасове вилучення доказів державним виконавцем для дослідження судом; 7) перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду. Суд не зупиняє провадження у випадку, встановленому пунктом 1 частини першої цієї статті, якщо відсутня сторона веде справу через свого представника. З питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.

За умовами пункту 6 частини першої статті 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, зумовленим неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.

Враховуючи те, що при призначенні судової експертизи матеріали справи направляються до експертної установи і в цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, суд в такому випадку може скористатися своїм правом, наданим йому процесуальним законом, що не може вважатися порушенням норм процесуального права.

Зазначений правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 10.12.2018 у справі №910/9883/17.

З огляду на викладене, беручи до уваги призначення у даній справі додаткової судової будівельно-технічної експертизи, апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" на рішення Господарського суду Одеської області від 31.08.2018 у справі №916/4478/14 підлягає зупиненню на час проведення вказаної експертизи.

Керуючись статтями 99, 100, 169, 228, 229, 232-236, 267, 270, 281 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні усного клопотання представника ОСОБА_1. Ковальського В.Є. про виклик у судове засідання експерта відмовити.

Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" №10 від 29.01.2020 (вх.№506/20 від 29.01.2020) задовольнити.

Призначити у справі №916/4478/14 додаткову судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України.

На вирішення судового експерта поставити наступне питання:

Чи є об`єкт нерухомого майна - приміщення ІІ-2 (торговельний зал) площею 141,6 кв.м, що належить на праві власності Приватному акціонерному товариству "Футбольний клуб "Чорноморець" на підставі свідоцтва про право власності №016090 від 23.10.2001, фактично складовою частиною об`єкту нерухомого майна- підземного переходу з комплексом нежитлових приміщень (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01), що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" на підставі свідоцтва про право власності №17808349 від 14.02.2014?

Попередити судового експерта до початку проведення судової експертизи, про відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Витрати по сплаті вартості судової експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім".

Зобов`язати Одеський науково-дослідний експертно-криміналістичний центр Міністерства внутрішніх справ України висновок судового експерта в оригіналі надіслати до Південно-західного апеляційного господарського суду (65119, м. Одеса, пр. Шевченка, 29), а також копії - учасникам справи.

Зупинити апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський торговий дім" на рішення Господарського суду Одеської області від 31.08.2018 у справі №916/4478/14 на час проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.

Копію ухвали направити учасникам справи, а також експертній установі разом з матеріалами справи №916/4478/14.

Повний текст ухвали складено та підписано 30.01.2020.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя Л.В. Поліщук