ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2020 року

м. Київ

Справа № 910/6507/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Малашенкової Т.М. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,

учасники справи:

позивач - науково-виробнича фірма "Істок-Днепр",

представник позивача - Василевська К.М., адвокат (ордер від 24.01.2020 №1015355),

відповідач - Антимонопольний комітет України,

представник відповідача - Кравченко О.К. (посвідчення від 16.03.2017 № 1047, наказ від 22.01.2020 № 3-ОД) ,

розглянув касаційну скаргу науково-виробничої фірми "Істок-Днепр"

на рішення господарського суду міста Києва від 12.08.2019 (суддя Марченко О.В.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 (головуючий - суддя Сітайло Л.Г., судді: Буравльов С.І. і Андрієнко В.В.)

у справі № 910/6507/19

за позовом науково-виробничої фірми "Істок-Днепр" (далі - Фірма)

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)

про визнання недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Фірма звернулася до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсним рішення АМК від 04.04.2019 №200-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №20-26.13/267-16 (далі - Рішення № 200-р) у частині визнання дій Фірми антиконкурентними та узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України, та в частині накладення на Фірму штрафу на загальну суму 2867734 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що надіслані позивачем листи від 04.03.2016 №29 та №30 про наявність технічних помилок під час підготовки цінових пропозицій не є навмисними та узгодженими діями Фірми, а пов`язані з тим, що після подачі цінових пропозицій Фірмою виявлено, що сертифікат на систему управління якістю дійсний до 06.02.2016, в той час як процедура проведення електронних закупівель відбувалася 01.03.2016, тобто на дату проведення останньої сертифікат вже втратив чинність. Саме з цієї підстави позивач був вимушений відкликати свої цінові пропозиції загальною вартістю послуг 431 534 763 грн. та 368 573 609,25 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 12.08.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2019, у позові відмовлено.

Рішення і постанову попередніх судових інстанцій мотивовано прийняттям Рішення № 200-р у межах повноважень, наданих АМК, та відсутністю передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) підстав для визнання оскаржуваного рішення недійсним.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

Фірма у касаційній скарзі, посилаючись на незаконність, необґрунтованість та прийняття судових рішень із неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення господарського суду міста Києва від 12.08.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 зі справи скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Так, згідно з доводами позивача:

- суд першої інстанції помилково застосував підпункти 8.2, 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки вони стосуються положень частини третьої статті 6 Закону, а не пункту 4 частини другої цієї статті;

- надіслані Фірмою листи від 04.03.2016 № 29 та № 30 про наявність технічних помилок під час підготовки цінових пропозицій не є навмисними та узгодженими діями Фірми, при цьому АМК не з`ясував дійсні обставини справи та зазначив лише про факт співпадіння відкликання пропозиції конкурсних торгів для встановлення наявності антиконкурентних узгоджених дій;

- Фірма не брала участі у будь-яких спільних координованих діях з іншими суб`єктами господарювання, а відкликання пропозиції є співпадінням з діями інших учасників торгів;

- невідповідність пропозиції конкурсних торгів умовам документації конкурсних торгів є безумовною підставою для відхилення пропозиції конкурсних торгів, а тому за відсутності належного сертифіката якості пропозиція Фірми підлягала б відхиленню;

- доводи АМК ґрунтуються на припущеннях, які б могли свідчити про обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, однак рішення АМК у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу не можуть ґрунтуватися на висновках, що мають переважно ймовірнісний характер, і на зроблених припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах, стосовно чого сформовано правову позицію у постановах Верховного Суду від 08.05.2019 у справі № 910/9971/17, від 17.10.2019 у справі № 910/10384/17 та від 31.10.2019 у справі № 910/10013/17;

- відповідно до практики Європейського суду з прав людини дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно;

- суди попередніх інстанцій не зазначили мотивів на обґрунтування спростування доводів Фірми, їх відхилення та неприйняття.

Доводи інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу АМК просило залишити касаційну скаргу Фірми без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 12.08.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 без змін, зазначаючи, зокрема, що позивачем не було доведено обставин, на які він посилається в позовній заяві, як на підставу своїх вимог щодо скасування Рішення № 200-р, а суди першої та апеляційної інстанцій повно та всебічно дослідили обставини справи, дали їм належну правову оцінку, дійшли правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах, й ухвалили рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням №200-р, зокрема: визнано, що Фірма вчинила порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Харківській, Донецькій та Луганській областях за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b) (пункт 44 Рішення №200-р); за порушення, зазначене у пункті 44 рішення №200-р, накладено на Фірму штраф у сумі 1 433 867 грн. (пункт 60 Рішення №200-р); визнано, що Фірма вчинила порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b) (пункт 63 Рішення №200-р); за порушення, зазначене у пункті 63 рішення, накладено на Фірму штраф у сумі 1 433 867 грн. (пункт 77 Рішення №200-р).

Проведення з 01.05.2015 експерименту із застосування під час здійснення Міністерством оборони України переговорної процедури закупівлі електронних засобів, що відповідають вимогам, визначеним Законом України "Про здійснення державних закупівель", було затверджено розпорядженням Кабінету Міністрів України від 31.03.2015 №416-р (втратило чинність на підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.08.2016 №610-р).

Порядок проведення експерименту із застосування електронних засобів під час здійснення переговорної процедури закупівлі затверджений наказом Міністерства оборони України від 12.06.2015 №257 і зареєстрований у Міністерстві юстиції України 18.06.2015 за №722/27167.

Відповідно до оголошення, опублікованого 22.02.2016, про проведення замовником закупівлі послуг щодо забезпечення харчування за контрактом у Харківській, Донецькій та Луганській областях за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b), початок аукціону призначено на 01.03.2016 о 15:06 год. (Торги №4).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 29.02.2016 18:00 год.

Очікувана вартість - 389 971 236 грн з ПДВ.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 3 899 712 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 1%.

Цінові пропозиції подали учасники:

- товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ "САВА" (далі - ТОВ "ВКФ "САВА"); пропозиція первинна - 326 247 836,75 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 199 923 844,00 грн з ПДВ;

- учасник - товариство з обмеженою відповідальністю "Час мрій" (далі - ТОВ "Час мрій"); пропозиція первинна - 327 715 159,32 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 199 923 845,00 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Продвсесвіт" (далі - ТОВ "Продвсесвіт"); пропозиція первинна - 343 174 438,32 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 205 100 000,00 грн з ПДВ;

- приватне підприємство "Збалансоване харчування" (далі - ПП "Збалансоване харчування"); пропозиція первинна - 379 599 297,00 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 207 990 000,00 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Латоріца-ТЕМП" (далі - ТОВ "Латоріца-ТЕМП"); пропозиція первинна - 333 867 638,50 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 208 999 999,00 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Транс Логістик Центр" (далі - ТОВ "Транс Логістик Центр"); пропозиція первинна - 380 205 900,52 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 213 200 000,00 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "РЕКТАН" (далі - ТОВ "РЕКТАН"); пропозиція первинна - 384 133 391,67 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 223 500 000,00 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ВІЙСЬКТОРГ" (далі - ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ"); пропозиція первинна - 358 615 908,60 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 240 000 000,00 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Регіональна кейтерингова компанія" (далі - ТОВ "Регіональна кейтерингова компанія"); пропозиція первинна - 381 403 924,00 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 264 965 588,00 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "СТАТПОСТАЧ" (далі - ТОВ "СТАТПОСТАЧ"); пропозиція первинна - 278 589 909,20 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 278 589 909,20 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "АРТА ГРУП" (далі - ТОВ "АРТА ГРУП"); пропозиція первинна - 297378006,75 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 297 378 006,75 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Пирятинський делікатес" (далі - ТОВ "Пирятинський делікатес"); пропозиція первинна - 374372387,04 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 310 000 000,00 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Візит" (далі - ТОВ "Візит"); пропозиція первинна - 313 319 920,80 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 313 319 920,80 грн з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Валета С" (далі - ТОВ "Валета С"); пропозиція первинна - 325127440,00 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 325 127 440,00 грн. з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Укрпродакорд ОР" (далі - ТОВ "Укрпродакорд ОР"); пропозиція первинна - 331 009 006,75 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 331 009 006,75 грн з ПДВ;

- Фірма; пропозиція первинна - 368 573 609,25 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 368 573 609,25 грн з ПДВ;

- ТОВ "Авіка"; пропозиція первинна - 389 859 200,50 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 374 300 000,00 грн.;

- ТОВ "Геус-Груп"; пропозиція первинна - 389 971 236,46 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 389 971 236,46 грн з ПДВ.

Дата і час розкриття пропозицій: 01.03.2016 17:03 год.

Згідно з протоколом розкриття:

- ТОВ "ВКФ "САВА"; пропозиція - 199 923 844,00 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №412 вказане товариство відкликало свою цінову пропозицію;

- ТОВ "Час мрій"; пропозиція - 199 923 845,00 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №1-03/3 зазначене товариство просило не розглядати його пропозицію;

- ТОВ "Продвсесвіт"; пропозиція - 205 100 000,00 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №67 вказане товариство просило не розглядати його пропозицію;

- ПП "Збалансоване харчування"; пропозиція - 207 990 000,00 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №029 зазначене підприємство відмовилося від участі у переговорній процедурі з об`єктивних обставин;

- ТОВ "Латоріца-ТЕМП"; пропозиція - 208 999 999,00 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №006 вказане товариство відмовилося брати участь у переговорній процедурі;

- ТОВ "Транс Логістик Центр"; пропозиція - 213 200 000,00 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №03-03/1 зазначене товариство відмовилося від участі, в зв`язку з тим, що під час визначення ціни послуг не було враховано у повній мірі податки і збори;

- ТОВ "РЕКТАН"; пропозиція - 223 500 000,00 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №04/03-02 вказане товариство просило вважати цінові пропозиції недійсними, в зв`язку із підвищенням тарифів на житлово-комунальні послуги;

- ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ"; пропозиція - 240 000 000,00 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №1 зазначене товариство просило вважати цінові пропозиції такими, що втратили актуальність у зв`язку із підвищенням з 01.04.2016 тарифів на енергоносії;

- ТОВ "Регіональна кейтерингова компанія"; пропозиція - 264 965 588,00 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №158 вказане товариство повідомило про зняття своїх пропозицій;

- ТОВ "СТАТПОСТАЧ"; пропозиція - 278 589 909,20 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №101, враховуючи терміни проведення процедур закупівлі, зазначене товариство відмовилося від участі у переговорних процедурах закупівлі;

- ТОВ "АРТА ГРУП"; пропозиція - 297 378 006,75 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №143 вказане товариство відмовилося від участі у переговорних процедурах закупівлі;

- ТОВ "Пирятинський делікатес"; пропозиція - 310 000 000,00 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №1743 зазначене товариство повідомило про зняття своїх пропозицій;

- ТОВ "Візит"; пропозиція - 313 319 920,80 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №350 вказане товариство відмовилося від участі у переговорних процедурах;

- учасник - ТОВ "Валета С"; пропозиція - 325 127 440,00 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №012 зазначене товариство просило не запрошувати на переговори у зв`язку з тим, що постачання послуг за такою ціною неможливо;

- учасник - ТОВ "Укрпродакорд ОР"; пропозиція - 331 009 006,75 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №250 вказане товариство відмовилося від участі у переговорній процедурі закупівлі;

- учасник - Фірма; пропозиція - 368 573 609,25 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №29 Фірма відкликала свою пропозицію у зв`язку з допущенням технічних помилок;

- учасник - ТОВ "Авіка"; пропозиція - 374 300 000,00 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - договір від 25.03.2016 №286/2/16/7.

17.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів замовником було акцептовано пропозицію ТОВ "Авіка".

Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 357 472 464,25 грн.

З ТОВ "Авіка" укладено договір від 25.03.2016 №286/2/16/7 про закупівлю послуг.

Відповідно до оголошення, опублікованого 22.02.2016, про проведення Замовником закупівлі послуг щодо забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b) початок аукціону призначено на 01.03.2016 о 15:38 год. (Торги №5).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 29.02.2016 18:00 год.

Очікувана вартість - 451 023 369,00 грн з ПДВ.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 4 510 234,00 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 1%.

Цінові пропозиції подали учасники:

- ТОВ "Час мрій"; пропозиція первинна - 378 588 406,32 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 214 999 999,99 грн з ПДВ;

- ТОВ "ВКФ "САВА"; пропозиція первинна - 378 976 570,50 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 215 000 000,00 грн.з ПДВ;

- ТОВ "Продвсесвіт"; пропозиція первинна - 396 928 043,82 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 224 489 765,99 грн з ПДВ;

- ТОВ "Транс Логістик Центр"; пропозиція первинна - 439 757 823,12 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 299 000 000,00 грн з ПДВ;

- ТОВ "Регіональна кейтерингова компанія"; пропозиція первинна - 439 812 037,50 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 299 812 777,00 грн з ПДВ;

- ТОВ "РЕКТАН"; пропозиція первинна - 444 242 646,72 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 335 500 000,00 грн з ПДВ;

- ТОВ "СТАТПОСТАЧ"; пропозиція первинна - 336 844 735,90 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 336 844 735,90 грн з ПДВ;

- ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ"; пропозиція первинна - 414 941 388,00 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 336 992 075,00 грн з ПДВ;

- ТОВ "Пирятинський делікатес"; пропозиція первинна - 432 982 434,66 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 350 000 000,00 грн з ПДВ;

- ТОВ "АРТА ГРУП"; пропозиція первинна - 359 633 046,30 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 359 633 046,30 грн з ПДВ;

- ТОВ "Візит"; пропозиція первинна - 379 040 152,20 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 379 040 152,20 грн з ПДВ;

- ТОВ "Валета С"; пропозиція первинна - 383 433 270,00 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 383 433 270,00 грн з ПДВ;

- ТОВ "Латоріца-ТЕМП"; пропозиція первинна - 388 360 599,00 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 388 360 599,00 грн з ПДВ;

- Фірма; пропозиція первинна - 431 534 763,00 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 396 369 860,00 грн з ПДВ;

- ТОВ "Імпел Гріффін Груп"; пропозиція первинна - 446 513 135,00 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 396 369 863,13 грн з ПДВ;

- ТОВ "Укрпродакорд ОР"; пропозиція первинна - 400 367 590,20 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 400 367 590,20 грн з ПДВ;

- ТОВ "Авіка"; пропозиція первинна - 450 986 728,50 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 439 700 500,00 грн з ПДВ;

- ПП "Збалансоване харчування"; пропозиція первинна - 444 022 909,00 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 444 022 909,00 грн з ПДВ;

- ТОВ "Геус-Груп"; пропозиція первинна - 451 023 369,42 грн з ПДВ; пропозиція остаточна - 451 023 369,42 грн з ПДВ.

Дата і час розкриття пропозицій: 01.03.2016 17:41 год.

Згідно з протоколом розкриття:

- ТОВ "Час мрій"; пропозиція - 214 999 999,99 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №1-03/3 зазначене товариство просило не розглядати його пропозицію;

- ТОВ "ВКФ "САВА"; пропозиція - 215 000 000,00 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №411 вказане товариство відкликало свою цінову пропозицію;

- ТОВ "Продвсесвіт"; пропозиція - 224 489 765,99 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №67 зазначене товариство просило не розглядати його пропозицію;

- ТОВ "Транс Логістик Центр"; пропозиція - 299 000 000,00 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №03-03/1 вказане товариство відмовилося від участі у зв`язку з тим, що під час визначення ціни послуг не було враховано у повній мірі податки і збори;

- ТОВ "Регіональна кейтерингова компанія"; пропозиція - 299 812 777,00 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №158 зазначене товариство повідомило про зняття своїх пропозицій;

- ТОВ "РЕКТАН"; пропозиція - 335 500 000,00 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №04/03-02 вказане товариство просило вважати цінові пропозиції недійсними, в зв`язку із підвищенням тарифів на житлово-комунальні послуги;

- ТОВ "СТАТПОСТАЧ"; пропозиція - 336 844 735,90 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №101, враховуючи терміни проведення процедур закупівлі, зазначене товариство відмовилося від участі у переговорних процедурах закупівлі;

- ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ"; пропозиція - 336 992 075,00 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №1 вказане товариство просило вважати цінові пропозиції такими, що втратили актуальність у зв`язку із підвищенням з 01.04.2016 тарифів на енергоносії;

- ТОВ "Пирятинський делікатес"; пропозиція - 350 000 000,00 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №1749 зазначене товариство повідомило про зняття своїх пропозицій;

- ТОВ "АРТА ГРУП"; пропозиція - 359 633 046,30 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №143 вказане товариство відмовилося від участі у переговорних процедурах закупівлі;

- ТОВ "Візит"; пропозиція - 379 040 152,20 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №350 зазначене товариство відмовилося від участі у переговорних процедурах;

- ТОВ "Валета С"; пропозиція - 383 433 270,00 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №010 вказане товариство просило не запрошувати на переговори у зв`язку з тим, що постачання послуг за такою ціною неможливо;

- ТОВ "Латоріца-ТЕМП"; пропозиція - 388 360 599,00 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №009 зазначене товариство відмовилося брати участь у переговорній процедурі;

- Фірма; пропозиція - 396 369 860,00 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №30 Фірма відкликало свою пропозицію у зв`язку з допущенням технічних помилок;

- ТОВ "Імпел Гріффін Груп"; пропозиція - 396 369 863,13 грн з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №10/03.2016/ВРДС вказане товариство відкликало свою пропозицію;

- ТОВ "Укрпродакорд ОР"; пропозиція - 400 367 590,20 грн; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №250 зазначене товариство відмовилося від участі у переговорній процедурі закупівлі;

- ТОВ "Авіка"; пропозиція - 439 700 500,00 грн; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №28 вказане товариство відкликало свою пропозицію;

- ПП "Збалансоване харчування"; пропозиція - 444 022 909,00 грн; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №030 зазначене підприємство відмовилося від участі у переговорній процедурі з об`єктивних обставин;

- ТОВ "Геус-Груп"; пропозиція - 451 023 369,42 грн; рішення учасника процедури закупівлі - договір від 25.03.2016 №286/2/16/6.

18.03.2016 року за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником акцептовано пропозицію ТОВ "Геус-Груп".

Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 410 262 262,52 грн.

З переможцем укладено договір від 25.03.2016 №286/2/16/6 про закупівлю послуг.

Так, у рішенні зазначено, що в Торгах 4 позивач не знижував свою ціну на всіх раундах аукціону, в результаті чого ним запропоновано цінову пропозицію, яка за ранжуванням за принципом зниження ціни знаходилася на шістнадцятій позиції.

У Торгах 5 Фірма знижувала свою ціну на третьому раунді аукціону, в результаті чого нею була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням за принципом зниження ціни знаходилася на чотирнадцятій позиції.

У Торгах 4 і 5 через відмову учасників цих торгів замовником також могла бути розглянута цінова пропозиція позивача.

Однак на Торги 4 і 5, незалежно від ранжування пропозиції, Фірма надіслала замовнику листи від 04.03.2016 №29 і №30, зареєстровані замовником 09.03.2016, в яких позивач повідомив про наявність технічних помилок під час підготовки цінової пропозиції, в зв`язку з чим просив не брати її до уваги.

З метою з`ясування обставин відмови від участі у процедурі закупівлі на адресу Фірми надіслано вимогу від 24.05.2016 №20-29/01-5327 про надання інформації.

Позивач листом від 15.06.2016 №59 повідомив, що на момент проведення Торгів 4 і 5 (01.03.2016) сертифікат на систему управління якістю Фірми втратив чинність (термін до 06.02.2016).

У рішенні зазначено, що позивач на Торгах 4 і 5 не займав першої позиції, а його цінова пропозиція мала розглядатися відповідно до черговості (чотирнадцята та шістнадцята позиції), подання листів від 04.03.2016 про відмову в участі у переговорній процедурі закупівлі за результатами Торгів 4 і 5 було недоцільним та пояснюється тим, що Фірма вже станом на 04.03.2016 володіла інформацією про наміри інших учасників.

Таким чином, позивач був обізнаний про дії інших учасників, необґрунтовано відмовляючись від участі у переговорах за Торгами 4 і 5, діяв узгоджено з іншими учасниками торгів в інтересах переможців таких торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України "Про Антимонопольний комітет України" від 26.11.1993 № 3659-XII:

стаття 5:

- Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів;

частина перша статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо;

статі 1, 6, 12-1:

- Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Закон:

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

стаття 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина третя статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності);

частина четверта статті 6:

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

ГПК України:

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

стаття 86 (в редакції, чинній на момент розгляду судом першої інстанції):

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

пункт 1 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

частина перша статті 309:

- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

З урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених статтею 300 ГПК України, не можуть бути взяті до уваги аргументи скаржника про необхідність встановлення обставин справи, про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Згідно з компетенцією, визначеною законом, Верховний Суд у межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суди попередніх інстанцій, з`ясувавши, що: з урахуванням своїх виключних повноважень щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення АМК встановив протиправну узгоджену поведінку Фірми та інших учасників торгів; поведінка названих суб`єктів господарювання за своєю суттю зумовлювала спотворення конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки і призвела до координації їхньої поведінки з метою спотворення результатів торгів; наведене давало можливість дійти висновку про наявність у діях позивача складу правопорушень, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону; - дійшли обґрунтованих висновків про прийняття АМК Рішення № 200-р у частині, що стосується позивача, у межах наданих АМК повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання даних рішень АМК недійсними.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця торгів.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників, без обміну інформацією; у цьому випадку таку змагальність виключають встановлені АМК обставини, що свідчать про узгоджену поведінку Фірми, що призвело до спотворення результатів торгів.

Крім того, в цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведені у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 19.03.2019 у справі № 910/1415/18, від 23.04.2019 у справі № 910/21046/17).

З огляду на наведене Верховний Суд погодився з висновком судів попередніх інстанцій про прийняття АМК Рішення № 200-р у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання Рішення № 200-р недійсним.

Водночас посилання скаржника на правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду, не є підставою для скасування судових рішень, оскільки відповідні постанови були прийняті з огляду на інші встановлені фактичні обставини справ хоча й за подібного правового регулювання. Кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі спеціфікою та особливостями. В цьому конкретному випадку свідченням погодження конкурентної поведінки стала синхронність дій Фірми з іншими суб`єктами господарювання, які брали участь у торгах, зокрема масове відкликання пропозицій конкурсних торгів 03.03.2016, 04.03.2016 та 09.03.2016.

Водночас, дійсно, господарський суд необґрунтовано послався на підпункти 8.2, 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки названа постанова у відповідній своїй частині стосується положень частини третьої статті 6 Закону, а не пункту 4 частини другої цієї статті. Втім, наведене не справило істотного впливу на з`ясування судами обставин, пов`язаних з наведенням АМК такого спотворення результатів аукціонів внаслідок поведінки Фірми. Інакше кажучи, є підстави вважати, що підсумковий висновок судових інстанцій у справі не змінився б, навіть якби вони й не послалися на згадані підпункти постанови пленуму Вищого господарського суду України.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Поряд з тим Касаційний господарський суд бере до уваги та погоджується з відповідними аргументами, наведеними у відзиві на касаційну скаргу.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Звертаючись з касаційною скаргою, Фірма не спростувала наведених висновків судів попередніх інстанцій та не довела неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Фірми залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін за відсутності передбачених процесуальним законом підстав для їх скасування.

Судові витрати

Понесені Фірмою у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на скаржника, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу науково-виробничої фірми "Істок-Днепр" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 12.08.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 зі справи № 910/6507/19 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Т. Малашенкова

Суддя В. Селіваненко