ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" січня 2020 р. Справа № 926/1299/19

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого судді: Данко Л.С.,

суддів: Мирутенка О.Л.,

Скрипчук О.С.,

секретар судового засідання: Харів М.Ю.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» № 9/4025 від 30.10.2019 (вх. № ЗАГС 01-05/3897/19 від 01.11.2019),

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 30 вересня 2019 року (повний текст рішення складено 04.10.2019, м. Чернівці, суддя Ковальчук Т.І.)

у справі № 926/1299/19

порушеній за позовом

позивача: Фізичної особи-підприємця Бумбака Івана Дмитровича, м. Чернівці,

до відповідача: Акціонерного товариства «Чернівціобленерго», м. Чернівці,

про визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом № 1 від 10.01.2019 року,

за участю представників:

від апелянта/відповідача: Рожок Л.П. (довіреність № 342 від 01.03.2019),

від позивача: ФОП Бумбак І.Д., адвокат Пустовіт Ю.О. (ордер серії ЧЦ № 32500 від 11.11.2019),

ВСТАНОВИВ:

30.05.2019 Фізична особа-підприємець Бумбак Іван Дмитрович звернувся до Господарського суду Чернівецької області із позовною заявою до Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» про визнання незаконним та скасування рішення комісії Чернівецького РЕМ ПрАТ «ЕК «Чернівціобленерго», що оформлене протоколом № 1 від 10.01.2019 року з розгляду акту № 120781 від 22.03.2018 року про порушення Правил користування електричною енергією.

Підставою для звернення з позовною заявою до суду слугувало звернення відповідача у 2019 році з позовною заявою про стягнення з позивача вартості не облікованої електроенергії, яка нарахована згідно акту № 120781 та рішення комісії Чернівецького РЕМ ПрАТ «ЕК «Чернівціобленерго», що оформлене протоколом № 1 від 10.01.2019 року з розгляду акту № 120781 від 22.03.2018 року про порушення Правил користування електричною енергією в наслідок пошкодження електролічильника та втручання споживача в роботу засобу обліку, що призвело до зміни показів електролічильника. Відповідно, ознайомившись з матеріалами справи № 926/943/19, позивачем було встановлено, відсутність належних доказів пошкодження електролічильника та втручання споживача в роботу засобу обліку, що призвело до зміни показів електролічильника, недотримання відповідачем норм законодавства, які регламентують порядок складання актів про порушення Правил користування електричною енергією та їх розгляду комісією РЕМ, а також процедури проведення експертизи засобу обліку та визначення вартості необлікованої електричної енергії.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 30.09.2019 у справі № 926/1299/19 позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго», що оформлене протоколом № 1 від 10.01.2019 р. з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією № 120781 від 22.03.2018 р. Присуджено до стягнення з Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» (58008, м. Чернівці, вул. Прутська, 23А, код 00130760) на користь Фізичної особи-підприємця Бумбака Івана Дмитровича (юридична адреса: 58000, м. Чернівці, вул. Магалянська, буд. 37, кв. 1 , фактична адреса: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) 1921,00 грн судового збору.

Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції виходив з того, що до акту № 120781 про порушення ПКЕЕ не було долучено додатки - матеріали фотофіксації. Окрім того, з акту вбачається, що при його складенні були відсутні свідки, однак, в матеріалах справи наявні нотаріально засвідчені заяви (покази) свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Разом з тим, при прийнятті рішення місцевим господарським судом було встановлено, що ані Актом про порушення ПКЕЕ № 120781, ані висновком експертного дослідження від 26.10.2018 р. № 1326-К не встановлено факт втручання позивача в роботу електролічильника НІК 2301 АП1 № 0170026, який привів до зміни його показників, не доведено, що виявлені пошкодження лічильника призвели до втручання в роботу та зміну показів приладу обліку. Відповідно, рішенням комісії Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго», яке оформлене протоколом № 1 від 10.01.2019 р., до позивача було застосовано відповідальність за порушення ПКЕЕ, яке не доведено належними і допустимими доказами, оскільки експертним висновком не доведено, що пошкодження приладу лічильника призвело до зміни показів, а тому позивачем доведено безпідставне застосування відповідачем спірної оперативно-господарської санкції.

Не погодившись з вказаним рішенням господарського суду, відповідач - Акціонерне товариство «Чернівціобленерго», звернулось до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду в повному обсязі та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог позивача в повному обсязі.

Обґрунтовуючи подану апеляційну скаргу, відповідач зазначає, що при складанні акту № 120781 про порушення ПКЕЕ, працівниками відповідача у присутності позивача було дотримано норми чинного законодавства.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції, оцінюючи підтверджені належними письмовими доказами та доведені апелянтом фактичні обставини справи, щодо встановлення факту здійснення позивачем правопорушення в сфері електроенергетики не з`ясував всі необхідні обставини, що мають значення для справи, а тому прийшов до помилкового висновку щодо «не доведення АТ «Чернівціобленерго» зміни параметрів приладу обліку.

Разом з тим, відповідач звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що на вирішення експертизи було поставлено питання: «Чи є ознаки пошкодження елементів кожуху (елементів кріплення кожуху) та сліди втручання на внутрішніх елементах лічильного механізму (барабанах)»?, однак, питання, стосовно зміни параметрів приладу обліку на дослідження експерту не ставилось, а відтак відповідь на дане питання, в апріорі не могло зазначатись в експертному дослідженні, відтак в апеляційній скарзі апелянт просить призначити додаткову експертизу, якою поставити перед експертом наступне питання: «Чи впливають, виявлені висновком експертного дослідження № 1326-к від 26.10.2018 механічні пошкодження на електролічильнику НІК 2301 АП1 № 0170026 на зміну показів приладу обліку?».

Позивачем на апеляційну скаргу відповідача 18.11.2019 було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач заперечує доводи апелянта зазначаючи, що зазначена в акті інформація є недостовірною. Окрім того, стверджує, що відповідачем порушено порядок проведення експертизи, без належного повідомлення позивача, оскільки змінами до договору про постачання електричної енергії, було змінено юридичну адресу позивача, однак, відповідачем вся поштова кореспонденція скеровувалась на іншу адресу, у зв`язку з чим, позивач не був присутнім при проведенні експертизи та при прийнятті рішення комісії Чернівецького РЕМ ПрАТ «ЕК «Чернівціобленерго», що оформлене протоколом № 1 від 10.01.2019 року з розгляду акту № 120781 від 22.03.2018 року про порушення Правил користування електричною енергією. Разом з тим, висновком експертизи не встановлено вину позивача.

Щодо посилання апелянта на те, що ним не було поставлено експерту питання про наслідки пошкодження лічильника, у зв`язку з чим слід призначити додаткову експертизу позивач заперечує, зазначивши, що таке посилання апелянта не може бути взяте до уваги, оскільки чинне законодавство України, передбачає необхідність направлення лічильника на експертизу з єдиною метою: встановлення наявності чи відсутності споживання саме недооблікованої електроенергії у результаті пошкодження засобу електроенергії. Інакше проведення такої експертизи втратило б будь який зміст. Скаржник, будучи контролюючою спеціалізованою організацією знав (повинен був знати), що істотною умовою для застосування санкції до споживача є встановлення факту зміни показів лічильника в результаті пошкодження приладу.

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 926/1299/19 розподілено до розгляду судді - доповідачу Данко Л.С. Введено до складу судової колегії суддів Мирутенка О.Л. та Скрипчук О.С.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 06.11.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» та розгляд апеляційної скарги ухвалою суду від 28.11.2019 року призначено в судовому засіданні на 17.12.2019 року.

З підстав зазначених в ухвалі суду від 17.12.2019 розгляд даної справи було відкладено на 14.01.2020 року та ухвалою суду від 08.01.2020 року клопотання апелянта про розгляд справи на 14.01.2020 в режимі відеоконференції задоволено та розгляд справи призначено провести в режимі відеоконференції.

В судове засідання, яке відбулося 14.01.2020 в режимі відеоконференції, прибув представник апелянта/відповідача, подане в апеляційній скарзі клопотання про призначення додаткової експертизи підтримав, просить таке клопотання задоволити пояснюючи тим, що підставою для задоволення позовної заяви позивача слугувало те, що експертним висновком не було доведено вини позивача, що пошкодження приладу обліку призвели до зміни параметрів приладу обліку, а тому експерту слід поставити питання: «чи впливають, виявлені висновком експертного дослідження № 1326-к ВІД 26.10.2018 механічні пошкодження на електролічильнику НІК 2301 АП1 № 0170026 на зміну показів приладу обліку?».

Щодо апеляційної скарги, представником апелянта доводи апеляційної скарги підтримано, надано усні пояснення аналогічні викладеним у апеляційній скарзі, просить апеляційну скаргу задоволити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог позивача в повному обсязі.

Від позивача прибув особисто ФОП Бумбак І.Д. та представник позивача, щодо клопотання апелянта про призначення додаткової експертизи заперечили, представником позивача з приводу заявленого клопотання усно зазначено, що таке посилання апелянта не може бути взяте до уваги, оскільки відповідачем було порушено процедуру направлення самого лічильника на експертизу без відома позивача. Окрім того, скаржник, будучи контролюючою спеціалізованою організацією знав (повинен був знати), що істотною умовою для застосування санкції до споживача є встановлення факту зміни показів лічильника в результаті пошкодження приладу. З урахуванням наданих пояснень представник позивача просить відмовити у задоволенні такого клопотання.

Щодо суті спору, представником позивача проти апеляційної скарги заперечено з підстав зазначених у відзиві на апеляційну скаргу, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Судова колегія, оцінивши наявні в матеріалах справи докази, враховуючи пояснення сторін, щодо клопотання апелянта про призначення додаткової експертизи, приходить до висновку відмовити у задоволенні клопотання про призначення додаткової експертизи, з наступних підстав.

Як вбачається з поданого апелянтом клопотання № 9/4024 від 30.10.2019 (вх. № ЗАГС 01-05/3902/19 від 01.11.2019), скаржник просить призначити додаткову експертизу проведення якої доручити Чернівецькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України та поставити для роз`яснення експертам наступне питання: «Чи впливають, виявлені висновком експертного дослідження № 1326-к ВІД 26.10.2018 механічні пошкодження на електролічильнику НІК 2301 АП1 № 0170026 на зміну показів приладу обліку?».

Дане клопотання обґрунтоване тим, що висновок експертного дослідження № 1326-К від 26.10.2018 Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України є неповним, оскільки, експерту під час проведення первинного експертного дослідження не було поставлено питання стосовно зміни показів приладу обліку. Відповідно до ст. ст. 98-99, 101, 107 ГПК України просить призначити додаткову експертизу.

Місцевий господарський суд відповідно до приписів ст. 103 ГПК України, не призначав у даній справі проведення експертизи.

Висновок експертного дослідження від 26.10.2018 р. № 1326-К (том І, а. с. 42-48) був проведений Чернівецьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром на підставі листа від 17.07.2018 (на замовлення) Директора комерційного ПАТ «Енергопостачальна компанія «Чернівціобленерго» Бакланова В.В. про проведення експертного дослідження, відповідно до ст. 101 ГПК України.

Статтею 107 ГПК України зазначено, якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

З аналізу вищезазначеної статті вбачається, що призначення додаткової або повторної експертизи судом є правом останнього, а не обов`язком.

Додаткова та повторна експертизи призначаються у випадках, коли наданий первісний висновок є неповним або неясним, а також при наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необгрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) відповідно.

Заявник доказів того, що первісний висновок Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру є неповним або неясним суду апеляційної інстанції не представив, та, відповідним чином, у клопотанні не обгрунтував та не довів перед судом наявності сумнівів у правильності висновку експерта, як от неогрунтованості та/або суперечності /конкретно/ з іншими матеріалами даної справи тощо.

Окрім того, предметом спору у даній справі є не висновок експерта, а визнання недійсним (незаконним) рішення комісії Чернівецького РЕМ ПрАТ «ЕК «Чернівціобленерго», що оформлене протоколом № 1 від 10.01.2019 року з розгляду акту № 120781 від 22.03.2018 року про порушення Правил користування електричною енергією та скасування такого рішення.

Враховуючи наведене, судова колегія приходить до висновку у задоволенні клопотання апелянта № 9/4024 від 30.10.2019 (вх. № ЗАГС 01-05/3902/19 від 01.11.2019) про призначення додаткової експертизи слід відмовити.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права зазначає наступне:

З матеріалів справи вбачається та встановлено судом першої інстанції, 27 квітня 2007 року позивачем - Фізичною особою підприємцем Бумбаком Іваном Дмитровичем (Споживач за договором) та Публічним акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Чернівціобленерго» (Постачальник за договором) було укладено договір № 1291/2 про постачання електричної енергії (далі - Договір № 1291/2), (а.с. 195-213).

В подальшому даний договір було переукладено сторонами 31.10.2013 р., а 28.07.2017 року укладено додаткову угоду до нього (а.с. 14-15), згідно якої змінено найменування Постачальника з Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Чернівціобленерго» на Приватне акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія «Чернівціобленерго», що підтверджується довідкою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» (а.с. 14-15).

Судом встановлено, що даний договір та додаткова угода є чинними, оскільки доказів протилежного сторонами не заявлено, не подано.

Згідно з пунктом 1 Договору № 1291/2 Постачальник продає електричну енергію Споживачу для задоволення потреб електроустановок Споживача з дозволеною потужністю 5 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком № 7.1 «Перелік місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущені електроенергію, включаючи субспоживачів», а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Пунктом 2.1 Договору № 1291/2 передбачено, що під час його виконання та вирішення питань, що ним не обумовлені, сторони керуються чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

У пункті 4.2.3 Договору № 1291/2 сторони обумовили, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 4 травня 2006 р. № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених ПКЕЕ та Методикою.

Пунктом 4.2.4 Договору № 1291/2 передбачено, що Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

З Додатків № 7, № 7.1 до Договору № 1291/2 видно, що об`єктом, на який здійснюється постачання електричної енергії позивачеві, є майстерня по вул. Шептицького, 18 у м. Чернівці (а.с. 24 на звороті, 25). Згідно з додатком № 7.1 позивач є власником приладу обліку - електролічильника НІК 2301 № 0170026.

Актами розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін встановлено межу відповідальності за стан та обслуговування електромереж по вул. Шептицького, 18: на ізолят. оп№ 5 ПЛ-0,4 кв від ТП-55, балансова належність електроустановки, до якої приєднується - Чернівецький РЕМ (Додаток № 3, а.с. 202 на звороті).

Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі електроустановки позивача за адресою вул. Шептицького, 18 у м. Чернівцях наведена в Додатку № 14 (а.с. 212).

Судом встановлено, 22 березня 2018 року працівниками ПрАТ «ЕК "Чернівціобленерго» було проведено перевірку майстерні за адресою м. Чернівці, вул. Шептицького, 18 та складено акт про порушення (ПКЕЕ або ПКЕЕН) № 120781 від 22.03.2018 р. (далі - Акт про порушення № 120781, а.с. 36).

З вищенаведеним актом були виявлені порушення споживачем пунктів 3.3, 10.2.26 ПКЕЕ в частині пошкодження приладу обліку (тріщини на елементах кріплення кожуху до цоколя лічильника), інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку. В акті про порушення наведено схему електропостачання споживача, аналогічну зафіксованій в Додатку № 14 Договору № 1291/2, та ідентифікаційні ознаки електролічильника - НІК 2301 АП1 заводський № 0170026.

Судом встановлено, що у пункті 2 Акту про порушення № 120781 вказано інформацію про місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) згідно з актом про збереження пломб та/або актом про пломбування, їх стан: ЖЛ6466, 3594АЮ - візуально без ознак пошкодження.

Результати вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акту вказані в пункті 3 Акту про порушення № 120781: від вихідних клем лічильника до вхідних клем лічильника: точки вимірювання Т 5, Т А, матеріал проводу кабелю - мідь, переріз проводу (кабелю) 4 мм2, струм споживання 32 ПУЕ.

Згідно з пунктом 5 Акту про порушення № 120781 паспортні дані струмоприймачів не надано, включити всі струмоприймачі на повну потужність неможливо, до обстеження всіх струмоприймачів доступу немає, дозволена потужність споживання відповідно до умов Договору - 5 кВт, час роботи струмоприймачів протягом доби - згідно договору на постачання 16 год. 7 днів на тиждень.

У пункті 8 Акту про порушення № 120781 вказано з`явитися споживачу на засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ.

В пункті 9 Акту про порушення № 120781 зафіксовано, що прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № UА00077443 та вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці, опломбований, акт про опломбування від 22.03.2018 р. № 781.

Також в Акті про порушення № 120781 вказано, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 04.04.2018 р. за адресою м. Чернівці, вул. Прутська, 23а з 10-00 до 16-00 год., на яке запрошується споживач або його представник.

Судом першої інстанції встановлено, що в Акті про порушення № 120781 також вказано, що до Акту додаються матеріали фотофіксації, та що провести контрольний огляд лічильника можливо тільки після демонтажу лічильника через розмір останнього.

Так, 22.03.2018 працівниками відповідача було складено акт про опломбування № 781 засобів обліку та/або пломб, що підлягають експертизі, згідно якого електролічильник тип НІК 2301АП1 № 0170026, що був встановлений на об`єкті майстерня споживача ФОП Бумбак І.Д. за адресою вул. Шептицького, 18, № договору 1291, упакований в поліетиленовий пакет, який опломбований № UА00077443 для проведення експертизи згідно п. 3.30 Правил користування електричною енергією. Пакет з лічильником передається на відповідальне зберігання енергопостачальнику, який несе відповідальність за цілісність та збереження лічильника, пломб та пакету (а.с. 37).

В подальшому, акт про порушення № 120781 було розглянуто на засіданні комісії Чернівецького РЕМ ПрАТ «Чернівціобленерго» за участю споживача ФОП Бумбака І.Д., чого останній не заперечує, складено протокол № 206 від 04.04.2018 р. засідання комісії з розгляду Акту ПКЕЕ № 120781 від 22.03.2018 р. (а.с. 102).

Згідно вказаного протоколу в зв`язку з незгодою споживача про порушення приладу обліку комісія вирішила провести експертизу приладу обліку та не нараховувати вартість не облікованої електричної енергії до отримання висновку експертизи.

У подальшому на підставі листа ПАТ «ЕК «Чернівціобленерго» від 17.07.2018 р. судовим експертом сектору трасологічних видів досліджень та обліків відділу кримінальних видів досліджень Чернівецького НДЕКЦ МВС України Р. В. Генцарюком було проведено експертизу електролічильника НІК 2301 АП1 № 0170026 в сейф пакеті № UА00077443 (том І, а.с. 42-48).

Експертиза проводилася відповідно до ст. 101 ГПК України на замовлення учасника справи ПАТ «ЕК «Чернівціобленерго».

На вирішення експертизи було поставлено питання, чи є ознаки пошкодження елементів кожуху (елементів кріплення кожуху) та сліди втручання на внутрішніх елементах лічильного механізму (барабанах)?

Згідно з висновком експертного дослідження судового експерта Генцарюка Р.В. від 26.10.2018 р. № 1326-К (а.с. 41-47), зокрема: об`єкт дослідження - електролічильник НІК 2301 АП1 № 0170026, доставлений у запакованому вигляді в сейф-пакет № UА00077443, упаковка видимих порушень не має і забезпечує зберігання об`єкта дослідження й запобігання несанкціонованого доступу до нього; зовні пломби не порушені, пломбувальні елементи надійно утримуються пломбами; на корпусі верхнього кожуха в місці кріплення лівого нижнього гвинта кожуха наявна тріщина вигнутої форми; на кріпленні верхнього гвинта наявна тріщина лінійної форми; в місцях з`єднання верхнього кожуху та корпусу лічильника наявне нашарування прозорої кристалічної речовини, ймовірно цианокрилатовий клей; на всіх трьох кріпленнях корпусу лічильника наявні сліди розлому, з внутрішньої сторони в місці кріплення наявна прозора кристалічна речовина (ймовірно цианокрилатовий клей); характер пошкоджень елементів корпусу з отворами для гвинтів кріплення кожуху свідчить про те, що вони ймовірно утворені в результаті вибивання (виривання) гвинтів кріплення кожуху, що в свою чергу приводить до відокремлення верхнього кожуха та надає доступ до внутрішніх елементів лічильника, а наявність кристалічної речовини (клею) про приховування даних пошкоджень; на поверхнях 3, 4 та 6-го облікових барабанів лічильного механізму електролічильника наявні сліди дії стороннім предметом у вигляді подряпин та вм`ятин.

В резолютивній /заключній/ частині висновку судовим експертом зазначено: три кріплення (верхнє та два нижні) верхнього кожуха електролічильника НІК 2301 АП1 № 0170026 - пошкоджені (відламані), на корпусі верхнього кожуха в місці кріплення лівого нижнього гвинта наявна тріщина, в місяцях з`єднання верхнього кожуха та корпусу лічильника наявні нашарування прозорої кристалічної речовини (ймовірно цианокрилатовий клей). На 3-му, 4-му та 6-му облікових барабанах лічильного механізму досліджуваного електролічильника наявні сліди дії стороннім предметом.

Після отримання висновку експертного дослідження № 1326-К від 26.10.2018 р. відповідач надіслав позивачеві рекомендованим листом повідомлення про проведення 12.12.2018 року засідання комісії по розгляду Акту про порушення ПКЕЕ № 120781 (а.с. 112-113).

З відзиву на позов вбачається, що 12.12.2018 р. на призначене засідання комісії позивач не з`явився, а тому відповідач з дотриманням пункту 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії провів 10 січня 2019 року засідання комісії по розгляду Акту про порушення ПКЕЕ № 120781, про що складено протокол № 1 від 10.01.2019 р, в якому представник позивача участі не приймав.

З протоколу № 1 від 10.01.2019 р. вбачається, що комісія по розгляду Акту ПКЕЕ № 120781 від 22 березня 2018 року за результатами його розгляду, дійшла висновку, що споживачем ФОП Бумбаком І.Д. вчинено порушення пп. 3.3, 10.2.26 ПКЕЕ - пошкодження приладу обліку, інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку, що підтверджується висновком експертного дослідження № 1326-К від 26.10.2018 р., та вирішила провести розрахунок вартості не облікованої електричної енергії згідно п.п. 3 п. 2.1 Методики і визначила таку вартість у сумі 42944,52 грн. з ПДВ, про що складено розрахунок вартості за "Актом про порушення ПКЕЕ" № 120781 (а.с. 48, 49, 114).

Судом встановлено, що розрахунок не облікованої електричної енергії на суму 42944,52 грн. здійснено згідно п.п. 3 п. 2.1 Методики, виходячи з наступного: Д (кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог ПКЕЕ), - за три роки у зв`язку з відсутністю технічних перевірок за період порушення (згідно п. 2.5 Методики, у зв`язку з тим, що при контрольному огляді порушення виявити неможливо, нарахування повинно проводитись від останнього акта технічної перевірки, або не більше ніж за три роки); Т (тривалість роботи обладнання протягом доби) - згідно умов договору про постачання електричної енергії; Кв (коефіцієнт використання струмоприймачів) - 0,75 у зв`язку із ненаданням доступу визначити перелік струмоприймачів та їх потужність згідно паспортних даних та не допуском на територію споживача включити всі струмоприймачі на повну потужність для проведення замірів; Р (потужність) - визначена виходячи із умов договору, у зв`язку із ненаданням доступу визначити перелік струмоприймачів та їх потужність згідно паспортних даних та не допуском на територію споживача включити всі струмоприймачі на повну потужність для проведення замірів.

Протокол засідання комісії № 1 від 10.01.2019 р. по розгляду Акту ПКЕЕ № 120781 від 22 березня 2018 р., розрахунок вартості за Актом про порушення ПКЕЕ № 120781 на суму 42944,52 грн. та рахунок на оплату № 1 від 10.01.2019 р. надіслано відповідачем позивачеві 10.01.2019 р. (а.с. 115-116), однак, як стверджує позивач, зазначений протокол позивач не отримував, а про факт його існування довідався лише 03.05.2019 року.

Судовою колегією встановлено, що відповідач, з урахуванням наведених обставин звернувся до Господарського суду Чернівецької області з позовом про стягнення з ФОП Бумбак Івана Дмитровича заборгованості в сумі 43451,14 грн, ухвалою суду від 18.04.2019 року у справі № 926/943/19 підготовче засідання у даній справі було відкладено на 07.05.2019.

У зв`язку з вищенаведеним, дані обставини слугували підставою для звернення із позовною заявою ФОП Бумбака Івана Дмитровича до суду першої з вимогою про визнання незаконним та скасування рішення комісії Чернівецького РЕМ ПрАТ «ЕК «Чернівціобленерго», що оформлене протоколом № 1 від 10.01.2019 року з розгляду акту № 120781 від 22.03.2018 року про порушення Правил користування електричною енергією.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Судом встановлено, що правовідносини між сторонами виникли на підставі договору № 1291/2 про постачання електричної енергії (з урахуванням змін до нього та додаткової угоди).

Відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням електроенергії регулюються, зокрема, Законом України «Про ринок електричної енергії», який набрав чинності 11.06.2017 року, Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 року (у редакції постанови № 910 від 17.10.2005 року, надалі по тексту - ПКЕЕ), що були чинними на день складення Акту про порушення ПКЕЕ № 120781 від 22.03.2018 р., Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 р. № 312, які набрали чинності 19.04.2018 р. (далі - ПРРЕЕ).

Частинами 1 та 2 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» унормовано, що постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу (ч. 7 ст. 56 названого Закону).

Таким чином, укладений сторонами Договір № 1291/2 є підставою виникнення між сторонами господарських правовідносин з постачання електричної енергії.

Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Згідно норми статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку (п. 6 ч. 2 ст. 77 Закону).

Як зазначалося вище, Договором № 1291/2 передбачено, що під час його виконання та вирішення питань, що ним не обумовлені, сторони керуються чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (п. 2.1).

Судом встановлено з чим погоджується судова колегія, зазначені Правила діяли до 11.06.2018 р. - дати, визначеної постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року № 312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії", отже, поширюються на спірні правовідносини сторін в частині складення Акту про порушення ПКЕЕ № 120781 від 22.03.2018 р. та його розгляду комісією АТ "Чернівціобленерго" на засіданні 04.04.2018 р.

Як уже було вище зазначено, актом про порушення ПКЕЕ № 120781 зафіксовано порушення споживачем пунктів 3.3 та 10.2.26 Правил користування електричною енергією.

Пунктом 3.3 названих Правил передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з підпунктом 26 пункту 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ встановлено, якщо під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації виявлено порушення цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Враховуючи наведене, слід прийти до висновку, що Акт про порушення ПКЕЕ № 120781 який складався 22.03.2018 р., відповідає вимогам чинних на той час Правил користування електричною енергією, однак, в акті про порушення ПКЕЕ № 120781 вказано про наявність додатків - матеріалів фотофіксації, які в матеріалах справи відсутні та відповідачем суду не подано.

Також з Акту вбачається, що при його складенні були відсутні свідки.

Разом з тим, позивач посилається на покази свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , нотаріальні заяви від 29.05.2019 р. яких подані у порядку статті 88 ГПК України та наявні в матеріалах справи (а.с. 50, 51).

З нотаріально посвідчених заяв (пояснення) вбачається, що вказані особи були присутні 22 березня 2018 року в приміщенні взуттєвої майстерні за адресою АДРЕСА_3 , де працює Бумбак І.Д. , під час проведення огляду лічильника працівниками РЕМ.

Свідки ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у заявах від 29.05.2019 р. показали, що працівники РЕМ заявляли про наявність мікротріщин на лічильнику, однак зовнішніх ушкоджень лічильника, слідів клею не було. Свідок ОСОБА_2 додатково показала, що пломби та скло лічильника також були цілі.

У відповідності до частин 1, 2 статті 88 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб.

На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, встановлено Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006 р. № 562 (далі - Методика).

Судом встановлено з чим погоджується судова колегія, методика яка була застосована у зазначеному акті була чинною до 27.07.2019 р. - дати набрання чинності постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1525 від 18.07.2019 р. "Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії", а тому Методика поширюється на спірні правовідносини сторін.

Підпунктом 3 пункту 2.1 Методики передбачено, що вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Згідно з абзацом 10 пункту 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

З урахуванням зазначених вище положень Методики вбачається, що факт пошкодження приладу обліку електричної енергії встановлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства, а тому судом першої інстанції вірно не було взято до уваги показів свідків та потребу в їх допитуванні, щодо наявності або відсутності пошкодження приладу обліку.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, судова колегія вважає, що оскільки акт про порушення ПКЕЕ № 120781 складений з дотриманням вимог ПКЕЕ і під час його складання ФОП Бумбак І.Д. не подав письмових зауважень до даного акту, проте підписав його, суд визнає Акт належним доказом у справі навіть за відсутності матеріалів фотофіксації з урахуванням тієї обставини, що за незгоди споживача, яка мала місце у даному випадку, пошкодження приладу обліку встановлюється експертизою. Дефекти акту перевірки не можуть спростувати факту порушення позивачем ПКЕЕ, якщо він знайшов своє підтвердження за сукупністю з іншими доказами.

Пунктом 3.30 ПКЕЕ унормовано, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

У пункті 4.2.3 Договору № 1291/2 сторони серед іншого обумовили, що за пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 4 травня 2006 р. № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.

Згідно з пунктами 3.2 і 3.3 ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Підпунктом 3 пункту 2.1 Методики передбачено, що вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

З аналізу вищезазначеної Методики та Правил слідує, що істотною умовою виявленого порушення, передбаченого п.п. 3.2, 3.3 ПКЕЕ та п.п 3 п. 2.1 Методики, є зміна параметрів електролічильника НІК 2301 АП1 № 0170026.

Відповідну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 р. у справі № 926/3467/17 та від 14.08.2019 р. у справі № 926/1294/18.

З урахуванням наведеного судом першої інстанції вірно відхилено доводи представника відповідача/апелянта, що в даному випадку для застосування оперативно-господарської санкції до позивача достатнім є встановлення експертним шляхом лише факту пошкодження приладу обліку електричної енергії без доведення зміни показів електролічильника.

Експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних, зокрема, щодо відповідності засобів обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації (п. 1.2 ПКЕЕ).

Відповідно до п. 3.28 ПКЕЕ споживач або постачальник електричної енергії має право звернутись до територіальних органів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації (оператора даних комерційного обліку) для позачергової технічної перевірки та/або перевірки програмування засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи.

Пунктом 6.38 ПКЕЕ передбачено, що за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Отже, зазначені вище пункти ПКЕЕ покладають тягар доведення зміни параметрів розрахункових засобів (систем) обліку саме на відповідача, якому для цього надають широкий спектр повноважень, зокрема, призначення експертизи засобів та схем обліку електроенергії.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою (пункт 3.1 Методики).

Таким чином, виходячи із змісту вищенаведеного положення пп. 3 п. 2.1 Методики, за яким відповідач кваліфікував вчинене позивачем порушення ПКЕЕ, необхідною умовою її застосування є наявність зв`язку між виявленим фактом пошкодженням приладу обліку чи фактом втручання у роботу лічильника та наявністю зміни показів приладу обліку.

Судом встановлено, що предметом доказування у даній справі є встановлення факту вчинення позивачем зазначеного в Акті № 120781 порушення ПКЕЕ, а саме таких його дій, що призвели до зміни показників приладів обліку електричної енергії. При цьому, факт впливу на прилад обліку має бути підтверджений експертизою або особистим визнанням споживачем факту умисного пошкодження приладів обліку з відповідним відображенням про це в акті про порушення.

З наявного в матеріалах справи висновку експертного дослідження судового експерта Генцарюка Р.В. від 26.10.2018 р. № 1326-К, яке проведено на замовлення ПАТ «ЕК «Чернівціобленерго» вбачається, що експертом було лише встановлено наявність пошкоджень трьох кріплень (верхнього та двох нижніх) верхнього кожуха електролічильника НІК 2301 АП1 № 0170026, пошкодження верхнього кожуха в місці кріплення лівого нижнього гвинта та в місцях з`єднання з корпусом лічильника, сліди дії стороннім предметом на 3-му, 4-му та 6-му облікових барабанах лічильного механізму, експерт, тим не менше, не встановив причин вказаних пошкоджень, а також не зробив будь-якого висновку про те, що виявлені пошкодження лічильника вплинули на роботу та покази приладу обліку.

Отже, зазначений експертний висновок беззаперечно та достеменно не підтверджує факту зміни показників лічильника, що є обов`язковим наслідком порушення споживачем пункту 3.3 ПКЕЕ, за наявності якого наступає відповідальність у вигляді донарахування вартості не облікованої електричної енергії відповідно до пп. 3 п. 2.1 Методики.

Окрім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що п. 3, ч. 6, ст. 69 ГПК України експерт має право викладати у висновку експертизи виявлені в ході її проведення факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання.

Як зазначалося, правовий висновок Верховного Суду з цього питання полягає в тому, що для застосування відповідальності у вигляді сплати вартості не облікованої електроенергії за втручання в роботу приладу обліку підставою для застосування відповідальності за порушення споживачем ПКЕЕ є факт зміни показів лічильника, а не припущення, що такі зміни можливі.

Частиною 1 статті 98 ГПК України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Згідно з частиною 1 статті 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Статтею 104 ГПК України унормовано, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Як було зазначено вище, у висновку експерта від 26.10.2018 р. № 1326-К, з урахуванням якого комісією АТ «Чернівціобленерго» прийнято оформлене протоколом № 1 від 10.01.2019 р. оскаржуване рішення про нарахування вартості не облікованої електроенергії, взагалі відсутній висновок про те, що виявлені пошкодження лічильника НІК 2301 АП1 № 0170026 вплинули на роботу і покази цього приладу обліку.

На переконання колегії суддів, у разі виявлення пошкоджень лічильника НІК 2301 АП1 № 0170026, які вплинули на роботу і покази цього приладу обліку, експерт Р.В.Генцарюк вказав би про це у своєму висновку.

З урахуванням встановлених вище судом обставин, інкриміноване відповідачем позивачеві порушення не знайшло свого документального підтвердження.

Окрім того, слід звернути увагу на те, що в акті про порушення ПКЕЕ № 120781 не зазначено, які саме пошкодження засобу обліку виявлено під час перевірки, та відсутні матеріали фотофіксації таких пошкоджень.

Окрім того, за незгоди споживача факт пошкодження приладу обліку установлюється експертизою.

Таким чином, ані актом про порушення ПКЕЕ № 120781, ані висновком експертного дослідження від 26.10.2018 р. № 1326-К не встановлено факт втручання позивача в роботу електролічильника НІК 2301 АП1 № 0170026, який привів до зміни його показників, не доведено, що виявлені пошкодження лічильника призвели до втручання в роботу та зміну показів приладу обліку.

З огляду на вищезазначене, судова колегія, погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішенням комісії Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго», яке оформлене протоколом № 1 від 10.01.2019 р., до позивача застосовано відповідальність за порушення ПКЕЕ, яке не доведено належними і допустимими доказами.

Стосовно доводів позивача, що надіслання повідомлення про дату, час і місце засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ 12.12.2018 р. на юридичну адресу ФОП Бумбака І.Д. є не належним виконанням АТ "Чернівціобленерго" відповідного обов`язку щодо повідомлення споживача про розгляд акту про порушення ПКЕЕ, слід зазначити.

Відповідно до пункту 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Отже, доводи позивача про незаконність рішення відповідача, оформленого протоколом № 1 від 10.01.2019 р., з тих підстав, що позивача не було повідомлено про дату проведення засідання комісії РЕМ 12.12.2018 р., суд відхиляє, оскільки в матеріалах справи наявні докази надсилання відповідачем 27.11.2018 р. повідомлення про проведення засідання 12.12.2018 р. на юридичну адресу позивача, вказану в Договорі № 1291/2, а наступне засідання 10.01.2019 р. проведено АТ "Чернівціобленерго" відповідно до визначеного пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ порядку (а.с. 112-113).

Доводи позивача про те, що відповідачем не враховано проведеної оплати за спожиту електроенергію матеріалами справи не підтверджуються, оскільки, з розрахунку вартості за Актом про порушення ПКЕЕ № 120781 вбачається, що при визначенні вартості не облікованої електричної енергії відповідач згідно з вимогами абзацу 2 пункту 2.4 Методики зменшив суму нарахування на 19860,25 грн., нарахованих за 9401 кВт*г раніше спожитої електроенергії (а.с. 49).

Разом з тим, безпідставність доводів позивача про завищення відповідачем вартості необлікованої електроенергії не впливає на висновок суду про відсутність підстав для застосування даної оперативно-господарської санкції до ФОП Бумбака І.Д. у зв`язку з недоведенням факту зміни показників приладу обліку внаслідок виявлених у ході експертного дослідження пошкоджень електролічильника НІК 2301 АП1 № 0170026.

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електричної енергії передбачено п. 6.42 ПКЕЕ.

Абзацами 3-5 пункту 8.2.7 ПРЕЕ передбачено, що спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом.

Якщо судом прийнято рішення, яким спростовано факт безоблікового споживання електричної енергії споживачем та/або відмовлено оператору системи в задоволенні позову щодо стягнення зі споживача вартості необлікованої електричної енергії, розрахованої на підставі акта про порушення, та за умови набрання рішенням суду законної сили оператор системи скасовує відповідний акт про порушення.

У відповідності до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

За змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до частини 1 статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання (ч. 1 ст. 218 ГК України).

Згідно норми статті 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.

До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Статтею 237 Господарського кодексу України унормовано, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Враховуючи викладене, дослідивши наявні у справі докази в їх сукупності, проаналізувавши доводи та заперечення сторін, судова колегія прийшла до висновку, що АТ «Чернівціобленерго» не доведено вчинення ФОП Бумбаком І.Д. передбаченого пунктами 3.3 та 10.2.26 ПКЕЕ порушення в частині пошкодження приладу обліку, що призвело до зміни показів приладу обліку.

Відтак, до позивача безпідставно застосовано оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості не облікованої електричної енергії в сумі 42944,52 грн. згідно з рішенням комісії АТ «Чернівціобленерго», оформленим протоколом № 1 від 10.01.2019.

За такого оскаржуване позивачем вказане рішення відповідача є незаконним і підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Підсумовуючи вищевказане, необхідно зазначити, що судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини даної справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на скаржника відповідно до положень ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 30 вересня 2019 року у справі № 926/1299/19 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку покласти на апелянта.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

4. Матеріали справи повернути в Господарський суд Чернівецької області.

Повний текст постанови складено та підписано 20.01.2020 року.

Головуючий суддя Л.С.Данко

Суддя О.Л.Мирутенко

Суддя О.С.Скрипчук