ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2020 року Справа № 925/1193/19

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Васяновича А.В.,

секретар судового засідання Козоріз О.І.,

за участі представників сторін:

від позивача Биченко І.Я. адвокат,

від відповідача представник не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю КАП-ПРОД,

м. Черкаси

до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської

ради, м. Черкаси

про стягнення 15 000 грн. 00 коп.

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Черкаської області звернулося з позовом товариство з обмеженою відповідальністю КАП-ПРОД до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради про стягнення з відповідача 15 000 грн. 00 коп. збитків.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 08 жовтня 2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін. Розгляд справи по суті призначено на 14 год. 10 хв. 14 листопада 2019 року.

В судовому засіданні, яке відбулося 14 листопада 2019 року було оголошено перерву до 11 год. 00 хв. 27 листопада 2019 року.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 27 листопада 2019 року відмовлено відповідачу в поновленні процесуального строку для подання відзиву на позов. Відзив на позов залишено без розгляду, розгляд справи по суті було відкладено на 17 грудня 2019 року.

В судовому засіданні, яке відбулося 17 грудня 2019 року було оголошено перерву до 11 год. 00 хв. на 21 січня 2020 року.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд позов задовольнити повністю.

Представник відповідача в судове зсідання не з`явився, про дату, час і місце проведення судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується розпискою (а.с.104).

В судовому засіданні, яке відбулося 21 січня 2020 року згідно ч. 1 ст. 240 ГПК України було оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення зі справи №925/1193/19.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, а також дослідивши докази, суд вважає, що позовні вимоги слід задовольнити повністю, виходячи з наступного:

В обґрунтування поданого позову позивач вказував, що позивач поніс витрати (прямі збитки) для відновлення свого порушеного права на участь у процедурі закупівлі товарів (прав на недискримінацію, прав на свободу підприємницької діяльності), які є виправданими, неминучими та фактично понесеними та які позивач просить стягнути з відповідача в порядку ст. ст. 1166, 1173 ЦК України.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено господарським судом під час її розгляду, відповідачем відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі 22 квітня 2019 року було розміщено на веб-порталі Прозорро оголошення за №UА-2019-06-25-000693-а про проведення процедури закупівлі Код ДК 021:2015 - 15110000-2 М`ясо та відповідну тендерну документацію.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, очікувана вартість закупівлі становить 13 251 975 грн. 00 коп.

Ознайомившись з умовами тендерної документації позивачем було встановлено, що його право на участь у цій закупівлі обмежено.

Позивач вказував про порушене право брати участь у процедурах закупівель на рівних умовах та конституційне право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Відповідно до п. 5 Розділу III Тендерної документації відповідачем були встановлені кваліфікаційні критерії до учасників, які унеможливлювали участь позивача у процедурі закупівлі, що змусило позивача у відповідності до ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі звернутися за захистом своїх прав та законних інтересів до органу оскарження.

За результатами проведеної правової експертизи кваліфікаційних вимог було встановлено, що не відповідають вимогам Закону України Про публічні закупівлі та є дискримінаційними наступні вимоги:

1) вимога надати підтвердження виконання аналогічних поставок товару (м`яса) у такій же кількості (не менше 50% - не менше 62 055 кг) та тієї ж номенклатури, що й предмет закупівлі (тобто обов`язково повинні бути поставки яловичина в/к, без кістки, свинина без кості, курей І ґатунку, печінки ялової, язика ялового);

2) умова щодо відхилення пропозицій учасників на підставі інформації про негативний досвід виконання учасником аналогічних договорів, яка не міститься у тендерній пропозиції учасника та збирається з невизначених джерел;

3) вимога щодо обов`язкової наявності визначеного переліку 4 посад.

Позивач 08 липня 2019 року у відповідності до положень ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі через електронну систему закупівель Прозорро звернувся з вимогою UА-2019-06-25-000693-а.b1 з приводу неправомірності вимоги щодо обсягу аналогічних договорів, вимогою UА-2019-06-25-000693-а.b2 з приводу неправомірності вимоги щодо негативного досвіду, однак ці вимоги були відхилені відповідачем.

20 липня 2019 року до органу оскарження через електронну систему закупівель Прозорро позивач подав скаргу за вих. № 94/07 від 20 липня 2019 року (реєстраційний номер UА-2019-06-25-000693-а.b3).

За результатами розгляду скарги UА-2019-06-25-000693-а.b3 постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України прийняла рішення №10906-р/пк-пз від 08 серпня 2019 року, відповідно до якого Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради було зобов`язано внести зміни до тендерної документації закупівлі за №UА-2019-06-25-000693-а, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення (зазначені вище).

Органом оскарження було встановлено, що дії відповідача в частині встановлення у Документації наведених вище вимог, порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі, якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси скаржника (позивача у справі), пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.

Відповідно до ч. 12 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Рішення №10906-р/пк-пз від 08 серпня 2019 року на момент розгляду справи у суді є чинним.

Відповідно до статті 18 Закону України Про публічні закупівлі за подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 23 березня 2016 року №291 Про встановлення розміру плати за подання скарги встановлено, що за подання скарги до органу оскарження відповідно до Закону України Про публічні закупівлі справляється плата в таких розмірах: 5 тис. гривень - у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг.

Для відновлення свого порушеного права позивач звернувся зі скаргою UА-2019-06-25-000693-а.b3, за що було сплачено 5 тис. грн., що підтверджується платіжним дорученням №607 від 19 липня 2019 року.

Для проведення правової експертизи можливості оскарження та написання скарги щодо оскарження положень тендерної документації закупівлі за номером UА-2019-06-25-000693-а позивач з огляду на відсутність штатних фахівців звернувся до фізичної особи-підприємця Шевченко Г.М.

З матеріалів справи вбачається, що Шевченко Г.М є адвокатом.

Відповідно до акту приймання-передачі наданої правової допомоги від 22 липня 2019 року за додатковим договором №5 від 15 липня 2019 року до договору про надання правової допомоги №29-19/101 від 29 квітня 2019 року позивач отримав відповідні послуги у повному обсязі, за що було сплачено 10 000 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 78 від 26 вересня 2019 року.

Отже, позивач зазначає, що вказані витрати зробив для відновлення свого права на участь у відкритих торгах у сфері публічних закупівель, яке було порушено неправомірними вимогами та діями відповідача, зокрема встановлення в тендерній документації неправомірних та дискримінаційних вимог.

Такі дії відповідача порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі, якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси позивача, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Отже, витрати позивача, пов`язані з відновленням свого порушеного права, складають 15 000 грн., які позивач відповідно до ст. 1166, 1173 ЦК України просить відшкодувати в повному обсязі.

Позивач вказує, що наявні збитки, протиправна поведінка заподіювача збитків, встановлена рішенням уповноваженого органу, причинний зв`язок між збитками та протиправною поведінкою заподіювача. При цьому позивач посилається на практику Великої Палати Верховного Суду - відповідно до п. 48 постанови від 14 травня 2019 року у справі № 918/843/17 орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі, замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі.

Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, відповідно до Положення, затвердженого рішення Черкаської міської ради від 13 березня 2018 року №2-3110, є виконавчим органом Черкаської міської ради, підконтрольний та підзвітний Черкаській міській раді, підпорядкований її виконавчому комітету та міському голові.

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відповідач відноситься до органів місцевого самоврядування.

Отже, шкода позивачу була завдана відповідачем при здійсненні ними своїх повноважень, а тому підлягає відшкодуванню в порядку ст. 1173 ЦК України.

Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

За приписами ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Предметом спору є стягнення з відповідача на користь позивача понесених ним грошових витрат (збитків) завданих неправомірними діями відповідача у процедурі закупівлі, отже, правовідносини, які виникли між сторонами у справі з приводу стягнення заявленої позивачем до стягнення суми, є позадоговірними, а тому до цих правовідносин застосовуються положення глави 82 ЦК України.

За змістом ст. 22 ЦК України до збитків відносяться, серед іншого, втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, шкоди та її розміру, причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Статтею 1173 ЦК України, на яку посилається позивач, передбачаються особливості відшкодування шкоди, завданої фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень. Відповідно до приписів даної статті така шкода відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Приймаючи до уваги спеціальну норму, викладену у ст. 1173 ЦК України щодо наявності чи відсутності вини, наявність вини заподіювача шкоди презюмується.

Отже, оскільки вина заподіювача шкоди презумується, позивач повинен довести протиправність поведінки відповідача, факт заподіяння матеріальної шкоди та її розмір, а також наявність причинно-наслідкового зв`язку між поведінкою відповідача та матеріальною шкодою.

Так, незаконними діяннями органів державної влади, органів влади Автономної республіки Крим, органів місцевого самоврядування є діяння, які суперечать приписам законів та інших нормативних актів або здійснені поза межами компетенції вищезазначених органів. Незаконність рішення, дії чи бездіяльності завдавача шкоди повинна бути доведена.

Як вже було зазначено вище, за результатами розгляду скарги UА-2019-06-25-000693-а.b3 постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення від 08 серпня 2019 року відповідно до якого Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради було зобов`язано внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі ДК 021:2015:15110000-2 М`ясо, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UА-2019-06-25-000693-а, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Колегія встановила, що дії відповідача в частині встановлення у Документації наведених вище вимог, порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі, якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси скаржника, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.

Відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до ч. 9, 11 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі за результатами розгляду скарги орган оскарження має право:

прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

підстави та обґрунтування прийняття рішення;

у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Оскаржуючи дії відповідача, позивач поніс витрати в сумі 5 000,00 грн., які є обов`язковим платежем за подання скарги, а відтак знаходяться в причинному зв`язку із діями відповідача та 10 000,00 грн. за надання правової допомоги.

Заявлені вимоги за надання правової допомоги суд вважає обґрунтованими та такими, що сплачені позивачем для відновлення його порушеного права.

Досліджуючи питання причинного зв`язку між витратами позивача на внесення плати за подання скарги до органу оскарження, в тому числі правову допомогу, суд вважає, що такі витрати є об`єктивно необхідними, оскільки платіж є обов`язковим для ініціювання розгляду органом оскарження відповідної скарги, дії відповідача із встановлення неправомірних та дискримінаційних вимог за результатами їх оскарження визнані неправомірними згідно з рішенням №10906-р/пк-пз від 08 серпня 2019 року, встановлені порушення прав позивача на участь у процедурі закупівлі, право на недискримінацію під час проведення процедури закупівлі, враховуючи, що відповідач самостійно зазначені порушення не виправив, а тому кошти, сплачені позивачем для відновлення його порушеного права, є збитками у розумінні ст. 22 ЦК України.

Також під час розгляду даного спору судом було встановлено, що аналогічні порушення законодавства відповідач допускає не вперше.

Даний факт підтверджується рішеннями постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05 лютого 2019 року, від 18 лютого 2019 року (а.с. 34-47).

Тобто відповідач станом на 22 квітня 2019 року був обізнаним з тим, що вчиняє протиправно, проте, свідомо допускав спричинення позивачу та іншим потенційним учасникам закупівель збитків (додаткових витрат).

Рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №10906-р/пк-пз від 08 серпня 2019 року відповідач не виконав, чим унеможливив і в подальшому взяти участь у процедурі закупівель потенційних учасників, зокрема позивача.

Тобто, у даному випадку наявні збитки, протиправна поведінка заподіювача збитків, встановлена рішенням уповноваженого органу, причинний зв`язок між збитками та протиправною поведінкою заподіювача.

Суд дійшов висновку, що матеріалами справи підтверджений повний склад правопорушення, який є умовою відшкодування позивачеві збитків у розмірі 15 000,00 грн., а тому позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача цих коштів є обґрунтованими та правомірними.

Судові витрати підлягають розподілу між сторонами відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

На підставі викладеного, та керуючись ст. ст. 129, 237, 238, 240 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, вул. Гоголя, 251, м. Черкаси, ідентифікаційний код 36299692 на користь товариства з обмеженою відповідальністю КАП-ПРОД, вул. Святотроїцька, 73, оф.402, м. Черкаси, ідентифікаційний код 41029424) 15 000 грн. 00 коп. збитків та 1 921 грн. 00 коп. судового збору.

Видати відповідний наказ після набрання рішення законної сили.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строк визначені ст. 241 ГПК України.

Рішення суду може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в порядку та строки передбачені розділом ІV ГПК України.

Повне рішення складено 23 січня 2020 року.

Суддя А.В.Васянович