ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року

м. Київ

Справа № 908/2743/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кушнір І.В. - головуючий, Краснов Є.В., Мачульський Г.М.,

за участю секретаря судового засідання - Шпорта О.В.

розглянувши касаційну скаргу BONFANTI S.R.L. (Товариства з обмеженою відповідальністю "Бонфанті") на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 (суддя Федорова О.В.) та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 25.09.2019 (головуючий суддя - Білецька Л.М., судді: Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.)

за позовом BONFANTI S.R.L. (Товариства з обмеженою відповідальністю "Бонфанті")

до Приватного акціонерного товариства " Український графіт"

про зобов`язання вчинити певні дії,

За участю представників сторін:

від позивача: Козіна Г.В. - адвокат

від відповідача: Задорожний О.В. - адвокат

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог і заперечень

1.1. BONFANTI S.R.L. (Товариство з обмеженою відповідальністю "Бонфанті", далі - "Бонфанті С.Р.Л.", позивач) звернулося до Приватного акціонерного товариства "Український графіт" (далі - ПАТ "УкрГрафіт", відповідач) із позовом про зобов`язання відповідача виконати умови Контракту шляхом надання доступу спеціалістам позивача до приміщення по місцезнаходженню пневматичної установки існуючого цеху №6 корпуса 1 для завершення пусконалагоджувальних робіт, проведення спільних випробувань та підписання акту введення в експлуатацію пневматичної установки серійний номер №11492 виробництва "Бонфанті С. Р .Л.", а також в прохальній частині позову просив призначити незалежну експертизу виробничих потужностей пневматичної установки серійний номер №11492 виробництва "Бонфанті С.Р.Л." з участю технічних спеціалістів виробника "Бонфанті С.Р.Л." та технічних спеціалістів покупця ПАТ "УкрГрафіт".

1.2. Підставою для звернення з позовом зазначено ігнорування відповідачем всіх намагань ПрАТ "Бонфанті С.Р.Л." повністю та належно виконати умови контракту №804/1323-818/55548/27 від 19.06.2015. Зокрема, позивач вказував, що позбавлений можливості належно виконати пусконалагоджувальні роботи поставленого товару, підписати акт введення в експлуатацію основних засобів та в подальшому отримати залишок сплати заборгованості за товар.

1.3. На підставі п. 7 ч. 1 ст. 226 ГПК України відповідач просив суд залишити позов без розгляду, оскільки наголошував на тому, що арбітражне застереження, викладене в Контракті, є дійсним та виконуваним, а також не містить жодних винятків, тому звернення позивача до господарського суду за вирішенням спору є порушенням умов укладеного між сторонами контракту.

2. Короткий зміст судових рішень

2.1. Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 21.12.2018 (суддя Федорова О.В.) позовну заяву і додані до неї документи повернуто без розгляду.

2.2. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 27.02.2019 (головуючий суддя: Березкіна О.В., судді: Іванов О.Г., Дармін М.О.) вказану ухвалу скасовано, матеріали справи направлено на розгляд до суду першої інстанції.

2.3. Рішенням Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 в позові відмовлено.

2.4. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 25.09.2019 вказане рішення скасовано, прийнято нове рішення, яким позов залишено без розгляду.

3. Процедура касаційного провадження у Верховному Суді

3.1. 21.10.2019 (згідно з поштовим штемпелем на конверті) BONFANTI S.R.L. (Товариства з обмеженою відповідальністю "Бонфанті") безпосередньо до Касаційного господарського суду подано касаційну скаргу на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 25.09.2019 у справі № 908/2743/18.

3.2. Витягом з протоколу передачі касаційної скарги раніше визначеному складу суду від 24.10.2019 у справі № 908/2743/18 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Краснов Є.В., Мачульський Г.М.

3.3. Ухвалою Верховного Суду від 04.11.2019 у справі № 908/2743/18 касаційну скаргу BONFANTI S.R.L. (Товариства з обмеженою відповідальністю "Бонфанті") залишено без руху до 04.12.2019 на підставі частини 2 статті 292 Господарського процесуального кодексу України, оскільки скаржником не було додано документа, що підтверджує сплату судового збору у встановленому розмірі, встановлено BONFANTI S.R.L. (Товариства з обмеженою відповідальністю "Бонфанті") строк усунення недоліків протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали суду касаційної інстанції.

3.4. 08.11.2019 скаржник звернувся до Касаційного господарського суду з заявою про усунення недоліків у справі № 908/2743/18. До заяви скаржник долучив квитанцію № 81480 від 06.11.2019 на суму 1921 грн.

3.5. 22.11.2019 суд постановив ухвалу про відкриття касаційного провадження по справі та призначення до розгляду на 16.01.2020, якою повідомлено учасників справи про дату, час і місце розгляду скарги та визначено строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 12.12.2019.

3.6. 04.12.2019 (згідно з поштовим штемпелем на конверті) Приватним акціонерним товариством "Український графіт" направлено відзив на касаційну скаргу, який фактично надійшов до Касаційного господарського суду 09.12.2019.

3.7. У судове засідання 16.01.2020 з`явилися представники учасників справи. Представник позивача підтримала касаційну скаргу. Представник відповідача виклав заперечення проти касаційної скарги та просив відмовити в її задоволенні.

4. Короткий зміст касаційної скарги і заперечень на неї

4.1. У касаційній скарзі позивач просить оскаржувані рішення та постанову у справі скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову в частині зобов`язання відповідача виконати умови Контракту шляхом надання доступу спеціалістам позивача до приміщення по місцезнаходженню пневматичної установки існуючого цеху №6 корпусу 1 для завершення пусконалагоджувальних робіт, проведення спільних випробувань та підписання акту введення в експлуатацію пневматичної установки серійний номер №11492 виробництва "Бонфанті С.Р.Л." не передаючи справу на новий розгляд.

4.2. Ці вимоги мотивовано помилковістю висновків апеляційної інстанції про закриття провадження у справі на підставі п.7 ч.1 ст. 226 ГПК, оскільки арбітражне застереження про передачу спору на розгляд арбітражного суду є лише одним із способів реалізації сторонами права на захист, однак діючим законодавством не обмежене право сторін передати спір на вирішення господарського суду.

Відтак скаржник зазначає про порушення апеляційним судом приписів ст.ст. 4, 22, 226 ГПК, норм ЗУ "Про міжнародне приватне право" та ЗУ "Про міжнародний комерційний арбітраж".

Також позивач наголошує, що ним виконувались всі можливі дії задля належного виконання Контракту, однак саме відповідач чинить перешкоди у підписанні актів введення в експлуатацію обладнання, що унеможливлює отримання позивачем решти 10% суми Контракту на поставку обладнання.

4.3. У відзиві на касаційну скаргу відповідач заперечує у її задоволенні, адже погоджується з висновками апеляційного суду, а також наголошує на недоведеності позовних вимог в цілому.

5. Фактичні обставини, встановлені судами попередніх інстанцій

5.1. 19.06.2015 Публічним акціонерним товариством "Український графіт" (далі - ПАТ "Укрграфіт", покупець, відповідач) та Компанією Bonfanti S.R.L. (далі - продавець, позивач) укладено контракт №804/1323-818/55548/27 (далі - контракт), за умовами п. 1.1.1 якого продавець приймає на себе зобов`язання виготовити та поставити покупцю пневмоустановку, що входить у комплекс енергозберігаючого обладнання для реалізації проекту з реконструкції існуючого цеху №6 корпусу №1 ПАТ "Укрграфіт" з облаштуванням печей поздовжньої графітації, згідно специфікації №1 (додаток №1 до контракту) (далі - товар) та передати право власності.

Найменування, кількість, склад, ціна та строки відвантаження товару зазначені у специфікації №1 (додаток №1 до контракту).

Також за умовами п.1.1.2 контракту продавець зобов`язався виконати роботи/послуги з шефмонтажу товару, пусконалагоджувальні роботи, навчання персоналу покупця на території покупця та введення товару в експлуатацію (далі - товари/послуги) у відповідності до специфікації №2 (додаток №2 до контракту).

Крім того, продавець зобов`язаний згідно з п. 1.1.3 контракту розробити, погодити, передати покупцю згідно додатка №3 до контракту:

- технічну документацію на товар;

- технічну документацію /інформацію/дані, які необхідні покупцю для координації з виробниками та погодження технічних вимог на інше обладнання, що в ходить у комплекс енергозберігаючого обладнання для реалізації проекту з реконструкції існуючого цеху №6 корпусу №1 ПАТ "Укрграфіт" з улаштуванням печей поздовжньої графітації.

Покупець, у свою чергу, за умовами п. 1.2 контакту зобов`язується прийняти та оплатити товар і виконані роботи/послуги у відповідності до умов даного контракту.

Як визначено в пунктах 17.1, 17.2 контракту, цей контакт вступає в силу від дати його підписання продавцем і покупцем за умови надання продавцем покупцю завіреної нотаріально та легалізованої в консульстві України копії документа про державну реєстрацію компанії (свідоцтво про реєстрацію компанії); виписки з торгівельного, банківського або судового реєстру, або реєстраційне свідоцтво місцевого органу влади про реєстрацію компанії; документів, які підтверджують повноваження особи, яка підписує контракт, на право підпису контракту (копія статуту, довіреність).

Після надання продавцем зазначених документів та перевірки повноважень на підписання даного контракту сторони підписують "Акт про отримання документів".

5.2. 19.05.2016 сторони підписали додаткову угоду №1 до контракту, якою підтвердили настання умов, зазначених у пунктах 14.1 та 17.1 контракту для вступу даного контракту в силу, про що сторонами підписані "Акт про отримання документів" та "Акт про вступ контракту в силу" (додаток №2 та додаток №3 до даної додаткової угоди).

Також сторони дійшли згоди внести зміни до пункту 17.1 контракту, виклавши його в наступній редакції:

"Контракт вступає в силу з 19 травня 2016 року за умови надання продавцем покупцю апостильованих документів:

- копії документа про державну реєстрацію компанії (свідоцтва про реєстрацію компанії);

- виписки з торговельного, банківського або судового реєстру, або реєстраційне свідоцтво місцевого органу влади про реєстрацію компанії;

- документів, що підтверджують повноваження особи, яка підписує контракт, на право підпису контракту (копія статуту, довіреність).

5.3. 19.05.2016 сторони підписали акт про отримання документів на виконання пунктів 6.8, 17.1, 17.2 контракту, а також акт про вступ у дію контракту, в якому підтвердили настання умов, необхідних для вступу даного контракту в дію, та визначили, що контракт вступає в дію з 19.05.2016.

Відповідно до п. 17.3 контракту строк дії контракту до 30.06.2019. В частині виконання гарантійних зобов`язань строк дії контракту закінчується із закінченням строку гарантії на товар.

5.4. Сторони погодили в п. 13.2 контракту, що всі спори, розбіжності або вимоги, які виникають із даного контракту або у зв`язку з ним, у тому числі такі, що стосуються його дійсності, недійсності, порушення або припинення, виключаючи підсудність загальним судам, підлягають вирішенню в арбітражному суді у відповідності до Швейцарського регламенту міжнародного арбітражу Арбітражного інституту Торгових палат Швейцарії, діючого на момент подачі заяви про арбітраж у відповідності з даним регламентом.

6. Короткий виклад мотивів судових рішень судів попередніх інстанцій

6.1. Рішення суду першої інстанції про відмову у позові обґрунтовано тим, що акти невідповідності товару умовам договору мають бути засвідчені актом, який підписується обома сторонами контракту. Тільки у випадку відмови продавця від складання та/або підписання акта або не підписання акту більше 5 робочих днів з моменту його отримання, покупець складає відповідний акт із залученням експерта регіональної Торгово-промислової палати України.

Відповідач не надав доказів надсилання позивачу у встановлений спосіб претензій щодо якості товару, а також доказів виклику позивача для складання акта про невідповідність товару умовам контракту.

Крім того, сторони не надали в матеріали справи доказів здійснення приймання складових частин товару взагалі, а також не надали доказів дотримання процедури проведення такого приймання. Також сторони не надали документів на підтвердження виконання кожною зі сторін умов додатку №2.1 до контракту щодо дотримання порядку та необхідних умов для проведення шефмонтажу, пусконалагоджувальних робіт та навчання персоналу.

За таких обставин суд першої інстанції не зміг надати правову оцінку виконання кожною із сторін зобов`язань за контрактом та визначити причини, через які випробування товару не були проведені у строки, погоджені в додатковій угоді №7 від 26.01.2018.

Позивач не довів наявність правових підстав для захисту його інтересів у заявлений спосіб. Крім того, заявлений спосіб захисту не відновить права та законні інтереси позивача на отримання залишку оплати за поставлений товар, що є кінцевою метою даного позову. У разі, якщо позивач вважає, що зобов`язання за контрактом виконані ним належним чином та у повному обсязі, вірним способом захисту прав позивача в такому випадку є стягнення з відповідача заборгованості за поставлений товар.

6.2. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та залишаючи позов без розгляду, апеляційний суд свої висновки мотивував тим, що у п.13.2 контракту міститься арбітражне застереження, яке передбачає, що у міжнародному арбітражному суді підлягають вирішенню всі спори, розбіжності вимоги, які виникають із даного контракту або у зв`язку з ним, у тому числі такі, що стосуються його дійсності, недійсності, порушення або припинення, виключаючи підсудність загальним судам, тобто за винятком тих спорів, які підсудні судам.

Оскільки відповідачем 18.03.2019, до початку розгляду справи по суті, подано клопотання про залишення позову без розгляду (т.2 а.с. 4) з підстав наявної між сторонами угоди про передачу справи на вирішення міжнародного комерційного арбітражу колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що суд першої інстанції повинен був залишити позов без розгляду на підставі п.7 ч.1 ст. 226 ГПК України.

7. Позиція Верховного Суду

7.1. Згідно зі ст.300 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК):

"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов`язані з переоцінкою доказів та встановленням по новому обставин справи.

7.2. Згідно частини 5 статті 4 ГПК України, угода сторін про передачу спору на розгляд третейського суду (міжнародного комерційного арбітражу) допускається. До міжнародного комерційного арбітражу за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що відповідає вимогам, визначеним законодавством України про міжнародний комерційний арбітраж, крім випадків, визначених законом.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.22 ГПК України:

1. Спір, який відноситься до юрисдикції господарського суду, може бути переданий сторонами на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, крім:

1) спорів про визнання недійсними актів, спорів про державну реєстрацію або облік прав на нерухоме майно, прав інтелектуальної власності, прав на цінні папери, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі з урахуванням частини другої цієї статті;

2) спорів, передбачених пунктами 2, 3, 7-13 частини першої, пунктами 2, 3, 6 частини другої статті 20 цього Кодексу, з урахуванням частини другої цієї статті;

3) інших спорів, які відповідно до закону не можуть бути передані на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу.

2. Спори, передбачені пунктом 3 частини першої статті 20 цього Кодексу, що виникають з договору, можуть бути передані на вирішення міжнародного комерційного арбітражу лише на підставі арбітражної угоди, укладеної між юридичною особою та всіма її учасниками.

Цивільно-правові аспекти спорів, зазначених у пунктах 2, 7 частини першої, пункті 6 частини другої статті 20 цього Кодексу, спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі, можуть бути передані на вирішення міжнародного комерційного арбітражу.

3. Будь-які неточності в тексті угоди про передачу спору на вирішення до третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу та (або) сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності повинні тлумачитися судом на користь її дійсності, чинності та виконуваності.»

7.3. Відповідно до статті 1 Закону України "Про міжнародне приватне право" (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин):

1) приватноправові відносини - відносини, які ґрунтуються на засадах юридичної рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності, суб`єктами яких є фізичні та юридичні особи;

2) іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм:

- хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою;

- об`єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави;

- юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.»

Згідно з частиною 1 статті 75 Закону України "Про міжнародне приватне право" підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону.

Пунктами 1 та 2 частини 1 статті 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" передбачено, що суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у таких випадках: 1) якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону; 2) якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи - відповідача.

7.4. Відповідно до статті 1 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) до міжнародного комерційного арбітражу можуть за угодою сторін передаватися: спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв`язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном; спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об`єднань та організацій, створених на території України, між собою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб`єктами права України.

Згідно зі статтею 2 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" арбітраж - це будь-який арбітраж (третейський суд) незалежно від того, чи утворюється він спеціально для розгляду окремої справи, чи здійснюється постійно діючою арбітражною установою, зокрема Міжнародним комерційним арбітражним судом або Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України.

Стаття 7 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" передбачає, що арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв`язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер, чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди. Арбітражна угода укладається в письмовій формі. Угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв`язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна із сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Посилання в угоді на документ, що містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що угода укладена в письмовій формі і це посилання є таким, що робить згадане застереження частиною угоди.

7.5. Відповідно до п. 7 ч.1 ст. 226 ГПК України, суд залишає позов без розгляду, якщо сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" (в редакції, чинній на дату винесення місцевим господарським судом рішення у справі) суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, залишити позов без розгляду і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

7.6. Аналіз наведених норм закону свідчить про те, що:

- суди можуть приймати до свого провадження та розглядати справи з іноземним елементом, однак наведене не стосується тих випадків, коли між сторонами спору укладено арбітражну угоду, яка є дійсною, не втратила чинність та щодо якої не встановлено неможливості її виконання, оскільки суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, зобов`язаний, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, залишити позов без розгляду і направити сторони до арбітражу.

- господарський суд має тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності, забезпечуючи принцип автономності арбітражної угоди;

- суд може визнати угоду такою, що не може бути виконана, внаслідок істотної помилки сторін у назві арбітражу, до якого передається спір (відсилання до неіснуючої арбітражної установи), за умови відсутності в арбітражній угоді вказівки на місце проведення арбітражу чи будь-яких інших положень, які б дозволяли встановити дійсні наміри сторін щодо обрання певної арбітражної установи чи регламенту, за яким має здійснюватись арбітражний розгляд. У разі невизначеності арбітражної установи сторона арбітражної угоди не має обов`язку перед зверненням до компетентного державного суду звертатися до однієї чи декількох арбітражних установ для того, щоб вони вирішили питання щодо своєї компетенції стосовно цього спору.

Подібну правову позицію викладено Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 28.08.2018 по справі № 906/493/16 (п.37) та Касаційним господарським судом у постановах від 01.04.2019 зі справи №910/4272/18, від 24.07.2019 у справі №904/3096/18.

7.7. Сторони погодили в п. 13.2 контракту, що всі спори, розбіжності або вимоги, які виникають із даного контракту або у зв`язку з ним, у тому числі такі, що стосуються його дійсності, недійсності, порушення або припинення, виключаючи підсудність загальним судам, підлягають вирішенню в арбітражному суді у відповідності до Швейцарського регламенту міжнародного арбітражу Арбітражного інституту Торгових палат Швейцарії, діючого на момент подачі заяви про арбітраж у відповідності з даним регламентом.

Враховуючи, що відповідачем 18.03.2019, до початку розгляду справи по суті, подано клопотання про залишення позову без розгляду (т.2 а.с. 4) з підстав наявної між сторонами угоди про передачу справи на вирішення міжнародного комерційного арбітражу, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла правомірного висновку, що суд першої інстанції повинен був залишити позов без розгляду на підставі п.7 ч.1 ст. 226 ГПК України.

7.8. При цьому, колегія суддів касаційного суду вважає за необхідне відмітити наступне.

Скаржник в касаційній скарзі сам вірно зазначає, що арбітражне застереження про передачу спору на розгляд арбітражного суду є одним із способів реалізації сторонами права на захист, тобто фактично не є відмовою від права на звернення до суду.

Проте вважає, що діючим законодавством не обмежене право сторін передати спір на вирішення господарського суду.

7.9. Як зазначено вище, стаття 7 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" передбачає, що арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв`язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер, чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди.

В даній справі, що переглядається арбітражна угода укладена у вигляді арбітражного застереження, що міститься у п. 13.2 контракту.

7.10. Відповідно до п.3 ч.1 ст.3 ЦК:

"Загальними засадами цивільного законодавства є:

3) свобода договору."

Згідно з ч.ч.2,3, ст.6 ЦК:

"2. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

3. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами."

Відповідно до ч.1 ст.627 ЦК:

"Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості."

Згідно з ч.1 ст.628 ЦК:

"Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства."

Таким чином, сторони вільно, самостійно, на власний розсуд, тобто за волевиявленням обох сторін уклали вищевказану угоду.

7.11. В свою чергу, наведені п. 7 ч.1 ст. 226 ГПК України та ч.1 ст.8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" передбачають саме імперативний обов`язок суду залишити позов без розгляду не просто по факту, що сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення міжнародного комерційного арбітражу, а саме, якщо будь-яка із сторін цієї угоди, зокрема і відповідач, попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору і не пізніше початку розгляду справи по суті.

Тобто, фактично законодавець дає сторонам можливість як за волевиявленням всіх сторін укласти арбітражу угоду, так і за їх спільним волевиявленням змінити арбітражну підсудність та розглядати справу у відповідному господарському суді України, яке виражається в тому, що одна зі сторін угоди передає спір до такого суду і жодна зі сторін вказаної арбітражної угоди не заявляє заперечень проти цього до подання своєї першої заяви щодо суті спору і до початку розгляду справи по суті.

Саме за наявності вказаних умов доводи скаржника, що діючим законодавством не обмежене право сторін передати спір на вирішення господарського суду, будуть правомірними.

7.12. Доводи скаржника, що арбітражне застереження, що міститься у п. 13.2 контракту, передбачає, що у міжнародному арбітражному суді підлягають вирішенню всі спори, розбіжності вимоги, які виникають із даного контракту або у зв`язку з ним, у тому числі такі, що стосуються його дійсності, недійсності, порушення або припинення, виключаючи підсудність загальним судам, тобто за винятком тих спорів, які підсудні судам, а дана справа підсудна господарському суду, тому на неї не розповсюджується арбітражне застереження, судом касаційної інстанції відхиляється, оскільки фактично в даному випадку йдеться про виключну підсудність справ загальним судам, яка визначена для даного спору ч.1 ст.22 ГПК та ст.77 Закону України "Про міжнародне приватне право".

Тлумачення скаржника, що оскільки всі спори щодо контракту підсудні загальним судам, то і всі можуть бути передані до цих судів, не відповідає змісту і меті вказаного пункту Контракту та фактично взагалі нівелює його.

При цьому, скаржником не надано відповідного обґрунтування, що даний спір відноситься до виключної підсудності, встановленої вищевказаними нормами.

7.13. Доводи скаржника, що Центральний апеляційний господарський суд вже вирішив питання про передачу спору між сторонами у даній справі на розгляд Господарського суду Запорізької області в постанові від 27.02.2019, касаційним судом також відхиляються з наступних підстав.

Предметом розгляду постанови Центрального апеляційного господарського суду від 27.02.2019 була ухвала Господарського суду Запорізької області від 21.12.2018, якою позовну заяву і додані до неї документи повернуто без розгляду.

В даній ухвалі місцевий суд лише звернув увагу сторін на п.13.2. Контракту, проте підстави повернення позовної заяви, які в першу чергу і досліджувалися та оцінювалися судом апеляційної інстанції, були зовсім інші.

Зазначене підтверджується і тим, що у вказаній постанові від 27.02.2019 апеляційний суд визнав необґрунтованими саме доводи відповідача (який до того ж не був апелянтом), а не місцевого суду, про те, що згідно умов Контракту спір має бути вирішений в міжнародному арбітражі, зауваживши, що зверненню до арбітражу повинен передувати розгляд даного спору у суді, за наслідками розгляду якого позивач у відповідності до умов Контракту зможе звернутися до міжнародного арбітражу.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.03.2019 у справі №908/2743/18 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою відповідача на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 27.02.2019 у справі №908/2743/18 і жодних правових висновків щодо законності чи незаконності вищевказаної постанови апеляційного суду касаційний суд не приймав.

7.14. Поряд з цим, суд першої інстанції і не міг повернути позов без розгляду з цих підстав, оскільки ст.174 ГПК не передбачає такої підстави повернення.

Разом з тим, відповідно до вказаного п. 7 ч.1 ст. 226 ГПК України за наявності даної підстави суд залишає позов без розгляду, що можливо лише після відкриття провадження у справі, чого не було на момент винесення вищевказаних ухвали місцевого суду та постанови апеляційного суду.

При цьому, для застосування даної підстави, як вказано вище, необхідно, щоб від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді.

Відповідачем дане клопотання про залишення позову без розгляду подано до суду 18.03.2019, в той час як вказана постанова Центрального апеляційного господарського суду прийнята 27.02.2019, тобто до подачі вказаного клопотання. При тому, що як вказано вище, ще і не було відкрито провадження у справі.

Крім того, суд апеляційної інстанції вірно врахував вищенаведений правовий висновок Великої Палати Верховного Суду.

7.15. Отже, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла правильного висновку, що апеляційна скарга скаржника-1 підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 у справі № 908/2743/18 підлягає скасуванню, а позов слід залишити без розгляду.

7.16. З урахуванням викладеного колегія суддів вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими.

8. Висновки Верховного Суду

8.1. Відповідно до п.1 ч.1 ст.308 Господарського процесуального кодексу України:

"Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:

1) залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення."

Згідно з ч.1 ст.309 Господарського процесуального кодексу України:

"Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права."

8.2. З урахуванням викладеного, суд доходить висновку про необхідність залишити касаційну скаргу BONFANTI S.R.L. (Товариства з обмеженою відповідальністю "Бонфанті") без задоволення, а постанову Центрального апеляційного господарського суду від 25.09.2019 у справі № 908/2743/18 - без змін.

8.3. У зв`язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалене судове рішення, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу BONFANTI S.R.L. (Товариства з обмеженою відповідальністю "Бонфанті") на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.05.2019 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 25.09.2019 у справі № 908/2743/18 залишити без задоволення.

2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 25.09.2019 у справі № 908/2743/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий І. Кушнір

Судді Є. Краснов

Г. Мачульський