СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" січня 2020 р. Справа № 913/458/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Білецька А.М., суддя Гребенюк Н.В., суддя Зубченко І.В.

за участю секретаря Казакової О.В.

за участю представників сторін:

від прокуратури - Алекаєв Ю.В., службове посвідчення № 042342 від 29.03.16

від 1-го позивача - не з`явився

від 2-го позивача - не з`явився

від 1-го відповідача - не з`явився

від 2-го відповідача - не з`явився

розглянувши в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу першого відповідача - Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля», м.Лисичанськ, Луганська область, (вх.№ 3757 Л/3) на рішення Господарського суду Луганської області від 27.11.2018 року по справі №913/458/18

за позовом Керівника Лисичанської місцевої прокуратури, м.Лисичанськ, Луганська область,

в інтересах держави в особі: 1. Північно-східного офісу Держаудитслужби, м.Харків,

2. Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, м.Київ,

до 1. Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля», м.Лисичанськ, Луганська область,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Девеленс», м.Київ,

про визнання недійсними рішення тендерного комітету, договору №06-457 від 09.08.2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2018 року керівник Лисичанської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі позивача-1 - Північно-східного офісу Держаудитслужби та позивача-2 - Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до відповідача-1 - Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля» та відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «Девеленс», про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля» про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Девеленс» переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 27.07.2018 року;

- визнання недійсним договору №06-457 від 09.08.2018 року, укладеного між Публічним акціонерним товариством «Лисичанськвугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Девеленс», на підставі тендерних торгів, проведених через систему електронних закупівель на постачання товару за кодом Національного класифікатора ДК 021:2015:19510000-4-«Гумові вироби» по закупівлі: «Гумово-технічні вироби 132 найменування», на загальну суму 3006043,50 грн.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 27.11.2018 року у справі №913/458/18 (суддя Косенко Т.В., повний текст складено 07.12.2018 року) позов задоволено повністю.

Визнано недійсним рішення тендерного комітету Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля» про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Девеленс» переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 27.07.2018 року.

Визнано недійсним договір №06-457 від 09.08.2018 року, укладений між Публічним акціонерним товариством «Лисичанськвугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Девеленс», на підставі тендерних торгів, проведених через систему електронних закупівель на постачання товару за кодом Національного класифікатора ДК 021:2015:19510000-4-«Гумові вироби» по закупівлі: «Гумово-технічні вироби 132 найменування», на загальну суму 3006043,50 грн.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля» на користь прокуратури Луганської області судовий збір у сумі 1762,00 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Девеленс» на користь прокуратури Луганської області судовий збір у сумі 1762,00 грн.

Перший відповідача з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення Господарського суду Луганської області від 24.04.2018 року по справі №913/458/18 скасувати. Крім того апелянт просить розглядати справу без участі його представника.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що при подачі позову прокурором не визначено з посиланням на законодавство України в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних та інших інтересів держави. Апелянт наголошує, що судом не взято до уваги, що позовна заява подана не в інтересах держави, а в інтересах суб`єкта господарювання щодо недопущення надмірних витрат коштів на закупівлю гумових виробів, які не визначаються як державні кошти. На думку відповідача, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини другої ст. 129 Конституції України).

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги «Повідомлення про рішення тендерного комітету ПАТ «Лисичанськвугілля» щодо відхилення тендерної пропозиції від 27.07.2018, яке, на думку відповідача, має суттєве значення при розгляді справи, так як в ньому викладена причина відхилення пропозиції ТОВ «ВКФ «РЕЗИНОТЕХНИКА».

Також скаржник не погоджується з висновками суду про те, що ПАТ «Лисичанськвугілля» на закупівлю матеріалів використовує державні кошти, у зв`язку з тим, що єдиним акціонером товариства є держава в особі Міністерства енергетики та вугільної промисловості України що не відповідає дійсності, так як кошти товариства отримані від господарської діяльності товариства, а саме продажу вугільної продукції є публічними коштами товариства відповідно Закону України «Про відкритість використання публічних коштів». Відповідач вважає договір № 06-457 від 09.08.2018, укладений між ПАТ «Лисичанськвугілля» та ТОВ «ДЕВЕЛЕНС» за результатами аукціону дійсним на законних підставах, за відсутністю будь-яких оскаржень чи заперечень щодо прийнятого рішення.

Крім того апелянт просив суд розглядати справу без участі його представника.

Позивача - Північно-східного офісу Держаудитслужби у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Лисичанська місцева прокуратура також надала відзив на апеляційну скаргу, в якому викладено правову позицію щодо належності участі прокуратури у даній справі та вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими і такими, що не є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.03.2019 у справі № 913/458/18 (головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Гетьман Р.А., суддя Россолов В.В.) рішення Господарського суду Луганської області від 27.11.2018 року по справі №913/458/18 скасовано. Позовну заяву керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області у справі №913/458/18 залишено без розгляду. Постанова мотивована тим, що прокурором не доведено необхідності захисту інтересів держави саме прокурором, а також не обґрунтовано підстави звернення до суду від імені суб`єктів владних повноважень, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження.

Постановою Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 913/458/18 постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.03.2019 у справі № 913/458/18 скасовано. Справу направлено на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.

При цьому, суд касаційної інстанції вважав висновок суду апеляційної інстанції про залишення позову без розгляду передчасним, оскільки суд апеляційної інстанції не перевірив наведені прокурором причини, які, на його думку, перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом. Разом з цим, судом касаційної інстанції в постанові зазначено про те, що звертаючись до суду із цим позовом, прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 ГПК України обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави в суді, визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.12.2019 у справі № 913/458/18 сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Білецька А.М., суддя Гребенюк Н.В., суддя Медуниця О.Є.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.12.2019 відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною та призначено справу до розгляду на 16.01.2020 об 10:00 год.

Від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокурор просить залишити рішення Господарського суду Луганської області від 27.11.2018 року по справі № 913/458/18 без змін, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля» - без задоволення.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2020, у зв`язку з відпусткою судді Медуниці О.Є., у справі № 913/458/18 сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Білецька А.М., суддя Гребенюк Н.В., суддя Зубченко І.В.

Відповідно до пункту 14 статті 32 Господарського процесуального кодексу України у разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті.

В судовому засіданні 16.01.2020 з метою дотримання принципів судочинства в господарському процесі, забезпечення повного та всебічного розгляду справи по суті оголошено перерву до 23.01.2020.

20.01.2020 прокурор надав пояснення по справі щодо стану виконання спірного договору, в яких зазначив про те, що згідно з витягом з офіційного сайту prozorro за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-07-06-000184-c встановлено, що станом на 16.01.202 звіт про виконання договору та будь-які сплати за спірним договором не опубліковано.

В призначене судове засідання 23.01.2020 позивачі та відповідачі не з`явились, про час та місце судового розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Так, судом апеляційної інстанції було вжито належних заходів для повідомлення сторін про час та місце розгляду справи шляхом направлення ухвали суду на юридичну (фактичну) адресу та електронну адресу сторін, а також на сайті Східного апеляційного господарського суду було розміщене повідомлення у справі № 913/458/18 про призначення справи до розгляду на 23.01.2020 об 10:00 год.

Відповідно до ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Частиною 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

"Розумність" строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі "G. B. проти Франції"), тощо. Отже, поняття "розумний строк" є оціночним, суб`єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.

Точкою відліку часу розгляду справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.

Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

З огляду на викладене та зважаючи, що учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, явка представників сторін у судове засідання не була визнана судом обов`язковою, судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутністю представників позивачів та відповідачів за наявними матеріалами.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, виходячи з наступного.

Прокурор у позовній заяві зазначає, що Лисичанською місцевою прокуратурою Луганської області під час вивчення інформації, оприлюдненої на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Prozorro», а саме - оголошення про намір здійснення відкритих торгів із закупівлі (за кодом національного класифікатора України ДК 021:2015 (Єдиний закупівельний словник) ДК 021:2015: 19510000-4-«Гумові вироби») по закупівлі: «Гумово-технічні вироби 132 найменування» з очікуваною вартістю в сумі 3050000,00 грн. термін подання пропозицій - 23.07.2018 року, встановлені істотні порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, для участі у процедурі закупівлі подано три заяви, зокрема:

- ТОВ «ВКФ «Резинотехніка» із пропозицією у сумі 2497015,50 грн.;

- ТОВ «Девеленс» із пропозицією у сумі 3041280,00 грн.;

- ТОВ «Доненергоекспорт» із пропозицією у сумі 3043791,75 грн.

У свою чергу, замовником допущено до проведення аукціону пропозиції наступних учасників: ТОВ «ВКФ «Резинотехніка» з остаточною ціновою пропозицією у розмірі 2497015,50 грн. з ПДВ та ТОВ «Девеленс» з остаточною ціновою пропозицією у розмірі 3006043,50 грн. з ПДВ.

За результатами оцінки найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ «ВКФ «Резинотехніка», яка першою розглянута на засіданні тендерного комітету ПАТ «Лисичанськвугілля». За результатами розгляду пропозиції ТОВ «ВКФ «Резинотехніка» тендерним комітетом ПАТ «Лисичанськвугілля» прийнято рішення про відхилення вказаної тендерної пропозиції на підставі п. 4 ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з її невідповідністю умовам тендерної документації та оформлено повідомленням про рішення тендерного комітету щодо відхилення тендерної пропозиції від 27.07.2018 року, яке розміщене на веб-порталі «Prozorro».

Зокрема, тендерним комітетом замовника, як підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника в особі ТОВ «ВКФ «Резинотехніка» зазначено невідповідність умовам документації тендерних торгів, а саме: відсутність статуту, а також у довідці щодо походження товару зазначено, що походження товару Україна або Китай, при цьому учасником не конкретизовано, які саме найменування предмету закупівлі відносяться до походження Китаю, чим поставлено під сумнів можливість вчасного забезпечення замовника, без порушень термінів постачання товару, які зазначені в тендерній документації (протягом 3-х календарних днів з моменту отримання від замовника).

З урахуванням цього, у зв`язку з відхиленням пропозиції ТОВ «ВКФ «Резинотехніка», тендерний комітет ПАТ «Лисичанськвугілля» перейшов до розгляду наступної пропозиції - учасника ТОВ «Девеленс», за результатами розгляду якої прийняв рішення про відповідність пропозиції умовам тендерної документації, що оформлено протоколом засідання тендерного комітету від 27.07.2018 року.

На підставі прийнятого рішення 09.08.2018 року між ПАТ «Лисичанськвугілля» та ТОВ «Девеленс» укладено договір за результатами тендерних торгів, проведених через систему електронних закупівель №06-457.

Відповідно до п. 1.1. договору №06-457 від 09.08.2018 року постачальник в особі ТОВ «Девеленс» прийняв на себе зобов`язання поставити продукцію, а саме: Гумові вироби-код ДК 021:2015-19510000-4 -Гумово-технічні вироби - 132 найменування у власність покупця в асортименті, кількості, в терміни і за ціною узгодженою сторонами, відповідно до специфікації №1, яка є невід`ємною частиною договору.

Пунктом 1.2. договору передбачено, що покупець зобов`язується прийняти поставлену в його власність продукцію і сплатити її вартість відповідно до умов цього договору.

Відповідно до п. 1.4. договору, загальна вартість продукції складає 3006043,50 грн., в тому числі ПДВ 501007,25 грн.

Керівник Лисичанської місцевої прокуратури зазначає, що з боку тендерного комітету ПАТ «Лисичанськвугілля» встановлено порушення положень Закону України «Про публічні закупівлі» під час розгляду, оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця закупівлі Гумово-технічних виробів.

Так, предметом спору у даній справі є вимоги керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області з урахуванням встановлених порушень, визнати недійсними рішення тендерного комітету ПАТ «Лисичанськвугілля» про визначення переможцем ТОВ «Девеленс», а саме протокол від 27.07.2018 року та укладений договір №06-457 від 09.08.2018 року.

Частинами 1, 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 з`ясовуючи поняття "інтереси держави" визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 1311 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини 1 статті 1311 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Ураховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи № 806/1000/17, від 26.07.2018 у справі № 926/1111/15, від 08.02.2019 у справі № 915/20/18).

Водночас із наведених вище положень законодавства вбачається, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

"Неналежність" здійснення такого захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, охоплює досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача (аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 04.04.2019 № 914/882/17, від 22.10.2019 № 926/979/19).

Прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист відповідних прав та інтересів (аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18).

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. Сама по собі обставина не звернення позивача/позивачів з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом/органами своїх функцій із захисту інтересів держави.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві права" передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Як встановлено судом апеляційнеої інстанції, в обґрунтування наявності підстав для представництва в суді інтересів держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Міністерства енергетики та вугільної промисловості України прокурор посилався на те, що тендерним комітетом Публічного акціонерного товариства "Лисичанськвугілля" порушено вимоги статей 3, 16, 30, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто прийнято рішення про обрання переможцем закупівлі за відсутності на те законних підстав, не прийнято рішення про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Девеленс", як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації і статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та не прийнято рішення про відміну торгів у зв`язку з відхиленням усіх пропозицій.

Прокурор зазначив про те, що позов подано в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Міністерства енергетики та вугільної промисловості України. Державна аудиторська служба України є органом уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах, Проте, незважаючи на наявність необхідних повноважень, інструментів та інформації, які надають можливість своєчасно дослідити та встановити процедури закупівлі, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель та/або свідчать про ймовірність допущення таких порушень, до теперішнього часу вказаним органом не вжито заходів до усунення виявлених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру. Міністерство енергетики та вугільної промисловості України відповідно до Положення є головним органом у системі центральних органів влади у формуванні та забезпеченні реалізації державної політики в електроенергетичному, ядерно-промисловому, вугільно-промисловому, торфодобувному та нафтогазовому комплексі, проте ним також не вжито заходів до усунення виявлених порушень.

Отже, звертаючись до суду із цим позовом, прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 ГПК України обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави в суді, визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. При цьому прокурором зазначено, що Міністерством енергетики та вугільної промисловості України, як уповноваженим органом управління Публічного акціонерного товариства "Лисичанськвугілля", та Державною аудиторською службою України самостійно не вжито заходів щодо усунення порушень інтересів держави.

Отже, доводи апелянта щодо відсутності підстав представництва прокурором інтересів держави у цій справі судом відхиляються, оскільки підстави представництва були підтверджені прокурором під час звернення з даним позовом, нормативно обґрунтуванні, що відповідає правовій позиції, викладеній Верховним Судом в постанові від 31.10.2019 по даній справі.

Предметом даного господарського спору є позовні вимоги про

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Публічного акціонерного товариства "Лисичанськвугілля" про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Девеленс" переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 27.07.2018;

- визнання недійсним договору №06-457 від 09.08.2018, укладеного між Публічним акціонерним товариством "Лисичанськвугілля" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Девеленс", на підставі тендерних торгів, проведених через систему електронних закупівель на постачання товару за кодом Національного класифікатора ДК 021:2015:19510000-4-"Гумові вироби" по закупівлі: "Гумово-технічні вироби 132 найменування", на загальну суму 3 006 043 грн 50 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що тендерним комітетом Публічного акціонерного товариства "Лисичанськвугілля" порушено вимоги ст.ст.3, 16, 30, 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), тобто прийнято рішення про обрання переможцем закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "Девеленс" за відсутності на те законних підстав, не прийнято рішення про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Девеленс" як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації і ст.16 Закону №922-VIII, та не прийнято рішення про відміну торгів у зв`язку з відхиленням усіх пропозицій.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VIII) цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В п.18 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII дається визначення предмета закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Замовники відповідно до ст.1 Закону №922-VIII - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Згідно з п.1.2 Статуту Публічного акціонерного товариства "Лисичанськвугілля" відповідно до Указів Президента України №1085/2010 від 09.12.2010 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" та №382/2011 від 06.04.2011 "Про Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України" товариство належить до сфери управління Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

Засновником товариства є держава в особі Міністерства вугільної промисловості України (п.5.1 статуту).

Відповідно до п.7.1 Статуту єдиним акціонером товариства є держава в особі Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (100% акцій).

Частиною 1 ст.2 Закону №922-VIII передбачено, що цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Статтею 3 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частинами 1-3 ст.12 Закону №922-VIII передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель. Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій. Електронна система закупівель під час отримання тендерних пропозицій повинна забезпечувати фіксацію дати та точного часу отримання тендерних пропозицій та неможливість доступу будь-яких осіб до отриманих тендерних пропозицій (їх частин) до моменту настання дати і часу кінцевого строку подання та розкриття таких пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі. Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до інформації, опублікованої в електронній системі публічних закупівель "Prozorro" за №UA-2018-07-06-000184-с Публічним акціонерним товариством "Лисичанськвугілля" 06.07.2018 розміщено оголошення про намір здійснення відкритих торгів із закупівлі (за кодом національного класифікатора України ДК 021:2015 (Єдиний закупівельний словник) ДК 021:2015: 19510000-4- "Гумові вироби") по закупівлі: "Гумово-технічні вироби 132 найменування".

Очікувана вартість предмета закупівлі визначена тендерним комітетом у розмірі 3 050 000 грн 00 коп. Кінцевий термін подання пропозицій - 23.07.2018.

Для участі у процедурі закупівлі подано три заяви: ТОВ "ВКФ "Резинотехніка" із пропозицією у сумі 2 497 015 грн 50 коп., ТОВ "Девеленс" із пропозицією у сумі 3 041 280 грн 00 коп. та ТОВ "Доненергоекспорт" із пропозицією у сумі 3 043 791 грн 75 коп.

До проведення аукціону пропозицій було допущено замовником 2 учасників.

Відповідно до ч.4 ст.28 Закону №922-VIII після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами оцінки найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ "ВКФ "Резинотехніка", яка першою розглянута на засіданні тендерного комітету ПАТ "Лисичанськвугілля" та відхилена на підставі п.4 ч.1 ст.30 Закону №922-VIII, у зв`язку з її невідповідністю умовам тендерної документації. Зокрема, тендерним комітетом замовника зазначено невідповідність пропозиції ТОВ "ВКФ "Резинотехніка" умовам документації тендерних торгів, а саме відсутність Статуту, а також у довідці щодо походження товару зазначено, що походження товару Україна або Китай, при цьому учасником не конкретизовано, які саме найменування предмету закупівлі відносяться до походження Китаю, чим поставлено під сумнів можливість вчасного забезпечення замовника необхідним товаром.

З урахуванням відхилення пропозиції ТОВ "ВКФ "Резинотехніка", тендерний комітет ПАТ "Лисичанськвугілля" перейшов до розгляду наступної пропозиції учасника ТОВ "Девеленс", за результатами розгляду якої прийняв рішення про відповідність пропозиції умовам тендерної документації, що оформлено протоколом засідання тендерного комітету від 27.07.2018.

Статтею 14 Закону №922-VIII передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Уся інформація, що подається під час проведення процедур закупівлі, може оброблятися в системі хмарних обчислень за умови підтвердження належного рівня захисту інформації в такій системі згідно з вимогами абзацу одинадцятого частини третьої статті 12 цього Закону.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що в розділі "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації ПАТ "Лисичанськвугілля" зазначило, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з:

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;

- інформацію щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст.17 Закону (додатку №2 до цієї тендерної документації);

- інформацію про країну походження об`єкту торгів, назву виробника та назву предмету закупівлі (подається у складі тендерної пропозиції учасником у вигляді листа в довільній формі);

- інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, відповідну технічну специфікацію чи опис предмета закупівлі (у разі потреби лани, креслення, малюнки, знімки);

- лист-погодження з "Істотними умова договору" до тендерної документації (додаток №4);

- документи, які підтверджують якість запропонованого товару та відповідність технічним, якісним та кількісним вимогам до предмету закупівлі;

- документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції. Для підтвердження повноважень посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції учасник у складі тендерної пропозиції має надати: у раз, якщо учасником є юридична особа, то учасник надає документ, який підтверджує її повноваження (наказ про призначення керівника підприємства на посаду або протокол рішення власників чи акціонерів про призначення керівника або виписку з протоколу засновників про призначення директора, президента, голови правління і т.п. або довіреність керівника учасника, яка засвідчує повноваження уповноваженої особи на підпис тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, або інше); у разі, якщо учасником є фізична особа або фізична особа-підприємець - копіями сторінок (1, 2, 3 та прописка) паспорту громадянина (у разі, якщо підписувати тендерну пропозицію та/або договір про закупівлю буде уповноважена учасником особа необхідно додатково надати нотаріально посвідчену довіреність, яка засвідчує повноваження уповноваженої особи на підпис тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю);

- статутом або іншим установчим документом в останній редакції. У випадку, якщо учасник діє на підставі модельного статуту необхідно надати рішення про створення учасника (для юридичних осіб);

- свідоцтвом платника ПДВ або витягом з реєстру платників ПДВ (якщо учасник є платником ПДВ) або платника єдиного податку (якщо учасник є платником єдиного податку);

- тендерною пропозицією, оформленою згідно з додатком №3 до цієї тендерної документації завірену підписом уповноваженої особи учасника та печаткою;

- інформацією та документами про відповідність запропонованого товару технічним вимогам, встановленим у п.6 та додатку №5 до цієї тендерної документації;

- довідкою, яка містить відомості про підприємство;

- іншими документами та інформацією, що передбачені умовами тендерної документації.

Тендерний комітет ПАТ "Лисичанськвугілля" у Додатку №1 до тендерної документації визначив перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним вимогам замовника: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (довідка надана в довільній формі); інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (довідка надана в довільній формі); наявність обладнання та матеріально-технічної бази (довідка надана в довільній формі).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, Товариством з обмеженою відповідальністю "Девеленс" у складі тендерної пропозиція на підтвердження виконання аналогічних договорів надано довідку №19/8 від 19.07.2018 про виконання аналогічних договорів, договір постачання №604 від 0.06.2018 та накладну №04-06-1 від 05.06.2018, а отже договір №604 від 04.06.2018 не є аналогічним з предметом закупівлі за №UA-2018-07-06-000184-с, оскільки предметом вказаного договору була поставка клапану газового та клапану механічного, а за предметом закупівлі №UA-2018-07-06-000184-с - гумові вироби. Крім того, договір №604 від 04.06.2018 укладався не за результатами проведення відкритих торгів, а за спрощеною процедурою, оскільки вартість предмета закупівлі не перевищувала 200000 грн 00 коп. (становила 114264 грн 00 коп.).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що ТОВ "Девеленс" не підтверджено належним чином досвід виконання аналогічного договору, чим не виконано кваліфікаційні умови, встановлені тендерним комітетом ПАТ "Лисичанськвугілля".

Крім того, ТОВ "Девеленс" було надано довідку №19/1 від 19.07.2018 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору, в якій зазначено, про те що товариство повідомляє тендерний комітет про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору. В зазначеній довідці учасником не вказано ні прізвища працівників, ні їх кваліфікація, жодним чином не підтверджено наявність у них знань та досвіду для виконання договору. Не вказано чи ці особи є працівниками ТОВ "Девеленс" чи сторонньої організації за відповідним договором.

Апеляційний господарський суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вказана довідка є формальною і жодним чином не підтверджує наявність у ТОВ "Девеленс" працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

ТОВ "Девеленс" було надано довідку №19/2 від 19.07.2018 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання договору, в якій зазначено, що товариство повідомляє тендерний комітет про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що необхідні для виконання договору.

Водночас, в зазначеній довідці відсутній перелік наявного у ТОВ "Девеленс" обладнання та матеріально-технічної бази, не вказано правової підстави його перебування в учасника торгів, з огляду на що суд також погоджується з доводами прокурора про формальний зміст вказаної довідки.

ТОВ "Девеленс" на виконання тендерної вимоги щодо надання Статуту або іншого установчого документу в останній редакції (розділ 1 тендерної документації) надано довідку №19/5 від 19.07.2018, в якій зазначено, що згідно постанови Кабінету Міністрів України №1182 від 16.11.2011 ТОВ "Девеленс" діє на підставі модельного статуту.

В той же час, як вірно встановлено судом першої інстанції, в порушення вимог тендерної документації, що у випадку якщо учасник діє на підставі модельного статуту необхідно надати рішення про створення учасника (для юридичних осіб), ТОВ "Девеленс" не надано тендерному комітету рішення учасника про його створення.

Згідно з ч.1 ст.30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає правомірними висновки суду першої інстанції про те, що тендерний комітет ПАТ "Лисичанськвугілля" повинен був відхилити пропозицію ТОВ "Девеленс", оскільки його тендерна пропозиція не відповідла умовам тендерної документації.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги «Повідомлення про рішення тендерного комітету ПАТ «Лисичанськвугілля» щодо відхилення тендерної пропозиції від 27.07.2018, яке, на думку відповідача, має суттєве значення при розгляді справи, так як в ньому викладена причина відхилення пропозиції ТОВ «ВКФ «РЕЗИНОТЕХНИКА», колегія суддів відхиляє за необгрунтованістю та зазначає, що у позовній заяві, а також у судовому рішенні не поставлено під сумнів правильність висновку щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ВКФ «РЕЗИНОТЕХНІКА». Позов подано до суду у зв`язку з порушенням тендерним комітетом ПАТ «Лисичанськвугілля» ключових принципів закупівель, надання переваги пропозиції ТОВ «ДЕВЕЛЕНС» перед більш економічно вигідною пропозицією ТОВ «ВКФ «РЕЗИНОТЕХНІКА» за наявності однакових недоліків у вказаних тендерних пропозиціях.

А отже, докази, на які посилається апелянт щодо відхилення пропозиції ТОВ «ВКФ «РЕЗИНОТЕХНИКА» не мають суттєвого значення для вирішення даного господарського спору, оскільки в даному випадку, як вірно встановлено судом першої інстанції, тендерним комітетом ПАТ «Лисичанськвугілля» порушено вимоги ст. ст. 3, 16, 30, 31 Закону № 922-УІІІ, тобто прийнято рішення про обрання переможцем закупівлі ТОВ «ДЕВЕЛЕНС» за відсутності на те законних підстав, не прийнято рішення про відхилення пропозиції ТОВ «ДЕВЕЛЕНС» як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації і ст, 16 Закону № 922-УІІІ та не прийнято рішення про відміну торгів у зв`язку з відхиленням всіх пропозицій.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правомірним висновок суд першої інстанції про обґрунтованість вимоги прокурора в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету Публічного акціонерного товариства "Лисичанськвугілля" про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Девеленс" переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 27.07.2018, та про її задоволення.

Щодо вимоги прокурора про визнання недійсним договору №06-457 від 09.08.2018 року, укладеного між Публічним акціонерним товариством «Лисичанськвугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Девеленс», на підставі тендерних торгів, проведених через систему електронних закупівель на постачання товару за кодом Національного класифікатора ДК 021:2015:19510000-4-«Гумові вироби» по закупівлі: «Гумово-технічні вироби 132 найменування», на загальну суму 3006043,50 грн.колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, оскільки судом встановлено порушення тендерним комітетом ПАТ "Лисичанськвугілля" при проведенні процедури закупівель вимог ст.ст.3, 16, 30, 31 Закону №922-VIII, з огляду на що договір №06-457 від 09.08.2018, який укладений за результатами здійсненої з порушенням вимог Закону закупівлі, підлягає визнанню недійсним, про що вірно зазначено судом першої інстанції.

Відповідач в апеляційній скарзі вважає договір від 09.08.2018 №06-457, укладений за результатами аукціону між ПАТ «Лисичанськвугілля» та ТОВ «ДЕВЕЛЕНС», дійсним на законних підставах, посилаючись на те, що ТОВ «ДЕВЕЛЕНС» визначено переможцем відкритих торгів, та у зв`язку з відсутністю будь-яких оскаржень чи заперечень щодо прийнятого рішення.

Проте, колегія суддів з вказаними доводами погодитись не може, оскільки під час розгляду даної справи судом встановлено факт порушення тендерним комітетом ПАТ «Лисичанськвугілля» вимог ст. ст. З, 16, 30, 31 Закону № 922-VIII, тобто прийнято рішення про обрання переможцем закупівлі ТОВ «ДЕВЕЛЕНС» за відсутності на те законних підстав, не прийнято рішення про відхилення пропозиції ТОВ «ДЕВЕЛЕНС» як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації і ст. 16 Закону № 922- VIII, та не прийнято рішення про відміну торгів у зв`язку з відхиленням всіх пропозицій.

Слід зазначити, що позивач, Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України, підтримав позовні вимоги у повному обсязі та у відповіді на відзив ПАТ «Лисичанськвугілля» зазначило, що аналізом тендерної пропозиції ТОВ «ДЕВЕЛЕНС» встановлено її невідповідність умовам тендерної документації, відтак ПАТ «Лисичанськвугілля» порушено вимоги п.4 ч.І ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «ДЕВЕЛЕНС», яка не відповідає умовам тендерної документації.

А отже, зазначене спростовує посилання відповідача щодо законності проведеної процедури, визначення переможця, а також відповідність укладеного договору до вимог законодавства.

Таким чином, факти, викладені в апеляційній скарзі ПАТ «Лисичанськвугілля» і його посилання на неправильне застосування та порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при розгляді справи, не знайшли свого підтвердження.

Враховуючи наведене вище, судова колегія дійшла висновку, що рішення Господарського суду Луганської області від 27.11.2018 року по справі № 913/458/18 ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по розгляду апеляційної скарги відносяться на ПАТ «Лисичанськвугілля».

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, прокуратурою Харківської області було подано касаційну скаргу на постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.03.2019 у справі № 913/458/18. Постановою Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 913/458/18 постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.03.2019 у справі № 913/458/18 скасовано. Справу направлено на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.

Порядок розподілу судових витрат визначено ст. 129 ГПК України, зокрема ч. 14 якої встановлено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Отже, виходячи з приписів зазначеної норми, суд вирішує питання про розподіл судових витрат у разі, якщо справа вирішується по суті. У випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі і сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат, тобто в даному випадку - Східний апеляційний господарський суд.

Як вбачається з матеріалів справи, за подання касаційної скарги на постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.03.2019 у справі № 913/458/18 прокуратурою Харківської області було сплачено 7048,00 грн судового збору за платіжним дорученням № 1088 від 06.05.2019.

Враховуючи зміст вимог касаційної скарги та висновок суду апеляційної інстанції про правомірність позовних вимог прокурора, витрати на сплаті судового збору за подання касаційної скарги покладаються на відповідачів.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 269, 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля», м.Лисичанськ, Луганська область на рішення Господарського суду Луганської області від 27.11.2018 року по справі №913/458/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Луганської області від 27.11.2018 року по справі № 913/458/18 залишити без змін.

Судові витрати за подання апеляційної скарги віднести на Публічне акціонерне товариство «Лисичанськвугілля», м.Лисичанськ, Луганська область.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Лисичанськвугілля", (вул.Малиновського, б.1, м.Лисичанськ Луганської області, 93100, ) на користь прокуратури Харківської області (вул.Б.Хмельницькогог, б.4, м. Харків, 61050, ) витрати по сплаті судового збору за подання касаційної скарги в сумі 3524,00 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Девеленс" (ул.Предславинська, б.19, офіс 223, м.Київ,03150, ) на користь прокуратури Харківської області (вул.Б.Хмельницькогог, б.4, м. Харків, 61050, ) витрати по сплаті судового збору за подання касаційної скарги в сумі 3524,00 грн.

Доручити Господарському суду Луганської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 28.01.2020.

Головуючий суддя А.М. Білецька

Суддя Н.В. Гребенюк

Суддя І.В. Зубченко