ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" січня 2020 р. Справа №5/60/5022-1572/2011

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Желік М.Б.

судді Орищин Г.В.

Галушко Н.А.

секретар судового засідання Гунька О.П.

розглянувши апеляційну скаргу Чортківського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області №26372/13-28/1 від 13.12.2019 (вх. №01-05/4584/19 від 20.12.2019)

на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 21.11.2019 (суддя Боровець Я.Я., повний текст ухвали підписано 10.12.2019)

у справі №5/60/5022-1572/2011

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Корпорація "Агросинтез"

до відповідача Приватного агропромислового підприємства "Еспарто"

про cтягнення заборгованості

за участю представників: не з`явились

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 21.11.2019 у справі №5/60/5022-1572/2011 скаргу ТзОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" на бездіяльність державного виконавця Чортківського МРВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області у виконавчому провадженні щодо примусового виконання наказу Господарського суду Тернопільської області у справі №5/60/5022-1572/2011 від 30.12.2011 задоволено частково; визнано неправомірною бездіяльність державного виконавця Чортківського МРВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області під час примусового виконання наказу Господарського суду Тернопільської області у справі №5/60/5022-1572/2011 від 30.12.2011, котра виразилась у порушенні строків та порядку вчинення виконавчих дій під час примусового виконання наказу Господарського суду Тернопільської області у справі №5/60/5022-1572/2011 від 30.12.2011; закрито провадження у справі №5/60/5022-1572/2011 в частині розгляду скарги щодо зобов`язання державного виконавця або іншу посадову особу Чортківського МРВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області усунути допущене порушення (поновити порушене право заявника) шляхом направлення на адресу ТзОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" постанови Чортківського МРВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області, винесену за результатами розгляду заяви про відкриття виконавчого провадження щодо примусового виконання наказу Господарського суду Тернопільської області у справі №5/60/5022-1572/2011 від 30.12.2011 та додатково обґрунтованими документами (доказами). Стягнути з Чортківського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області на користь ТзОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" - 3000,00 грн. витрат на професійну (правничу) допомогу, що пов`язані із зверненням скаржника до суду із скаргою на дії органу ДВС (згідно з договором №12-01-2019/1 про надання адвокатських послуг (правової допомоги) від 12.01.2019), 1921,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 10.06.2019 у справі №5/60/5022-1572/2011 та 3500,00 грн. витрат, пов`язаних із апеляційним оскарженням ухвали Господарського суду Тернопільської області від 10.06.2019 у справі №5/60/5022-1572/2011 (згідно з договором про надання адвокатських послуг (правової допомоги) №17-06-2019 від 17.06.2019).

Не погоджуючись з ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 21.11.2019 у цій справі скаржник звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить задоволити апеляційну скаргу та скасувати ухвалу щодо визнання неправомірною бездіяльність державного виконавця Чортківського МРВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області під час примусового виконання наказу Господарського суду Тернопільської області у справі №5/60/5022-1572/2011 від 30.12.2011, котра виразилась у порушенні строків та порядку вчинення виконавчих дій під час примусового виконання наказу Господарського суду Тернопільської області у справі №5/60/5022-1572/2011 від 30.12.2011, та стягнення з Чортківського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області на користь ТзОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" - 3000,00 грн. витрат на професійну (правничу) допомогу, що пов`язані із зверненням скаржника до суду із скаргою на дії органу ДВС (згідно з договором №12-01-2019/1 про надання адвокатських послуг (правової допомоги) від 12.01.2019), 1921,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 10.06.2019 у справі №5/60/5022-1572/2011 та 3500,00 грн. витрат, пов`язаних із апеляційним оскарженням ухвали Господарського суду Тернопільської області від 10.06.2019 у справі №5/60/5022-1572/2011 (згідно з договором про надання адвокатських послуг (правової допомоги) №17-06-2019 від 17.06.2019).

Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 20.12.2019 справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: Желік М.Б. - головуючий суддя, члени колегії Галушко Н.А., Орищин Г.В.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 26.12.2019 поновлено Чортківському міськрайонному відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області строк на апеляційне оскарження на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 21.11.2019 у справі №5/60/5022-1572/2011, зупинено дію ухвали Господарського суду Тернопільської області від 21.11.2019 у справі №5/60/5022-1572/2011, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Чортківського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області №26372/13-28/1 від 13.12.2019 (вх. №01-05/4584/19 від 20.12.2019) на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 21.11.2019, розгляд справи призначено на 22.01.2020.

10.01.2020 від стягувача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому стягувач наводить аргументи на спростування доводів апеляційної скарги та просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін, а також зазначає про те, що у порядку п.8 ст. 129 ГПК України у випадку існування чи понесення судових витрат у цій справі повідомить про це суд додатково.

Ухвалами Західного апеляційного господарського суду від 11.01.2020 та від 20.01.2020 стягувачу було відмовлено у задоволенні клопотань про проведення судового засідання 22.01.2020 року в режимі відеоконференції у зв`язку із відсутністю у визначених заявником судах вільних від бронювання відеоконференцзалів.

22.01.2020 на електронну адресу суду від Чортківського МВДВС Південно-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника відділу, а також клопотання про участь представника у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Вказані клопотання не можуть братись судом до уваги, оскільки такі не підписано електронно-цифровим підписом.

Відповідно до ч.8 ст. 42 ГПК України якщо документи подаються учасниками справи до суду або надсилаються іншим учасникам справи в електронній формі, такі документи скріплюються електронно-цифровим підписом учасника справи (його представника).

В судове засідання 22.01.2020 учасники апеляційного провадження не з`явились, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання.

Зважаючи на те, що відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України неявка в судове засідання сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за наявними матеріалами.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, взявши до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, а відтак оскаржувану ухвалу слід залишити без змін, з огляду на наступне.

В провадженні Господарського суду Тернопільської області знаходилась справа №5/60/5022-1572/2011 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Корпорація Агросинтез до відповідача Приватного агропромислового підприємства Еспарто про cтягнення заборгованості.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 14.12.2011 позов задоволено та стягнуто з ПАП Еспарто на користь ТзОВ Корпорація Агросинтез 86908, 78 грн. боргу, 787,05 грн. пені, 29370,23 грн. штрафу, 9266, 97 грн. процентів за користування чужими грошовими коштами, 1263, 33грн. витрат по сплаті державного мита, 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. На виконання вказаного рішення видано наказ від 30.12.2011 у справі №5/60/5022-1572/2011.

Ухвалою суду від 29.05.2013 задоволено заяву ТзОВ Корпорація агросинтез №05-14/04 від 05.04.2013 про видачу дублікату наказу від 30.12.2011 у справі №5/60/5022-1572/2011.

Також, ухвалою суду від 29.05.2013 здійснено заміну сторони у виконавчому провадженні при примусовому виконанні наказу Господарського суду Тернопільської області від 30 грудня 2011 року у справі №5/60/5022-1572/2011 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Корпорація "Агросинтез" на його правонаступника Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "НІКО-ТАЙС".

Ухвалою суду від 17.02.2016 задоволено заяву ТзОВ "Компанія "НІКО- ТАЙС" про видачу дублікату наказу від 30.12.2011 у справі №5/60/5022-1572/2011.

05.06.2019 ТзОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" звернулося до Господарського суду Тернопільської області із скаргою на бездіяльність державного виконавця Чортківського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області щодо примусового виконання наказу Господарського суду Тернопільської області від 30.12.2011 у справі №5/60/5022-1572/2011 щодо визнання неправомірною бездіяльності державного виконавця Чортківського МРВДВС ГТУЮ у Тернопільській області під час примусового виконання наказу Господарського суду Тернопільської області у справі №5/60/5022-1572/2011 від 30.12.2011, котра виразилась у порушенні строків та порядку вчинення виконавчих дій під час примусового виконання наказу Господарського суду Тернопільської області у справі №5/60/5022-1572/2011 від 30.12.2011 із врахуванням ст. ст. 13, 18, 26, 28, 48 Закону України «Про виконавче провадження» та зобов`язання державного виконавця або іншої посадової особи Чортківського МРВДВС ГТУЮ у Тернопільській області усунути допущене порушення (поновити порушене право заявника) шляхом направлення на адресу ТзОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС"" постанови Чортківського МРВДВС ГТУЮ у Тернопільській області, винесеної за результатами розгляду заяви про відкриття виконавчого провадження щодо примусового виконання наказу Господарського суду Тернопільської області у справі №5/60/5022-1572/2011 від 30.12.2011 та додатково обґрунтованими документами (доказами) із врахуванням ст. ст. 13, 26, 28 Закону України «Про виконавче провадження». Також скаржник просив стягнути із Чортківського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області на користь ТзОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" витрати на правничу допомогу у розмірі 3000,00 грн., згідно з договором №12-01-2019/1 про надання адвокатських послуг (правової допомоги) від 12.01.2019.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 10.06.2019 скаргу ТзОВ "Компанія "НІКО ТАЙС" на бездіяльність державного виконавця Чортківського МРВДВС ГТУЮ у Тернопільській області повернуто заявнику на підставі п.1 ч. 5 ст. 174 ГПК України.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 11.09.2019 ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 10.06.2019 у справі №5/60/5022-1572/2011 скасовано, а справу направлено до Господарського суду Тернопільської області для розгляду.

Скарга на дії органу ДВС мотивована тим, що ТзОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" 12.02.2019 звернулося із заявою до Чортківського МРВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області про відкриття виконавчого провадження щодо виконання наказу (дублікату) Господарського суду Тернопільської області від 30.12.2011 у справі №5/60/5022-1572/2011, однак, в порушення вимог статті 28 Закону України «Про виконавче провадження» щодо строків надсилання постанови про відкриття виконавчого провадження, орган ДВС не повідомив стягувача про результати розгляду вказаної заяви, хоча адвокат Грищенко О.М. (представник ТзОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС") звертався до Чортківського МРВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області із адвокатськими запитами за №15-1/03 від 15.03.2019 та №05-1/04 від 05.04.2019.

Також 31.10.2019 скаржник подав місцевому господарському суду клопотання про закриття провадження у справі №5/60/5022-1572/2011 за скаргою в частині вимог щодо зобов`язання державного виконавця або іншої посадової особи Чортківського МРВДВС ГТУЮ у Тернопільській області усунути допущене порушення (поновити порушене право заявника) шляхом направлення на адресу ТзОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" постанови Чортківського МРВДВС ГТУЮ у Тернопільській області, винесеної за результатами розгляду заяви про відкриття виконавчого провадження щодо примусового виконання наказу Господарського суду Тернопільської області у справі №5/60/5022-1572/2011 від 30.12.2011 у зв`язку з тим, що 08.06.2019 стягувач отримав копію вказаної постанови рекомендованим поштовим відправленням. Враховуючи те, що орган виконавчої служби надіслав копію постанови про вікдриття виконавчого провадження 04.06.2019, скаржник просить вважати періодом бездіяльності органу ДВС за зазначеною скаргою із 22.02.2019 по 03.06.2019.

Оскаржуваною ухвалою скаргу на дії органу ДВС задоволено частково.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали не дослідив порядок ведення діловодства в органах ДВС, що врегульований Правилами ведення діловодства та архіву в органах державної виконавчої служби та приватними виконавцями, затверджених наказом Міністрества юстиції України від 07.06.2017 №1829/5, відповідно до яких ведення діловодства та архіву в органах ДВС здійснюють спеціально призначені працівники, відповідно до їхніх посадових інструкцій, за відправку документів відповідальний спеціаліст відділу, а не виконавець. Також апелянт зазначає, що суд не врахував відсутність можливості своєчасного направлення документів виконавчих проваджень у зв`язку з недостатнім фінансуванням органу ДВС. Окрім того, на переконання апелянта стягувач умисно не зазначив своєї електронної адреси чи інших засобів зв`язку та умисно не скористався можливістю отримати інформацію про відкрите виконавче провадження, що надано АСВП, яка формується з метою оприлюднення в режимі реального часу в Єдиному реєстрі боржників, чим вводив в оману суд щодо неможливості надання ним номера виконавчого провадження та безпідставно просить стягнути витрати на професійну правничу допомогу. В апеляційній скарзі скаржник наголошує, що орган державної виконавчої служби утримується за рахунок державного бюджету.

Статтею 129-1 Конституції України передбачено, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.

Як визначено статтею 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" судові рішення, які набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

Відповідно до статей 18, 326 ГПК України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

Статтею 339 ГПК України визначено, що сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.

Умови і порядок виконання рішень судів регламентовані Законом України "Про виконавче провадження".

Згідно статті 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) це - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад: верховенства права; обов`язковості виконання рішень; законності; диспозитивності; справедливості, неупередженості та об`єктивності; гласності та відкритості виконавчого провадження; розумності строків виконавчого провадження; співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями; забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців. (стаття 2 Закону України "Про виконавче провадження").

Стаття 5 Закону України "Про виконавче провадження" вказує, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Частиною 1 статті 13 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.02.2019 ТзОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" звернулося із заявою до Чортківського МРВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області щодо відкриття виконавчого провадження щодо виконання наказу (дублікату) Господарського суду Тернопільської області від 30.12.2011 у справі №5/60/5022-1572/2011 на підставі ч.5 ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження" (а/с 17-20 тому 1 матеріалів скарги).

У відповідності до ч.5 ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження" у разі повернення виконавчого документа стягувачу у зв`язку з неможливістю в повному обсязі або частково виконати рішення строк пред`явлення такого документа до виконання після переривання встановлюється з дня його повернення, а в разі повернення виконавчого документа у зв`язку із встановленою законом забороною щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, а також проведення інших виконавчих дій стосовно боржника - з дня закінчення строку дії відповідної заборони.

Вказану заяву Чортківський МРВДВС ГТУЮ у Тернопільській області отримав 18.02.2019, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а/с 21 тому 1 матеріалів скарги).

Відповідно до п.1, п.8 розділу ІІ Правил ведення діловодства та архіву в органах державної виконавчої служби та приватними виконавцями, затверджених наказом МЮУ від 07.06.2017 №1829/5, документи, що надходять до органу державної виконавчої служби, приватного виконавця каналами електрозв`язку, поштою (телеграми, телефонограми, факсограми, факсимільні повідомлення, електронні документи), надаються особисто (у тому числі під час особистого прийому) або доставляються кур`єром, приймаються відповідальною особою органу державної виконавчої служби, приватним виконавцем або відповідальною особою приватного виконавця. Документи про відкриття виконавчого провадження не пізніше наступного робочого дня з дня реєстрації та автоматичного розподілу системою передаються державному виконавцю.

Як визначено частиною 5 статті 26 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

Відповідно до п. 6 Інструкції з організації примусового виконання рішення, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 29.09.2016 №2832/5, під час здійснення виконавчого провадження виконавець приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складання актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Також, частиною 1 статті 28 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження. Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.

У зв`язку з ненадходженням інформації щодо розгляду заяви про відкриття виконавчого провадження щодо виконання наказу (дублікату) Господарського суду Тернопільської області від 30.12.2011 у справі №5/60/5022-1572/2011, 15.03.2019 та 05.04.2019 адвокат Грищенко О.М. ( представник ТЗОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС") звернувся до Чортківського МРВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області із адвокатськими запитами відповідно за №15-1/03 та за №05-1/04 про надання інформації про результати розгляду заяви ТЗОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" щодо виконання наказу (дублікату) Господарського суду Тернопільської області від 30.12.2011 у справі №5/60/5022-1572/2011 (а/с 22-29 тому 1 матеріалів скарги). Докази отримання адвокатських запитів підтверджуються повідомленнями про вручення поштового відправлення, долученими до матеріалів скарги.

Як вбачається із матеріалів скарги, 20.02.2019 головним державним виконавцем Чортківського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Тернопільській області винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №58446535 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Тернопільської області від 30 грудня 2011 року у справі №5/60/5022-1572/2011(а/с 228 матеріалів скарги).

Водночас, винесену постанову орган ДВС надіслав стягувачу лише 04.06.2019, а ТзОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" отримало - 08.06.2019, що підтверджується поштовим конвертом та відомостями, отриманими за результатами відстеження поштового відправлення на офіційному сайті «Укрпошта» (а/с 198 матеріалів скарги), тобто вже після звернення скаржника із даною скаргою від 01.06.2019 до суду (05.06.09 дата надходження скарги до Господарського суду Тернопільської області), що не заперечується і органом державної виконавчої служби.

Боржнику постанову про відкриття виконавчого провадження від 20.02.2019 надіслано тільки 26.03.2019, що також підтверджено і самим органом ДВС у письмових запереченнях (містяться в матеріалах скарги).

Щодо посилання органу ДВС на те, що 12.04.2019 представнику стягувача адвокату Грищенку О.М. було направлено копію постанови про відкриття виконавчого провадження, суд першої інстанції вірно зазначив, що органом ДВС не надано належних доказів надіслання постанови саме рекомендованою кореспонденцією.

Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Чортківським МРВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області не надано суду жодного доказу, який би свідчив про направлення постанови від 20.02.2019 про відкриття виконавчого провадження - рекомендованою кореспонденцією як стягувачу так і боржнику у визначені Законом України "Про виконавче провадження" строки - не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення, тобто 21.02.2019, станом на момент звернення скаржника із даною скаргою до суду, чим порушив терміни і порядок, передбачених статтею 28 Закону України "Про виконавче провадження".

Щодо доводів апеляційної скарги про недослідження судом першої інстанції порядку ведення діловодства в органах ДВС, що врегульовано Правилами ведення діловодства та архіву в органах державної виконавчої служби та приватними виконавцями, затверджених наказом МЮУ від 07.06.2017 №1829/5, відповідно до яких ведення діловодства та архіву в органах ДВС здійснюють спеціально призначені працівники, відповідно до їхніх посадових інструкцій, а за відправку документів відповідальний спеціаліст відділу, а не виконавець, колегія суддів зазначає, що вказаний скаржником факт здійснення технічного відправлення кореспонденції спеціально визначеним працівником не звільняє державного виконавця від обов`язку, покладеного на нього відповідно до ч. 1 ст.28 Закону України «Про виконавче провадження», відповідно до якої копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень; у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події; у разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Бездіяльність - це пасивна поведінка суб`єкта владних повноважень, тобто не вчинення дій, які особа повинна була і могла вчинити, в даному випадку не виконання Закону України "Про виконавче провадження".

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що обставини невчинення Чортківським МРВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області відповідних дій (в силу наведеної вище процесуальної норми), вважаються доведеними, з огляду на відсутність доказів дотримання органом ДВС порядку та строків вчинення виконавчих дій, передбачених Законом України "Про виконавче провадження" з примусового виконання наказу суду у цій справі.

Щодо доводів апелянта про відсутність можливості своєчасного направлення документів виконавчих проваджень у зв`язку з неналежним фінансуванням та недостатністю бюджетних асигнувань необхідних для направлення рекомендованою кореспонденцією постанови про відкриття виконавчого провадження від 20.02.2019 сторонам виконавчого провадження, колегія суддів зазначає, що такі були спростовані судом першої інстанції, який вірно зазначив, що відсутність належного матеріального забезпечення органу державної виконавчої служби не може бути підставою для звільнення державного виконавця від обов`язків, передбачених Законом України "Про виконавче провадження". Неналежне фінансування органів ДВС не виправдовує порушення строків визначених Законом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 11.03.2019 у справі №2-363/10.

Також підлягають спростуванню аргументи скаржника щодо умисного незазначення стягувачем у заяві про пред`явлення виконавчого документа до виконання документа електронної адреси чи інших засобів зв`язку, оскільки законодавство не містить такої обов`язкової вимоги до оформлення відповідної заяви.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження", у разі якщо у виконавчому документі зазначено адреси електронної пошти стягувача та/або боржника, документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та/або боржнику також електронною поштою. На підставі письмової заяви учасника виконавчого провадження документи виконавчого провадження можуть надсилатися адресатам каналами факсимільного зв`язку, електронною поштою або з використанням інших засобів зв`язку.

Тобто надсилання документів виконавчого провадження електронною поштою є додатковим, а не альтернативним засобом зв`язку, і мають надсилатись у разі наявності зазначення адреси електронної пошти стягувача та/або боржника після надіслання рекомендованим поштовим відправленням.

Відповідно до статті 343 ГПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

З огляду на викладене, враховуючи, що державним виконавцем не виконано покладеного на нього обов`язку передбаченого ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" та цим порушено права стягувача, в тому числі на право на інформацію щодо виконавчого провадження, а також не надано можливості в повній мірі реалізовувати стягувачу права, передбачені Законом України "Про виконавче провадження", суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність задоволення скарги в частині визнання неправомірною бездіяльності державного виконавця Чортківського МРВДВС ГТУЮ у Тернопільській області під час примусового виконання наказу Господарського суду Тернопільської області у справі №5/60/5022-1572/2011 від 30 грудня 2011 року, котра виразилась у порушенні строків та порядку вчинення виконавчих дій під час примусового виконання наказу Господарського суду Тернопільської області у справі №5/60/5022-1572/2011 від 30 грудня 2011 року із врахуванням ст. ст. 13, 18, 26, 28, 48 Закону України "Про виконавче провадження" в період з 22.02.2019 по 03.06.2019.

Також колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правомірно закрив провадження у справі щодо зобов`язання державного виконавця або іншу посадову особу Чортківського МРВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області усунути допущене порушення (поновити порушене право заявника) шляхом направлення на адресу ТзОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" постанови Чортківського МРВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області, винесеної за результатами розгляду заяви про відкриття виконавчого провадження щодо примусового виконання наказу Господарського суду Тернопільської області у справі №5/60/5022-1572/2011 від 30 грудня 2011 року та додатково обґрунтованими документами (доказами) із врахуванням ст. ст. 13, 26, 28 Закону України "Про виконавче провадження" на підставі п.2 ч. 1 ст. 231 ГПК України, оскільки матеріали справи містять докази надсилання стягувачу копії постанови про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання наказу Господарського суду Тернопільської області у справі №5/60/5022-1572/2011 від 30 грудня 2011 року та її отримання стягувачем, тобто в цій частині скарги предмет спору відсутній.

Колегія суддів також зазначає, що в апеляційній скарзі не наведено жодних аргументів на обґрунтування заперечень щодо задоволення заяви стягувача про розподіл судових витрат, окрім того, що органи державної виконавчої служби фінансуються з державного бюджету України.

У скарзі стягувач ТзОВ «Компанія «Ніко-Тайс», просив стягнути з Чортківського МРВДВС ГТУЮ у Тернопільській області 3000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу адвоката Грищенка О.М., сплачених стягувачем адвокату в результаті звернення до суду зі скаргою на дії ДВС.

Також, 31.10.2019 ТзОВ «Компанія «Ніко-Тайс» подано заяву про понесення додаткових судових витрат, на підставі статті 129 ГПК України, в якій заявник просить стягнути з органу ДВС 1921,00 грн. витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору за подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 10.06.2019 у справі №5/60/5022-1572/2011 та 3500,00 грн. витрат, пов`язаних із апеляційним оскарженням ухвали Господарського суду Тернопільської області від 10.06.2019 у справі №5/60/5022-1572/2011, згідно з договором про надання адвокатських послуг (правової допомоги) №17-06-2019 від 17.06.2019.

Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи (ч. 1 ст. 123 ГПК України). Відповідно до частини 3 статті 123 ГПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу. Витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави ( ч.1 ст. 126 ГПК України).

Частиною 2 статті 126 ГПК України встановлено, що за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (частини 3, 4 статті 126 ГПК України).

Відповідно до статті 344 ГПК України судові витрати, пов`язані з розглядом скарги, покладаються судом на заявника, якщо було постановлено рішення про відмову в задоволенні його скарги, або на орган державної виконавчої служби чи приватного виконавця, якщо було постановлено ухвалу про задоволення скарги заявника.

Стаття 59 Конституції України гарантує кожному право на правову допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Згідно статті 16 ГПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Як визначено статтею 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокат це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом. Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Судом першої інстанції встановлено, що Грищенко О.М. є адвокатом, що підтверджується свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю №3888 від 29.10.2009.

Статтею 19 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

12.01.2019 між ТЗОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" (Замовник) та Адвокатом Грищенко О.М. (Виконавець) укладений договір про надання адвокатських послуг (правової допомоги) за №12-01-2019/1.

Факт надання адвокатських послуг підтверджується актом здачі-приймання виконаних робіт щодо надання адвокатських послуг (правової допомоги) від 12.01.2019, квитанцією №0.0..1 (дата оплати 02.05.2019) про оплату 3000,00 грн за надання правової допомоги згідно договору №12-01-2019/1 від 12.01.2019.

Окрім того, у постанові Західного апеляційного господарського суду від 11.09.2019, якою скасовано ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 10.06.2019 про повернення скарги ТзОВ "Компанія "НІКО ТАЙС" на бездіяльність Чортківського МРВДВС ГТУЮ у Тернопільській області щодо виконання наказу Господарського суду Тернопільської області від 30.12.2011 у справі №5/60/5022-1572/2011, зазначено, що розподіл судових витрат, понесених скаржником під час апеляційного провадження, судом апеляційної інстанції не здійснюється в силу вимог статті 129 ГПК України.

Також, ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 01.10.2019 відмовлено в задоволенні заяви ТзОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" № 11-1/09 від 11.09.2019 про ухвалення додаткового рішення щодо стягнення понесених витрат на правову допомогу та судового збору за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 10.06.2019 у справі №5/60/5022-1572/2011, та зазначено, що розподіл судових витрат у порядку статті 129 ГПК України судом апеляційної інстанції не здійснюється.

Із матеріалів справи вбачається, що звертаючись з апеляційною скаргою до Західного апеляційного господарського суду на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 10.06.2019 у справі №5/60/5022-1572/2011, ТзОВ "Компанія "Ніко-Тайс"" сплачено судовий збір у розмірі 1921,00 грн. за подання апеляційної скарги, що підтверджується квитанцією №0.0..1 від 24.06.2019 (міститься в матеріалах скарги).

17.06.2019 між ТзОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" (Замовник) та Адвокатом Грищенко О.М. (Виконавець) укладений договір про надання адвокатських послуг (правової допомоги) за №17-06-2019. Факт надання адвокатських послуг підтверджується актом здачі-приймання виконаних робіт щодо надання адвокатських послуг (правової допомоги) від 11.09.2019, квитанцією №0.0..1 від 12.09.2019 про оплату 3500,00 грн. за надання правової допомоги згідно договору №17-06-2019 від 17.06.2019.

Відповідно до ч. 3 ст.30 Закону України "Про адвокатуру" встановлено, що при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Як зазначає Верховний Суд у постанові КГС ВС від 20.11.2018 у справі №910/23210/17, що розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Слід врахувати те, що підставою для подачі скаржником до суду скарги стала бездіяльність державного виконавця, яка виражена у порушенні строків та порядку вчинення виконавчих дій, передбачених Законом України "Про виконавче провадження", тобто внаслідок неправомірних дій державного виконавця, а тому керуючись ст. 129 ГПК України, суд дійшов висновку про необхідність покладення обов`язку відшкодування витрат на професійну правничу допомогу адвоката, понесених стягувачем, на орган ДВС та відповідно до приписів ст. 344 ГПК України.

За приписами частин 5 та 6 статті 126 ГПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Однак, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

У матеріалах скарги відсутні клопотання органу ДВС про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, а доводи апелянта про те, що орган державної виконавчої служби фінансується з державного бюджету України не можуть розцінюватись як доказ неспівмірності витрат на оплату правничої допомоги адвоката.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду щодо розподілу судових витрат у справі, а саме покладення на Чортківський МРВДВС ГТУЮ у Тернопільській області витрат 3000,00 грн. витрат на професійну (правничу) допомогу, пов`язаних із зверненням скаржника до суду із скаргою на дії органу ДВС ( згідно з договором №12-01-2019/1 про надання адвокатських послуг (правової допомоги) від 12.01.2019), 1921,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 10.06.2019 у справі №5/60/5022-1572/2011 та 3500,00 грн. витрат, пов`язаних із апеляційним оскарженням ухвали Господарського суду Тернопільської області від 10.06.2019 у справі №5/60/5022-1572/2011 (згідно з договором про надання адвокатських послуг (правової допомоги) №17-06-2019 від 17.06.2019).

Враховуючи встановлені обставини справи, зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, беручи до уваги межі перегляду оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, а оскаржувану ухвалу слід залишити без змін.

В порядку положень ст. 129 ГПК України сплачений скаржником за подання апеляційної скарги судовий збір слід залишити за скаржником.

Враховуючи неявку сторін в судове засідання, у відповідності до положень ч.5 ст. 240 ГПК України датою ухвалення постанови у цій справі є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст.ст.86, 129, 269, 270, 276, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. У задоволенні вимог апеляційної скарги Чортківського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області №26372/13-28/1 від 13.12.2019 (вх. №01-05/4584/19 від 20.12.2019) - відмовити.

2. Ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 21.11.2019 у справі №5/60/5022-1572/2011 залишити без змін.

3. Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги залишити за скаржником.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст. 287,288 ГПК України протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Матеріали справи №5/60/5022-1572/2011 повернути до Господарського суду Тернопільської області.

Повний текст постанови складено і підписано 28.01.2020.

Головуючий суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.

суддя Галушко Н.А.