ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.01.2020 року м.Дніпро Справа № 908/2457/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідач) суддів: Коваль Л.А., Чередка А.Є.,

cекретар судового засідання: Колесник Д.А.

представники сторін:

від ТОВ "Фінансова компанія "Форінт": Рубан Олександр Георгійович, довіреність №12/2019/36 від 23.12.2019 р., адвокат;

від ТОВ "Фінансова компанія "Форінт": Гладкіх Тамара Анатоліївна, довіреність №12/2019/35 від 23.12.2019 р., адвокат;

від ОСОБА_2: Тітов Віктор Анатолійович, договір про надання правової допомоги №б/н від 24.01.2019 р., адвокат;

від Фонду державного майна України: Сивоконь Анастасія Ігорівна, довіреність №42 від 23.09.2019 р., представник;

інші представники сторіну судове засідання не зявились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт" та арбітражного керуючого Віскунова Олександра Віталійовича на ухвалу господарського суду Запорізької області від 16.09.2019 року (повний текст складено 17.09.2019 року) у справі № 908/2457/19 (суддя Кричмаржевський В.А.)

за заявою боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Пірамода", код в ЄДР-30651385 (69063 м.Запоріжжя вул.Базарна, 14А)

про порушення справи про банкрутство,-

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 16.09.2019 року відкрито провадження у справі № 908/2457/19 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Пірамода", код в ЄДР-30651385 (69063 м.Запоріжжя вул.Базарна, 14А). Введено мораторій на задоволення вимог кредиторів. Введено процедуру розпорядження майном боржника. Розпорядником майна боржника призначено арбітражного керуючого Бичківського Олексія Олексійовича (Свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) №753 від 10.04.2013, ідент. номер - НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ; поштова адреса: вул. Перемоги, 40, а/с-7981, м . Запоріжжя, 69001 ; e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 ). Визначено грошову винагороду арбітражному керуючому Бичківському О.О. в розмірі двох мінімальних заробітних плат за кожен місяць виконання ним повноважень розпорядника майна. Сплату грошової винагороди розпоряднику майна покладено на заявника - Товариство з обмеженою відповідальністю "Пірамода", код в ЄДР-30651385, м. Запоріжжя. Оприлюднено на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет повідомлення про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Пірамода", код в ЄДР-30651385, м.Запоріжжя. Заборонено боржнику - Товариству з обмеженою відповідальністю "Пірамода", код в ЄДР-30651385, м.Запоріжжя, та власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) боржника приймати рішення про ліквідацію, реорганізацію боржника, а також відчужувати основні засоби та предмети застави. Зобов`язано розпорядника майна боржника - арбітражного керуючого Бичківського О.О. до 30 жовтня 2019 року подати до господарського суду відомості про результати розгляду вимог кредиторів. Зобов`язано розпорядника майна боржника арбітражного керуючого Бичківського О.О. до 30 жовтня 2019 р. скласти реєстр вимог кредиторів та подати його на затвердження до господарського суду.

Ухвала мотивована тим, що наявними у справі доказами підтверджується, що розмір безспірної кредиторської заборгованості ТОВ "Пірамода" перевищує вартість майнових активів, що належать боржнику. Тому, відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 11 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" боржник зобов`язаний звернутися до суду з заявою про порушення справи про банкрутство.

Щодо кандидатури арбітражного керуючого, суд зазначив, що за допомогою автоматизованої системи визначена кандидатура Прудкої Н.С., яка подала заяву про відмову стати розпорядником майна у даній справі.

Оцінюючи кандидатуру арбітражних керуючих Бичківського О.О. та Віскунова О.В., які також подали заяви на участь у справі в якості розпорядника майна, суд першої інстанції зазначив наступне:

- призначення розпорядником майна у цій справі арбітражного керуючого Бичківського О.О. буде найбільш раціональним і найменш матеріально витратним для боржника і кредиторів, оскільки він проживає та має офісне приміщення у місті Запоріжжі, в безпосередній близькості до підприємства-боржника, у зв`язку з чим має можливості оперативно діяти в інтересах як боржника, так і кредиторів, тоді як арбітражний керуючий Віскунов О.В. мешкає у місті Києві, відстань до якого із м. Запоріжжя становить понад 500 км, у зв`язку з чим він змушений буде нести додаткові транспортні витрати, які включаються до складу витрат арбітражного керуючого і погашаються у першу чергу згідно з статтею 45 Закону про банкрутство, що не буде сприяти повному погашенню кредиторських вимог другої-шостої черги;

- арбітражний керуючий Бичківський О.О. має достатній практичний досвід при виконанні повноважень арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), тривалий час відповідально і якісно виконує повноваження арбітражного керуючого в інших справах, не є заінтересованою особою відносно боржника. До того ж арбітражний керуючий Бичківський О.О. з`явився в судове засідання, що відбулося 16 вересня 2019 року.

З огляду на викладене суд вважав, що кандидатура арбітражного керуючого Бичківського О.О. є найбільш прийнятною для господарського суду та відхилив кандидатуру арбітражного керуючого Віскунова О.В.

Не погодившись з ухвалою господарського суду, з апеляційними скаргами до Центрального апеляційного господарського суду звернулись Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт" та арбітражний керуючий Віскунов Олександр Віталійович.

В апеляційній скарзі ТОВ "Фінансова компанія "Форінт" зазначає, що:

- висновок суду про наявність підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство нормативно не обґрунтований та не містить жодної мотивованої оцінки аргументів, які були наведені ТОВ "Пірамода", щодо загрози неплатоспроможності, які не підтверджені належними та допустимими доказами;

- стаття 11 Закону про банкрутство встановлює обов`язок суду ще на етапі отримання заяви про порушення провадження у справі про банкрутство дослідити її на предмет дотримання вимог Закону щодо форми такої заяви, її змісту, доказів (документів), долучених до заяви, як обґрунтування підстав звернення до суду, доказів сплати судового збору тощо, чого суд не вчинив;

- до заяви про порушення провадження у справі про банкрутство ТОВ "Пірамода" було додано фінансову звітність за перше півріччя 2019 року та довідку про бухгалтерський баланс боржника на останню звітну дату, які не відповідають вимогам ч. 1 ст. 11 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", а саме не вбачається, що фінансова звітність підписана бухгалтером підприємства, відповідає звітності, яку було подано до державної фіскальної служби, в заяві і довідці відсутні пояснення з приводу наявності чи відсутності в штатному розписі боржника посади бухгалтера;

- до заяви, поданої самим боржником, відповідно до ч.5 ст.11 Закону про банкрутство повинні бути долучені не тільки документи, які показують кредиторську заборгованість (пасив), а ще й документи, які показують актив боржника, для того, щоб при первинному аналізі на предмет повернення заяви без розгляду, суд мав змогу звірити показники активу та пасиву боржника щодо того, чи дійсно існує загроза неплатоспроможності, проте судом першої інстанції не в повному обсязі з`ясовані ознаки неплатоспроможності боржника ТОВ "Пірамода" або її загроз, однак з цього приводу судом взято до уваги неналежні докази у справі;

- господарський суд не звернув уваги на очевидну неповноту наданих боржником документів згідно з ч.ч. 2, 3, ст. 11 Закону про банкрутство та неналежність доказів в обґрунтування того, що розмір кредиторської заборгованості ТОВ "Пірамода" значно перевищує вартість майнових активів, що належать боржнику, задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання ТОВ "Пірамода" грошових зобов`язань в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності), а також не дослідив доказів, щодо не додержання ТОВ "Пірамода" передумов для звернення із заявою про порушення провадження у справі про банкрутство, в тому числі щодо здійснення заходів інвентаризації майна юридичної особи, встановлення повного обсягу дебіторської та кредиторської заборгованості та неналежного оформлення Протоколів загальних Зборів Учасників про затвердження інвентаризації та прийняття рішення про звернення до суду;

- матеріали справи не містять належних доказів належного проведення директором ТОВ "Пірамода" інвентаризації майна боржника у відповідності до Положення про інвентаризацію, що не може свідчити про правильність визначення активів боржника та перевищення пасиву над активом інвентаризації всього майна боржника у відповідності до вимог чинного законодавства, а також відсутні відомості проведення належної аудиторської перевірки щодо фінансового стану боржника з посиланням на відповідні журнали ордерів і первинні бухгалтерські документи;

- боржником не доведено, а господарським судом не перевірено та не встановлено, чи вживалися боржником заходи щодо виявлення та стягнення дебіторської заборгованості боржника та якими належними та допустимими доказами підтверджується відсутність чи наявність дебіторських та кредиторських зобов`язань, у т.ч. по податках, зборах (обов`язкових платежів).

Скаржник просить суд скасувати ухвалу господарського суду Запорізької області від 16.09.2019 року у справі №908/2457/19 в повному обсязі, провадження №29/8/19 у справі №908/2457/19 - припинити, як безпідставно порушене, заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Пірамода" про порушення провадження у справі про банкрутство повернути заявникові.

Арбітражний керуючий Віскунов О.В. в поданій ним апеляційній скарзі оскаржує ухвалу в частині, яка стосується розгляду судом першої інстанції питання щодо кандидатури арбітражного керуючого для призначення розпорядником майна боржника та безпосередньо призначення розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Бичківського О.О.

Посилається на порушення судом норм процесуального та матеріального права, неналежну оцінку доказів, на підставі яких суд дійшов висновку про переваги арбітражного керуючого Бичківського О.О.

Апелянт спростовує висновок суду щодо наявності у арбітражного керуючого Бичківського О.О. достатнього професійного досвіду арбітражного керуючого, якісне виконання своїх повноважень та спростовує надану арбітражним керуючим у заяві суду інформацію щодо його участі у справах.

Вважає, що така інформація не може підтверджуватися тільки його письмовим зазначенням у заяві від 11.09.2019 року з переліком справ, де він приймав участь у справах про банкрутство.

Вказує, що:

- арбітражний керуючий Бичківський О.О. зазначив суду про участь у загальній кількості 36 справ, в яких виконував повноваження у 31 справах ліквідатора, у 4-х справах керуючий санацією та у 1-й справі розпорядником;

- з поданої заяви вбачається, що по 13-ти справам він самостійно подавав заяви про припинення своїх повноважень;

- майже всі справи про банкрутство були порушенні за спрощеною процедурою банкрутства, тим більше, 14-ть підприємств було ліквідовано у редакції Закону до 2013 року;

- аналізуючи рішення (ухвали, постанови), розміщені у Єдиному реєстрі судових рішень та офіційні оголошення розмішені на ВГСУ, МЮУ, можливо стверджувати, що у арбітражного керуючого Бичківського О.О. взагалі відсутній досвід виконання повноважень розпорядника майна.

Апелянт зазначає, що Віскунов О.В. має значну перевагу над кандидатурою арбітражного керуючого Бичківського О.О., оскільки має значний досвід, високі результативні показники роботи у попередніх справах, наявність організаційних та технічних можливостей виконувати обов`язки у відповідності до закону, зокрема здійснює діяльність арбітражного керуючого з 2008 року, протягом усього періоду здійснення діяльності арбітражного керуючого виконував обов`язки розпорядника майна, керуючого санацією та ліквідатора у великій (значній) кількості справ про банкрутство з результативними показниками у роботі, а саме, розпорядником майна у 11 (одинадцяти) справах, керуючим санацією у 4 (чотирьох) справах, ліквідатором у 18 (вісімнадцяти) справах, з означених справ 6 (шість) банкрутів були державними підприємствами зяких 5 (п`ять) з часткою 100 % державної власності та 1 (одне) з часткою 25 % державної власності, у 2 (двох) справах були укладені мирові угоди, а провадження у справі припиненні, за весь час арбітражний керуючий Віскунов О.В. здійснював повноваження у справах про банкрутство з належним виконанням обов`язків покладених у відповідності до діючого законодавства, відсутні дисциплінарні стягнення скарги тощо. На сьогоднішній день арбітражний керуючий Віскунов О.В. виконує повноваження у 9 (дев`яти) справах про банкрутство, керуючого санацією у 1 (одній) справі, розпорядником майна у 1 (одній) справі та ліквідатором у 7 (семи) справах, та має наявність організаційних та технічних можливостей виконувати обов`язки у даній справі.

Просить скасувати ухвалу господарського суду Запорозької області від 16.09.2019 року у даній справі про банкрутство в частині призначення розпорядником майна боржника банкрута арбітражного керуючого Бичківського О.О., та ухвалити нове рішення в цій частині, яким призначити розпорядником майна боржника ГОВ "Пірамода" арбітражного керуючого Віскунова О.В.

У відзиві на апеляційну скаргу арбітражного керуючого Віскунова О.В. ТОВ "ФК "Форінт" підтримує доводи, викладені в апеляційній скарзі, які є підставою для скасування рішення суду 1-ї інстанції в частині призначення розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Бичківського О.О., оскільки оскаржувана ухвала в цій частині прийнята з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Просить суд врахувати даний відзив при розгляді апеляційної скарги арбітражного керуючого Віскунова О.В. та задовольнити апеляційну скаргу арбітражного керуючого Віскунова О.В., скасувати ухвалу господарського суду Запорізької області від 16.09.2019 року у даній справі про банкрутство в частині призначення розпорядником майна боржника банкрута арбітражного керуючого Бичківського О.О., та ухвалити нове рішення в цій частині, яким призначити розпорядником майна боржника ТОВ "Пірамода" арбітражного керуючого Віскунова О.В.

Арбітражний керуючий Бичківський О.О. також подав відзив на апеляційні скарги обох апелянтів.

Вважає висновки оскаржуваної ухвали законними та обґрунтованими і просить апеляційні скарги арбітражного керуючого Віскунова О.В. та ТОВ "Фінансова компанія "Форінт" залишити без задоволення.

Представник кредитора ОСОБА_2 у відзивах на апеляційні скарги спростовує їх доводи, вважає оскаржувану ухвалу законною, обгрунтованою і просить залишити її без змін.

Інші учасники справи відзив на апеляційні скарги арбітражного керуючого Віскунова О.В. та ТОВ "Фінансова компанія "Форінт" не надали, участь повноважних представників у судовому засіданні не забезпечили, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Арбітражний керуючий Бичківський О.О. подав клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга ТОВ "Фінансова компанія "Форінт" не підлягає задоволенню, апеляційну скаргу арбітражного керуючого Віскунова О.В. слід задовольнити, ухвалу суду першої інстанції слід скасувати в частині призначення розпорядника майна боржника Бичківського О.О. з наступних підстав:

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Щодо доводів апеляційної скарги ТОВ "Фінансова компанія "Форінт" колегія суддів, звертаючи увагу на суперечливу та взаємовиключну правову позицію скаржника, вважає за необхідне зазначити наступне:

З матеріалів справи вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Пірамода" звернулось із заявою про порушення справи про банкрутство в порядку ч. 5 ст. 11 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Відповідно до ч. 6 ст. 12 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закон про банкрутство).

Згідно з ч.1 ст. 2 Закону про банкрутство провадження у справах про банкрутство регулюється цим Законом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законодавчими актами України.

Статтею 9 вказаного Закону визначено, що справи про банкрутство розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 2 статті 10 Закону про банкрутство передбачено право боржника, кредитора на звернення до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство.

Боржник зобов`язаний звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство у разі виникнення таких обставин:

- задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності);

- під час ліквідації боржника не у зв`язку з процедурою банкрутства встановлено неможливість боржника задовольнити вимоги кредиторів у повному обсязі;

- в інших випадках, передбачених цим Законом (ч. 5 ст. 11 Закону про банкрутство).

За приписами ч. 1 ст. 16 Закону про банкрутство перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з`ясування наявності підстав для відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Законом.

У підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, а також вирішує інші питання, пов`язані з розглядом справи (ч. 2 ст. 16 Закону про банкрутство).

У разі звернення до господарського суду боржника з заявою про порушення справи про банкрутство у підготовчому засіданні з`ясовуються ознаки неплатоспроможності боржника або її загрози (абз. 2 ч. 3 ст. 16 Закону про банкрутство).

Основне завдання підготовчого засідання полягає у з`ясуванні ознак неплатоспроможності боржника або її загрози, наявності чи відсутності перешкод для подальшого руху справи про банкрутство.

За наслідками розгляду заяви про порушення справи про банкрутство та відзиву боржника господарський суд виносить ухвалу про порушення провадження у справі про банкрутство або відмову у порушенні провадження у справі про банкрутство (ч. 6 ст.16 Закону про банкрутство).

Колегією суддів встановлено, що боржник - ТОВ "Пірамода" звернувся до господарського суду з заявою про порушення справи про банкрутство саме з підстав, передбачених абз. 2 ч. 5 ст. 11 Закону про банкрутство (встановлення обставин того, що задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності).

На спростування доводів апеляційної скарги ТОВ "Фінансова компанія "Форінт" колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що вимоги до заяви кредитора і боржника про відкриття провадження у справі про банкрутство за загальною процедурою визначені ст.11 Закону про банкрутство.

Закон про банкрутство не зобов`язує заявника (ні кредитора, ні боржника) при поданні заяви про порушення справи про банкрутство доводити факт неплатоспроможності, а зобов`язує лише подати певні документи, які можуть тією чи іншою мірою свідчити про вірогідність неплатоспроможності.

Разом з тим, обов`язок у боржника звернутись з заявою про порушення справи про банкрутство у разі загрози неплатоспроможності відповідно до імперативної вимоги ч. 5 ст. 11 Закону про банкрутство виникає незалежно від того, чи виносились судові рішення про стягнення з боржника коштів, та чи порушувалось щодо боржника виконавче провадження. З цього вбачається, що боржник не повинен додавати до своєї заяви такі документи.

Відповідно до ст. 16 Закону про банкрутство у підготовчому засіданні, якщо справа відкривається за загальною процедурою, господарський суд перевіряє обґрунтованість вимог до боржника, їх безспірність, вжиття заходів щодо примусового стягнення за цими вимогами в порядку виконавчого провадження, з`ясовує ознаки неплатоспроможності боржника, а якщо справа відкривається за ч.5 ст. 11 Закону про банкрутство - з`ясовуються ознаки загрози неплатоспроможності боржника.

Разом з тим, Закон про банкрутство не містить чіткої вказівки на необхідність подання боржником, який звертається з заявою про порушення справи про банкрутство у зв`язку з загрозою його неплатоспроможності, доказів наявності безспірних вимог у розумінні ч. 3 ст. 10 Закону про банкрутство.

Таким чином, системний аналіз наведених вище положень Закону про банкрутство дають підстави для висновку, що ані наявності судового рішення про стягнення коштів, ані дотримання трьохмісячного строку після відкриття виконавчого провадження від боржника, у випадку його звернення з заявою про порушення справи про банкрутство на підставі ч. 5 ст. 11 Закону, не вимагається.

З матеріалів справи вбачається, що подану заяву ТОВ "Пірамода" мотивувало незадовільним фінансовим станом підприємства, неможливістю виконання розрахунків за власними зобов`язаннями, значним перевищенням кредиторської заборгованості над дебіторською та вартістю активів, великим ризиком неплатоспроможності та прийнятим загальними зборами учасників Товариства рішенням про звернення до господарського суду з заявою про порушення справи про банкрутство.

Так, до заяви боржником додано акт інвентаризації, відповідно до якого кредиторська заборгованість ТОВ "Пірамода" становить - 58.917.934,25 грн.; сума дебіторської заборгованості - 500.000 грн., вартість рухомого майна (транспортний засіб) - 20.001,61 грн., вартість іншого рухомого майна - 388.001,61 грн., вартість нерухомого майна (нежитлове приміщення підвалу та першого поверху), яке перебуває в іпотеці ТОВ "Фінансова компанія "Форінт", м. Київ, код в ЄДР - 40658146, - 16.253.460 грн.

Також до заяви додано аудиторський висновок Приватного підприємства аудиторська фірма "Прима Аудит", згідно якого станом на 31.12.2017 року товариство є в цілому фінансово не стійке та неплатоспроможне, не має можливості за рахунок грошових коштів і їх еквівалентів, поточних фінансових інвестицій миттєво погасити поточні зобов`язання та є залежним від зовнішніх кредиторів, товариство не має достатнього рівня фінансової стійкості і залежне від зовнішніх джерел фінансування, перебуває в кризовому стані, не стабільне.

Крім того, з наданих судових документів вбачається, що боржник має безспірну заборгованість перед кредиторами:

- Запорізьким державним підприємством "Радіоприлад", розмір кредиторської заборгованості складає-2.910,74грн., що підтверджується постановою Донецького апеляційного господарського суду від 16.11.2011 року у справі №5/5009/3194/11; - 1.515,80 грн., що підтверджується постановою Донецького апеляційного господарського суду від 09.10.2017 року у справі №908/3759/15;

- ОСОБА_2 , розмір кредиторської заборгованості якої складає - 14.093.000,00 грн., що підтверджується рішенням Якимівського районного суду Запорізької області від 20.10.2017 року у справі №3302042/17;

- АТ " Райффайзен Банк Аваль" в розмірі - 202.456,84 грн., що підтверджується постановою Вищого господарського суду України від 08.08.2017 року у справі № 908/2504/14, постановою Донецького апеляційного господарського суду від 28.03.2017 року у справі № 908/2504/14, рішенням господарського суду Запорізької області від 08.02.2016 року у справі №908/2505/14, постановою Донецького апеляційного господарського суду від 13.03.2018 року у справі № 908/2384/17;

- органами Фонду державного майна України в розмірі - 25.508,22 грн., що підтверджується рішенням господарського суду Запорізької області від 05.10.2009 року у справі №17/234/09, рішенням господарського суду Запорізької області від 17.10.2011 року у справі № 30/5009/4286/11;

- ТОВ "ФК "Форінт" в розмірі - 28.483.756,76 грн., що підтверджується договором відступлення права вимоги від 11.04.2018 року, укладеному між АТ "Райффайзен Банк Аваль" та ТОВ "ФК "Форінт", договором про відступлення прав за іпотечними договорами від 11.04.2018 року, укладеними між АТ "Райффайзен Банк Аваль" та ТОВ "ФК "Форінт", договором про відступлення прав вимоги за договорами поруки від 11.04.2018 року, укладеному між АТ "Райффайзен Банк Аваль" та ТОВ "ФК "Форінт", постановою Вищого господарського суду України від 08.08.2017 року у справі № 908/2504/14, постановою Донецького апеляційного господарського суду від 28.03.2017 року у справі № 908/2504/14, рішенням господарського суду Запорізької області від 08.02.2016 року у справі 908/2505/14;

- Концерном "Міські теплові мережі" в розмірі - 99.180,89 грн., що підтверджується рішенням господарського суду Запорізької області від 15.12.2016 року у справі № 908/2841/16;

- ОСОБА_3 в розмірі - 16.009.605 грн., що підтверджується рішенням Вільнянського районного суду Запорізької області від 15.07.2019 року у справі № 314/2994/19.

Також підприємство має дебіторську заборгованість - дебітор: ОСОБА_4 на суму - 500.000 грн. за безпроцентною позикою зі строком сплати до 01.10.2021 року.

Встановлено, що стосовно боржника є відкриті виконавчі провадження, про що також в матеріали справи надано відповідні докази.

Звітом незалежного аудитора ПП "Аудиторська фірма "Прима Аудит" підтверджується, що:

- залишкова вартість основних засобів складає - 6.607,5тис. грн.

- оборотних активів товариство не має.

- поточних фінансових інвестицій товариство не має.

- у періоді, що перевірявся, з вказаними активами операції не здійснювались.

- грошових коштів та їх еквівалентів товариство не має.

- довгострокові зобов`язання товариства-заявника, цільове фінансування та забезпечення відсутні.

-поточні зобов`язання товариства станом на 31.12.2017 року складають - 38.627,8 тис. грн.

- власний капітал товариства складає від`ємне значення - 31.515,5 тис. та має таку структуру: зареєстрований статутний капітал - 500,0 тис. грн., додатковий капітал - 5.665,6 тис. грн., непокритий збиток - 37.678,1 тис. грн.

- дебіторська заборгованість за розрахунками з бюджетом складає - 7,8тис. грн. та є дебіторською заборгованість за авансовою сплатою податків та внесків до бюджету.

- розмір іншої дебіторської заборгованості становить - 500.000 грн. за виданою безпроцентною позикою зі строком повернення - до 01.10.2021 року, тобто є довгостроковою дебіторською заборгованістю.

- коефіцієнт абсолютної ліквідності дорівнює 0,0 при нормативному значені - не менше ніж 0,25-0,5.

- товариство на звітну дату не має можливості за рахунок власних коштів чи їх еквівалентів, поточних фінансових інвестицій та дебіторської заборгованості погасити поточні зобов`язання.

- коефіцієнт загальної ліквідності (покриття) складає 0,1 при нормативному значенні - не менше 1,0-2,0.

- товариство станом на звітну дату не має можливості негайно (миттєво) погасити поточні зобов`язання.

- коефіцієнт фінансової стійкості дорівнює від`ємному значенню -4,43 при нормативному значенні - не менш ніж 0,1.

- товариство є фінансово залежним.

- коефіцієнт структури капіталу (фінансування) складає від`ємне значення -1,23, тобто, у товариства відсутній власний капітал та при цьому високе значення поточних зобов`язань.

Вказаний висновок спростовує доводи апелянта ТОВ "ФК "Форінт" щодо відсутності необхідних доказів та підстав для порушення справи про банкрутство.

Відповідно до рішення загальних зборів учасників №9 від 29.08.2019 року єдиним учасником товариства - ОСОБА_5 вирішено подати до господарського суду Запорізької області заяву про порушення справи про банкрутство відповідно до ст. 11 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Надавши оцінку наведеним вище обставинам та наявним у справі доказам, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що розмір кредиторської заборгованості ТОВ "Пірамода" перевищує вартість майнових активів, що належать боржнику, отже, задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання товариством грошових зобов`язань в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності), тобто, пасив перевищує актив.

Зважаючи на вказані норми законодавства та встановлені обставини справи, суд дійшов законного та правильного висновку, що подані боржником докази свідчать про виникнення конкуренції грошових вимог кредиторів, в тому числі у виконавчому провадженні.

Отже, боржником доведено, а апелянтом не спростовано, що існує загроза неплатоспроможності товариства (задоволення вимог одного або кількох кредиторів приведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами), що відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 11 Закону про банкрутство є безумовною підставою для звернення боржника до суду з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство.

Враховуючи вищевикладене, підстав для задоволення апеляційної скарги ТОВ "ФК "Форінт" колегія суддів не вбачає.

Між тим, заслуговують на увагу доводи іншого апелянта.

Так, колегією суддів встановлено, що за допомогою автоматизованої системи відбору арбітражних керуючих, визначено кандидатуру арбітражного керуючого Прудкої Н.С.

Арбітражним керуючим Прудкою Н.С. 13.09.2019 року подано заяву, в якій вона відмовилась виконувати повноваження розпорядника майна у даній справі, посилаючись на конфлікт інтересів її як адвоката, оскільки вона представляла інтереси окремих кредиторів ТОВ "Пірамода".

Також 13.09.2019 року до суду надійшла заява арбітражного керуючого Бичківського О.О. на участь у даній справі в якості розпорядника майна.

16.09.2019 року до суду подано заяву арбітражного керуючого Віскунова О.В. на участь у справі в якості розпорядника майна.

Відповідно до ч. 9 ст. 16 Закону про банкрутство в ухвалі про відкриття провадження у справі про банкрутство зазначається, зокрема, про призначення розпорядника майна, встановлення розміру оплати його послуг та джерела її сплати.

Згідно з ч.1 ст. 114 Закону про банкрутство кандидатура арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) для виконання повноважень розпорядника майна визначається судом самостійно із застосуванням автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

Під час прийняття заяви про порушення справи про банкрутство суд в ухвалі зобов`язує визначеного автоматизованою системою арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) надати заяву на участь у даній справі.

У разі якщо від арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), визначеного автоматизованою системою, не надійшла заява про згоду стати розпорядником майна в цій справі, то розпорядника майна призначає суд без застосування автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

Статтею 97 Закону про банкрутство регламентовано, що арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) може бути громадянин України, який має повну вищу юридичну або економічну освіту, стаж роботи за фахом не менше трьох років або одного року на керівних посадах після отримання повної вищої освіти, пройшов навчання та стажування протягом шести місяців у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства, володіє державною мовою та склав кваліфікаційний іспит.

Стаття 114 Закону про банкрутство визначає, що розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором не можуть бути призначені арбітражні керуючі: 1) які є заінтересованими у цій справі; 2) які здійснювали раніше управління цим боржником - юридичною особою, крім випадків, коли з дня усунення від управління зазначеним боржником минуло не менше трьох років; 3) яким відмовлено в допуску до державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов`язків, покладених цим Законом; 4) які мають конфлікт інтересів (особи, у яких виникає суперечність між власними чи їх близьких осіб майновими, немайновими інтересами та повноваженнями арбітражного керуючого); 5) які здійснювали раніше повноваження приватного виконавця щодо примусового виконання судових рішень або рішень інших органів (посадових осіб), у яких боржник був стороною виконавчого провадження.

До призначення арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) особа повинна подати до господарського суду заяву, в якій зазначається, що вона не належить до жодної категорії вищезазначених осіб.

За наявності конкуренції кандидатур на призначення розпорядника майна боржника, керуючого санацією чи ліквідатора, остаточне прийняття рішення щодо призначення тієї чи іншої кандидатури залишається за господарським судом, який при вирішенні даного питання має керуватись оцінкою професійних якостей, запропонованих кандидатів, досвіду їхньої діяльності у якості арбітражних керуючих, завантаженістю тощо, та виходити з того, яка з запропонованих кандидатур буде більш ефективною, при цьому жодна з наданих кандидатур арбітражних керуючих не є для суду пріоритетною.

З огляду на надані до відповідних заяв доказів, вбачається, що:

- арбітражний керуючий Бичківський О.О. зазначив, що має досвід роботи арбітражного керуючого з 2005 року, надав перелік справ, в яких він брав участь як арбітражний керуючий. Вказував, що судимості за вчинення корисливих злочинів та заборони суду займатися діяльністю арбітражного керуючого не має, управління боржником раніше не здійснював. Надмірної завантаженості наразі у справах про банкрутство немає. Відповідальність арбітражного керуючого застрахована згідно з договором страхування відповідальності арбітражного керуючого 19/5049/Од2 від 10.04.2019 року. До заяви додано копію свідоцтво про підвищення кваліфікації №18//284АК від 25.05.2018 року.

- арбітражний керуючий Віскунов О.В. зазначив про згоду брати участь у даній справі в якості розпорядника майна. Вказував, що за час провадження діяльності арбітражного керуючого порушень законодавства, зокрема термінів подання інформації, передбаченої Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", до Міністерства юстиції України, а також порушень термінів, визначених ухвалами господарських судів не допускав, дисциплінарні стягнення органом контролю на накладались, судимості за вчинення корисливих злочинів та заборон суду займатись діяльністю арбітражного керуючого немає, управління боржником не здійснював, не є заінтересованою особою ставно боржника та кредиторів. Відповідальність арбітражного керуючого застрахована згідно з договором страхування відповідальності арбітражного керуючого №3449912 від 03.12.2018 року.

До заяви додано копії свідоцтв про підвищення кваліфікації у 2013, 2015, 2017 роках. Також надано перелік справ, в яких він брав участь як арбітражний керуючий.

Оцінюючи кандидатури арбітражних керуючих Бичківського О.О. та Віскунова О.В ., суд вважав, що призначення розпорядником майна у цій справі арбітражного керуючого Бичківського О.О. буде найбільш раціональним і найменш матеріально витратним для боржника і кредиторів, оскільки він проживає та має офісне приміщення у місті Запоріжжі, в безпосередній близькості до підприємства-боржника, у зв`язку з чим має можливості оперативно діяти в інтересах як боржника, так і кредиторів, тоді як арбітражний керуючий Віскунов О.В. мешкає у місті Києві, відстань до якого із м. Запоріжжя становить понад 500 км, у зв`язку з чим він змушений буде нести додаткові транспортні витрати, які включаються до складу витрат арбітражного керуючого і погашаються у першу чергу згідно з статтею 45 Закону про банкрутство, що не буде сприяти повному погашенню кредиторських вимог другої-шостої черги.

Однак, зазначаючи, що арбітражний керуючий Бичківський О.О. має достатній практичний досвід при виконанні повноважень арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), тривалий час відповідально і якісно виконує повноваження арбітражного керуючого в інших справах, суд першої інстанції не належним чином проаналізував перелік справ, які зазначені в заяві арбітражного керуючого, тому дійшов помилкового висновку про переваги зазначеної особи над апеллянтом Віскуновим О.В.

Інформація щодо кількості справ, в яких арбітражний керуючий приймав участь, не може підтверджуватися тільки письмовим зазначенням у заяві Бичківського О.О. від 11.09.2019 року з переліком справ.

Колегія суддів перевірила доводи апелянта Віскунова О.В. та шляхом вибіркового аналізу постанов, отриманих з Єдиного державного реєстру судових рішень та самостійно залучених колегією суддів до матеріалів справи, встановила наступне:

- арбітражний керуючий Бичківський О.О. зазначив суду про участь у загальній кількості 36 справ, в яких виконував повноваження у 31 справах ліквідатора, у 4-х справах керуючий санацією та у 1-й справі розпорядником майна;

- з поданої заяви вбачається, що по 13-ти справам він самостійно подавав заяви про припинення своїх повноважень;

- майже всі справи про банкрутство були порушенні за спрощеною процедурою банкрутства, 14-ть підприємств було ліквідовано у редакції Закону до 2013 року.

На підставі наведеного можливо стверджувати, що у арбітражного керуючого Бичківського О.О. взагалі відсутній досвід виконання повноважень розпорядника майна.

З оскаржуваної ухвали вбачається, що судом першої інстанції при ухваленні рішення щодо призначення розпорядника майна боржника у справі не було належним чином здійснено оцінку кандидатури арбітражного керуючого Віскунова О.В. який має значну перевагу над кандидатурою арбітражного керуючого Бичківського О.О.

Є встановленим, що за час проведення діяльності арбітражного керуючого Віскунов О.В. порушень законодавства не допускав, дисциплінарні стягнення органом контролю не накладались. Судимості за вчинення корисливих злочинів та заборони суду займатися діяльністю арбітражного керуючого не має. Не є заінтересованою особою стосовно боржника та кредиторів відповідно до ст. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", не має конфлікту інтересів відповідно до п.7-1 4.2 ст. 98 Закону та не належить до жодних з категорій осіб, зазначених у 4.2 ст. 114 Закону.

Проходив підвищення кваліфікації у 2013, 2015, 2017 роках, що підтверджується відповідними свідоцтвами виданими Міжнародним інститутом бізнесу та Університетом сучасних знань.

З 20.01.2010 року Віскунов О.В. є членом Всеукраїнської громадської організації арбітражних керуючих "Асоціація антикризового менеджменту", має офіс (нежиле приміщення) у м. Києві.

Під час своєї діяльності виконував повноваження арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) у 28 (двадцяти восьми) справах про банкрутство, зокрема, розпорядником майна у 11 (одинадцятії) справах, керуючим санацією у 4 (чотирьох) справах, ліквідатором у 18 (вісімнадцяти) справах.

На сьогоднішній день арбітражний керуючий Віскунов О.В. виконує повноваження у 9 (дев`яти) справах про банкрутство, зокрема, керуючого санацією у 1 (одній) справі, розпорядником майна у 1 (одній) справі та ліквідатором у 7 (семи) справах.

Крім того, застрахована відповідальність арбітражного керуючого згідно договору від 03.12.2018 року.

Зазначені обставини свідчать, що арбітражний керуючий Віскунов О.В. має значні показники у професійній діяльності арбітражного керуючого, більший, ніж у арбітражного керуючого Бичківського О.О., досвід під час виконання повноважень розпорядника майна (у 11-ти справах).

Вказані обставини наявності успішного виконання повноважень розпорядником майна у значній кількості справ свідчать про перевагу перед іншою кандидатурою -арбітражного керуючого Бичківського О.О., який, як вже вище вказувалось, призначався розпорядником майна тільки в одній справі, і в якій вподальшому подав заяву на припинення повноважень.

Доводи арбітражного керуючого Бичківського О.О. про те, що розпорядник майна Віскунов О.В. є заінтересованою особою по даній справі, оскільки приймав участь у справах, у яких кредитором було ТОВ "Фінансова компанія "Форінт", колегія суддів відхиляє як безпідставні.

За приписами абзацу 5 ч. 1 ст. 1 Закону про банкрутство заінтересовані особи стосовно боржника - юридична особа, створена за участю боржника, юридична особа, що здійснює контроль над боржником, юридична особа, контроль над якою здійснює боржник, юридична особа, з якою боржник перебуває під контролем третьої особи, власники (учасники, акціонери)

Мотиви суду, що більш прийнятною кандидатурою є Бичківський О.О. тільки тому, що він проживає та офіс у нього знаходиться у м. Запоріжжя, колегія суддів вважає помилковими, оскільки дана обставина не може підтверджувати більшу ефективність обраного судом кандидата і висновки суду не ґрунтуються на законі.

Висновок суду щодо наявності обставини виникнення додаткових витрат у справі про банкрутство є тільки припущенням, та не може свідчити про те, що призначений арбітражний керуючий Бичківський О.О. не понесе у даній справі більше витрат, які будуть стягуватися з кредиторів, оскільки майно для задоволення витрат у боржника відсутнє.

Отже, доказів та обставин, які б свідчили про те, що арбітражний керуючий Бичківський О.О. може більш професійно виконувати обов`язки розпорядника майна боржника ТОВ "Пірамода", ніж арбітражний керуючий Віскунов О.В., суду надано не було.

Крім того, є обґрунтованим посилання апелянта Віскунова О.В. про те, що резолютивна частина оскаржуваної ним ухвали не містить висновків щодо прийняття рішення стосовно заяви Віскунова О.В. , що є порушенням норм процесуального законодавства, де закріплені вимоги до судового рішення.

Апелянт Віскунов О.В , спростував висновки ухвали в оскаржуваний ним частині. Скарга є доведеною та підлягає задоволенню.

Згідно з п. 2 ч.І ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення. .

Відповідно до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Частиною 2 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Щодо даної справи - судом допущено порушення норм процесуального права в частині оцінки доказів по справі.

Керуючись ст.ст.269, 275, 277,281,284,287 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт" залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу арбітражного керуючого Віскунова Олександра Віталійовича задовольнити.

Ухвалу господарського суду Запорізької області від 16.09.2019 року у справі №908/2457/19 скасувати в частині призначення розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Бичківського Олексія Олексійовича.

Ухвалити в цій частині нове рішення.

Призначити розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Віскунова Олександра Віталійовича (свідоцтво про право здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) №175/5 від 25.01.2013 року ідентифікаційний номер № НОМЕР_2 , адреса офісу: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського (Урицького), 32, нежитлове приміщення №1-4, адреса для отримання поштової кореспонденції: 03022, м. Київ, а/с - 64, поштова електронна скринька (e-mail): ІНФОРМАЦІЯ_2, тел. НОМЕР_3.

Визначити грошову винагороду арбітражному керуючому Віскунову Олександру Віталійовичу в розмірі двох мінімальних заробітних плат за кожен місяць виконання ним повноважень розпорядника майна.

Кандидатуру арбітражного керуючого Бичківського Олексія Олексійовича на призначення розпорядника майна боржника відхилити.

В іншій частині оскаржувану ухвалу залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Постанова виготовлена та підписана в повному обсязі 30.01.2020 року.

Головуючий суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Л.А. Коваль

Суддя А.Є. Чередко