номер провадження справи 27/66/19
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2020 Справа № 908/859/19

м. Запоріжжя Запорізької області

Колегія суддів Господарського суду Запорізької області: головуючий суддя Дроздова С.С., судді Науменко А.О., Колодій Н.А,, при секретарі судового засідання Шолоховій С.В., розглянувши матеріали справи

за позовом: Фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 )

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (69035 м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14, ідентифікаційний код юридичної особи 00130926)

про визнання незаконним та скасування рішення комісії Кам`янсько-Дніпровського району електричних мереж з розгляду Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 00001311 від 26.02.2019 р. оформлене протоколом засідання комісії від 21.03.2019 р.

за участю

позивача: Борисенко В.В., паспорт НОМЕР_2 від 22.03.1996

представника позивача: Марчевський Д.І., договір б/н від 25.03.2019

представник відповідача: Комраков С.В., дов. № 7від 01.01.2020

вільний слухач: ОСОБА_1 , паспорт НОМЕР_3 від 27.01.1998

СУТНІСТЬ СПОРУ:

10.04.2019 року до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" про визнання незаконним та скасування рішення комісії Кам`янсько-Дніпровського району електричних мереж з розгляду Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 00001311 від 26.02.2019, оформлене протоколом засідання комісії від 21.03.2019.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.04.2019, матеріали позовної заяви передано на розгляд судді Дроздовій С.С.

Ухвалою суду від 11.04.2019, позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 908/859/19, присвоєно справі номер провадження 27/66/19 та призначено підготовче судове засідання на 06.05.2019.

Від відповідача 06.05.2019 надійшов відзив № 38-33/7560 від 06.05.2019, відповідно до якого зазначено, що 26.02.2019 з метою обстеження електроустановок споживача, як то передбачено п. 5.1.1 ПРРЕЕ, працівники відповідача прибули на об`єкт позивача за адресою: АДРЕСА_5, та пред`явивши службові посвідчення повідомили присутньому на об`єкті робітнику позивача - ОСОБА_3 про мету прибуття. ОСОБА_3 зв`язався по телефону з позивачем, після чого надав доступ до приладу обліку. Під час огляду приладу обліку працівники відповідача з`ясували, що при підключенні навантаження, електрична енергію приладом обліку не враховувалась, після чого було виявлено пристрій для зупинки лічильника, що було продемонстровано присутньому на об`єкті працівнику позивача ОСОБА_3 За виявленим фактом порушення складено Акт про порушення ПРРЕЕ №0001311 від 26.02.2019 (далі - Акт) в якому зазначено, що позивач порушив ПРРЕЕ п.5.5.5.2, 2.З.4, 8.2.4. Дії споживача, що призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку, а саме використання пристрою, який дає можливість споживати необліковану електричну енергію. Лічильник знаходився в приміщені крамниці. Пристрій для зупинки лічильника був розташований у сусідній кімнаті, крізь отвір у стіні антена була виведена до приладу обліку. Пристрій був підключений на напругу 220 В. При підключенні навантаження, електроенергія не враховувалась. Представнику споживача продемонстровано порушення. Представник споживача від підпису Акту відмовився, про що зазначено в Акту. Позивач зазначає, що споживач вказаний в Акті про порушення прилад ніколи не застосовував, оскільки даний прилад був придбаний працівником крамниці ОСОБА_3 для особистого використання. Відповідач вказує на те, що саме споживач несе відповідальність за експлуатацію розрахункового приладу обліку, та порушення ПРРЕЕ виявлені на об`єкті споживача відповідно до Методики. Твердження позивача, щодо порушення відповідачем під час прийняття рішення пункту 2.5 Методики, безпідставні. Оскільки споживачем не було надано паспортних даних усіх наявних струмоприймачів, так само як і не було надано можливість виміряти потужність обчислену виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання Акта про порушення, про що зазначено в акті про порушення, відповідачем відповідно до п.2.5 Методики при розрахунку не облікованої електричної енергії прийнято дозволену потужність для даної точці обліку відповідно умов Договору. В зв`язку з чим, на думку відповідача, оперативно-господарська санкція була застосована законно та обґрунтовано, а отже підстав для її скасування не існує.

Ухвалою суду від 06.05.2019, підготовче засідання було відкладено відповідно до ст. 183 ГПК України на 10.06.2019.

Від позивача надійшла відповідь від 29.05.2019 (вх. № 08-08/11196/10 від 29.05.2019) на відзив відповідача, відповідно до якої зазначено, що відзив на позовну заяву, поданий відповідачем по справі № 908/859/19 є безпідставним не містить жодного аргументованого підтвердженого доказами наявними в матеріалах справи посилання, при цьому аргументи викладені в позовній заяві позивача, згідно тексту відзиву на позовну заяву не піддаються аналізу та не ставляться під сумнів взагалі як і докази надані позивачем. Пунктом 8.2.4 ПРРЕЕ визначено, що в разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором. Відповідно п. 1.1 Методики, підставою до її застосування є факт порушення. Таким порушенням з боку позивача відповідач вважає «дії споживача, що призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку». Позивач заперечує факт вчинення ним порушення. Згідно з п. 8.2.5 у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення і порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється Акт про порушення. В Акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу не облікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням. Згідно до змісту п. 2.1.3 Методики, вона застосовується, зокрема, в разі пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо). Отже за змістом цього пункту складом порушення має бути вчинення дій споживі і, що призвели до зміни показів приладу обліку, а сам факт фіксації індикатором може слугувати лише доказом вчинення таких дій, але не є окремою та достатньою кваліфікацією такого порушення. Відповідно до п. 3.1 Методики, факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою. Пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 р. № 122 (далі Порядок) встановлено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки (експертизи), із залученням представників Держспоживстандарту. Згідно з положеннями пункту 1.1.2 ПРРЕЕ експертиза засобу комерційного обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб комерційного обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу комерційного обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації; Позивач вказав, що Акт відповідача № 0001311 від 26.02.2019 таким вимогам не відповідає, оскільки дослідження спірного приладу проведено ним не було, а тому вказаний акт не може бути належним та допустимим доказом вчинення відповідачем порушення та не може бути розцінений судом у якості експертного висновку за вищевказаними підставами.

Крім того, представник позивача надав клопотання б/н від 29.05.2019 (вх. № 08-08/11198/19 від 29.05.2019) про виклик свідків, просить суд викликати у судове засідання і допитати в якості свідків осіб які вказані в акті про порушення № 00001311 від 26.02.2019 р., в якості свідків а саме:

1) гр. ОСОБА_4 який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , паспорт НОМЕР_4 виданий Велик- Білозерським РС УДМС в Запорізькій області, якому мають бути відомі обставини справи № 908/859/19, зокрема щодо фіксації порушень вказаних в акті про порушення № 00001311.

2) гр. ОСОБА_5 який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , паспорт НОМЕР_5 виданий Велик- Білозерським РС УДМС в Запорізькій області, якому мають бути відомі обставини справи № 908/859/19, зокрема щодо фіксації порушень вказаних в акті про порушення № 00001311.

Викликати у судове засідання і допитати в якості свідків осіб які вказані в акті про порушення № 00001311 від 26.02.2019 р., в якості представників постачальника електричної енергії а саме:

1) гр. ОСОБА_6 - провідний інженер з енергоаудиту, посвідчення НОМЕР_7;

2) гр. ОСОБА_7 ~ провідний інженер з енергоаудиту, посвідчення НОМЕР_8;

3) гр. ОСОБА_8 - інженер І категорії з енергоаудиту, посвідчення НОМЕР_9;

4) гр. ОСОБА_9 - провідний майстер обліку, посвідчення НОМЕР_10.

Викликати у судове засідання і допитати в якості свідка

- ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , паспорт серія НОМЕР_6 виданий Великобілозерським РВ УМВС України в Запорізькій області 21.05.2008 р., якому мають бути відомі обставини справи

№ 908/859/19, зокрема щодо фіксації порушень вказаних в акті про порушення № 00001311.

10.06.2019 позивач звернувся до суду з заявою (вх. № 08-08/11912/19 від 10.06.2019 р., якою повідомив суд, що заяву (вх. № 08-08/8994/19 від 06.05.2019), а також клопотання (вх. № 08-08/8997/19 від 06.05.2019 р.) про витребування доказів не підтримує та просить суд залишити без розгляду.

Ухвалою суду від 10.06.2019, відповідно до ст. 177 ГПК України, строк підготовчого засідання продовжено на тридцять днів. На підставі ст. 183 ГПК України, підготовче засідання відкладено, засідання суду призначено на 27.06.2019.

27.06.2019 у підготовчому засіданні представник позивача клопотання б/н від 29.05.2019 (вх. № 08-08/11198/19 від 29.05.2019) про виклик свідків підтримав частково, просить суд викликати у судове засідання і допитати в якості свідків осіб які вказані в акті про порушення № 00001311 від 26.02.2019, в якості свідків а саме:

1) гр. ОСОБА_4 який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , паспорт НОМЕР_4 виданий Велик- Білозерським РС УДМС в Запорізькій області, якому мають бути відомі обставини справи № 908/859/19, зокрема щодо фіксації порушень вказаних в акті про порушення № 00001311.

2) гр. ОСОБА_5 який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , паспорт НОМЕР_5 виданий Велик- Білозерським РС УДМС в Запорізькій області, якому мають бути відомі обставини справи № 908/859/19, зокрема щодо фіксації порушень вказаних в акті про порушення № 00001311.

3) гр. ОСОБА_9 - провідний майстер обліку, посвідчення НОМЕР_10.

Згідно зі ст. 211 ГПК України - допит свідка здійснюється тільки за ухвалою суду у випадках, встановлених цим Кодексом.

Ухвалою суду від 27.06.2019 враховуючи, що справа розглядається в порядку загального позовного провадження та перебуває на стадії підготовчого провадження, а також, враховуючи складність справи, категорію справи, значний обсяг доказів необхідний для подання сторонами та дослідження судом та з метою забезпечення об`єктивного, повного та всебічного розгляду справи, судом з власної ініціативи справу № 908/859/19 передано на колегіальний розгляд у складі трьох суддів.

Відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 27.06.2019, на підставі ухвали господарського суду Запорізької області від 27.06.2019 справу № 908/859/19, відповідно до ст.ст. 32, 33 ГПК України, враховуючи складність справи, категорію справи, значний обсяг доказів необхідний для подання сторонами та дослідження судом, з метою забезпечення об`єктивного, повного та всебічного розгляду справи призначено колегію у складі трьох суддів господарського суду Запорізької області: головуючий суддя Дроздова С.С., судді Смірнов О.Г., Горохов І.С.

Ухвалою суду від 27.06.2019 справу № 908/859/19 прийнято до провадження колегією в складі трьох суддів: головуючий суддя Дроздова С.С., судді: Смірнов О.Г., Горохов І.С., підготовче засідання призначено на 18.07.2019.

Представник позивача підтримував клопотання щодо виклику свідків заявлене в підготовчому засіданні 27.06.2019.

Суд звертав увагу позивача, що в підготовчому засіданні 27.06.2019 клопотання про виклик в судове засідання свідків судом розглянуто та частково задоволено, вирішення питання щодо винесення ухвали суду про виклик свідка, відповідно до ст. ст. 89, 211 ГПК України буде вирішено після закриття підготовчого засідання та призначення розгляду справи по суті.

У підготовчому засіданні 18.07.2019 судом було оголошено перерву до 22.08.2019 на підставі ст. 183 ГПК України, про що винесено відповідну ухвалу.

Ухвалою суду від 22.08.2019, відповідно до ст. 185 ГПК України, підготовче провадження було закрито та призначено розгляд справи по суті в судовому засіданні 02.09.2019. У судове засідання 02.09.2019, викликано у якості свідків гр. ОСОБА_4 , гр. ОСОБА_5 , гр. ОСОБА_9 - провідного майстра обліку (посвідчення НОМЕР_10).

Представник позивача в судовому засіданні 02.09.2019 повідомив суд про те, що особи яких викликано у судове засідання у якості свідків відмовились прибути до суду для надання пояснень стосовно предмету спору, у зв`язку з чим просить суд до них застосувати заходи процесуального примусу та зобов`язати з`явитися до суду.

З метою дотримання процесуальних прав сторін, ухвалою суду від 02.09.2019 оголошувалася перерва до 18.09.2019, про що винесено ухвалу в порядку статті 216 ГПК України.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Запорізької області від 18.09.2019 № П-490/19, відповідно до п.п. 2.3.3, 2.3.47, 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду справу № 908/859/19 призначено на повторний автоматизований розподіл справ, у зв`язку з перебуванням у щорічній відпустці до 11.10.2019 судді-члена колегії Горохова І.С.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.09.2019 призначено колегію у складі трьох суддів господарського суду Запорізької області: головуючий суддя Дроздова С.С., судді Топчій О.А., Смірнов О.Г.

Ухвалою від 18.09.2019 прийнято справу № 908/859/19 до провадження колегією в складі трьох суддів: головуючий суддя Дроздова С.С., судді: Топчій О.А., Смірнов О.Г., засідання призначено на 02.10.2019.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Запорізької області від 02.10.2019 р. № П-515/19, відповідно до п.п. 2.3.3, 2.3.47, 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду справу № 908/859/19 призначено на повторний автоматизований розподіл справ, у зв`язку з перебуванням у відпустці до 03.10.2019 судді-члена колегії Топчій О.А.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.10.2019 призначено колегію у складі трьох суддів господарського суду Запорізької області: головуючий суддя Дроздова С.С., судді Смірнов О.Г., Колодій Н.А.

Ухвалою суду від 02.10.2019 прийнято справу № 908/859/19 до розгляду колегією в складі трьох суддів: головуючий суддя Дроздова С.С., судді Смірнов О.Г., Колодій Н.А. Засідання призначено на 01.11.2019.

Станом на 01.11.2019 суддя-учасник колегії Колодій Н.А. знаходиться на лікарняному.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Запорізької області від 01.11.2019 р. № П-611/19, відповідно до п.п. 2.3.3, 2.3.47, 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду справу № 908/859/19 призначено на повторний автоматизований розподіл справ, у зв`язку з перебуванням судді-учасника колегії Колодій Н.А. на лікарняному.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2019 призначено колегію у складі трьох суддів господарського суду Запорізької області: головуючий суддя Дроздова С.С., судді Смірнов О.Г., Науменко А.О.

Ухвалою суду від 04.11.2019 прийнято справу № 908/859/19 до розгляду колегією в складі трьох суддів: головуючий суддя Дроздова С.С., судді Смірнов О.Г., Науменко А.О. Підготовче засідання призначено на 02.12.2019.

Ухвалою суду від 02.12.2019, відповідно до ст. 185 ГПК України, підготовче провадження закрито та розгляд справи по суті призначено в судовому засіданні 16.12.2019.

У судове засідання 16.12.2019 у якості свідків викликано гр. ОСОБА_4 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , паспорт НОМЕР_4 виданий ВеликоБілозерським РС УДМС в Запорізькій області, якому мають бути відомі обставини справи № 908/859/19, зокрема щодо фіксації порушень вказаних в акті про порушення № 00001311, гр. ОСОБА_5 який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , паспорт НОМЕР_5 виданий Велик- Білозерським РС УДМС в Запорізькій області, якому мають бути відомі обставини справи № 908/859/19, зокрема щодо фіксації порушень вказаних в акті про порушення № 00001311, гр. ОСОБА_9 - провідного майстра обліку (посвідчення НОМЕР_10), фактичне місце проживання, вказане позивачем - АДРЕСА_4 .

Станом на 16.12.2019 суддя-учасник колегії Смірнов О.Г. перебуває у відпустці.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Запорізької області від 16.12.2019 р. № П-762/19, відповідно до п.п. 2.3.3, 2.3.47, 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду справу № 908/859/19 призначено на повторний автоматизований розподіл справ, у зв`язку з перебуванням судді-учасника колегії Смірнова О.Г. у відпустці.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.12.2019 призначено колегію у складі трьох суддів господарського суду Запорізької області: головуючий суддя Дроздова С.С., судді Науменко А.О., Колодій Н.А.

Ухвалою суду від 16.12.2019 прийнято справу № 908/859/19 до розгляду колегією в складі трьох суддів: головуючий суддя Дроздова С.С., судді Науменко А.О., Колодій Н.А. Судове засідання призначено на 16.01.2020 року.

У судовому засіданні 16.01.2020р., справу розглянуто, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Відповідно до ст. 222 Господарського процесуального кодексу України здійснювалося повне фіксування судового засідання з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Запис розгляду судової справи здійснюється за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Оберіг".

Головуючим суддею оголошено яка справа розглядається, склад суду, та роз`яснено представникам сторін, які прибули в судове засідання, їх права, у тому числі право заявляти відводи.

Відводів складу суду не заявлено.

В засіданні суду 16.01.2020 здійснено безпосереднє дослідження доказів, поданих учасниками спору (ст. 210 ГПК України).

У судовому засіданні 16.01.2020, на підставі статті 217 ГПК України судом закінчено з`ясування обставин та перевірки їх доказами і перейдено до судових дебатів - ст. 218 ГПК України.

Судові дебати - частина судового розгляду, що складаються з промов осіб, які беруть участь у справі.

16.01.2020р. представник позивача підтримав позовні вимоги на підставах викладених у позовній заяві. Просив суд визнати незаконним та скасувати рішення комісії Кам`янсько-Дніпровського району електричних мереж з розгляду Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 00001311 від 26.02.2019, оформлене протоколом засідання комісії від 21.03.2019 року.

16.01.2020 року представник відповідача проти позову заперечив, на підставах викладених у письмовому відзиві від 29.05.2019 (вх. № 08-08/11196/19 від 29.05.2019). Просив суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши представників сторін, після судових дебатів, дослідивши докази, колегія суддів вийшла з нарадчої кімнати та згідно ст. 240 Господарського процесуального кодексу України оголосила вступну та резолютивну частини рішення, повідомивши строк виготовлення повного тексту рішення та роз`яснив порядок і строк його оскарження.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, колегія суддів

УСТАНОВИЛА:

Цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Згідно статті 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 Господарського кодексу України).

Підприємницька діяльність здійснюється суб`єктами господарювання, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

З огляду на статтю 509 Цивільного кодексу України вбачається, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 ЦК України.

У відповідності до пункту 1 частини 2 статті 1 Цивільного кодексу України договір - є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків. Цивільні права і обов`язки виникають як з передбачених законом договорів, так і з договорів, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.

Договір - це категорія цивільного права, яка визначається як домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. До зобов`язань, що виникають з договорів, застосовуються загальні положення про зобов`язання, якщо інше не випливає із закону або самого договору. Як і будь-який право чин, він є вольовим актом, оскільки виражає спільну волю сторін, що втілюється у договорі. Змістом договору є, власне, ті умови, на яких сторони погоджуються виконувати договір, і вони мають дотримуватися взятих на себе зобов`язань.

У відповідності до статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

17.04.2008 між Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" (станом на день слухання справи - Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго", Постачальник електричної енергії) та Фізичною особою підприємцем Борисенко Вікторією Володимирівною (Споживач) був укладений Договір № 510 про постачання електричної енергії.

На виконання вимог Закону України «Про ринок електричної енергії», з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України та з метою неперервного електрозабезпечення об`єкту позивача, учасник роздрібного ринку електричної енергії -оператор системи розподілу ПАТ «Запоріжжяобленерго», який діє на підставі ліцензії з розподілу електричної енергії, що видана на підставі Постанови НКРЕ КП від 13.11.2018 року № 1415, направив Позивачу заяву-приєднання про припинення діяльності постачальника за регульованим тарифом ПАТ «Запоріжжяобленерго» та приєднання споживача з 1 січня 2019 року до «Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії» на умовах Договору про постачання електричної енергії № 510 від 17.04.2008р.

Відповідно до розділу 1 договору Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії визначаються Додатком № 2 "Точки продажу електричної енергії споживачу" (розділ 1 Договору).

Перелік точок розрахункового обліку Споживача наведено в пункті 6 Додатку 5 до Договору № 510 від 17.04.2008р., відповідно до якого місце установки розрахункового обліку Споживача є приміщення крамниця «ІНФОРМАЦІЯ_2» АДРЕСА_5.

Згідно з розділом 2 Договору встановлено, що під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Постачальник електричної енергії зобов`язується, зокрема, виконувати умови цього Договору.

Споживач зобов`язується, зокрема, виконувати умови цього Договору, дотримуватись режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього Договору, оплачувати постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами додатка № 4 "Порядок розрахунків за активну електричну енергію" та додатка № 5 "Графік зняття показів розрахункових засобів обліку електричної енергії", забезпечувати безперешкодний доступ у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт.

Відповідно до розділу 3 Договору, Постачальник електричної енергії має право, зокрема, отримувати від Споживача плату за поставлену електричну енергію за роздрібними тарифами, розрахованими згідно з Умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, та інші платежі, обумовлені цим Договором, вимагати відшкодування збитків, завданих Постачальнику електричної енергії внаслідок порушення Споживачем умов цього Договору, доступ у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт.

Згідно з розділом 4 Договору (відповідальність Споживача), Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою. Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Пунктом 9.4 Договору визначено, що цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31.12.2008. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії. Умови, а також термін дії договору, можуть бути переглянуті в будь-який момент за узгодженням сторін.

Доказів розірвання договору, визнання його недійсним тощо сторонами суду не надано.

Як зазначає позивач, та вбачається з матеріалів справи, 26.02.2019 року службовими особами ПАТ «Запоріжжяобленерго» складено акт про порушення № 00001311 від 26.02.2019, за результатами перевірки, яка відбулася 26.02.2019р.

За результатами засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного електричної енергії, прийнято рішення, оформлене протоколом засідання комісії від 21.03.2019 про виконання розрахунку недорахованої електроенергії по акту - 87422 кВт/г на суму 200 090 грн. 23 коп.

Статтею 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду (контролю); пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; відмова у доступі уповноважених працівників постачальників послуг комерційного обліку до приміщень, де розташовані лічильники електричної енергії, якщо обов`язок надання такого доступу встановлений законодавством.

14.03.2018 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою № 312 затвердила Правила роздрібного ринку електричної енергії.

Правилами роздрібного ринку електричної енергії регулюються взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електро-постачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними Правилами роздрібного ринку електричної енергії.

Підпунктом 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огля ду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

Таким чином, з системного аналізу норм чинного законодавства, враховуючи положення зазначених вище пунктів ПРРЕЕ та Методики, вбачається, що при проведенні електропостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку спожива-виявленні порушення споживачем ПРРЕЕ, участь споживача, або його представника є обов`язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акту про порушення ПРРЕЕ, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту акта та дій посадових осіб електропостачальної організації, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження (впливу) засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи і таким чином забезпечується захист своїх прав.

Так, відповідно до частини третьої статті 237 ЦК України, представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

З огляду на викладене, особу, яка є представником споживача в таких правовідносинах, може бути визначено за угодою сторін, наприклад, у договорі.

Позивач зазначає, що сторонами договору не визначались уповноважені ними представники з питань використання електричної енергії чи на ведення справ щодо електроустановок та купівлі електричної енергії, позивачем не надавалися відповідні довіреності чи розпорядження.

З урахуванням наведеного вважає, що особа ( ОСОБА_3 - продавець магазину), який вказаний електропостачальною організацією в акті про порушення як представник споживача, в силу закону, такими не є. Не може він бути і незаінтересованою особою по відношенню до споживача, оскільки пов`язаний зі споживачем трудовими та/або цивільно-правовими правовідносинами.

Крім того, сама споживач - ФОП Борисенко В.В. також не була присутня на місці під час проведення перевірки електролічильника та складання акту про порушення оскільки була за межами Запорізької області.

Таким чином, позивач вказав, що акт про порушення ПРРЕЕ № 00001311 від 26.02.2019р. складено за відсутності споживача або його представника та він не підписаний уповноваженим представником споживача.

На думку позивача, відсутність представника позивача при проведенні перевірки та складенні акту щодо порушення ним, як споживачем, ПРРЕЕ, свідчить про те, що акт про порушення ПРРЕЕ № 00001311 від 26.02.2019 складений представниками електропостачальної організації з порушенням пп. 8.2.5 ПРРЕЕ.

Крім того, позивач звертає увагу на те, що оскільки вказаний в акті про порушення ІІРРЕЕ № 00001311 від 26.02.2019 прилад Споживач ніколи не застосовував, оскільки даний прилад був придбаний працівником магазину ОСОБА_3 для особистого використання про що він особисто в своєму поясненні та заяві свідка про це зазначає, а саме: «Я громадянин України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 якиі проживає за адресою: АДРЕСА_3 , паспорт серія НОМЕР_6 виданий Великобілозерським РВ УМВС України в За порізькій області 21.05.2008 р., даною заявою по справі за позовом Фізичної особи підприємці Борисенко Вікторії Володимирівни до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» Камянсько-Дніпровське РЕМ про визнання протиправним та скасування протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії та донарахування згідно акту № 00001311 від 26.02.2019 за спожиту електроенергію в розмірі 200090,23 грн., повідомляю наступне.

25.02.2019 будучи на своєму робочому місці, в магазин зайшов раніше незнайомий мені чоловік, після перегляду товарів останній звернувся до мене з пропозицією придбати якийсь прилад, за його твердженням для економії електроенергії за 1000,00 гривень, при цьому запевнивши мене що це цілком законно так як принцип дії даного приладу спрямований не на втручання в роботу приладів обліку споживання електроенергії, а на усунення втрат подачі електроенергії шляхом упорядкування руху протонів і електронів в мережі.

Того вечора я забув забрати придбаний прилад додому, а 26.02.2019 знаючи, що керівництва на місці не буде я вирішив даний прилад випробувати на місці. Після включення його в мережу я на деякий час відволікся так як до магазину зайшов покупець, у зв`язку з чим якийсь час прилад залишався без мого контролю, однак після того як я повернувся побачив, що з нього йде дим та іскри, в цей час в магазин увійшли невідомі мені раніше люди сказавши, що вони працівники РЕМу і їм необхідно подивитися прилад обліку споживання електроенергії. Після чого я відразу подзвонив керівництву магазину повідомивши про це на що мені було сказано виконати всі вимоги працівників РЕМу та надати їм доступ до приладу обліку, що я і зробив. Після того як представники РЕМу оглянули прилад обліку, останні повідомили що зафіксували стрибок напруги що, на їхню думку, є порушенням і склали акт. Так як я не був власником приміщення від підпису в акті я відмовився.

Відразу після складання акту я подзвонив власнику магазину.

Крім працівників РЕМу в приміщення магазину більше ніхто не входив».

Отже, враховуючи вищевикладене позивач зазначає, що з його боку як споживача не має місця будь-яких порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Крім того, додатковою обставиною яка підтверджує порушення порядку складання акту про порушення ПРРЕЕ № 00001311 від 26.02.2019 позивач вказує на те, що свідки які вказані в акті не були присутні підчас проведення фіксації порушень та огляду приладу обліку, про дану обставину в своїй заяві зазначає свідок.

Крім того, пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт. Крім того, спеціалізовані експертизи приладів обліку здійснюються спеціалізованими організаціями в межах їх компетенції.

Отже, оскільки при проведенні технічної перевірки приладу обліку споживача, що відбулася 26.02.2019, представниками електропостачальної організації не було встановлено факту пошкодження лічильника та пломб на ньому, а отже проведення електротехнічного дослідження електролічильника тип МК2301АІВ, заводський номер 1114196, мало бути проведено із залученням представників спеціалізованих організацій (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт, й саме їх висновок є належним доказом пошкодження або втручання в роботу приладу обліку постачання електроенергії.

Як зазначено позивачем, під час складання акту про порушення належний представник споживача був відсутнім, отже фізично не міг надати інформацію про паспортні дані струмоприймачів та заперечувати чи дозволити виміряти сумарну потужність. Представники постачальника були допущені для перевірки, що не заперечується актом. Потужність за пунктами «а» та «б» не визначалась. За таких обставин у відповідача були відсутні підстави для застосування підпункту «в» пункту 2.5 Методики, отже рішення прийнято з порушенням пункту 2.5 Методики.

Допущені відповідачем вищевказані порушення при складанні Акту про порушення та прийнятті рішення комісії в своїй сукупності не дають можливості достовірно визначити розмір недорахованої електричної енергії, тому рішення комісії є незаконним та підлягає скасуванню.

Згідно з ч. 2 ст. 237 ГК України унормовано, що у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутись до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Позивач скористався своїм правом, передбаченим вищевказаною статтею закону та оскаржує до суду рішення комісії електропостачальної організації, яким йому було нараховано до сплати 200 090 грн. 23 коп. вартості недооблікованої електричної енергії, та просить визнати незаконним та скасувати рішення комісії Камянсько-Дніпровського району електричних мереж з розгляду Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 00001311 від 26.02.2019, оформлене протоколом засідання комісії від 21.03.2019.

Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

За змістом ст.ст. 11, 509 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань), є, зокрема, договір. Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 629 ЦК України унормовано, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до положень ст. ст. 525, 526 ЦК України, зобов`язання повинні виконуватись належним чином відповідно до вимог закону, умов договору. Одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається крім випадків, передбачених законом.

Аналогічний припис містить Господарський кодекс України, частинами 1, 7 ст. 193 якого встановлено, що суб`єкти господарювання та ін. учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч. 1). ... Одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається крім випадків, передбачених законом (ч. 7).

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії", учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема про постачання електричної енергії споживачу.

Згідно із ч. 1 ст. 66 Закону України "Про ринок електричної енергії", купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами здійснюють виробники, електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, трейдери, гарантований покупець та споживачі.

Розділом 2 Договору про постачання електричної енергії від 17.04.2008 № 510 передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

У відповідності до п. 8 ч. 3 ст. 66 Закону України "Про ринок електричної енергії", відповідний двосторонній договір має встановлювати, зокрема, права, обов`язки та відповідальність сторін.

Частинами 1-3 ст. 77 "Про ринок електричної енергії", учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку електричної енергії є:

1) порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності;

2) недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії;

3) порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж електроенергетичних підприємств та споживачів, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах;

4) крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку;

5) розкомплектування та пошкодження об`єктів електроенергетики, розкрадання майна таких об`єктів;

6) пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку;

7) неподання або несвоєчасне подання звітності, передбаченої цим Законом, а також надання недостовірної інформації у такій звітності;

8) необґрунтована відмова в доступі до системи передачі або системи розподілу або у приєднанні до системи передачі або системи розподілу;

9) створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду (контролю);

10) порушення правил охорони об`єктів електроенергетики;

11) дії, що перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об`єктів електроенергетики виконувати свої службові обов`язки;

12) припинення постачання електричної енергії споживачам, що не допускають порушень своїх договірних зобов`язань перед оператором системи передачі та/або оператором системи розподілу та/або електропостачальником;

13) не укладення договорів відповідно до вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії;

14) пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо;

15) відмова у доступі уповноважених працівників постачальників послуг комерційного обліку до приміщень, де розташовані лічильники електричної енергії, якщо обов`язок надання такого доступу встановлений законодавством;

16) невиконання постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку електричної енергії, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів;

17) неподання, несвоєчасне подання або подання завідомо недостовірної інформації оператору системи передачі, оператору системи розподілу та суб`єктам владних повноважень на ринку електричної енергії, якщо обов`язковість подання такої інформації встановлена законом, а також неподання копій документів, пояснень та іншої інформації на законну вимогу Регулятора;

18) несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики.

3. У разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді:

1) попередження про необхідність усунення порушень;

2) штрафу;

3) зупинення дії ліцензії;

4) анулювання ліцензії.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії які набули чинності з 11.06.2018 (далі - ПРРЕЕ).

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ).

Відповідно до пунктів 12 та 13 вказаної постанови з 11.06.2018 постанова Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 «Про затвердження Правил користування електричною енергією» (із змінами) втратила чинність.

Відповідно до абз. 1 п. 2.3.4 ПРРЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби.

Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Відповідно до вимог п. 5.1.1 ПРРЕЕ, оператор системи розподілу має право проводити обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії.

Пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Так, 26.02.2019 року з метою обстеження електроустановок споживача, як то передбачено п. 5.1.1 ПРРЕЕ, працівники відповідача прибули на об`єкт Позивача за адресою АДРЕСА_5, та пред`явивши службові посвідчення повідомили присутньому на об`єкті робітнику Позивача - ОСОБА_3 про мету прибуття. ОСОБА_3 зв`язався по телефону з Позивачем, після чого надав доступ до приладу обліку.

Під час огляду приладу обліку працівники відповідача з`ясували, що при підключенні навантаження, електрична енергію приладом обліку не враховувалась, після чого було виявлено пристрій для зупинки лічильника, що було продемонстровано присутньому на об`єкті працівнику Позивача ОСОБА_3

За виявленим фактом порушення складено Акт про порушення ПРРЕЕ №0001311 від 26.02.2019 (далі - Акт) в якому зазначено, що позивач порушив ПРРЕЕ п.5.5.5.2, 2.З.4., 8.2.4. Дії споживача, що призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку, а саме використання пристрою, який дає можливість споживати необліковану електричну енергію. Лічильник знаходився в приміщені крамниці. Пристрій для зупинки лічильника був розташований у сусідній кімнаті, крізь отвір у стіні антена була виведена до приладу обліку. Пристрій був підключений на напругу 220 В. При підключенні навантаження, електроенергія не враховувалась. Представнику споживача продемонстровано порушення.

Представник споживача від підпису Акту відмовився, про що зазначено в Акті.

Відповідно п. 8.2.5 ПРРЕЕ, у разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

Оскільки представник споживача відмовився від підпису Акту, Акт був підписаний трьома представниками відповідача та двома свідками (незаінтересованими особами) з зазначенням в Акті їх паспортних даних у чіткій відповідності до вимог п.8.2.5 ПРРЕЕ.

Твердження позивача про те, що Споживач вказаний в акті про порушення приладу ніколи не застосовував, оскільки даний прилад був придбаний працівником крамниці ОСОБА_3 для особистого використання є безпідставними, з огляду на наступне.

Позивач звертає увагу на те, що оскільки вказаний в акті про порушення ІІРРЕЕ № 00001311 від 26.02.2019 прилад Споживач ніколи не застосовував, оскільки даний прилад був придбаний працівником магазину ОСОБА_3 для особистого використання про що він особисто в своєму поясненні та заяві свідка про це зазначає, а саме: «Я громадянин України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 якиі проживає за адресою: АДРЕСА_3 , паспорт серія НОМЕР_6 виданий Великобілозерським РВ УМВС України в За порізькій області 21.05.2008 р., даною заявою по справі за позовом Фізичної особи підприємці Борисенко Вікторії Володимирівни до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» Камянсько-Дніпровське РЕМ про визнання протиправним та скасування протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії та донарахування згідно акту № 00001311 від 26.02.2019 за спожиту електроенергію в розмірі 200090,23 грн., повідомляю наступне.

25.02.2019 будучи на своєму робочому місці, в магазин зайшов раніше незнайомий мені чоловік, після перегляду товарів останній звернувся до мене з пропозицією придбати якийсь прилад, за його твердженням для економії електроенергії за 1000,00 гривень, при цьому запевнивши мене що це цілком законно так як принцип дії даного приладу спрямований не на втручання в роботу приладів обліку споживання електроенергії, а на усунення втрат подачі електроенергії шляхом упорядкування руху протонів і електронів в мережі.

Того вечора я забув забрати придбаний прилад додому, а 26.02.2019 знаючи, що керівництва на місці не буде я вирішив даний прилад випробувати на місці. Після включення його в мережу я на деякий час відволікся так як до магазину зайшов покупець, у зв`язку з чим якийсь час прилад залишався без мого контролю, однак після того як я повернувся побачив, що з нього йде дим та іскри, в цей час в магазин увійшли невідомі мені раніше люди сказавши, що вони працівники РЕМу і їм необхідно подивитися прилад обліку споживання електроенергії. Після чого я відразу подзвонив керівництву магазину повідомивши про це на що мені було сказано виконати всі вимоги працівників РЕМу та надати їм доступ до приладу обліку, що я і зробив. Після того як представники РЕМу оглянули прилад обліку, останні повідомили що зафіксували стрибок напруги що, на їхню думку, є порушенням і склали акт. Так як я не був власником приміщення від підпису в акті я відмовився.

Відразу після складання акту я подзвонив власнику магазину.

Крім працівників РЕМу в приміщення магазину більше ніхто не входив.»

Так, в матеріалах справи міститься заява працівника магазину ОСОБА_3, яка відповідає вимогам ст. 88 ГПК України, та в якій ОСОБА_3 зазначив, що даний прилад був придбаний для особистого використання, а саме: «Я громадянин України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 якиі проживає за адресою: АДРЕСА_3 , паспорт серія НОМЕР_6 виданий Великобілозерським РВ УМВС України в За порізькій області 21.05.2008 р., даною заявою по справі за позовом Фізичної особи підприємці Борисенко Вікторії Володимирівни до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» Камянсько-Дніпровське РЕМ про визнання протиправним та скасування протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії та донарахування згідно акту № 00001311 від 26.02.2019 за спожиту електроенергію в розмірі 200090,23 грн., повідомляю наступне. 25.02.2019 будучи на своєму робочому місці, в магазин зайшов раніше незнайомий мені чоловік, після перегляду товарів останній звернувся до мене з пропозицією придбати якийсь прилад, за його твердженням для економії електроенергії за 1000,00 гривень, при цьому запевнивши мене що це цілком законно так як принцип дії даного приладу спрямований не на втручання в роботу приладів обліку споживання електроенергії, а на усунення втрат подачі електроенергії шляхом упорядкування руху протонів і електронів в мережі. Того вечора я забув забрати придбаний прилад додому, а 26.02.2019 знаючи, що керівництва на місці не буде я вирішив даний прилад випробувати на місці. Після включення його в мережу я на деякий час відволікся так як до магазину зайшов покупець, у зв`язку з чим якийсь час прилад залишався без мого контролю, однак після того як я повернувся побачив, що з нього йде дим та іскри, в цей час в магазин увійшли невідомі мені раніше люди сказавши, що вони працівники РЕМу і їм необхідно подивитися прилад обліку споживання електроенергії. Після чого я відразу подзвонив керівництву магазину повідомивши про це на що мені було сказано виконати всі вимоги працівників РЕМу та надати їм доступ до приладу обліку, що я і зробив. Після того як представники РЕМу оглянули прилад обліку, останні повідомили що зафіксували стрибок напруги що, на їхню думку, є порушенням і склали акт. Так як я не був власником приміщення від підпису в акті я відмовився. Відразу після складання акту я подзвонив власнику магазину. Крім працівників РЕМу в приміщення магазину більше ніхто не входив».

Відповідно до п.п. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно п. 2.3.4. ПРРЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб, відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Відповідно п.п. 3 п. 2.1 Методики, Методика застосовується у разі пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій Споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу Постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Таким чином, саме Споживач несе відповідальність за експлуатацію розрахункового приладу обліку, та порушення ПРРЕЕ виявлені на об`єкті споживача відповідно до Методики.

Згідно п. 2.1.3 Методики, методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення такого порушення, як інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Отже, з аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що основним доказом вчинення порушення у сфері користування електричною енергією є акт про порушення.

Відповідно до п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

В свою чергу, відповідно до п. 1.1.2 ПРРЕЕ засобом вимірювальної техніки є технічні засоби, які використовуються для вимірювання обсягів та/або якості електричної енергії точці вимірювання відповідної точки комерційного обліку і мають нормовані метрологічні характеристики. Індикатором є пломба-наклейка, з розміщеним на ній полімерним контейнером, в якому на спеціальній основі розташовані 4 магнітних елемента із рідкоземельного матеріалу.

Отже, пристрій для зупинки лічильника, який використовувся позивачем не є ані пломбою, ані індикатором, ані засобом вимірювальної техніки, ані приладом обліку, а тому законодавчо не передбачена необхідність проведення експертизи такого приладу.

Твердження позивача, щодо порушення відповідачем під час прийняття рішення пункту 2.5 Методики є безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно п. 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб , кВт x год) визначається за формулою: Wдоб = P x tдоб x Kв,

де: Р - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта пропорушення ПКЕЕ (z0417-96) струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ (z 0417-96) струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ (z 0417-96), та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживча від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

Оскільки, споживачем не було надано паспортних даних усіх наявних струмоприймачів, так само як і не було надано можливість виміряти потужність обчислену виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення, про що зазначено в акті про порушення, відповідачем, відповідно до п.2.5 Методики при розрахунку необлікованої електричної енергії законно прийнято дозволену потужність для даної точці обліку відповідно умов Договору. Тривалість роботи обладнання протягом доби (режим роботи) прийнято - 16 годин відповідно умов Договору (Додаток 5 до Договору №510 від 17.04.2008р.).

Частиною 1 ст. 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до положень ч. 1, 2 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Статтею 235 ГК України встановлено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Згідно з ч. 1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.

Таким чином, за фактом здійснення позивачем правопорушення в сфері електроенергетики, на підставі вимог чинного законодавства, відповідачем було застосовано до позивача оперативно-господарську санкцію передбачену Правилами роздрібного ринку електричної енергії, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Відповідно до ч.1 ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що всі докази у сукупності підтверджуть використання вилученого пристрою позивачем на лічильнику, а отже підтверджують факт виявленого порушення ПРРЕЕ

Аналіз вимог статей ГПК України (наведених вище у тексті цього рішення) та наявні матеріали справи у їх сукупності та те, що г. ОСОБА_3 був наділений правом бути присутнім при огляді приладу обліку електричної енергії, враховуючи, що він мав ключі від приміщення та знаходився там законно, надають суду підстави для висновку про те, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії, оформлене протоколом від 21.03.2019, є правомірним.

Крім того, суд зазначає, що ухвалою від 22.08.2019 викликав свідків у судове засідання 02.09.2019, а саме ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , які в судове засідання не прибули, письмові пояснення не надали.

Згідно ч.1, ч.2 статті 87 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб.

На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

Отже, коли законом чітко визначено умови виникнення тих чи інших прав або обов`язків, пояснення свідків не є тими доказами, які можуть бути покладені в основу рішення.

Показання свідків є допустимими доказами лише в тому разі, коли надані ними відомості про обставини відповідно до законодавства мають бути підтверджені саме таким способом та не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Вимога п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітися як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь вмотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Твердження позивача спростовуються матеріалами справи та вищевикладеним.

Згідно ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до чинного законодавства України, позовні заяви повинні подаватись до суду в разі порушення відповідачем законних прав та інтересів позивача. Тобто, подання позовної заяви є способом захисту порушених прав та законних інтересів правомірної сторони.

Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що

У рішенні Європейского суду з прав людини від 19.03.1997 р. (п. 40) по справі "Горнсбі поти Греції" зазначено: "…Право на звернення до суду було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду однієї зі сторін. Важко уявити ситуацію, щоб пункт 1 статті 6 докладно описував процедурні Гарантії, що надаються сторонам цивільного судового процесу - у провадженні, що є справедливим, відкритим і оперативним - і не передбачив при цьому гарантій виконання судових рішень; тлумачення статті 6 як такої, що стосується виключно права на звернення до суду і проведення судового розгляду, могло б призвести до ситуацій, несумісних із принципом верховенства права, що його Договірні сторони зобов`язалися дотримуватися, коли вони ратифікували Конвенцію.

Відповідно до статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи викладене в сукупності, зважаючи на зміст позовних вимог, суд приходить до висновку, що позовні вимоги є не обґрунтованими, не доведеними і на час розгляду даної справи відсутні підстави для задоволення позову Фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни.

В порядку ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 42, 123, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ВИРІШИЛА:

У задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни, Запорізька область, Великобілозерський район, с. Велика Білозерна до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення оформлено та підписано 27.01.2020.

Повний текст рішення буде розміщено в Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою у мережі Інтернет за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя С.С. Дроздова

Судді А.О. Науменко

Н.А. Колодій