СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" січня 2020 р. Справа № 917/462/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О. , суддя Шевель О.В.

за участі секретаря судового засідання Ярітенко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Сазонова Олександра Івановича (вх.№3533 П) на рішення господарського суду Полтавської області від 04.06.2019 (рішення ухвалено суддею Тимощенко О.М. 04.06.2019 о 10:04 год. у приміщенні господарського суду Полтавської області, повний текст рішення складено та підписано 12.06.2019) у справі №917/462/19

за позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування", м. Київ, в особі філії - Газопромислового управління "Полтавагазвидобування", м. Полтава

до фізичної особи - підприємця Сазонова Олександра Івановича, м. Полтава,

про стягнення 212500,00 грн.

ВСТАНОВИЛА

Рішенням господарського суду Полтавської області від 04.06.2019 у справі №917/462/19 (суддя Тимощенко О.М.) позовні вимоги Акціонерного товариства "Укргазвидобування", в особі філії - Газопромислового управління "Полтавагазвидобування" до ФОП Сазонова Олександра Івановича про стягнення 212500,00 грн. задоволено; стягнуто з ФОП Сазонова Олександра Івановича на користь Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі Філії - Газопромислового управління "Полтавагазвидобування" 212500 грн. штрафу за необґрунтовану відмову від надання послуг по договору №1041/18 від 14.08.2018 року, 3187,50 грн. витрат по сплаті судового збору.

ФОП Сазонов О.І. звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 04.06.2019 у справі №917/462/19 повністю та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі Філії - Газопромислового управління "Полтавагазвидобування" відмовити. Також відповідач просив визнати поважними причини неподання суду першої інстанції доказів, доданих до даної скарги та дослідити їх під час апеляційного розгляду.

В обґрунтування апеляційної скарги ФОП Сазонов О.І. зазначав, що він не відмовлявся від надання послуг за договором №1041/18 від 14.08.2018 та матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про відмову від договору. В той же час, здійснення технічного нагляду було призупинено внаслідок істотного порушення договору позивачем, а саме - не передання проектно-кошторисної документації виконавцю, а також внаслідок прийняття рішення відповідачем про зупинення будівельних робіт на об`єктах, щодо яких здійснюється технічний нагляд через грубі порушення виконання робіт підрядником.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.11.2019 поновлено ФОП Сазонову Олександру Івановичу строк на подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Полтавської області від 04.06.2019 у справі №917/462/19, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою на рішення господарського суду Полтавської області від 04.06.2019 у справі №917/462/19, зупинено дію рішення господарського суду Полтавської області від 04.06.2019 у справі №917/462/19; встановлено учасникам судового процесу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв і клопотань по суті справи та з процесуальних питань - 5 днів з дня вручення даної ухвали, повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться від 17.12.2019.

12.12.2019 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення - без змін (вх.№11738).

16.12.2019 від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, в якому Сазонов О.І. зазначав, що з 11.01.2019 перебуває на обліку в Полтавському клінічному онкологічному диспансері після комплексного лікування, на підтвердження чого надав копію довідки Полтавського облонкодиспансеру від 06.12.2019. Відповідач посилається на те, що 17.12.2019 він не зможе бути присутнім у судовому засіданні, оскільки з 17.12.2019 буде проходити планове обстеження, а докази на підтвердження вказаних обставин будуть надані у наступне судове засідання (вх.№11809).

У судовому засіданні 17.12.2019 оголошено перерву до 23.01.2020.

17.01.2020 від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, а саме: копії реєстрів відправлення простої кореспонденції від ГПУ «Полтавагазвидобування» 26.10.2018 та 15.11.2018; скріншоти підтвердження відправки листа від 25.10.2018 та 15.11.2018; копії конверту з відміткою ПАТ «Укрпошта» про повернення листа від 15.11.2018; копії актів передачі-приймання виконаних робіт по поліпшенню під`їзної дороги по від 28.09.2018 (Роботи по облаштуванню під`їзних шляхів до свердловин ГПУ «Полтавагазвидобування №№39, 64, 65, 85,92 Чутівського НГКР); копії листа філії ГПУ «Полтавагазвидобування» від 11.10.2018. Позивач зазначає, що докази відправлення відповідачу листів №11-13570 від 25.10.2018 та №004.1.23.2- 14334 від 15.11.2018 надавались господарському суду Полтавської області для огляду та їх оцінка була здійснена судом (вх.№428).

23.01.2020 відповідач надав докази на підтвердження обставин неявки у судове засідання 17.12.2019 (консультативний висновок спеціаліста КП «ПОКОД - ПОР» від 17.12.2019 та копію листка непрацездатності від 19.12.2019) (вх.№655).

У судовому засіданні 23.01.2020 відповідач та його представник підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Представник позивача проти вимог апеляційної скарги заперечував та просив залишити її без задоволення, а рішення - без змін. Також підтримав клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, поданих 17.01.2020.

Щодо клопотання відповідача, викладеного в апеляційній скарзі про дослідження доказів, які не були додані до суду першої інстанції, колегія суддів зазначає таке.

До апеляційної скарги відповідачем надано лист №32-01-19 від 22.12.2019 про зміну розрахункового рахунку та копію довідки банку; цивільно - правову угоду №1 від 10.01.2019 та накази на відрядження згідно цієї цивільно - правової угоди.

Відповідно до положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Колегією суддів вже було надано оцінку вказаній цивільно - правовій угоді та наказам на відрядження при вирішенні питання про поновлення строку на подання апеляційної скарги та відкриття апеляційного провадження.

Лист №32-01-19 від 22.10.2019 та додана до нього довідка банку фактично є новими доказами, які не могли бути предметом дослідження суду першої інстанції, а тому не приймаються до розгляду судом апеляційної інстанції .

Щодо клопотання позивача від 17.01.2020 про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 169 ГПК України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань. Заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, або на вимогу суду заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі. Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.11.2019, зокрема, встановлено учасникам судового процесу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв і клопотань по суті справи та з процесуальних питань - 5 днів з дня вручення даної ухвали. Вказана ухвала суду отримана позивачем 02.12.2019, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення. Таким чином, останній день подання відзиву, заяв і клопотань по суті справи та з процесуальних питань, з урахуванням вихідних днів, припадає на 09.12.2019.

Як було зазначено, відзив на апеляційну скаргу (який було направлено позивачем 10.12.2019) надійшов до суду 12.12.2019. Проте клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів подано позивачем лише 17.01.2020, тобто з пропуском встановленого судом строку.

Відповідно до положень ст. 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду. Одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк. Пропуск строку, встановленого законом або судом учаснику справи для подання доказів, інших матеріалів чи вчинення певних дій, не звільняє такого учасника від обов`язку вчинити відповідну процесуальну дію.

Враховуючи, що вищевказане клопотання від 17.01.2020 про долучення до матеріалів справи додаткових доказів було подано позивачем поза межами встановленого судом строку та ним не заявлялось про продовження цього строку, колегія суддів на підставі ст. 118 ГПК України залишає вказане клопотання та додаткові докази без розгляду.

Крім того, відповідно положень ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Проте, відповідних доказів неможливості подання вказаних документів до суду першої інстанції позивачем не надано, що є додатковою підставою для неприйняття їх до розгляду.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

14.08.2018 між АТ "Укргазвидобування" (замовник) та ФОП Сазоновим О.І. (виконавець) укладено договір надання послуг №1041/18, відповідно до умов якого замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання на свій ризик надати в повному обсязі послуги з технічного нагляду за будівництвом майданчиків для КРС та ГРП по свердловинам ГПУ «Полтавагазвидобування», згідно умов даного договору на об`єктах, згідно переліку об`єктів замовника та відповідно до вимог Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (п. 1.1 договору). Замовник забезпечує виконавцю доступ до проектно - кошторисної документації та роботу з нею, а також до необхідної інформації, яка необхідна для виконання цього договору, по договорах, укладених замовником з підрядником на виконання робіт по об`єкту замовника, на якому виконавцем здійснюється технічний нагляд, в порядку, передбаченому такими укладеними договорами (п.1.2 договору).

Відповідно до п. 2.1.1 на виконання умов цього договору виконавець зобов`язується в строк з дати підписання договору і до 31.12.2019 надавати послуги, передбачені в п. 1.1 цього договору належної якості та мати в штаті працівників з відповідними кваліфікаційними сертифікатами, які дають право на надання послуг з технічного нагляду за будівництвом об`єктів відповідно до чинного законодавства. Дотримуватися правил протипожежної безпеки встановлених на будівельних майданчиках, об`єктах та у будівлях замовника. Виконавець самостійно забезпечує доставку спеціалістів на об`єкт замовника та відповідає за дотримання ними правил охорони праці та пожежної безпеки під час надання послуг. При забезпеченні технічного нагляду виконувати вимоги даного договору та постанови Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року за №903 (п. 2.1.2 договору).

Згідно п. 2.2.1 договору виконавець має право вимагати оплату за фактично якісно надані послуги, відповідно до умов, визначених в розділі 4 цього договору. Призупиняти роботи по яких здійснюється технічний нагляд у випадках: виконання замовником своїх зобов`язань за договором, що призвели до ускладнення або до неможливості надання виконавцем послуг, виявлення деформацій конструкцій на об`єкті, що перевищують нормативні або загрози їх руйнуванню, при застосуванні матеріалів, конструкцій, виробів які не відповідають вимогам нормативних документів, при відхиленні в ході будівництва від проектних рішень, не узгоджених у встановленому законодавством порядку.

На виконання умов цього договору замовник зобов`язується: повідомляти виконавця про необхідність надання послуг з технічного нагляду не пізніше ніж за 3 робочі дні до початку виконання будівельно - монтажних робіт на об`єкті. Надати виконавцю всю необхідну для надання послуг документацію, а саме: проектно - кошторисну документацію, затверджену замовником та всі зміни в проектно - кошторисній документації, які з`явились під час будівництва об`єкту, інформацію по договору з підрядником, на умовах, передбачених таким договором; прийняти належним чином послуги та підписати акти приймання - передачі наданих послуг відповідно до даного договору; своєчасно приймати послуги виконавця та оплачувати їх відповідно до розділів 5 та 6 цього договору у разі відсутності зауважень та/або недоліків (пункт 3.1 договору). Пунктом 3.2.7 договору замовник має право вимагати від виконавця належного надання послуг, зазначених у договорі. Якщо виконавець без поважних причин своєчасно не приступив до надання послуг по цьому договору або надає послуги настільки повільно, що для замовника стає очевидним, що закінчення їх в обумовлений строк є неможливим, замовник в односторонньому порядку може відмовитись від договору і вимагати відшкодування збитків (п. 3.2.8 договору).

Щомісячно, після перевірки виконавцем обсягів та умов виконання робіт, цін та розцінок, і візування виконавцем актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ -2 та форми КБ -3, та після підписання цих актів замовником, виконавець складає акти приймання - передачі наданих послуг по даному договору та надає замовнику до 01 числа місяця, що йде за звітним (п. 4.1 договору).

Відповідно до п. 5.1 договору його загальна ціна є договірною і становить до 1062500,00 грн. без ПДВ. Оплата за звітній місяць складається з суми оплат по кожному об`єкту будівництва на якому виконувалися будівельно-монтажні роботи у звітному місяці. Сума щомісячної оплати по кожному об`єкту пропорційна відношенню вартості будівельно-монтажних робіт за виключенням вартості з/б плит з відповідними складськими та транспортними витратами, виконаних за поточний місяць, до очікуваної кошторисної вартості БМР ( без врахування вартості з/б плит та вартості витрат по їх транспортуванню) (згідно додатку № 4, графа 4), та нараховується за формулою:

О місячна= (А місячна - С місячна) /А загальна х В договору, де:

О місячна - розмір щомісячної оплати, грн (без ПДВ);

А загальна - очікувана кошторисна вартість БМР ( без врахування вартості з/б плит та вартості витрат по їх транспортуванню) (згідно додатку № 4. графа 4), грн;

А місячна - фактична вартість будівельно-монтажних робіт на об`єкті замовника, виконаних у поточному місяці, згідно форми КБ-3, грн (без ПДВ);

С місячна - фактична вартість з/б плит з відповідними складськими та транспортними витратами, згідно форми КБ-2в за поточний місяць, грн (без ПДВ);

В договору - загальна вартість послуг по об`єкту замовника згідно договору, (згідно графи 5 додатку 4), грн. (п. 5.2 договору).

За невиконання або неналежне виконання умов цього договору сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України та цим договором. (п. 8.1 договору). Відповідно до п. 8.3 договору у разі необґрунтованої відмови від надання послуг на виконавця накладається штраф у розмірі 20% від суми договору. Сторони зобов`язуються без зволікань в письмовій формі інформувати одна одну про всі обставини, що загрожують виконанню або роблять неможливим виконання зобов`язань за договором та погоджувати заходи по їх усуненню (п. 8.12 договору).

Відповідно до п. 9.1 договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та скріплення його печатками (за наявності) сторін і діє до 31.12.2021. В разі порушення однією із сторін обов`язків по договору або у випадку відсутності потреби у послугах, передбачених даним договором, друга сторона вправі розірвати договір в односторонньому порядку, повідомивши про це іншу сторону за 30 днів до дати розірвання договору (п. 9.3 договору).

Листом від 18.09.2018 позивачем проінформовано відповідача про необхідність початку надання послуг з технічного нагляду за будівництвом об`єктів та надано перелік об`єктів для надання послуг технічного нагляду (свердловини №№ 35,39,40,55, 64, 65, 67, 85, 92 Чутівське НГКР).

Відповідач приступив до виконання своїх зобов`язань за договором, що не заперечується сторонами, однак в подальшому, як зазначає позивач, відповідач відмовився від виконання умов договору.

23.01.2019 позивачем на адресу відповідача була направлена претензія (вимога про виконання зобов`язання), в якій позивач повідомляв про нарахування штрафних санкцій за необґрунтовану відмову від надання послуг у відповідності до п. 8.3. договору. Проте відповіді не отримав.

Звертаючись з позовом позивач зазначав, що з жовтня 2018 відповідач не надає послуги з технічного нагляду за будівництвом майданчиків для КРС та ГРП по свердловинах ГПУ «Полтавагазвидобування», а тому просив стягнути з ФОП Сазонова О.І. 212500,00 грн. штрафу (20% від суми договору) за необгрунтовану відмову від надання послуг за договором.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що відповідач в порушення прийнятих на себе зобов`язань за договором необґрунтовано відмовився від надання послуг, а тому дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.

Статтею 627 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового оборогу, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст.ст. 11, 629 Цивільного кодексу України договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.

За приписами ст. 526 Цивільного кодексу України та ст. 193 Господарського кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлена обов`язковість договору для виконання сторонами.

Згідно ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Положеннями ст. 651 Цивільного кодексу України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Аналогічні положення містить стаття 291 Господарського кодексу України.

Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

У випадках, коли право на односторонню відмову у сторони відсутнє, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, а в разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін (ч. 4 ст. 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення глави 63 Цивільного кодексу України можуть застосовуватись до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором. У разі неможливості виконати договір про надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов`язаний виплатити виконавцеві розумну плату. Якщо неможливість виконати договір виникла з вини замовника, він зобов`язаний виплатити виконавцеві плату в повному обсязі, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 903 Цивільного кодексу України).

Згідно ст. 907 Цивільного кодексу України договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.

Як вже зазначалось предметом договору № 1041/18 від 14.08.2018 є надання послуг з технічного нагляду за будівництвом майданчиків для КРС та ГРП по свердловинам ГПУ «Полтавагазвидобування» згідно умов даного договору на об`єктах, згідно переліку об`єктів замовника та відповідно до вимог Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури.

Позивач посилається на те, що з жовтня 2018 відповідач не надає послуги з технічного нагляду за будівництвом майданчиків для КРС та ГРП по свердловинах ГПУ «Полтавагазвидобування» та не відповідає на телефонні дзвінки, не отримує кореспонденцію. На підтвердження обставин відмови від договору позивачем надано листи №112-01-18 від 18.09.2018, № 128-02-18 від 22.09.2018, №1-ТН від 27.09.2018, №129-02-18 від 29.09.2018, № 145-02-18 від 12.10.2018, № 11-13750 від 25.10.2018, №004.1.23.2-14334 від 15.11.2018. Обставини зазначені в листах та подальше не виконання умов договору щодо технічного нагляду в сукупності, на думку позивача, свідчать про відмову відповідача від договору.

Разом з тим, дослідивши вищезазначені листи, колегія суддів зазначає, що вони не свідчать про відмову відповідача від договору.

Зокрема:

- листом №112-01-18 від 18.09.2018 відповідач просив позивача надати допуск на об`єкти Чутівського НГКР (свердловини 35, 39, 40, 55, 64, 65, 67, 85, 92- підрядник ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешенел») для інженерного та адміністративного персоналу для виконання п. 2.1.15 договору, надати дозвіл на здійснення фотофіксації по перебігу та обсягам виконаних робіт на об`єктах Чутівського НГКР (свердловини №35,39, 40, 55, 64, 65, 67, 85, 92 - підрядник «Онур Конструкціон Інтернешенел»);

- листом №128-02-18 від 22.09.2018 відповідач повідомив позивача про виявлені порушення виконання робіт, у зв`язку з чим попередив, що ФОП Сазонов О.І. не зможе виконати п. 2.1.10 договору, а саме «перевіряти та підписувати акти на закриття прихованих робіт виконаних підрядниками, передбачених проектною документацією та додатком Н ДБН А.3.1.-5:2016 «Організація будівельного виробництва»; враховуючи положення п.2.1.16 відповідач проінформував замовника про відсутність документально затвердженого «розрізу влаштування під`їзних шляхів до свердловин». У зв`язку з відсутністю проектної документації, відповідач просив замовника будівництва розробити, погодити та офіційно передати до виконання технічному нагляду «розріз влаштування під`їзних шляхів до свердловин». В даному розрізі уточнити глибину дорожнього корита, товщину пісчаної основи, ширину укладання геотекстиля та використання техніки на кожному стані виконання робіт;

- в листі №1-ТН від 27.09.2018, адресованому ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешенел», відповідач виклав перелік вимог до підрядника та зазначив, що в цілому станом на 26.08.2018 підрядник суттєво відхилився від договірних робіт, що загрожує швидкому руйнуванню під`їзних шляхів та не дотриманню гарантійного терміну у 18 місяців. Також відповідач попереджав, що в разі не виконання ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешенел» вимог у відповідні терміни, технічний нагляд з 27.09.2018 зупинить будівництво на об`єкті;

- в листі №129-02-18 від 29.09.2018 відповідач проінформував позивача про виявлені порушення виконання робіт, які викладені в листі №128 -02-18 від 22.09.18, в контрольній відомості перевірки дотримання вимог HSE при виконанні робіт на об`єктах АТ «Укргазвидобування», в листі №1-ТН від 27.09.18, відображені в розділі «зауваження контролюючих органів» в загальному журналі робіт. Відповідач також зазначив, що як організація, що відповідає за здійснення технічного нагляду, виходячи з чисельних порушень технології виконання робіт та інших порушень, прийняв рішення про зупинення виконання робіт з 28.09.2018. Також відповідач просив позивача втрутитися, як замовника будівництва для врегулювання проблем з ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешенел».

У листі № 145-02-18 від 12.10.2018 відповідач вказував про помилкове трактування позивачем п. 5 договору №1041/18 від 14.08.2018, що робить, на його думку, неможливим виконання цього договору з боку ФОП Сазонов О.І. У відповідь на зазначений лист, позивач листом № 11-13750 від 25.10.2018 надав роз`яснення щодо вищезгаданого договору та вказав на необхідність дотримання умов укладеного договору.

Листом №004.1.23.2-14334 від 15.11.2018 позивач ще раз наголосив відповідачу про необхідність дотримання умов укладеного договору і не допущення у подальшому порушення взятих на себе зобов`язань.

Колегія суддів звертає увагу, що в нормах Цивільного кодексу України щодо конкретних видів договорів переважно не визначається порядок вираження односторонньої відмови від договору (тобто не обумовлюється форма вираження такого волевиявлення). Разом з цим ст. 214 ЦК України передбачає, що особа, яка вчинила односторонній правочин, має право відмовитися від нього, якщо інше не встановлено законом. Якщо такою відмовою від правочину порушено права іншої особи, ці права підлягають захисту. Особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин.

В суді апеляційної інстанції представник позивача уточнив, що відмова від договору була документально виражена у листі відповідача № 145-02-18 від 12.10.2018, зокрема, фразою: «Вище зазначені факти мають під собою помилкове трактування п. 5 договору №1041/18 від 14.08.2018 року, та роблять неможливим виконання цього договору з боку ФОП Сазонов О.І.», а також полягала у подальшій його бездіяльності.

Проте, колегія суддів зазначає, що відмова від договору має бути явно вираженою та такою, що свідчить про повне та безповоротне небажання сторони в подальшому дотримуватися та виконувати умови цього договору.

З вказаного листа №145-02-18 від 12.10.2018 вбачається, що ФОП Сазонов О.І. повідомив філію - Газопромислового управління "Полтавагазвидобування", що позивач та відповідач по різному трактують визначення суми розміру щомісячної оплати, а саме позиції «Азагальна, яка згідно додатку №4 до договору визначена: «Очікувана кошторисна вартість БМР тис. грн. (без ПДВ) - 142500,00». Разом з цим, у цьому листі відповідач також пропонував прийняти трактування п. 5 договору в такому розумінні: «Азагальна, це загальна142500,00 тис. грн. вартість будівельно-монтажних робіт на об`єкті замовника, з якої потрібно відняти вартість з/б плит та вартість витрат по їх транспортуванню». А також, в разі іншого трактування позивачем п. 5 договору, відповідач просив надати письмове офіційне юридичне роз`яснення.

Тобто з вказаного листа не вбачається, що він був направлений на відмову від зобов`язань за договором. Відповідач лише вказував на різне тлумачення умов договору та пропонував їх власне трактування, що не може свідчити про відмову від договору. Будь яких інших дій, які б свідчили про відмову відповідача від договору позивачем не наведено.

Таким чином, з вищезазначеного листування не вбачається відмова відповідача від надання послуг, відповідальність за яку передбачена п. 8.3 договору.

Як вже зазначалось, про відмову від надання послуг по договору, на думку позивача, також свідчить наступна бездіяльність відповідача щодо нездійснення технічного нагляду.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» технічний нагляд - здійснення замовником контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю виконаних робіт та їх обсягами під час будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування.

Листом №128-02-18 від 22.09.2018 у зв`язку з відсутністю проектної документації відповідач просив замовника будівництва розробити, погодити та офіційно передати до виконання технічному нагляду «розріз влаштування під`їзних шляхів до свердловин». В даному розрізі уточнити глибину дорожнього корита, товщину пісчаної основи, ширину укладання геотекстиля та використання техніки на кожному стані виконання робіт.

Матеріали справи не містять доказів передання позивачем відповідачу проектної документації. Не передання відповідачу проектної/технічної документації також не заперечується позивачем.

В подальшому, у зв`язку з виявленням порушень виконання робіт зокрема, викладених у листах №128-02-18 від 22.09.2018 та №1-ТН від 27.09.2018, відповідач повідомив позивача листом №129-02-18 від 29.09.2018 про зупинення виконання робіт з 28.09.2018.

Необхідно звернути увагу, що відповідно ч. 4 ст. 612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Позивачем не надано доказів усунення вказаних відповідачем недоліків, а також не доведено, що такі дії відповідача по зупиненню виконання робіт були не обґрунтовані. А тому, не здійснення відповідачем в подальшому дій щодо технічного нагляду відповідно до умов договору не може бути визнано судом неправомірним та свідчити про відмову ФОП Сазонова О.І. від надання послуг по договору.

Колегія суддів зазначає, що розділом 8 договору від 14.08.2018 передбачено також інші види відповідальності виконавця за невиконання або неналежне виконання договору.

Зокрема, у випадку надання виконавцем послуг за даним договором неналежної якості (в тому числі не надання або несвоєчасне надання щотижневих звітів), останній сплачує на користь замовника штраф у розмірі 20% від суми оплати за поточний місяць з подальшим виправленням недоліків неякісно наданих послуг (п.8.2 договору). У разі порушення з вини виконавця строків надання послуг або ненадання послуг загалом, виконавець сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 % від суми послуг, з яких допущено прострочення надання, за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково сплачує штраф у розмірі 7% вказаної вартості (п. 8.7 договору). Відповідно до п. 8.11 договору у разі прострочення виконавцем строку надання послуг, замовник має право відмовитись від приймання наданих послуг. Згідно п. 8.19 договору за односторонню необґрунтовану відмову від виконання своїх зобов`язань протягом дії договору виконавець сплачує замовнику штраф у розмірі 10% від вартості договору.

Таким чином, сторонами в договорі передбачено умови відповідальності як за відмову від надання послуг (п. 8.3.), так і за невиконання або неналежне виконання умов договору (зокрема, п. 8.1., 8.2., 8.4., 8.7. та інші). Проте, позивачем не обґрунтовано обрання саме такого способу захисту порушеного, на його думку, права як стягнення штрафу за відмову від надання послуг на підставі п. 8.3 договору.

Згідно ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За положеннями ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) не з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі викладеного, враховуючи невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення господарського суду Полтавської області від 04.06.2019 у справі №917/462/19 та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 281-284 ГПК України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Сазонова Олександра Івановича задовольнити.

Рішення господарського суду Полтавської області від 04.06.2019 у справі №917/462/19 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Відмовити у задоволенні позову повністю.

Стягнути з Акціонерного товариства "Укргазвидобування" (вул. Кудрявська, 26/28, м. Київ, 04053, ) в особі філії - Газопромислового управління "Полтавагазвидобування" (вул. Європейська, 173, м. Полтава, 36008, ) на користь фізичної особи-підприємця Сазонова Олександра Івановича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) 4781,30 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Полтавської області видати відповідний наказ.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 28.01.2020

Головуючий суддя О.О. Крестьянінов

Суддя В.О. Фоміна

Суддя О.В. Шевель